Os Espaços Da Ambiguidade Os Poderes Locais e A Justiça Na America Espanhola Do Seculo CVII

81 Revista de Histria, So Paulo, n. 163, p. 081-101, jul./dez.
2010
Rafael RUIZ. Os espaos da ambiguidade
OS ESPAOS DA AMBIGUIDADE:
OS PODERES LOCAIS E A JUSTIA
NA AMRICA ESPANHOLA
DO SCULO XVII
Rafael Ruiz*
Doutor em Histria Social pela Faculdade de Filosofa, Letras e Cincias Humanas da
Universidade de So Paulo e professor adjunto de Histria da Amrica na
Escola de Filosofa, Letras e Cincias Humanas da Universidade Federal de So Paulo
* Agradeo Fapesp pelo auxlio concedido para o desenvolvimento desta pesquisa.
Resumo
Na Amrica do sculo XVII, vigorou uma viso jurdica, conhecida como proba-
bilismo que permitia aos poderes locais uma ampla margem de ambiguidade para
negociar, adaptar, modifcar ou rejeitar as leis reais, podendo ser considerados como
agentes efetivos e efcazes na criao do direito na Amrica.
Palavras-chave
poderes locais na Amrica probabilismo ambiguidade legal.
Correspondncia
Escola de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade Federal de So Paulo
Estrada do Caminho Velho, 333
07252-312 Bairro dos Pimentas Guarulhos So Paulo
E-mail: rafael.ruiz@unifesp.br
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Revista de Histria, So Paulo, n. 163, p. 081-101, jul./dez. 2010
SPACES OF AMBIGUITY:
LOCAL POWERS AND JUSTICE IN
SPANISH AMERICA IN THE 17TH CENTURY
Rafael Ruiz*
Doctor in Social History, Faculdade de Filosofa, Letras e Cincias Humanas of the
Universidade de So Paulo, and Professor of History of the Americas at
Escola de Filosofa, Letras e Cincias Humanas of the Universidade Federal de So Paulo
* I would like to thank Fapesp for their support
Abstract
In the Americas in the 17th century, there was a predominant legal view called pro-
babilism, which gave the local powers enough ambiguity to negotiate, adapt or reject
royal laws. These local powers can therefore be considered true, effcient agents in the
creation of Latin American law.
Keywords
local powers in the Americas probabilism legal ambiguity.
Contact
Escola de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade Federal de So Paulo
Estrada do Caminho Velho, 333
07252-312 Bairro dos Pimentas Guarulhos So Paulo
E-mail: rafael.ruiz@unifesp.br
83 Revista de Histria, So Paulo, n. 163, p. 081-101, jul./dez. 2010
Introduo
O objetivo deste artigo mostrar que, na Amrica do sculo XVII, principal-
mente na Amrica espanhola, os poderes locais dos vice-reinados tinham uma
ampla margem de negociao para adaptar, modifcar ou rejeitar as leis reais,
de maneira que poderiam ser considerados como agentes efetivos e efcazes na
criao do direito na Amrica.
H duas premissas que fundamentam este trabalho e ambas podem ser en-
contradas na obra de Richard Morse. A primeira, quando Morse caracteriza a
Modernidade ibrica como uma poca marcada pela viso probabilstica, em
que a estratgia probabilista proibia afrmar uma certeza maior que a permitida
pelo tema, mas, ao faz-lo, autorizava opinies provveis quando a certeza era
impossvel.
1
Ser dentro dessas opinies provveis dos diferentes telogos, mo-
ralistas e juristas do sculo XVII que este artigo procurar encontrar os espaos
de ambiguidade dos poderes locais na Amrica.
A segunda, quando escreve sobre os diferentes momentos da Modernidade
no mundo ibrico e no anglo-saxnico,
2
a partir do qual se pode constatar a
existncia de dois tempos ou momentos no longo perodo colonial. O primeiro
momento que o objeto especfco desta pesquisa decorre entre os sculos
XVI e XVII, chegando ainda metade do XVIII, e se caracteriza por ser um
perodo em que os juzes e, de maneira geral, aqueles que detinham o poder de
tomar decises a partir das leis, realizavam o seu ofcio caso a caso, de maneira
circunstanciada e atendendo principalmente aos costumes locais e s diferentes
opinies dos juristas. O segundo momento comearia a partir da segunda metade
do XVIII at o fnal do perodo colonial e estaria caracterizado pela prevalncia
da lei sobre os costumes e sobre as diferentes opinies dos juristas, de maneira
que, em lugar de diferentes costumes ou leis para diferentes casos ou cidades,
haveria uma nica lei que seria aplicada de forma homognea para todos.
Depois de uma pesquisa de dois anos, pude analisar os textos de oito juristas,
moralistas e telogos, seis da primeira metade do sculo XVII e dois da segunda
metade, e ainda a obra do telogo e moralista dominicano italiano Daniel Concina,
publicada em 1773, que dialoga e contesta as doutrinas e teorias desses juristas,
alguns deles citados explicitamente. As obras e os seus autores so os seguintes:
Tratado que contiene tres pareceres graves en derecho de fray Miguel Agia,
1
MORSE, Richard. O espelho de Prspero. Cultura e ideias nas Amricas. So Paulo: Companhia
das Letras, 1998, p. 35.
2
Idem, p. 60.
84
publicado em Lima, em 1604;
3
Veriloquium en reglas de Estado, segun derecho
diuino, natural, canonico y ciuil y leyes de Castilla, enderezado a la conseruacion
de la auctoridad del catholico don Phelipe Tercero do jurista espanhol Thoms
Cerdn de Tallada, publicado em Valencia, em 1604;
4
Poltica para corregidores
y seores de vasallos en tiempos de paz y de guerra y para jueces eclesisticos y
seglares do jurista espanhol Jernimo Castillo de Bobadilla, publicado em Medina
del Campo, em 1608;
5
Arte legal para el estudio de la jurisprudencia escrita pelo
espanhol Francisco Bermdez de Pedraza e publicada em Salamanca em 1612;
6

Tractatus de legibus ac Deo Legislatore do jesuta espanhol Francisco Surez e
publicado em primeira edio em Coimbra, em 1612;
7
Practicarum observatio-
num sive decisionum supremi senatu Regni Lusitaniae do jurista portugus Jorge
de Cabedo, publicado em Anturpia, em 1620;
8
Theologia moralis in quinque
libros partita, Bambergae: Editio Sexta, Joan Martius Schonwetteri, escrita pelo
jesuta austraco Paulo Laymann, publicada em 1677,
9
Tractatus de Donationibus
iurium et bonorum regiae Coronae escrita pelo jurista portugus Domingos An-
tunes Portugal, publicada em 1699;
10
e Theologia christiana dogmtico-moral,
compendiada en dos tomos do dominicano italiano Daniel Concina, publicada,
na sua verso castelhana, em terceira edio em 1773.
11
Alm desses autores,
3
A obra consultada em concreto a edio publicada por AYALA, Francisco Javier. Servidumbres
personales de ndios. Sevilla: Publicaciones de la Escuela de Estudios Hispano-americanos,
1946, que contm, alm de um estudo preliminar, o texto dos trs pareceres e o texto da Real
Cdula de 24 de novembro de 1601, que a lei interpretada, nos pareceres, por fray Miguel Agia.
4
CERDN DE TALLADA, Thoms. Veriloquium en reglas de Estado, segun derecho diuino,
natural, canonico y ciuil y leyes de castilla, enderezado a la conseruacion de la auctoridad del
catholico don Phelipe Tercero. Valencia: en casa de Iuan Chrysostomo Garriz, 1604.
5
CASTILLO DE BOBADILLA, Jernimo. Poltica para corregidores y seores de vasallos en
tiempos de paz y de guerra. Medina del Campo: por Christoval Lasso e Francisco Garcia, 1608.
6
BERMDEZ DE PEDRAZA, Francisco. Arte legal para el estudio de la jurisprudncia. Sala-
manca: Imprenta de Antonia Ramrez, Vida, 1612 e Arte legal para estudiar la jurisprudencia
nuevamente corregido y aadido en esta segunda edicin. Madrid: por Francisco Martnez, a
costa de Domingo Gonalez, 1633.
7
SUREZ. Francisco. De Legibus III. Madrid: Corpus Hispanorum de Pace, 1974.
8
CABEDO, Jorge de. Practicarum observationum sive decisionum supremi senatu Regni Lusita-
niae. Antuerpiae: Ioannem Keerbergium, 1620.
9
LAYMANN, P. Theologia moralis in quinque libros partita. Bambergae: Editio Sexta, Joan
Martius Schonwetteri, 1677.
10
PORTUGAL, Domingos Antunes. Tractatus de donationibus iurium et bonorum regiae Coronae.
Lugduni: Editio secunda Lugdinensis, Adisson, 1699.
11
CONCINA, Daniel. Theologia christiana dogmtico-moral, compendiada en dos tomos. Traducida
al idioma castellano y aadida en muchas partes de las obras del mismo autor por el p. d. Joseph Sn-
chez de la Parra. Madrid: Tercera Impresin, en la oficina de la vida de Manuel Fernndez, 1773.
analisei tambm o documento conhecido como Apologia pro paulistis, de 1684,
atribudo ao jesuta Jacob Rolland.
12
Diante das pesquisas realizadas, parece-me que se pode afrmar que a le-
gislao metropolitana na Amrica, principalmente na Amrica espanhola do
sculo XVII, respondia a uma forma de ver o mundo jurdico onde os vice-reis,
as audincias, os cabildos, as cmaras e todos aqueles que, de alguma maneira,
detinham poderes judiciais, podiam reformular ou rejeitar as leis reais, precisa-
mente pelo fato de que, de acordo com a viso jurdica prpria desse primeiro
momento, os agentes mais qualifcados para realizar a justia seriam aqueles que
estavam mais prximos dos locais para onde eram enviadas essas mesmas leis.
Isto conferia um amplo espao de ambiguidade e de manobra aos agentes locais
do poder para agir de acordo com os seus prprios interesses e os das diferentes
redes locais estabelecidas na construo das bases polticas, econmicas, jurdicas,
administrativas e sociais na Amrica.
13
A fnalidade deste artigo a de mostrar como os espaos de ambiguidade
que os poderes locais da Amrica espanhola detinham no sculo XVII foram
facilitados pela corrente probabilstica, dominante no campo da teologia moral
catlica da poca, pelo papel atribudo conscincia dos agentes judicirios locais,
e pela fora vinculante dos costumes que, com muita frequncia, prevaleciam
sobre as leis reais.
O probabilismo como corrente de pensamento
O probabilismo era uma das vrias escolas em que a teologia moral catlica
se dividiu ao longo do sculo XVII. Diante de uma dvida concreta hora de
praticar um ato (por exemplo, hora de dar uma sentena), a doutrina dividia-se,
defendendo ou bem a hiptese de agir da forma mais segura (era conhecida como
tuciorismo), ou bem a hiptese de seguir a opinio mais certa ou mais prov-
12
ZERON, Carlos Alberto de M. R. e RUIZ, Rafael. A fora do costume, de acordo com a Apologia
pro paulistis (1684). ALMEIDA, Marta de e VERGARA, Moema de Rezende (org.). Cincia,
histria e historiografia. So Paulo/Rio de Janeiro: Via Lettera/Mast, 2008, p. 359-376.
13
Sobre a questo da ambiguidade como uma forma ou estilo da praxe poltica, administrativa e
legislativa da Coroa, pode-se consultar ZERON, Carlos Alberto de Moura Ribeiro. Ligne de foi: La
Compagnie de Jsus et lesclavage dans le processus de formation de la socit coloniale en Am-
rique portugaise (XVIe.-XVIIe. sicles). Paris: Honor Champion diteur, 2009, principalmente
as pginas 357-380, em que o autor defende a ideia de que essa ambiguidade responderia a uma
posio da Monarquia para ajustar politicamente os diferentes grupos de interesses no nvel local.
86
vel (conhecida como probabiliorismo) ou bem a hiptese de seguir a opinio
simplesmente provvel, que a que estamos discutindo neste artigo.
14
O problema da corrente probabilstica, como assinala Paolo Prodi, era que
a discusso sobre a deciso mais ou menos provvel no era um debate restrito
apenas ao campo da moral, mas tinha tambm uma efccia concreta na esfera
jurdica.
15
Uma sentena judicial no tinha apenas um signifcado moral, mas
tinha principalmente uma transcendncia jurdica, da qual resultava uma deci-
so que criava laos jurdicos determinados. Embora muitos juristas estivessem
empenhados no esforo de separar as esferas do moral-eclesistico e do civil-
jurdico, na pretenso de consolidar um Estado forte e autnomo com relao
Igreja,
16
esse esforo no prevaleceu at bem entrado o sculo XVIII porque,
como afrma Paolo Prodi, a hegemonia da norma positiva escrita, que se afrma
durante a Idade Moderna, deriva no apenas de um processo de racionalizao
e secularizao, que se formou com o iluminismo como reao e oposio ao
Antigo Regime, mas tem a sua prpria gnese dentro do Antigo Regime.
17
De
fato, ao longo de todo o sculo XVII, pode-se acompanhar o desenvolvimento e a
evoluo de duas tendncias: a primeira, herdeira da tradio do direito romano-
cannico da Idade Mdia, que estruturou e fundamentou as leis civis reais;
18
a
segunda, secundando as pretenses de autonomia e soberania dos novos Estados
modernos, e que pretendia a reduo dos privilgios jurisdicionais da Igreja e
a sua colocao ao servio do prncipe.
19
Contudo, o debate entre canonistas e civilistas no se deu apenas para for-
talecer a Igreja ou o Estado, mas tambm consistiu numa contenda pelo poder
sobre as conscincias, no momento em que as leis positivas ainda se encontram
frgeis e em formao, fragmentadas, contraditrias, ansiosas por construir a
plataforma dos novos Estados territoriais e submetidas a crticas ferozes; tal
contenda se d tambm no momento em que os juzes ainda no renunciaram ao
poder tradicional de criar o direito, e no apenas de aplic-lo, em que as Igrejas
renunciaram a grande parte da sua jurisdio cannica tradicional e buscam
14
Sobre as diferentes escolas moralistas do sculo XVII, veja-se PINCKAERS, Servais Th. Las
fuentes de la moral cristiana. Trad. de Juan Jos Garcia Norro. Pamplona: EUNSA, 2000.
15
PRODI, Paolo. Uma histria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 167.
16
Sobre esse tema, veja-se HOMEM, Antnio Pedro Barbas. Iudex perfectus. Funo jurisdicional
e estatuto judicial em Portugal, 1640-1820. Coimbra: Almedina, 2003.
17
PRODI, Paolo, op.cit., p. 431.
18
Cf. HOMEM, Antnio Pedro Barbas, op.cit., p. 118.
19
Idem, p. 86.
recuper-la no plano do direito das conscincias.
20
Trata-se, portanto, de um
momento em que essas duas correntes ainda no se encontravam nem plenamente
superadas nem plenamente frmadas e em que diversos autores defendiam uma
ou outra posio.
Parece que, do ponto de vista da moral, o primeiro que comeou a elaborar
a doutrina probabilstica foi Bartolom de Medina quem, comentando uma afr-
mao de so Toms de Aquino, na Summa theologiae, escrevera que lhe parecia
que se poderia seguir uma opinio provvel, mesmo que a opinio oposta fosse
mais provvel.
21
Por outro lado, segundo Prodi, do ponto de vista jurdico, o
primeiro expoente dessa doutrina foi o chanceler da Universidade de Paris, Jean
Gerson (1363-1429), cuja doutrina ser o divisor de guas nos sculos poste-
riores, at o sculo XVIII.
22
Para Gerson, a questo central estava colocada no
foro em que o homem devia responder pelo seu pecado, que poderia torn-lo
ru de morte eterna e, a partir da, explica Prodi, a distino entre as leis s
podia ser entre aquelas destinadas vida civil e poltica e aquelas destinadas
vida espiritual.
23
A concluso de todo esse elaborado raciocnio de distines
legislativas era que nenhum legislador poderia punir nenhum homem no foro
interno da conscincia.
24
O probabilismo desenvolveu-se no mundo ibrico como uma corrente de
pensamento que estava vincada pela ideia de que as decises e sentenas dos
juzes poderiam seguir a opinio provvel e no necessariamente a opinio
certa. Esta opinio normalmente apoiava-se ou bem nas doutrinas e opinies
dos juristas de renome,
25
ou bem nos diferentes costumes locais e, muitas vezes,
poderia ser inclusive contrria s leis metropolitanas. Por outro lado, essa mes-
ma doutrina defendia que os juzes deveriam seguir no propriamente a lei, mas
principalmente a sua prpria conscincia e, nesse sentido, tornava-se necessrio
que os juzes levassem em conta as circunstncias e as peculiaridades locais dos
casos concretos.
Essa corrente doutrinria teve uma infuncia e uma fora efetivas no ape-
nas na Espanha, mas tambm na Amrica, provocando intensos debates, de tal
20
PRODI, Paolo, op. cit., p. 398.
21
MARTEL PAREDES, Vctor Hugo. El lugar del probabilismo en las ideas polticas del Per.
Solar. Lima, n 3, ao 3, 2007, p. 14.
22
PRODI, P., op. cit., p. 196.
23
Ibidem.
24
Idem, p. 197.
25
Barbas Homem afirma que a aplicao da opinio dos doutores ou a vinculao aos precedentes
decididos traduz, em Portugal, uma preferncia geral pelo direito prudencial. Cf. op. cit., p. 67.
88
forma que no possvel entender todo o sculo XVII e mesmo at toda a poca
colonial, se no se tiverem em conta essas discusses.
26
Os agentes do poder
local e as autoridades judiciais coloniais, principalmente os vice-reis, podiam
no apenas executar ou adaptar as leis metropolitanas, mas tambm modifc-
las, ignor-las ou mesmo desobedec-las sem, por isso, se constiturem num
ncleo de oposio ou desobedincia Monarquia, visto que a prpria Coroa
compartilhava dessa mesma viso jurdica.
27
A conscincia do vice-rei, apoiada
ou bem nas opinies emitidas pelos diferentes doutores, juristas e moralistas,
ou bem nas especifcidades dos costumes locais, era um dos vrios critrios que
permitiam criar esferas de negociao entre o poder real, o poder local e as eli-
tes locais, para resolver os confitos de acordo com os seus prprios interesses.
Dessa forma, a conscincia dos juzes passou a adquirir um grau de autonomia
extremamente amplo no mundo civil e poltico, a tal ponto que, em 1769, o rei
Carlos III convocou diferentes conclios eclesisticos em todos os reinos das
ndias,
28
para que se tratasse especifcamente desse assunto, porque, conforme o
seu parecer, a contnua aplicao dos princpios da doutrina probabilstica estava
esgarando as relaes e os vnculos de fdelidade e de obedincia de todos os
sditos. Tratava-se, portanto, de um problema que no era apenas moral, mas
principalmente civil e poltico.
29
Em 1773, no mesmo ano em que, por meio da bula Dominus ac Redemptor,
o papa Clemente XIV suprimira a Companhia de Jesus, publicou-se, em Madri,
a obra do italiano Daniel Concina, traduzida para o castelhano e contando com
o apoio do papa Benedicto XIV, Theologia christiana dogmtico-moral, com-
pendiada en dos tomos. O tradutor da obra, o padre de la Parra, ao explicar a
importncia da mesma, queixava-se de que, nos reinos da Espanha, a maior parte
dos juristas e telogos eram partidrios da interpretao probabilstica da lei que,
na sua opinio, era a responsvel pelo estado de corrupo e de decadncia em
que se encontravam no apenas os indivduos, mas tambm os Estados, de tal
26
MUOZ GARCA, ngel. Diego de Avendao, 1594-1698: filosofa, moralidad, derecho y
poltica en el Per colonial. Lima: UNMSM, Fondo Editorial, 2003, p. 66.
27
ZERON, Carlos Alberto de Moura Ribeiro. Ligne de foi: La Compagnie de Jsus et lesclavage
dans le processus de formation de la socit coloniale en Amrique portugaise (XVIe.-XVIIe.
sicles). Paris: Honor Champion diteur, 2009.
28
MARTEL PAREDES, Vctor Hugo El lugar del probabilismo en las ideas polticas del Per.
Solar. Lima, n 3, ao 3, 2007, p. 11-22.
29
Idem, p. 12.
forma que se podia afrmar que pasaron los siglos de oro, y les han sucedido
los de barro y corrupcin.
30
Embora a obra de Concina fosse um tratado de teologia dogmtica e tivesse
sido publicada em 1773, dava conta de uma corrente de pensamento jurdico que
no apenas a Igreja, mas tambm o Estado, consideravam perniciosa e perigosa
para o equilbrio social, o qual parece ser sufciente para deduzir a penetrao
e a infuncia dessa corrente durante os sculos XVII e XVIII. De fato, se os
mximos poderes religiosos e polticos da poca estavam preocupados com as
dimenses polticas, sociais e morais que essas doutrinas estavam provocando
na sociedade, essas questes no poderiam ser apenas discusses flosfcas e
teolgicas, mais ou menos vagas e imprecisas, de interesse restrito para telogos
e religiosos. Pelo contrrio, seriam sim questes que marcaram toda a vida da
sociedade do mundo ibrico durante o sculo XVII.
A questo, para a Amrica espanhola, colocava-se de forma ainda mais acen-
tuada do que na Espanha, porque a quantidade de casos particulares novos que
surgiam continuamente no territrio americano tornava quase impossvel aplicar
exatamente as leis gerais aos casos concretos.
31
Dessa maneira, as circunstn-
cias locais confguravam-se, efetivamente, como elementos que permitiam aos
magistrados locais determinar de forma concreta o que viesse determinado de
maneira geral nas Cdulas Reais, de maneira que as situaes concretas que se
apresentavam serviam como circunstncias, a partir das quais a lei era entendida,
interpretada e colocada em prtica ou, em muitas outras ocasies, ignorada.
32
Esse era o teor, por exemplo, do parecer de fray Miguel Agia, secretrio
do Comissrio Geral da Ordem de So Francisco, em Lima, para dom Luis de
Velasco, vice-rei, governador e capito geral do Vice-Reinado do Peru. O texto
do parecer o Tratado que contiene tres pareceres graves en Derecho, publi-
cado em Lima, em 1604.
33
Agia elaborou trs pareceres, analisando um por um
os artigos da Real Cdula de 24 de novembro de 1601, que proibia os trabalhos
indgenas realizados em benefcio particular dos encomenderos, conhecidos
como servidumbres personales, e conclua que a Cdula Real no precisava
30
CONCINA, Daniel, op. cit., p. I, n. 1.
31
Solar. Lima, n 3, ao 3, 2007, p. 14.
32
MUOZ GARCA, ngel, op. cit., p. 70-71.
33
A obra consultada em concreto a edio publicada por AYALA, Francisco Javier. Servidumbres
personales de ndios. Sevilla: Publicaciones de la Escuela de Estudios Hispano-americanos,
1946, que contm, alm de um estudo preliminar, o texto dos trs pareceres e o texto da Real
Cdula de 24 de novembro de 1601, que a lei interpretada, nos pareceres, por fray Miguel Agia.
90
ser aplicada e que podia ser modifcada pelo vice-rei, porque no era um mero
executor sin conoscimiento como suelen ser los meros tales executores.
34
Ele
era, na verdade, um juez arbitro (si licitamente puede llamarse por este nombre)
pues tiene autoridad su Seoria de aadir, y quitar, alterar, mudar, remouer,
executar, y dexar de executar lo que viere que conuiene al bien comun de la
Republica.
35
Os princpios do probabilismo
O princpio mais geral das doutrinas probabilsticas era o seguinte: el que
obra con probabilidad, obra prudentemente.
36
Estabelecia-se, portanto, uma
relao intrnseca entre prudncia e opinio provvel. Agir com prudncia,
hora de elaborar uma sentena, era uma das funes mais importantes dos ma-
gistrados judiciais. Tratava-se de uma viso aristotlica sobre a justia e o justo
meio:
37
a sentena justa, com frequncia, era aquela que decorria da considerao
das circunstncias dos fatos e dos diferentes costumes locais
38
e, portanto, se um
vice-rei seguisse prudentemente uma opinio provvel, para o bem da Repblica
e o estabelecimento do bom governo, mesmo que esta deciso implicasse uma
alterao ou adaptao das leis reais, estaria decidindo conforme a justia. Nes-
se sentido, por exemplo, recorrente encontrar, nos pareceres do Conselho de
ndias, decises que remetiam ao que melhor parecer ao vice-rei do Peru ou a
permisso para decidir conforme a disposio das coisas, confrmando a impor-
tncia que se dava conscincia do vice-rei ou s prprias circunstncias locais.
39
Um segundo princpio era aquele que defendia que alex dubia non est lex.
La Ley que est en duda no es Ley.
40
A transformao de um lei clara em
duvidosa, ao longo do sculo XVII, aconteceu, segundo a obra do p. Concina,
pelo elevado nmero de opinies diferentes, divergentes ou mesmo contrrias,
que os telogos e juristas foram realizando por meio de glosas ou comentrios
s leis reais. Dessa maneira, como afrmava o tradutor do p. Concina, era comum
34
AGIA, op. cit., p. 115.
35
Ibidem.
36
CONCINA, D., op. cit., Prlogo, V, n. XV.
37
Sobre a influncia do aristotelismo e as suas vertentes hispnicas no tuciorismo e neoestoicismo,
pode-se consultar PREZ, Aranda, RODRIGUES, Francisco Jos e DAMIO, Jos (eds.). De
re publica Hispaniae. Una vindicacin de la cultura poltica en los reinos ibricos de la primera
Modernidad. Madrid: Slex, 2008, p. 34.
38
RUIZ, Rafael. Duas percepes da justia nas Amricas: Prudencialismo e legalismo. Anais
eletrnicos do VIII Encontro Internacional da ANPHLAC. Vitria, 2008.
39
A.G.I. Indiferente, 742, n. 114.
40
CONCINA, D., op. cit., Prlogo, VI, n. XVII.
encontrar, para cada lei, um enorme nmero de comentadores que emitiam uma
opinio ou a sua contrria.
41
Esse modo de proceder era uma forma de relativizar
a lei, porque se entendia que, se sobre uma lei concreta existiam vrias opinies
divergentes, ento essa lei era considerada duvidosa e, sendo assim, j no podia
ser entendida como lei, nem tinha fora coativa.
42
O terceiro princpio da doutrina probabilstica era assim formulado: En Dios
se dan dos leyes eternas per se y per accidens, o directa y refexa, o antecedente
y consiguiente.
43
O princpio tal como est formulado tinha muitas conotaes
teolgicas e morais, que esto alm do campo de anlise deste artigo. Contudo,
interessa destacar uma consequncia concreta na vida civil e poltica da sociedade:
mesmo que o magistrado errasse ao decidir uma sentena concreta, deveria seguir
o que determinava a sua conscincia, porque el dictamen de nuestra conciencia
es verdadero, aun quando el hombre erra con error vencible.
44
A conscincia de
quem devia julgar passava, dessa forma, a ser um dos critrios mais importantes
para fundamentar a deciso, como indica Paolo Prodi, quando percebe que, nesse
momento, est se formando o esboo de uma diviso j completa entre o foro
da lei e o foro da justia divina: a nica ligao est na conscincia do juiz.
45

Nesse sentido, tambm para citar apenas um exemplo, interessante verifcar
como a Real Audincia de La Plata informava ao Conselho de ndias que, de fato,
juntamente com o vice-rei Velasco tinham decidido suspender a publicao e
execuo
46
da Real Cdula sobre o trabalho dos ndios, que tinha sido objeto
dos pareceres do fray Miguel Agia.
Como j salientaram muitos historiadores,
47
os sculos XVI e XVII foram
um palco onde se debateu a institucionalizao de um Estado forte frente s
correntes de pensamento que, como a probabilstica, relativizavam de uma ou
outra forma a fora desse poder. Para Prodi, no foi por acaso que o principal
palco desse debate acontecesse na Espanha, onde se pe em prtica o maior
laboratrio poltico europeu para a construo do Estado, e que essa constru-
o atravessa estgios histricos muito diferentes desde o incio at o fnal do
41
Idem.
42
Ibidem.
43
CONCINA, D., op. cit., p. 144, n. 1.
44
Idem, p. 145, n. 2.
45
PRODI, Paolo, op.cit., p. 211.
46
A.G.I. Charcas, 31.
47
Para uma historiografia atualizada de autores portugueses e espanhis, veja-se o recente trabalho
de PREZ, Aranda, RODRIGUES, Francisco Jos e DAMIO, Jos (eds.). De re publica His-
paniae. Una vindicacin de la cultura poltica en los reinos ibricos de la primera Modernidad.
Madrid: Slex, 2008.
92
sculo.
48
Tambm no foi por acaso que a obra do italiano Daniel Concina fosse
traduzida para o castelhano, visto a existncia de um grande nmero de autores
que defendiam a possibilidade de se seguir a opinio que, em conscincia, o juiz
visse como simplesmente provvel.
Em resumo, a doutrina probabilstica atribua conscincia dos magistrados
locais o poder de decidirem prudentemente sobre as formas de aplicao ou no
aplicao das leis metropolitanas. A interpretao de uma lei rgia de acordo com
a convico em conscincia do juiz tornava-se um instrumento legal, que coloca-
va nas mos das autoridades locais o poder no apenas de executar e adaptar as
leis, mas principalmente o poder de ignor-las e, inclusive, de no obedec-las.
Agir de acordo com a opinio provvel era agir prudentemente e, nesse
sentido, a prudncia, aliada conscincia individual, convertia-se no critrio
que determinava a proporcionalidade com que cada lei rgia deveria ser aplicada
em cada territrio. Era, na verdade, o princpio regulador das diferentes medi-
das que uma mesma lei da Coroa podia ter na Amrica e foi na Amrica, como
lembra Martel de Paredes, que a doutrina probabilstica permitiu a ascenso da
Modernidade na vida colonial peruana.
49
O papel da conscincia das autoridades locais
O que estava em discusso, no sculo XVII e no mundo ibrico, era um
debate entre o poder totalizante ou universalizante da lei em confronto com as
circunstncias particulares e concretas dos fatos e dos casos. A maioria dos au-
tores probabilistas defendia a ideia de que, sendo a lei, inclusive a lei de Deus,
necessariamente geral e universal, era sempre necessrio realizar uma tarefa de
interpretao e, para tanto, o intrprete (normalmente, o juiz, o governador ou
o vice-rei) tinha de seguir a sua prpria conscincia que, diante de situaes
novas ou desconhecidas, muitas vezes fcava em dvida perante diferentes
possibilidades de ao. Nesses casos, como j disse, a doutrina probabilstica
defendia que, para agir de forma correta e justa, era sufciente seguir a opinio
simplesmente provvel.
Na opinio de Prodi, isso signifcava que a epiqueia, como poder inter-
pretativo da lei por parte do juiz, (...) cada vez mais uma interpretatio legis,
referncia a uma moderao na interpretao da lei, a uma mitigao do texto
48
Idem, p. 227.
49
Solar. Lima, n 3, ao 3, 2007, p. 12.
escrito da lei.
50
Por um lado, suavizava-se o rigor da lei e, por outro, adquiria-se
uma ampla margem de negociao hora de dar a sentena, levando em conta
no apenas as circunstncias do fato, mas tambm os diferentes interesses que
se achassem envolvidos, j que sempre seria possvel, como Concina lamentava
no seu Tratado, encontrar autores e doutores em direito que teriam opinies
desencontradas, de maneira que o governador, ou o presidente da Audincia ou
o vice-rei poderiam seguir aquela opinio que considerassem provvel.
51
inte-
ressante, nesse sentido, a soluo encontrada pelo Conselho de ndias para um
caso em que no se sabia, distncia, como agir mais prudentemente: tratava-se
de decidir sobre a nomeao dos governadores de Tucumn e Rio de la Plata, por
volta de 1593, e o Conselho estava preocupado por lo mucho que conviene que
se acierte en esto.
52
A soluo foi redigir duas cartas para o vice-rei do Peru,
nomeando don Pedro Mercado e don Fernando de Zrate, porm no van frma-
das para que o vice-rei visse e decidisse como ms le pareciere a mi servicio
y bien de aquellas provincias.
53
Parece-me que o espao de ambiguidade que se abriria com essa deciso era
o sufcientemente amplo para que o vice-rei pudesse agir conforme o seu prprio
arbtrio. E parece-me que seria dentro desta praxe judiciria que deveria ser enten-
dido o clebre aforismo de obedece-se, mas no se cumpre, aplicado legislao
metropolitana. Em minha opinio, o no cumprimento da lei expresso no aforismo
no signifcaria que a legislao fosse oscilante ou confusa, mas, pelo contrrio,
queria signifcar que se tratava de uma legislao que era aplicada de forma cir-
cunstanciada e atendendo aos casos concretos e locais especfcos. Aceitava-se, na
Amrica, o princpio legal, reconhecia-se a autoridade rgia para editar leis, mas
a sua aplicao e obrigatoriedade passavam a depender das circunstncias locais.
Seguir a prpria conscincia era, para os juristas, elaborar um juzo (nas
palavras de Concina, dar um dictame) sobre um caso concreto, a partir do seu
entendimento, tendo em conta no apenas a lei, mas principalmente as circuns-
tncias concretas que especifcavam o caso e que eram estudadas nos tratados
de teologia moral, uma disciplina que tinha comeado a diferenciar-se do direito
cannico, transformando-se em cincia autnoma e que se encontrava entrelaada
e em constante dilogo com o direito positivo.
54
50
51
Cf. CONCINA, D., op. cit., p. 109, n. 13.
52
A.G.I., Indiferente, 742, n. 114.
53
Ibidem.
54
Cf. PRODI, P., op. cit., p. 205. Para todo esse processo de separao e autonomia do direito civil
com relao ao cannico, em Portugal, veja-se a obra j citada de Barbas Homem.
94
Para entender melhor esta questo, que me parece decisiva, gostaria de ex-
plicar um aspecto da obra do jurista espanhol Francisco Bermdez de Pedraza,
55

Arte legal para estudiar la jurisprudencia,
56
publicada na cidade universitria
de Salamanca, sede do pensamento jurdico espanhol dos sculos XVI e XVII.
Pedraza considerado, por alguns estudiosos,
57
como um dos epgonos do mos
italicus, e advertia que a lei estabelecida sobre fato duvidoso, porque nos
casos claros no necessria.
58
Ou seja, para Pedraza, que escreveu um livro
principalmente didtico para as futuras geraes de juristas espanhis, a posio
do jurista seria a de algum que, de per si, lida com a dvida e no com a certeza.
No captulo II do seu livro, explicava que para ser um bom jurista era pre-
ciso possuir boa memria e ser capaz de saber de cor todas as leis,
59
porm, no
captulo a seguir, advertia que, na verdade, o jurisprudente precisava ter mais
entendimento do que memria, porque, para ser um bom jurista, no basta saber
as leis de memria, mas o seu sentido e a razo delas, e a razo da razo at chegar
na fonte e origem da razo natural.
60
A questo que deveria ser feita e que nos
ajudaria a entender o papel da conscincia do jurista seria: de que sentido e de
que razo estava falando Bermdez de Pedraza?
Para o jurista espanhol, a razo do direito era ser uma opinio natural ou,
como afrma no texto, um ditame natural,
61
isto , a razo de ser do direito
no consistia no fato de tratar-se nem da lei divina, nem do instinto humano,
nem sequer da lei positiva. Tratava-se de uma opinio raciocinada, argumentada
racionalmente, feita pelos jurisprudentes. Ou seja, Bermdez estava falando que,
para dizer o que era justo e adequado numa relao determinada, era preciso ter
as condies necessrias para raciocinar corretamente ou, por outras palavras,
que o homem, no caso o jurisprudente, devia ser, naturalmente, algum com boa
inteligncia porque o ofcio do jurista dependia principalmente do entendimento,
55
Tratei sobre esse autor no texto apresentado no VIII Encontro da ANPHLAC, contudo no discuti,
na altura, essa questo: Duas percepes da justia nas Amricas: prudencialismo e legalismo.
Anais eletrnicos do VIII Encontro Internacional da ANPHLAC. Vitria, 2008.
56
BERMDEZ DE PEDRAZA, Francisco. Arte legal para estudiar la Jurisprudencia nuevamente
corregido y aadido en esta segunda edicin. Madrid: por Francisco Martnez, a costa de Domingo
Gonalez, 1633.
57
TAU ANZOTEGUI, Victor. Casusmo y sistema. Indagacin histrica sobre el espritu del
derecho indiano. Buenos Aires: Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1992, p. 262.
58
Idem, p. 109.
59
BERMDEZ DE PEDRAZA, Francisco, op. cit., p. 12.
60
Idem, p. 13.
61
O texto exato : la razn de la ley es universal, porque es un dictamen natural, al qual todas
las gentes obedecen y a todos comprehende, Turcos, Trtaros, Abyssinios y Amricos, aunque
no estn sujetos al Imperio, p. 20.
cujo exerccio raciocinar; e, dessa forma, quanto mais capaz de razo for quem
estudar essa faculdade, mais apto ser para ela.
62
Essa razo natural no seria uma simples opinio de um jurisprudente. Para
decidir conforme a razo eram necessrias, em toda deciso jurdica, oito con-
dies que Bermdez de Pedraza elencava no captulo XIII quando tratava dos
primeiros rudimentos da jurisprudncia. No Rudimento XI explicava cada
uma delas: praemitto: distinguir termos equvocos e estabelecer relaes; scindo:
realizar divises, summo: reduzir a um sumrio; casus: relacionar um caso com a
lei; perlego: ler e reler o texto vrias vezes; do causas: buscar a razo de decidir,
connoto: encontrar a alma da lei inferindo da sua razo para casos semelhantes;
e, por ltimo, obiicio: colocar as leis contrrias.
63
Como se v, tratava-se de uma arte de raciocinar e de argumentar, porque,
para o jurista espanhol, arguir ou argumentar o mesmo que mostrar.
64
O
argumento era uma forma de demonstrao utilizada pelos jurisprudentes em
que, a partir de uma dvida fundamentada sobre o direito, davam-se as razes
daquilo que ao jurista parecia justo e essa razo que se procurava era a razo da
lei nos casos de dvida, porque o principal estudo do jurista h de ser inquirir a
razo de duvidar em que se fundou o legislador porque sem ela (...) no somente
no se podem entender os direitos, mas os que tiverem vrios entendimentos,
prevalecer aquele que tiver e tirar maior razo de duvidar.
65
Para Concina, na metade do sculo XVIII, o maior problema da vida social e
poltica era o fato de que, para uma lei determinada, sempre se encontravam vrios
autores, com vrias opinies, muitas vezes opostas. Para Pedraza, no comeo do
XVII, era nisso, precisamente, que consistia a arte do direito: das vrias opinies
e entendimentos, encontrar aquela razo que oferecesse menos dvida, porque,
como o prprio jurista afrmava, quem argumenta com razo, no argumenta
sem lei.
66
Na opinio de Paolo Prodi, era nesse momento histrico que se abria
a discusso sobre a relao entre a conscincia subjetiva e a lei.
67
62
Idem, p. 13.
63
Idem, p. 104-106.
64
Idem, p. 108.
65
Idem, op. cit., p. 109.
66
Ibidem.
67
96
A fora dos costumes locais
Durante o sculo XVII, o direito no era produzido apenas pela lei, mas
principalmente pelos costumes locais e pelos fatos que concretizavam e carac-
terizavam cada caso. No texto do documento conhecido como Apologia pro
paulistis, o autor, baseando-se no fato de que as leis reais que estabeleciam a
liberdade dos ndios no foram registradas pela cmara municipal de So Paulo,
defendia que, nesse caso, as leis reais deixavam de ter valor e no se aplicavam na
capitania, porque os costumes dos paulistas, ainda que fossem contrrios quelas
leis, derrogavam-nas completamente. Apoiava-se, para isso, num texto do jurista
medieval Graciano que afrmava que as leis so institudas quando so promul-
gadas, mas se frmam quando comprovadas pelos costumes dos que a praticam.
68
Para fundamentar ainda mais as suas afrmaes e concluses, o autor da
Apologia citava o jurista e moralista jesuta austraco Paulo Laymann, nascido
em 1574 perto de Innsbruck e morto em 1635. A sua obra, Theologia moralis
(1625) foi editada repetidas vezes e, at o fnal do sculo XVIII, era usada como
livro de texto pelos seminrios religiosos.
Para Laymann, o costume podia nascer tanto dos fatos como do direito, e
um costume que sempre tivesse sido observado e vivido pelo povo era tanto
direito quanto lei, mesmo que esta lei no estivesse escrita. No seria qualquer
fato praticado pelo povo que poderia ter a virtude de gerar o direito ou ser en-
tendido como lei, mas aquele que tivesse sido praticado por mais de dez anos,
com o consentimento, pelo menos tcito, do legislador
69
e que nunca tivesse sido
introduzido fora. Dessa forma, confgurava-se um costume imemorial,
70
do
qual no se guardava memria do seu comeo. Esse costume era tido como lei e
vigorava mesmo contra as leis em contrrio. A fora do costume, para Laymann,
era to grande que para que as leis pudessem vigorar efetivamente era necessrio
que fossem aceitas pelo povo.
71
Finalmente, ao tratar sobre os critrios que deveriam nortear a deciso dos
juzes, Laymann explicava que a deciso judicial no poderia apoiar-se apenas na
68
ZERON, Carlos Alberto de M. R. e RUIZ, Rafael (transcrio e traduo). Apologia pro paulistis.
Clio, Revista de Pesquisa Histrica, n. 27-1. Ed. Universitria da UFPE, 2009, p. 400.
69
Laymann entende que o legislador ou o prncipe consentem e aprovam tacitamente um costume
quando, conhecendo-o e podendo-o proibir, toleram-no por um tempo de dez anos. Essa inter-
pretao est fundamentada na Summa theologiae de Toms de Aquino (I-II, q. 97, a. 3, ad 3).
70
Theologia moralis, l. I, tr. 4, c. 24, n.7.
71
Theologia moralis, l. I, tr. 4, c. 3, n.1. Seguindo a mesma doutrina j apontada de Graciano,
afirmava que as leis se estabelecem com a sua promulgao e se afirmam e comprovam com
os costumes daqueles que as utilizam.
lei, sendo preciso esperar que o uso e a praxe social a legitimassem e os poderes
locais a interpretassem: os juzes no devem decidir as causas, nem no foro
interno, nem no externo, de acordo com as leis que no tenham sido recebidas.
72
Outro autor que analisa o papel dos costumes o jurista portugus Domingos
Antunes Portugal, que cursou os seus estudos de humanidades e direito na Uni-
versidade de Salamanca e foi defensor da Restaurao. A sua obra converteu-se
num tratado jurdico e poltico em defesa da mesma. Foi desembargador da Re-
lao do Porto, da Casa da Suplicao (1661) e de Agravos (1664) e, fnalmente,
deputado do Conselho Ultramarino.
A obra Tractatus de donationibus iurium et bonorum regiae Coronae est es-
truturada em dois volumes (vol I, 448 p., vol II, 378 p.) e constitui uma exposio
detalhada do direito pblico do sculo XVII.
73
O singular da mesma que o autor
escolhesse um tema de direito privado a doao para, a partir da, realizar
uma anlise minuciosa de toda a confgurao jurdica da Monarquia portuguesa.
No h um tema jurdico que no seja tratado na obra em dois volumes. H temas
claramente de ordem civil ou privada (a diferena entre doao e concesso, os
bens que podem ser doados), temas de ordem pblica (o patrimnio da Coroa e
o patrimnio privado do rei), temas que chamaramos hoje de constitucionais (a
relao entre as Cortes e o rei, a relao de paternidade do rei com os sditos),
temas de ordem internacional (a liberdade dos mares, as relaes entre Igreja e
Estado) ou consideraes de ordem jurdica flosfca ou moral (a lei, o justo, a
guerra justa, o pecado).
Para o autor, o costume tinha fora por si prprio, independentemente da lei.
Inclusive, o costume interpretativo, ou seja, a forma costumeira de interpretar
uma lei determinada teria vigor e qualquer dvida sobre a correta interpretao de
uma lei resolver-se-ia tendo em conta a maneira como sempre se interpretou.
74
H uma passagem interessante com relao questo de quando que uma
lei passaria a obrigar ao seu cumprimento. Nas provncias (dentro do territrio
de Portugal), o prazo seria de trs meses, mas o autor cita especifcamente
em Angola, ndia e Brasil, a lei s obrigava quando se passava a ter notcia dela
e, mesmo assim, para que houvesse efetiva obrigao legal, seria necessrio,
nesses lugares, que se mandasse publicar,
75
fato que nem sempre acontecia.
72
Theologia moralis, l. I, tr. 4, c. 3, n. 4.
73
RODRGUEZ GIL, Magdalena. Domingos Antunes Portugal. Um jurista barroco. In: Cuadernos
de Historia del Derecho, 2004, vol. Extraordinario, 279-292, p. 287.
74
ANTUNES PORTUGAL, op. cit., n. 99, p. 166.
75
Ibidem, n. 80, p. 175.
98
Essa ambiguidade legal, dentro de um contexto, por outro lado, exato e jurdi-
co, fundamenta a hiptese da negociao e das esferas de poder local. Da que
possa se pensar que a prpria Coroa contasse com a possibilidade das cmaras
municipais no receberem (no terem notcia) das leis da metrpole. Contudo,
no receberem no apenas no sentido fsico i. ., as leis no chegarem por
algum tipo de motivo de fora maior mas no receberem no sentido forte do
termo, quando as cmaras, tendo recebido as leis, no as liam nem as aceitavam
e, portanto, no as recebiam.
Da mesma forma que para Laymann, para Antunes Portugal, a opinio de
Graciano teria vigncia em todo o estatuto legal. O autor citava o texto em questo
expressamente
76
e o contrapunha interpretao de Francisco Surez para quem
a lei obrigava quando era promulgada solenemente. Parece-me que, neste pon-
to, nos encontramos com as tpicas divergncias de opinio entre os diferentes
juristas e, por isso, tornava-se necessrio encontrar e seguir a opinio comum
dos doutores ou, como defendia o probabilismo, a opinio provvel. De qualquer
forma, signifcativo que um autor da importncia de Antunes, que escreveu um
tratado para frmar a legitimidade da Restaurao e da separao de Portugal da
Coroa de Castela, deixasse de lado Surez para apoiar-se em Graciano e defender
a hiptese de que uma lei que no tivesse sido recebida pelo uso constante do
povo no teria, de fato e de direito, fora nem nome de lei.
77
Ainda sobre esse mesmo assunto, o autor afrmava que, para que a lei obri-
gasse ao seu cumprimento, requerer-se-ia necessariamente que fosse aceita pelo
povo, porque, de outra forma, a lei no obrigava os sditos
78
e, em defesa dessa
opinio, o jurista indicava uma extensa lista de muitos outros autores que seguiam
a mesma opinio e outra lista de autores contrrios, que era minoritria.
Lendo Antunes Portugal, pode-se concluir que o tema era, no mnimo, con-
troverso. Contudo, a opinio, se no comum, pelo menos, de muitos autores, era
favorvel a que as leis necessitavam ser confrmadas quando aprovadas pelo uso
e costume
79
e, inclusive, as leis eram ab-rogadas, ou seja, deixavam de existir
quando no eram vividas. Para Portugal, as leis perdiam a sua fora (o seu vigor,
76
ANTUNES PORTUGAL, op. cit., n. 78, p. 175.
77
Evidentemente, a interpretao de Surez muito mais matizada do que o ponto de vista indicado
por Antunes Portugal. Sobre esse assunto pode-se ler o artigo de ZERON, Carlos Alberto de M. R.
e RUIZ, Rafael. A fora do costume, de acordo com a Apologia pro paulistis (1684). ALMEIDA,
Marta de e VERGARA, Moema de Rezende (org.). Cincia, histria e historiografia. So Paulo/
Rio de Janeiro: Via Lettera/Mast, 2008, p. 359-376.
78
ANTUNES PORTUGAL, op. cit., n. 87.
79
Ibidem, n. 88.
no sentido de fora e de vigncia) quando no eram praticadas, confgurando-se
um costume contra a lei. O argumento utilizado pelo autor para defender esse
ponto de vista era de que as leis eram dadas para a utilidade do bem comum,
mas se o povo resistia lei e no a vivia, a lei no servia e tornava-se necessrio
a sua ab-rogao.
80
A concluso fnal de Antunes Portugal com relao s leis que, tendo sido
editadas no eram recebidas, era de que nenhuma lei deveria ser observada, nem
guardada de nenhum modo, e nem sequer o prncipe poderia confrm-la, mesmo
que assim opinasse Surez, se a mesma no fosse recebida pelo povo.
81
Em resumo, durante o sculo XVII, o costume no era visto apenas como
uma fonte de direito que devia ter-se em conta hora do juiz formular a sua
sentena, mas tambm era entendido, por um grande nmero de juristas, como
a fonte legitimadora para que as leis reais pudessem obrigar ao seu cumprimento
de forma coativa. Se a maior parte do povo no praticasse, de fato, a conduta
exigida pela lei, era a lei que no entrava em vigor e no, como poderia pensar-
se, o povo quem desobedecia vontade real confgurada na mesma.
Concluso
Nem todos os juristas do sculo XVII estavam inseridos na corrente de pen-
samento probabilista. Contudo, parece-me que, diante da pesquisa apresentada,
pode-se afrmar que um bom nmero deles cobrindo todo o espectro cronolgico
do sculo , o sufcientemente representativos para que as suas obras tivessem
vrias edies e fossem citadas por outros juristas e moralistas, partilhava da
ideia de que as leis no deviam ser aplicadas ao p da letra, mas, ao contrrio,
precisavam de uma interpretao que passava pelo crivo dos costumes locais e
da opinio provvel dos doutores.
Essa forma de entender o fenmeno jurdico no era apenas algo especf-
co desses autores, mas fazia parte do prprio sistema jurdico e era aceito, em
maior ou menor grau, pela prpria Coroa. Era uma forma de relativizar as leis e,
adaptando-as e interpretando-as, praticar a justia nas diferentes partes do Im-
prio, conforme as necessidades e os interesses locais. Tratava-se, portanto, de
uma forma de entender a praxe judiciria que no signifcava, necessariamente,
uma oposio nem um descaso ou enfrentamento com as autoridades metropo-
litanas. Podia muito bem signifcar o exerccio legal e legtimo da prpria esfera
80
Ibidem, n. 88.
81
Ibidem, n. 89, p. 176.
100
de autonomia que os poderes locais gozavam no exerccio da aplicao das leis
reais, dentro de uma ampla margem de ambiguidade.
Pode-se, portanto, afrmar com certa segurana que, ao contrrio do que uma
parte da historiografa pensa sobre a legislao colonial, a Amrica do sculo XVII
foi o lugar onde as autoridades locais podiam usar e usavam, de fato e de forma
legtima, de um arcabouo jurdico e interpretativo que lhes permitia negociar,
adaptar, recriar e, inclusive, rejeitar as leis emanadas da metrpole.
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Recebido: 09/11/2009 Aprovado: 24/05/2010.

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