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Direitos Fundamentais: a busca por sua efetivao

Fernanda Barbosa dos Santos, Leonardo Augusto Marinho Marques, Hugo Garcez Duarte







Resumo: Neste artigo promovemos uma reflexo acerca dos direitos fundamentais, tendo como
paradigma sua concretizao. Para tal, situamo-nos sobre sua perspectiva panormica atual,
percorrendo seu desenvolvimento em nosso pas, os aspectos gerais relativos sua restrio, conceito,
caractersticas, titularidade, multifuncionalidade, constitucionalizao e dimenses, tendo concludo
que na luta pela efetivao dos direitos fundamentais, preciso encontrar a medida justa que permita
adaptar o sistema normativo dos direitos fundamentais s novas realidades, respeitando a necessidade
de cada poca, e de cada caso concreto, mas sem perder de vista o ideal prtico que lhe imprime
carter, e lhe delimita o horizonte.
Palavras-chave: Direitos fundamentais. Efetividade. Concretizao.
Abstract: In this article we promote a reflection about fundamental rights, andits realization as a
paradigm. To do this, We are in your perspective on current pan, covering its development in our
country,the general aspects regarding its restriction, concept, features,
ownership, multifunctionality, constitutionalization and dimensions,and concluded that the struggle
for enforcement of fundamental rights, you need to find a fair measure that allows to adapt
theregulatory system of fundamental rights to the new realities, respecting the need of each
season, and every case, but without losing sight of the practical ideal that gives it character, and
itdefines the horizon .
Keywords: Fundamental Rights. Effectiveness. Achievement.
Sumrio: 1 Introduo: Breves comentrios sobre a conjectura dos direitos fundamentais Panorama
atual; 2 O desenvolvimento dos direitos fundamentais no Brasil; 3 Os aspectos gerais sobre a restrio
dos direitos fundamentais; 4 Direitos Fundamentais: Delimitao conceitual e concepes; 5
Caractersticas; 6 A titularidade dos direitos fundamentais; 7 A multifuncionalidade dos direitos
fundamentais; 8 A constitucionalizao dos direitos fundamentais; 9 As dimenses dos direitos
fundamentais; 10 Consideraes finais; 11 Referncias bibliogrficas.
1 Introduo: breves comentrios sobre a conjectura dos direitos fundamentais panorama atual
Objetiva-se analisar, sob uma tica progressista, os direitos fundamentais, suas concepes,
classificaes, teoria da proteo,[1] legitimao[2], e por fim, sua efetivao (concretizao).
H algum tempo, comemoramos os cinqenta anos da promulgao da Declarao Universal de Direitos
do Homem[3], que resultou no fim dos regimes totalitrios. Comemoramos, tambm, atualmente, os
vinte anos da entrada em vigor da nossa Constituio Federal.
A Declarao Universal representa a conscincia histrica que a humanidade tem dos prprios valores
fundamentais na segunda metade do sculo XX. uma sntese do passado e representa um ideal para o
futuro eis que, sem os direitos do homem reconhecidos e protegidos, no h democracia[4].
A luta pelos direitos fundamentais manifesta-se, atualmente, mais visivelmente num plano globalizado,
no s ao nvel proclamatrio das declaraes, mas, sobretudo, na defesa dos direitos mais elementares
das pessoas na edificao de uma ordem jurdica internacional efetiva, atravs de um sistema de
direitos fundamentais em permanente mutao, na busca de um estatuto de humanidade.
No se pode negar que, se por um lado ainda estamos distantes da plena efetivao dos direitos
fundamentais, certo, tambm, que h uma tendncia crescente conscientizao da sociedade para a
concretizao desses direitos (fundamentais) da pessoa.
A mudana de paradigma (TORRES, 2011) implica a reaproximao entre o Direito e a tica ( embasada
em uma filosofia ps-metafsica - isto , anti-essencialista[5] - e de um contexto poltico plural) e entre
liberdade e justia, bem como a assuno dos princpios constitucionais no ordenamento jurdico, seja a
dos princpios fundamentais seja a dos princpios vinculados s ideias de liberdade, justia e segurana.
O novo paradigma , sobretudo, ps-positivista[6], no sentido de que pretende superar o positivismo
legalista e normativo pelo positivismo economicista e historicista. Desta forma, que parte da doutrina
adere atual posio neokantiana[7] a respeito dos princpios jurdicos para criticar o normativismo e
para fundamentar o positivismo historicista.
O que se pe mostra uma ruptura de padres at aqui vivenciados e a sua substituio por outros,
cujos modelos no guardam mais identidade de significado com aqueles que informaram os ditames
jurdicos e polticos que se tinham como certos at ento.
No plano dos direitos fundamentais, presenciamos o problema da decidibilidade[8] dos conflitos,
enquanto uma cincia prtica. A mudana de paradigma para tal questo se d do paradigma da norma
de fato para o dos princpios e da eficcia. Noberto Bobbio aponta que o problema fundamental em
relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o de justific-lo, mas o de proteg-los (BOBBIO,
1992, p. 24). Assim, se a problemtica da eficcia importante, nem por isso pode se sobrepor ou levar
ao esquecimento da legitimao, muito antes pelo contrrio, a resposta ao problema da justificao
projeta conseqncias jusfundamentais na prtica constitucional. Fala-se em direito justificao do
direito tendo em vista que o Estado se encontra sob o dever de justificao.
Na base de toda essa transio tem-se o momento de um mundo sem ideologias, baseado num mnimo
de interesses. O mundo cosmopolita, hoje, visa ao capital. O utilitarismo lucrativo passou a ser a
"poltica" mais reverenciada. Desta forma, o constitucionalismo contribui efetivamente para a
universalizao dos direitos fundamentais para tanto contando com a internacionalizao do direito que
garanta os direitos humanos.[9]
Observa-se, ento, que a evoluo dialtica da histria afigura-se-nos que, pelo menos no campo da
proteo dos direitos fundamentais, o gnero humano est em progresso de civilizao contnuo. O
Direito no o que se afirma. O Direito contemporneo nada mais do que a afirmao do homem no
seu tempo. Um tempo de homens de todos os tempos, e para todos os homens. Nota-se que devido ao
multiculturalismo, observa-se, a presena de um discurso etnocntrico para a legitimao dos direitos e,
a necessidade de uma hermenutica diatpica, ou seja, ampliar ao mximo a conscincia de
incompletude mtua (cultura mais forte X cultura inferior) atravs de um dilogo que se desenrola, por
assim dizer, com um p na cultura (SANTOS apudTORRES).
Ao debatermos sobre a importncia da constitucionalizao e dos direitos fundamentais no Brasil, muito
se clama pela aplicao do artigo 5 da Constituio Federal e, pode-se dizer, que houve at sua
"popularizao" a ponto de cidados se valerem deles, como uma salvaguarda ltima de Justia. Isso
pode ser considerado um aspecto positivo sob o ponto de vista da conscientizao da populao acerca
de seus direitos. Mas, sob outro aspecto, h de se ter cuidado para que essa demasiada "exposio" no
implique em sua vulgarizao.
A despeito da existncia de pontos passveis de crtica, (SARLET, 1998) os direitos fundamentais esto
vivenciando o seu melhor momento na histria do constitucionalismo, ao menos no que diz seu
reconhecimento pela ordem jurdica positiva interna e pelo instrumentrio que se colocou disposio
dos estudiosos do Direito, inclusive no que concerne s possibilidades de efetivao sem precedentes no
ordenamento nacional.
Para a proteo e efetivao dos direitos fundamentais, o magistrado s deve possuir um nico limite: a
Constituio. Nem a lei e nem sua falta pode impedir que os juzes faam cumprir os mandamentos
constitucionais, sobretudo as normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais. Afinal, no
so os direitos fundamentais que circulam no mbito da lei, mas a lei que se move no mbito dos
direitos fundamentais. A Constituio representa a referibilidade e a concretude de um ordenamento
jurdico harmnico e coeso.
Ao Judicirio cabe a funo de oferecer respostas engajadas s questes que lhe so postas em
situaes particulares definidas. No h de prender-se mais s elaboraes filosficas e argumentativas
aos casos concretos ocorridos num contexto social visto pelos magistrados que vivem estagnados com o
Direito do seu tempo (direitos imutveis).
Falar de direitos fundamentais falar de progressos, de cidadania, de respeito de uns indivduos pelos
demais. longo o percurso que a sociedade ter que percorrer para cumprir seu objetivo de assegurar a
todos os homens, mulheres, crianas e idosos de todas as partes do mundo, de todas as raas e crenas,
os direitos fundamentais que visam assegurar a vida com dignidade e sem ingerncia do Estado em seus
assuntos particulares (casos concretos).
Os direitos humanos fundamentais so, portanto, a base do arcabouo jurdico, pois sem eles (da a
caracterstica de fundamentais), inexistem condies para o exerccio da prpria existncia de forma
condigna.
preciso, acima de tudo impingir no magistrado a cultura dos direitos humanos, a fim de que ele se
sinta responsvel pela sua concretude e pela eficincia das normas e princpios insculpidos na Carta
Poltica da nao. Se essa misso for bem exercida pelos que fazem o Judicirio, parodiando Rui
Barbosa, diramos: o Estado democrtico de direito estar salvo. Se, pelo contrrio, essas regras e
princpios fundamentais coagularem, mortos no texto, como sangue de um cadver, a Constituio
estar perdida (ROCHA, 1988, p. 1).
2 O desenvolvimento dos direitos fundamentais no Brasil
Os direitos fundamentais so o resultado de uma evoluo histrica ocorrida por meio das lutas e
rupturas sociais que buscavam a dignidade humana e a consolidao dos direitos fundamentais para
resguard-la dos abusos de poder praticados pelo Estado. Observa-se, assim, que constituem uma
varivel no decorrer dos ltimos sculos, cujo conjunto se modificou e continua se modificando, em
virtude dos marcos histricos e dos interesses pelo poder.
O descompasso entre uma Constituio e uma sociedade na qual se reconhecem violaes dos direitos
humanos tem causas variadas, sendo uma delas, a histria de um Estado no qual o autoritarismo
prevaleceu nas mais diferentes estruturas do poder.
A Constituio Brasileira de 05 de outubro de 1988 apresenta uma etapa fundamental no processo de
redemocratizao do pas, atravs de sua narrativa analtica, pluralista, pragmtica, utpica, e
emancipatria (neutralizada por diversionismo terminolgico). Talvez tenha sido a nica constituio no
Brasil a possuir uma verdadeira identidade paradigma do princpio democrtico.
Conforme Jos Afonso da Silva:
a primeira vez que uma Constituio assinala, especificamente, objetivos do Estado brasileiro, no
todos, que seria despropositado, mas os fundamentais, e entre eles, uns que valem como base das
prestaes positivas que venham a concretizar a democracia econmica, social, e cultural a fim de
efetivar a dignidade da pessoa humana (SILVA, 1997, p. 93).
A insero dos direitos fundamentais, pela Constituio, apresenta um paradoxo, qual seja: temos um
conjunto de direitos fundamentais, dando ampla proteo dignidade da pessoa humana, e temos
tambm um imenso descaso e impunidade no que tange ao respeito de tais direitos. Desta forma, fica
ntido que para muitos estudiosos a Constituio passa a ser julgada pelas promessas no cumpridas do
seu texto, do que pelos avanos efetivamente produzidos e almejados.
Atualmente, para sanar a disparidade da realidade, pautada no positivismo burocrtico, a viso
individualista das garantias constitucionais vem perdendo fora ante a preponderncia de uma nova
tica publicista. A compreenso desse processo de reconstruir a dogmtica jurdica passa pela formao
de um juzo acerca de sua conformidade face ao cenrio normativo constitucional, onde vrias
premissas devero ser analisadas e cumpridas.
Flvia Piovesan alerta-nos que:
Ao analisarmos a carta dos direitos fundamentais expostos pela Constituio, percebemos uma sintonia
com a Declarao Universal de 1948, bem como com os principais pactos sobre os Direitos Humanos, dos
quais o Brasil signatrio. Intensifica-se a interao e conjugao do Direito internacional e do Direito
interno, que fortalecem a sistemtica de proteo dos direitos fundamentais, com uma principiologia e
lgica, fundadas na primazia dos direitos humanos (PIOVESAN, 1997, p. 46).
Os direitos fundamentais se confirmam pela adoo, no que tange a Constituio Federal de 1988, do
ttulo Dos Direitos e Garantias Fundamentais, sendo classificados como direitos individuais e coletivos
(art. 5); direitos sociais art. 6 ao art. 11); direitos de nacionalidade (arts. 12 e 13); direitos polticos
(art. 14 a 17).
Vale frisar h quem limita os direitos fundamentais ao artigo 5, contudo, verificamos que tais direitos
no se restringem esfera interna, mas so um misto de conquistas obtidas da luta pelo direito e da
tentativa de regulao da vida em uma sociedade global.
Alm da Constituio, o Brasil tem outros instrumentos de defesa dos direitos fundamentais, como por
exemplo, o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8069/90). Vrias so, tambm, as organizaes
nacionais de defesa dos direitos humanos, como as Comisses de Direitos Humanos das Assemblias
Legislativas, das Cmaras Municipais, da Cmara dos Deputados, da Ordem dos Advogados do Brasil, os
Conselhos de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana e os Centros de Cidadania do Ministrio Pblico.
Merece considerao, igualmente, atentar para as garantias fundamentais[10] postas disposio dos
jurisdicionados em favorecimento da plena efetivao dos direitos fundamentais. Criaram-se
instrumentos de proteo aos direitos de defesa e, tambm, aos direitos a prestaes.
3 Os aspectos gerais sobre a restrio dos direitos fundamentais
Segundo Dayse de Vasconselos Mayer os Estados democrticos necessitam, em nome da segurana, violar
a liberdade e os direitos fundamentais. Mas isso s poderia ocorrer nos seguintes casos:
quando for necessrio assegurar a prpria continuidade e sobrevivncia da ordem jurdica; quando
estiver em situao de perigo um bem jurdico que s pode ser preservado ou salvo mediante a violao
da liberdade; quando todos e no alguns sejam abrangidos pelas medidas de excepcionalidade adotadas
pelo Estado; quando a situao de excepcionalidade for transitria, isto , quando dure apenas
enquanto permanecer a situao de perigo iminente (MAYER, 2002, p. 1212).
Os direitos fundamentais so limitados e constituem limites atividade estatal. Tais premissas, que
decorrem da natureza dos direitos, comportam dificuldades, devido h uma controvrsia na questo de
direitos fundamentais como limite ao Estado e como objeto de limitaes.
A Constituio no prev expressamente como se deve proceder restrio de direitos fundamentais.
Identifica-se como limites aos limites, alm da legalidade, a proteo ao ncleo essencial dos direitos
fundamentais e o princpio da proporcionalidade, tal como decorre o artigo 5, inciso LIV, da CF/88 e a
proibio de restries casustas (fundada no princpio da igualdade).
Para uma harmonia do sistema constitucional, as restries so embasadas nos princpios da Unidade da
Constituio e da Concordncia Prtica.
No plano jurdico-positivo e no plano legislativo, Jane Reis Gonalves Pereira relata que:
No plano jurdico-positivo, intuitivo que a ampla gama de direitos consagrada nos textos
constitucionais induz necessidade de harmoniz-los entre si e com outros valores ou bens protegidos
pela ordem jurdica. A limitao dos direitos do homem se impe em nome de um certo pragmatismo
associado a uma preocupao com a efetividade: o absolutismo dos direitos do homem conduziria
certamente a uma ampla ineficcia. Os direitos fundamentais tm um duplo aspecto: condio ou
requisito mnimo da atuao pblica constitucionalmente legtima, e ideal ou aspirao mxima da
atuao constitucionalmente preferida. So tanto regras sobre direitos como princpios sobre deveres.
Entre ambas indicaes resta um espao bastante amplo para a interveno discricionria e legtima dos
poderes pblicos. No plano legislativo, os limites dos direitos manifestam-se de dois modos: mediante
constries, excees ou privaes ao exerccio do direito tal como definido constitucionalmente; e, por
meio de um detalhamento da definio do direito fundamental e de suas formas de exerccio. Quando se
trata de nomear essas duas modalidades de limites, no h uniformidade na doutrina. Fala-se em limite
e delimitao, em restrio e configurao e interveno (PEREIRA, 2006, p. 87-88).
Segundo Jane Gonalves Pereira (2006) sustentam alguns doutrinadores que toda atividade legislativa
reguladora dos direitos s pode ser de delimitao, tendo em vista, que o contedo constitucional dos
direitos no so submetidos reserva legal. A atividade judiciria de interpretao deve limitar-se a
buscar o caso concreto posto em juzo na definio constitucional do direito. Outros autores apontam
que delimitar o contedo do direito e restringi-lo so coisas diferentes, porquanto a primeira diz
respeito aos limites do direito, a segunda orientada por uma necessidade externa ao direito.
Desta forma, Jane Reis Gonalves Pereira (2006) demonstra que h duas teorias em torno das posies
jurdicas para uma justificao das restries. A chamada teoria interna dos limites dos direitos
fundamentais, defensora de que os direitos fundamentais cuja restrio no expressamente autorizada
pela Constituio no podem ser objeto de autnticas limitaes legislativas, mas apenas de
delimitaes, as quais devem cingir-se a desvelar o contedo normativo constitucionalmente previsto.
Busca-se superar o carter liberal e individualista da teoria externa, pela afirmao de que a
liberdade somente faz sentido no quadro da sociedade juridicamente conformada e ordenada e que o
indivduo no existe isolado da comunidade. E a teoria externa dos limites fundamentais, que
estabelece a diferena entre delimitao de contedo e restrio dos direitos fundamentais. Pressupe
a existncia de duas categorias jurdicas: primeiro, o direito em si, que no est restringindo, e,
segundo, o que sobra quando se colocam as restries, quer dizer, o direito restringido. A interpretao
consiste em identificar o contedo do direito, e em precisar os limites externos que decorem da
necessidade de concili-lo com outros direitos e bens constitucionalmente protegidos.
Em suma, os defensores da teoria externa, afirmam a possibilidade de existirem dois momentos
distintos, a saber, o momento da fixao do direito e a criao de restries, constitucionais ou legais, a
esses direitos. A outra teoria, conhecida como teoria interna dos direitos fundamentais, sustenta, que as
restries a direitos fundamentais no so na verdade restries, mas sim limites que configuram o
prprio direito.
Das crticas postas s teorias internas e externas, constatam-se, que a tendncia das primeiras
conceber os direitos fundamentais como regras ou comandos definitivos, enquanto as segundas
visualizam os direitos como princpios, entendidos estes como comandos de otimizao, que podem ser
parcialmente cumpridos ou afastados em casos concretos.
No Brasil, defende-se, em regra, que a restrio a direitos fundamentais deve observar os requisitos da
legalidade, da proporcionalidade e da igualdade, vedando-se casusmos.
As modalidades de restrio aos direitos fundamentais (PEREIRA, 2006) so classificadas em restrio
legal (abstrata) e restrio aplicativa (concreta). As restries legislativas operam no plano abstrato e
geral de modo que implicam alteraes no contedo objetivo dos direitos fundamentais. Enquanto, que
as restries aplicativas operam no plano concreto e individual, repercutindo na dimenso subjetiva dos
direitos fundamentais, sem afetar seu contedo objetivo enunciado na Constituio e nas leis
restritivas.
Nota-se que no plano ftico das restries aos direitos fundamentais, h uma atuao contrria
evoluo destes direitos. As atividades do Legislativo impulsionadas pelo Executivo esto dirigidas para a
reforma do Estado.
4 Direitos Fundamentais: delimitao conceitual e concepes
Observa-se uma ambigidade, heterogeneidade e ausncia de um consenso na esfera conceitual e
terminolgica, inclusive no que diz respeito o significado e o contedo de cada termo utilizado. Apesar
de ter suas origens h sculos, essa confuso terminolgica, ainda, se mostra atual, no tendo as fontes
normativas colaborado para a pacificao do problema.
Assume relevncia a distino entre as expresses direitos fundamentais e direitos humanos
utilizados como sinnimos.
Conforme Sarlet (2007) o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser humano,
reconhecidos e positivados, na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo
que a expresso direitos humanos guardaria relao com os documentos de direito internacional, por
referir-se quelas posies jurdicas que se reconhecem ai ser humano como tal, independente de sua
vinculao com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram validade universal, para
todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequvoco carter supranacional (internacional).
H que se citar a utilizao, tambm, do termo direitos fundamentais do homem por parecer o que
melhor traduz os direitos bsicos dos indivduos, ou seja, os que permitem garantir aos seres humanos
viver com um mnimo de dignidade, exercendo a sua cidadania sem a ingerncia do Estado na esfera
individual.
No entanto, a despeito das divergncias doutrinrias, todas as definies apontam a um mesmo rumo:
os direitos fundamentais podem ser entendidos como a concreo histrica do princpio da dignidade
humana - os direitos fundamentais do homem pr-existem a qualquer ordenamento jurdico, pois so
direitos que decorrem da prpria natureza humana (FARIAS, 1996, p. 17).
Desta forma, a expresso direitos fundamentais do homem compreende um conjunto de
prerrogativas, em nvel de igualdade, para todos os seres humanos, cujo objetivo fundamental
assegurar uma convivncia social livre e condizente com a dignidade humana.
As transformaes pelas quais passam os direitos fundamentais acrescentam dificuldades tarefa de sua
conceituao. Esse obstculo aumentado pela pluralidade terminolgica adotada pela prpria
Constituio, que utiliza expresses como: direitos humanos; direitos e liberdade fundamentais; direitos
e liberdades constitucionais; direitos fundamentais da pessoa humana; direitos da pessoa humana e
direitos e garantias individuais.
Ferrajoli define os direitos fundamentais como todos aqueles direitos subjetivos que correspondem
universalmente a todos os seres humanos enquanto dotados do status de pessoa, de cidado ou de
pessoas com capacidade de agir (FERRAJOLI, 2001, p. 19).
Segundo essa concepo tanto os direitos subjetivos como expectativa positiva ou negativa quanto
o status de pessoa, de cidado ou pressuposto de todo sujeito para ser titular de situaes jurdicas ou
para exercer pessoalmente as faculdades definidas por aquelas expectativas, seriam ancorados em
norma jurdica positiva, constitucional ou infraconstitucional.
Alexandre de Moraes (2006) define os direitos fundamentais, como um conjunto institucionalizado de
direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade bsica o respeito a sua dignidade, por meio
de sua proteo contra o arbtrio do poder estatal, e o estabelecimento de condies mnimas de vida e
desenvolvimento da personalidade humana pode ser definido como direitos humanos fundamentais.
Frisa Sarlet (1998) que os direitos fundamentais podem ser abordados a partir da perspectiva filosfica
(ou jusnaturalista), a qual cuida do estudo dos direitos fundamentais como direitos de todos os homens,
em todos os tempos e lugares; da perspectiva universalista (ou internacionalista), como direitos de
todos os homens (ou categorias de homens) em todos os lugares, num certo tempo; e da perspectiva
estatal (ou constitucional), pela qual os direitos fundamentais so analisados na qualidade de direitos
dos homens, num determinado tempo e lugar.
5 Caractersticas dos direitos fundamentais
Os Direitos Fundamentais so um conjunto resultante de todo um contexto histrico-cultural da
sociedade, podendo-se apontar suas caractersticas essenciais e ontolgicas como:
a) universalidade: decorre do fato de que tais direitos so universais, porque inerentes condio
humana. Todos os seres humanos estariam abrangidos pelos direitos fundamentais independente de sua
situao social, poltica, econmica, sexo, idade, raa ou nacionalidade.
b) carter absoluto: os direitos fundamentais esto no patamar mais alto do ordenamento jurdico e no
podem jamais sofrer restries, limitados ou violados. Atualmente serve mais como uma maneira de
demonstrar a importncia dos direitos fundamentais, do que como uma caracterstica propriamente de
questes de conflito de direitos e garantias igualmente tutelados pela Constituio, o que se deve
procurar proteg-lo por meio da tcnica da ponderao de valores.
c) historicidade: o significado e at a existncia de determinados direitos fundamentais variam
conforme as circunstncias histricas, de maneira que certo direito pode ser considerado indispensvel
atualmente enquanto que em outra poca nem sequer era cogitado.
d) inalienabilidade/indisponibilidade: os Direitos Fundamentais so insusceptveis de serem transferidos
onerosa ou gratuitamente.
Esse carter no aplicvel indistintamente a todos e quaisquer Direitos Fundamentais. cabvel
especialmente aos ligados prpria sobrevivncia do sujeito, bem como a direitos relativos liberdade,
sade, integridade fsica entre outros. Ressalve-se que apesar de determinados direitos serem
indisponveis, isso no importa dizer que no podem ser ocasionais e temporariamente limitados.
e) constitucionalizao: com a constatao da imprescindibilidade dos Direitos Fundamentais, esses
passaram a necessitar de um suporte normativo capaz de os colocarem nos pices dos ordenamentos
jurdicos, encontrando abrigo nas Constituies dos Estados Modernos.
f) vinculao dos Poderes Pblicos: todos os Poderes Pblicos so vinculados aos Direitos Fundamentais,
no sentido de que no se tratam de simples programas ou carta de inteno, mas de normas revestidas
de razovel efetividade.
g) aplicabilidade imediata: os Direitos Fundamentais no carecem de regulamentao pelo legislador
ordinrio para que possam ser aplicados. O reconhecimento da irradiao de seus efeitos tenciona evitar
o esvaziamento de seus contedos.
h) indivisibilidade: a caracterstica de indivisibilidade indica a unidade incindvel no contexto de tais
direitos, no se podendo fracion-los para sua ampla aplicao. A indivisibilidade dos direitos
fundamentais implica a sua inter-relao e interdependncia
i) abertura e eficcia: so passveis de expanso, podendo seu alcance ser ampliado. Seu catlogo no
exaustivo, podendo ser acrescidos de novos direitos fundamentais.
j) harmonizao ou concordncia prtica: verifica-se a possibilidade de concorrncia ou colidncia dos
direitos fundamentais. Nesse sentido no se pode sacrificar um em detrimento do outro, aplicando-se o
princpio de proporcionalidade e da equidade para resolver os conflitos, buscando-se ao mximo a
aplicao de um mnimo de tais direitos.
k) efetividade: temos o fato que os direitos fundamentais, no s so os passveis de defesa contra o
Estado (eficcia vertical), mas de igual forma entra os particulares (eficcia horizontal) aqueles dotados
de grande poder, poltico, econmico ou social
l) imprescritibilidade: no deixam de ser exigveis em razo do no-uso.
m) irrenunciabilidade: nenhum ser humano pode abrir mo de possuir direitos fundamentais. Pode at
no us-los, mas no pode renunciar possibilidade de exerc-los.
n) concorrncia: podem ser exercidos vrios Direitos Fundamentais ao mesmo tempo.
o) interdependncia: no pode se chocar com os Direitos Fundamentais, as previses constitucionais e
infraconstitucionais, complementam-se para atingir seus objetivos;
p) complementaridade: os Direitos Fundamentais devem ser interpretados de forma conjunta, com o
objetivo de sua realizao absoluta[11].
6 A titularidade dos direitos fundamentais
Os direitos fundamentais consistem em uma categoria especial de direitos que encontram sua sntese na
solidariedade entre os homens e que se traduzem no exerccio de direitos detentores de um sentido
universalmente significativo.
Todos os seres humanos so seus titulares, independente de raa, cor, sexo, posio social, convices
polticas, filosficas ou religiosas.
Entretanto, alguns desses direitos no podem ser invocados por quaisquer pessoas, pois so
essencialmente direcionados a determinados segmentos da sociedade ou grupo de pessoas.
Os direitos fundamentais so, ao mesmo tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem
constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a
possibilidade de impor seus interesses em face dos rgos obrigados. Deve haver alguma conteno no
alargamento da titularidade dos direitos subjetivos fundamentais a pessoas coletivas. Na sua dimenso
como elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais formam a base
do ordenamento jurdico de um Estado de Direito democrtico.
No h divergncia em relao possibilidade de as pessoas jurdicas serem titulares de direitos
fundamentais, em que pese esses terem sido originalmente direcionados s pessoas humanas, como o da
ampla defesa, o da igualdade, e quaisquer outros que no sejam incompatveis com sua realidade.
Ressalta-se a questo do estrangeiro no residente no pas. O caput do artigo 5 garante os direitos
fundamentais aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas. Essa norma apenas confirma uma
possibilidade, mas no tem o alcance de excluir os demais estrangeiros, pois no o fez
expressamente[12].
claro que da mesma forma que as pessoas jurdicas no podem ser titulares de determinados direitos
fundamentais, os estrangeiros no podem ser dos que se ligam diretamente aos cidados e aos que
residem no pas.
Percebe-se que a cada categoria de direitos beneficiada uma especfica classe de pessoas, excluindo-
se as demais, de maneira a mitigar a originria caracterstica da universalidade.
7 A multifuncionalidade dos direitos fundamentais
Os direitos humanos fundamentais assinalam uma ruptura nas relaes entre o Estado e o individuo,
visto que o cidado a quem era atribudo somente deveres, adquire direitos, cabendo aos governantes o
dever de garanti-los, invertendo as prioridades e o modo de encarar a relao poltica.
A tentativa de uma classificao sistemtica dos direitos fundamentais, elaborada em critrios objetivos
e funcionais, revela-se como sendo extremamente problemtica e complexa. A diversidade de funes
exercidas pelos direitos fundamentais, de sua distinta e complexa estrutura normativa, bem como das
especificidades de cada ordem constitucional[13].
Os direitos fundamentais devem ser efetivados em todas as suas rbitas, prevendo a doutrina duas
dimenses desses direitos: a objetiva e subjetiva.
Segundo George Marmelstein (2009) a dimenso subjetiva caracteriza-se pelos destinatrios dos direitos,
ou seja, funcionaria como fonte de direitos subjetivos, gerando para seus titulares uma pretenso
individual de buscar sua realizao atravs do Poder Judicirio. J na dimenso objetiva esses direitos
funcionariam como um sistema de valores, capaz de legitimar todo ordenamento, exigindo que toda
interpretao jurdica leve em considerao a fora axiolgica que deles decorre.
Os direitos fundamentais cumprem um conjunto de funes, que para Canotilho seriam[14]:
A funo de defesa ou de liberdade: os direitos fundamentais visam, num plano jurdico-objetivo
estabelecer normas de competncia negativa para os poderes pblicos, proibindo-os de interferirem na
esfera jurdica individual dos cidados assim como implicam, num plano jurdico-subjetivo, o poder de
exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omisses dos poderes
pblicos, de forma a evitar agresses lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa). A funo de
defesa ou de liberdade dos direitos fundamentais tem dupla dimenso: plano jurdico-objetivo: normas
de competncia negativa para os poderes pblicos, proibindo fundamentalmente as ingerncias destes
na esfera jurdica individual; plano jurdico-subjetivo: o poder de exercer positivamente direitos
fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omisses dos poderes pblicos, de forma a evitar agresses
lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa). A funo de prestao social: os direitos
fundamentais significam, em sentido restrito, o direito do particular a obter alguma coisa do Estado
(sade, educao, segurana social); A funo de prestao social dos direitos fundamentais tem grande
relevncia em sociedades, como o caso do Brasil, onde o Estado do bem-estar social tem dificuldades
para ser efetivado. A funo de proteo perante terceiros: os direitos fundamentais das pessoas
precisam ser protegidos contra toda sorte de agresses. Esta funo impe ao Estado um dever de
proteo dos cidados perante terceiros. A funo de no discriminao: a funo de no discriminao
diz respeito a todos os direitos fundamentais (CANOTILHO, 2002, p. 407).
No que tange a ltima funo, est-se diante do princpio da igualdade, visando-se assegurar que o
Estado trate os seus cidados como cidados iguais.
8 A Constitucionalizao dos direitos fundamentais
Os Direitos Fundamentais (MORAES, 2006) so anteriores ideia de constitucionalismo que, to
somente, consagrou a necessidade de insculpir um rol mnimo de direitos humanos em um documento
escrito, derivado diretamente da soberana vontade popular. Assim a Constituio reflete nada mais do
que a positivao dos Direitos Fundamentais no mbito interno dos Estados.
Contemporaneamente, vivenciamos uma reconstruo do Direito. A dogmtica jurdica brasileira sofreu,
nos ltimos anos, o impacto de um conjunto novo e denso de ideias, identificadas sob o rtulo genrico
de ps-positivismo.
Busca-se uma nova forma de interpretar o Direito. A projeo dessa premissa no rumo da interpretao
jurdica trouxe o reconhecimento da particular influncia que sobre a interpretao constitucional
exercem os fatores sociais e polticos que gravitam sobre tal atividade, assim como o programa de fins e
valores que devem orient-las, sendo a Constituio o fundamento de validade de todo o sistema
jurdico e de sua interpretao/aplicao. A Constituio passa a ser, no apenas, um sistema em si,
com sua ordem, unidade e harmonia. Este fenmeno, identificado como uma filtragem constitucional
consiste na premissa que toda a ordem jurdica deve ser lida e interpretada sob a lente da Constituio,
de modo a realizar os valores nela consagrados.
Nesse sentido, a Constituio h de ser pragmtica, e no programtica; h de ser um instrumento de
ao social, e no depsito de expresses de utopia intelectualizadas.
Destarte, as Cartas Constitucionais, na forma como hoje so conhecidas, so um reflexo da positivao
dos Direitos Fundamentais, do que derivou a rigidez e supremacia constitucional que predominam no
Estado de Direito.
9 As dimenses dos direitos fundamentais
Na medida em que podem ser vistos sob diversos enfoques, os direitos fundamentais podem ser
classificados segundo diversos critrios.
O conceito de Direitos Fundamentais est intimamente ligado evoluo da sociedade, o que, como
visto anteriormente, gerou uma modificao nas tutelas pretendidas e, consequentemente, abriu espao
para o surgimento constante de novos Direitos.
O reconhecimento e a positivao jurdica dos direitos humanos conquistam-se, historicamente, por
movimentos projetados em pocas conexas e sucessivas, buscando-se aperfeioar a dignidade e a
cidadania pelo que se denomina "geraes de direitos fundamentais"[15].
Entretanto, vem se adotando como nomenclatura para tal classificao a expresso dimenso, que
revela a ideia de cumulao, visto que, atravs das diversas dimenses, h a adaptao do mesmo
direito a uma nova realidade.
Neste sentido, os direitos de dimenses mais recentes tornam-se um pressuposto para entend-los de
forma mais adequada e consequentemente, tambm, para realiz-los.
Como a dimenso de direitos no pra, os anseios e as novidades se avolumam pela gravidade do tempo,
e surgem da emergncia de novas descobertas e tcnicas, logo a diviso tripartida, deu lugar a
propostas quaternrias e quinquipartida. Nota-se a importncia da concepo historicista que pressupe
contextos e situaes sociais, econmicas e polticas que possibilitam o surgimento das sucessivas
geraes[16].
Neste diapaso, defende-se, inclusive, a indivisibilidade dos direitos fundamentais, alegando-se que no
se deve procurar incluir tal ou qual direito em uma determinada gerao (ou dimenso), como se as
outras no afetassem o contedo desse direito.
Todos os direitos fundamentais (civis, polticos, sociais, econmicos, culturais, ambientais etc) devem
ser analisados em todas as dimenses. Cada uma dessas dimenses capaz de fornecer uma nova forma
de conceber um dado direito.
Assim, nota-se que difcil, por exemplo, desvincular o direito a vida (1 gerao) do direito a sade (2
gerao); a liberdade de expresso (1 gerao) do direito a educao (2 gerao); o direito de voto (1
gerao) do direito a informao (4 gerao); o direito de reunio (1 gerao) do direito de
sindicalizao (2 gerao); o direito a propriedade (1 gerao) do direito ao meio ambiente sadio (3
gerao)[17].
A Constituio, nessa trajetria, passa a ser, no apenas, um sistema em si, com sua ordem, unidade e
harmonia. Este fenmeno, identificado como uma filtragem constitucional consiste que toda a ordem
jurdica deva ser lida e interpretada sob a lente da Constituio, de modo a realizar os valores nela
consagrados[18].
O desafio da sistematizao com o auxilio da hermenutica, desta forma, se impe porque o processo de
afirmao e construo de princpios jurdicos interage com o processo de assuno e construo de
valores ticos, no contexto de uma sociedade no heterognea[19].
Paulo Bonavides, neste quadrante vislumbra que:
a interpretao da lei deixa de ser o mais importante; na Nova Hermenutica, ao contrrio, concretiza-
se o preceito constitucional, mxime os referentes aos direitos fundamentais. Surge um novo juiz: o juiz
constitucional tendo por incumbncia proteger esses direitos, fazendo da concretizao uma tarefa
essencial. Concretizar significa, para ele, dilatar os contedos constitucionais, exauri-los, aperfeio-
los, executando os programas normativos do decurso do tempo e ao compasso das mudanas ocorridas
na Sociedade (BONAVIDES, 2002, p.558).
10 Consideraes finais
Os Direitos Fundamentais positivados hodiernamente nas Constituies so produto de diversas
transformaes ocorridas no decorrer da Histria.
A abertura constitucional resulta que, por um lado, nenhum catlogo constitucional pretender esgotar o
conjunto ou determinar o contedo dos direitos fundamentais (existncia de direitos no escritos), e,
por outro, de se esperar sucessivos direitos de novas dimenses, conforme as necessidades de proteo
dos bens pessoais nas circunstncias de cada poca.
Deve insurgir-se o Poder Judicirio. Uma boa organizao judiciria tendo juzes, verdadeiramente
comprometidos com a realizao da justia, sendo um instrumento importante para a proteo da
legalidade autntica e promoo da dignidade humana.
Conforme Jos Adrcio Sampaio Somente a cidadania, por ela mesma e por provocao, por ela
controlada, das instncias de poder institucionalizado abriro clareiras no imobilismo to benfico aos
locatrios, melhor, comodatrios do poder, possibilitando a vida real dos direitos de papel (SAMPAIO,
2004, p. 358).
Na luta pelos direitos fundamentais, preciso, pois, encontrar a medida justa que permita adaptar o
sistema normativo dos direitos fundamentais s novas realidades, respeitando a necessidade de cada
poca, e de cada caso concreto, mas sem perder de vista o ideal prtico que lhe imprime carter, e lhe
delimita o horizonte.

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Notas:
[1] Liga-se ideia de que o Estado, como destinatrio dos direitos fundamentais, tem o dever no
apenas de abster-se de ofend-los, mas, tambm, de impedir que sejam violados pelos particulares.
Para tal desempenho, o Estado dispe dos poderes de legislar, de polcia, de fiscalizar, de
regulamentar, enfim, pode valer-se dos meios necessrios para que os direitos fundamentais sejam
respeitados por todos.
[2] O problema da legitimao tem projetado transformaes metodolgicas fundamentais na prtica
constitucional. A reflexo filosfica sobre a legitimao dos direitos humanos e dos direitos
fundamentais tem como objetivo delimitar, em seus contornos gerais, um conjunto de princpios
fundamentais garantidores de um mnimo tico a ser respeitado pelo direito positivo. Ressalta-se que
est sendo muito criticado o discurso da legitimao como um empreendimento academicista. O
discurso de legitimao, contudo, assume a defesa do ideal de racionalidade prtica que, por sua vez,
objeto de crticas elaboradas por diferentes tradies do pensamento filosfico. (TORRES, Ricardo Lobo
(org). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar. 2001, p. 11- 17).
[3] A Declarao Universal dos Direitos Humanos, foi adotada pela ONU em 1948, com o ideal comum a
ser atingido por todos os povos e todas as naes, tem como o objetivo que cada indivduo e cada rgo
da sociedade, tendo sempre em mente esta Declarao, se esforce, atravs do ensino e da educao,
por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoo de medidas progressivas de carter
nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observncia universal e efetiva,
tanto entre os povos dos prprios Estados-Membros, quanto entre os povos dos territrios sob sua
jurisdio.
[4] A problemtica dos Direitos Humanos surge, no contexto atual, como uma das questes mais
abordadas pelos juristas, que se vem as voltas com um tema que assumiu muita importncia junto
comunidade internacional, mas que, ao mesmo tempo, ainda no atingiu uma unidade de pensamento
que permita a sua organizao de forma a assegurar sua proteo universal. Ressalta-se a questo do
multiculturalismo, sendo uma barreira consagrao de uma teoria dos direitos humanos, de carter
transcendental choque de culturas.
[5] Conforme Rorty, o anti-essencialismo consiste na negao de que o pensamento seja passvel de uma
fundamentao esttica, eterna ou imutvel. Identifica-se com a crtica radical do conceito de verdade
como correspondncia entre o pensamento (linguagem) e a realidade (mundo objetivo, em oposio ao
construdo). Postula a investigao, a reflexo e crticas enquanto mtodos de pensamento.
[6] Ocorre na nova sociedade uma mudana de paradigma, posta pelo ps-positivismo, com o resgate
da razo prtica, sustentada na argumentao (atravs do discurso pragmtico/retrico), em uma
comunidade dialgica, fundada na verossimilhana, em detrimento da razo terica, que d primazia
lgica formal, certeza e ao mtodo demonstrativo.
[7] O neokantismo ou neocriticismo uma corrente filosfica desenvolvida principalmente na Alemanha,
a partir de meados do sculo XIX. Preconizou o retorno aos princpios de Kant, opondo-se ao idealismo
objetivo de Hegel, ento predominante, e a todo tipo de metafsica, mas tambm se colocava contra o
cientificismo positivista e sua viso absoluta da cincia. O neokantismo pretendia recuperar a atividade
filosfica como reflexo crtica acerca das condies que tornam vlida a atividade cognitiva - que
influenciaram boa parte da filosofia alem posterior, particularmente o historicismo e a fenomenologia.
[8] Trcio Sampaio Ferraz Jnior aponta a questo da decidibilidade dos conflitos, identificada atravs
da dogmtica da deciso. (FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 3edio.
So Paulo: Atlas, 2001).
[9] A integrao entre os sistemas constitucionais e o direito internacional faz-se inexorvel nessa fase,
particularmente para o aperfeioamento e garantia eficaz e eficiente dos direitos fundamentais. Uma
real poltica cosmopolita, contudo, deve ser desenvolvida em um contexto de dilogo intercultural entre
minorias, opondo-se a um localismo globalizado.
[10] As garantias fundamentais seriam os enunciados de contedo assecuratrio, cujo propsito consiste
em fornecer mecanismos ou instrumentos, para a proteo, reparao ou reingresso em eventual direito
fundamental violado. So remdios jurdicos, tais como o direito de resposta (art. 5, inciso V), a
indenizao prevista, o Habeas Corpus e Habeas Data, so garantias.
[11] Esta classificao pode ser encontrada na maioria das obras dedicadas ao estudo dos direitos
humanos, alm de manuais de Direito Constitucional, com alguma variao. Citamos aquelas
caractersticas consideradas por ns consideradas essenciais.
[12] Relativamente ao assunto, Jos Luiz Quadros de Magalhes cita um caso de uma professora de
Direito Constitucional I, que em sua primeira prova avaliava o conhecimento dos alunos a respeito dos
direitos fundamentais, propondo em uma das questes Os direitos individuais relativos vida e
liberdade no Brasil so assegurados pela Constituio Federal para as seguintes pessoas: a) apenas para
os brasileiros natos e naturalizados; b) para os brasileiros e estrangeiros residentes no pas; c) para
todas as pessoas que se encontram no territrio brasileiro; d) nenhuma das respostas anteriores.
Segundo o autor a maior parte dos alunos que assistiu s aulas e leu os textos indicados pela professora
respondeu corretamente questo assinalando a letra C). Entretanto, um aluno relapso e criador de
caso assinalou a questo b) e, alegando estar a professora errada, recorreu e xingou at a ltima
instncia acadmica, perdendo, obviamente, o recurso e a razo. Conclui Jos Luiz Quadros que
Constituio no texto, e uma leitura literal no sistmica e descontextualizada do texto pode sugerir
ento que, como a Constituio expressamente se refere garantia dos direitos individuais para
brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, os estrangeiros, turistas, no residentes, no tm
assegurado o direito vida e liberdade, o que errado. MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Direito
Constitucional Tomo III. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006, p. 151-152.
[13] Uma das abordagens mais interessantes em relao ao tratamento dos direitos fundamentais est
na considerao da caracterstica de multifuncionalidade que estes direitos possuem, ou seja, a
considerao que estes direitos possuem diversas funes na ordem jurdica nacional. No adequado
tratamento destas funes tem sido retomada a doutrina de G. Jellinek para a classificao dos direitos
fundamentais.
[14] Consoante a lio de CANOTILLO a funo dos direitos humanos fundamentais tem, por objetivo, a
efetividade do cumprimento dos direitos que os asseguram, a funo de direitos de defesa dos cidados
sob uma dupla perspectiva constituem num plano jurdico-objetivo, normas de competncia negativa
para os poderes pblicos, proibindo fundamentalmente as ingerncias destes na esfera jurdica
individual; implicam , num plano jurdico subjetivo o poder de exercer positivamente direitos
fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omisses dos poderes pblicos de forma a evitar agresses
lesivas dos mesmos (liberdade negativa). 2Alm desta funes, assinala a doutrina duas dimenses
distintas de direitos fundamentais: A dimenso objetiva e a dimenso subjetiva. A dimenso subjetiva
caracteriza-se pelos destinatrios dos direitos,ou seja o prprio homem, individualmente considerado.A
dimenso subjetivamente considerada, apresenta as seguintes caractersticas: So direitos subjetivos
(de fruio individual), de igualdade, universais e fundamentais. A dimenso objetiva entendida como
a garantia de gozo e participao poltica, em atuao positiva do Estado. CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Direito constitucional. 4 ed. Coimbra: Almedina, 1989.
[15] Direitos humanos (fundamentais) de primeira gerao so aqueles relacionados s liberdades
pblicas e aos direitos polticos (direitos civis e polticos), traduzindo o valor liberdade; direitos
humanos (fundamentais) de segunda gerao dizem respeito aos direitos sociais, culturais e econmicos,
relacionando-se igualdade; direitos humanos (fundamentais) de terceira gerao so aqueles atinentes
ao meio ambiente, desenvolvimento econmico, patrimnio comum da humanidade, paz, etc
(fraternidade); direitos humanos (fundamentais) de quarta gerao relacionam-se com o direito
democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo.
[16] Jos Adrcio Leito Sampaio desenvolve tais conceitos em sua obra Direitos Fundamentais.
[17] George Marmelstein desenvolve esses conceitos em sua obra Curso de direitos fundamentais.
[18] A "filtragem constitucional" encarada como caracterstica do neoconstitucionalismo, explicando
que as normas infraconstitucionais, todas elas, so interpretadas a partir da constituio e invalidadas
no caso de desobedincia.
[19] Ao analisarmos a questo da pluralidade da sociedade, temos que observarmos a problemtica da
antropologia cultural, a dimenso normativa e os valores que caracterizam a cultura. O conceito de
cultura, como emerge a Antropologia cultural, o conjunto complexo que inclui o conhecimento, as
crenas, a arte, a moral, o direito, os costumes, e quaisquer outras capacidades e hbitos adquiridos
pelo homem como membro de uma sociedade. A partir de 1930, a dimenso normativa, na problemtica
da antropologia cultural, surge como os valores comportamentais, como um conjunto de modelos
normativos compartilhados pelos membros do grupo, modelos que servem para acompanhar sua conduta
e que so acompanhados por certas sanes quando a conduta no se conforma a eles, sendo uma
grande lio de tolerncia que nos provm da antropologia cultural atual.