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10 edio 1999 5 tiragem
10 edio 1999 6 tiragem
10 edio 2000 7 tiragem
10 edio 2001 8 tiragem
10 edio 2002 9 tiragem
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Capa: Danilo Oliveira
Produo: Freitas Bastos
CIP Brasil. Catalogao na fonte.
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.
P49c
Pereira, Caio Mrio da Silva.
Condomnio e Incorporaes: 11. ed. rev., atual. e ampli. segundo a legislao vigente Rio de Janeiro : Forense,
2014.
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-309-5132-0
1. Condomnio (Imveis) Brasil. I. Ttulo.
CDU: 347.238(81)
A minha mulher, Marina Clia.
A meus filhos, Clio, Tnia,
Leopoldo e Srgio.
Atualizar uma obra, seja ela qual for, do Professor Caio Mrio da Silva Pereira representa, para
quem recebeu o honroso convite para faz-lo, no s motivo de orgulho profissional, como, tambm,
de enorme preocupao, diante da responsabilidade que recai sobre o atualizador.
Mestre de vrias geraes de advogados e magistrados, inclusive da nossa, os livros do Professor
Caio Mrio continuam sendo fonte preferida de consulta e citao para todos ns, e os conceitos e
princpios por ele emitidos permanecem ntegros, por maior que seja o tempo passado.
Sentindo com enorme antecedncia para onde sopram os ventos das mudanas sociais, o que lhe
confere, com justia, o ttulo de jurista, como poucos merecem ostent-lo, o Professor Caio Mrio
nos legou obras premonitrias, como, para citar apenas um exemplo, a Leso nos contratos, que
parece ter sido escrita nos dias de hoje, aps o advento dos novos paradigmas da boa-f objetiva e
funo social do direito.
Suas Instituies por vrias dcadas conduziram os estudantes pelo complexo e desafiador mundo
do Direito Civil, e continuam a servir como alicerce doutrinrio para todos os profissionais de
direito.
Mais um de seus livros clssicos Condomnio e incorporaes, editado logo aps o advento da
Lei 4.591/1964, cujo anteprojeto de sua exclusiva autoria.
Tanto assim que at hoje ela , com toda a justia, referida como Lei Caio Mrio, pois foi ele o
sistematizador da estrutura jurdica do condomnio em planos horizontais, que o novo Cdigo Civil
denomina condomnio edilcio.
O Cdigo Civil de 1916, que s tratava dos condomnios legal e voluntrio, j no conseguia
disciplinar o processo de verticalizao das cidades, decorrente de seu descontrolado crescimento e
da especulao imobiliria.
Empresas inescrupulosas ou despreparadas lanavam empreendimentos imobilirios, sem nenhuma
estrutura jurdica e econmica, que muitas vezes no se concluam, drenando as economias de
milhares de adquirentes e frustrando seus sonhos, alm de enfearem, com seus esqueletos, as
cidades brasileiras.
Foi neste cenrio de perigosa turbulncia poltica, econmica e social que o governo recorreu
genialidade do Professor Caio Mrio, encomendando-lhe um projeto de lei que pudesse disciplinar
as incorporaes imobilirias, transmitindo a todos segurana jurdica, e que se converteu na Lei
4.591/1964.
No entanto, evidente que a Lei no podia deixar de sofrer os impactos da profunda modificao
econmica e social dos ltimos quarenta anos, inclusive com o advento do Cdigo Civil de 2002 e
do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Sua atualizao era imperativo da cultura jurdica brasileira, porque fundamental que se
preserve na memria social uma obra de tamanha relevncia histrica, cujos princpios fundamentais
permanecem intactos.
Como seus atualizadores, tivemos o cuidado de manter mais ntegro possvel o texto, limitando-
nos a interferir no estritamente necessrio para adapt-lo legislao nova e jurisprudncia mais
recente. Essas intervenes receberam projeto grfico diferenciado, que destaca os textos originais
do Professor Caio Mrio (na cor preta) em relao aos textos dos atualizadores (cor cinza).
Nem de longe tivemos a pretenso de modificar os conceitos jurdicos e filosficos do autor ou a
ousadia de tentar escrever um novo livro.
Mantivemos, inclusive, as referncias feitas Lei 4.591/1964 e ao Cdigo Civil de 1916, para no
distorcer o esprito da obra, para depois comparar as citaes com o novo Cdigo Civil.
Ficamos orgulhosos da tarefa que nos foi cometida, ainda mais porque o livro lanado s
vsperas do centenrio de nascimento do Professor Caio Mrio.
A atualizao da Primeira Parte, que trata do Condomnio, foi confiada ao Professor Sylvio
Capanema de Souza, enquanto que a da Segunda Parte, Incorporaes, ficou a cargo do Professor
Melhim Chalhub, que elaborou integralmente os Captulos XIV-A, XVI-A e XX e os nmeros 140-A
a 140-D e 148-A a 148-E.
A este coube tarefa rdua, uma vez que profundas alteraes surgiram com o advento de novos
mecanismos de segurana jurdica, como a alienao fiduciria em garantia e o patrimnio de
afetao.
Por fim, esclarecemos que, para as primeiras edies desta obra, o Professor Caio Mrio
formulou minutas de negcios jurdicos relacionados s incorporaes imobilirias e ao condomnio
por unidades autnomas, e as divulgou como Anexo obra, denominado Formulrios, contendo
minutas dos seguintes atos: compra e venda de fraes ideais de terreno, promessa de venda,
emprstimo para construo com garantia hipotecria, promessa de venda de apartamento, conveno
de condomnio, construo por empreitada, construo por administrao, incorporao, procurao
do proprietrio do terreno ao incorporador, editais e cartas de convocao para assembleia-geral,
imposio de multa, recurso contra imposio de multa, ata de assembleia-geral e comunicao aos
condminos.
Na ocasio justificava-se a divulgao dessas minutas, tendo em vista o carter inteiramente
inovador da legislao que acabava de ser editada, pois at ento no havia qualquer regulamentao
sobre as incorporaes imobilirias e era muito precria a regulamentao sobre os condomnios.
E, efetivamente, as minutas cumpriram o importante papel visado pelo Professor Caio Mrio, isto
, orientar os profissionais do Direito que necessitassem formular negcios jurdicos relacionados
atividade da incorporao e organizao e administrao de condomnios.
Agora, j consolidadas na prtica da advocacia as frmulas desses negcios, dispensvel a
manuteno dessa Quarta Parte Formulrios.
Agradecemos, emocionados, a confiana que nos foi depositada pela famlia do Professor Caio
Mrio, em especial sua filha Tnia, e pela Editora Forense, do Grupo Editorial Nacional, fazendo os
mais ardentes votos de que tenhamos correspondido e colaborado para perpetuar uma obra de tanta
relevncia jurdica e social.
Melhim Namem Chalhub
Advogado. Especialista em Direito Privado pela Faculdade de Direito da Universidade Federal
Fluminense. Ps-graduado em Administrao Financeira pela Northwestern University, Evanston,
Illinois, EUA. Cursou Especializao para Advogados de Empresa pelo CEPED Fundao Getulio
Vargas, em convnio com a Universidade de Yale e com a Fundao Ford.
Autor do anteprojeto de lei que institui a alienao fiduciria de imveis (Lei n. 9.514/1997) e do
anteprojeto que regulamenta o patrimnio de afetao nas incorporaes imobilirias (Lei n.
10.931/2004).
Publicou as obras%Negcio fiducirio, propriedade imobiliria: funo social e outros
aspectos, Trust% Perspectivas do direito contemporneo na transmisso da propriedade para
administrao de investimentos e garantia, Da incorporao imobiliria, Alienao Fiduciria,
Incorporao Imobiliria e Mercado de Capitais Estudos e Pareceres , todas pela Editora
Renovar; Direitos reais, Editora Forense; Novo Direito Imobilirio e Registral, Editora Quartier
Latin (obra coletiva), Direito Imobilirio Brasileiro Novas fronteiras na legalidade
constitucional, Editora Quartier Latin (obra coletiva).
Sylvio Capanema de Souza
Formado em Direito pela Faculdade Nacional de Direito em 1960. Exerceu a advocacia durante
33 anos, na rea do Direito Imobilirio, tendo sido coautor do contra projeto de lei que resultou na
Lei do Inquilinato atual. Em 1994, ingressou na Magistratura do Estado do Rio de Janeiro,
representando o 5. constitucional da advocacia. Exerceu, no Poder Judicirio, as seguintes funes:
Presidente da 10. Cmara Cvel, Membro Efetivo do rgo Especial, Membro Efetivo do Conselho
da Magistratura, 2. Vice-Presidente e 1. Vice-Presidente.
Professor titular de Direito Civil da Universidade Cndido Mendes desde 1964. Professor titular
de Direito Civil da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro, recebendo o ttulo de Professor
Emrito.
Voltou a exercer a advocacia aps a aposentadoria como Desembargador. Chefe do escritrio
Sylvio Capanema de Souza Advogados Associados.
Publicou as obras A nova lei do Inquilinato, Da ao de despejo, A Lei do Inquilinato
Comentada, Programa de Direito Internacional Privado, Comentrios ao Novo Cdigo Civil
Vol. III.
Com o agravamento do problema habitacional, a superposio de unidades residenciais,
profissionais e comerciais e a proliferao crescente de edifcios em regime condominial nas
capitais e no interior, todos estavam conscientes da necessidade de um provimento urgente, de vez
que a disciplina legal da matria se limitava ao Dec. n. 5.481, de 25 de junho de 1928, com as
alteraes superficiais que lhe trouxeram o Dec.-Lei n. 5.234/1943 e a Lei n. 285/1948. Contrastava
com o alto padro tcnico da indstria de construo civil a estagnao legislativa. O arquiteto
superara o legislador. Multiplicavam-se os conflitos, que um sistema legal desaparelhado no
lograva desatar.
Em 1959, no centenrio de Clvis Bevilqua, realizado em Fortaleza, Cear, o I Congresso
Nacional de Direito, relatei uma tese sobre o assunto, publicada na Revista Forense, vols. 185, p. 52;
186, p. 44.
Em 1961, publiquei o livro Propriedade Horizontal. Desenvolvi a dogmtica do instituto,
focalizei a necessidade de se atentar para o fato de sua repercusso na economia popular, e de ser
indispensvel armar a Justia de meios mais eficazes para decidir os pleitos e coibir os abusos.
Aditei-lhe em anexo um projeto de lei neste sentido.
Estudei a figura do incorporador, criao emprica do mundo dos negcios, elaborei a sua
configurao empresarial. Conclamei o jurista, e sobretudo o legislador, a tratar do assunto com a
merecida ateno e a ouvir o apelo dos que foram lesados pelo mau xito de incorporaes mal
dirigidas.
Naquela monografia, estudei de ngulos diversos o condomnio em edifcios divididos em
unidades autnomas, focalizei a realidade econmica e os problemas que suscita, sugeri soluo para
questes nascidas do choque de interesses que a minha atuao como advogado frequentemente
testemunhara. Sugeri, de iure condendo, a reestruturao do condomnio especial e a regulamentao
efetiva da atividade do incorporador. Defendi o carter de ordem pblica que a preceituao tem de
adotar.
Algumas tentativas de regulamentao das incorporaes foram promovidas, mas lamentavelmente
frustraram-se. Ao final da minha obra, Propriedade Horizontal, j fiz aluso ao Projeto n. 498/1955,
a que o deputado Bilac Pinto ofereceu emendas destinadas, precisamente, a pr cobro aos abusos que
se verificavam nos lanamentos desordenados. Nesse mesmo livro, redigi esboo de lei
disciplinando o Condomnio e a Incorporao. Em 1963, o deputado Gama Lima props
Assembleia Legislativa de So Paulo a votao de lei, determinando rigorosa fiscalizao das
empresas incorporadoras. Em 1964, o deputado Emanuel Weissman submeteu Cmara dos
Deputados o Projeto n. 1.817/1964 com o objetivo de dar ordenamento aos negcios imobilirios.
Ainda em 1964, organizaes imobilirias e o Colgio Notarial de So Paulo elaboraram projeto
com a mesma finalidade.
Ao assumir a Chefia do Gabinete do Ministrio da Justia, levantei de novo a questo,
encontrando da parte do Presidente Castelo Branco e do Ministro Milton Campos a melhor acolhida.
Anunciado o propsito de ordenar o Governo o Condomnio e Incorporaes, logo se
manifestaram, trazendo valiosas achegas, os profissionais, as organizaes tcnicas, as entidades de
classe, dentre as quais merecem ser salientadas, pela sistematizao que deram s contribuies:
a) o Sindicato da Indstria da Construo Civil do Estado da Guanabara promoveu um Dia de
Estudos sobre Legislao de Incorporaes e Condomnios, coordenado pelo Engenheiro Joo
Machado Fortes, do qual participei como Presidente de Honra;
b) a Associao dos Advogados de So Paulo, o Instituto dos Arquitetos do Brasil (seo de So
Paulo) e o Instituto de Engenharia de So Paulo realizaram, em conjunto, uma Jornada de Estudos,
coordenados pelo advogado Lus Adolfo Nardy, dando-me, tambm, a honra da sua presidncia;
c) o Sindicato dos Corretores de Imveis do Rio de Janeiro debateu o tema aps conferncia que
ali pronunciei;
d) a Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais e o Centro Acadmico Afonso Pena,
provocando o encaminhamento das reformas legislativas ento em andamento, revelaram seu
particular interesse pela nova lei do Condomnio e Incorporaes.
De todos os estudos, debates, contribuies e sugestes, extra e aperfeioei valioso material, com
que pude elaborar anteprojeto, oferecido pelo Ministro da Justia ao Senhor Presidente da
Repblica, o qual, adotado pelo Governo e encaminhado ao Congresso Nacional, onde constituiu o
Projeto n. 19, de 1964 (CN), veio a converter-se na Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964.
Foi pena que o relator da Comisso Mista, devido provavelmente a urgncia da tramitao, no
tivesse tido autoridade bastante para repelir algumas emendas que, sem desfigurarem a sua estrutura,
enfearam a lei com definies desnecessrias, e um certo exagero tcnico, inconveniente em
diplomas legislativos. Felizmente, porm, alguns vetos apostos pelo Presidente da Repblica
eliminaram da proposio aprovada pelo Congresso Nacional excessos introduzidos pela Comisso
Mista, a qual s no pde retomar a pureza primitiva do anteprojeto porque as omisses do
substitutivo em relao a ele no lhe permitiram restaurar-se. Foi a final coroado de xito o meu
Projeto.
A nova lei reguladora do Condomnio e Incorporaes veio preencher lacuna sempre lamentada e
imprimir sistema e ordem matria.
Todos sentiam a falta, todos reclamavam. E a todos veio a nova lei atender.
Vencendo certas resistncias, predominou a opinio por mim defendida de que o mesmo
provimento deve abraar, em conjunto, a disciplina do Condomnio e da Incorporao, pela simbiose
orgnica dos dois fenmenos: a criao do edifcio coletivo e o regime condominial. E prevaleceu a
orientao do meu Anteprojeto.
Esta lei, pela qual me bati e em cuja redao trabalhei com afinco e com entusiasmo, vem agora
preencher aquela falha e pr ordem num setor e numa atividade que desempenham relevante funo
social, mas que foram da desviados pelos que a exerciam mal.
Tratando aqui do Condomnio e Incorporaes, tenho presentes os fundamentos tericos, a
explicao da nova lei e contribuies de ordem prtica.
Reeditando este livro, que encontrou extraordinria receptividade, afeioei-o s modificaes
advindas da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, reguladora do mercado de capitais; da Lei n.
4.864, de 29 de novembro de 1965, que cria medidas de estmulo indstria de construo civil, e
demais disposies (inclusive tributrias) referentes ao Condomnio e Incorporaes.
Caio Mrio da Silva Pereira
Rio de Janeiro, 1969
Decorridos dez anos de vigncia da Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, foi tempo suficiente
para submet-la ao crivo da experincia.
E, no balano de seus benefcios e de suas falhas, o saldo lhe favorvel.
Ela no foi perfeita. Nenhuma obra jamais o ser. Padece dos defeitos, das deficincias, das
imperfeies advindas da contingncia humana.
Votada como base no Anteprojeto que eu redigi, sofreu na sua passagem pelo Congresso a
influncia de foras diversas, como si ser na elaborao de toda lei que visa a exercer impacto mais
profundo sobre atividades econmicas que se exercem dentro de conflitos de interesses. J eu o
salientara nas edies anteriores. No , alis, novo nem local este fenmeno. Num livro que fez
poca (Le Regime Dmocratique et le Droit Civil Moderne), Georges Ripert estuda, com certa
amargura mesmo, a influncia das foras polticas atuantes no seio dos Parlamentos como fator da
evoluo do direito civil. E evidencia quo poderosas elas se revelam, a ponto de modelarem as
novas leis, no sob o imprio de foras puras, mas sob o influxo da imposio de classes, de grupos,
de partidos, de setores vrios da sociedade.
O depoimento dos juristas, a aplicao jurisprudencial e a apreciao dos tcnicos vieram, nesta
dcada, consolidar a convico dos indisfarveis prstimos da Lei do Condomnio e
Incorporaes. No faltou, mesmo, que se dissesse que o regime das incorporaes no Brasil pode
ser dividido em duas fases: antes e depois da Lei n. 4.591 de 1964.
Com efeito, ela veio inequivocamente moralizar uma atividade que se achava deformada pela
cupidez e pela irresponsabilidade. Imprimiu seriedade e trouxe confiana ao mercado especializado.
Preparou campo ao advento da era imobiliria, de tal modo que o surto de progresso neste ramo,
atingindo propores quase agigantadas, no seria vivel se lhe faltasse suporte legislativo. mesmo
com orgulho patritico e com certo carinho paternal que eu pude identificar, no regime da
prehorizontalidad, institudo na Argentina com a Lei n. 19.724, de 6 de julho de 1972, em vigor a
partir de 26 de julho de 1972, muitas disposies da Lei n. 4.591, de 1964, com as naturais
adaptaes ao regime jurdico argentino e s suas peculiaridades.
Dez anos passados sobre uma lei de origem polmica e de aplicao controvertida so tempo
suficiente para lhes apontar as imperfeies.
Mais do que isso, neste decnio, o progresso material e o surto de construes suscitaram
problemtica que a elaborao jurisprudencial foi convocada a resolver. Na sua maioria com
felicidade. Em alguns casos, sem a percepo de que o regime do condomnio especial nos edifcios
coletivos adotou conceitos que no se filiavam s ideias tradicionais. E desta sorte, algumas
vacilaes ocorreram, e ainda existem, reclamando afeioadas conceptualstica especfica ao
regime peculiar da propriedade horizontal.
Nesta reedio, tive o cuidado de lhe introduzir as contribuies jurisprudenciais mais
importantes. Desenvolvi questes que a prtica negocial suscitou e que tive de esclarecer em
pareceres que produzi.
Um outro campo das atividades imobilirias foi aberto com a construo macia de unidades
habitacionais para pessoas de renda baixa, quer em conjuntos habitacionais unifamiliares, quer em
edifcios coletivos.
Da haver eu aditado um captulo Condomnios de pessoas de renda baixa.
Volta, pois, o meu livro com a sua finalidade originria: desenvolver a dogmtica do condomnio
e da incorporao, enriquecido por indicao bibliogrfica adicional, especialmente ptria, que
neste perodo veio a lume. Nem sempre concordo com as opinies expendidas. Mas nesta
discordncia mesma eu vejo a vitalidade da elaborao jurdica, avanando sempre, progredindo dia
a dia, contribuindo para a apurao desta instituio que se avoluma incoercivelmente.
No omito referncias aos projetos do Cdigo Civil, publicados aps a sua vigncia (Projeto de
1965, em cuja elaborao trabalhei juntamente com o saudoso mestre Ministro Orozimbo Nonato e
com o Prof. Orlando Gomes; meu Projeto de Cdigo de Obrigaes; Anteprojeto de 1972, enviado
ao Congresso Nacional em 1975), cujas disposies atinentes ao condomnio especial e
incorporao reproduzo na parte final deste livro.
Caio Mrio da Silva Pereira
Rio de Janeiro, 1976
Promulgada a Constituio Federal de 5 de outubro de 1988, tornou-se necessrio registrar
inovaes e mudanas que a nova Carta introduziu na sistemtica legal da propriedade, com
repercusso nos temas versados neste livro.
Abalanando-me a faz-lo, aproveitei o ensejo para mencionar decises judiciais mais recentes,
em pontos aqui versados.
Caio Mrio da Silva Pereira
Rio de Janeiro, 1991
Nota da Editora: o Acordo Ortogrfico foi aplicado integralmente nesta obra.
INTRODUO
Sociologia da propriedade
PRIMEIRA PARTE CONDOMNIO
Captulo I O Novo Condomnio
Captulo II Natureza Jurdica do Condomnio em Edifcio
Captulo III Frao Ideal
Captulo IV Constituio do Condomnio
Captulo V Conveno do Condomnio
Captulo VI Deveres dos Condminos
Captulo VII Direitos dos Condminos
Captulo VIII Assembleia de Condminos
Captulo IX O Sndico
Captulo X Extino do Condomnio
SEGUNDA PARTE INCORPORAES
Captulo XI O Incorporador
Captulo XII Lanamento da Incorporao
Captulo XIII Deveres Gerais do Incorporador
Captulo XIV Obrigaes do Incorporador para com o Adquirente
Captulo XIV-A Patrimnio de Afetao nas Incorporaes Imobilirias
Captulo XV Obrigaes do Adquirente
Captulo XVI Construo do Edifcio
Captulo XVI-A Efeitos Tributrios Aspectos Fundamentais
Captulo XVII Infraes e Penalidades
Captulo XVII-A A Incorporao Imobiliria e o Cdigo de Defesa do Consumidor
Captulo XVIII Estmulo Indstria de Construo Civil
Captulo XIX Condomnios de Pessoas de Renda Baixa
Captulo XX Reformulao do Sistema de Financiamento Imobilirio
TERCEIRA PARTE LEGISLAO
Lei n. 4.591, de 16 de Dezembro de 1964
Lei n. 4.864, de 29 de Novembro de 1965
Lei n. 9.514, de 20 de Novembro de 1997
Lei n. 10.931, de 2 de Agosto de 2004
BIBLIOGRAFIA
NDICE ALFABTICO REMISSIVO
INTRODUO
1. Mesmo superficialmente atentando o observador para o fenmeno, seja em pesquisa vertical ou
de profundidade, seja em comparao horizontal ou extensiva, encontra a maior variedade de
posies do indivduo no tocante apropriao dos bens. Isto que nos parece to simples, que se
ouve no balbucio infantil esta coisa minha, eu sou o seu dono , no tem projeo idntica nas
sistemticas jurdicas. Houve povos que nunca vieram a conhecer o direito de propriedade privada;
outros a compreendiam sobre os rebanhos, sobre as armas, jamais sobre a terra. E ainda hoje alguns
existem que no subordinam o seu regime de bens ideia de apropriao individual, o que
certamente reflete no seu direito, desarticulado da concepo to arraigada na conscincia coletiva
ocidental, que o direito subjetivo. Est neste caso, por exemplo, o povo chins, para o qual no foi
o regime de Mao Ts-tung que aboliu a propriedade privada, mas a sua tradio histrica.
1
Nos tempos atuais, mesmo estes sistemas, antes refratrios ideia da propriedade individual, j a
admitem, ainda que timidamente, inclusive sobre imveis e meios de produo.
No tem sido pequeno nem vo o esforo dos que investigam a origem da ideia dominial. E,
geralmente, as pesquisas conduzem a uma concepo religiosa. Sua presena mstica , alis,
assinalada como uma caracterstica ainda mais acentuada nos povos primitivos, tomada esta palavra
para significar os que se achavam num grau mais baixo de civilizao, e para compreenso de cujo
estgio socilogos como Engels, DAguanno, Lvy-Bruhl se dedicaram a observar os primitivos
atuais. Naquela fase remota, a propriedade um encadeamento mstico entre o indivduo e a coisa,
da mesma forma que ele se prende, por idntico lao, ao grupo a que pertence. Em tal momento, a
propriedade uma vinculao que se estabelece entre a pessoa que possui e os objetos possudos.
2
Varia a natureza (individual ou coletiva) do vnculo, estabelecendo-se ora a propriedade privada,
ora a propriedade grupal, ora as duas simultaneamente, quando certos bens podem ser
individualmente apropriados, enquanto outros (terras, rios, florestas) so atribudos coletividade e
guardados sacramentalmente pelos deuses ou pelos mortos. O trao essencial da propriedade
primitiva seu carter sagrado. A propriedade individual sagrada, como extenso da prpria
pessoa (Challay).
evidente que o desamor ao bem individual, em circunstncias assim, projeta-se na forma de
apropriao a que as leis evolutivas conduzem o regime. Um povo que herdou do passado remoto a
apropriao coletiva ou grupal das coisas dificilmente ser levado, mais tarde, afirmao de ideias
ligadas a um conceito muito slido do direito subjetivo de propriedade individual.
2. Outros povos, e nesta classe matricularam-se todos ou quase todos os que compem o que se
convencionou chamar civilizao ocidental, tm a noo acendrada do meu e teu, tm incrustada na
profundidade de sua conscincia jurdica a ideia do assenhoreamento dos bens, a concepo
sedimentada do direito individual de propriedade.
, tambm aqui, a tradio de todo um conceito de civilizao que o explica, salientando-se a
ideia de que foi uma das primeiras noes jurdicas a assentar-se, ainda ao tempo em que a norma
religiosa (fas) no se diversificava da regra de direito (ius). E o historiador da Cidade Antiga
acrescenta mesmo que, desde a idade mais remota, no se tem notcia de outra forma de conceber a
relao jurdica da propriedade entre certos povos, seno esta da propriedade privada, que as
sociedades helnicas e itlicas articularam num complexo que formara a trilogia indissocivel:
religio, famlia e propriedade privada. Em torno da religio domstica construram-se estas noes
que se vo prender origem desses povos da bacia mediterrnea, salientando-se que cada famlia
possua seus deuses, o seu altar domstico, praticava o seu prprio culto a que no tinham entrada as
pessoas estranhas. Aquele altar era assentado no solo, de maneira definitiva e construdo de pedra,
inamovvel. Uma vez levantado, no podia ser transportado, porque o deus domstico quer morada
fixa. Pela contingncia religiosa, estas civilizaes eram sedentrias e, mais ainda, no tolerando o
culto privado a interferncia de outro culto privado dentro do mesmo recinto, o altar domstico havia
de separar-se de tudo quanto lhe fosse estranho. Porque os deuses particulares eram interiores,
Penates, era que preciso existisse em torno do lar certa distncia, delimitada pela cerca sagrada. E
esta cerca, explicada pela noo fundamentalmente religiosa, era o marco-limite do culto, era a
conteno dos elementos estranhos famlia, era a significao precisa do direito de propriedade.
3
Quando, mais tarde, a religio da cidade assumiu maiores propores, e quando o conceito de ius
acompanhou o crescimento daqueles povos que no puderam constringir-se dentro de muros urbanos
e se estenderam alm das bordas do mar, e pelas terras sem fim, no puderam nunca desvencilhar-se
das tradies arraigadas no imo de sua conscincia. Por a se diferenavam de povos que os
antecederam; por a se distinguiram das naes suas contemporneas; por a se separaram de
civilizaes que absorveram; por a deixaram na civilizao romano-crist a marca definitiva de sua
influncia.
3. Num rpido voo por sobre a concepo dominial, desde o direito romano at os nossos dias,
com o assinalamento apenas dos momentos histricos mais acentuados e caractersticos, podemos
evidenciar que a cada tipo de organizao jurdica haveria de corresponder um tipo de propriedade,
e que, trabalhada esta pela concepo poltica dominante num dado perodo, recebe o seu impacto e,
portanto, reflete-a. Propriedade-famlia-religio foi a trilogia da Cidade Antiga. Propriedade-
poltica-economia otrplice ndice de um complexo paralelogramo de foras que seguiu a sua vida
na civilizao do Ocidente, e ainda hoje traz as tendncias para uma nova concepo econmico-
jurdica.
Invertendo, ento, os termos da proposio, podemos sem receio proclamar que a propriedade a
pedra de toque dos regimes jurdicos e dos regimes polticos. por meio de sua anlise que se pode
apurar a tendncia de um povo num determinado momento de sua passagem pelo cenrio da histria.
Se certo, como efetivamente , que a propenso poltica imprime ao direito sua feio prpria, e
o demonstrou brilhantemente o Prof. Marcel Waline,
4
podemos buscar na forma como tratada a
propriedade o trao caracterstico do regime ou a extenso em que a pendor poltico atua no campo
jurdico.
Segundo a maior ou menor intensidade da atuao das foras polticas e das foras econmicas,
possvel dividir a curva histrica do direito de propriedade no Ocidente em trs perodos distintos:
um primeiro, que abraa um largo tempo decorrido desde a Antiguidade Romana mais remota at o
Baixo-Imprio; um segundo, que se inicia com as grandes invases e se estende por toda a Idade
Mdia at o sculo XVIII; um terceiro, que coetneo do individualismo liberal at os nossos dias.
5
Quando o jurista moderno encara as transmutaes por que passam os conceitos atualmente no pode
olvidar que o regime da propriedade as espelha. E se abrem novas perspectivas diante de ns, na
propriedade est incrustado o germe da transformao.
4. por meio da propriedade familiar, traduzida pela apropriao coletiva dos bens do grupo, sob
a direo do chefe, que podemos distinguir a vida jurdica das populaes arianas primitivas, antes
que penetrassem na bacia mediterrnea e fossem assentar as bases da civilizao que seria a romana.
tambm na impraticabilidade da concentrao pessoal do domnio que podemos definir a
organizao patriarcal do tipo bblico.
O extremado individualismo romano da primeira hora pode perfeitamente ser definido no conceito
da propriedade ex iure quiritium, condicionada natureza do objeto e sua situao no solo itlico,
nacionalidade do titular e ao modo formalista de sua transmisso. Com a evoluo das tendncias do
povo de Roma caminha o dominium para uma distino em directum e utile (Villey), refletindo a
duplicidade dominial as ideias do tempo, ligadas ao reconhecimento de um direito quele que
explora e torna produtiva a terra.
5. A invaso do Imprio no trouxe, por si mesma, nenhuma revoluo ao regime dos bens,
porque os germanos, e, aps eles, os homens da Idade Mdia, estimavam, como os antigos quirites,
indiscutvel em seu princpio, o absolutismo do poder do homem, senhor de sua pessoa, sobre as
coisas por ele assenhoreadas.
6
No entanto, indiretamente gerou uma transmutao profunda de
valores.
O regime feudal, instilando na histria poltica um contedo novo, ressumbra na ideia privatstica
de senhoria a projeo publicista do poder. Dentro do feudalismo a autoridade se dissocia, criando
clulas autocrticas em torno de cujo ncleo, preenchido por um senhor, gravitam os que lhe devem
vassalagem e lhe pagam tributos, rendem-lhe homenagem e prestam servios de guerra e de paz. O
desaparecimento dessa organizao social, poltica e econmica no foi devido a um cataclismo
histrico. Nem tal regime surgiu num dia.
Com a invaso dos brbaros campearam a instabilidade e a insegurana. Os indivduos receavam
as violncias. E, para obterem tranquilidade, aproximavam-se de um grande senhor. Transferiam-lhe
suas terras. Juravam servi-lo. E em troca da terra e da vassalagem recebiam a proteo dele e o gozo
daquela (beneficium). Pouco a pouco foi se estendendo uma rede interna de devotamentos, de
assistncia recproca, de auxlios e alianas, desde o rei, que era o primeiro nobre, at o mais
humilde servo.
A propriedade imvel objeto de subordinao diferente e variada a uns e a outros, mas tambm
o smbolo do poder de comando. Dentro de sua terra, o nobre soberano. Cobra tributos. Exige
obedincia. Distribui justia. Contudo, no existindo senhor sem terra, a propriedade, que fora
outrora um vnculo mstico de apoderamento, transmuda-se em valor poltico.
7
Sob esse regime, a organizao econmica era trabalhada fundamentalmente pela infiltrao
poltica e estabelecia as obrigaes mtuas e os privilgios que compunham a feuda-lidade, bem
como as relaes para com a propriedade, que, a rigor, no era de ningum.
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Com efeito, uma escala
de valores jurdicos e de valores polticos se estendia desde o soberano at o menor sdito. E,
quando volta o observador suas vistas para este, que o ocupante e o cultivador da terra, verifica
que ele no tem o seu domnio, mas paga uma contribuio pelo seu uso e pelo seu rdito; paga para
utiliz-la, paga para no ser molestado. E, quando morria, a princpio, cessava a vassalagem. Depois
tornou-se hereditria, e, com ela, os beneficia tambm (Challay). O bito do castelo, do servo, do
ocupante, do cultivador da gleba no transmite a terra aos seus, mas devolve-a ao suserano, que,
mediante um tributo, imite os herdeiros do defunto na posse. A posse, e s ela, contm a relao do
homem com a terra, e pela ideia de transmisso da posse que se revoluciona o princpio da
sucesso mortis causa (droit de saisine). A princpio, a morte do servo devolvia a posse da terra ao
senhor, que, por generosidade, ou mediante paga, reimitia nela o seu herdeiro. Mais tarde, porm,
aceitou-se que a posse da terra passava diretamente do servo ao seu parente mais prximo, e
admitiu-se que le serf mort saisit le vif son hoir le plus proche.
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Ao chegar-se no limiar da Idade Moderna do direito, no por mero acaso que outra concepo
de propriedade se emoldura, diversa da que vigera por um milnio de civilizao. No , mas porque
novas ideias polticas se elaboram. Verifica-se, mais uma vez, a impossibilidade de conservar o
conceito de propriedade estranho configurao das ideias liberais, da noo de liberdade, da
tendncia individualista. E, no momento em que o panorama poltico se transforma, com ele se
metamorfoseia a propriedade, que ir evidncia inteira entender-se marcada daquele mesmo
contedo, dos mesmos preconceitos e prejuzos da construo democrtico-liberal.
6. A Revoluo Francesa foi um acontecimento de razes profundas, de to grande alcance social
que se chega a dividir a histria vista das transformaes que causou. No passaria da superfcie o
movimento se deixasse intacto o conceito medieval de domnio, e, disto conscientes, aqueles homens
revolucionaram tambm a noo da propriedade. O Cdigo Napoleo traduz os pendores de seu
tempo e sintetiza as ideias-foras do direito no sculo XIX. E como este foi o grande lago sereno do
individualismo jurdico, aquele foi cognominado com razo o Cdigo da Propriedade. Em torno dela
construiu-se a economia. Em funo de sua extrema valorao, os princpios jurdicos se assentaram.
Ocorreu certo desprezo pela propriedade da coisa mvel, que o legislador do Consulado tratou em
plano secundrio, e, acreditando na vilis mobium possessio, o jurista classificou, numa espcie de
aristocracia bonitria, a coisa imvel como a mais importante, porque a propriedade imobiliria
traduz mais que outra qualquer a ideia de assenhoreamento, de conservao e de equilbrio
econmico Aquele a quem pertencem mais coisas tem uma importncia social maior. Descrente da
aristocracia de linhagem, a sociedade moderna constituiu uma nova ideia nobilirquica, e fundou a
aristocracia econmica. O homem valendo pelo que tem, cada um procura mais ter, construir a sua
fortuna, como forma de influir.
Longa vida, porm, no viveram esta modalidade de entendimento e esta valorao econmica.
Neste sculo XX e ainda at os dias de hoje, tudo intranquilo. Os regimes mudam, os conceitos
jurdicos perdem consistncia. Os movimentos polticos alteram a face das instituies. Oscilam os
governos da direita para a esquerda, da esquerda para a direita. Nesse ambiente catico o regime
jurdico da propriedade no se mantm equilibrado.
Aps a Segunda Guerra Mundial, ainda mais se acentuou o fenmeno. No perodo de desequilbrio
que de perto se lhe seguiu, foram sensveis as vacilaes, no plano poltico; tambm em relao
propriedade. Pende para a socializao moderada, acompanhando o rumo do governo trabalhista sob
Clement Attlee na Inglaterra, ou procura retomar o leito individualista sob Winston Churchill. O
sentido individual na abolio da propriedade privada do regime sovitico da primeira hora
(comunismo de guerra) transige com um individualismo moderado nos anos da NEP e retoma com a
planificao uma segurana maior, medida que aquele regime amadurece com a experincia,
admitindo-se ento, ao lado da socializao plena dos meios de produo, o reconhecimento de um
tipo de apropriao privada usufruturia compatvel com o regime.
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O desequilbrio econmico e
poltico instvel da Frana de Vichy e do ps-guerra pode ser estudado na insegurana da
propriedade, mantida com carter privado e individual, porm perfurada pelas nacionalizaes e
pelas restries que uma legislao extravagante a todo momento lhe desfere. E, quando uma
recuperao econmica se afirma, reage o direito de propriedade, colocando-se numa defensiva
bastante significativa, porm trabalhada por ideias novas que anunciam a presena de fatores que
preparam conceitos mais adequados a padres sociais diferentes.
7. Apregoa-se a deflagrao de um movimento moderno sob a epgrafe um tanto enftica de
socializao do direito. Quem quiser, porm, apurar se h mesmo socializao no sentido de
inclinar-se o direito no rumo socialista, indagar como a propriedade privada est sendo tratada.
Mudou ela de substncia? Foi abolida? reconhecida apenas sobre bens de utilidade pessoal? Ento
o movimento mesmo socializador, e o direito muda de polo. No ? Reconhece-se o direito de
propriedade individual? Atenta-se contra o domnio em impactos apenas de superfcie, que lhe no
abalam a estrutura ntima? Ento o direito no sofre alterao profunda, e a denominada
socializao apenas expresso de emprstimo, razo por que Duguit lhe propunha o epteto de
solidarismo.
O que da se pode deduzir, mais uma vez, a importncia capital da anlise do direito de
propriedade como fator de observao para se apurar a evoluo jurdica de nosso tempo.
Por que dizermos que a expresso, to em voga, socializao do direito mero eufemismo; diz-
lo em confronto com o direito de propriedade? No seria um exagero ou um desvio de perspectiva?
Evidentemente, no.
Fala-se muito em socializao do direito, tendo-se em vista, de um lado, o desenvolvimento da
teoria do abuso do direito, e, de outro, o sentido de proteo ao mais fraco, como tcnica do
restabelecimento do equilbrio social, cognominado por Colin et Capitant como paternalismo do
direito moderno.
No ser, porm, correto proclamar que o Direito se socializa, uma vez que, como base estrutural
do ordenamento jurdico, a noo do direito subjetivo imprime ao direito cunho individualista,
oposto ao contedo social do regime contrrio. exato que a tendncia de nosso tempo podar os
excessos individualistas, como declaramos na Exposio de Motivos com que apresentamos nosso
Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes de 1964 e como implicitamente est consignado em toda uma
legislao protecionista. Entretanto, nem por suprimir-lhe os excessos retira-se-lhe a essncia.
Quando, pois, o direito positivo consagra a teoria do abuso do direito (Cdigo suo, art. 2.;
nosso Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes, art. 917 [N.A.: Cdigo Civil de 2002, art. 187]), ou a
jurisprudncia a aplica (como no direito brasileiro ou francs), mesmo sem texto definidor, nem por
isso toma o caminho socialista, pois, segundo mostrou maravilha Ren David, h um mundo de
distncia entre esta concepo, que capitalista, e a regra consignada no famoso art. 1. do Cdigo
Civil sovitico, em que se l o princpio de proteo dos direitos civis, salvo no caso de exerccio
contrrio sua destinao econmica e social. Diferentes os fundamentos, pois que o da teoria do
abuso de direito nos sistemas romano-cristos moral (Ripert), enquanto a frmula sovitica tem
base econmica,
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espelham conceitos jurdico-polticos inconfundveis.
Doutro lado, se exato que a tendncia da legislao protecionista vige no rumo de se coibir o
abuso cometido pelo contratante mais forte ou pelo economicamente mais poderoso, nem por isto se
lhe recusam direitos subjetivos, ou a estes retirada proteo.
Ora, de todos os direitos subjetivos o que mais fundamente cala na conscincia jurdica de um
grupo social a propriedade. Mesmo as pessoas que no tm qualquer formao jurdica para
perceber a noo abstrata do direito subjetivo, mesmo os indivduos rudes sem um sensrio aberto
penetrao do jurdico como ideia genrica, reduzem a ideia de direito aos termos de comparao
com o sentido dominial.
Num concretismo bem ao gosto do tempo, no errneo, portanto, assentar que a conservao
essencial das linhas de estrutura da propriedade permite definir a orientao geral de um sistema e
repelir a declarao de que este se socializa, enquanto mantiver as faculdades dominiais primrias.
8. Numa adaptao de propores e de perspectiva, sero convenientes umas observaes sobre o
direito brasileiro atual, no campo delimitado da propriedade.
Antes de situarmos este direito em nossa sistemtica, devemos vincul-lo em seu enquadramento
passado. Conceitu-lo. Tanto quanto for possvel, oferecer para uma instituio de tal modo
complexa uma definio.
O romano via na proprietas o direito ilimitado sobre uma coisa, incorporava nela a liberdade de
fazer o dominus o que bem lhe parecesse, a menos que a lei lhe trouxesse, acrescenta Van Wetter,
12
uma limitao especial. Podia o proprietrio usar, gozar, dispor da coisa, mas no se entende da que
o dominium constasse de uma soma de faculdades irregulares, seno que exprimia la pienezza dei
diritto sulla cosa, e le singole facolt, che in essa vanno distinte, non sono che estrinsecazione e
manifestazione di questa pienezza.
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Depois de a Revoluo Francesa ter inscrito a propriedade entre os direitos naturais e
imprescritveis do homem, no art. 2. da Dclaration des droits de Vhomme et du citoyen, o Cdigo
Napoleo, que reflete e perpetua as ideias do tempo, define-a em termos que reproduzem a ilimitao
romana, como le droit de jouir et disposer des choses de la manire la plus absolue, pourvu quon
nen fasse pas un usage prohib par les lois ou par les rglements (art. 544).
Embora no tenham passado sem reparos as contradies do legislador do Consulado, que
proclamava simultaneamente o absolutismo daquele direito e a sujeio de seu uso s restries
impostas pelas leis e pelos regulamentos, o modelo francs inspirou inmeros Cdigos, e outros, sem
copi-lo, guardam linha de conduta anloga. Mesmo aqueles que seguem orientao prpria
desprendida da francesa (o alemo e o suo) enxergam no domnio a faculdade de proceder
livremente em relao coisa (Cdigo alemo, art. 903) ou dispor dela livremente (Cdigo suo,
art. 641).
O Cdigo Civil de 1916 teve o bom senso de no defini-la, em seu art. 524, seguindo na mesma
esteira o atual, que, no art. 1.228, caput, se contenta em declarar que o proprietrio tem a faculdade
de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a
possua ou detenha.
No se perdeu no excesso francs de proclamar o seu absolutismo, que o italiano de 1865 repetiu:
diritto di godere e disporre delle cose delia manter pi assoluta. No afirmou a liberdade de uso
ou de disposio (suo-germnico). Foi sbrio, integrando no domnio os quatro elementos que o
compem: uso, gozo, disposio e reivindicao da coisa, embora adotasse o critrio analtico ao
definir.
E, precisamente por ter sido comedido, o conceito do nosso legislador pde sobreviver s
mutaes que o domnio sofreu, e que sucintamente assinalaremos. No fugiu do critrio nem perdeu
a sobriedade o Projeto de Cdigo Civil de 1965, revisto por Orozimbo Nonato, Orlando Gomes e
Caio Mrio da Silva Pereira, como ainda o Anteprojeto que se lhe seguiu, de 1972.
9. A linha mestra do direito de propriedade traada no art. 141, 16, da Constituio de 1946, em
que assegurado, salvo desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, como por interesse
social, e continuou no art. 150, 22, da Carta de 1967, como no art. 153, 22, da Emenda 1 de 1969.
A Constituio de 5 de outubro de 1988 reiterou a garantia ao direito de propriedade, que atender
sua funo social; mantida a desapropriao tal como no regime anterior (art. 5., incs. XXII a
XXIV).
Examinando-o, j nos defrontamos com srias restries ao direito de propriedade, contidas na
desapropriao e na%requisio, excepcionalmente autorizada esta, em caso de perigo iminente,
como guerra ou comoo intestina.
preciso, pois, situar essas restries e as inovaes que as Cartas de 67, 69 e 88contm dentro
do movimento doutrinrio, que o esclarece bem.
Contra os exageros individualistas do sculo passado, duas escolas, por seu turno adversrias,
fazem mo comum no ataque. Cristos e socialistas assestam contra o absolutismo do direito de
propriedade uma srie de acusaes, e da surge a ideia, por sua vez um pouco imprecisa, de ser o
domnio funo social (Renard et Trotabas). Nesse mesmo rumo caminha o institucionalismo de
Hauriou, e, quando Savatier sustenta a publicizao do direito de propriedade, nada mais est
fazendo do que marchar nessa corrente que ganha vulto.
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As Constituies brasileiras de 1946 e de 1988 foram elaboradas ao tempo em que estas ideias
tomavam corpo entre ns, no no sentido de que a propriedade seja socializada, pois que um tal
conceito contraria as noes mais divulgadas e os princpios seguros consagrados nos cdigos de
quase todo o mundo, em prol da concepo do domnio como direito subjetivo. No entanto, naquele
tempo j se aceitava, e os constituintes foram bastante sensveis realidade, aquilo que a nosso ver
deve compor a verdadeira noo elementar do domnio.
Sem deixar de ser um direito, com as caractersticas de facultas, a propriedade deve ser exercida
em sentido social. o exerccio daquele direito que se subordina ao interesse pblico, e a funo
social integrante menos da definio do direito do que ligada ao seu exerccio. Toda vez que se
esboa um conflito entre o individual e o social, entre o direito de um dono e a convenincia da
coletividade, o legislador ter forosamente de resolv-lo neste ltimo sentido, ainda que com
sacrifcio do direito subjetivo. A utilizao dos bens apropriveis estar, pois, na linha de equilbrio
entre a faculdade reconhecida e a convenincia de todos.
J o nosso direito conhecia e disciplinava o instituto da desapropriao por necessidade ou
utilidade pblica, em que se encontra bem acentuado este aspecto da linha de equilbrio. Sempre que
o poder pblico precisa realizar obra no proveito geral, expropria o bem particular, indenizando o
dono. Sem destruir a noo de direito subjetivo, e sem atentar contra a garantia assegurada ao
dominus, opera-se a coletivizao do exerccio do direito, sub-rogando-se a coisa no valor, com que
se compensa o proprietrio despojado.
10. A inovao de nosso regime reformado em 1946 foi a desapropriao por interesse social. A
introduo da novidade deve-se ao Senador Ferreira de Sousa, que justificou sua emenda em nome
daqueles princpios defendidos pela doutrina crist, que impe ao proprietrio certas obrigaes
morais. O autor afirma a funo social da propriedade e exige que se lhe d utilidade e emprego
proveitoso ao bem comum. A Constituio de 1988 no destoou da tese.
Naquele equilbrio a que nos referimos, deve ser ponderada a utilizao do domnio no sentido
social, sobreposto ao bem individual. Com esse propsito, defende o parlamentar a expropriao das
terras que poderiam ser cultivadas e no o so, como daquelas cujo domnio absoluto chega a
representar um acinte aos outros homens.
Alm desse exemplo, mais comumente lembrado, Pontes de Miranda recorda as obras cientficas
em edio esgotada, os inventos no utilizados.
Sem dvida, a Constituio de 1946 assentou um princpio que bem traduz a receptividade de
nossos juristas s doutrinas mais vivas e mais atuais. Acontece que o dispositivo constitucional que
abriga a inovao no uma self executing provision. Necessitava, ao revs, de regulamentao, que
a lei ordinria teria de minudenciar. E a que se plantou o grave problema. Carlos Medeiros Silva,
Seabra Fagundes e Teodoro Arthou redigiram um projeto de lei definindo os casos de
desapropriao por interesse social. Dario Magalhes e Antnio Viana de Sousa o debateram no
Conselho Tcnico Consultivo da Confederao Nacional do Comrcio.
Projeto de lei foi apresentado na Cmara dos Deputados pelo Deputado Josu de Castro,
definindo os casos de desapropriao por interesse social e dispondo sobre a sua aplicao. Na
Comisso de Constituio e Justia produziu o Prof. Pedro Aleixo brilhante parecer, seguido de
substitutivo. No obstante o valor dos trabalhos e a inteno de solucionar o problema, no se
chegou, daquela feita, a um ponto de fuso capaz de gerar uma lei satisfatria.
De fato, a questo difcil. O legislador ordinrio ter de agir com a mxima cautela. Se for
demasiado sovina ao delinear os casos de desapropriao por interesse social, reduzir a alterao
do instituto expropriatrio s hipteses j consagradas da necessidade e utilidade pblica. Se for
demasiado liberal, pender para maior inconveniente, que a instabilidade do direito de
propriedade.
Todos ns sabemos dos perigos que a deformao poltica pode causar aos institutos. Todos ns
conhecemos os males que as competies municipais provocam, atraindo para seu mbito restrito as
lutas que nascem no campo vasto das ideias gerais. Da o perigo que se corre de oferecer ensanchas
a que se deforme em prtica mals uma instituio nascida com to alevantados propsitos. E a
questo continua aberta na de 1967, como na Emenda 1, de 1969, e na Carta de 1988.
certo que temos garantia constitucional para o expropriamento. Compete ao Poder Judicirio a
fixao do preo da desapropriao (due process of law), e se este Poder, alguma vez, por uma
contingncia ligada s deficincias humanas, faltar ao seu mister, na normalidade de sua conduta
entretanto est a segurana de seu equilbrio. Consequentemente, a desapropriao por necessidade
ou utilidade pblica, como a por interesse social, apreciada no que sbito ao Judicirio, por um
poder estranho ao mbito dos debates, forosamente levar justia do veredicto.
A Constituio federal estabelece como regra ser a indenizao prvia, justa e em dinheiro. Da a
garantia de que o expropriado no sofrer a espoliao do bem do seu domnio. E a conduta
judiciria tem se mantido firme numa interpretao severa da lei de desapropriaes, reputando
inconstitucional o dispositivo legal que estabelecia a aferio do preo contemporneo ao ato
expropriatrio. Por exceo paga-se em ttulos a desapropriao levada a efeito pela Unio Federal,
mas sujeitos clusula de correo monetria, quando tenha por objeto a propriedade territorial
rural includa em zonas prioritrias e no plano da reforma agrria, e combate aos latifndios no
explorados devidamente (Emenda Constitucional de 1969, art. 161).
A Carta Poltica de 1988, em seu art. 184, estabelece que compete Unio desapropriar por
interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo
social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao
do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja
utilizao ser definida em lei.
A Lei Complementar n. 76, de 6 de julho de 1993, dispe sobre o procedimento contraditrio
especial, de rito sumrio, para o processo de desapropriao de imvel rural, por interesse social,
para fins de reforma agrria.
Anote-se, entretanto, que as benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas em dinheiro ( 1.,
art. 184, CF/1988).
11. Restrio ao direito de propriedade ns encontramos tambm na legislao protetora de nosso
patrimnio histrico e artstico, proibindo a demolio e a modernizao de prdios e obras de arte
existentes, tanto em cidades consideradas monumento histrico como tambm aqueles que se
encontram inscritos no tombamento monumental, nas demais.
Limitaes ainda maiores constam do 1. do art. 1.228 do Cdigo Civil de 2002, segundo o qual
o direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e
sociais e de modo que sejam preservadas, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a
flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem
como evitada a poluio do ar e das guas.
uma forma especial de se conceber o domnio, admitindo-se que o proprietrio tenha uso e gozo,
mas restringindo-se a disponibilidade da coisa. Aqueles trs elementos componentes do domnio
segundo a concepo romana alteram-se. Naquele complexo jurdico ius utendi, fruendi et
abutendi enfraquece uma das faculdades. Todavia, continua sendo domnio; restrito, porm,
domnio.
12.A crise de habitaes, deflagrada a Segunda Guerra Mundial, provocou a interveno
legislativa no direito do contrato de maneira mais vasta do que j vinha fazendo. Com uma legislao
chamada de emergncia, instituiu o congelamento dos preos e a fixao do locatrio no imvel
alugado. E, se a legislao recente amenizou as restries com a liberao completa dos novos
aluguis, no restituiu o comrcio locatcio livre concorrncia, porque ainda conteve o reajuste dos
preos e conservou limitado o direito de retomada.
O movimento, analisado no seu contedo sociolgico e retratado em suas linhas gerais, traduz bem
o sentido de proteo quando procura, pelo tratamento diverso aos que se defrontam com a coisa,
manter ou restaurar um equilbrio alterado.
Fere-se um combate entre dois princpios, ou melhor, entre duas tendncias: o individualismo, que
inspirou o movimento codificador do sculo passado, a que o Cdigo de 1916 no pde escapar, e o
movimento que orienta os rumos da legislao neste sculo, a que o nosso direito adere francamente,
e que por uns chamado de socializao e por outros de moralizao.
Em trabalho anterior, Leso nos Contratos, tivemos ensejo de apontar a influncia desse combate
sobre o direito do contrato, evidenciando que o princpio da ordem pblica vem cada vez mais
superando os cnones da autonomia da vontade e o da fora obrigatria do ajuste.
Aqui salientamos a repercusso dessa luta no direito de propriedade. Repercusso profunda,
embora menos aparente, e, por isso mesmo, de contedo mais grave para a modelao do direito do
futuro.
Numa simples proposio que o homem da rua, notadamente o pequeno proprietrio, a todo
instante repete est um aforismo de enorme alcance social. Ele no se conforma que o legislador lhe
retire a livre disponibilidade da coisa; no admite que a lei restrinja o gozo do bem ao fixar o
aluguel; no tolera que o ordenamento jurdico se oponha a que use livremente a sua casa,
permitindo-lhe o direito de retomada apenas quando se esboa entre o dono do prdio e o inquilino
um conflito de necessidades. E exclama revoltado que ento no mais dono.
O domnio, entretanto, existe. Mudou de roupa. Transformou-se. Alterou-se a sua aparncia. Como
a nossa gerao que assiste a essas transformaes, ainda no se conformou com a ideia de que a
propriedade, que afronta um conceito tradicional, possa estar em tal estado subvertida.
O que houve, porm, foi apenas uma transformao, consagrada na linha de evoluo do individual
para o social, como outras evolues j suportara o domnio no passado, alterando o sentido de uma
palavra e o contedo de um instituto. Voltado, com efeito, para o futuro, como todo Cdigo deve ser,
o nosso Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes, disciplinando o contrato de locao, no lhe restituiu
a conceituao liberal da era vitoriana, porm nele inseriu as limitaes que j hoje se tornaram
commune praeceptum.
O Cdigo Civil de 2002 mantm a mesma orientao, como se percebe, nitidamente, da disciplina
do contrato de locao, constante dos arts. 565 a 578.
Tambm a atual Lei do Inquilinato (Lei n. 8.245 de 1991), embora tenha temperado, sensivelmente,
o dirigismo estatal, que at ento engessava a legislao inquilinria, preservou relevantes restries
ao direito do locador, especialmente nas chamadas locaes residenciais, de maior densidade
social.
Esta opo poltico-legislativa se revelou proveitosa, trazendo equilbrio e crescimento do
mercado de locao do imvel urbano.
13. Segundo a teoria elaborada pelos glosadores, em raciocnio equvoco sobre textos pouco
claros do Digesto, construiu-se uma doutrina para o aproveitamento do subsolo e do espao areo,
que tanto tem de sistemtica quanto de inexata. Com a frmula atribuda a Cino de Pistoia cuius est
solum, eius est usque ad coelum, usque ad inferos , estabeleceu-se a projeo dominial acima e
abaixo da possibilidade econmica de aproveitamento. Concentrou-se o individualismo da
propriedade na sistematizao doutrinria de um domnio sem correspondncia real.
Nosso Cdigo de 1916 situou bem o problema, estendendo o domnio sobre o espao areo e
subsolo dentro do critrio limitativo da utilidade, ideia que reaparece nas legislaes modernas e
que subsiste no Projeto revisto pela Comisso, composta por Orlando Gomes, Orozimbo Nonato e
Caio Mrio, bem como no Anteprojeto de 1972.
Entretanto, a economia nacional no pode mais, mesmo com este sentido, aceitar essta projeo
vertical. Na riqueza da Nao ho de se integrar as reservas minerais do subsolo, que hoje
destacado da propriedade do solo, desde o Cdigo de Minas de 1934 at a disposio especial da
Carta de 1969, que considera distinta da do solo, para efeito de explorao e aproveitamento
industrial, a propriedade das minas e riquezas do subsolo, como a das quedas-dgua mobilizveis
para o potencial eltrico.
De novo sentimos o contedo do domnio reduzido. O proprietrio de um fundo rural, sem deixar
de ser dono, v-se despojado da jazida mineral do subsolo ou da cachoeira que aciona turbina
eltrica, pela razo de que o interesse coletivo se sobrepe ao seu individual, e uma extenso social
do direito no comporta o egocentrismo da concepo romana de proprietas. Unio cabe legislar
sobre jazidas, minas e outros recursos minerais e metalurgia.
O art. 176 da Constituio Federal de 1988 estabelece que as jazidas, em lavra ou no, e demais
recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica constituem propriedade distinta da do solo,
para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio, garantida ao concessionrio a
propriedade do produto da lavra.
Por outro lado, o art. 177 institui monoplio da Unio a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo
e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos.
14. A mesma inspirao que retira da apropriao individual a riqueza do subsolo, que pe fora
de controle individual o monumento artstico ou histrico, que institui a desapropriao do bem que
passa ao domnio pblico e se torna til coletividade, que restringe a faculdade utendi e fruendi
por meio da lei do inquilinato ou de proteo ao fundo do comrcio, orienta o legislador no sentido
de obrigar a vender. Constitui, na verdade, crime contra a economia popular, punido com priso,
sonegar mercadoria ou recusar vend-la a quem esteja em condies de compr-la a pronto
pagamento.
A est outro atentado contra a faculdade de disposio, que j no se acha mais condicionada
convenincia, ao interesse e, muito menos, liberdade do proprietrio. A lei, sob pena de priso,
impe a obrigao de vender, e, dessa forma, reduz, no conjunto das faculdades prprias do domnio,
a que diz respeito disposio, que se sujeita necessidade do maior nmero.
Com o mesmo propsito, e na mesma linha de restries, proibido celebrar ajuste para majorar
preos. E h ainda a reforma agrria, minudenciada em seguida.
15. Desta resenha rpida, em que focalizamos os principais atentados contra a concepo clssica
da propriedade e as restries mais graves a ela impostas, resta-nos extrair a consequncia e
precisar em que consiste a caracterstica de evoluo do direito de propriedade em nossos dias.
Continua existindo a propriedade privada? Como se conciliam todas essas restries com o
contedo do direito subjetivo e com a sujeio da coisa ao dominus, que ela traduz?
Uma concepo nova de propriedade surge, erigida em funo social. Os bens so dados aos
homens, que os devem usar em termos que correspondam a esta concesso. O exerccio da
propriedade tem por limite o cumprimento destes deveres e o desempenho de sua funo. Se um
indivduo explora o bem de seu domnio fora desta rbita, afronta um dever superior e sai da linha de
conduta compatvel com a organizao social.
15
Esta posio do domnio no constitui apenas uma concepo nova, defendida pelos teoristas, e
jacente no plano doutrinrio. Ao revs, introduziu-se em nosso ordenamento jurdico, e no tem outro
sentido o disposto na Constituio Federal, subordinar o uso da propriedade ao bem-estar social,
justa distribuio da propriedade, com igual oportunidade para todos; ao preenchimento de sua
funo social, represso do abuso do poder econmico, valorizao do trabalho, harmonia e
solidariedade entre as categorias sociais de produo.
Confiram-se: Constituio de 1988, art. 5., incs. XXII e XXIII, e art. 1.228 do Cdigo Civil de
2002.
O inciso constitucional bem a expresso desta doutrina que v na propriedade uma funo social,
e o observa com justeza o Prof. Temstocles Cavalcanti,
16
doutrina que aceitamos com a restrio
apontada acima, fazendo incidir a socializao antes sobre o exerccio do que sobre a concepo do
direito.
Contudo, no obstante esta noo, a propriedade continua um direito, individual e de natureza
privada. A legislao que impe limitaes ao seu exerccio, condicionando-a ao bem-estar da
coletividade, no lhe retira a caracterstica de direito privado, tal qual o direito romano, que,
reconhecendo e proclamando as restries impostas pelo direito de vizinhana, por exemplo, definia
o domnio como individual.
O que se pode apontar como requisito da conceituao privatstica da propriedade o
reconhecimento da liberdade individual nos trs momentos fundamentais de sua existncia: a
aquisio, o uso e a disposio. Todo cidado tem, em tese, direito aquisio dos bens de que lhe
aprouver apropriar-se. O Estado, por convenincia ou para defesa de sua integridade, apenas por
exceo, pe fora do comrcio alguns, declarando-os inapropriveis. No seu conjunto, e como regra
geral, as riquezas so suscetveis de sujeitar-se ao indivduo.
Todo cidado, em tese, tem direito de se utilizar de seus bens, nos misteres normais a que se
destinam, sem a interferncia do poder pblico. Este intervm quando a utilizao da riqueza atenta
contra o interesse da coletividade. Se o Estado necessitar do bem privado, e quando pretender o
cumprimento da sua melhor distribuio, ter o direito de faz-lo, mas sujeitando-se a reembolsar ao
dono o equivalente da coisa, o que reconhecer aquele direito subjetivo.
Embora parea contraditrio, o direito de propriedade quer a si prprio chamar de absoluto e
ilimitado, no obstante as restries impostas pelo interesse social. Sem embargo da posio de
alguns, como Fragola,
17
que o defendeu, predominam as concepes opostas, da relatividade e da
limitao.
Todo cidado tem, em tese, o direito de dispor de seu patrimnio, tanto por ato entre vivos como
para depois de sua morte, e, se a lei embaraa ou mesmo probe certas disponibilidades, em carter
igualmente excepcional, para to reduzida categoria de bens que no desfigura o seu todo.
16. Por um conjunto de causas originrias dos mais diversos setores, opera-se por outro lado uma
transmutao dos valores econmicos dominiais. A propriedade, sem deixar de ser um direito
subjetivo e sem perder as suas caractersticas individuais, encaminha-se num rumo empresrio. Sem
perder a sua natureza de direito individual, suporta uma dicotomizao inteiramente peculiar,
extremando-se uma propriedade usufruturia distinta do direito dominial clssico.
Como isto se opera, e quais os seus efeitos, o que mostraremos em poucas palavras, apontando,
desde logo, o porqu do movimento, pois sem isto no seria possvel colocar o dedo no lugar
sensvel.
certo que a concentrao do poder econmico vem constituindo uma caracterstica marcante de
nosso tempo. A pequena propriedade no pode enfrentar os bices originrios da mobilizao de
capital, encargos tributrios, mo de obra cara e difcil etc. A rentabilidade da explorao
econmica sob o regime do artesanato vai se tornando cada vez mais reduzida e menos encorajadora,
desestimulando, portanto, a sua sobrevivncia. E, em consequncia, ocorre a soma dos esforos e das
disponibilidades na criao da empresa. Em todos os setores uma realidade.
A comear do industrial, cessou o momento da pequena indstria domstica. E j vai passando o
da indstria de propores reduzidas, que no suporta mais a concorrncia da grande produo em
srie. Como, porm, falta a uma pessoa o capital necessrio para reunir os enormes e custosos
equipamentos, organiza-se a sociedade annima, por via da qual as economias, grandes e pequenas,
so canalizadas no sentido da realizao dos objetivos empresrios. E, desta sorte, os valores
imensos da propriedade industrial, representativos do poder econmico da empresa, ficam sob a
direo de um pequeno grupo controlador, enquanto se difunde por dezenas, s vezes centenas, e, em
certos casos, at milhares de acionistas, que tm ento ttulos representativos de uma espcie de
propriedade usufruturia, facilmente negociveis e de circulao rpida. A propriedade se
multiplica valorativamente, enquanto se concentra na empresa, e ao mesmo tempose subdivide e
difunde na aptido de fruio.
18
No Brasil, ainda frequente a preocupao de conservarem os
dirigentes da empresa o controle pela maioria de aes representativas da maioria do capital.
Mesmo isto vai se tornando menos usual nos Estados Unidos, onde j se observa que as mais
poderosas entidades, como a Standard Oil, a American Telephone and Telegraph Company,
dispondo de capitais imensos, so dominadas por grupos que se distribuem estrategicamente e
controlam sem ter a maioria daqueles, sendo relativamente poucos os casos como dos Ford e dos
Mellon, cuja fortuna pessoal basta ao financiamento empresrio (Berle Jr. e Means).
Com o holding, no qual uma sociedade investe o seu patrimnio na participao em outras
sociedades, facilita-se o controle remoto pelo grupo acionrio, despersonaliza-se este ltimo e
facilita-se a pulverizao do capital.
19
A explorao agrcola, que ainda em algumas partes do Brasil ocorre em grande parte em moldes
antiquados, encaminha-se para um novo tipo de explorao. J no mais econmico o plantio de
pequenas reas lavradas a mo. O que se procura hoje o encaminhamento para a agricultura
mecanizada e, como esta exige capital-mquina volumoso, tender para a concentrao (Challay).
Um dos pilares de sustentao da economia nacional o que se denomina de agronegcio,
explorando enormes reas, com sofisticada tecnologia, o que promoveu extraordinrios e
surpreendentes volumes de produo agrcola, com sucessivos recordes de safras. , alis, o que tem
havido na Frana, onde a economia individualista, subsequente aos ltimos redutos latifundirios, se
baseava na pequena propriedade explorada pessoalmente, constituindo o regime do microfndio
(Jansse). Verificando os inconvenientes desta poltica agrria, organizou legislativamente e realizou
administrativamente o remembramento da propriedade imobiliria rural.
20
17. Com a vitria da Revoluo de 31 de maro de 1964, compreendeu o Governo a necessidade
de atacar o assunto com firmeza e segurana. Encontrando, entretanto, na estrutura jurdica do Pas o
obstculo real que opem os conservantistas acendrados a qualquer movimento de maior alcance,
solicitou do Congresso Nacional uma alterao do esquema vigente. Com a Emenda Constitucional
n. 10, de 9 de novembro de 1964, foram introduzidas modificaes que revelam desde logo os
propsitos em mira.
Alterando o art. 5, mencionou que a Unio tem competncia para legislar sobre direito agrrio,
ideia inserta no art. 8., inc. XVII, b, da Carta de 1967. A rigor, tal meno desnecessria,
porque o direito civil abrange o outro. Entretanto, psicologicamente, relevante, pois denota desde
logo o propsito de afrontar os problemas, e cuidar em particular da matria ligada disciplina da
utilizao da terra. A mesma competncia legislativa manteve a Emenda Constitucional n. 1, de 1969,
no art. 8., inc. XVII, letra b.
Sem retirar proteo ao direito de propriedade, a Constituio, na redao nova, ressaltou a
desapropriao da propriedade territorial rural, mediante pagamento de prvia e justa indenizao
em ttulos especiais da dvida pblica, embora providos de clusula de correo monetria, segundo
os ndices atuais. A Constituio de 1988 eximiu de penhora a pequena propriedade rural, quando
trabalhada pela famlia (art. 5., inc. XXVI).
A inovao foi grande porque eliminou a condio do pagamento em dinheiro bice maior ao
expropriamento em grande escala, que se prev como escalo necessrio a uma reforma agrria.
No foi, contudo, muito extremada a Emenda, antes cautelosa, porque manteve esta competncia
expropriatria como faculdade privativa da Unio e limitada s zonas prioritrias fixadas em decreto
federal, somente recaindo sobre propriedades rurais cuja explorao contrarie plano legalmente
estabelecido. E ainda acrescentou que a indenizao em ttulos somente tem lugar no caso de
latifndio, como tal conceituado em lei.
Atualizando os critrios de concesso de terras devolutas, a mesma Emenda n. 10, consolidada no
art. 164 da Carta de 1967, elevou de 25 para 100 hectares a preferncia para o posseiro residente na
gleba, mas reduziu de 10.000 para 3.000 hectares a prvia autorizao do Senado Federal, para a
alienao de terras pblicas, salvo quando se tratar da execuo de planos de colonizao aprovados
pelo Governo Federal.
A Constituio de 1988 retomou a tradio de no admitir a usucapio de bens pblicos, inclusive
terras devolutas, mas instituiu a usucapio rural e urbana, em seu art. 191, respeitados os
pressupostos ali estabelecidos.
No est a traada uma reforma na estrutura do direito de propriedade. E nem seria possvel
empreend-la, minuciosamente, mediante emenda constitucional. No entanto, lanadas foram as
sementes, que proporcionam florao legislativa adequada, desenvolvida esta no Estatuto da Terra e
legislao complementar (vide n. 20, infra).
A Constituio Federal de 1988 consagrou esta tendncia, ao estabelecer, em seu art. 5., inc.
XXIII, que a propriedade atender a sua funo social.
Seguindo a mesma esteira como j se assinalou, e em cumprimento ao comando constitucional, o
Cdigo Civil de 2002, no 1. do art. 1.228, determina que o direito de propriedade deve ser
exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam
preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas
naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do
ar e das guas.
Mais significativo ainda o que dispe o 2., que veda os atos que no trazem ao proprietrio
qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem.
Como se no bastasse, os 4. e 5. do mesmo dispositivo legal aludem a uma nova hiptese em
que o proprietrio tambm pode ser privado da coisa, se o imvel reivindicado consistir em extensa
rea, ocupada, de boa-f, por um considervel nmero de pessoas que nela houverem realizado, em
conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico
relevante.
Esta nova modalidade de aquisio da propriedade imvel tem suscitado algumas controvrsias,
que dizem respeito sua natureza jurdica, e por conter conceitos excessivamente abertos ou
indefinidos, como os de extensa rea e considervel nmero de pessoas.
18. J a propriedade urbana mais aberta s inovaes, no s porque desprendida de uma
tradio vetusta, como ainda porque a educao do homem citadino mais fcil, e, conseguintemente,
mais acessvel s inovaes.
E nas cidades surgiu mais cedo e mais pesado o impacto da necessidade de uma soluo para os
problemas.
As restries ao direito de propriedade, assinaladas acima, atingiram o complexo jurdico do
proprietrio urbano. Impressiona, e impressiona fundamente, ao que dono, ver podada a sua
faculdade de uso e de fruio da coisa.
A rentabilidade do imvel relativamente pequena e chega a ser bastante reduzida no confronto
com o investimento industrial ou comercial, sem falar na aplicao usuria, to em voga nos perodos
de inflao. Torna-se ainda mais amesquinhada pela tributao que duplamente suporta: imposto
predial ao Municpio e imposto sobre a renda Unio, alm de outros nus.
Por outro lado, a economia do que no tem casa frequentemente ameaada pelo encargo da
majorao do tributo municipal, pelo exerccio do direito de retomada para uso prprio ou
reedificao ou reforma substancial.
Os encargos tributrios, a maior facilidade de circulao moderna de riqueza, que o direito
tradicional no admite na transmisso imobiliria (entravada pela obrigatoriedade do instrumento
pblico, recolhimento dos impostos de transmisso inter vivos, avaliao fiscal etc.), sugerem uma
tcnica de constituio de sociedade imobiliria, de um grupo (comumente domstico), qual
pertence a propriedade de bens, ficando as pessoas com ttulos representativos. Consegue-se, desta
sorte, converter a propriedade mvel em coisa mvel incorprea, mais malevel, mais facilmente
transfervel. Fortunas particulares, crescentes com o desenvolvimento econmico do Pas, vm sendo
aplicadas sob esta modalidade, que permite a conservao de propriedade na pessoa jurdica e a
difuso de seu gozo pelas pessoas naturais, sob a forma de quota ou ao de uma sociedade
mercantil. Esta modalidade econmica da sociedade imobiliria domsticasob forma annima ou de
responsabilidade limitada, quando se analisa em seu contedo sociolgico, acusa aspecto novo na
evoluo dominial e reflete este sentido despersonalizante que a vem configurando em nossos dias.
Aqui, nesta tcnica econmica nova, como no plano de obteno da casa prpria pelo maior
nmero, no foi a concentrao da propriedade a soluo indicada. Contudo, precisamente, o oposto:
s ua disperso. Concentrao somente existe nos conjuntos residenciais levantados pelo poder
pblico ou por entidades autrquicas, que so, contudo, em nmero to reduzido que no chegam a
contar como tcnica de soluo.
A iniciativa individual imaginou no edifcio de apartamentosuma forma nova de domnio, em que
a propriedade do solo converte-se em uma quota-parte de um espao necessrio a certa
aglomerao.
21
Desloca-se o conceito dominial da exclusividade para a utilizao comum, restando o
poder exclusivo reduzido a uma unidade no conjunto, e mesmo assim onerada de pesadas restries.
No sendo vivel a mobilizao do capital privado para a realizao da grande construo, a
propriedade urbana, sob a nova modalidade do edifcio de apartamentos, nasce de uma iniciativa
empresria. a empresaque possibilita o prdio. E, depois, converte-se este em uma situao
coletiva, em que sobressai no domnio de um edifcio a sua utilizao por agrupamento, submetido a
um regime jurdico especial. O apartamento uma frao do todo. E como este todo apropriado por
um grupo ou uma coletividade proprietria, no edifcio de apartamentos est presente aquele mesmo
fenmeno da disperso do direito dominial pela coletividade proprietria, a difuso e fragmentao
do domnio.
Isto que se denomina propriedade horizontal, que encontra na sociedade moderna uma to
grande receptividade que quase nos leva a esquecer todo o seu passado e, a vista de sua difuso
atual, proclam-la uma das modalidades dominiais tpicas deste sculo.
No Captulo I, entretanto, verificaremos que a superposio habitacional no uma novidade, pois
j se praticava com grande sucesso, inclusive entre os romanos.
19. O Pas adquire, no momento, a conscincia reformista. Aquela reformulao da ordem jurdica
que preconizei em 1962 em discurso proferido no Instituto dos Advogados Brasileiros, quando me
foi conferida a Medalha Teixeira de Freitas e publiquei em plaquettee na Revista Forense, v. 201,
p. 20, e que no momento foi mal compreendida vai pouco a pouco assumindo propores realistas
e ganhando posio, medida que o homem do direito se inteira de que nada de subversivo e
desagregador possui ela.
Sem arroubos demaggicos, muito fceis em tais momentos, quando as reformas so utilizadas
como bandeira revolucionria e instrumento de especulao poltica, o Governo lanou o plano da
reestruturao legislativa, de que o setor imobilirio constitui pondervel parcela, e fez das reformas
um programa.
No cabendo aqui uma anlise profunda do fenmeno em todas as suas implicaes, damos uma
palavra simplesmente informativa sobre o Estatuto da Terra, a Lei do Inquilinato, o Plano
Nacional de Habitao. Desta sorte, compreendemos que a lei sobre Condomnio e Incorporaes
no assunto isolado, porm um dos aspectos de movimento mais amplo.
20. O Estatuto da Terra revela um passo decisivo da nossa evoluo jurdica e econmica.
Vivemos, como em geral acontece nos pases em desenvolvimento, uma situao paradoxal. Em
condies econmicas fracas, com renda per capita muito exgua e uma parcela pondervel da
populao em condies de sobrevivncia nfimas, o Pas cultiva e conserva um padro legislativo
adaptvel somente a uma estrutura econmica supercapitalizada. Da o contraste enorme entre as
vrias zonas e mesmo dentro de uma zona, entre camadas sociais.
Sendo bvio, e ligado prpria contingncia humana, que ningum renuncia espontaneamente a
privilgios e vantagens, todas as iniciativas de modificao nestes padres repelida, mal
recebida e tachada at de subversiva. No , pois, mera coincidncia, ou simples acaso, que os
ensaios anteriores de Reforma Agrria tenham sido rechaados. O combate se faz em termos de
coordenao poltica, quando os dirigentes partidrios ameaam os defensores com a repulsa das
bases. Faz-se ainda em forma de movimento de opinio, quando se atiram contra as teses reformistas
os aparelhos publicitrios (jornal, rdio, televiso). No falta, mesmo, o ataque em termos
confessionais, de que foi mais vivo exemplo a obra lanada por dois ilustres prelados,
22
ulteriormente reeditada para fundamentar a chamada Declarao de Morro Alto, esta de cunho
poltico. Outros ainda lhe opem o esprito meramente conservador, o simples misonesmo, o tdio
ao que novo.
Imagine-se, portanto, a dificuldade que foi mister vencer para a aprovao do Estatuto da Terra,
contido na Lei n. 4.504, de 30 de novembro de 1964, seguida dos Decretos n. 55.859, de 31 de maro
de 1965 (Instituto Brasileiro de Reforma Agrria), e n. 55.890, de 31 de maro de 1965 (Instituto
Nacional de Desenvolvimento Agrrio).
Segundo esse diploma, o objetivo da Reforma Agrria a instituio de um conjunto de medidas
que visem a promover melhor distribuio da terra, mediante modificaes, a fim de atender aos
princpios de justia social e ao aumento da produtividade. Depois de anunciar que a todos
assegurada a oportunidade de acesso propriedade da terra, acentuam-se com maior nfase a sua
funo social e o seu condicionamento ao bem-estar coletivo. Reconhecendo que existem atualmente
em vigor certas tcnicas de aproveitamento contrrias a uma s poltica agrria, prometia o novo
Estatuto que o Poder Pblico promoveria a gradativa extino das formas de ocupao e de
explorao da terra que fossem contrrias sua funo social.
evidente que no bastar proporcionar meios tcnicos mais avanados, pois que estes,
aumentando a rentabilidade e consequente melhoria econmica, mais acentuaro as diferenas
existentes. Admitindo-os, o Estatuto proclama na Reforma Agrria o estabelecimento de um sistema
de relaes entre o homem, a propriedade rural e o uso da terra capaz de promover a justia social, o
progresso e o bem-estar do trabalhador rural, e o desenvolvimento do Pas, com a gradual extino
do minifndio e do latifndio, o primeiro incapaz de proporcionar produtividade hbil a assegurar
independncia econmica ao agricultor, e o segundo gerando as extenses inaproveitadas e, em
consequncia, economicamente desvaliosas.
No esquece o Estatuto a convenincia de uma redistribuio imobiliria, atentando que o sistema
em vigor criou as desigualdades, as exploraes e a condenao de muitas terras ao abandono.
No descurando os planos assistenciais, tcnicos e financeiros, omitiu, entretanto, o Estatuto um
aspecto importante: a instituio de um aparelho judicirio adequado. Com efeito, no basta lanar
as bases de uma nova poltica agrria nem formular conceitos novos de relaes humanas. Entregue
justia ordinria o desate das controvrsias, faltar o dinamismo indispensvel a que se lhe imprima
rapidez e objetividade. De nada valeria toda uma legislao social avanada se no houvesse o
Brasil criado uma Justia do Trabalho que a aplique. No questo pessoal, pois que das mesmas
Faculdades saem os que vo integrar a justia comum e a justia trabalhista. uma decorrncia da
criao de critrios que modelam as mentalidades. A Comisso Agrria instituda no Estatuto da
Terra (art. 42) ficou provida de atribuies simplesmente administrativas. insuficiente. Cumpre dar
nascimento a rgos jurisdicionais especializados para que haja eficincia na aplicao do Estatuto
e, particularmente, para que este se imponha sob a inspirao de sua prpria filosofia.
A Constituio de 1988 dedicou todo um captulo poltica agrcola e fundiria e reforma
agrria (arts. 184 a 191).
21. No seria bastante que no planejamento em setor imobilirio se cogitasse apenas do
trabalhador agrcola e do homem do campo. As populaes citadinas sofrem os mesmos dramas da
falta de assistncia e padecem penrias anlogas.
Para este lado voltaram-se as vistas nesta fase de reconstruo nacional, com a criao, do Plano
Nacional de Habitao, institudo pela Lei n. 4.380, de 21 de agosto de 1964.
Aqui o ponto de partida foi a coordenao dos rgos pblicos orientados na formulao de uma
poltica nacional de habitao e planejamento territorial.
Torna-se cada vez mais larga a faixa dos que no tm casa prpria, dos que vivem em favelas
despidas dos mais comezinhos requisitos de conforto, dos que se encontram sujeitos s imposies
de proprietrios impiedosos.
O Plano Nacional de Habitao com a conjugao de esforos do Banco respectivo, das Caixas
Econmicas, do Servio Federal de Habitao e Urbanismo, do IPASE, das Caixas Militares, dos
rgos federais de desenvolvimento regional e das sociedades de economia mista consistir na
mobilizao de recursos e meios destinados precipuamente a facilitar e promover a construo e
aquisio de casa prpria, especialmente pelas classes possuidoras de menor renda.
Com o financiamento a longo prazo e juros mdicos, embora sujeito ao reajustamento das
prestaes mensais e correo do valor monetrio da dvida em funo de elevao do salrio
mnimo legal; com o estmulo canalizao das poupanas para o sistema financeiro da habitao;
com o incentivo indstria de construo, e com adoo geral de medidas orientadas no mesmo
sentido, espera-se o oferecimento de casa prpria em nmeros macios e em condies ao alcance
do maior nmero possvel de necessitados, com o que os menos favorecidos lograro adquirir
moradia, livrando-se do desabrigo e da especulao.
Na sua execuo, uma das modalidades adotadas a das cooperativas financeiras, sistema que foi
aplicado com bom xito no Chile e que permite atender a grande nmero de pessoas,
simultaneamente.
A falncia do antigo sistema de financiamento imobilirio, e o desaparecimento do Banco
Nacional de Habitao BNH, cujo modelo econmico se revelou equivocado, no desestimularam
a poltica habitacional, que se reformulou com o surgimento de modernos e corajosos programas,
como o Minha Casa, Minha Vida, e as obras do PAC 1 e PAC 2, que tm incrementado a oferta de
moradias para as classes de baixa renda, o que muito contribui para a preservao da dignidade
humana.
Os novos instrumentos de alienao fiduciria de imveis e do patrimnio de afetao trouxeram
maior segurana para o mercado de compra e venda de imveis, que hoje apresenta impressionante
aquecimento.
bem verdade que tudo isto ainda no foi suficiente para eliminar ou reduzir as comunidades
carentes, antes chamadas de favelas, que continuam a crescer e se multiplicar, sem falar nas
tragdias que se repetem, com perdas dramticas de vidas, com o deslizamento de encostas e as
inundaes, que tragam pessoas que se veem foradas a viver em reas de risco, sem adequada e
eficiente proteo oficial.
22. O problema da locao foi tratado em maus termos no Brasil, onde o regime do inquilinato,
institudo pelo Decreto-lei n. 4.598, de 1942, passou por numerosas e sucessivas prorrogaes. De
emergencial e temporrio, converteu-se em permanente e definitivo, sem resolver satisfatoriamente
as relaes locatcias, antes concorrendo para agravar a crise habitacional, pelo desestmulo que
trouxe ao investimento imobilirio. Colocada a questo no paralelogramo de duas foras
componentes o congelamento dos preos e a fixao do locatrio no prdio , como acentuamos em
nossa Instituies,
23
com o tempo nem esses objetivos logrou manter, porque numerosos mtodos
fraudatrios foram engendrados, e a carncia de unidades aumentou. Fiel ao que no plano doutrinrio
defendramos (Instituies, loc. cit.), cuidamos de programar a elaborao de lei reguladora da
locao urbana, na oportunidade que nos surgiu, ao assumirmos a Chefia do Gabinete do Ministrio
da Justia, quando colaboramos no Anteprojeto de uma lei definitiva.
Da a Lei n. 4.494, de 25 de novembro de 1964, que se inspira em uma ideia-fora de maior
incidncia: ao mesmo tempo em que mantm o critrio da fixao do locatrio no imvel, ameniza o
congelamento dos preos. Com efeito, guarda a tcnica de no autorizar o despejo seno por falta de
pagamento ou infrao legal ou contratual grave, ou quando ocorre um conflito de necessidades,
solucionado pelo reconhecimento do direito de retomada do locador, em casos taxativamente
enumerados.
No tocante ao preo, foi concedida a liberao dos aluguis novos e autorizado o reajustamento
dos antigos. Neste passo, porm, a nova lei abandonou o critrio singelo que preconizramos e que o
nosso Anteprojeto adotara, preferindo a aplicao de frmula matemtica, que teve de ser
abandonada, pois sem dvida de compreenso mais difcil pelo grande pblico, ao qual toda lei
reguladora das relaes ei locato se dirige, tendo-se essencialmente em vista que o contrato de
locao hoje de tal frequncia que, depois da compra e venda, o mais generalizado e praticado de
todos os tipos contratuais conhecidos.
Mais recentemente, reformula-se o regime de inquilinato, separando-se a disciplina das locaes
residenciais e das comerciais, estas ltimas sob dois regimes diversos: o das locaes protegidas
pela lei de luvas e as que no o so.
Nesse momento vigorou a Lei n. 6.649, de 18 de maio de 1979, com as alteraes trazidas pela Lei
n. 6.698, de 16 de outubro de 1979.
A locao do imvel urbano est hoje subsumida ao regime da Lei n. 8.245, de 18 de outubro de
1991, cujos objetivos fundamentais foram os de reduzir o forte dirigismo contratual, incentivar a
construo de novas unidades, trazer para o mercado maior segurana jurdica, e acelerar a entrega
da prestao jurisdicional, nas chamadas aes locatcias.
O xito da nova legislao pode ser comprovado pelo simples fato, at ento indito, de j
perdurar por mais de vinte anos, conseguindo o milagre de pacificar um mercado antes tumultuado e
nervoso.
Se, por um lado, fortaleceram-se os direitos concedidos aos locadores, para atrair os
investimentos para o setor, por outro no se descurou da necessria proteo aos locatrios, tanto nas
locaes residenciais quanto nas no residenciais, protegendo-se no s a moradia digna, como o
fundo empresarial.
Como se v, confirmaram-se, como sempre, as previses do Professor Caio Mrio para o mercado
de locao imobiliria.
23. O problema habitacional foi, ento, atacado de todos os ngulos e por todos os lados. No seu
aspecto mais profundo e grave, com a reforma constitucional e o Estatuto da Terra, tem em vista
reformar a estrutura da propriedade rural, instilar maior compreenso nas relaes humanas e
realizar o imperativo que a Constituio assenta, da funo social da propriedade, promovendo o
bem-estar coletivo, realizando a justia social.
No oferecimento de oportunidade de aquisio de casa prpria pelos menos favorecidos, o Plano
Nacional de Habitao mobiliza recursos, estimula a poupana, incentiva a construo e cria
sistemas de financiamento ao alcance dos que vivem de salrios mais reduzidos.
Na disciplina das relaes contratuais, a Lei do Inquilinato equaciona o problema a longo prazo,
planejando conduzir a questo em termos que permitam, ao fim de alguns anos, recolocar o comrcio
locatcio no regime da livre concorrncia.
E, finalmente, a Lei do Condomnio e Incorporaes (Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964)
veio dar ordem ao caos da especulao reinante neste setor do investimento imobilirio, restabelecer
a confiana e estimular a construo e a aquisio de unidades residenciais ou comerciais.
Parecendo ao legislador conveniente levar mais longe o equacionamento do problema habitacional
e a ampliao dos mercados de trabalho, votou-se a Lei n. 4.864, de 29 de novembro de 1965, que
cria medidas de estmulo indstria de construo civil. Se a ideia bem inspirada, e merece
encmios, no se pode, entretanto, aplaudir irrestritamente o diploma, que rompe em alguns pontos
com os princpios estruturais da propriedade horizontal, e noutros retrocede quanto a solues
satisfatrias contidas na Lei n. 4.591, de 1964 sem vantagens de ordem econmica e sem
contribuio til no plano jurdico. No despicienda, porm, a Lei n. 4.864/1965, pois que procura
conciliar os interesses da atividade econmica com o regime condominial. s inovaes desta lei, no
que interfere com o Condomnio e Incorporaes, referir-nos-emos nas passagens em que os novos
incisos tm pertinncia. E em Captulo especial (XVIII) trataremos das medidas que o novo diploma
sugere.
23-A O texto inaugural de autoria do Prof. Caio Mrio, ao qual ele denominou de Sociologia da
Propriedade, foi quase integralmente mantido pelos atualizadores.
A nica interveno que teve que ser feita diz respeito ao advento do Cdigo Civil de 2002, que
revogou a 1. parte da Lei n. 4.591/1964, no que concerne ao regime jurdico do condomnio edilcio,
e que ainda no se encontrava em vigor, quando foi publicada a 10 edio, que nos serviu de base
para a atualizao.
1
Escarra, Le Droit Compare et la Jurisprudence Chinoise, in Recueil Lambert, v. I, p. 481; Ren David, Trait lmentaire de
Droit Compare, p. 377 e segs.
2
Felicien Challay, Histoire de la Proprit, p. 10.
3
Fustel de Coulanges, La Cite Antique, 17. ed., p. 62 e segs.
4
Marcel Wallne, Lindividualisme et le droit, 1949.
5
J. L. Lebret, Prefcio obra de Lucien Jansse, La Proprit, p. 8.
6
Lucien Jansee, La Proprit, p. 20.
7
Felicien Challay, ob. cit., p. 50 e segs.; Joseph Zaksas, Les transformations du Contrat et leur Loi, p. 67 e segs.
8
Adolf A. Berle Jr. e Oardiner C. Means, A propriedade privada na economia moderna, p. 23.
9
Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de direito civil, v. VI, n. 429; H. Vialleton, Les Successions, p. 63; De Page, Trait
lmentaire de Droit Civil, v. IX, n. 485.
10
Ren David et John N. Hazard, Le Droit Sovitique, v. I, p. 81 e segs.
11
Georges Ripert, La Rgle Morale dans les Obligations Civiles, p. 183; Ren David, Trait lmentaire de Droit Civil Compare,
p. 335.
12
Van Wetter, Pandectes, 162.
13
Windscheid, Pandette, II, 167.
14
Savatier. Du Droit Civil au Droit Public, 1945.
15
Planiol, Ripert et Boulanger, Trait lmentaire, I, n. 2. 704, p. 915.
16
Temstocles Cavalcanti, A Constituio Federal comentada, v. III, p. 303.
17
Umberto Fragola, Limitazioni Amministrative al Diritto di Proprieta, p. 34.
18
Adolf A. Berle Jr. e Gardiner C. Means, ob. cit., p. 22 e 25.
19
Sobre Holding: Bonbright et Means, The Holding Company, passim; Sereni, La Societ per Azioni in America, p. 30; Berardino
Libonati. Holding and Investment Trust, p. 17; Ascarelli, Saggi di Diritto Commerciale, p. 268; Lacarde et Hamel, Droit
Commercial, I, n. 866.
20
Lucien Jansse, La Proprit, p. 223.
21
Jansse, ob. cit., p. 226.
22
Reforma Agrria (Questo de Conscincia de 1963).
23
Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, n. 241.
CONDOMNIO
24. Cada perodo histrico trava luta com problemas especficos, que bem podem ser apontados
como caractersticas especiais da poca. E o jurista, atrado por tais questes, chamado a dar-lhes
soluo, polarizados suas atenes e seus estudos no meneio dos elementos tcnicos, hbeis a
proporcionar seu equacionamento. O justo preo, a proibio do mtuo feneratcio, a concentrao
poltica dominial, a liberdade econmica tm sido a seu tempo objeto das cogitaes do homem do
direito, sem poder dizer que com exclusividade, porm como motivo preponderante. Nosso tempo
tem enfrentado no um, mas vrios problemas, na ordem moral como na ordem econmica, sem falar
dos que atingem a ordem poltica, a que no nos referimos aqui, pois que a sua repercusso no campo
juscivilstico menos pronunciada, ou realiza-se por via travessa. E logicamente, suscitado e
lanado no campo da controvrsia, debatido, tratado, maltratado s vezes, at que a sedimentao
das ideias, a elaborao dos conceitos e a fixao dos rumos doutrinrios atingem um clima
remansoso, capaz de proporcionar os meios de apaziguamento.
Um destes campos magnticos a atrair o olhar do jurista de hoje , sem dvida, a crise
habitacional, que mais do que nunca tem assolado o mundo contemporneo, provocada pelos fatores
mais desencontrados: de um lado, o movimento migratrio, deslocando massas contnuas de
populao das zonas rurais para os centros urbanos, em busca de melhores meios de vida, ou atradas
pelo recrutamento das suas atividades, ou tragadas na voragem do industrialismo; de outro lado, duas
guerras dentro de meio sculo, provocando em alguns pases a demolio, e em outros apenas a falta
de construo de prdios, capazes de proporcionar acomodao residencial ou comercial a toda a
gente; e, sobrepondo-se a estas causas, a elevao salarial, o encarecimento de materiais, a
dificuldade de novas edificaes e a extrema alta dos preos dos terrenos. Em monografia muito bem
documentada e animada de extraordinrio esprito crtico, Madame Edith Kischinewsky-Brocquisse
mostra com dados estatsticos a gravidade do problema na Frana, onde o nmero de habitaes
sadias reduziu de 10.400.000, em 1939, para 8.800.000, em 1947. A essas causas, acima alinhadas,
ela acrescenta o desvio de capitais dos investimentos imobilirios para outros mais rendosos,
aditando que a legislao de inquilinato outro fator da crise, com o crescimento cada vez mais
acentuado dos direitos e das prerrogativas do locatrio contra o proprietrio. As relaes entre um e
outro se tornam cada dia mais tensas, evitando muitos, por isto, inscreverem-se entre os
proprietrios-locadores, que so tratados como exploradores e aambarcadores, sem terem ao menos
uma rentabilidade compensatria. E to grave a situao que, segundo ainda o seu depoimento, uma
casa alugada em Paris perde 50% de seu valor.
1
As observaes da ilustre escritora no deixam de
se aplicar ao Brasil. O desgaste e envelhecimento do prdio so uma consequncia do desamparo em
que se colocou o proprietrio. Por um conjunto de fatores de origem econmica, poltica, sociolgica
e legislativa, registramos um dficit habitacional superior a 8.000.000 unidades de residncias, em
1964, e ainda de 6.000.000, em 1968.
A rentabilidade imobiliria, entre ns, gravada de impostos e taxas municipais e de imposto
federal sobre a renda, inferior de outros investimentos, e a legislao de inquilinato, em vigor a
partir do Decreto-lei n. 4.598, de 20 de agosto de 1942, criou os mesmos problemas. Um fator,
entretanto, de certo modo neutralizante destas causas tem sido a inflao que, aviltando o valor
aquisitivo da moeda, aconselha a inverso em empreendimento dotado de segurana; e, como o
imvel estvel no turbilho inflacionrio, atrai capitais, apesar do baixo rendimento.
A poltica da liberao dos novos e da correo monetria quanto aos velhos aluguis autoriza
prognosticar com toda a certeza a recuperao do investimento imobilirio, no como antes, mas em
termos esperanosos. O Plano Nacional de Habitao, por seu turno, atrai os investidores para a
edificao em massa das pequenas unidades residenciais, no plano da casa prpria.
2
Por toda parte, ora predominando um, ora outro desses fatores, ora conjugando-se, certo que este
complexo de razes, no peculiares a um s pas, porm generalizadas quase universalmente,
determinou a crise, a bem dizer, no mundo inteiro. Numa expresso que j passou de imagem de
retrica a figura folclrica, diz-se hoje que o mundo encolheu; estreitaram-se as distncias; e todos
os lugares de concentrao do homem como massa tornaram-se insuficientes. No h mais
acomodao bastante nas igrejas, nos teatros, nos veculos, nas ruas. Tudo lotado. E no h mais
lugar na casa.
Para obviar aos percalos desta angstia do mundo, que a angstia do tempo, o Estado vota
provises, transitoriamente satisfatrias, porm como paliativo.
Procurando, de seu lado, emergir tona desta inundao de desconforto, desenvolveu-se ao
mximo a tcnica de construo, que permitisse o melhor aproveitamento dos espaos e a mais
suportvel distribuio de encargos econmicos, mediante o edifcio de apartamentos.
Projetou para o alto as edificaes, imaginou acumular as residncias e aposentos uns sobre os
outros, criou o arranha-cu, fez as cidades em sentido vertical e, numa espcie de ironia do
paradoxo, apelidou-a propriedade horizontal, em razo de o edifcio achar-se dividido por planos
horizontais.
25. Novo no o fenmeno, nem o social nem o jurdico. Em verdade, novo, totalmente novo, nada
h debaixo do sol. J de remotos tempos vem a habitao concentrada, e desde ento o jurista pensou
no assunto, e emitiu conceitos. No, porm, com a intensidade e a extenso de hoje em dia.
Ao tempo de Roma, e necessidade no h de retroceder alm, o jurista encontrando a casa
geminada, onde mais de uma famlia vivia sem exercer em comum direitos sobre o todo, antes
descriminando-se as faculdades de cada dominus sobre uma parte da coisa, que em relao aos
respectivos titulares mais do que frao de um objeto, porm verdadeira e autnoma res ali sentiu a
convenincia da divisibilidade jurdica, consequente ao fracionamento material e ao partilhamento
econmico. Um genial, Ulpiano, equiparou a diviso da casa, que frequentemente realizam (ut
plerique faciunt) ao retalhamento do solo, e, confrontando uma e outro, aplicou-lhe princpio
idntico, afirmando que resultavam duas casas, da mesma forma que a partilha geodsica gerava dois
imveis, e no duas partes de um s todo: si divisit fundum regionibus, et sic partem traditit pro
diviso, potest alteruta servitutem imponere: quia non est pars fundi, sed fundus. Quod et in aedibus
potest dici, si dominus, pariete medio aedificato, unam domum in duas diviserit (ut plerique faciunt),
nam et hic pro duabus accipi debet.
3
No era, todavia, desconhecida, em Roma, a superposio habitacional: ao contrrio, conhecida e
praticada. No era indiferente ao direito: ao revs, observada e disciplinada. E no falta mesmo
quem v remontar civilizao pr-romana dos caldeus, no segundo milnio antes de Cristo, a
diviso de prdio em planos horizontais.
4
No entanto, no tolerava o direito romano a diviso da casa por planos horizontais, por lhe
parecer contrria aos princpios dominantes. Se a propriedade do solo projeta-se para o alto e vai ad
astra, e se aprofunda cho adentro at o inferno ad inferos , faltava justificativa ali para a
separao e autonomizao dos direitos de quem acaso vivesse acima do proprietrio do solo,
incompatibilidade tanto mais flagrante quanto mais arraigada a convico de que se subordina ao
proprietrio do solo qualquer edificao sobre ele levantada: aedificium solo cedit et ius soli
sequitur.
5
Com justeza pode-se, pois, dizer que o direito romano desconhecia, no sentido de que se lhe
opunha, a ideia da diviso dos prdios por planos horizontais.
No obstante, no falta quem afirme que a ideia no era repugnante concepo jurdica romana,
muito embora apresentada por via de um eufemismo, quando se construa sobre casa alheia outra
dotada de servido, ou quando, no Baixo-Imprio, a concentrao urbana fomentou o reconhecimento
de direitos propriedade superposta, autorizando a concluso de que no era estranha mentalidade
jurdica dos primeiros sculos a diviso dos imveis por planos horizontais, de forma a permitir que
o proprietrio de uma estreita faixa de terra lanasse sobre a casa alheia, que recebia o nome de
crypta, uma edificao, insula, concebendo-se a relao jurdica ento criada no como
propriedade, mas como servido, e aplicao da regra tradicional aedificium solo cedit et ius soli
sequitur.
6
Outros dizem que mesmo na urbs, com a permisso dada aos plebeus para que morassem
no monte Aventino, o direito romano criou o instituto da diviso horizontal, ideia no entanto
combatida com vantagem, por ver que a Lex Icilia no consagrou seno o ius superficiei.
7
certo, porm, que a insula, como habitao plebeia, superposta, era to familiar e natural entre
os romanos que Tcito se lhe refere ao descrever o incndio de Roma sem julgar necessrio deter-se
numa explicao (Tcito, Anais, livro XV, n. 41).
Autores modernos, trabalhando sobre os textos, permitem discutir se no perodo clssico j se
admitia a divisio por planos horizontais. Certo , contudo, que no direito post-justinianeu, as fontes
bizantinas e o Livro Siro Romano de Direito so apontados como fontes que autorizam admitir a
figura da propriedade horizontal no direito romano.
8
Como todo instituto jurdico consome tempo prolongado de elaborao, alguns sculos decorreram
desde os primeiros de nossa era, quando surgiu a noo do sistema, at vir um momento em que seu
contorno j se mostra ntido no costumrio de vrias terras (Orles, Rennes, Auxerre, Paris, Nantes
etc.), em demonstrao evidente e testemunho vivo de que a prtica do processo da diviso
horizontal no era estranha vida das cidades. s vezes um acontecimento precipita a formao de
uma corrente de pensamento ou determina a adoo de um critrio at ento mantido em quadro de
linhas indefinidas: foi o que ocorreu em Rennes, no ano de 1720, quando um grande incndio destruiu
parte da cidade, e compelidos os habitantes a construrem casas de mais categoria, submetidas
planificao preordenada, adotaram com espontaneidade a elevao de edifcios de trs e quatro
andares, usados com autonomia.
9
No faltaram, pois, antes da idade hodierna do direito, nem do ponto de vista prtico nem do
jurdico, oportunidade e exemplo da subdiviso imobiliria em planos horizontais, que a necessidade
social e a convenincia econmica tm mostrado aconselhvel.
26. Os grandes monumentos legislativos do sculo XIX, contudo, no disciplinaram a matria,
talvez porque a sua elaborao tenha tido acentuado pendor tecnicista em razo da confeco
notoriamente cientfica, talvez porque o problema econmico no tenha aflorado em termos de to
viva preeminncia, que ditasse normas precisas a respeito. O fato que o Cdigo Napoleo,
inaugurando o movimento das grandes codificaes, no deu importncia ao assunto, limitando-se a
determinar que, se os diferentes andares de uma casa no pertencessem ao mesmo proprietrio, todos
suportariam, por inteiro, as despesas de reparao e reconstruo das paredes mestras e do teto, na
proporo do valor de seu andar, cabendo a cada um seu respectivo piso, e a cada um a escada do
andar inferior at o seu (Cdigo Civil francs, art. 664, primitivo). Duas consequncias da se
extraem: a primeira, que no era desconhecida do legislador do sculo passado a propriedade
horizontal; e a segunda, que esse tipo de diviso no preocupava em especial o jurista. Entretanto,
quando surgiu a necessidade de se adotar a construo de edifcios mais modernamente, o art. 664
revelou-se insuficiente.
10
O Cdigo italiano de 1865, ldimo filho do Cdigo Napoleo, refere-se ao
assunto (art. 560), com a displicncia de mera homenagem ao modelo, cujo princpio repete, em
evidente testemunho de que no era presente ao tempo uma questo a reclamar do legislador
atenciosas medidas disciplinares. O Cdigo portugus, de 1867, toma o assunto em termos tambm
de reconhecimento pleno da existncia da diviso horizontal (art. 2.335, se os diversos andares de
um edifcio pertencerem a diversos proprietrios...), mas apenas para regular os encargos de
reparao e conserto. No destoa deste ver o Cdigo espanhol, de 1888, tudo evidenciando a
existncia de uma causa divisionis na superposio de planos, e a simultnea desateno legislativa,
a mostrar que a questo no estava madura, nem como problema nem como conceito.
O BGB, de 1896, refere-se ao assunto com a preocupao exclusiva de regular um problema de
direito intertemporal, ao estatuir no art. 182 da Lei de Introduo que subsistiro as propriedades por
andares, existentes ao entrar o Cdigo em vigor, submetidas, todavia, ao regime das leis anteriores, o
que por seu turno depe sobre a existncia jurdica da propriedade horizontal, e seu desprezo pelo
legislador. Assim tem sido na Alemanha, at a lei de 1951, que previu a propriedade separada por
vivendas. O Cdigo suo lhe ainda mais infenso, por no cogitar do assunto seno no art. 45 do
Ttulo Final, sob a epgrafe marginal Direitos reais abolidos, para recusar inscrio ao ttulo
referente aos andares de uma casa, pertencentes a diversos proprietrios. No obstante atitude to
positiva e franca, uma forte corrente doutrinria formou-se na Sua, tendente a admitir a diviso por
andares, na esteira do direito moderno.
11
O direito sovitico no acolheu o instituto: a lei no cogitou do problema, e os Tribunais tm
sustentado que a diviso por andares fica na dependncia de autorizao do soviete local.
12
27. No direito brasileiro no era igualmente desconhecido o problema. J das Ordenaes do
Reino herdamos a ideia, referindo-se elas a casa que de dois senhorios fosse, a um pertencendo o
sto e a outro, o sobrado.
13
A Consolidao de Teixeira de Freitas retoma a regra (art. 946), e diz,
sem qualquer anotao do mestre, que, se uma casa for de dois donos, pertencendo a um as lojas e ao
outro o sobrado, no pode o dono deste fazer janela, ou outra obra, sobre o portal daquelas, e
leitura do dispositivo consolidado no pode deixar o jurista hodierno de trazer mente a situao
atual, em que num prdio alto a uns pertencem as lojas e a outro, o sobrado. No Esboo, no faz
aluso matria que, contudo, reaparece na Nova Consolidao, de Carlos de Carvalho, art. 612.
Codificado nosso direito, no s deixa de cogitar o Diploma de 1916 da divisibilidade por
andares, como tambm a manifestao de seu ilustre autor lhe francamente contrria, opinio que
nele ainda perdura, mesmo depois que a legislao extravagante mudou a orientao da poltica
legislativa.
14
No se pode, portanto, estabelecer a existncia de uma regra uniforme, relativamente aceitao,
nos sistemas e nos cdigos, do princpio da divisibilidade horizontal. Nem o direito romano a
consagrava nem a repelia de todo. Nem o perodo histrico que se seguiu fragmentao do
Imperium a rejeitou nem a disciplinou em termos de preciso cientfica. Nem os Cdigos modernos
foram totalmente infensos ideia nem a acolheram de todo. Nem o nosso direito se mostrou ignorante
do problema nem lhe abriu as portas a uma soluo positiva, seno recentemente.
Neste sculo, entretanto, mudou-se a face do caso. Com o crescimento das aglomeraes urbanas,
com o desenvolvimento vertical das cidades, com o encarecimento das obras, a ponto de somente por
exceo tornar-se possvel a edificao de um arranha-cu em regime de propriedade exclusiva,
houve necessidade de uma disciplina jurdica para o apropria-mento das coisas dentro desse critrio
novo de comunho.
Coube, ento, ao nosso direito contemporneo tudo fazer, em termos a bem dizer de novidade ou
de criao original, porque, se certo, e acima bem o vimos que , no ter sido estranho ao homem,
no passado, o pensamento de aproveitar o imvel urbano, e utiliz-lo em planos superpostos, certo
tambm que o jurista do sculo XX no encontrou uma exposio dogmtica da matria nem uma
experincia legislativa de que se pudesse valer. Da haver tateado em busca de uma soluo, ter
vacilado na fixao do conceito jurdico deste contedo dominial de exceo, e no estar ainda
aparelhado para enunciar a doutrina da propriedade horizontal, em esquema de pacificidade terica.
28. Por toda parte, na verdade, e dentro de um perodo relativamente curto, a ponto de autorizar a
afirmativa de uma ao simultnea, o legislador de vrios pases repensou a noo da diviso da
coisa imvel e cuidou de regulament-la. Em Portugal, o Decreto-lei n. 40.333, de 14 de outubro de
1955, regulou minuciosamente o condomnio de edifcios. Na Blgica, a lei de 1924 modificou o
Cdigo Civil, no que diz respeito copropriedade. Na Frana, a lei de 28 de junho de 1938 revogou
o artigo do Cdigo e instituiu novo regime para a propriedade em comum. Na Itlia, legislao de
1934 e 1935 disciplinou em termos modernos as relaes entre condminos, sobre casas, e o novo
Cdigo Civil, arts. 1.117 e seguintes, determinou os princpios do condomnio nos edifcios. Na
Espanha, o art. 396 do Cdigo foi modificado pela lei de 1939, que ofereceu nova regulamentao
comunho de bens, no tocante propriedade dos diferentes andares de um edifcio. Na Argentina, a
lei de 1948 detidamente tratou da propriedade horizontal. O Chile o fez em 1937, o Uruguai em 1946,
a Venezuela em 1957.
Os Cdigos mais modernos no deixaram de tratar do assunto. Alm do italiano de 1942, j
mencionado, o mexicano de 1928 (art. 951) alude diviso por planos horizontais, o do Japo,
208, fala na copropriedade das partes comuns de edifcios. J o Cdigo Civil da China, de 1929-
1931, regulando a copropriedade, no se refere explicitamente diviso horizontal. O novo Cdigo
Civil da Grcia, de 1946, art. 1.117, instituiu a copropriedade necessria das partes de imvel
dividido em andares. O Cdigo portugus de 1966 disciplina a propriedade horizontal nos arts.
1.414 e seguintes.
A esta corrente de pensamento, que inspira o direito moderno e procura atender imposio do
novo direito de propriedade, no ficamos alheios, e pelo Decreto n. 5.481, de 15 de junho de 1928,
modificado pelo Decreto-lei n. 5.234, de 8 de fevereiro de 1943, e pela Lei n. 285, de 5 de junho de
1948, criamos a tcnica da diviso do prdio em andares, antecipando-nos, nesta orientao, a vrios
outros pases. Talvez por isso mesmo a nossa legislao no foi imune de falhas nem a cavaleiro de
crticas. Entretanto, francamente definida no rumo da adoo da propriedade horizontal.
29. Esta denominao, alis propriedade horizontal , que no encontra justificao histrica,
pois que as fontes se lhe no referem, prende-se a uma ideia de simetria racional. Pelo fato de no
ser usada pelos romanos a diviso do imvel, e especialmente do edifcio, seno por planos
verticais, que permitiam a projeo espacial do domnio para o alto, usque ad coelum, e para baixo,
usque ad inferos, e de se no ter vulgarizado, seno recentemente, a diviso por planos horizontais,
alguns escritores comearam a ver a uma propriedade horizontalmente dividida, ou, por
condensao de linguagem, uma propriedade horizontal. Assim chamou-a Cunha Gonalves, no seu
Tratado; assim a denominou Castn, assim os argentinos e uruguaios a divulgaram em numerosas
monografias, de que a nossa indicao bibliogrfica plida ideia. No vocabulrio francs, como no
italiano, a expresso ainda no penetrou, preferindo-se a utilizao de uma linguagem perifrstica ou
analtica, em aluso diviso da casa por andares ou apartamentos. E isto sem falar no direito
alemo, em que o conceito jurdico no vingou pela inadmissibilidade desta forma de fracionamento.
No direito brasileiro, onde j se apresentam manifestaes bibliogrficas a respeito, embora no
pululem as monografias, a expresso propriedade horizontal no tem tido, at o momento, foros de
larga vulgaridade. Alguns escritores do preferncia a outras designaes. Carlos Maximiliano
adotou condomnio relativo; Espnola opta por condomnio de edifcios com apartamentos
autnomos; Campos Batalha prefere condomnio por andares ou apartamentos; Serpa Lopes sugere
propriedade em planos horizontais; Zola Florenzano prefere Condomnio e Incorporaes; J. N.
Franco e N. Gondo referem-se a Condomnio em Edifcios; e ainda os que aludem a Incorporaes
Imobilirias (Orlando Soares, Franco e Gondo). Nos outros direitos a variedade de nomenclatura
muito grande: Hbraud refere-se a coproprit par appartements; Denis pe no ttulo de sua
monografia Coproprit des immeubles par appartement; Edith Kischinewsky-Brocquisse fala em
coproprit des immeubles; Racciatti partidrio de propiedad por pisos o por departamentos;
Henry Solus menciona une maison divisee par tages. Verdade, pois, que com adversrios
declarados (Campos Batalha, Lno Salis, Jos A. Negri), a expresso propriedade horizontal no
afronta o gnio da lngua nem aparece erma de paraninfos (Castn, Cunha Gonalves, Santiago
Rosemberg, Omar A. Lassaga, Eduardo Jorge Laje, Orlando Gomes, Serpa Lopes).
Uma anlise minuciosa do fenmeno mostra que nenhuma das modalidades de sua designao
satisfaz plenamente. Com efeito, se a expresso propriedade sui generis, ou condomnio
modernssimo, no tem um sentido especial, que de pronto sugira ao leitor de que instituto se trata,
por outro lado expresses h que do desde logo aquela ideia, mas pecam pela extenso, como o
caso de condomnio de edifcios com apartamentos autnomos ou ento condomnio por andares
ou apartamentos. Mais prxima de uma concentrao ideal propriedade por planos horizontais.
E, se aqui chegamos, por que no admitir logo propriedade horizontal? Concedemos que algumas
objees a ela dirigidas so procedentes, como aquela que salienta no haver uma diviso
exclusivamente por planos horizontais no edifcio de apartamentos.
Embora fruto de um passado, pois que a propriedade horizontal nasceu precisamente da
construo em sentido vertical, a adoo desse nome convinhvel, e desperta no esprito de quem o
ouve ou l a ideia precisa de que se trata daquele complexo de direitos, faculdades e deveres ligado
ao edifcio de apartamentos.
Tomamos, pois, a expresso propriedade horizontal, mais sucinta e bastante significativa.
Defendendo-a dos adversrios, perfilhamo-la, j que inconfundvel na designao deste instituto e
insuscetvel de desvio conceitual. E, sob tal denominao, escrevemos uma primeira obra
(Propriedade horizontal, Ed. Forense, 1961). E embora a este livro denominemos Condomnio e
incorporao, para acompanhar a epgrafe da Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, fazemos
aluso ao fenmeno da comunho no edifcio, pela locuo propriedade horizontal, com certa
frequncia.
Com o advento do Cdigo Civil de 2002, o condomnio em edifcio coletivo passou a identificar-
se pela denominao condomnio edilcio, que tambm encontra defensores e crticos.
29-A As consideraes que se seguem referem-se, especificamente, Lei n. 4.591/1964, cujos
princpios foram transplantados para o Cdigo Civil de 2002, em seus arts. 1.331 a 1.358.
No ser difcil perceber que a genialidade do Professor Caio Mrio e a sua extraordinria
percepo do futuro permitiram-lhe criar, na Lei n. 4.591/1964, os modelos que at hoje so
mantidos, quase intactos.
Por isso mesmo, como seus atualizadores, e em sua homenagem, decidimos preservar os
comentrios por ele feitos, quando nos itens seguintes resume os princpios fundamentais da Lei n.
4.591/1964 e as solues por ela criadas, para enfrentar e vencer o desafio de um novo perfil
urbano, decorrente do crescimento desordenado das cidades brasileiras e de sua verticalizao,
consequncia inevitvel da especulao imobiliria.
Isto tambm permitir aos leitores uma comparao entre o sistema idealizado pela Lei n.
4.591/1964 e do Cdigo Civil de 2002, que absorveu a disciplina jurdica do condomnio edilcio.
Reiteramos, portanto, para melhor compreenso do texto, que os comentrios seguintes referem-se
Lei n. 4.591/1964, e so da exclusiva autoria do Professor Caio Mrio.
S ao final que, seguindo a mesma tcnica, resumimos a disciplina adotada pelo atual Cdigo
Civil para o condomnio edilcio, permitindo aos leitores a comparao entre os dois diplomas
legais.
30. A Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, consignou a concepo moderna da propriedade
horizontal. O seu art. 1. inscreve nesse regime toda edificao ou conjunto de edificaes, de um ou
de vrios pavimentos, sem cogitar do nmero de peas de cada unidade e independentemente da sua
natureza residencial ou no residencial.
A lei exige a construo sob forma de unidades autnomas. Esta uma conditio legis. mister
que cada unidade apartamento residencial, sala ou conjunto de escritrio, loja, sobreloja, vaga em
edifcio-garagem constitua unidade autnoma, e deve ser tratada objetivamente como tal e
assinalada por uma indicao numrica ou alfabtica, para efeitos de identificao ou
discriminao.
15
Exige, ainda, a lei que a cada unidade corresponda uma quota ou frao ideal do terreno e das
partes e coisas comuns, expressa matematicamente sob forma decimal ou ordinria ( 2.). O
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro fez, contudo, uma distino entre coisa comum e coisa de uso
comum (Adcoas, n. 120.646, 1988).
Tambm exige que cada unidade tenha acesso via pblica. Pode t-lo diretamente, como o
caso das lojas, dos compartimentos em mercados, das vagas em garagens etc. Ou ser indiretamente
o acesso via ou logradouro pblico, por escada, corredor, rampa ou ascensor. O que no
admissvel, no regime da propriedade horizontal, o apropriamento da rota de comunicao por uma
s pessoa, alheia ou no ao condomnio, ou que ela se efetue por meio da unidade pertencente a um,
ou que este seja, a qualquer ttulo, dono da passagem.
Se se levantar uma edificao em que as unidades no sejam autnomas ou no se comuniquem
direta ou indiretamente com a via pblica, no haver o condomnio especial regulado pela Lei n.
4.591, ou a propriedade horizontal. Alis, na sua passagem pelo Congresso, acrescentou a Comisso
Mista um pargrafo nico ao art. 2., tratando como direito real de uso a vaga em garagem. Foi
acrscimo infeliz no s porque desfigura o instituto da propriedade horizontal, como tambm porque
o direito real de uso est de tal forma desconsiderado que, a exemplo de outras legislaes
modernas, o Projeto de Cdigo Civil, revisto pela Comisso composta de Orozimbo Nonato,
Orlando Gomes e Caio Mrio da Silva Pereira, o repeliu. Em boa hora, o veto aposto ao referido
pargrafo, cancelando a emenda desaconselhvel, reconstituiu o nosso projeto e manteve mais pura a
ideia conceitual do condomnio por unidades autnomas. A Lei n. 4.864, de 29 de novembro de
1965, cogitou especialmente da garagem e do edifcio-garagem, e por este motivo tratamos
especificamente do assunto (V. n. 31-A).
31. Nos ltimos tempos, mesmo no regime do Decreto n. 5.481, de 1928, e ao arrepio de sua letra,
que condicionava a propriedade horizontal ao nmero de pavimentos e ao material de construo,
surgiu a ideia de se fazerem construes em praias, balnerios, lugares pitorescos etc., que os
interessados vinculavam ao mesmo sistema, embora no pudessem invocar a sua tutela. A Lei n.
4.591, de 16 de dezembro de 1964, olhou para o assunto (art. 8.) e abraou na sua disciplina esta
modalidade especial de aproveitamento condominial de espao. Estabeleceu regras especficas para
o caso de se levantar mais de uma edificao em terreno aberto, ainda que no ocorra a
superposio de unidades. Em tais circunstncias, em relao s unidades autnomas que se
constiturem de casas trreas ou assobradadas, ser discriminada a parte do terreno ocupada pela
edificao e tambm aquela eventualmente reservada como de utilidade exclusiva, e bem assim a
frao ideal sobre a totalidade do terreno e partes comuns, correspondente a cada unidade (art. 8,
alnea a).
A Lei n. 4.864, de 29 de novembro de 1965, permite, para esta modalidade condominial, o
desdobramento da incorporao em vrias incorporaes, fixando a conveno ou o contrato prvio,
os direitos e as relaes de propriedade entre condminos das vrias edificaes. Nada impede,
portanto, que no regime da propriedade horizontal se conjugue o edifcio de apartamentos com a
ideia de construes em terreno aberto. O problema residir na definio precisa das partes e coisas
comuns e sua distino das de uso exclusivo, o que constitui matria da conveno do condomnio.
Diversamente da propriedade horizontal tpica, em que a cada unidade se vinculam apenas a quota
ideal do terreno e partes comuns, aqui existem uma unidade autnoma, uma parte de terreno
edificado, uma parte de terreno reservada como de utilidade exclusiva para jardim ou quintal e ainda
a frao ideal sobre o que constitui o condomnio.
Se nesses conjuntos houver edifcio de dois ou mais pavimentos, ser discriminada a parte de
terreno ocupada pela edificao, aquela que eventualmente for de propriedade exclusiva,
correspondente s unidades do edifcio, e ainda a frao ideal da totalidade do terreno e das partes
comuns, que corresponder a cada unidade.
No entanto, a peculiaridade deste tipo condominial que, alm das partes e coisas comuns
habitualmente componentes, h outras que devem ser discriminadas, com meno da frao ideal que,
nelas, corresponde a cada unidade, e as partes de terreno que podero ser utilizadas em comum pelos
titulares de direito sobre os vrios tipos de unidades autnomas, tais como playgrounds, salas de
reunies, restaurantes, cinemas etc.
Discriminar-se-o, ainda, as reas que se constituem em passagem comum para as vias pblicas ou
para as partes utilizadas entre si ou os caminhos de acesso praia, fonte, ao lugar aprazvel e
pitoresco etc.
O princpio jurdico dominante o mesmo do edifcio urbano, guardadas as peculiaridades
especiais. Cada titular o dono da sua unidade e, como se lhe reserva um terreno utilizao
exclusiva, pode cerc-lo ou fech-lo, observando o tipo de tapume previsto na conveno. Pode
alien-lo com o terreno reservado. Entretanto, no lhe assiste o direito de dissociar a sua unidade do
conjunto condominial nem separ-la da frao ideal que lhe corresponde nesse conjunto. E muito
menos apropriar-se das partes de uso comum ou embaraar sua utilizao pelos demais.
E tem de se sujeitar s regras da Conveno do Condomnio, observando as restries nela
constantes, a regulamentos do uso por todos, enfim, obedecendo s normas do direito estatutrio,
alm do direito comum, porque institudas em benefcio da convivncia, que um dos condminos no
pode egoisticamente perturbar.
31-A O problema da garagem tem sido objeto de cogitaes doutrinrias e legislativas um tanto
inseguramente. Ora se considera como direito de propriedade autnoma, ora como direito real de
uso, ora como acessrio da propriedade, ora como parte de uso comum do edifcio. A Lei n.
4.591/1964, ao tratar do assunto, atribuiu-lhe o carter de vinculao unidade, havendo o
Presidente da Repblica aposto veto a inciso que reconhecia um direito real de uso. A Lei n. 4.864,
de 29 de novembro de 1965, voltou ao tema, com visvel infelicidade, todavia. Os Tribunais tm
entendido que o seu uso se subordina ao que dispe a Conveno do Condmino.
16
Se o nmero de vagas inferior ao de unidades, e a conveno estabelece o uso por sorteio, a
cesso feita pelo Sndico abusiva (1. Tribunal de Alada do Rio de Janeiro, ADV Advocacia
Dinmica, n. 12.117, 1983).
Tendo em vista a variedade conceitual e atentando para a circunstncia de se ter criado como
investimento til o chamado edifcio-garagem, torna-se necessrio clarear as ideias a respeito.
Para tanto, cumpre distinguir a garagem em edifcio coletivo (residencial ou profissional) e a vaga ou
direito de guarda em edifcio-garagem.
No primeiro caso, a Lei n. 4.864, de 29 de novembro de 1965, alterando o sistema da Lei n. 4.591
de 1964, mediante o acrscimo de trs pargrafos ao art. 2. desta, trata o que chama de Direito de
guarda dos veculos, como objeto de propriedade exclusiva, embora sujeito s restries que lhe
sejam impostas por instrumentos contratuais adequados.
Contudo, desvia-se notoriamente dos bons princpios. Com efeito, considerando-o propriedade
exclusiva, vincula tal direito unidade habitacional a que corresponda. Ento no um direito de
propriedade exclusiva. Ser um acessrio da unidade e, no obstante traga o nome de propriedade,
faltam-lhe os extremos do direito dominial. A prpria Lei n. 4.864 no pde deixar de assim o
entender estruturalmente, pois somente autoriza a sua transferncia a outro condmino,
independentemente de alienao da unidade, ao mesmo passo que a probe expressamente a pessoas
estranhas ao condomnio.
Vejamos, ento, como se conceitua em face da nova lei: como direito acessrio, adere unidade,
mas desta destacvel para efeito de sua cesso a outrem.
Se a ela no estiver atribuda frao de terreno, somente pode o direito ser capitulado como
elemento acessrio tpico. Como tal no pode ser alienada a pessoa estranha ao condomnio, pois no
regime da propriedade horizontal no h direito autnomo sem frao ideal de terreno
correspondente. Poder, contudo, ser cedido o seu uso se a conveno no o proibir (Adcoas, n.
25.109, 1974). O 3. Grupo de Cmaras Reunidas do Tribunal de Justia do antigo Estado da
Guanabara decidiu ser lcita a utilizao da rea entre os pilotis, com exclusividade, pelos
condminos que adquiriram esse direito (Adcoas, n. 19.664, 1973). Ver, ainda, Revista Forense, v.
235, p. 190. No lcito o fechamento de vaga de garagem por grade (Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro, Adcoas, n. 124.952, 1989) nem pode o proprietrio que vende unidade redividir a vaga na
garagem (Tribunal de Alada Civil do Rio de Janeiro, ADV, n. 34.029, 1985).
Se garagem se atribui frao ideal de terreno, pode ser considerada como direito autnomo,
desaparecendo a dependncia unidade habitacional, mas nem por isto cessa a inalienabilidade a
estranho, porque o 2., quando veda tal transferncia, alude genericamente ao 1., e este,
compreendendo as duas hipteses, no tolera distino para efeito alienatrio. Haver maior
mobilidade, mais ntida flexibilidade, mas no ocorre liberdade de transferir, o que razovel,
vista da natureza do complexo condominial.
Em edifcio-garagem, s vagas devem ser atribudas fraes ideais de terreno. A ocorre direito
autnomo. No edifcio-garagem no h outra modalidade de direito, pois que se realiza a edificao
com um e s objetivo, independentemente de existir ou no a diviso dos pavimentos em
compartimentos estanques. No ocorrendo as mesmas razes que inspiram a proibio anterior, fora
concluir pela alienabilidade a qualquer pessoa. Ao contrrio, pois, do direito a garagem em
edifcio residencial (e por analogia edifcio profissional), que somente alienvel a condmino do
mesmo edifcio, o constitudo em edifcio-garagem ser disponvel por natureza. Nos edifcios em
que as vagas em garagem constituem unidades autnomas e propriedade individual, no h relao de
guarda ou depositrio entre condomnio e condmino (1. Tribunal de Alada Civil de So Paulo,
Revista Forense, v. 273, p. 172).
Em todas as hipteses, enfeixadas no art. 5. da Lei n. 4.864, de 1965, guardar-se- o que o
instrumento contratual dispuser (escritura de aquisio, conveno de condomnio etc.), com o
esclarecimento de que a oponibilidade a terceiros pressupe ser levado ao registro imobilirio.
Nos edifcios profissionais mistos, a parte constituda pela garagem, composta de vagas
vinculadas a frao ideal, tratada como um edifcio-garagem, e as vagas so unidades autnomas,
tais quais as salas, as lojas e os conjuntos profissionais ou comerciais. Neste caso, consideram-se
unidades autnomas, suscetveis, portanto, de alienao. (Ver n. 30, supra, e nota 14.)
31-B No obstante a interpretao literal levar inalienabilidade da vaga de garagem a estranhos,
mesmo quando se lhe atribui frao ideal, a tendncia atual, por meio de doutrina pretoriana, em
sentido contrrio, isto : somente quando no ligada frao ideal que vedada a alienao. Caso
contrrio, alienvel. Se a conveno no o proibir, lcito o aluguel de vaga correspondente a
apartamento. A proibio constitui restrio ao direito de propriedade (1. Tribunal de Alada do
Rio de Janeiro, Revista Forense, v. 272, p. 234). Se a conveno restringir o uso a condmino,
somente poder ser mudado com alterao da conveno (Supremo Tribunal Federal, ADV, n. 8.639,
1983).
31-C Passemos, agora, a comparar a Lei 4.591/1964, cujas principais caractersticas foram acima
ressaltadas, com a disciplina criada pelo novo Cdigo Civil, que, na sua essncia, pouca coisa
mudou.
A primeira modificao se deu na prpria denominao do condomnio, antes conhecido como
especial ou em planos horizontais, e agora chamado de edilcio.
Manteve-se, entretanto, a diviso das edificaes em partes de propriedade exclusiva e partes
que so de propriedade comum dos condminos, estabelecendo-se, ainda, que a cada unidade
imobiliria caber, como parte inseparvel, uma frao ideal no solo e nas outras partes comuns, no
se podendo privar nenhuma unidade autnoma do acesso ao logradouro pblico (art. 1.331, caput e
3. e 4.).
Tambm no se modificaram os modos de instituio do condomnio edilcio, por ato inter vivos
ou testamento, bem como a obrigatoriedade da conveno (art. 1.333), a ser aprovada por 2/3 dos
condminos, pelo menos, e que dever ser levada a Registro de Imveis, para ser oponvel a
terceiros.
Nos arts. 1.335 e 1.336 so elencados os direitos e deveres dos condminos, sendo cominadas
sanes pecunirias, bem mais exacerbadas para a hiptese de sua violao, do que melhor
trataremos a seguir.
Uma inovao a figura do condmino de comportamento antissocial que gera
incompatibilidade de convivncia com os demais condminos ou possuidores, ao qual se pode
aplicar multa correspondente ao dcuplo do valor atribudo contribuio para as despesas
condominiais (art. 1.337, pargrafo nico).
No captulo referente aos deveres dos condminos iremos aprofundar o assunto, que constitui
novidade no regime jurdico at ento vigente.
Quanto ao terrao de cobertura, espancou-se antiga controvrsia para se considerar, agora, que se
trata ele de parte comum, ressalvando-se aos condminos o direito de lhe dar tratamento diverso,
desde que expressamente constante da conveno.
Houve sensvel e injustificada reduo da multa a ser aplicada ao condmino moroso, agora fixada
no limite mximo de 2% (dois por cento).
J tivemos oportunidade de criticar, severamente, esta mudana, que coloca em risco a
administrao dos condomnios.
No era por simples acaso que a Lei n. 4.591/1964 admitia que a multa moratria poderia chegar
ao limite de 20% sobre o dbito. A cominao, aparentemente draconiana, justificava-se pelo fato de
a mora do condmino trazer grande sacrifcio para os demais, que tinham que cobrir o dficit
oramentrio por ele provocado.
Tambm voltaremos ao assunto quando se elencarem os deveres dos condminos.
As partes comuns, de uso exclusivo de algum ou alguns condminos, tero suas despesas de
conservao totalmente a cargo dos beneficirios, o que constitui disciplina sobre a qual era omissa
a lei anterior.
Relevante novidade a permisso que agora se concede ao sndico, desde que autorizado pela
Assembleia-Geral, de transferir a terceiro no apenas os poderes de administrao como antes se
admitia, mas tambm os de representao do condomnio, o que muito aliviar seus compromissos.
No que tange alienao da unidade autnoma, estabelece o Cdigo, expressamente, que o
adquirente, seja a que ttulo for, ser responsvel pelos dbitos condominiais do alienante, inclusive
multas e juros moratrios, como se l do art. 1.345.
A criao de Conselhos Consultivo e Fiscal deixou de ser obrigatria, o que evita as dificuldades
dos condomnios com reduzido nmero de unidades, insuficientes para compor todos os rgos da
administrao.
Talvez seja a maior mudana a que diz respeito locao dos abrigos para veculos, que
preferimos chamar de vagas de garagem, como so conhecidas na linguagem popular.
O art. 1.338 assim disciplina:
Art. 1.338: Resolvendo o condmino alugar rea no abrigo para veculos, preferir-se-, em condies iguais, qualquer dos
condminos a estranhos, e, entre todos, os possuidores.
Como possuidores entendem-se os locatrios, usufruturios, usurios, titulares de direito real de
habitao e comodatrios.
O dispositivo sempre suscitou controvrsias sob o argumento de que o ingresso de um estranho, no
interior do edifcio, colocava em risco a segurana dos condminos, pois da garagem poderia ele ter
acesso s unidades autnomas.
A Lei n. 12.607, de 4 de abril de 2012, deu correta soluo ao problema, alterando a redao do
1. do art. 1.331 do Cdigo Civil, para dele constar o seguinte:
Art. 1.331
1. As partes suscetveis de utilizao independente, tais como apartamentos, escritrios, salas, lojas e sobrelojas, com as
respectivas fraes ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e
gravadas livremente por seus proprietrios, exceto os abrigos para veculos, que no podero ser alienados ou alugados a pessoas
estranhas ao condomnio, salvo autorizao expressa na conveno.
Como se verifica, deu-se tratamento diferenciado para as vagas de garagem, cuja alienao ou
locao ficam vedadas a pessoas estranhas, salvo autorizao expressa da conveno.
Atendeu-se, assim, a justificada preocupao com a segurana dos condminos e moradores.
Entretanto, por outro lado, garantiu-se aos condminos o direito de autorizar a alienao ou
locao das vagas de garagem, desde que o faam na conveno.
Caber aos condomnios decidir se lhes interessa incluir a referida autorizao na Conveno,
para que fique autorizada a locao das vagas a estranhos.
As convenes que j contenham esta autorizao nada precisam fazer, a no ser que queiram os
condminos revog-la.
Estas so, em apertada sntese, as principais modificaes trazidas pelo novo Cdigo Civil, em
anlise comparativa com a Lei n. 4.591/1964.
No que concerne s vagas de garagem, admite-se ao condmino alug-la, assegurando-se a
preferncia dos demais condminos.
O art. 1.341 disciplina a realizao de obras no condomnio, distinguindo as benfeitorias
necessrias, teis e volupturias, criando quruns especficos para sua autorizao.
Entre as inovaes trazidas pelo Cdigo Civil, podemos alinhar: a) o art. 1.340, segundo o qual as
despesas relativas a partes comuns de uso exclusivo de um condmino ou de alguns deles incubem a
quem delas se servem; b) o art. 1.344, que atribui ao proprietrio do terrao de cobertura as
despesas de sua conservao, de modo que no haja danos s unidades imobilirias inferiores; c) a
responsabilidade que agora se atribui ao adquirente de unidade pelos dbitos do alienante, em
relao ao condomnio, inclusive multas e juros moratrios, conforme se l do art. 1.345; d) a
autorizao para o sndico transferir a terceiro, desde que autorizado pela Assembleia-Geral, no s
os poderes de administrao, como antes j se admitia, mas tambm agora os de representao; e)
aboliu-se a obrigatoriedade de constituio do Conselho Consultivo e Fiscal, que passam a ser
facultativos.
Fcil perceber que as linhas mestras e os princpios consagrados na Lei n. 4.591/1964 foram
preservados com pequenas adaptaes que se mostram necessrias diante das transformaes
urbanas e econmicas.
Logo aps o advento do Cdigo Civil de 2002, e justamente por ter ele incorporado ao seu texto a
disciplina jurdica do condomnio edilcio, acirrada polmica doutrinria se travou, entendendo uma
primeira vertente que havia sido revogado o Ttulo I da Lei n. 4.591/1964, em razo da regra inserta
no art. 2., 1., da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, enquanto a corrente contrria
sustenta que foram apenas revogados os dispositivos que colidem com o Cdigo.
Consolidou-se o primeiro entendimento, ao qual tambm aderimos, o que sempre nos pareceu mais
tcnico.
1
Edith Kischinewsky-Brocquisse, Statut de la Coproprit des Immeubles et Socits de Construction, n. 6 e 9. Sobre a crise
habitacional, ainda, Zurfluh, Socit de Construction, p. 9.
2
Este prognstico, expresso na primeira edio desta obra, cumpriu-se com o surto imobilirio desfechado a partir de 1966 e
acentuadamente 1970. O mesmo ocorre seguidamente, num desafio constante aos poderes pblicos.
3
Digesto, Livro VIII, tt. IV, fr. 6, 1., segunda parte.
4
Aeby, La Proprit des Appartements, n. 8.
5
Carlos Maximiliano, Condomnio, n. 75-A; Frdric Denis, Socits de Constructions et Coproprit des Immeubles Diviss par
Appartements, p. 7; Edith-Kischinewsky-Brocquisse, ob. cit., n. 20.
6
Carlos Maximiliano, loc. cit.; Cunha Gonalves, Da propriedade horizontal, p. 9.
7
Racciatti, Propriedad por pisos, p. 7.
8
Vejam-se os textos citados por Eduardo C. Silveira Marchi, A propriedade horizontal no direito romano, p. 127 e segs.
9
Robert Bernard, Le Propritaire dAppartement, n. 9; Fredric Denis, loc. cit.
10
A. Zurfluh, Coproprit dAppartements, n. 4.
11
Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1957, p. 430-431.
12
Virglio Reffino Pereyra, La propiedad horizontal de los inmuebles, p. 97.
13
Ordenaes, Livro I, tit. 68, 34.
14
Clvis Bevilqua, Comentrio ao art. 51 do Cdigo Civil.
15
A vaga em garagem, como espao exclusivo destinado ao estacionamento de veculo, considera-se unidade autnoma e, como tal, pode
ser vendida: Luiz Adolfo Nardy, Revista dos Tribunais, v. 336, p. 13. Ver n. 31-A, infra.
16
Vide Revista do Tribunal de Justia da Guanabara, v. 28, p. 454, Revista Forense, v. 244, p. 172; Adcoas, n. 30.321, 1974.
32. At hoje os doutrinadores no conseguiram fixar a natureza jurdica da propriedade horizontal.
No lograram uma zona de pacificidade onde situ-la, pois tantas so as frmulas empregadas que
em verdade como se no existisse nenhuma. Por seu turno, as leis especiais e as disposies dos
cdigos espelham concepes diferentes. E tudo arma um crculo vicioso difcil de vencer: porque
inexiste uma dogmtica segura, os legisladores perdem-se em mal dirigido casusmo, que lhes
interdiz adotar orientao uniforme e a fixao de uma doutrina legal segura; porque as leis so
desobedientes a um critrio harmnico, os doutrinadores perdem-se em esquematizaes tericas
subordinadas a um positivismo rido e deixam escapar as oportunidades de estabelecer um pr-
ordenamento abstrato.
Quem se abalana, como aqui fazemos, a determinar a equao deste problema v-se logo a braos
com duas ordens de pensamentos antinmicas, e, por isso mesmo, desconformes na concluso: se se
atm a seu prprio sistema, arrisca-se a oferecer uma caracterizao jurdica que no passa de
explicao terica para a tomada de posio do legislador do seu pas; se se investiga aliunde,
emaranha-se na disperso conceitual de escritores que, por sua vez, se tm vinculado prpria
ordem legal, e da sai uma imagem imprecisa, ou no sai nada. Seguimos, ento, uma orientao um
tanto divergente da aceita pelos que tm tratado o tema: espraiamo-nos pela coleta das concepes
admitidas pelos tratadistas e monografistas da matria, sem perdermos de vista os sistemas de direito
positivo a que se prendem; em seguida, cogitaremos desta problemtica vista do direito brasileiro;
e finalmente, em excogitao crtica, deduziremos a melhor caracterizao jurdica do condomnio
especial em edifcio de apartamentos.
Como ponto de partida, cumpre-nos retornar noo tradicional de condomnio, no por mero
prazer erudito nem por complexo sentimental, seno para que uma aferio de contraste prontamente
nos sugira a diferena existente entre a comunho pro indiviso clssica e a frmula moderna da
diviso-indiviso dos edifcios coletivos. Pois, se se trata de um novo regime de condomnio, bom
ser desde j extrem-lo do velho.
33. Sem que se torne necessrio descer a mincias e delongas enfadonhas, baste-nos como
elemento caracterstico essencial fixar e determinar, de incio, que no condomnio a ideia mestra est
no exerccio conjunto das faculdades inerentes ao domnio pela pluralidade de sujeitos, por tal arte
que cada um deles tenha um poder jurdico sobre a coisa inteira, em projeo de sua quota ideal, sem
excluir idntico poder nos conscios ou coproprietrios. A noo j nos vem do direito romano, em
que a enunciara Ulpiano, e a mesma no direito moderno, como decorre da sistematizao legal
[N.A.: Cdigo Civil, arts. 1.314 e seguintes] e da doutrina.
1
Em essncia, o condomnio transitrio, tanto em razo de sua prpria natureza oposta
qualidade exclusiva da propriedade como porque milenarmente tem sido fonte permanente de
constantes litgios, que o legislador quer reprimir e cercear, instituindo a regra da sua cessao pela
iniciativa de qualquer consorte a qualquer tempo [N.A.: Cdigo Civil, art. 1.320], ainda quando se
haja ajustado a continuidade da situao ou quando o estado de comunho tenha sido determinado
pelo doador ou testador.
2
Como complemento desses preceitos, nenhum condmino tem o direito de dar a terceiros a posse,
o uso ou o gozo da propriedade sem o prvio consenso dos demais [N.A.: Cdigo Civil, art. 1.314,
pargrafo nico] nem pode alienar a sua quota-parte a pessoa estranha ao condomnio, sem
reconhecer a qualquer dos conscios preferncia para adquiri-la, tanto por tanto [N.A.: Cdigo
Civil, art. 1.322].
Sobre estes trs pontos assentam os fundamentos do condomnio clssico e a sua teoria constri-se
a partir da, pois que tudo mais no passa de consectrios, que a imposio de uma lgica elementar
extrai.
34. Nas suas linhas fundamentais diverge a propriedade horizontal da comunho pro indiviso
tradicional, e coincidentemente insurge-se contra os seus princpios cardeais.
De incio, as faculdades dos condminos do prdio dividido horizontalmente e fracionado em
apartamentos residenciais ou conjuntos comerciais no traduzem um poder jurdico sobre a coisa
toda, por quota ideal, mas implicam a utilizao em comum apenas das partes necessrias
soldadura da comunho, importando quanto ao mais no poder exercido sobre uma frao da coisa
com excluso de todos os participantes da copropriedade. Eis uma peculiaridade que pode de pronto
assinalar-se, e que, no obstante deva ser oportunamente desenvolvida, merece logo salientada, pois
que no preciso ser iniciado nas sutilezas de um acendrado tecnicismo jurdico, porm basta a
observao elementar do bom senso vulgar para acentuar que cada condmino de um edifcio
coletivo guarda poder exclusivo sobre a sua unidade e sujeita-se comunho do terreno, dos
alicerces, das paredes externas, do prtico de entrada, das reas de servio, dos elevadores, daquilo,
enfim, que se torna indispensvel coeso orgnica de um conjunto econmico-jurdico.
Em seguida, vem logo mente a necessidade de manter-se, a benefcio da estrutura jurdica desse
novo tipo de propriedade, a comunho permanente e perptua. No ser possvel a conservao til
do complexo jurdico nem concebvel a fruio da parte exclusiva de cada condmino sem a
permanncia do estado de comunho. Em consequncia, esta obrigatoriamente duradoura, em
contraposio comunho clssica, que a lei quer transitria.
Cada condmino h de ter a faculdade, em princpio, de usar por si ou por outrem a coisa, e assim
compete-lhe dar posse, uso ou gozo da propriedade a estranhos, sem prvia audincia dos demais
condminos. certo que este poder s vezes encontra limitao no ajuste dos consortes, mas esta
restrio j em si mesma a afirmao de um direito, pois que se este diminudo em seu exerccio
pela conveno livre dos titulares porque em princpio fora suscetvel de fruio ampla.
No entanto, a copropriedade sobre o terreno e partes comuns no se pode destacar do direito
exclusivo sobre a unidade.
O proprietrio de uma unidade autnoma pode alien-la independentemente de anuncia dos
demais (V. n. 158, infra).
35. Aproxime-se algum de um edifcio coletivo, sob regime de condomnio e diviso em unidades
autnomas, e relate como jurista o que v sua frente. Diga como se lhe apresenta aquele complexus,
por onde transitam quaisquer do povo, onde vivem condminos, onde habitam pessoas estranhas,
onde h empregados de um patro coletivo que so os prprios condminos em conjunto. Explique a
existncia de um terreno que pertence a todos em distribuio por quotas ideais; a presena de
paredes, de reas, de instrumentos, aparelhos, materiais, que so de todos na proporo daquelas
quotas; a evidncia de partes dentro das quais no chega a convergncia de poderes do conjunto de
conscios, mas no entanto esto submetidas na sua utilizao, como na sua apresentao externa,
normao restritiva em benefcio de todos.
Esse paradoxo, total, negatrio das ideias tradicionais da comunho clssica, no qual a
propriedade exclusiva se emparelha com a utilizao em comum e s vezes se lhe superpe, que
constitui o edifcio, quase deslocado da materialidade, que o progresso tcnico permitiu projetar at
as nuvens e arranhar o cu, para a personificao jurdica, na aquisio de direitos e na constituio
de obrigaes. Quase, sem chegar a tanto.
No deslindar o problema de sua natureza jurdica, essencial ter em vista que dois tipos de
propriedade a coexistem: a propriedade individual e a propriedade coletiva, que aqui mais uma
vez reclamam a ateno do especialista para a circunstncia envolvente de sua reunio. O edifcio
representa uma unidade. Unidade sob todos os aspectos. Unidade arquitetnica. Unidade tcnico-
material de sua construo. Unidade orgnica de convivncia. Unidade econmica na expresso de
sua harmonia externa. Unidade tica, na sua dupla configurao, moral e jurdica.
Contudo, este pensamento unitrio suscetvel de anlise para decomposio das normas de
comportamento, formulao dos direitos de cada condmino, imposio dos deveres de cada
consorte. Por uma abstrao do esprito, possvel distinguir a propriedade coletiva da propriedade
individual e exclusiva. No entanto, ao mesmo tempo aquele conjunto no permite que se destaque
uma da outra, pois no se pode conceber o domnio sobre a unidade autnoma sem o condomnio das
partes comuns, nem tem razo de ser o condomnio sobre estas, seno em funo da propriedade
exclusiva daquela.
36. A compreenso deste complexo tem sido realizada e a explicao tentada por quantos meditam
na sua formulao jurdica.
Alguns escritores, mais aferrados tradio, querem justificar este direito, surgido das imposies
modernas da convivncia urbana, trepidante e aglomerada, com a ressurreio de velhas regras
jurdicas, elaboradas para um tempo em que o problema na verdade no havia ainda eclodido. E,
realizando uma espcie de interpretao teleolgica dos textos romanos, aplicam regras caducas ao
direito novo. Nesta linha doutrinria, Domenico Simoncelli cuida do antigo direito de superfcie, j
conhecido e desenvolvido em Roma, e a seu ver assumiria a propriedade horizontal o carter de uma
verdadeira propriedade superficiria, como conjunto imobilirio situado sobre o solo, cujo
proprietrio pessoa distinta de quem tem o gozo, e se alinharia entre os iura in re aliena.
3
Outros a
enxergam uma espcie de servido, da unidade autnoma sobre o solo, exercida pelo proprietrio
daquele, ideia que no estranha doutrina de Coviello, para quem o solo de propriedade do dono
do andar inferior e que mais francamente defendida por Ferrini, Demolombe, Planiol. Alis, foi do
germe de uma servido de indiviso e do consequente dever de manterem os proprietrios as
coisas comuns afetadas a seu uso que evolveu toda a teoria do regime novo de copropriedade do
edifcio de apartamentos.
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Sem necessidade de mais extensos comentrios, de afastar, e logo, esta
conceituao, vista da inexistncia da dualidade de prdios, serviente e dominante, j que da
essncia do novo regime que o dono da unidade autnoma seja simultaneamente condmino do solo,
e j era de direito romano que a superfcie pressupe titular diverso do dominus soli. Por outro lado,
nemine res sua servit. A explicao do fenmeno pela servido sugere, pois, a ideia essencial a este
direito real, de no ser possvel constitu-la sobre a prpria coisa. Na procura de uma soluo
clssica para o problema, no faltou a aproximao deste novo regime de condomnio ao usufruto e
enfiteuse (Gianturco, Duranton, por parecer que h uma propriedade til, diversificada da nua-
propriedade.
37. Outra noo que no deixa de radicar-se nos conceitos tradicionais a da sociedade, em voga
nos Estados Unidos segundo a qual se organiza uma associao de tipo cooperativo, que constri e
permanece proprietria do edifcio. A utilizao pelos associados realiza-se sob forma de aluguel a
prazo longo, mediante o pagamento de uma cifra bastante mdica, acrescida das despesas fiscais e de
conservao.
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Em nosso direito, como em qualquer direito, nenhuma incompatibilidade existe entre a
constituio de uma sociedade e a utilizao da coisa imvel. Tem-se tornado mesmo normal, e
relativamente frequente, o chefe de famlia constituir com seus filhos uma sociedade mercantil, sob
forma annima ou por quotas de responsabilidade limitada, que substitui a copropriedade familiar: a
sociedade adquire bens, administra-os, percebe rendimentos, aliena-os, distribui lucros, confere
retiradas etc., reduzindo-se os direitos dos membros da famlia aos que so atribudos s respectivas
quotas, com cuja transmisso se simplificam os problemas de sucesso causa mortis. Outras vezes,
pessoas que habitualmente se associam em negcios imobilirios adotam a forma de uma sociedade
mercantil, com que simplificam as questes fiscais e tornam mais flexveis as mutaes da
propriedade. Todavia, no o que ocorre com o edifcio de apartamentos ou de escritrios. Aqui os
proprietrios no so associados. O domnio do imvel no pertence a uma pessoa jurdica. A
reunio dos condminos destituda de personalidade. Falta completamente a affectio societatis. E,
se um vnculo jurdico os congrega, no , certamente, pessoal, mas real,
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representados os direitos
dos condminos pelos atributos dominiais sobre a unidade e uma copropriedade indivisa,
indissocivel daqueles, sobre as coisas comuns. Sem chegar a admitir o carter societrio do novo
regime, no falta, contudo, quem queira ver uma espcie de vnculo associativo que transcende dos
interesses individuais dos condminos, e, sem alterar a natureza jurdica de cada uma das figuras,
gera um direito real autnomo, no qual a quota ideal de cada comunheiro desempenha o papel de
exprimir abstratamente a medida do seu interesse na comunho.
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Aproximada desta noo societria
a da personalidade jurdica do condomnio, examinada no nmero 40, infra.
Dando ateno precpua determinada e caracterizada pelos planos horizontais e verticais que a
delimitam, h quem veja o direito condominial resumido ou concentrado nessa propriedade exclusiva
dos titulares das unidades autnomas, num sistema de limitaes e interferncias quele direito.
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Esta concepo jurdica no se pode dizer inexata, pois h, sem dvida, um direito dominial
exclusivo, que sofre restries a benefcio da concorrncia dos direitos dos demais coproprietrios.
Entretanto, existe naquelas limitaes algo mais do que a simples interferncia de interesses alheios,
pois cada um dos proprietrios das unidades autnomas tem deveres para com os demais
coproprietrios, alm da simples restrio propriedade em funo da vizinhana prxima. Tem
ainda direitos de natureza pessoal contra os coproprietrios, como tambm direitos que no so
apenas a utilizao das partes comuns, bastando lembrar que, se houver a demolio do edifcio, com
a destruio completa das unidades autnomas, como de todo o conjunto, ainda restar o condomnio
por quotas ideais sobre o solo.
38. Lon Hennebicq, monografista belga, cria uma concepo da universalidade de bens, cujos
traos fundamentais so a unidade patrimonial e a indivisibilidade perptua e cujo regime em parte
de direito civil, mas em boa parte de direito administrativo.
9
A transmutao de uma universitas
facti em universalidade jurdica daria na personalizao do patrimnio comum dos condminos. A
construo terica arrojada, mais bem engendrada do que a doutrina da sociedade, de que conserva
um resqucio na figura de uma entidade distinta dos coproprietrios, dotada de personalidade
jurdica prpria, e chega a seduzir pela elevao abstrata de seu contedo, como efetivamente tem
seduzido. No entanto, no compatvel com a legislao belga, que em nenhum ponto autoriza se
veja no edifcio coletivo uma entidade personificada, ou no conjunto dos titulares de unidades
autnomas uma pessoa moral. No afeiovel a doutrina ao direito brasileiro, como de igual no o
aos sistemas legais que conhecemos, e so vrios. Esta teoria sugere, por sua vez, a doutrina da
personalizao do patrimnio comum, que adquire assim vida autnoma.
De um escritor argentino, Virglio Reffino Pereyra, o conceito algo extremado da propriedade
exclusiva sobre o respectivo andar ou sobre o apartamento, sem que se lhe possa reconhecer
condomnio sobre a totalidade do imvel, ainda quando este condomnio subsista nos elementos
comuns, em razo de serem indispensveis a todos os proprietrios.
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Ningum, com efeito, pode
recusar a propriedade exclusiva da unidade autnoma, mas da negao do condomnio sobre os
elementos comuns vai um passo que transpe o limite da realidade, de vez que as partes comuns do
edifcio (paredes, trios, teto etc.) e o solo so propriedade de todos, em conjunto, sem que a
necessidade exclua o exerccio de direitos de cada um, simultaneamente com os demais, na coisa que
por isso mesmo comum.
Outras teorias h como a da coexistncia de uma propriedade privada e de uma copropriedade
tipo servido de indiviso, da Doutora Clara Campoamor; a do Professor Jos lo Valvo, para quem a
natureza jurdica da propriedade horizontal imprecisa, por no ser somente domnio, nem apenas
condomnio; a do autor Alberto G. Spota, das propriedades autnomas, todas citadas por Omar A.
Lassaga, as quais no nos foi dado examinar, pela impossibilidade de obter as obras.
11
Aproximando-se daqueles que sustentam a teoria que esposamos, ou a ela mais chegados, vemos
que vrios escritores tm mais ou menos acentuado a conjugao ntima da propriedade exclusiva
com a copropriedade.
Assim, Salvat proclama a combinao de uma e de outra. Lafaille anuncia a figura mista em que se
fundem amalgamados um domnio, fortemente limitado, e uma copropriedade.
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Lassaga focaliza a
conjuno orgnica de direitos em cujo funcionamento reside o segredo da complexidade da norma
legal: dois direitos coexistem, um de natureza comum, coletiva; outro, de propriedade exclusiva de
cada titular, sobre o andar ou o apartamento.
13
Castn enxerga uma comunho especial, que se
enquadra no tipo geral da comunho de bens e direitos, mas que diverge do condomnio tradicional.
14
Planiol et Ripert sustentam uma superposio de propriedades distintas e separadas, acompanhada
da existncia de uma copropriedade sobre as partes comuns.
15
Racciatti admite a propriedade
exclusiva sobre o apartamento e copropriedade do solo e coisas comuns, organizada esta para pr-se
a servio das propriedades exclusivas, que constituem o objeto principal do direito.
16
Clvis
Bevilqua enuncia um misto de propriedade individual e coletiva.
17
Carlos Maximiliano defende a
coexistncia e superposio de propriedades distintas, conjugadas com uma indiviso forada e
perene: direito exclusivo sobre o andar e copropriedade sobre as coisas comuns, em regime de
indivisibilidade perptua.
18
Justaposio de propriedades distintas e individualizadas ao lado da
comunho das partes comuns sustentada por Orlando Gomes,
19
e neste mesmo sentido Espnola.
20
Nesta mesma linha de raciocnio inscreve-se Amati, que no destoa na admisso de uma
propriedade exclusiva sobre o apartamento, associada a uma copropriedade das coisas comuns, mas
uma propriedade exclusiva to fortemente limitada com a existncia de uma servitus oneris ferendi,
concesses ao direito de vizinhana etc., que reversamente nascem para todos os proprietrios
direitos reciprocamente oponveis, da resultando uma propriedade diferente do domnio clssico, e
parecendo mesmo que o proprietrio de um andar no o com exclusividade do seu prprio andar.
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Ruggiero e Maroi resumem este direito complexo, ensinando que o princpio informativo das normas
novas est no estabelecimento de uma propriedade individual sobre os locais privativos e de uma
comunho forada sobre as partes de uso comum.
22
Barassi sustenta idntica situao jurdica.
23
39. O edifcio de mltiplos andares veio, efetivamente, abrir uma frente nova no setor econmico e
no jurdico. Criou, sem dvida, um valor novo, possibilitou o progresso das cidades, propiciou
crescimento de recursos aos que eram senhores de imvel situado em zona de urbanizao rica e
ofereceu oportunidade a todos, numa escala de fortuna altamente variada, para adquirir casa prpria.
Multiplicou a utilizao imobiliria e, portanto, desdobrou economicamente o sentido til da
propriedade.
No campo do direito, mobilizou a imaginao legislativa no sentido de normao dos preceitos de
comportamento, diante dos novos problemas criados. As legislaes tradicionais, os princpios do
Cdigo Civil brasileiro, como de todos os Cdigos moldados nos padres clssicos, evidentemente
no comportam a disciplina da propriedade vista do que o edifcio coletivo sugere. Por maior que
seja o cunho de generalidade de suas disposies, faltava-lhes maleabilidade, hbil a subordinar aos
cnones estabelecidos este tipo contemporneo de propriedade. E neste objetivo foi que numerosos
pases cuidaram da adaptao legislativa, ora mediante a votao de leis especiais e autnomas, ora
atravs de emendas aos Cdigos, em cuja sistemtica os textos modernos pegaram de enxertia. At a
o problema ainda era relativamente simples.
Sobreleva, porm, a sua agudeza no momento em que o doutrinador convocado a estruturar a
dogmtica do instituto porque, de incio, acode-lhe logo a formao, sob seus olhos, de um novo
instituto jurdico.
Ao expormos as doutrinas inventadas pelos especialistas da matria, vimos (n. 36, supra) que no
colaram as tentativas de explicar o fenmeno jurdico da propriedade em edifcio dividido por
planos horizontais com a mobilizao pura e simples dos velhos conceitos. Falharam a servido e
tambm a superfcie. E falharam porque no possvel dar tamanho elastrio a conceitos jurdicos
milenares, para que sobrevivam extensamente ao revolucionamento de conceitos econmicos. O
fenmeno jurdico da comunho, da superfcie, da servido, da copropriedade indivisa bastou para a
coordenao do fenmeno econmico e do fenmeno social respectivo. Naquilo em que a evoluo
consistiu na transformao da regra, com objetivo de abranger o contedo atual da instituio vetusta,
lcito, e til, trazer vivificada a elaborao da lgica romana. Contudo, no possvel, e nisto
falharam todos os esforos, disciplinar um acontecimento socioeconmico absolutamente original,
por via de iuris praecepta do tempo dos csares. Nenhum impulso evolutivo resiste a to pesada
carga.
Da a tarefa do jurista moderno ser mais rdua, porque h uma espcie de comodismo na adoo
do direito romano como panaceia universal, de prescrio clnica a todos os casos. mister que o
jurista de hoje deixe de lado a velha craveira e se detenha um pouco a pensar por si. Pode no
encontrar uma expresso peculiar ao instituto que se prope estudar, porque a pobreza vocabular no
consegue vencer as resistncias. Pode encontr-la, e deve ento us-la como expresso nova e como
conceito novo. Ter a coragem de pensar e resolver.
Com a adoo de uma expresso que de pronto sugira a ideia do contedo, o que sem dvida
prefervel, ou mesmo sem ela, cumpre sem sombra de dvida enfrentar o conceito novo.
Que esta propriedade horizontal, ou este condomnio especial, por unidades autnomas?
Tenhamos a coragem de sacar a mscara, e digamos que h nela um conceito dominial novo.
24
Com efeito, nenhum esboo de adaptao pode disfarar as caractersticas prprias, para
comprimi-lo na ideia antiga de propriedade. Esta, como ius utendi, fruendi et abutendi, pressupe o
poder exclusivo do senhor, oponvel erga omnes, e, se comporta e sempre comportou restries, no
se desfigurava a faculdade de assenhoreamento do bem, sem contraste nas suas linhas fundamentais.
O condomnio, j conhecido, estudado, cuidadosamente explorado pelos juristas de Roma, espelha
maravilhosa capacidade de abstrao, no conciliar o poder de dono da coisa, que exclusivo e
individual, com a multiplicao de titulares em termos de fazer plrima a exclusividade, no no
sentido de estender a vrias pessoas a exclusividade dominial plurium dominium in solidum ,
mas por tal arte que no implica o senhorio de cada um sobre uma frao, porm no exerccio
conjunto de um grupo de indivduos, cabendo a cada qual o mesmo poder jurdico, de que tem a
quota ideal e que abraa a coisa inteira, em sistema de respeito mtuo ao poder idntico dos
conscios, pro partibus indivisis.
25
40. Jurista dos mais conspcuos e civilista eminente, Jair Lins enxerga na propriedade horizontal
uma figura nova de pessoa jurdica, que constituiria o condomnio, formando assim na corrente
belga, da personalidade ou personificao. Partindo da titularidade do domnio sobre as coisas
comuns e da sua perpetuidade e inalienabilidade, Jair Lins v a uma atribuio legal de
personalidade jurdica ao complexo, em termos segundo os quais no so os proprietrios que tm o
direito sobre as partes comuns do edifcio e sobre o solo, mas o condomnio, como entidade dotada
pela lei do atributo especfico de subjetividade. No mesmo sentido, raciocina Orlando Ribeiro de
Castro, que aproxima da massa falida a por ele denominada massa condmina.
26
No direito
americano, nas localidades em que vigora a cooperative appartment plan of nome ownership, como
Chicago ou So Francisco, a ideia seria natural, porque o grupo associado levanta o monumento ou
edifcio sob a forma de associao cooperativa, e esta sujeito de uma relao de direito. No
entanto, para ns, a personificao sobre ser intil no encontra amparo legal, visto como o Decreto
n. 5.481 atribua a titularidade do direito dominial do solo e das partes comuns aos proprietrios do
prdio (art. 2.), e so, pois, estes os sujeitos de uma relao jurdica dupla, incidente com
exclusividade nos apartamentos como unidades autnomas e pro indiviso nas partes comuns, e o
Cdigo Civil trata cada uma das unidades como propriedade exclusiva, e, portanto, como objeto de
relao jurdica especfica [N.A.: art. 1.331]. Da mesma forma, portanto, que no nos conformamos
com a doutrina dos que querem aplicar os conceitos clssicos de servido, ou do direito de
superfcie ao novo regime, tambm afigura-se-nos inadequada a invocao do conceito de
personificao. Quando se cuidou de elaborar nova lei, no faltaram opinies neste sentido. Todavia,
no prevaleceram, e a Lei n. 4.591/1964, seguindo a traa de nosso Anteprojeto, guardou fidelidade
s nossas convices. Argumentando contra a personalidade moral no condomnio, Hbraud assinala
mesmo que sua ausncia indispensvel a que o proprietrio permanea proprietrio, e se no torne
mero titular de uma quota ou parte social, e para que seu direito conserve a qualidade imobiliria, e
no seja um bem mvel incorpreo. Serpa Lopes observa a semelhana entre a comunho dos
proprietrios de apartamentos e a sociedade, dadas as necessidades e relaes, jurdicas prprias,
alm de sua movimentao. Contudo, igualmente insurge-se contra a personificao, cuja ideia em
nosso direito no se coaduna com o fenmeno comunitrio do edifcio de apartamentos, que
pressupe em cada proprietrio um interesse prprio, muito embora em comunho orgnica. E, para
bem frisar aquela distino da sociedade, acrescenta que a comunho dos proprietrios, naquilo em
que ostenta a comunidade de interesses, tem a sua cor, no a substncia: colorem habet, substantiam
vero nullam. Contra a personalidade discreteia ainda Paulo Carneiro Maia, com bons arrimos
doutrinrios. O Tribunal de Justia do antigo Distrito Federal, em julgado a respeito, sustentou que
no existe personalidade jurdica, reconhecendo contudo que entre os comunheiros surgem relaes
jurdicas permanentes, de ordem interna e de ordem externa.
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Com alguma vacilao, embora os
tribunais tm lhe negado personalidade jurdica.
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Continua acirrada, na moderna doutrina, a discusso quanto a ter o condomnio edilcio uma
personalidade jurdica.
Pessoalmente nos alinhamos entre aqueles que o consideram um ente despersonalizado, ou seja,
uma pessoa formal, j que lhe falta a affectio societatis, sendo apenas dotado de personalidade
judiciria e de plena capacidade processual, o que lhe permite estar em juzo, em nome prprio,
representado pelo sndico, na defesa dos interesses comuns dos condminos.
No entanto, somos forados a admitir que vem se fortalecendo a corrente dos que atribuem ao
condomnio edilcio uma personalidade jurdica autnoma, j se tendo aprovado o Enunciado n. 246,
na IV Jornada de Direito Civil, que segue na mesma direo.
A ausncia da personalidade jurdica traz alguns prejuzos aos condminos, pois impede que o
condomnio arremate uma unidade autnoma cujo titular j h muito se encontra inadimplente.
Sobre esta matria oportuno consultar: STJ, MC 15.422/SC (proc.2009/0058227-6, 2 Turma,
Rel. Min. Castro Meira, publicado o acrdo em 04.05.2009; STJ, REsp 1064455/SP; STJ, ED no
REsp 411832/RS.
O que existe um instituto novo, do condomnio especial ou da propriedade horizontal; uma ideia
d e propriedade, e ainda uma ideia de condomnio. Propriedade individual, exclusiva, sobre a
unidade autnoma, subordinada embora a srias restries (o que no estranho ao conceito do
domnio tradicional), que vo desde a observncia das normas de boa vizinhana, tanto mais
necessrias quanto o apropinquamento mais chegado, at as condies estticas ligadas
conservao da fachada e das cores de pintura das portas. Condomnio sobre o solo, sobre os
elevadores do edifcio, sobre a caixa-dgua, sobre o saguo de entrada, sobre as partes enfim que
interessam ao prdio como unidade arquitetnica. To visvel a presena da propriedade
individual, no chamado condomnio de apartamentos, que no faltam escritores, como j ficou
assinalado no n. 36, supra, a focalizar a propriedade individual ou exclusiva como o elemento
essencial deste novo tipo de direito dominial moderno. Cunha Gonalves, no extremo oposto,
insurge-se contra a ideia da existncia de uma propriedade exclusiva, e neste sentido bateu-se
quando se discutia na Assembleia Nacional o projeto de lei respectivo, como em doutrina luta
tenazmente. Ao ver do eminente civilista, o que existe neste sistema jurdico apenas uma
compropriedade que extrai de vrias ordens de ideias: primeiramente, da designao legal do
regime como condomnio na legislao portuguesa, na espanhola, no novo Cdigo Civil italiano, no
Cdigo Civil mexicano; segundo, em razo da importncia do conceito do condomnio, mesmo no
entender dos juristas que admitem a propriedade exclusiva, e alienvel, para os quais, no obstante,
h forosamente uma compropriedade do conjunto, com a observao de que vrias partes
permanecem em estado de indiviso perptua e forada. A originalidade da corrente a que Cunha
Gonalves pertence, e que tem ainda como defensores Valverde y Valverde, est em negarem a
existncia de uma propriedade exclusiva, mesmo em conjuno com a compropriedade.
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O
argumento forte, em que assentam o parecer, est nas limitaes aos direitos do proprietrio, que no
pode dissociar o seu apartamento ou andar da copropriedade indivisvel do conjunto, nem ao menos
transformar a sua parte sem o consentimento expresso dos vizinhos e dos condminos. A nosso ver,
porm, a limitao imposta ao direito do proprietrio do apartamento um argumento a favor de uma
propriedade exclusiva aliada ao condomnio, pois no se haveria de limitar o exerccio de um direito
no seu titular se este direito se perdesse dentro da noo, j de per si restritiva, da copropriedade.
Demais disso, a propriedade exclusiva, em coisa de assenhoreamento individual tpico, sofre hoje,
como tem sofrido nos milnios de sua evoluo na civilizao ocidental, um to grande nmero de
restries que o fato de si inbil a autorizar o seu desfiguramento como direito dominial individual,
quando tais cortes se fazem a benefcio de um condomnio que se lhe associa.
41. Claramente nos colocamos em campo oposto, no obstante a admirao pelo mestre. A nosso
ver h uma compropriedade e uma propriedade individual, que vivem juntas, e neste sentido que
assentamos a nossa doutrina e que encontramos defendida por especialistas autorizados: Jos A.
Rabela de Carrillo, La propiedad horizontal, p. 38; Bendersky, Nulidad de asambleas, n. 4; Manuel
Borja Martinez, La propiedad de pisos e departamentos en derecho mexicano, p. 76; Antnio
Visco, La Disciplina Giuridico delle case in condomnio, p. 42; Messineo, Manuale di Diritto
civile e commerciale, p. 111.
42. Onde, entretanto, esto a originalidade e a peculiaridade da propriedade horizontal na fuso
dos conceitos de domnio singular ou exclusivo e de domnio plural ou comum, para a criao de um
conceito prprio ou de um complexus jurdico que existe neste tipo de propriedade e que no
encontrado em nenhum outro tipo de propriedade. O condomnio por unidades autnomas ou
propriedade horizontal, com o qualificativo que a distingue, forma, ento, um direito diferente, que
amlgama ou funde as noes de propriedade e de copropriedade. Em smile exato, a Qumica nos
oferece o fenmeno da combinao, que se distingue da mistura, em que naquela os elementos se
transmudam indissoluvelmente em um corpo novo, como a liga de dois metais, por exemplo, o ao,
formado da liga de ferro e mangans, que no nem ferro nem mangans, e de que no se podem mais
extrair nem o ferro nem o mangans, sob pena de deixar de ser ao.
Na propriedade horizontal a propriedade exclusiva assegura ao dominus um acervo de direitos
subjetivos, que perderiam toda a consistncia se no houvesse simultaneamente o condomnio, uma
vez que o exerccio daquele, com a utilizao da coisa, seria invivel se no houvesse a propriedade
coletiva ou a propriedade conjunta de todos sobre as reas de acesso. A prpria realizao concreta
do plano, na materialidade da edificao, seria impossvel quanto unidade autnoma se no
houvesse a copropriedade, do terreno.
Na propriedade horizontal, o condomnio sobre o subsolo, solo, partes de uso comum, perderia
totalmente a finalidade se no existisse a propriedade individual da unidade autnoma.
A propriedade horizontal e, portanto, um direito, que se configura com as suas linhas estruturais
definidas, prprias, caractersticas, peculiares, na aglutinao do domnio e do condomnio; da
propriedade individual e da propriedade comum, formando um todo indissolvel, inseparvel e
unitrio. Os direitos do comunheiro sobre a sua unidade autnoma e sobre as partes comuns
consideram-se ento indivisveis, no podendo ser cedidos separadamente [N.A.: Cdigo Civil, art.
1.339, 1.].
30
Somente esta simbiose orgnica dos dois conceitos, na criao de um direito complexo, que
oferece justificativa precisa aos direitos e aos deveres dos condminos. No apenas uma
propriedade mista, em que o domnio exclusivo vive ao lado do condomnio. No uma
justaposio de direitos e de conceitos. uma fuso de direitos e uma criao de conceito distinto.
No , por outro lado, uma relao de dependncia, em que um direito tem carter principal e outro
direito o tem acessrio. Salientando-o, Cunha Gonalves, de quem divergimos na conceituao
jurdica, com razo explica que no acessoriamente que ao proprietrio do apartamento pertence a
compropriedade das partes comuns.
31
No nosso entendimento, h uma fuso de direitos, pela qual o
mesmo sujeito simultaneamente titular de uma propriedade e de uma copropriedade. Relao
subjetiva una, relao objetiva dicotmica.
Os que sustentam uma relao de acessoriedade invertem, entretanto, a noo clssica. Com
efeito, para o direito romano a ideia fundamental era que superfcies solo cedit, e o direito ainda em
nossos dias mantm a ideia de principalidade atribuda ao solo e a de acessoriedade construo.
No Cdigo Civil brasileiro de 1916, para no irmos mais longe nas investigaes, consagrou-se a
ideia, seja no art. 43, que considera imvel por natureza o solo e por acesso o edifcio, seja no art.
545, que qualifica a construo como acesso da propriedade em funo de sua adeso ao solo.
No Cdigo atual, estes conceitos so repetidos nos arts. 79 e 1.253.
No , porm, a noo jurdica preponderante na relao do condomnio e da propriedade
horizontal. E, por esta razo, os escritores que defendem esta relao de dependncia no condomnio
por andares em relao ao solo definem o apartamento como coisa principal no s porque a
disposio da quota ideal acompanha a unidade autnoma, como tambm em razo de um critrio
econmico, pois o apartamento representa um valor maior do que a utilizao das partes comuns e,
mais ainda, porque na relao jurdica aparenta predominncia a ideia do apartamento, uma vez que
este que se aluga, que se vende etc., e no o solo, ou os muros da casa, ou os andares e corredores.
possvel que a construo seja de maior valor do que o terreno, como , ao revs, que o solo
economicamente sobreleve ao conjunto do edifcio. Na propriedade horizontal no preponderante o
fator econmico, porm o teleolgico, de vez que a finalidade exclusiva do apartamento impe uma
verdadeira inverso do velho aforismo romano, que passaria a traduzir a relao entre a propriedade
individual e o condomnio na frmula solum cedit superficiei.
32
Na verdade, porm, a conjugao destes direitos, da propriedade exclusiva e da copropriedade,
to ntima que no se pode atribuir a uma ou a outra a preeminncia, para afirmar qual a principal e
qual a acessria.
33
por tudo isto que sustentamos a unidade jurdica da propriedade horizontal.
Direito complexo, sem dvida, mas constituindo uma s relao jurdica, da qual sujeito ativo o
dono do apartamento; so sujeitos passivos todas as pessoas; objeto uma complexidade de bens e
direitos, em que se inscreve o apartamento como parte subordinada a um princpio de sujeio
individual e o solo e partes comuns de sujeio coletiva. Entretanto, no basta, criao da
propriedade horizontal, que em um mesmo terreno duas ou mais pessoas construam unidades
autnomas. requisito fundamental de sua constituio, tal como resultante da lei e assentado em
doutrina, que tais unidades se encontrem reunidas em edifcio ou conjunto de edificaes, em que se
associem as unidades autnomas e partes comuns, indissociveis. Foi, alis, o que decidiu o Tribunal
de Justia do Distrito Federal,
34
fazendo aluso ao nmero de pavimentos em decorrncia do Decreto
n. 5.481, o que hoje se dispensa, nos termos da lei nova.
E foi precisamente em ateno a tal conceito doutrinrio que elaboramos o nosso Anteprojeto, e a
Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, fixou a noo deste condomnio especial na associao da
propriedade exclusiva da unidade com a copropriedade do solo e partes comuns. Com efeito, a
linguagem da Lei n. 4.591, de 1964, muito precisa. O seu art. 1. alude aos edifcios e aos conjuntos
de edificaes, para fins residenciais ou no residenciais, e manda que as unidades em que se
dividem, objetivamente consideradas, sejam tratadas como propriedade exclusiva e autnoma,
sujeita s limitaes legais. A cada unidade, acrescenta o 2., caber, como parte inseparvel, uma
frao ideal do terreno e coisas comuns, para efeitos de identificao e discriminao.
O Cdigo atual reproduz estes conceitos no art. 1.331, 1. e 2., no que andou corretamente.
Deixando de lado esta clusula final (para efeitos de identificao), que ociosa e inconveniente,
o que deflui do texto legal que a propriedade horizontal ou o condomnio especial por unidades
autnomas compreende um sistema em que a lei considera a edificao ou o conjunto de edificaes
como um todo, dividido este em unidades dotadas de autonomia, e como tais objetivamente
consideradas, porm ligadas indissoluvelmente s respectivas fraes ideais do terreno. Desta
sorte, lei e doutrina do-se as mos para a construo de um conceito cientfico, cabendo-nos a
satisfao de consignar que, entre as numerosas concepes doutrinrias em circulao, predominou
a que vimos sustentando e defendendo.
Com pesar, entretanto, vimos que o Projeto de Cdigo Civil, enviado ao Congresso Nacional em
1975, comete equvoco (que j havamos criticado no Anteprojeto),
35
ao estatuir que nas edificaes
pode haver partes que so propriedade exclusiva e partes que so propriedade comum. No nos
parece correta a referncia facultativa. Ao revs, entendemos que haver, necessariamente, sem o
que no se constitui a propriedade horizontal, ou o condomnio especial.
Na expresso pode haver insere-se uma faculdade, que teria como consequncia a ideia oposta
pode no haver. E esta seria a negao do edifcio coletivo, tendo em vista que, se no houver
partes comuns conjugadas com a propriedade exclusiva incidente na unidade autnoma, negar-se- o
condomnio especial do edifcio coletivo.
O receio do Professor Caio Mrio infelizmente tornou-se realidade, tendo em vista a redao do
art. 1.331, caput, do Cdigo Civil de 2002, segundo o qual pode haver, em edificaes, partes que
so propriedade exclusiva, e partes que so propriedade comum dos condminos, o que, como
previa ele, suscita as mais veementes crticas.
A nica interpretao coerente que se pode atribuir ao dispositivo, que permite concili-lo com a
noo de condomnio edilcio, a de que, havendo partes exclusivas e partes comuns, estaremos
sempre diante do condomnio edilcio, seja um edifcio ou um conjunto de casas, enquanto, existindo
apenas partes exclusivas, no haver condomnio algum.
o que acontece em muitas cidades, nas quais se constroem conjuntos de casas, que se
classificam, equivocadamente, como condomnios edilcios, mas no o so, considerando que as ruas
internas so pblicas e os lotes, com as respectivas acesses, so de propriedade exclusiva, no
havendo partes comuns em todo o conjunto.
Tanto na doutrina quanto na construo pretoriana so denominados como condomnios de fato,
o que tambm no nos parece adequado, mas vai se consagrando na prtica.
A grande discusso que se abre, e tem desaguado frequentemente no Judicirio, diz respeito ao
rateio de despesas feitas com a segurana e limpeza destas reas.
No se tratando, tecnicamente, de um condomnio edilcio, j que nestas comunidades no
coexistem partes comuns e partes exclusivas, muitas delas se organizaram sob a forma de
associaes, passando a cobrar mensalidades dos moradores, para contratar os servios que a todos
interessam.
Vrios proprietrios recusaram-se a contribuir, sob o argumento de que no poderiam ser
compelidos a se associar, ao arrepio da garantia constitucional.
Recente deciso do Pretrio Excelso, da lavra do Min. Marco Aurlio de Mello, acolheu o
argumento, vedando o rateio das despesas entre aqueles que no aderiram associao, o que
acarretou grandes turbulncias nestes chamados condomnios fechados.
Releva ainda notar que a construo pretoriana, em sua expressiva maioria, e antes da deciso
acima referida, vinha admitindo a cobrana dos moradores no associados, com base no princpio
fundamental que veda o enriquecimento sem causa.
Cabe aguardar se a deciso do STF ir alterar este entendimento, o que s o tempo nos dir.
1
Clvis Bevilqua, Direito das coisas, II, 52; Dermburo Pandette, III, 195.
2
Pelo direito brasileiro, Cdigo Civil, art. 1.320, 1. e 2., o estado de indiviso pode ser convencionado pelas partes ou imposto pelo
doador ou testador; em tais circunstncias, entende-se limitado o prazo a cinco anos.
3
Domenico Simoncelli, Nuovo Digesto Italiano, V. Superfcies; Manoel Cavalcante, em tese apresentada ao 1. Congresso Nacional
de Direito, Fortaleza, 4 a 10 de outubro de 1958, sustentou-o sob a epgrafe Sobre o Direito de Superfcie.
4
P. Hbraud, La Coproprit par Appartements, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1938, p. 25.
5
Cunha Gonalves, Tratado, v. XI, n. 1 669; Cunha Gonalves, Da propriedade horizontal, p. 12; O. Cambron, Trait Thorique et
Pratique de la Coproprit et de la division des Maisons, n. 29.
6
Carlos Maximiliano, Condomnio, n. 81.
7
Hermn Racciatti, Propiedad por pisos, p. 35.
8
R. Peretti Griva, Nuovo Digesto Italiano, V. Casa di Vari Proprietari.
9
Lon Hennericq, Les Universalits de biens, n. 61.
10
Virglio Reffino Pereyra, La propiedad horizontal de los inmuebles, p. 17.
11
Omar A. Lassaga, Naturaleza jurdica y sistematizacin, de la ley de Horizontlidad Inmobiliaria, p. 13-15.
12
Hector Lafaille, Tratado de derechos reates, tomo IV, v. II, p. 22; Raymundo Salvat, Derechos reales, I, p. 554.
13
Omar A. Lassaga, ob. cit., p. 11.
14
Jos Castn Tobenas, Derecho civil espaoll comn y foral, p. 306.
15
Planiol et Ripert, Trait pratique, III, n. 319. p. 306.
16
Hernn Racciatti, Propiedad por pisos, p. 33.
17
Clvis Bevilqua, Direito das coisas, 2. ed., p. 256.
18
Carlos Maximiliano, Condomnio, n. 82.
19
Orlando Gomes, Direitos reais, n. 173, p. 301.
20
Espnola, Posse, propriedade, condomnio, n. 360.
21
Ricardo Amati, II condomnio pro diviso delle cose, Rivista di Diritto Commerciale, 1927, parte I, p. 333.
22
Ruggiero e Maroi, Istituzioni di diritto privato, I, 109.
23
Ludovico Barassi, Istituzioni di diritto civile, n. 169, p. 342.
24
Da mesma opinio Orlando Gomes, que aqui enxerga um genus novum no quadro das construes jurdicas; no propriedade
individual nem condomnio, diz ele, mas as duas coisas ao mesmo tempo. Direitos reais, n. 174.
25
Dernburg, Pandette, III, 195.
26
Orlando Ribeiro de Castro, A propriedade dos apartamentos, p. 63.
27
Hbraud, La Coproprit par Appartements, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1938, p. 49; Serpa Lopes, Curso, v. VI, n. 219;
Tribunal de Justia do antigo Distrito Federal, Revista Forense, v. 178, p. 180, e v. 15, p. 231; Paulo Carneiro Maia, A representao
orgnica no condomnio por planos, Revista da Faculdade de Direito de So Paulo, p. 326, 1960.
28
Ac. do Tribunal de Justia da antiga Guanabara, Adcoas, n. 24.962, 1974.
29
Cunha Gonalves, Da propriedade horizontal, n. 4; Valverde y Valverde, Tratado de derecho civil espaol, II, p. 247.
30
Zurfluh, Coproprit dAppartements, n. 74.
31
Cunha Gonalves, ob. cit., p. 40. Rejeitando, igualmente, a ideia de que no h relao de dependncia ou de acessoriedade,
discreteiam: Campos Batalha, Loteamentos e condomnios, II, p. 77; Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. XII,
1.351, p. 279.
32
Hernn Racciatti, Propiedad por pisos, p. 79; Eduardo Jorge Laje, La propiedad horizontal, p. 214. Neste sentido, o Tribunal de
Justia do Distrito Federal: Ao contrrio do que sucede com o condomnio puro ou clssico, no condomnio relativo ou horizontal
pode-se dizer que solum cedit superficiei, figurando o terreno entre as coisas inalienveis, do domnio de todos os proprietrios do
prdio. V. Arquivo Judicirio, v. 113, p. 181.
33
Hbraud, ob. cit., p. 26; Espnola. Posse, propriedade, condomnio n. 192.
34
Deciso, Arquivo Judicirio, v. 113, p. 181.
35
Caio Mrio da Silva Pereira, Crticas ao Anteprojeto do Cdigo Civil, Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros, n. 20, 1972.
43. A cada apartamento ou unidade autnoma deve corresponder uma frao ideal no condomnio
sobre o terreno e partes comuns do edifcio. Isto fundamental no regime da propriedade horizontal,
j que resulta esta da fuso indissocivel da propriedade exclusiva do apartamento com o
condomnio daquelas coisas.
Entretanto, no fica a o interesse nesta apurao. de lei que cada um dos comunheiros deve
concorrer nas despesas de condomnio; deve participar no rateio do prmio do seguro; deve
contribuir com a sua quota-parte no oramento das reparties do prdio; e, em caso de
desapropriao do edifcio ou de sua destruio por incndio ou outro risco segurvel, compartilhar
do quantum em que a coisa fica sub-rogada, como tudo veremos nas respectivas oportunidades.
Para haver, ento, uma base de distribuio dos direitos e dos encargos de cada proprietrio, no
conjunto do edifcio, necessrio fixar uma cifra representativa do interesse econmico de cada
uma das pessoas participantes da comunho.
Normalmente atribui-se a cada apartamento uma quota percentual ou milesimal no terreno, e esta
frao o ndice do direito do respectivo proprietrio, bem como dos que lhe competem, dentro
daquele complexus.
44. Para o clculo da frao, vrios critrios podero ser usados, redutveis, contudo, a dois: o da
rea e o do valor. Pelo nosso direito, o critrio originariamente adotado era este ltimo, uma vez que
o Decreto n. 5.481, ao referir-se quota dos proprietrios de apartamento, no custeio da conservao
do edifcio, alude explicitamente ao valor de sua propriedade.
No entanto, evidente que no h cogitar do valor da unidade aps sua concluso, seu
ajaezamento, e em funo dos adornos e requintes de acabamento que o proprietrio lhe tenha
introduzido. O que de levar em conta o valor da unidade, no momento em que se opera a
incorporao e excepcionalmente em perodo posterior, quando fatores especiais hajam para isto
concorrido, por exemplo, se o edifcio era de um s dono e depois passou a regular-se pela Lei do
Condomnio. Os autores debatem a questo, mas assentam que o valor da frao ideal o originrio
e por via de consequncia o valor bsico da unidade autnoma. Melhoramentos posteriores no o
modificam nem deterioram,
1
salvo se ocorrem acontecimentos excepcionais.
2
No , porm, to simples fazer o clculo, como seria se se dividisse o prdio pelo nmero de
apartamentos e se atribusse a cada um, como cifra representativa da frao ideal, o quociente
respectivo. No pode ser assim, como no pode ser adotado puramente o critrio da rea, e, em
razo da quadratura de cada unidade, apurar o valor da quota ideal. que vrios fatores concorrem
na composio do valor, dos quais podemos, sem dvida, mencionar a rea mesma, pois evidente
que dentro de um critrio relativo as comodidades decorrentes de rea maior importam em maior
valorizao.
A situao relativamente ao logradouro pblico influi sobremaneira, dizendo-se apartamento de
frente o que tem serventia sobre rua ou praa, e apartamento de fundos o que a tem sobre ptio ou
rea interna, e, naturalmente, os primeiros valem mais do que os segundos.
O andar em que se situa outro elemento importante na composio do preo, costumando-se
emprestar maior valor aos andares mais altos do que aos mais prximos do cho, pelo incmodo
maior que estes sofrem. Contudo, aos prdios no servidos de elevadores a mesma regra se no
aplica, porque os mais altos obrigam a galgar as escadas.
Outros fatores secundrios so igualmente levados em conta: dar para terrao comum; existir ou
estar projetada obra pblica que melhore a situao do apartamento; no haver certas janelas, portas,
vos ou varandas; a melhor ou pior serventia de luz; a qualidade dos materiais empregados etc.
3
Frdric Aby manda levar em considerao a rea, a disposio das peas em relao ao
conjunto, a orientao, a altura etc., para a fixao do valor originrio.
4
Poirier apresenta um esquema de diviso de valores em que o rs do cho e o andar imediatamente
superior representam cada um 25% do valor do edifcio; os dois andares seguintes 20% cada, e o
superior 10%. Contudo, segundo depoimento do prprio autor, a diviso , usualmente, mais
complicada.
5
Frdric Denis esquematiza os direitos sobre a propriedade indivisa, assim como a proporo na
partilha dos encargos comuns, atribuindo ao rs do cho 10%; primeiro andar, 30%; segundo andar,
40%; e terceiro andar, 20%. No entanto, classificando os encargos em gerais e especiais, aventa a
hiptese de se distriburem estes desigualmente, como, por exemplo, as despesas de ascensor: rs do
cho, zero; primeiro andar, 100 por mil; segundo andar, 120 por mil; terceiro, 145 por mil; quarto,
175 por mil; quinto, 210 por mil; e sexto, 250 por mil.
6
Entre ns, tanto o critrio do escritor belga como o do francs so inaceitveis.
Como, habitualmente, o pavimento trreo destinado a lojas, cujo valor comercial muito
elevado, e como, em princpio, d-se preferncia aos pavimentos mais altos nos prdios servidos de
elevadores, verificamos que se adota entre ns um critrio emprico, j que no h uma frmula
consagrada e uniformemente aceita: de comeo, considera-se o prdio como se tivessem igual valor
as unidades de frente e de fundo; separa-se como mais valioso o pavimento trreo, se formado
de lojas; os dois primeiros acima deste so menos reputados do que os mais altos; os andares
intermdios ora se estimam progressivamente, ora so tratados como representando um preo igual.
Nos edifcios de tamanho mais reduzido (at quatro andares, sem elevador), altera-se o esquema,
admitindo-se que a falta de ascensor deprecia os pavimentos superiores.
Aps esta diviso global, deve-se passar distribuio dos valores dentro de cada andar,
levando-se em conta os fatores rea e localizao e computando-se os apartamentos de frente numa
base mais elevada por metro quadrado do que os de fundos.
Depois, ento, que podero atuar os elementos secundrios.
Obtida a avaliao de cada unidade, estima-se o seu valor relativo, isto , proporcionalmente ao
conjunto do edifcio, sendo o resultado obtido a expresso da frao ideal de cada condmino no
terreno, assim como nas coisas e partes comuns.
Tambm se usa considerar o terreno em si mesmo, e distribu-lo entre os apartamentos em razo da
rea destes, sem se levar em considerao o valor do apartamento.
Quando do advento do Cdigo Civil, em 2002, o art. 1.331, 3., estabeleceu que a frao ideal
no solo e nas outras partes comuns proporcional ao valor da unidade imobiliria, o qual se calcula
em relao ao conjunto da edificao.
No ser difcil perceber que o legislador seguia a mesma orientao sugerida pelo Professor
Caio Mrio.
Entretanto, o dispositivo mereceu pesadas crticas, principalmente pelas construtoras e
incorporadoras, fortes no argumento que seria extremamente difcil fazer este clculo, to diversas
so as realidades econmicas de cada empreendimento.
Por outro lado, o resultado final poderia ser contestado, at judicialmente, o que tumultuaria a vida
condominial.
Diante da divergncia, houve por bem o legislador alterar o sistema, e o fez por meio da Lei n.
10.931, de 2 de agosto de 2004, que deu ao 3. do art. 1.331, nova redao, segundo a qual a cada
unidade imobiliria caber, como parte inseparvel, uma frao ideal do solo e nas outras partes
comuns, que ser identificada em forma decimal ou ordinria no instrumento de instituio do
condomnio.
Como se v, j no se impe um critrio rgido para o clculo da frao ideal de cada unidade
autnoma, deixando-se discrio das partes interessadas o clculo da frao ideal.
No entanto, preciso que a frao j esteja claramente calculada e indicada, desde a instituio do
condomnio e o registro do memorial da incorporao, no mais podendo ser modificada, salvo
concordncia unnime dos condminos.
45. Uma vez estabelecida, definitiva a quota ideal de cada um. Entretanto, claro que haver de
corrigir-se, quando resultar de um erro de clculo, retificao que se far mesmo compulsoriamente,
pois no admissvel que um comunheiro se beneficie ou se prejudique pela atribuio de frao
ideal que no corresponde ao seu apartamento.
No entanto, o argumento extrado do critrio de clculo no pode prevalecer, para efeito de
alterar o ndice milesimal com adoo de critrio diverso, a no ser que se erija em causa
determinante, de vez que a sua integrao subjetiva no cmputo da frao no suscetvel de
apreciao por terceiros, seno nessa hiptese, alis, perfeitamente enquadrada no princpio que o
Cdigo Civil consagrou no art. 90.
Pela intercorrncia de eventualidades posteriores, como a construo de edifcio na frente, ao lado
ou nos fundos, diminuindo a aerao e iluminao, a realizao de obras pelo Poder Pblico, e
outros fatores, o valor venal da unidade pode mudar. Neste caso, a Assembleia de condminos tem o
poder de alterar a estimativa das fraes, mas a votao h de ser unnime,
7
pois o efeito da
deliberao repercute na esfera jurdica de todos e de cada um, reduzindo os encargos de algum em
prejuzo de outrem e afetando a distribuio do valor das quotas individuais de cada comunheiro no
valor global do edifcio.
Como se acaba de ver, todos os condminos tm evidente interesse em que se estabelea o
fracionamento ideal do terreno, de forma a determinar a quota-parte de cada um, como expresso do
direito condominial no terreno e partes comuns e ndice do rateio das despesas e contribuies
necessrias, para atendimento aos oramentos normais e extraordinrios. ainda esta frao ideal
que servir de elemento atributivo da quantia correspondente a cada apartamento, na partilha do
preo da desapropriao ou valor do seguro, em que se sub-rogue o edifcio, em uma ou outra
hiptese.
Da a convenincia, e mais do que convenincia, obrigatoriedade do estabelecimento da diviso
ideal do terreno. Com efeito, o art. 9. do Decreto n. 5.481, ao referir-se ao rateio nas despesas
comuns, mandava tomar por base o valor da propriedade de cada um, e este valor no pode ser
deixado s oscilaes do mercado imobilirio, nem possvel que, pelo fato de um proprietrio de
apartamento ter feito aquisio mais recente, e portanto mais dispendiosa, deva concorrer com cifra
mais alta no custeio do edifcio. O valor da propriedade, a que o art. 9. aludia, h de estar
vinculado frao ideal respectiva.
Devia, pois, ser mais explcito o legislador, como de feito se tornou sob o imprio da Lei n. 4.591,
de 16 de dezembro de 1964, na referncia clara do art. l., 2.. E, alm de explcito, imperativo,
dizendo que a cada unidade caber como parte inseparvel uma frao ideal do terreno, e coisas
comuns, expressa sob forma decimal ou ordinria.
A regra vem repetida no art. 1.331, 3., do Cdigo Civil.
46. A oportunidade do estabelecimento desse clculo outro ponto de grande importncia na vida
do condomnio. Sendo silente a antiga lei, relegou para o juzo dos interessados esta questo.
Na verdade, a prtica veio suprir a lacuna legislativa. O costume remediou a deficincia legal. E
era correntio estipular no incio do condomnio, na escritura de aquisio do imvel, ou na de
conveno, o fracionamento do terreno, de forma a atribuir a cada comunheiro aquela quota que
corresponde ao seu apartamento.
Questo era, entretanto, saber como, na falta de um ajuste a respeito, na inaugurao do regime da
propriedade horizontal, deviam proceder os coproprietrios, e quando.
Se bem que a lei no definisse diretamente tal oportunidade, j oferecia um elemento de certa
segurana: pois, se o art. 9. do Decreto n. 5.481 mandava que os proprietrios de apartamento
anualmente votassem a verba para as despesas comuns do edifcio, rateando-as na proporo do
valor de sua propriedade, infere-se que, ao tempo da primeira Assembleia, devia estar desfeita toda
dvida a respeito, e, pois, fixada a frao ideal de cada um.
Quid iuris, entretanto, se no estivesse?
A matria no virgem, pois a jurisprudncia francesa j se pronunciou ante o problema, que foi
posto no pretrio, ao cogitar-se de nova repartio dos milsimos do edifcio, em consequncia da
venda de umas mansardas. O que interessa o princpio ento assentado: enquanto o Tribunal de
Cusset julgou ser admissvel a repartio das fraes por via judicial, mediante a designao de um
perito, a Corte de Rion repeliu a ideia, o que levou monografista da copropriedade a dizer que
indispensvel precisar no regulamento os milsimos de propriedade das partes comuns
correspondentes a cada apartamento, e, se assim no se procedeu, somente a unanimidade dos
proprietrios poder a isto suprir.
8
Em nossa monografia da Propriedade horizontal sustentamos que o momento adequado seria o
incio da comunho, devendo constar da Conveno do Condomnio os clculos das reas, se j se
no tiver efetuado na escritura de aquisio do terreno mesmo.
No caso de se terem omitido os condminos, entendemos, tambm, que assunto de sua alada
privativa, e somente pelo voto unnime pode ficar deliberado, pois que se no compreende que a
partilha do terreno em quotas definidoras de direitos e de obrigaes no edifcio seja passvel de
deciso pela maioria, com violncia ou desprezo pela minoria, que, entretanto, teria de suportar para
sempre os encargos e receber os direitos naquela proporo.
Contudo, se no houvesse acordo e os coproprietrios no lograssem aquela unanimidade,
evidente que no poderia o edifcio ficar perpetuamente no estado de comunho imprecisa e
indefinida. Um meio haveria de se chegar ao resultado necessrio.
E este meio s poderia ser o judicial, por cuja via aos dissidentes impe a justia a fixao das
quotas-partes obrigatrias.
Como se depreende da leitura, o atual Cdigo Civil adotou a mesma sistemtica sugerida pelo
Prof. Caio Mrio, ao determinar que as fraes ideais j estejam indicadas quando da instituio do
condomnio, o que transmite segurana e confiabilidade aos adquirentes das unidades autnomas.
47. Definimos, positivamente, a nossa posio, ao dizermos que, de futuro, a lei deveria, em
termos claros, impor o fracionamento e prescrever a sua oportunidade.
E, na verdade, a Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, correspondeu s nossas previses e
acolheu a nossa sugesto. No novo regime, obrigatria a atribuio das quotas do terreno, e no
arbitrria para os condminos a escolha de quando faz-lo. O legislador to seguramente sobre o
assunto se manifestou que aquela questo levantada por Edith Kischinewsky-Brocquisse e
solucionada com a invocao de arestos franceses perde interesse. Tal o carter categrico e
seguro com que a Lei do Condomnio e Incorporaes alude ao assunto, que no vemos mesmo
como ser possvel constituir-se um condomnio sem que constem as reas correspondentes s
fraes ideais pertinentes a cada unidade. E, pois, a soluo aventada para a eventual omisso fica,
como subsdio, para a hiptese quase absurdamente remota de faltar, como, ainda, para socorrer
aqueles condomnios atualmente existentes, que no momento de se ajustarem ao regime novo
encontrem dificuldade para suprir a omisso anterior.
Deixemos, pois, uma palavra incontroversa na matria: no pode haver edifcio em regime de
comunho por unidades autnomas sem o fracionamento do terreno por quotas ideais. Pela lei
anterior, no seria razovel que houvesse; no deveria mesmo existir. Todavia, havia. A realidade
prtica no se afinava com a ordem legal, por falta de providncias complementares.
A Lei n. 4.591/1964 cambiou os termos da questo e, sobretudo, influiu peremptoriamente na sua
soluo.
De comeo estabelece, na conceituao e caracterizao do condomnio especial por unidades
autnomas, que a cada unidade caber, como parte inseparvel, uma frao ideal do terreno e coisas
comuns, expressa sob forma decimal ou ordinria (art. l., 2.). Se, como vimos, na conceituao
mesma do sistema a propriedade exclusiva da unidade indissocivel da copropriedade sobre o
terreno e coisas comuns, forosamente cada uma haveria de se aliar quota ideal. Isto da essncia
do instituto. Entretanto, o legislador no quis apenas ser enftico na declarao de um princpio nem
ocioso na proclamao de um trusmo. Quis enunciar um preceito. E assentou em carter imperativo a
correspondncia necessria entre a unidade e a frao ideal.
O primeiro problema foi, pois, resoluto.
Houvesse, entretanto, ficado adstrito a esta posio, e restaria em aberto o segundo da
oportunidade de levantamento das reas.
Aqui ainda foi cauteloso. E j nos preceitos com que compe a disciplina da Conveno estatui
que esta, alm de outras normas que acaso os interessados queiram adotar, dever conter a
discriminao das partes da propriedade exclusiva e as do condomnio, com a especificao das
diferentes reas (art. 9., 3., alnea a).
No Cdigo Civil, a regra encontra-se consagrada no art. 1.334, inc. I.
No regime da Lei n. 4.591/1964, ficou instituda a obrigatoriedade da Conveno do Condomnio,
como normao particular dos comunheiros. E ficou, ainda, determinado um mnimo obrigatrio de
preceituao, que os interessados podem livremente ampliar, porm jamais reduzir (V. n. 66, infra).
Dentro deste mnimo acha-se mencionada a discriminao das reas de propriedade exclusiva e as
comuns. E, como a especificao pressupe necessariamente um critrio de atribuio, ao ser
lavrada a conveno do condomnio, j devem estar calculadas as fraes ideais vinculadas a cada
unidade.
Contudo, a palavra definitiva vem dada ao alinhar a lei s exigncias feitas ao incorporador, para
o lanamento da prpria incorporao. No pode ele negociar unidades autnomas sem ter arquivado
no cartrio do Registro de Imveis certos documentos [N.A.: que compem o que se denomina
Memorial de Incorporao]. Este arquivamento o conditio legis do empreendimento ou a chave que
abre a negociabilidade dos apartamentos, das lojas, dos conjuntos residenciais ou comerciais. A lei
d o Condomnio e Incorporaes no deixa alternativa: somente poder negociar unidades o
incorporador depois de ter arquivado a documentao referida (art. 32). E, dentro desta, ressalta a
discriminao das fraes ideais de terreno com as unidades autnomas que a ela correspondero
(alnea i).
No se satisfaz o legislador em atribuir valor a cada unidade autnoma. Quer, alm disso, que o
incorporador efetue os clculos e, antes de expor venda as unidades, antes de negoci-las, deposite
para ser arquivado em cartrio um documento de que conste a referncia precisa, em fraes
decimais ou ordinrias, das quotas ideais correspondentes a cada uma.
O clculo das fraes ideais precede, pois, ao lanamento da incorporao, e exigncia para que
o incorporador possa negociar as unidades.
Como se v, no se estabeleceu um critrio rgido e obrigatrio para o clculo das fraes ideais,
cabendo ao incorporador, no respectivo Memorial, indic-las para que os interessados na aquisio
das unidades possam conhec-las e decidir se lhes convm aceitar, ou no, o critrio adotado.
No ser difcil perceber que a frao ideal representa relevante interesse econmico para o
adquirente das unidades, repercutindo diretamente em seu valor venal.
Tambm na hiptese de extino do condomnio, qualquer que seja a sua causa, cada condmino
receber a parte que lhe cabe, na proporo de sua frao.
1
A. Ventura Traveset y Gonzalez. Derecho de propiedad horizontal, n. 439.
2
Aeby, Proprit dAppartements, n. 231 a 233.
3
Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. XII, 1.345; Raluy, Propiedad horizontal, p. 64.
4
Aeby, ob. cit., n. 229.
5
Poirier, Le Propritaire dAppartement, p. 53.
6
Frdric Denis, ob. cit., p. 75 e segs.
7
Campos Batalha, Loteamentos e condomnios, II, n. 210.
8
Edith Kischinewsky-Brocquisse, ob. cit., n. 177.
48. De todo tempo, o condomnio tradicional resultar normalmente de uma sucesso mortis
causa, sua origem mais antiga, verificada quando vrios herdeiros tocavam a herana ou quando o de
cuius legava a vrias pessoas a mesma coisa. Afora esta modalidade, ainda encontradio nas fontes
mais remotas o que se origina de um contrato de sociedade e regulado neste, ou mesmo sem
contrato de sociedade: Nihil avtem interest, cum societate an sine societate res inter aliquos
communis sit: nam utroque casu locus est communi dividundo iudicio.
1
De outro modo, o direito clssico admitia o condomnio convencional, resultante de um ato de
vontade ou nascido de uma declarao de vontade, e o condomnio no social, tambm chamado
incidente, de regra advindo da sucesso no bem do defunto.
Em qualquer caso, do estado de comunho entendiam os jurisconsultos romanos surgirem duas
ordens de direitos para os conscios: direitos individuais e direitos coletivos.
Na rbita individual, o condmino tinha a faculdade de alienar a sua quota a estranho, d-la em
penhor, grav-la de usufruto, sem que os demais conscios pudessem opor qualquer restrio,
2
ao
contrrio do que ocorre no nosso direito, em que veda o Cdigo Civil (art. 1.139) a transferncia da
quota-parte a uma pessoa estranha ao condomnio, sem que se assegure aos demais um direito de
preferncia. Era ainda permitido a cada um deles, independentemente dos demais, tomar as medidas
concernentes conservao e proteo da coisa comum, termos em que se enquadra o direito de
ingressar em juzo, tanto contra terceiros como contra outros condminos. E, como expresso mais
alta do direito individual dos condminos, era garantida a cada qual, sem sujeio ao assentimento
dos outros, a faculdade de promover a actio communi dividundo, com que punha termo ao estado de
indiviso por natureza sempre temporrio.
Em sentido coletivo, todos os condminos tm a composse da coisa indivisa. Todos tm a
faculdade de participar da administrao da coisa comum, ou ao menos de intervir nela quando
organizada pelo testador, da surgindo um direito que individualmente vai ter na esfera patrimonial
de cada um, e que a participao individual nos frutos e produtos da coisa.
3
A propriedade horizontal, igualmente, pode assentar, remotamente, em qualquer causa, seja a
constituio de uma sociedade, seja a aquisio conjunta, seja a construo do edifcio, seja a
sucesso mortis causa. Com efeito, e passando em revista todas estas hipteses, que os autores
mencionam
4
e que, independentemente de qualquer referncia bibliogrfica, a experincia autoriza a
minudenciar, podemos referir as seguintes:
A Vrios indivduos podem associar-se para a compra de um edifcio de apartamentos,
construdo por uma pessoa fsica ou jurdica, e, no momento da escritura de aquisio, promovem a
instituio do regime de propriedade horizontal, com a discriminao individuada da quota de cada
um no respectivo terreno, a copropriedade nas partes comuns e a propriedade exclusiva de cada um
na respectiva unidade autnoma. A hiptese no teoricamente imaginada, mas concretamente
realizada, na operao aquisitiva de um grupo de pessoas que se uniriam para a compra de um
edifcio j construdo.
B ainda fonte legtima a declarao de vontade do de cuius, estabelecendo em testamento a
instituio do regime de propriedade horizontal, para um edifcio de que seja proprietrio exclusivo.
Aberta a sucesso, o cumprimento do testamento importar na criao do condomnio especial, em
que cada legatrio ou herdeiro testamentrio receber a propriedade individual da unidade autnoma,
mantida a comunho sobre o que ser necessariamente indiviso.
C Na mesma linha de instituio, o doador pode fazer idntica determinao, e a aceitao da
liberalidade importa na modalidade contratual de constituio.
D Quando vrios herdeiros recebem no esplio um edifcio, nada impede que, ao homologar-se
a partilha, promovam a constituio do condomnio especial sob regime de propriedade horizontal,
em vez de realizarem-na em moldes tradicionais de condomnio por quotas ideais, sobre a totalidade
do bem herdado.
E Um imvel que j esteja em comum pode ser dividido amigavelmente pelos coproprietrios
com a instituio do regime de propriedade horizontal, no instrumento em que ponham termo ao
estado de comunho ou judicialmente dividido por sentena que determine este critrio dominial, a
benefcio da cessao da comunho, sempre considerada mater rixarum.
F A alienao que o proprietrio exclusivo de um edifcio faa, desmembrando-o em unidades
autnomas, importa, pela multiplicao de proprietrios, na criao da propriedade horizontal, como
a venda em hasta pblica por andares destacados, no propsito de lograr melhor preo do que o
leilo do prdio em globo.
G Por construo direta constitui-se o condomnio quando vrios indivduos, proprietrios do
solo, resolvem a edificar um prdio de apartamentos, atribuindo-se andares ou unidades autnomas
na proporo de seus quinhes no terreno. Ainda neste caso est a modalidade que ocorre quando
vrios indivduos, espontaneamente ou mediante convocao de algum, adquirem um terreno e nele
fazem levantar o edifcio, em sistema de construo por preo de custo.
H A incorporao de um prdio, por uma pessoa fsica ou jurdica, que adquire o terreno e
realiza a edificao, vendendo a vrios condminos as unidades autnomas, com as quotas ideais
respectivas, outra maneira. Esta, alis, a modalidade mais corrente, que propositadamente
deixamos para mencionar em ltimo lugar e que apresenta algumas variantes. A primeira consiste em
o incorporador fazer em seu nome a compra do terreno e realizar tambm em seu nome a construo,
que afinal reparte em apartamentos que se vendem a condminos vrios. A segunda o incorporador
servir de mero coordenador do condomnio, realizando-se a compra diretamente pelos condminos,
que se tornam em comum donos do solo e promovem a edificao, figurando o incorporador como
elemento de ligao entre os condminos entre si, bem como entre estes e o construtor. A terceira
est na presena do incorporador que obtm a opo de compra do terreno, lana mediante
subscrio pblica ou particular a constituio do condomnio, promove a escritura de alienao do
terreno diretamente do proprietrio aos condminos e, como procurador destes, dirige a construo
do edifcio, sistema em que o subscritor est construindo a sua prpria unidade autnoma, bem como
as partes comuns do prdio, por via do seu mandatrio, que o incorporador, o qual aufere o lucro
ou benefcio do negcio.
I A construo pelo poder pblico tambm fonte de condomnio, e ocorre quando a
municipalidade, ou o rgo autrquico, ou mesmo o Estado, edifica e oferece ao particular sob
regime de diviso horizontal. Entre ns esta modalidade tem certa frequncia nas grandes cidades,
como plano social da casa prpria empreendido pelos Institutos, Caixas Econmicas ou BNH.
O BNH foi extinto, substitudo, em suas atribuies, pela Caixa Econmica Federal.
D-nos Cunha Gonalves notcia ainda da construo municipal em Portugal onde a utilizao do
imvel nem sempre, porm, se faz a ttulo de domnio, mas s vezes de arrendamento, de uso, de
habitao, de superfcie.
5
No direito francs, a tcnica mais frequente, e mesmo a mais encarecida,
6
a da sociedade de
construo, pela qual se organiza uma pessoa jurdica que proprietria do terreno e do prdio; a
mesma sociedade, e no os interessados individualmente, que toma os emprstimos destinados a
financiamento da construo; em caso de venda forada, outra sociedade, adquirindo o conjunto
(terreno e construes), terminar o edifcio. Este processo (acrescentam os monografistas) evita os
inconvenientes da mudana de estado dos interessados, cuja incapacidade superveniente no atinge o
desenvolvimento da construo, o que dificilmente se contorna quando a edificao feita
diretamente. bem de ver, contudo, que esta sociedade de construo gera um regime de
propriedade horizontal muito diverso do que vigora entre ns, onde o edifcio construdo com a
atribuio de uma propriedade exclusiva do apartamento diretamente a cada pessoa participante do
negcio, ao mesmo tempo em que cada um titular de uma frao ideal do terreno em condomnio.
Da a necessidade, tambm, de se guardar certa cautela na invocao do direito francs, para no se
incorrer na erronia de pretender aplicar a um regime diferente princpios que lhe so inadequados.
Cumpre esclarecer, porm, que no direito francs h tambm o regime de copropriedade de imveis
divididos em apartamentos, que se origina ora da liquidao das sociedades de construo e partilha
de seu acervo, ora da prpria construo do edifcio pelo grupo de interessados, ora da
sobredificao. A invocao dos princpios relativos a esse regime mais convinhvel
propriedade horizontal brasileira e, portanto, a citao desse direito, neste particular, presta-nos o
auxlio da experincia, da bibliografia e da jurisprudncia, que irrecusavelmente mais rica do que a
nossa.
49. Qualquer que seja a modalidade que revista a constituio do condomnio especial ou diviso
do prdio por andares, a propriedade horizontal no pode ser adotada arbitrariamente. Uma srie de
exigncias deve ser atendida, umas de causao natural, outras de motivao legal. Se na diviso
horizontal h um condomnio, o primeiro elemento natural da propriedade horizontal a
pluralidade subjetiva, pois, se h um prdio composto de vrios apartamentos, porm pertencente na
sua integridade a um s dono, no h falar, por inutilidade econmica e por desnecessidade jurdica,
em propriedade horizontal.
Outro elemento natural o objetivo, configurando na existncia de um edifcio, conceito em que a
noo prtica, a caracterizao jurdica e a utilizao econmica
7
trabalham de mo comum. Cunha
Gonalves, entretanto, faz uma restrio, mencionando apenas o edifcio urbano.
8
No vemos razo
para tal. Se o direito moderno criou uma nova modalidade de diviso da coisa, rompendo em
princpio com a ideia tradicional, no se justifica que somente na cidade isto tenha lugar. No comum
dos casos, assim o . No entanto, nada impede, e a lei brasileira admite, que a incorporao do
edifcio de apartamentos atinja lugares de atrao, embora no sejam concentraes urbanas, como
praias, proximidade de recantos pitorescos ou paisagsticos etc. Alis, j se integrou nos nossos
costumes o condomnio especial em tais condies.
De outro lado, perfilam-se as exigncias de ordem legal, estas inderrogveis, porque institudas
como requisitos da criao jurdica do instituto.
A primeira exigncia que a antiga lei (5.481 de 1928) fazia era a qualidade do material de
construo. Para suportar a diviso horizontal, o edifcio havia de ser de cimento armado ou material
similar incombustvel, seja a edificao de tijolos, seja o prdio estruturado em concreto, seja
adotada a estrutura metlica e levantamento de paredes e armao de pisos em concreto ou outro tipo
de construo, da qual resultasse a qualidade incombustvel desta. A natureza do material de
construo no deve porm atingir o problema jurdico da propriedade horizontal, e j o observou
Santiago Rosemberg, a quem o assunto parece antes ligado regulamentao municipal de obras.
9
A
exigncia de nossa lei, que encontrava explicao e justificativa em um motivo de resguardo da
segurana pblica, que corre maior risco com o edifcio coletivo de material combustvel,
desapareceu. A nova Lei n. 4.591/1964 omitiu a exigncia. claro que da prpria noo de edifcio
decorre um senso de definitividade a que a escolha do material est ligada. Contudo, a exigncia que
as autoridades locais incluem no regulamento de obras no se inscreve mais como requisito do
condomnio especial.
O segundo requisito legal estava no nmero de andares. A lei que primitivamente instituiu no
Brasil este regime de propriedade (Decreto n. 5.481, de 25 de junho de 1928) estabeleceu uma
imposio mais restritiva e determinou que somente os edifcios de mais de cinco andares
comportavam a nova forma de alienao por fraes autnomas. Reconhecendo os embaraos desta
exigncia, o legislador abrandou a restrio e, por via do Decreto-lei n. 5.234, de 8 de fevereiro de
1943, desceu-a para trs ou mais andares. E, finalmente, a Lei n. 285, de 5 de junho de 1948,
modificando a redao do art. l. do Decreto n. 5.481, baixou o limite para o mnimo de dois
pavimentos. Hoje, desapareceu a exigncia. Qualquer que seja o nmero de pavimentos, desde o
arranha-cu construo composta de um s, pode a edificao constituir condomnio por unidades.
Os regulamentos urbanos, geralmente, estatuem o gabarito, fixando o nmero de andares em razo
da localizao em zona comercial ou residencial, ou em funo da rua ou logradouro, porm a
questo no mais de constituio da propriedade horizontal.
A verdadeira conditio legis da propriedade horizontal est na criao de apartamentos isolados
ou unidades autnomas. Aquele edifcio dever funcionar como uma colmeia, na qual cada unidade
autnoma deve ser tanto quanto possvel semelhante a uma casa, de modo a poder o proprietrio
individual utiliz-la sem promiscuidade ou comunho de vida com os proprietrios das demais
unidades. Evidentemente, o isolamento da unidade autnoma deve ser considerado em funo da
utilizao interna. Isto significa que no se requer a exclusividade de acesso ao exterior nem se
eliminam as reas comuns de servio, que habitualmente so usadas pelos proprietrios dos
apartamentos do mesmo andar, sem quebra de isolamento em que ficam, resultante da possibilidade
de se impedir o acesso ao interior de cada unidade, a no ser valente domino, e a separao das
unidades vizinhas, no mesmo andar ou nos andares superpostos e sotopostos, por paredes opacas.
Finalmente, como requisito derradeiro e complemento da ideia de isolamento das unidades,
inscrevia-se o nmero de peas de cada apartamento, que no podia ser menor do que trs. No nos
parece que esta exigncia seja conveniente. Elogiada embora por Santiago Rosemberg,
10
no deve
igualmente ser tida como requisito da criao do condomnio por unidades autnomas. A
concorrncia aprimora as condies de higiene e conforto. A lei local impor exigncias, como no
antigo Estado da Guanabara se fez, proibindo o apartamento residencial de menos de sessenta
metros. Entretanto, a nova Lei do Condomnio e Incorporaes dispensou a exigncia [N.A.: assim
como o Cdigo Civil].
Preenchendo os requisitos legais, cada unidade constituir uma propriedade autnoma, suscetvel
de alienao conjunta ou separadamente das demais unidades.
50. Problema interessante o da usucapio, a saber se possvel a aquisio da propriedade
horizontal, pela prescrio aquisitiva. E a soluo no pode ser dada em forma genrica, seno
vista de hipteses em que se desdobraria a questo.
A primeira poder ser posta nestes termos: possvel ao proprietrio de uma unidade autnoma
adquirir por prescrio uma parte da rea ou coisa comum, de que se aproprie com exclusividade?
De incio, cumpre salientar que a hiptese no meramente abstrata nem a discusso bizantina,
pois que se apura com certa frequncia um proprietrio de apartamento, notadamente em andar baixo,
cercar partes da coisa comum, delas fazendo lavanderia, rea de servio etc.; ou o do apartamento de
cobertura fazer o mesmo com uma parte do teto. Decorridos vrios anos desta apropriao, poder
arrogar-se a propriedade exclusiva da parte, transformando a situao de fato em relao de direito
por usucapio extraordinria?
O direito especial no nos socorrendo, vamos procurar no direito comum o princpio norteador da
resposta, que evidentemente negativa. O proprietrio do apartamento condmino por quota ideal
do terreno e das partes comuns do edifcio. E, ut condominus, tem o direito de usar a coisa comum,
desde que no exclua os demais condminos da mesma utilizao. Como saciedade tm mostrado
os civilistas, no pode ocorrer prescrio aquisitiva enquanto perdurar o estado de comunho.
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Sendo o proprietrio de apartamento um comunheiro das partes do edifcio no constitutivas da
propriedade exclusiva de cada um, por mais que dure a ocupao exclusiva, jamais se converter em
domnio daquele que dela se assenhoreou a parte comum do edifcio.
Acresce que a comunho sobre tais partes do edifcio de apartamento da essncia mesma da
propriedade horizontal, como se l no art. 3. da lei.
Outra hiptese a do estranho ao condomnio que tenha a posse mansa, pacfica e cum animo
domini de uma parte (cmodo de depsito, vo de escada, alojamento de empregada etc.). Se este
indivduo possuir como sua tal parte do edifcio, sem oposio nem resistncia de quem quer, e pelo
tempo de 15 anos, prescreve. Prescreve porque nenhum obstculo legal se lhe ope. No o fato da
comunho, pois no ele condmino, e, portanto, no se lhe aplica a proibio acima deduzida. As
partes comuns so inalienveis, porm no sentido que expusemos, a saber que no pode o
proprietrio de unidade autnoma dissociar dela a sua situao de condmino do terreno e partes
comuns. Todavia, se todo o conjunto dos coproprietrios se mostra inerte, a ponto de permitir o
encrustamento de uma posse ad usucapionem na parte do prdio, sem usar a pretenso de expulsar o
invasor, sofre em conjunto a perda da propriedade da coisa usucapida, que passar ao patrimnio do
usucapiente.
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald adotam a mesma tese, sustentando que nos
condomnios horizontais o uso da coisa comum, ainda que de forma exclusiva, no gera a posse ad
usucapionem. Presume-se que os atos de ocupao decorrem de mera tolerncia dos demais
condminos, gerando somente deteno (art. 1.208 do Cdigo Civil). A vedao a posse sobre reas
comuns da essncia do instituto, conforme se depreende dos termos do art. 3. da Lei n. 4.591/64.
Alis, o 2. do art. 1.331 e o art. 1.335, inc. II, ambos do Cdigo Civil, rechaam completamente a
possibilidade de usucapio em rea comum.
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Ocorre que, muitas vezes, um condmino ocupa ou se utiliza de parte comum, sem qualquer
oposio ou resistncia dos demais, e, passados longos anos, instado a devolver a rea, invoca a
supressio, o que tem sido admitido pela construo pretoriana.
Entretanto, isto no se confunde com a usucapio, pois o condmino no se converter em
proprietrio da rea ocupada, mantendo apenas a sua posse.
O Des. Luis Camargo Pinto de Carvalho, do Tribunal de Justia de So Paulo, discorre sobre o
tema, e o resume da seguinte maneira:
a) Em relao ao condomnio tradicional, possvel a usucapio pelo condmino de toda a rea
comum sobre a qual exera posse exclusiva; b) no se admite a usucapio sobre a parte ideal
indeterminada; c) em relao ao condomnio edilcio, no se admite a usucapio das partes comuns,
haja vista serem da essncia para sua existncia como tal; d) admite-se ao estranho usucapir partes
comuns, e, em casos excepcionais, deve-se deferir o mesmo direito ao condmino.
Confira-se, ainda a respeito, a AC 55825/08, 12. CC, TJRJ, Rel. Des. Binato de Castro.
51. A terceira hiptese a da aquisio, por usucapio, de um apartamento, cujo proprietrio vem
a perd-lo, por este meio. Aqui o entendimento da questo facilita-se com o deslocamento para a
usucapio ordinrio: com justo ttulo e boa-f (e. g., aquisio a non domino), o possuidor, por 10
ou 15 anos cumpridos, tem a posse mansa da unidade. Ao fim desse tempo, o estado de fato converte-
se em situao jurdica e opera-se a sua prescrio aquisitiva. E como esta indissoluvelmente
vinculada frao ideal do terreno e partes comuns, operado a usucapio do apartamento, ocorre
ipso facto a aquisio da frao ideal do terreno e partes comuns do edifcio. Da mesma forma e
pela mesma razo que no vingar a ao reivindicatria, acaso intentada com o objetivo de
recuperar o antigo dorninus a propriedade do apartamento, no lograr xito uma possvel ao
reivindicatria movida pelo sndico ou pelos demais condminos, visando parte comum, de vez
que a frao ideal indissocivel do apartamento, e, se este foi adquirido por prescrio, aquela o
acompanha.
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O Tribunal de Justia de Minas Gerais decidiu ser possvel usucapio em favor de
condmino que ocupar com exclusividade rea comum, com animus domini, ininterruptamente, pelo
tempo necessrio consumao do usucapio (ADV, n. 45.390, 1989).
52. Uma vez realizadas a diviso do edifcio por andares e a subdiviso em apartamentos, fica
constitudo o sistema da propriedade horizontal, impondo aos proprietrios de apartamentos um
regime especfico, que se traduz na existncia de direitos e de obrigaes, a serem minudenciados
infra.
Aqui, e neste momento, ocupamo-nos do ato institucional do novo condomnio e da categoria
jurdica do estatuto disciplinar das relaes internas do condomnio.
Desde Roma, j se conheceu a diviso da casa por plano vertical. No constitui, pois,
originalidade do direito moderno a adoo de unidades independentes, ligadas pela continuidade de
alicerces e contiguidade habitacional, imaginando-se a projeo do plano vertical divisrio para o
alto e para baixo, de forma a considerar-se o proprietrio da frao do prdio como dono exclusivo
do subsolo e do espao areo. A originalidade provm da criao do apartamento, sem recurso
quela projeo vertical do domnio.
E, se a comunho necessitava de um ato de vontade para se converter no fracionamento do
edifcio, por maioria de razes imprescindvel propriedade horizontal a existncia de uma
declarao de vontade. fundamental, em nosso direito, como na Argentina, no Mxico, na
Colmbia, no Panam, a redao de um ato e sua inscrio no registro imobilirio.
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A base jurdica
mais frequente da propriedade horizontal um negcio jurdico, unilateral ou bilateral, coetneo da
edificao ou posterior a ela. Um contrato de incorporao, uma conveno de condomnio.
Quando se constitui pela incorporao, pela sociedade, pela reunio de pessoas que promovam o
levantamento do edifcio, uma resultante do ato negocial, sem o qual no h possibilidade de se
formar.
No entanto, quando nasce da diviso de imvel em comum, necessita de uma declarao de
vontade ou de uma anuncia, sem a qual no podem os condminos por quotas ideais pro partibus
indivisis converter o condomnio tradicional em condomnio especial ou propriedade horizontal.
E, quando se origina de testamento ou de doao, de alienao fracionada, de desmembramento de
coisa una, h evidentemente um ato de vontade do testador, do doador ou do alienante, criando o
sistema moderno de propriedade por apartamentos. Em nenhuma hiptese, portanto, a diviso
horizontal ou o condomnio do edifcio de apartamentos surge por gerao espontnea, ainda que se
apresente o caso de vrias pessoas, por ato inter vivos ou mortis causa, virem a tornar-se
proprietrias em comum de um prdio composto de vrios conjuntos facilmente conversveis em
unidades autnomas. Esta autonomia das unidades e compropriedade especial sobre as coisas
comuns h de resultar de um ato de vontade, que promova a conjugao da propriedade individual e
condomnio. Um prdio dividido em apartamentos autnomos, onde todos pertenam a um s dono,
no constitui propriedade horizontal. Um prdio recebido em comum por diversos herdeiros, no
obstante formar-se de apartamentos independentes, propriedade (individual ou coletiva) regida
pelo Cdigo Civil. Propriedade horizontal haver no momento em que, por destinao do
proprietrio ou por conveno entre coproprietrios, se institua, com subordinao s exigncias da
lei especial, mediante um ato de vontade ou por meio de uma declarao de vontade, e cumpre que
se revista da necessria autenticidade e publicidade o ato institucional, uma vez que, se o novo
regime dominial afeta fundamentalmente o interesse e as relaes entre as partes, repercute com
frequncia na rbita patrimonial alheia e deve ser conhecido do pblico ou presumido tal.
15
A propriedade horizontal h de nascer, portanto, de uma declarao volitiva que reveste vrias
modalidades,
16
ou de um acordo.
53. Em todas elas h uma inteno manifestada, que a lei perpetua, ao mandar que o ato translativo
sej a transcrito no registro imobilirio, compreendendo o edifcio, no todo ou em parte, com a
referncia individuada a cada apartamento pela sua descrio numrica (Antiga Lei dos Registros
Pblicos, art. 249; Decreto n. 55.815, de 8 de maro de 1965, art. 7.; Lei n. 6.015, de 31 de
dezembro de 1973, art. 167). Com esta providncia, a lei organiza a publicidade dos atos,
oponibilidade erga omnes e constituio da diviso do prdio por andares ou apartamentos.
54. O direito anterior era omisso a respeito da exigncia de um ato constitutivo do condomnio
especial, defrontando-se o intrprete ou aplicador com problemas que haveria de resolver mediante a
invocao dos princpios gerais, porm sujeito s vacilaes e controvrsias que o esprito polmico
dos juristas muitas vezes suscita a propsito daquilo que no claramente referido em lei. A no ser
em nossa monografia da Propriedade horizontal, no tnhamos conhecimento de qualquer palavra a
respeito do assunto, entre os nossos escritores, embora j exista no direito estrangeiro, como ex. gr.
na lei espanhola da propriedade horizontal. Ali, na verdade, o legislador fala no ttulo constitutivo, e
a doutrina acrescenta que este pode revestir toda espcie causal de alienao da propriedade imvel
por ato entre vivos ou mortis causa.
17
Entretanto, na lei especial (Lei n. 4.591/64) cambiou-se a face do problema e converteu-se em
preceito o enunciado que fizramos. Aquilo que criamos como elaborao terica hoje converteu-se
em direito positivo. E dispe o art. 7. O condomnio por unidades autnomas instituir-se- por ato
entre vivos ou por testamento, com inscrio obrigatria no Registro de Imveis, dele constando a
individuao de cada unidade, sua identificao e discriminao, bem como a frao ideal sobre o
terreno e as partes comuns atribudos a cada unidade, dispensando-se a descrio interna desta.
Cumpre, ento, salientar que a propriedade horizontal, ou condomnio por unidades autnomas,
no fenmeno de surgimento eventual. um acontecimento que se origina da vontade humana, e
nem podia ser de outra maneira, como fonte especfica de direitos e de obrigaes inter partes. Mais
ainda, por dar causa a um complexus jurdico de enorme alcance social, reconhecido e ao mesmo
tempo oponvel a todos. Declarao de vontade destinada a produzir consequncias jurdicas, sob
a forma de uma conveno, de uma escritura de alienao, de um testamento regularmente cumprido
institui a propriedade horizontal.
Manteve-se o sistema no art. 1.332 do Cdigo Civil, segundo o qual se institui o condomnio por
ato entre vivos ou testamento, registrado no cartrio de Registro de Imveis.
Exige, ainda, o Cdigo que daquele ato constem a discriminao e individualizao das unidades
de propriedade exclusiva, extremadas umas das outras e das partes comuns, alm da determinao da
frao ideal atribuda a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns.
Tambm dever estar explicitado o fim a que as unidades se destinam.
Contudo, no bastante. O legislador quis mais, porque este complexus no pode, em nenhuma
hiptese, permanecer na penumbra das cogitaes particulares dos componentes. necessrio que se
projete erga omnes, e, para isto, o mesmo art. 7. determina seja obrigatoriamente inscrito no
Registro de Imveis [N.A.: o que se repete no j citado art. 1.332 do Cdigo Civil]. Bastaria, por
certo, falar na inscrio. Entretanto, a lei foi enftica no advrbio obrigatoriamente, como a
proclamar mais alto que os interessados no tm a faculdade de se conservar inertes nem proceder
clandestinamente.
Ao mesmo tempo em que lhes impe um dever, a lei faz sentir que o registro requisito formal ad
substantiam, e que sem ele no h condomnio por unidades autnomas.
Os tribunais tm, entretanto, entendido que, na ausncia de inscrio no Registro Imobilirio, a
Conveno vale entre condminos e os obriga (V. n. 61, infra.).
Outra providncia legal a designao numrica ou alfabtica de cada apartamento, para efeito da
individualizao e discriminao das unidades, que a lei impe ao incorporador aps a concesso do
habite-se pela autoridade administrativa, sob pena de responder por perdas e danos. E, se o no
fizer, o dever transfere-se ao construtor, cuja omisso o faz solidrio com aquele. Na falta de um ou
de outro, cabe por direito aos adquirentes de unidades.
Para melhor entendimento do leitor, o Cdigo Civil de 2002 no acolheu o Ttulo II da Lei n.
4.591/1964, que disciplina as incorporaes imobilirias, continuando em plena vigncia os seus
arts. 28 a 70, com as modificaes introduzidas por leis especiais, como as que criaram a alienao
fiduciria de imveis e o patrimnio de afetao, a que j nos referimos.
Todavia, esta providncia no jurgena. Ela no cria nem transfere direitos, como bem definiu
Serpa Lopes no regime da Lei n. 5.481. No tem ao menos o efeito publicitrio para atos
declaratrios de direitos. Seus efeitos so restritos finalidade mencionada de identidade e
discriminao de cada unidade.
18
1
Digesto, Livro X, tt. III, fr. 2, pr.; Dernburg, Pandette, III, 195.
2
Dernburg, Pandette, v. III, 195.
3
Dernburg, loc. cit.
4
Carlos Maximiliano, Condomnio, n. 74; Espnola, Posse, propriedade, condomnio, direitos autorais, n. 193; Orlando Gomes,
Direitos reais, n. 175.
5
Cunha Gonalves, Propriedade horizontal, n. 3.
6
Edith Kischinewsky-Brocquisse, ob. cit., n. 40 e segs. A. Zurfluh, Socit de construction, n. 3.
7
O Decreto-lei portugus n. 40.333, de 14 de outubro de 1955, menciona (art. 2.) as fontes da propriedade horizontal: negcio jurdico,
deciso proferida em ao de diviso de coisa comum, partilha judicial; por destinao do prdio, prevista no respectivo projeto; venda
de fraes autnomas.
8
Cunha Gonalves, ob. cit., n. 6, p. 25.
9
Santiago Rosemberg, Teoria e prctica de la propiedad horizontal en la Argentina, p. 30.
10
Santiago Rosemberg, loc. cit.
11
Serpa Lopes, Curso, VI, n. 358.
12
Direitos reais, p. 272.
13
Cf., a respeito no direito francs, Edith Kischinewsky-Brocquisse, ob. cit., n. 282 e 283.
14
Bendersky, Nulidad de Asambleas, p. 32.
15
Racciatti, Propiedad por pisos, p. 103.
16
Espnola, Posse, propriedade, condomnio, direitos autorais, n. 193.
17
Raluy, La propiedad horizontal, p. 4.
18
Serpa Lopes, Despacho, Arquivo Judicirio, v. 52, p. 69.
55. Na vida da propriedade horizontal no basta o ato de sua criao.
Os problemas decorrentes da vizinhana prxima, a necessidade de regulamentar o comportamento
dos que se utilizam dos apartamentos e usam as partes comuns, o resguardo do patrimnio coletivo, a
imprescindibilidade de se coibir a conduta desrespeitosa aos direitos recprocos dos
coproprietrios, a desconformidade de padres de educao destes, a convenincia de se estabelecer
um regime harmnico de relaes que elimine ou reduza ao mnimo as zonas de atritos implicam a
instituio de um estatuto disciplinar das relaes internas dos condminos, ou conveno do
condomnio.
As fortes restries impostas como conditiones da propriedade horizontal ho de originar-se,
forosamente, da lei. Por outro lado, os proprietrios podero votar as regras que suas convenincias
indiquem boa manuteno do comportamento interno.
A soluo ideal preconizada , pois, a conciliao da liberdade de iniciativa com a
regulamentao legal, a conveno livre dos condminos, com a determinao de padres legais
mnimos.
A lei prescreve os direitos e as obrigaes dos condminos, e deve considerar-se irredutvel a sua
fixao. Partindo de que a convivncia em um mesmo edifcio deve subordinar-se a um complexo de
normas mnimas de comportamento, o legislador estatui um standard de deveres, com a correlata
correspondncia de faculdades e um complexo de direitos, a que correspondem ora deveres
particulares dos demais condminos, ora deveres gerais negativos.
A seu lado, cumpre aos interessados redigir a conveno, reunindo as normas reguladoras do
condomnio, de forma a suprir as disposies legais no que diz respeito s condies peculiares de
cada edifcio, aumentando a soma de deveres, pautando o comportamento individual em benefcio da
coexistncia, estabelecendo critrios de soluo das divergncias, mximas de orientao das
deliberaes, forma de convocao da assembleia, quorum de instalao e votao etc.
Desta conciliao do mnimo legal de normas disciplinares, com a liberdade de deliberar, resulta
a conveno do condomnio, a normao da convivncia interna, que prpria de cada edifcio. A
lei argentina ordena em termos imperativos que os proprietrios convencionem e redijam um
regulamento de condomnio e administrao, o que considerado pela doutrina como um dever.
1
O mesmo no ocorre em outras legislaes.
Em nosso direito, no havia obrigatoriedade para a redao e aprovao do regulamento, muito
embora a prtica constante deponha no sentido de sua habitual adoo. No era, porm, esta a
questo, seno outra, isto , se os condminos eram obrigados a vot-lo. E conclua-se que no,
vigorando na sua falta as normas atinentes ao condomnio e aplicao, com prioridade, das
constantes da lei especial (Decreto n. 5.481), complementadas pelo direito comum, a que acrescenta
Campos Batalha, com toda procedncia, a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito,
atendendo o juiz aos fins sociais da lei e s exigncias do bem comum.
2
Hoje se alterou entre ns o
sistema, como se ver mais abaixo (n. 61, infra).
56. Alguns consideram a conveno uma relao contratual.
3
E na sua origem assemelha-se ela,
na verdade, a um contrato, porque nasce de um acordo de vontades. Entretanto, a sua ligao com o
contrato apenas formal. Na essncia, ela mais se aproxima da lei. Com efeito, repete-se com
frequncia e autoridade que o contrato faz lei entre as partes, pois, quanto a terceiros, res inter
alios. J o mesmo no se d com a Conveno que desborda dos que participaram de sua elaborao
ou de sua votao. Estendendo-se para alm dos que a assinaram e seus sucessores e sub-rogados,
vai alcanar tambm pessoas estranhas. No encontraria, por exemplo, explicao na teoria do
contrato uma disposio regulamentar proibitiva do uso do elevador social para subida de certos
volumes, pois uma tal clusula contratual seria oponvel ao signatrio da conveno, ao seu
sucessor inter vivos ou causa mortis, ao seu locatrio etc. Contudo, a um estranho ela no se
aplicaria. E, no entanto, obriga. porque algo mais existe do que uma relao contratual. Neste
sentido decidiu o Tribunal de Alada de Minas Gerais, distinguindo-a de contrato ( ADV, n. 16.188,
1984).
Dada a sua prpria natureza, as regras de comportamento de cada edifcio tm sentido normativo.
Obrigam aos que compem aquele condomnio e aos que habitam o edifcio ou dele se utilizam,
ainda que eventualmente. Encarecendo a importncia do problema, a ele dedicamos o n. 69, infra,
quando voltaremos ao assunto mais detidamente.
57. Do carter normativo da conveno resulta a necessidade da adoo de forma escrita para o
ato e de constar do registro imobilirio, a fim de assegurar a sua publicidade e a sua validade erga
omnes, providncia, alis, que determinada no art. 1.138, alnea 3., do novo Cdigo Civil italiano,
o que desenvolvido por Lino Salis (n. 115).
Independentemente de ficar constando das escrituras de aquisio de apartamentos, posteriormente
instituio da conveno, ou de inserir-se no contrato de locao a clusula de obrigatoriedade
para as disposies do regulamento, o adquirente e o locatrio, como quaisquer usurios, so
adstritos ao seu cumprimento e sua obedincia, sob as cominaes legais ou convencionais. No
colheria, na verdade, alegar algum que no aceita a norma regulamentar por no ter subscrito a sua
adoo, ou porque o desconhece, ou pelo fato de ser omissa a escritura de aquisio, ou o contrato
de arrendamento etc., uma vez que aquelas disposies disciplinares so normativas, sujeitando ao
seu cumprimento todas as pessoas direta ou indiretamente a elas subordinadas, como ainda as que
ulteriormente penetram em carter permanente ou transitrio no condomnio ou no edifcio.
No Cdigo atual refora-se a regra, ao se determinar que a conveno obrigatria para os
titulares do direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou deteno (art.
1.333, caput).
Adverte, entretanto, o pargrafo nico que, para ser oponvel contra terceiros, a conveno do
condomnio dever ser registrada no Registro de Imveis.
Certamente por isso a Lei do Inquilinato, ao elencar os deveres dos locatrios, inclui o de
cumprir integralmente a conveno de condomnio e os regulamentos internos.
O mesmo se aplica, como decorrncia lgica, ao usufruturio, usurio, comodatrio ou qualquer
outra pessoa que exera a posse ou a deteno da unidade, de nada lhes valendo alegar que no so
signatrias da conveno e que a desconhecem.
58. Ao falarmos daqueles que participam de sua elaborao, afloramos questo altamente
relevante, e que tem mesmo provocado a ateno dos especialistas, a saber se h necessidade da
unanimidade dos comunheiros ou se bastante ser a simples maioria para a votao da conveno.
O silncio a seu respeito, em nosso direito anterior, constitua um escolho levantado ao
equacionamento imediato, obrigando, pois, a recorrer aos princpios gerais, procura de um caminho
seguro.
A anlise a que procederemos no n. 60, infra, da natureza jurdica da conveno, vai nos auxiliar
no desate da questo levantada. A nosso ver, e como detidamente ali o estudaremos, a conveno
uma declarao de vontade plrima, constitutiva de um ato jurdico complexo, expresso esta que,
na terminologia de Kuntze, serve para designar os que emanam de emisses volitivas congregadas
num mesmo sentido. Em sua origem, como frisamos, h uma perfeita analogia com o negcio
contratual, muito embora deste v distinguir-se nos efeitos, na estrutura e no mecanismo de aplicao.
Ato-regra ou ato constitutivo de um direito estatutrio (vide n. 60, infra) cria a normao de
conduta para um agrupamento social reduzido, ditando regras de comportamento, assegurando
direitos e impondo deveres. No tocante a estes ltimos, cumpre notar que o regulamento de um
edifcio estatui restries liberdade de ao de cada um, em benefcio da coletividade, e
estabelece regras proibitivas e imperativas, a que todos se sujeitam. Da a necessidade da aprovao
por quorum especial, pois no pode existir norma de origem convencional, restritiva de direitos
individuais, sem a anuncia geral ou para a qual no se imponham condies especiais de votao.
No cabe, aqui, a objeo de que este direito estatutrio tem aplicao a qualquer pessoa que
penetre o circuito do edifcio. E no tem cabida porque, depois de constitudo, passa a ser um
complexo jurdico-normativo, a que no podem escapar as pessoas que se encontrem na situao de
integrarem, direta ou indiretamente, o edifcio. No entanto, o momento de sua elaborao arrepia ao
senso jurdico aceitar a criao de um complexo cogente contra a vontade daqueles a quem se impe,
a no ser na hiptese de se estatuir assim em lei especial, como ocorre na do Condomnio e
Incorporaes. A oponibilidade a qualquer adquirente tornou-se matria de direito expresso com a
nova redao do art. 18 da Lei n. 4.591, dada pelo Decreto-lei n. 981, de 21 de outubro de 1969.
A mesma orientao decorre da regra do art. 1.333 do atual Cdigo Civil, que em nada modificou
o que dispunha o art. 18 da Lei n. 4.591/1964.
O grande mrito deste engenhoso sistema o de tornar obrigatrio o cumprimento das regras que
presidem a vida condominial, unificando-se as condutas de todos aqueles que, a qualquer pretexto ou
relao jurdica, ocupem as unidades.
Na prtica, as convenes de condomnio normalmente so assinadas com a escritura de aquisio
das quotas de terreno. Quer dizer: comumente, no ficar nenhum condmino sem lhe dar
assentimento, pois todos o firmam ao ser institudo o regime da propriedade horizontal. Entretanto,
pode acontecer que no se adote a mesma praxe. Em tal caso, no podero os interessados socorrer-
se da autoridade judiciria, pois no tem o juiz a atribuio de criar normas, contratuais ou
estatutrias, de aplicao compulsria a quem quer que seja. Somente quando a lei lhe d
competncia explcita pode o julgador estatuir normativamente. Fora dos casos expressos, a palavra
jurisdicional proferida contenciosamente, e a res iudicata produz efeitos subjetivamente
delimitados. A invocao de direito estrangeiro, neste passo, frustrante, porque esbarra no bice
intransponvel da ausncia de competncia.
Diante da falta de aprovao unnime e no silncio da Lei n. 5.481, sustentvamos que no existia
conveno de condomnio. No podemos admitir a existncia parcial do ato-regra para distinguir
como ineficazes apenas as normas restritivas de direitos e dar como vlidas as demais. Ou existe ou
no existe o ato. Se falta quorum para sua aprovao, ele no chega a ter eficcia jurdica, como se
inferia do disposto no Regulamento n. 737, de 1850, cujo art. 684, 2., prescrevia ser nulo,
independentemente de cominao expressa, o ato em que se preteriu solenidade substancial, como se
o instrumento feito por oficial pblico incompetente, sem data e designao de lugar, sem
subscrio das partes e testemunhas, no sendo lido s partes e testemunhas antes de assinado. A
situao resultante seria, ento, igual da criao do regime da propriedade horizontal, sem a
existncia de conveno de condomnio,
4
j vista no n. 54, supra.
Como soluo de lege ferenda, defendemos, em a Propriedade horizontal, n. 43, que deveria a lei
prever o caso e solucionar a pendncia, instituindo a obrigatoriedade da aprovao do regulamento
como requisito de instituio da propriedade horizontal, contentando-se, entretanto, com a votao de
maioria. No , com efeito, justo que um comunheiro, por capricho ou esprito de insubordinao,
embarace a votao e perturbe a normao da conduta dos condminos como tais. Desde que a lei
declare expressamente ser vlida a deliberao tomada com certo quorum, o instrumento que contar
o nmero de votos exigido tem a mesma fora cogente. Foi assim que procedeu o novo Cdigo Civil
italiano, art. 1.138, e assim consignamos no Projeto que oferecemos naquele livro. E, em verdade, o
legislador atendeu ao nosso apelo (V. n. 61, infra).
59. Pela mesma razo, ter-se- por no escrita e ineficaz a clusula que exclua da submisso ao
regulamento qualquer condmino ou qualquer ulterior aderente (adquirente de unidade, locatrio
etc.). Como norma jurdica, embora de carter restrito ou em circuito fechado, a conveno impe
restries de direitos e, enquanto os confere, traduz limitaes s faculdades alheias, em benefcio
do sujeito ativo.
Como norma, pois que , a Conveno obriga a todos, tanto aos que lhe deram sua aprovao
como aos que penetraram posteriormente no circuito, o que no constitui uma afirmao de pura
abstrao doutrinria, mas j tem sido proclamado em deciso da justia.
5
60. O carter normativo da conveno do condomnio pacificamente reconhecido. Sua fora
cogente aos condminos, seus sucessores e sub-rogados, e eventualmente s pessoas que penetram
aquele crculo fechado, representado pelo edifcio, aceita sem relutncias.
Um ponto, entretanto, merece a ateno do jurista: definir a natureza jurdica dessas regulae iuris
(vide n. 54, supra).
Mesmo os que sustentam a categoria contratual da conveno concedem que se trata de uma
instituio contratual sui generis.
Procuramos, ento, assentar a sua categorizao especfica.
inegvel que a conveno uma declarao de vontade, destinada a produzir efeitos jurdicos.
A vontade criadora a do agrupamento dos condminos, que por um instrumento em que se
perpetua a sua emisso volitiva gera um ato jurdico (lato sensu), que deve ser recebido e tratado
como fonte formal de direito.
Aqui entramos no campo da teoria moderna das fontes de direito, formulada e desenvolvida por
Guhvitch, Jze, Duguit, Brethe de la Gressay, Serpa Lopes, e que amplamente desenvolvemos em
nossas Instituies de direito civil, segundo a qual o ato jurdico a fonte do direito, seja ele a lei
como resultado da vontade do grupo social, seja o ato jurisdicional como expresso da vontade do
Estado, manifestada pelo rgo do Poder Judicirio, seja o ato subjetivo, como declarao de
vontade destinada produo de efeitos jurdicos.
Os atos jurdicos, lato sensu, abrangem, ento, vrias classes como sejam: ato-regra, ato
subjetivo, ato-condio, ato jurisdicional.
Nesta classificao encontra guarida a conveno do condomnio, como um ato-regra, que se
define como a manifestao de vontade dotada de fora obrigatria e apta a pautar um
comportamento individual. No primeiro plano do ato-regra est a lei, como expresso volitiva do
grupo social.
No entanto, no caso de um agrupamento de indivduos elaborar um complexo de normas de
conduta, com carter cogente e efeito normativo, pode-se dizer que so redigidas regulae iuris, com
toda a nitidez de normas jurdicas, diferindo entretanto da lei em que esta um comando geral,
enquanto aquelas sujeitam um agrupamento mais reduzido. Outro ponto diferencial est em que a
subordinao lei independe da anuncia do subordinado, enquanto as outras disciplinam o
comportamento de quantos voluntariamente integram aquele agrupamento ou eventualmente se acham
na situao peculiar de participao, ainda que momentnea, de uma dada situao. Estas normas
so, pois, uma fonte formal de direito, tm fora obrigatria, e o direito que destarte se constitui
chamado de estatutrio, ou corporativo.
Seu fundamento contratualista, outrora admitido, hoje perdeu terreno, porque sua fora coercitiva
ultrapassa as pessoas que assinaram o instrumento de sua constituio, para abraar qualquer
indivduo que, por ingressar no agrupamento ou penetrar na esfera jurdica de irradiao das normas
particulares, recebe os seus efeitos em carter permanente ou temporrio.
6
61. A Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, dedicou um Captulo Conveno do
Condomnio e consagrou em preceito as nossas convices doutrinrias.
O Cdigo Civil no o faz, mas se refere conveno nos arts. 1.332 a 1.334, ressaltando sua fora
obrigatria e elencando as clusulas que obrigatoriamente dela constaro, o que nos parece
suficiente.
A obrigatoriedade da Conveno resulta hoje inequvoca do novo diploma. Para as incorporaes
futuras, tornou-se imperativa a sua aprovao, pois incluiu-se, entre os documentos a serem
depositados no cartrio de Registro de Imveis (art. 32, alnea j), a minuta da futura conveno do
condomnio. E, como na falta dos documentos em ordem o Oficial recusar a certido que libera o
lanamento, a incorporao no poder ser ao menos oferecida na falta desta minuta. Para todos os
edifcios, o art. 9. impe aos proprietrios, promitentes compradores, cessionrios etc. o dever de
elabor-la (elaboraro, por escrito, a Conveno).
A norma no tem correspondncia no Cdigo Civil.
Para qualquer edifcio, esteja ou no construdo ou em construo, e mesmo para os j concludos
e habitados, a Conveno dever sempre existir. Os que j a possuem em vigor nada mais tm a fazer
do que adapt-la s novas exigncias. Nos demais, as partes tero de redigi-la e aprov-la. No
entanto, todos os edifcios ho de ter Conveno de Condomnio, aprovada pelos proprietrios,
promitentes-compradores, cessionrios ou promitentes-cessionrios de direitos pertinentes
aquisio de unidades autnomas. Inscrevendo-se na corrente a que pertencem, entre outros, o
sistema argentino como o novo Cdigo Civil italiano, o direito brasileiro no mais admite edifcio
sem a sua Conveno de Condomnio.
Num sentido de padronizao, a lei institui requisito formal, com que corrige a desordem at agora
vigente. Com efeito, em um prdio consistia em instrumento pblico, firmado pela unanimidade dos
condminos; em outro era lavrado em forma particular; havia tambm os que se limitavam a uma
aprovao pelo voto da Assembleia. Em qualquer caso, no havia um local em que o autgrafo
ficasse depositado, para perpetuar o texto original e autntico.
A Lei do Condomnio e Incorporaes ps ordem nesta instabilidade.
A Conveno do Condomnio deve ser elaborada por escrito (art. 9.). No necessria a
escritura pblica. O instrumento particular basta, e no importa que seja datilografado, impresso ou
policopiado por qualquer processo tcnico (multilit, thermofax, mimegrafo, xerox). Deve ser por
escrito, pois esta a exigncia que a lei impe.
No Cdigo Civil se reproduz a regra, no art. 1.334, 1., autorizando-se a celebrao da
conveno por instrumento pblico ou particular, o que trouxe muito mais facilidade para os
condminos, reduzindo os custos.
Uma vez aprovado, como abaixo se ver, promove-se o seu registro no cartrio competente do
Registro de Imveis. A se perpetua o texto original e dali podem ser expedidas quantas certides
forem requeridas. Em caso de litgio, que verse problema de aplicao ou interpretao de norma
reguladora do condomnio, no mais se perder o juiz nas dvidas levantadas em face da divergncia
de depoimentos das testemunhas, pois o direito particular de cada condmino estar conservado no
Registro. E, como uma das funes deste publicitria, tambm para este efeito o registro ser
vlido.
No Registro de Imveis far-se-, ainda, a averbao das alteraes subsequentes, e, desta sorte, o
histrico de cada regime condominial estar coligido em mo do oficial pblico e pode ser
levantado, a qualquer tempo, por qualquer pessoa interessada. Tem-se, contudo, julgado que o
registro da Conveno lhe imprime validade contra terceiros, no sendo requisito inter partes.
7
62. Desapareceu o problema ligado ao quorum para a aprovao, que mostramos (V. n. 58,
supra), era de difcil equacionamento na vigncia do Decreto n. 5.481, de 1928, em razo do seu
silncio a respeito.
Diante da dvida levantada e das sugestes oferecidas, o legislador aceitou o critrio da maioria
qualificada, e considera-se hoje aprovada (Lei n. 4.591/1964, art. 9., 2.) a Conveno que conte
com o voto de dois teros (2/3) das fraes ideais que compem o condomnio.
O quorum de dois teros das fraes ideais foi mantido no art. 1.333 do Cdigo Civil.
No bastam, porm, a manifestao oral, a declarao de voto, o registro de ata da Assembleia.
Tem a Conveno de ser levada ao Registro Imobilirio e de ali depositar-se o texto autografado
inicial. indispensvel sua eficcia, como validade do registro, que o instrumento inscrito da
Conveno traga as assinaturas dos titulares de direitos sobre as unidades autnomas.
Ao lado de cada uma, mencionar-se- a frao ideal que lhe corresponde, pois evidente que,
sendo indispensvel que as fraes ideais dos signatrios perfaam um mnimo de dois teros de
todo o conjunto, cumpre fazer a discriminao que permita este cmputo.
Entregue a Conveno ao Oficial competente, ter este de proceder verificao, e, se encontrar
uma irregularidade ou uma deficincia, como a aprovao por menos dos 2/3 de assinaturas, recusar
o registro, devolvendo o documento parte para que o complete. Na insistncia desta, levantar a
dvida, em termos regulamentares, para que o juiz decida como for de direito.
Com o crescimento vertiginoso das cidades e a concentrao urbana que hoje exibem, surgiram
megacondomnios, alguns deles com centenas de unidades autnomas, distribudas em vrios blocos,
o que torna muito difcil alcanar os quoruns estabelecidos na lei.
Constitui tarefa de difcil realizao reunir os dois teros dos condminos, inclusive para eventual
modificao da conveno, o que provoca uma espcie de engessamento das administraes
condominiais.
Ainda mais se for exigido que as assinaturas sejam apostas na prpria Assembleia-Geral para
tanto convocada, demonstrando a experincia comum de que um reduzido nmero de condminos se
dispe a comparecer s reunies, apesar da relevncia das matrias a serem ali decididas.
Da por que, diante desta realidade, alguns condomnios adotam uma soluo prtica, que no est
prevista na lei, mantendo a Assembleia em reunio permanente, por um certo tempo, para que sejam
recolhidas as assinaturas, at que se complete o quorum, o que nos parece aceitvel.
63. Outro assunto, sobre o qual nos estendemos, a natureza das disposies da Conveno e sua
consequente obrigatoriedade.
Tambm neste particular, converteu-se em lei a nossa posio doutrinria. A Conveno como
direito estatutrio, segundo o denomina Gurvitch, ou corporativo (Planiol, Ripert et Boulanger),
nascida embora de um acordo de vontades das pessoas interessadas, no busca o seu fundamento na
ideia contratualista que tradicionalmente o explicava, porm vai mais exatamente enquadrar-se na
moderna teoria das fontes de direito, que se funda nas concepes de Jze, Duguit, Brethe de la
Gressay, Laborde-Lacoste, e que detidamente examinamos e explicamos em nossas Instituies de
Direito Civil (v. I, n. 9).
Uma vez aprovada pelo quorum regular, a Conveno adquire fora obrigatria. Impe-se,
obviamente, aos seus signatrios. No h mister, neste passo, qualquer esclarecimento. Quem assinar
obriga-se com isto. Entretanto, e aqui se caracteriza bem a sua natureza estatutria, desborda dos que
deram sua aprovao e vai alcanar os condminos que no assinaram, estendendo-se-lhes a sua
fora cogente. Mais longe ainda, impe-se tambm aos que recusaram sua aprovao ou sua
assinatura por discordarem total ou parcialmente de sua preceituao. Se fosse possvel a qualquer
condmino, por se ausentar ou pelo voto contrrio, furtar-se ao imperativo da normao
convencional, esta seria nada. O titular de direitos sobre uma unidade tem a faculdade de discordar,
de votar contra, de fazer discurso, de opor-se ao preceito, at o momento da aprovao. Uma vez
obtida esta, tollitur quaestio. A Conveno passa a ser a lei daquela comunidade, e seus
dispositivos obrigam a todo o condomnio. Sujeita mesmo a prpria Assembleia (Bendersky), salvo a
esta a faculdade de alter-lo regularmente.
8
Contudo, no se impe somente s partes, tomada esta
expresso no sentido de pessoas integrantes do condomnio como titularidade jurdica do edifcio.
A Conveno, como direito de uma comunidade, aplica-se ainda como fora obrigatria a quantos
venham, posteriormente, integr-la, como os adquirentes de direitos ou sub-rogatrios naqueles que
pertenciam aos originrios condminos (art. 18 da Lei n. 4.591, na redao advinda do Decreto-lei n.
981, de 21 de outubro de 1969).
Mais ainda: a Conveno obriga a quaisquer ocupantes (art. 9., 2.), e nesta palavra o
legislador designou os que o sejam em carter eventual. Assim que a normao privada, decorrente
da Conveno, pode ser invocada contra qualquer pessoa que, ainda transitoriamente, ocupe qualquer
parte do edifcio. por esta razo que o visitante no se pode esquivar da observncia das normas
vigentes.
E se at agora, por fora apenas dos princpios tericos, podamos sustentar a fora cogente da
Conveno, ainda mais se fortalece a tese, porque encontra na lei o seu fundamento mais certo, uma
vez que o princpio da obrigatoriedade da Conveno do Condomnio e sua oponibilidade erga
omnes vo assentar vigorosamente no imperativo legal [N.A.: art. 1.334 do Cdigo Civil]. O
Tribunal de Alada Civil do Rio de Janeiro afirmou a obrigatoriedade da Conveno a todos os
condminos, mesmo que no registrada, se estiver subscrita por dois teros (Adcoas, n. 112.440,
1987).
O 2. do art. 1.334 do Cdigo Civil ressalta ainda mais a fora obrigatria da Conveno, ao
estatuir que so equiparados aos proprietrios, para os fins deste artigo, salvo disposio em
contrrio, os promitentes-compradores e os cessionrios de direitos relativos s unidades
autnomas, mesmo que a transmisso destes direitos aquisitivos se d posteriormente sua
aprovao.
Sobre a matria podemos anotar: TJRJ, AC 67473/07, 17 CC; TJRJ, AC 36184, 3 CC; TJRJ AC
02340/94, 8 CC; TJRJ, AC 3881/89, 8 CC.
64. Quid iuris, entretanto, se a Conveno ofender a lei? Poder o condmino ou o ocupante opor-
se sua aplicao ou ter de se submeter norma estatutria, ainda que contraveniente ao direito
comum?
Nenhuma declarao de vontade pode prevalecer e produzir efeito contra a lei. Se se insurge
contra o preceito e o infringe, obviamente frustrante, e no obriga nem gera consequncias.
9
Entretanto, dentro na organizao do estado de direito, no , igualmente, lcito a ningum fazer
justia pelas prprias mos. Se a norma particular contravm lei geral, esta se lhe sobrepe em
qualquer circunstncia e, prevalecendo sobre ela, neutraliza os seus efeitos. Como, entretanto, a
Conveno, uma vez aprovada, adquire fora obrigatria ex vi do citado art. 1.334 do Cdigo Civil,
cabe ao interessado anular o preceito infringente do direito positivo e, infirmando-o por sentena,
obter a sua condenao. Poder faz-lo por via direta, tomando a iniciativa do processo e pleiteando
a nulidade, com citao do sndico, na qualidade de representante do condomnio. Ou ainda poder
obter a anulao por via indireta, aguardando a ao contra ele intentada, e em defesa arguindo a
desvalia do preceito estatutrio, por infrao da norma.
Contudo, enquanto no for judicialmente infirmado, o dispositivo da Conveno regularmente
aprovada prevalece e tem fora obrigatria. Salvo, evidentemente, se a prpria comunidade, pelo seu
rgo deliberativo Assembleia-Geral e pelo quorum regulamentar, alterar a Conveno sponte
sua ou por iniciativa do prejudicado, desfazendo ou modificando o dispositivo contraveniente lei, e
desta maneira ajustando a esta a Conveno que dela se desgarrara. Se a arguio contiver-se no
plano da inobservncia formal, lcita ser a retificao pelo voto dos que podem aprovar.
65. As alteraes da Conveno do condomnio obedecero ao que nesta for prescrito, quer no
tocante ao quorum, quer forma [N.A.: art. 1.351 do Cdigo Civil]. livre s partes estipular o que
melhor lhes parea.
No entanto, a questo que no direito anterior se levantava, a saber se a Conveno somente
poderia ser alterada pela unanimidade dos comunheiros, hoje perdeu toda a consistncia, no s
porque o Cdigo Civil j oferece prvia soluo, quando se reporta ao que ficar estipulado na
prpria Conveno, como tambm pelo fato de haver estabelecido que a Conveno aprovada pelo
voto dos dois teros do condomnio. E, se a criao da norma estatutria vlida com a obteno
desta maioria qualificada, no haver mister unanimidade para alter-la. Seria um contrassenso
injustificvel.
As alteraes, para cuja obteno a Conveno mesma no prescreve o quorum e a forma, no
exigiro porm unanimidade, porque esta no reclamada pela lei para a aprovao do texto
original. Ser, todavia, exigida unanimidade, se a alterao envolver direito de propriedade
exclusivo de qualquer condmino (2 Tribunal de Alada de So Paulo, Revista Forense, v. 264, p.
196).
Uma vez aprovada a alterao, o novo texto integra-se no anterior, e, para os efeitos de
perpetuao, oponibilidade erga omnes e publicidade, ter de ser averbado no Registro de Imveis,
em paralelo inscrio da pea originria.
66. A todos os ngulos resta bem claro que a Conveno do condomnio, como estatuto particular
de uma dada comunidade, resulta do que esta quer e delibera. Ento, consagra em preceito a vontade
de seus membros, tal como aprovada pelo quorum especial que a lei prev. Todavia, de boa cautela
seria que a lei fixasse um mnimo a que as vontades dos comunheiros se curvassem. Neste rumo
preceituou a Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964 (art. 9., 3.), que de perto e sucintamente
vamos acompanhar.
No atual Cdigo a matria est regulada nos arts. 1.332 e 1.334, quase no havendo divergncias,
razo pela qual mantivemos integralmente o texto original do Professor Caio Mrio, fazendo as
comparaes ao final:
a) a discriminao das partes de propriedade exclusiva e as do condomnio, com especificao das diferentes reas. Cada
comunheiro tem o dever e o direito de conhecer o que lhe pertence, individualmente, para que o possa defender, e ao mesmo tempo
respeitar a esfera jurdica alheia. Os apartamentos, as lojas, sobrelojas, os cmodos de cada um devem ser individuados por nmero,
por letra, pela descrio das subdivises, pela rea. As partes comuns elevadores, vestbulos, corredores, garagem, teto, casa de
mquina devem ser igualmente referidas para que todos as conheam, com o encargo de, usando-as sem exclusividade, no
obstarem sua utilizao pelos demais;
b) o destino das diferentes partes;
c) o modo de usar as coisas e os servios comuns. No tocante aos de uso privado ou de uso comum, como podem ser utilizados:
se os apartamentos tm finalidade residencial exclusivamente ou no; se a utilizao da garagem pode ser permitida a um estranho
ao condomnio, enfim, todas as restries e franquias podem ser especificadas, para que no ocorram surpresas. Os horrios de
utilizao dos elevadores sociais ou de servio, os locais por onde podem passar volumes de maiores dimenses etc.;
d) encargos, forma e proporo das contribuies dos condminos para as despesas de custeio e para as extraordinrias.
Este o ponto-chave da manuteno do condomnio, que no pode viver e afrontar os compromissos sem que disponha de uma
caixa altura. As verbas so aprovadas pela Assembleia e rateadas em obedincia aos critrios estabelecidos, na proporo
prevista na Conveno, e em razo das fraes ideais. Pode, porm, a Conveno excluir da diviso das despesas ou de certas
despesas determinadas unidades e incluir outras, bem como estabelecer o critrio para que concorram uns e outros para as
extraordinrias;
e) o modo de escolher o sndico e o Conselho Consultivo. O sndico pode ser pessoa jurdica ou fsica, pertencente ou no ao
condomnio, e seu mandato no exceder de dois anos. Cabe aos comunheiros determinar se admitem estranho e se querem reduzir
o prazo a menos de dois anos. Cabe-lhes fixar as atribuies do Conselho Consultivo e as matrias sobre as quais obrigatria a
sua prvia audincia pelo sndico;
f) atribuies do sndico, alm das legais. A Lei n. 4.591/1964 confere ao sndico certos poderes (art. 22), mas no impede que
outros lhe concedam os condminos pelo voto expresso na Conveno, e, desde que no ofendam as prescries legais, vlida a
ampliao de competncia;
g) definio da natureza gratuita ou remunerada de suas funes. Uma e outra a lei permite, mas aos condminos que
compete escolher entre ambas, dizendo se o sndico nada perceber pelas funes, ou, ao revs, se ter proventos, na forma e no
quantum estipulado pela Assembleia;
h) o modo e o prazo de convocao das Assembleias-Gerais de Condminos. matria do peculiar interesse destes e variar
conforme cada condomnio. Um, que conte reduzido nmero de unidades e de membros, contenta-se com a singela forma de
convocao por aviso pessoal. Outro, em que so numerosos os interessados, j reclama sistema de publicidade mais ampla, por
carta, telegrama ou edital. A Conveno dir, tambm, das datas e da antecedncia com que os comunheiros so chamados s
reunies;
i) o quorum para os diversos tipos de votao. claro que no pode a Conveno amputar a lei ou derrog-la. Para aquelas
deliberaes em que a lei estabelece quorum especial, no pode a Conveno marcar outro diferente, nem para mais nem para
menos. Entretanto, onde se deixou o assunto para o alvedrio dos condminos, podero eles dizer se desejam maioria simples ou
qualificada. No entanto, podero tambm estabelecer deliberao por unanimidade? No h dvida. Se inclurem na Conveno
matria no prevista, ou que no esteja sujeita a certo quorum legal, e entenderem de sua convenincia que se decida pelo voto de
todos, assim mencionaro, e assim se observar;
j) a forma de contribuio para a constituio de um fundo de reserva. Uma das inovaes da Lei n. 4.591/1964 foi a criao
do fundo de reserva, com que fazer frente a despesas extraordinrias e urgentes, nos acrscimos, nas despesas devido s altas
salariais, de utilidades ou de servios. O fundo de reserva se constituir do excesso na arrecadao das quotas de cada um,
devendo a Conveno determinar a percentagem a maior que cabe a cada condmino, o local a que o fundo de reserva deve ser
recolhido, o limite quantitativo ou percentual que pode atingir, bem como as hipteses em que lcito dele lanar mo. Nunca,
porm, o fundo de reserva pode ser usado para cobrir dbitos de comunheiros em atraso;
l) a forma e o quorum para as alteraes da Conveno. Assentado que pode a Conveno ser modificada, cumpre mencionar
como se procede para isso. Qual a Assembleia competente. No sendo obtido o comparecimento suficiente para a votao de dois
teros, se pode ser deliberada a alterao por um quorum mais reduzido em segunda convocao; se aos condminos deve ser
dado o texto a conhecer com antecipao; se a Conveno estipular quorum mais numeroso (trs quartos ou quatro quintos),
prevalecer a exigncia;
m) a forma e o quorum para a aprovao do regimento interno quando no includo na prpria Conveno. A lei diz que
todo edifcio, alm da Conveno, deve ter um regimento interno. Contudo, admite que este se inclua na Conveno, caso em que
ser esta mais minuciosa. Como o regimento deve ser mais flexvel, mais suscetvel de alteraes, poder constituir pea parte e,
ento, a Conveno dever mencionar o que se exige para a sua aprovao, e ipso facto modificao, em termos obviamente
menos rijos que em relao Conveno mesma. O regimento interno, entretanto, difere da Conveno em que o primeiro ato
institucional e o segundo meramente administrativo.
10
Como direito estatutrio da comunidade, a Conveno do condomnio h de ser clara. O conflito
entre disposies que contenha se no puder ser solvido com apelo s regras de hermenutica, ter
de ser dirimido por ao declaratria, conforme decidiu o antigo Tribunal de Apelao da
Guanabara.
11
66-A No Cdigo Civil no se percebe modificao significativa. Em linhas gerais, so
reproduzidos os temas que devem constar da Conveno, mas elencados em artigos diferentes, o que
no nos parece apropriado, podendo confundir o leitor.
No art. 1.332 incluem-se a discriminao e a individualizao das unidades de propriedade
exclusiva, extremadas umas das outras e das partes comuns (inc. I), a determinao da frao ideal
atribuda a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns (inc. II) e o fim a que as unidades
se destinam (inc. III).
No art. 1.334, alm das clusulas referidas no art. 1.332 e das que os interessados houverem por
bem estipular, a Conveno determinar:
I A quota proporcional e o modo de pagamento das contribuies dos condminos para atender
s despesas ordinrias e extraordinrias do condomnio.
Da se depreende que, no silncio da conveno, aplicar-se- o disposto no Cdigo Civil, que
preconiza que o rateio se far proporcionalmente s fraes ideais de cada unidade.
II Sua forma de administrao.
Fica subsumida vontade dos condminos a forma de administrao do condomnio.
Podem eles, por exemplo, determinar se haver um sndico, ou mais de um, ou subsndico, se ser
obrigatria a constituio de um Conselho Consultivo e outro Fiscal, o mandato do sndico, assim
como a possibilidade de reeleio e tudo o mais que interesse ao bom funcionamento da
administrao.
III A competncia das Assembleias, forma de sua convocao e o quorum exigido para as
deliberaes.
Neste passo, podem os condminos estipular quantas Assembleias ordinrias sero anualmente
convocadas, determinando por que modo sero os condminos convocados (via postal, publicao
em jornal, e-mail ou qualquer outro meio, desde que inequvoco), bem como o quorum para cada
deliberao, respeitados, entretanto, os que o Cdigo Civil estabelece de maneira cogente.
IV As sanes a que esto sujeitos os condminos ou possuidores.
Como se ver no momento oportuno, o Cdigo exacerbou as multas a serem aplicadas, criando
novas cominaes, como a que recai sobre o condmino antissocial.
V O regimento interno.
O Cdigo inclui o regimento interno no prprio texto da Conveno, o que no nos pareceu
correto, pois, para alter-lo, j se discute se ter que ser respeitado o mesmo quorum de dois teros
que se exige para modificao da prpria Conveno.
Fcil ser perceber que o Cdigo no reproduziu as alneas e, f, g, j, i e m, do art. 9., 3., da Lei
n. 4.591/1964, o que no significa dizer que no possam constar da Conveno as matrias ali
referidas.
A supresso das referidas alneas em nada prejudica a administrao do condomnio, j que os
assuntos ali versados so inerentes prpria normalidade de vida condominial, e se encontram
disciplinadas em outros dispositivos do Cdigo.
Alm do mais, o que se dispe nas alneas suprimidas consta de todos os modelos de Conveno,
sendo clusulas tpicas.
1
Santiago Rosemberg, ob. cit., p. 37; Racciatti, loc. cit.
2
Campos Batalha, Loteamentos e condomnios, II, n. 273. A moderna lei venezuelana de 1957 deixa sua votao liberdade das partes
e contm disposies supletivas. V. Goldschmidt, Boletn del Instituto de Mxico, p. 76, 1957.
3
Serpa Lopes, Curso, VI, n. 214. Neste sentido ainda, Campos Batalha, loc. cit., que o classifica um contrato plurilateral de carter
instrumental. Ainda: Edith Kischinewsky-Brocquisse, ob. cit., n. 302.
4
Cf. a respeito do problema: Carlos Maximiliano, Condomnio, n. 186; Campos Batalha, ob. cit., II, n. 273; Pontes de Miranda, Tratado
de direito privado, v. XII, 1.382; Racciatti, ob. cit., p. 87.
5
Deciso do Tribunal de Justia do antigo Distrito Federal, Revista Forense, v. 165, p. 168.
6
Cf. a respeito: Gaston Jze, Princpios generales del derecho administrativo, v. I, p. 29 e segs.; Lon Duguit, Trait de Droit
Constitutionnel, v. I, 30 e segs.; Brethe de la Gressay et Laborde Lacoste, Introduction Gnrale ltude du Droit, n. 207 e
segs.; Serpa Lopes, Curso, I, n. 18; Orlando Gomes, Introduo ao direito civil, n. 24 e segs.; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies de direito civil, v. I, n. 9.
7
Ac. em Adcoas, n. 30.464, 1974; 1975, n. 31.751. Ac do 1. Tribunal de Alada do Rio de Janeiro, ADV, n. 10.520, 1983; Tribunal de
Alada do Rio Grande do Sul, ADV, n. 30.051, 1986; mesmo no registrada, obriga os condminos, se subscrita por dois teros
(Tribunal de Alada Civil do Rio de Janeiro, Adcoas, n. 112.440, 1987).
8
Bendersky. Nulidad de Asambleas, p. 40.
9
Marcello Andreolli, I Regolamenti di Condomnio, p. 64.
10
Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, p. 6.
11
Cf. Arquivos do Tribunal de Apelao da Guanabara, v. 7, p. 168.
67. O fato de exercerem os condminos, na copropriedade tradicional, os direitos conjuntos sobre
a coisa, impe-lhes por seu turno uma srie de deveres, que j vinham especificados no direito
romano, que o Cdigo Civil de 1916 e o atual conservaram nos arts. 623 e 1.314, respectivamente.
No condomnio especial, em propriedade horizontal, jurdico acentuar que, em princpio,
subsistem os mesmos deveres, a que outros so acrescidos.
Na verdade, o fato de coexistirem unidos a propriedade exclusiva e o condomnio no sugere a
abolio, seno o reforo das imposies, das limitaes, das restries, que em benefcio da
harmonia do grupo, em benefcio da coisa comum e em benefcio do comportamento respeitoso dos
interesses alheios se estatuem. No se pode, contudo, perder de vista a relatividade da ideia de
perturbao: o que em apartamento de luxo, em bairro residencial, constitui incmodo e repelido,
em edifcio de condies mais modestas em bairro comercial ou industrial tolerado (Frdric
Aby, Proprit dAppartements, n. 198).
No estudo dos deveres dos condminos cumpre desde logo estabelecer uma norma diretriz da
respectiva distribuio, no propsito de ordenar com bom mtodo a discriminao daquelas
imposies e restries.
Cabe, pois, reviver, dentro no condomnio especial, as normas que se lhe aplicam do condomnio
clssico, bem como aquelas regras de bem viver institudas em proveito da segurana e estabilidade
do edifcio, de sua esttica e do conforto e bem-estar de quantos nele vivem.
68. Interessando a todos a manuteno e conservao do edifcio, de princpio que a todos os
condminos compete concorrer, na proporo de sua parte, para as respectivas despesas. Assim j
dispunha o Cdigo Civil de 1916 (art. 624), quanto ao condomnio tradicional, e assim continuou
sendo, no tocante ao especial [N.A.: art. 1.336 do Cdigo Civil de 2002]. No h diversidade de
princpios nem de fundamentos. Pela mesma razo e para o mesmo fim, que a lei comum estabelece o
encargo de todos os condminos nas despesas de conservao do bem, os condminos do edifcio de
apartamentos tm de formar a caixa comum que as suporte. Assim, pois, permanece no regime [N.A.:
do Cdigo atual], que cogita das despesas de administrao e de conservao, bem como das
reparaes do que for danificado pela ao do tempo ou de terceiros.
Divergem, contudo, a tcnica e os efeitos, no tocante proviso de valores pecunirios.
Relativamente ao condomnio tradicional, a falta de conformismo de quaisquer dos comunheiros ter
como sano a extino do condomnio, com diviso da coisa e responsabilidade de cada
coproprietrio com o seu quinho. No condomnio especial no pode assim ocorrer. A lei no pode
admitir que o comunheiro se insurja contra os gastos de conservao e manuteno do edifcio, de
vez que visvel e palpvel a sua necessidade. Cabe, ento, anualmente, reunirem-se os condminos,
em assembleia, a fim de votarem, por maioria, a verba relativa s despesas de conservao,
cumprindo a cada um concorrer, no primeiro ms de cada trimestre, com a quota que lhe atribuda
no rateio.
Nos dias de hoje o pagamento da quota condominial costuma ser mensal, mas nada impede que os
condminos ajustem outra periodicidade.
Este ser feito na proporo do quinho no terreno, conforme seja discriminado na escritura de
aquisio e conveno do condomnio. E, como se trata de matria pertinente ao imediato interesse
dos condminos, prevalecer a deliberao da maioria, a que a minoria tem de submeter-se,
sujeitando-se-lhe ainda os que reunio no tenham comparecido e os dissidentes. A
proporcionalidade dos rateios vinculada s fraes ideais [N.A.: Cdigo Civil, art. 1.336, inc. I] e
s se altera se este for mudado em razo de acontecimentos excepcionais.
1
Cada proprietrio de apartamento s est obrigado, em princpio, a concorrer, na proporo de
sua parte, nas despesas do edifcio que estejam discriminadamente aprovadas em assembleia-geral.
2
As despesas do condomnio retornaremos no item n. 93, infra.
Sobre o critrio de rateio: REsp n. 493723/DF; REsp n. 620406/RJ; REsp n. 541317/RS e
Acrdos nas ACs: n. 56222/04, n. 142833/08 e n. 14614/05 do TJRJ.
E no h solidariedade entre os condminos. Da os fornecimentos feitos ao edifcio s poderem
ser cobrados sua administrao, respondendo cada condmino pela quota-parte que lhe tocar na
composio da despesa comum.
3
Cumpre, entretanto, observar que no se podem atribuir os nus de tais despesas a comunheiros
que nada tm, direta ou indiretamente, com servios que nenhuma utilidade lhes prestam. Est neste
caso o proprietrio de loja no rs do cho, e com sada livre, quanto s despesas de manuteno de
elevadores.
4
Est neste caso aquele que proprietrio de apartamento sem direito a garagem, quanto
s despesas com esta, e, assim em diante, em outras hipteses anlogas. No entanto, evidente que
prevalece, e obriga, a disposio em contrrio, inserta na conveno do condomnio. Est, ainda, o
condmino, mesmo nesses casos, sujeito s despesas necessrias conservao e segurana do
edifcio. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o uso eventual de coisa comum (no
caso especial, elevador) deve sujeitar o condmino a contribuir para o custeio.
5
A diversidade de sano manifesta, atendendo a que o condomnio sobre as partes comuns
indivisvel e insuscetvel de extino, enquanto vigorar o sistema que mantm o edifcio como todo
orgnico. Conseguintemente, no ser lcito punir o recalcitrante com a diviso da coisa, pois no
comporta o edifcio nenhuma adio communi dividundo. Responder, ento, o condmino relapso
pela obrigao, como devedor de quantia certa, e, como tal, pode ser acionado para pagamento do
dbito, reconhecida ao administrador a legitimatio ad causam ativa e institudo rito sumrio para a
ao (Cdigo de Processo Civil, art. 275, letra c; Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, art. 12,
2.), bastando caracterizar a liquidez e certeza do dbito a aprovao do oramento em reunio de
coproprietrios. No h, assim, vinculao entre o quinho do condmino e a responsabilidade pela
quota-parte nas despesas comuns, porm a autonomia da dvida, que ser cobrvel pelos bens do
devedor, como toda outra obrigao, e, se recair a penhora no seu apartamento, ser coincidncia.
No se deve esquecer que o edifcio um conjunto e que a deteriorao de uma parte atinge o
conjunto. Por isso, o dever de conservao abrange tanto as partes privativas como as de uso comum.
Salvo, pois, o que est adstrito unidade, justifica-se o dever de contribuio para as despesas
gerais pelo interesse da comunidade.
6
69. Ao mesmo critrio de obteno de recursos e mesma tcnica de aprovao das contribuies
subordinam-se as obras que interessarem estrutura integral do edifcio ou ao servio comum:
aprovao prvia idntica em reunio de condminos e mesma obrigatoriedade de contribuio, sob
pena de cobrana executiva.
Caber, sem dvida, ao proprietrio de apartamento, que s suas prprias expensas faz despesas
de conservao do edifcio ou das coisas comuns, o direito de se reembolsar s custas do
condomnio, e, pois, de acion-lo para reaver o que despendeu. Esta soluo dada na doutrina
estrangeira.
7
Outra no pode ser a soluo em nosso direito. O proprietrio de apartamento um compossuidor
das partes e coisas comuns, e de princpio que as dvidas contradas por um dos condminos em
proveito da comunho e durante ela obrigam o contraente; mas asseguram-lhe ao regressiva contra
os demais [N.A.: Cdigo Civil de 1916, art. 625 e art. 1.341, 4., do atual], regra esta que Clvis
Bevilqua, em comentrio, explica sob o fundamento de que procede o condmino, neste caso, como
um negotiorum gestor, cuja gesto foi proveitosa a todos.
A mesma gesto de negcios explicaria ento o direito de acionar o condomnio pelas despesas
feitas com a conservao do prdio. Somente as despesas necessrias o justificariam
8
[N.A.: como
se constata pela leitura do j citado art. 1.341 do Cdigo Civil], porque somente em caso de urgncia
quanto s reparaes e conservao haveria convenincia na atuao oficiosa do condmino. Para as
benfeitorias teis e volupturias, no h o mesmo apressuramento, convindo, pois, se convoque a
assembleia para deliberar.
Entendemos, entretanto, que, aprovada a despesa pelo voto da maioria, todos so obrigados a
concorrer com a sua quota-parte no rateio, no lhes valendo arguir o carter volupturio do
dispndio. No pode furtar o seu concurso, por exemplo, o proprietrio que desaprova a colocao
de um aparador no vestbulo, ou o assentamento de passadeira, ou a instalao de uma lanterna
artstica na entrada do edifcio. que estes requintes de bom gosto, cujos encargos em rateio
representam pequeno gasto individual, concorrem para amenizar os incmodos das habitaes
coletivas. mesmo difcil distinguir o carter utilitrio do volupturio nessas despesas. O melhor
critrio para orientar a obrigatoriedade da contribuio h de ser a categoria do edifcio, pois claro
que o mesmo gasto, que em um prdio mais modesto no se justifica, em outro luxuoso conveniente
composio de sua decorao normal.
70. Neste passo, cabe indagar se os condminos so obrigados a suportar o rateio das despesas
com inovaes introduzidas no edifcio.
A questo tem sido debatida, e a falta de soluo satisfatria parece-nos decorrer de se no fazer
uma distino essencial, a saber: inovaes empreendidas por um condmino a benefcio do conjunto
e inovaes previamente deliberadas pela assembleia.
No primeiro caso, o condmino que as tiver feito, ainda que comprovadamente vantajosas aos
demais, no tem o direito de reembolsar-se dos gastos custa do condomnio, salvo deliberao
contrria da assembleia. Vigorando o princpio, segundo o qual proprietrio de apartamento, ut
condominus, no tem a faculdade de modific-la. A lei no poderia, na verdade, tolerar a inovao,
pois os critrios subjetivos de apreciao variam, e aquilo que se afigura benfico a um pode no o
ser a outros ou a todos, e no se arvoraria em negotiorum gestor o condmino que oficiosamente
assumisse a representao de todos, para cometer alterao que a ele s parecesse conveniente.
Falta, pois, ttulo jurdico para o ressarcimento, j que nem o proprietrio um representante ou
gestor de negcios nem se enquadra a inovao na classe das benfeitorias necessrias.
Outra nos parece, contra opinies respeitveis (Poirier, Campos Batalha), a soluo quanto s
inovaes previamente deliberadas em assembleia. Aqui no enxergamos a razo de se exigir a
deliberao unnime. Nem a realidade das coisas se compadece com tal regra. Se a inovao
importar na afronta aos direitos dos condminos ou se atentar contra a estrutura do prdio, torna-se
obrigatria a deliberao unnime no por ser inovao, mas pela outra circunstncia. Em caso
contrrio, a assembleia o rgo deliberativo do conjunto, e a deciso tomada pela maioria obriga a
todos.
9
71. Questo ser, neste passo, indagar da prescrio da obrigao de participar nas despesas
comuns. Nenhuma lei especial h em referncia ao assunto. Uma consulta ao Cdigo Civil no
oferece soluo direta.
Na falta, ento, de um dispositivo expresso, e como no se pode sustentar, por nenhum argumento,
a imprescritibilidade do respectivo direito, a concluso necessria que vigora a regra geral do art.
205, com o encurtamento proveniente do novo Cdigo, ou seja, de dez anos.
Na doutrina francesa, em que no h prazo especial, como no direito brasileiro, a soluo
apontada a mesma.
10
72. O mesmo critrio de rateio deve ser observado para o ressarcimento dos prejuzos que o
proprietrio de um apartamento possa ocasionar aos demais, com a realizao de obras e reparaes
na sua unidade.
A hiptese, que j vinha prevista no condomnio tradicional, ao estatuir o Cdigo Civil (art. 627)
que o condmino responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa comum, e pelo dano que
lhe causou, mais de perto e com mais frequncia pode ocorrer no regime da propriedade horizontal.
A, se o conserto, a reparao, ou a obra de melhoria provocaram um dano coisa comum (estrago
no elevador, danificao na instalao eltrica ou hidrulica, perfurao em parede ou abatimento no
piso etc.), cumpre ao causador, ou empregador deste, entrar com a importncia necessria
composio das perdas e danos, pois no pode licitamente beneficiar-se em detrimento de outrem.
11
O princpio no o da culpa aquiliana apenas. evidente que, em caso de dano causado pelo
procedimento culposo do proprietrio de apartamento, devida indenizao que se reparte pro rata,
e o seu fundamento legal est no princpio genrico definidor da responsabilidade civil.
Independentemente dessa circunstncia e em razo do fato danoso, cabe ao condmino reparar o
dano como determina o art. 1.319, j antes referido, a no ser que se possa valer de uma escusativa.
Note-se a diferena: no mal causado por culpa aquiliana, cabe vtima provar o ilcito do agente;
na responsabilidade do condmino cabe a este, para eximir-se, demonstrar a ausncia de
responsabilidade, como na hiptese de evidncia que o prejuzo sobreviria independentemente de
sua ao.
Cumpre, ainda, ressalvar que, se o dano atingir apenas um grupo de condminos, e no a todos os
consortes, o que se daria na hiptese de o prejuzo atingir apenas um andar ou alguns, bvio que o
proprietrio responsvel no deve indenizao a todos, seno queles prejudicados, pois nenhuma
regra disciplinadora de responsabilidade pode conduzir consequncia de algum enriquecer-se
com base nela (certare de lucro capiendo), porm apenas salvar o prejuzo (certare de damno
vitando).
A Lei do Condomnio e Incorporaes referia-se expressamente ao assunto, impondo a todo
comunheiro o dever negativo, de modo a no causar dano ou incmodo aos demais condminos ou
moradores nem obstculo ou embarao ao bom uso das mesmas partes por todos (Lei n. 4.591/1964,
art. 19). E no esqueceu a sano, dispondo que a violao que quaisquer dos deveres estipulados na
Conveno sujeitar o infrator multa fixada na prpria Conveno ou no regimento interno, sem
prejuzo da responsabilidade civil ou criminal que no caso couber (Lei n. 4.591, art. 21).
No Cdigo de 2002, no se reproduz exatamente a redao dos arts. 19, inc. III, e 10, inc. III, da
Lei n. 4.591, estabelecendo-se no art. 1.336, IV, que um dos deveres impostos aos condminos dar
s suas partes a mesma destinao que tem a edificao e no as utilizar de maneira prejudicial ao
sossego, salubridade e segurana dos possuidores, ou aos bons costumes.
interessante notar que o novo Cdigo referiu-se, pela vez primeira, aos bons costumes, o que
um conceito atualmente muito elstico, sendo lcito esperar que sua aplicao venha a suscitar
questionamentos que desaguaro no Poder Judicirio.
A sano cominada ao infrator est prevista no art. 1.336, 2., segundo o qual pagar ele a multa,
estabelecida no ato constitutivo ou na conveno, no podendo ser ela superior a cinco vezes o valor
de suas contribuies mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem.
No havendo disposio expressa, caber Assembleia-Geral, por dois teros, no mnimo dos
condminos restantes, deliberar sobre a cobrana da multa.
O problema apenas da legitimatio ad causam, porm de soluo simples. Causado o dano
comunidade, cabe a ao ao sndico, da mesma forma que lhe compete impor a multa [N.A.: Cdigo
Civil, art. 1.348, inc. VII]. Se, porm, a vtima no for o condomnio, a ao de ressarcimento
compete ao prejudicado, diretamente, pois no tem o sndico o poder de representao individual de
cada um dos comunheiros.
73. No tocante, porm, aos impostos e s taxas que recaem sobre o imvel, a lei estabeleceu uma
notria diferena relativamente ao condomnio tradicional. Neste, o tributo incide englobadamente
sobre a coisa comum, que responde por inteiro pela soluo, distribudo o encargo pro rata entre
todos, cabendo ao que a tiver solvido ao regressiva contra os demais, ou a extino da comunho.
O edifcio de apartamentos considerado, perante o Fisco, no como uma unidade, mas uma
pluralidade de devedores. O edifcio no deve ao poder tributante federal, estadual ou municipal,
como uma res integra, porm cada unidade autnoma devedora de uma quota tributria e cada
proprietrio de apartamento obrigado a contribuir diretamente com o que lhe cabe, mediante
lanamento autnomo, como se cada um fosse um prdio isolado. H, destarte, um desmembramento
na arrecadao fiscal, decorrente da natureza especial do condomnio, por via de que o legislador,
ao mesmo em tempo que estatuiu o dever de solver os dbitos para com a Fazenda Pblica, isolou
cada unidade autnoma, em termos de evitar a repercusso dos nus tributrios nos proprietrios das
demais. A Lei n. 4.591/1964 expressamente o estabelece no art. 11: Para efeitos tributrios, cada
unidade autnoma ser tratada como prdio isolado, contribuindo o respectivo condmino,
diretamente, com as importncias relativas aos impostos e s taxas federais, estaduais e municipais,
na forma dos respectivos lanamentos.
O Cdigo vigente no contm dispositivo anlogo, por entender que caber ao Fisco legislar sobre
a matria. No entanto, no mesmo sentido que a legislao tributria regula a cobrana dos impostos
e taxas que incidem sobre as partes exclusivas.
74. Os condminos so ainda obrigados ao seguro do edifcio contra os riscos de incndio,
terremoto, ciclone ou outro acidente fsico semelhante. No podem deixar de efetuar o seguro, sendo
livre no regime anterior a forma global ou destacada [N.A.: Cdigo Civil, art. 1.346]. Se aquela
fosse a adotada, o edifcio seria objeto de um seguro nico, respondendo cada condmino pela sua
quota no prmio, ad instar das demais despesas do prdio. Neste caso, o seguro cobriria o prdio
em sua totalidade, abraando, portanto, as unidades autnomas e as partes comuns.
Quando o Cdigo alude reconstruo do prdio, (art. 1.357) aps o incndio, refere-se ao seguro
global.
Todavia, como era permitido seguro efetuado por proprietrio de apartamento, no ficam neste
caso cobertas as partes comuns. evidente que o seguro individual no garante o risco de incndio
sobre todo o edifcio.
12
Da entendermos que a boa doutrina deve determinar o seguro realizado pelo
sndico, sobre todo o prdio, com a obrigao de concorrer cada proprietrio no rateio. Entretanto,
veio a Lei n. 4.591, de 1964, e tomou orientao diversa, ordenando que se promova o seguro de
todo o prdio, imputando-se o prmio nas despesas ordinrias do condomnio e abrangendo assim as
partes comuns como as unidades autnomas (art. 13). Nada impede, todavia, faa o condmino o
seguro complementar de sua unidade e das coisas e valores que contenha.
A mesma regra mantida no Cdigo Civil atual (art. 1.348, inc. IX).
75. A convivncia, a proximidade ou a circunstncia de viverem os condminos no mesmo prdio,
pode-se dizer at na mesma casa, tomada esta palavra em sentido mais amplo, sujeita-os todos
observncia de regras de comportamento mais rgidas do que as de normao das relaes entre
condminos, e a todos impe deveres mais severos.
Os preceitos atinentes boa vizinhana do direito comum, com a finalidade de resguardar cada
consorte do que possa causar dano ao apartamento, perturbar-lhe o sossego ou causar incmodo aos
habitantes, so totalmente aplicveis ao condomnio especial, e pelos mesmos fundamentos de sua
existncia genrica. Os autores consideram, mesmo, essencial a existncia de um esprito de mtuo
respeito e tolerncia, que oriente o comportamento de cada um, para que se abstenha de tudo o que
incomode os demais, e faa o que seja conveniente a todos.
13
H, ainda, o dever de cumprimento daquelas disposies aprovadas pelos prprios condminos na
Conveno do Condomnio, as quais constituem lei particular do agrupamento dos integrantes deste,
e esto sujeitos estrita obedincia. Se ali constar que a porta externa do edifcio se feche a
determinada hora, ou que determinadas pessoas no podem circular pelo hall social, ou usar o
elevador social, ou que nenhum condmino tem a faculdade de manobrar seu carro na garagem
comum, ou que no podem permanecer crianas nos corredores, os condminos e seus locatrios,
todos os habitantes, em suma, so obrigados a tais preceitos, sob as sanes impostas no mesmo
regulamento ou conveno. Trata-se, bem verdade, de normas restritivas da liberdade individual,
mas, da mesma forma que toda vida em sociedade impe a cada um limitaes sua atuao livre em
benefcio do princpio social de convivncia, assim tambm naquele pequeno agrupamento de
pessoas, que compem uma comunidade especial, adotando como normas convenientes
tranquilidade interna desta certas limitaes liberdade de cada um em proveito da melhor harmonia
do todo, tm aquelas restries e limitaes um sentido de princpios de disciplina social interna, de
natureza cogente a todos os que penetram no crculo social restrito. Mesmo pessoas estranhas ao
agrupamento, pelo fato de virem a frequentar ainda que transitoriamente o edifcio, esto submetidas
observncia das normas internas deste, por exemplo, numa cidade beira-mar, se o regulamento
prescreve que no podem trafegar pelo hall social pessoas em traje de banho, esta proibio tanto
abrange os habitantes do edifcio como, ainda, atinge qualquer pessoa estranha, cujo trnsito pode ser
impedido pelo porteiro, em razo da prescrio proibitiva vigente. Parecer, primeira vista,
exorbitante da natureza estatutria da norma particular esta extenso, pois compreende-se que os
coproprietrios do edifcio possam automilitar as suas liberdades, mas que no possam atingir a
esfera da liberdade alheia. A questo, porm, no bem esta. Sentindo o imperativo de estatuir
regras de comportamento convenientes tranquilidade, ao conforto, higiene do edifcio, em
proveito de todos, a norma regulamentar interna tem a natureza de lei particular daquele
agrupamento, aplicvel aos seus membros como a qualquer estranho que penetre no seu recinto, aos
quais extensivo o mesmo raciocnio: ningum obrigado a entrar em um edifcio do qual no
condmino, mas, se ali penetra, est adstrito obedincia das regras estabelecidas pelos
proprietrios, cujas restries no devem ser contrariadas.
No que concerne circulao pelo hall social ou ao uso de elevador social, imperioso advertir
que tais disposies no podem traduzir preconceitos discriminatrios, em razo de raa, religio,
opo sexual, ou condio social que tipificam hoje ilcitos penais, exigindo-se extrema cautela dos
administradores ou empregadores dos condomnios.
Tramitam em nossos Tribunais inmeras aes de ressarcimento de danos morais, versando sobre
restries impostas em razo da condio social, o que viola o preceito constitucional da
preservao da dignidade humana.
evidente, entretanto, que possvel limitar o trnsito pelas partes comuns ou restringir seu uso,
mas em decorrncia da necessidade de preservar a segurana ou melhor conserv-las, o que deve ser
cuidadosamente ponderado.
76. Especificamente, a lei reporta-se queles deveres que dizem respeito tranquilidade interna
do agrupamento, determinando que nenhum proprietrio de apartamento lhe d uso nocivo ao
sossego, higiene e sade dos demais. Para isso, proibia a lei estabelecer enfermarias, oficinas,
laboratrios ou instalaes perigosas ou causadoras de rudo, e no mesmo sentido determinava que
ningum lanasse nas coisas de uso comum detritos, guas ou impurezas (Decreto n. 5.481, art. 11).
Sem repetir as mesmas referncias, casuisticamente, a lei nova (art. 19) autoriza a cada condmino
usar e fruir com exclusividade sua unidade autnoma, segundo suas convenincias e seus interesses,
condicionados umas e outros s normas de boa vizinhana, e poder usar as partes e coisas comuns
de maneira a no causar dano ou incmodo aos demais condminos nem obstculo ou embarao ao
bom uso das mesmas partes por todos.
Cumpre observar que ao falar a lei em proprietrio de apartamentos no usa o vocbulo em
sentido estrito, de forma que se possa entender que, por ser regra de exceo, merea hermenutica
restritiva (odiosa restringenda). No. Quando a lei fala em proprietrio, no se quer referir ao
momento da utilizao, porm ao da constituio do condomnio, e assim se entender que a
referncia ao proprietrio extensiva a quem se sub-rogue na sua situao, ainda como mero detentor
ou usurio. Todos os que organizam o condomnio so compelidos a respeitar a regra proibitiva, seja
pessoalmente, seja por intermdio daqueles a quem aluguem ou emprestem o apartamento, por ser
evidente que o direito cedido traz as mesmas qualidades anteriores cesso. Se o proprietrio tem o
direito de uso e gozo, porm cativo de tais limitaes, ao transferir a outrem o mesmo uso e o mesmo
gozo, no pode faz-lo seno gravado de iguais restries.
No mesmo sentido a proibio para a utilizao de um processo de aquecimento, suscetvel de
ameaar a segurana do edifcio ou prejudicar-lhe a higiene e a limpeza.
77. A nova lei revela ateno particular quanto ao assunto. Sem descer a mincias que o Decreto
n. 5.481 registrava, enuncia a ideia da utilizao do edifcio e de suas partes condicionada ao duplo
conceito do interesse do condmino e da boa vizinhana, em relao aos demais comunheiros,
estabelecendo (art. 19): Cada condmino tem o direito de usar e fruir, com exclusividade, de sua
unidade autnoma, segundo suas convenincias e seus interesses, condicionados, umas e outros, s
normas de boa vizinhana, e poder usar as partes e coisas comuns de maneira a no causar dano ou
incmodo aos demais condminos ou moradores nem obstculo ou embarao ao bom uso das mesmas
partes por todos [N.A.: no Cdigo atual, leia-se o art. 1.336, inc. IV].
Na passagem pelo Congresso, o projeto da Lei n. 4.591 recebeu emenda aditiva a este preceito,
aditando-se-lhe um pargrafo que franqueava ao condmino o direito de mudar o estilo e as
caractersticas das partes externas de sua unidade autnoma, tanto as sociais como as de servio. Em
boa hora, porm, o Presidente o vetou, restaurando os princpios j consagrados. Na verdade,
atentatrio da convivncia e revela mau gosto atroz que um condmino altere a porta de entrada de
sua unidade, destoando das demais de seu pavimento. s vezes, o faz por esprito de exibicionismo
ou por capricho condenvel. Entretanto, proibindo-o a lei, ser compelido a desfaz-lo, por sentena
judicial.
No pode tambm o condmino decorar as partes e esquadrias externas em tonalidades ou cores
diferentes das empregadas no conjunto do edifcio [N.A.: art. 10 da Lei n. 4.591/1964 e 1.336, inc.
III, do atual Cdigo].
Nem lhe lcito destinar a unidade utilizao diversa da finalidade do prdio ou us-la de forma
nociva ou perigosa ao sossego, salubridade e segurana dos demais condminos [N.A.: art. 19, n.
III, da Lei n. 4.591/1964 e art. 1.336, inc. IV, do Cdigo atual].
Neste particular, o que predomina a vontade dos comunheiros, seja expressa na Conveno, que
pode lanar restries especiais a respeito (art. 9., 3.), seja manifestada na Assembleia, como
colegiado deliberante. As obras que modifiquem a fachada requerem aprovao unnime dos
condminos.
No entanto, nenhuma pode ser realizada, alterando a estrutura do edifcio, pois neste particular,
como bem salientou o veto presidencial emenda que o facultava, trata-se de um dado tcnico que
no pode ser exatamente mensurado por coproprietrios, e sim, apenas, pelos engenheiros
responsveis pela estrutura.
Fixando a posio doutrinria que havamos defendido, a nova lei veio dar extenso genrica aos
preceitos componentes da convivncia e boa vizinhana a todos os ocupantes do imvel, a qualquer
ttulo (art. 20), ainda que eventualmente.
Entre as atividades proibidas incluem-se as ilcitas e imorais, tais como a prtica de jogos,
associaes para fins ilegais, atentados ao pudor e moralidade sexual, exibies indecentes (cf.
Raluy, ob. cit., p. 94).
78. Bem caracterstica da natureza especial do condomnio a observncia das condies
estticas e do estabelecimento do resguardo dos requisitos arquitetnicos. J o Cdigo Civil de 1916
proibia a qualquer dos coproprietrios alterar a coisa comum sem o consenso dos outros [N.A.: art.
628, que corresponde ao art. 1.314, pargrafo nico do atual]. A aplicao pura e simples deste
dispositivo seria de modo a sugerir a concluso de que no edifcio em condomnio especial nenhum
dos condminos pode mudar aquilo que objeto da copropriedade indivisa de todos sem o prvio
acordo dos consortes. Com o fito de melhor assentar que a coexistncia da propriedade exclusiva
sobre cada apartamento no habilita o titular a romper a pureza do princpio, a legislao especial
insere entre os deveres dos proprietrios aqueles que se referem matria.
Neste sentido, nenhum condmino tem o direito de mudar a forma da fachada externa ou decorar as
paredes e esquadrias externas com tonalidades ou cores diversas das empregadas no conjunto do
edifcio, pois este, embora formado de apartamentos autnomos como propriedade individual de
cada condmino e sem perder esta qualidade, se apresenta como um todo ou como unidade externa
inconfundvel com outro. Na sua individualidade real est a conservao das suas condies
arquitetnicas, cujo rompimento ofende o plano inicial que nasceu da manifestao da vontade
coletiva e que no pode ser alterado pela expresso volitiva individual. Assim se tem julgado.
14
Julgado foi, igualmente, que os condminos respondem pelas despesas quando a alterao
necessria em razo de obras realizadas (Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul, ADV, n. 36.522,
1989).
A aplicao desta proibio converte-se em dever de todos os condminos quanto conservao
das linhas exteriores do prdio, bem como a sua cor, seu desenho etc., e praticamente significa que
cada um compelido a conservar, sem alteraes, a poro da fachada correspondente sua unidade
autnoma, porque a fachada do edifcio um bem comum a todos os coproprietrios
15
e, como tal,
no pode qualquer condmino nela inovar sem o assentimento de todos.
No que se refere mudana da fachada, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia tradicionalmente
exigiam a anuncia de todos os condminos, o que, nos dias atuais, praticamente impossvel obter,
especialmente em grandes condomnios, com centenas de unidades.
Percebe-se, ento, uma mitigao do preceito, para se admitirem as modificaes, feitas por um ou
alguns condminos, desde que no afetem a estrutura da edificao, no rompam a harmonia
arquitetnica do prdio e no desvalorizem as demais unidades, o que deve ser aferido segundo o
caso concreto, e, geralmente, por meio de percia tcnica.
Estas questes envolvem, principalmente, obras feitas nas unidades de cobertura, com acrscimos
nos terraos.
Tambm muito se debate o tema no tocante ao fechamento de varandas e colocao de aparelhos
de ar-condicionado.
Relacionamos, a seguir, algumas decises a respeito do assunto, colhidas em jurisprudncia
recente do TJRJ: Apelao Cvel 0031077-44.2008.8.19.0001 13 Cmara Cvel Des. Gabriel
Zefiro Julgamento 10/10/2012; Apelao Cvel 0155831-92.2007.8.19.0001 2 Cmara Cvel
Des. Elisabete Filizzola Julgamento 28/08/2012; Agravo de Instrumento 0023297-
17.2012.8.19.0000 16 Cmara Cvel Des. Eduardo Gusmo Alves de Brito Julgamento
22/05/2012; Apelao Cvel 0335787-34.2008.8.19.0001 19 Cmara Cvel Des. Cludio
Brando Julgamento 27/03/2012; Apelao Cvel 0010272-33.2005.8.19.0209 13 Cmara Cvel
Des. Fernando Fernandy Fernandes Julgamento 19/05/2010.
O limite desta proibio , contudo, o interesse coletivo. Desde que no colidam com ele nem
afetem a segurana geral do imvel nem infrinjam as clusulas da conveno, o dono de um
apartamento tem direito a fazer as modificaes que entender. Foi o que decidiu o Tribunal de Justia
do Distrito Federal,
16
acrescentando que no o maior ou menor requinte de decorao que pode
traduzir mau uso da propriedade. Constitui, entretanto, transformao proibida, ainda que no interior
de uma unidade, a modificao que afete a sua natureza, como seria a converso de um
compartimento destinado a guarda-malas e serventias anlogas em apartamento.
17
No entanto, no viola a lei o proprietrio de dois apartamentos contguos que, sem risco para a
segurana do prdio, abre passagem de comunicao de um para outro, por meio de parede divisria,
por meio de porta ou arco.
18
O mesmo princpio de aplicar-se ao caso do proprietrio de dois
apartamentos superpostos que, sem risco para a segurana do edifcio e sem prejuzo para os
vizinhos, faz abertura na laje de separao, e por uma escada ou rampa os comunica. O que no
possvel alterar a estrutura, como visto acima.
No direito estrangeiro vigora regra idntica, reconhecendo-se ao proprietrio o direito de fazer
alteraes de toda espcie, desde que no toque nas partes comuns nem arrisque a segurana do
prdio: o ius abutendi, no sentido de destruio da coisa, no pode exercitar-se em qualquer parte
vital do prdio. Como no atinge uma delas, possvel retirar o estuque, levantar o alcatifamento,
remover tabiques. Contudo, vedado abrir janela ou porta por meio de parede comum ou modificar
as paredes mestras.
19
Tem-se entendido, generalizadamente, que no importa em alterao interdita o fechamento de rea
voltada para o exterior, varanda ou terrao, por vidraas encaixilhadas em esquadrias finas, de vez
que a sua transparncia no quebra a harmonia do conjunto.
A Justia j entendeu, mesmo, que importa abuso de direito a recusa de autorizao para o
fechamento de varanda em uma das fachadas do edifcio, quando outras j existem envidraadas.
20
O
envidraamento de rea externa, sem prejuzo ao prdio e sem alterao da fachada, lcito
(Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Adcoas, n. 115.326, 1987; ADV, n. 34.699, 1987); admitida a
instalao de ar-condicionado (Tribunal de Justia de So Paulo, Adcoas, n. 125.461, 1989).
79. Apesar de bastante difundida e praticada, a propriedade horizontal no chegou, ainda, a um
grau de maturidade exemplar. Os condminos de edifcio muito frequentemente enxergam no
apartamento uma unidade autnoma, como se ela estivesse totalmente desvinculada do conjunto
orgnico a que pertence. Veem, muitas vezes, a parede divisria do apartamento vizinho, como se ela
no fosse comum a ambos. No atenta em que o cho, que pisa, o teto da unidade inferiormente
colocada, ou vice-versa.
Tem, por influncia de tais deturpaes, surgido uma certa confuso de conceitos no tocante ao
teto. No raro supor o proprietrio do ltimo pavimento que o teto do edifcio, porque cobre o seu
apartamento, lhe pertence. E no raro entender que tem a faculdade de construir sobre ele, ora
levantando cmodo para sua serventia exclusiva, como alojamento de criado ou rea de lavanderia,
ora edificando mesmo um andar, embora recuado da fachada. Esta ltima hiptese tem s vezes
ocorrido ainda na fase de construo do prdio, quando o incorporador ou construtor reserva para si
o pavimento mais alto.
, todavia, um abuso. A laje de cobertura do ltimo pavimento o teto do edifcio, da mesma
forma que o muro lateral no uma parede do apartamento, mas do prprio prdio, e, como tal,
constitui e deve constituir sempre uma parte comum a todos os consortes. No possvel dissociar o
ltimo andar do conjunto do prdio, pois este constitui um todo uno e indivisvel. No pode haver
prdio sem teto, que, portanto, serve ao edifcio inteiro, e no ao pavimento que lhe est
imediatamente sotoposto. No direito francs, certos costumes atribuam-no ao ocupante do ltimo
andar; mas hoje considera-se parte comum. Foi tambm o que decidiu, j em 1922, a Corte de
Palermo.
21
No direito italiano atual no vigora a doutrina da deciso, aqui citada, pois o art. 1.127 do
Cdigo Civil, de 1942, admite a superedificao, desde que no contrarie o ttulo. No direito
brasileiro, em que inexiste texto permissivo expresso, vige a proibio, tal qual no direito belga, em
que, no silncio da lei, a doutrina a proclama.
22
A construo no teto no lcita, por no lhe
corresponder frao ideal (Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Adcoas, n. 112.917, 1987). Pode,
contudo, ser autorizada por unanimidade (Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Adcoas, n. 114.292,
1987; ADV, n. 43.130, 1989).
O mesmo que do teto dir-se- do subsolo, que no o do pavimento trreo, mas do edifcio
inteiro.
Num enunciado genrico, dir-se- que nenhum condmino tem o direito de se apropriar e destinar
a seu uso exclusivo uma parte que comum a todos.
23
Procedendo em contrrio, pode ser embargada
a obra que fizer e ainda responde aos demais pelas perdas e danos que causar a qualquer um,
individualmente, ou ao condomnio inteiro, pois, procedendo contra direito, sujeito a reparar o
dano na forma dos princpios comuns. A autorizao de uso, concedida pela assembleia, no
significa propriedade, nem exclui a rea da propriedade comum (1. Tribunal de Alada Civil de So
Paulo, ADV, n. 14.386, 1984).
Pelo antigo direito, porm, a conveno do condomnio, s vezes, concedia a um proprietrio de
apartamento (geralmente do ltimo pavimento) o uso do teto ou a sua serventia. Ficava ele com a
faculdade de us-lo livremente, e desta forma atendia doutrina que Peretti Griva sustenta, tendo em
vista que a lei italiana faz ressalva neste sentido.
24
Por outro lado, aquele favorecido podia opor-se a
que qualquer outro condmino executasse obras que perturbassem a sua serventia. No entanto, no
tem o direito de construir outro apartamento ou qualquer unidade autnoma, porque faltaria a frao
ideal do terreno e partes comuns,
25
e no pode haver apartamento sem frao ideal, pois que todas as
unidades so levantadas sobre um solo comum e ligadas pela ideia de comunho das coisas
indivisas. No tem direito, igualmente, de excluir os demais comunheiros daquela utilizao.
preciso, pois, no confundir utilizao com apropriao. No regime do Decreto n. 5.481, de
1928, a dvida ainda procurava arrimar-se omisso.
Segundo o art. 1.331, 5., do Cdigo Civil, o terrao da cobertura parte comum, salvo
disposio em contrrio da escritura de constituio do condomnio.
A Lei n. 4.591/1964 no comporta controvrsia. O teto, as paredes externas, as fundaes, as
reas internas e tudo o mais quanto sirva a qualquer dependncia de uso comum sero insuscetveis
quer de diviso, quer de alienao destacada da respectiva unidade. Quando fixamos a doutrina pura
do condomnio por unidades autnomas, em nossa monografia da Propriedade horizontal, deixamos
bem claro que este condomnio perptuo sobre tais partes da essncia mesma do instituto.
Conhecendo, entretanto, as controvrsias a respeito, tivemos a cautela de inserir em nosso
Anteprojeto a soluo certa, e hoje temo-la convertida em preceito (art. 3.), que ainda, por
influncia nossa, acrescenta serem aquelas partes comuns insuscetveis de utilizao exclusiva por
qualquer condmino.
A mesma regra consta do art. 1.331, 2., do atual Cdigo Civil.
Cabe ao sndico promover as medidas de defesa que se fizerem necessrias, porque a infrao do
preceito constitui atentado contra o prprio condomnio, que ele representa e que est confiado a
seus cuidados.
Na sua omisso, porm, qualquer condmino tem legitimao para a causa, porque a todos lcito
defender o condomnio. O que tiver sido ajustado prevalecer. E no pode ser alterado seno
mediante processo de modificao da prpria conveno de condomnio, respeitado sempre o
preceito legal.
Como bem patrimonial negocivel. O proprietrio de apartamento que tem direito a garagem
pode ced-lo a outro proprietrio, tenha ou no este igual direito, pois nada impede que um que
tambm titular de utilizao dela duplique o seu direito para abrigar dois carros. Pode, tambm,
aquele que tem o seu direito ceder o uso a estranho, por comodato ou arrendamento, se a Conveno
no o vedar.
No entanto, conservando a garagem, em qualquer circunstncia, o carter de coisa acessria do
apartamento, aquele condmino, que tem direito ao seu uso, no pode alien-lo a estranho
comunho ou vender sua quota a quem no faz parte do edifcio.
26
A Lei n. 4.591/1964 no permite
outra interpretao [N.A.: assim como o atual Cdigo], tanto mais que a proposio aprovada no
Congresso continha dispositivo ( 10 do art. 2.), considerando a vaga em garagem como direito real
do uso, o qual foi vetado, restabelecendo-se desta sorte a doutrina do Projeto, que era correta (Sobre
direito a garagem, ver n. 31-A, supra).
80. A garagem, por outro lado, uma parte do prdio no rs de cho ou no subsolo. Procede
irregularmente a sua utilizao contraveniente Conveno do Condomnio, como o caso do
condmino que demarca a sua vaga e converte o espao respectivo em rea de utilizao exclusiva.
27
lcita a fixao de critrio para uso das vagas de garagem na Conveno, caso em que somente
pode ser mudado com alterao dela.
28
Em princpio, no sendo obrigatria, nem todo prdio a tem. E, quando feita, a conveno
estabelece se parte comum a todos os proprietrios e franqueado o seu uso a todos; se pertence a
todos e explorada a benefcio do condomnio; ou se privativa de alguns condminos, que a ela
tenham adquirido direito. A disciplina especfica da garagem, em edifcio coletivo e em edifcio-
garagem, j foi estudada no n. 31-A, supra.
No item 31-C, ao qual nos reportamos, j foi consignada a expressiva modificao sofrida pelo
art. 1.338 do Cdigo Civil, no que tange alienao e locao das vagas de garagem.
A Lei n. 12.607, de 4 de abril de 2012, estabeleceu que as partes suscetveis de utilizao
independente, tais como apartamentos, escritrios, salas, lojas e sobrelojas, com as respectivas
fraes ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser
alienadas e gravadas livremente por seus proprietrios, exceto os abrigos para veculos, que no
podero ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomnio, salvo autorizao expressa na
conveno.
A alterao, recebida com aplausos pela maioria dos condomnios, atendeu a justificada
preocupao que todos temos hoje com a questo da segurana.
Assim sendo, caber agora, a cada condomnio, decidir se lhe convm, ou no, autorizar que as
vagas sejam alienadas ou locadas a estranhos, o que ter que ser feito nas respectivas convenes.
Aquelas que j contenham esta autorizao nada precisaro fazer. No entanto, os condomnios que
no a previam, e agora queiram admitir a alienao ou locao a estranhos, tero que promover, na
forma prevista no Cdigo, a mudana da conveno.
80-A As reas comuns de cada andar, notadamente o hall de acesso aos apartamentos nele
situados, constituem copropriedade e, como coisa comum, no podem ser alteradas sem o acordo de
todos. Para efeito esttico, a parte exterior dos apartamentos, voltada para um mesmo corredor,
vestbulo ou trio, considerada como unidade orgnica, que se romperia se cada proprietrio
resolvesse fazer a pintura das paredes ou das portas de uma cor ou em estilo independente. Da ser
ilcito e, portanto, vedado aos coproprietrios decorar paredes e esquadrias com tonalidades
diversas ou cores diferentes das demais unidades do andar. Pargrafo nico, acrescentado ao art. 19,
adotando outra orientao, foi vetado, demonstrando que a tese certa a que esposamos.
Nada impede, todavia, que coproprietrios de um mesmo andar faam pintura das esquadrias ou
paredes do seu pavimento, diferentemente dos demais, por no envolver tal diferena de colorao
uma quebra de unidade esttica. De um andar para outro ocorre com a ciso da continuidade
arquitetnica interna. O que a lei veda faz-lo na parte voltada para fora, com alterao da fachada
do edifcio.
No interior de seu apartamento, entretanto, o proprietrio tem a faculdade de proceder ao seu
alvedrio, como visto no n. 78, supra. O edifcio, por ser coletivo, no pode impor a padronizao de
vida dos que habitam. Cada comunheiro dar ao seu apartamento a feio que o seu gosto, as suas
exigncias, suas condies econmicas aconselharem.
Aqui aludimos liberdade de decorao, de pintura etc. O mesmo no se dir, com esta
generalidade, no tocante s alteraes, que so condicionadas, como visto, s imposies do
interesse coletivo (n. 78, supra).
O Tribunal de Justia de Minas Gerais j decidiu que a construo em rea privativa de um
condmino no depende de autorizao dos demais (Adcoas, n. 124.544, 1989; ADV, n. 46.305,
1989).
81. No tocante s alteraes, pacfico ser totalmente interdita a passagem por meio de parede
mestra, estabelecendo comunicao com outro prdio, ainda que seja este de propriedade exclusiva
do dono do apartamento ou que sejam do domnio de mesma pessoa os apartamentos contguos ou
fronteiros, cuja interligao se prende realizar, quando situados em prdios diversos. O que inspira a
proibio no ser, por certo, o critrio de prejuzo, de vez que este pode no ocorrer, mas o
princpio geral, segundo o qual os muros divisrios ou paredes laterais do edifcio so do
condomnio de todos, insuscetveis, portanto, de serem utilizados ou apropriados por qualquer um,
individualmente. A isto a doutrina estrangeira acrescenta que a comunicao com o outro prdio, por
abertura na parede de um apartamento, importa em sobrecarregar o trfego nas escadas, nos
elevadores, corredores etc., e de permitir a um imvel facilidade sobre outro.
29
A interdio poder, contudo, ser levantada pelos condminos.
82. Como si ser, a existncia da norma coactiva, seja a lei geral, seja a lei particular, que no caso
a conveno do condomnio, no pode contentar-se com estabelecimento de deveres e obrigaes,
mas deve ainda cuidar de impor sano, na observncia do velho princpio geral que distingue a
norma jurdica do preceito moral.
No fazendo exceo, a lei especial da propriedade horizontal cogita do estabelecimento de penas
para os infratores dos deveres legais, que alinha.
Na escolha das penalidades, duas correntes legislativas se apresentam. De um lado, as leis da
Argentina e do Chile, criando penas corporais para os infratores. De outro lado, as demais
legislaes, contentando-se com a cominao de penas pecunirias.
Nesta ltima corrente inscrevia-se a lei brasileira (Decreto n. 5.481/1928, art. 11, pargrafo
nico), obrigando ao pagamento de multa, varivel de Cr$ 2.000,00 a Cr$ 5.000,00, o transgressor
dos deveres negativos impostos no corpo do artigo e o dobro na reincidncia. sem dvida
necessria a sano. Merecia, todavia, reparos o legislador, quando destinava as multas metade
Municipalidade, metade ao interessado que intentasse a ao. Com esta medida, criava a lei um
critrio gerador de rixas e indisposies, que somente podia ser incmodo num regime que j herda o
preconceito de ser uma fonte de litgios. Mais conveniente seria que ao se intentasse pelo sndico,
e somente na falta ou recusa, por outro condmino, e a multa se destinasse ao prprio condomnio,
pouco importando que mediatamente viesse beneficiar o prprio infrator, com a repercusso indireta
nas suas despesas do condomnio. Considerando que a contraveno da regra jurdica ocorreu dentro
de um crculo fechado, ofendendo bens jurdicos em rbita restrita, de forma a justificar que a
punio, quando no chegue a infrao a transpor aquele ambiente quase domstico e no v ferir o
direito da cidade, tenha carter pecunirio e se estabelea a benefcio do grupo, que diretamente
suportou o dano, a pena pecuniria deve arrecadar-se em benefcio da prpria comunidade.
Isto no impede, porm, que o agente venha a sofrer pena de priso se se capitular a sua conduta
como infrao da lei da propriedade horizontal e ao mesmo tempo como contraveno penal, ou
mesmo delito, ou que sofra pena pecuniria, se a sua conduta for apenada com multa a favor da
Municipalidade.
Questo , ainda, a indagao se pode a conveno do condomnio estipular outras penalidades
alm das legais. E parece-nos que sim. Como j vimos, aquele regulamento normativo, e nada
impede que institua novos preceitos cogentes. Para faz-los exigveis, os coproprietrios tm o
direito de convencionar cominaes. Elas assentam no princpio da autodeterminao ou da
autonomia da vontade, e, moda da clusula penal, no importam em faculdade alternativa a
benefcio do infrator, porm participam da mesma natureza jurdica da pena convencional, de que
diferem na imposio autnoma e na exigibilidade administrativa, realizada pelo sndico,
independentemente da cobrana judicial, a que somente se recorrer na falta de atendimento
espontneo.
A Lei do Condomnio e Incorporaes veio adotar rumo nico, no tocante s sanes.
Estabeleceu (art. 21) que compete Conveno ou ao regimento interno fixar as multas, s quais o
infrator se sujeita, sem prejuzo, porm, da responsabilidade civil e criminal que eventualmente
caiba.
Ao sndico compete imp-las (art. 22, 1., alnea d) com recurso para a Assembleia (art. 22,
3.).
82-A No tendo a Lei estatudo expressamente, a jurisprudncia tem estabelecido que o
condomnio civilmente responsvel por danos causados a terceiros, como no caso de reboco
desprendido do edifcio (1. Tribunal de Alada de So Paulo, Revista Forense, v. 271, p. 182); ou
no de veculo retirado indevidamente das garagens por empregado (Tribunal de Alada do Rio de
Janeiro, Revista Forense, v. 275, p. 230); ou pelo furto de motocicleta (1. Tribunal de Alada do
Rio de Janeiro, ADV, n. 9.179, 1983). Responde por danos ao apartamento, provenientes de defeito
na tubulao (1. Tribunal de Alada do Rio de Janeiro, ADV, n. 15.100, 1984); ou por infiltraes
quando provm das tubulaes centrais (1. Tribunal de Alada do Rio de Janeiro, Revista dos
Tribunais, v. 580, p. 253).
82-B No que concerne aos deveres dos condminos, o Cdigo Civil de 2012 trouxe algumas
inovaes, que precisam ser anotadas nesta atualizao.
O elenco destes deveres est, como j se disse, no atual art. 1.336 do Cdigo Civil, e, quanto a
eles, pouco foi alterado.
Entretanto, o 2. do art. 1.336 cominou pesada sano ao condmino que no cumprir qualquer
dos deveres estabelecidos nos incs. de II a IV, que consiste em multa que no pode ser superior a
cinco vezes o valor de suas contribuies mensais, independentemente das perdas e danos que se
apurarem.
Determinou, ainda, que, no havendo disposio expressa, caber a Assembleia-Geral, por dois
teros, no mnimo dos condminos restantes, deliberar sobre a cobrana da multa.
O art. 1.337 elastece o preceito, ao cominar igual sano, a qualquer condmino ou possuidor que
no cumpra, reiteradamente com os seus deveres perante o condomnio, de acordo com a
gravidade das faltas e a sua reiterao.
Neste caso, entretanto, a multa ter que ser aplicada por deliberao de trs quartos dos
condminos restantes.
Como j se ressaltou antes, a maior novidade consiste na criao da imagem do condmino ou
possuidor de comportamento antissocial, conceituado como aquele que gera incompatibilidade de
convivncia com os demais condminos ou possuidores, ao qual poder se aplicar multa
correspondente ao dcuplo do valor atribudo contribuio para as despesas condominiais, at
ulterior deliberao da Assembleia.
Ressalte-se que a sano cominada tanto ao condmino quanto a qualquer possuidor ou ocupante
das unidades autnomas.
Como o legislador no define o que tipifica o comportamento antissocial e no poderia elencar as
condutas que autorizariam a sano, caber aos juzes, diante do caso concreto faz-lo, o que
certamente ir suscitar acesas controvrsias.
Preferiu o legislador adotar frmula genrica ou aberta, referindo-se apenas incompatibilidade
de convivncia.
Contudo, evidente que no se poder confundir uma conduta ou temperamento reservado ou
diferente do comum, a traduzir at mesmo uma educao deficiente, assim, por exemplo, no
cumprimentar os vizinhos ou no comparecer s Assembleias, ou festas de confraternizao dos
condminos, com a postura antissocial que deve ser considerada aquela que viola as mais
elementares regras de convivncia civilizada, capaz de colocar em risco a integridade fsica ou
moral dos demais.
Sobre o tema, recomendamos aos leitores, que por ele se interessarem, a leitura de brilhante artigo
de autoria do advogado e Procurador do Municpio do Rio de Janeiro, o Dr. Martinho Neves
Miranda, publicado na Revista da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro Emerj, v.
13, n. 49, p. 211-227, 2010.
Observa ele, em apertada sntese, que o direito no socorre aos que dormem, mas socorre
aqueles que querem dormir em paz.
E conclui que deve ser reconhecido aos condminos o direito de recorrer ao Poder Judicirio, em
busca de uma sentena que obrigue o condmino ou possuidor antissocial a retirar-se da comunidade,
no lhe sendo permitida a permanncia no local, o que no importa em resolver o seu direito de
propriedade.
Outras legislaes, referidas pelo citado autor, at mesmo o destituem do domnio, o que,
entretanto, no foi acolhido em nosso sistema.
1
Aby, Proprit dAppartements, n. 305.
2
Vide deciso do Supremo Tribunal Federal, Revista Forense, v. 168, p. 129, e do Tribunal de Justia do Distrito Federal, Arquivo
Judicirio, v. 104, p. 243.
3
Tribunal de Justia do Distrito Federal, Revista Forense, v. 151, p. 247.
4
Campos Batalha, Loteamentos e condomnios, v. II, n. 212, p. 163. O Tribunal de Justia de So Paulo decidiu ser lcito conveno
mitigar as responsabilidades dos comunheiros, pelas despesas de condomnio, em ateno utilizao dos servios, como o caso dos
proprietrios de lojas em relao s despesas internas (elevadores etc.) (Revista dos Tribunais, v. 199, p. 143). Inovao curiosa a
da lei venezuelana, que se refere ao caso de deixarem os comunheiros um ou mais apartamentos alugados cuja renda destina-se a
custeio do edifcio. V. Goldschmidt, loc. cit. ver, ainda, decises em Revista Forense, v. 242, p. 168; Revista dos Tribunais, v. 432,
p. 209; v. 446, p. 160; Adcoas, n. 17.514, 18.449, 18.450, 19.201, 1973; n. 28.552, 30.202, 1974. Ver, ainda, sobre despesas
condominiais do andar trreo, n. 96-C, infra.
5
RE n. 72.365, Rel. Min. Antnio Neder, Adcoas, n. 30.064, 1974.
6
Raluy, Propiedad horizontal, p. 76.
7
Poirier, Le propritaire dappartement, p. 96; Hernn Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, n. 120, p. 236.
8
Campos Batalha, Loteamentos e condomnios, v. II, n. 234, p. 207.
9
Sobre inovaes: Poirier, ob. cit., n. 108; Racciatti, p. 139; Campos Batalha, n. 238 e segs.; Lino Salis, II Condomnio negli Edifici, n.
44.
10
M Edith Klschinewsky-Brocquisse, ob. cit., n 253.
11
Campos Batalha, Loteamentos e condomnios, v. II, p. 211.
12
Hernn Racciatti, Propiedad por pisos, p. 241.
13
Raluy, ob. cit., p. 94; sobre incndio e seguro, p. 78.
14
Ac. do antigo Tribunal de Justia da Guanabara, Revista do Tribunal de Justia da Guanabara, v. 28, p. 279.
15
Hernn Racciatti, Propiedad por pisos, p. 265. Neste sentido decidiu o Tribunal de So Paulo contra o fechamento de terrao por
quebrar a harmonia da fachada, Revista dos Tribunais, v. 201, p. 234, como, ainda, proclamando a procedncia de ao cominatria
para compelir o condmino a demolir obra denegada pela assembleia, Revista dos Tribunais, v. 207, p. 261.
16
Deciso, Arquivo Judicirio, v. 63, p. 362.
17
Deciso do Tribunal de Justia do Distrito Federal, Arquivo Judicirio, v. 60, p. 261.
18
Campos Batalha, Loteamentos e condomnios, II, p. 180.
19
Edith Kischinewsky-Brocquisse, ob. cit., n. 217.
20
Deciso do Tribunal de Justia do Distrito Federal, em Revista Forense, v. 170, p. 252. O Tribunal de Alada de So Paulo decidiu,
entretanto, que a colocao de grades no terrao quando quebra a harmonia arquitetnica, proibida, Revista dos Tribunais, v. 443,
p. 209, mas no sendo atingida a harmonia esttica, lcita a alterao, Revista dos Tribunais, v. 442, p. 169.
21
Deciso, Revista Forense, v. 39, p. 445. Vide sobre o direito francs A. Zurfluh. Coproprit dAppartements. n. 51.
22
Poirier, p. 130; Racciatti, p. 36; Campos Batalha, n. 246; Pontes de Miranda, Tratado, XII, p. 304.
23
Tribunal de Justia do Distrito Federal, Arquivo Judicirio, 108, p. 113.
24
Peretti Griva, II Condomnio delle case divise in parti, p. 106.
25
Serpa Lopes, Curso, v. VI, n. 211.
26
Serpa Lopes, Curso, v. VI, n. 211. Neste sentido vrias decises, por exemplo: Do Tribunal de Justia do Distrito Federal, Dirio da
Justia, de 14 de fevereiro de 1957, p. 578; de 18 de setembro de 1958, p. 2.983.
27
Deciso do Tribunal de Justia do antigo Estado da Guanabara, Revista do TJ da GB, v. 28, p. 424; Adcoas, n. 17.671, 1973. Vedado
o fechamento por grade: Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Adcoas, 1989, n. 124.950.
28
AC do TJ da Guanabara, Adcoas, n. 29.509, 1974.
29
Cf., Campos Batalha, II, n. 216; Poirier. Le propritaire dappartement, p. 80; Alfredo Bussada, Condomnio interpretado pelos
tribunais, p. 204, Peretti-Griva, ob. cit., p. 189.
83. Os direitos dos proprietrios de unidades autnomas podem ser examinados e apontados sob
dois aspectos. Com efeito, aquela duplicidade de situaes jurdicas, que j assinalamos e que
peculiar ao novo regime dominial, na qual se conjugam uma propriedade individual exclusiva e uma
copropriedade indivisa, sugere prontamente que o sujeito, no tocante aos seus direitos, deve ser
encarado ut dominus e ut condominus. Assim sendo, ao cogitarmos aqui dos seus direitos, no
podemos deixar de salientar prima facie que ele os tem na qualidade de proprietrio exclusivo, e
naquela outra de condmino. Acontece, entretanto, que a natureza jurdica da propriedade horizontal
importa em determinar uma caracterizao especfica para uns e outros. Mais que isto. H um carter
cogente nas normas disciplinares deste tipo de copropriedade, que a vontade dos interessados por
isto mesmo no pode derrogar, como j salientava na Itlia Ricardo Amati, muito antes do novo
Cdigo Civil.
1
Com efeito, o proprietrio de uma unidade autnoma em edifcio tem poderes inerentes ao
domnio, cujo objeto o seu apartamento, mas, pelo fato de aquele prdio ser uma colmeia formada
por diversas propriedades idnticas, h uma interferncia desses direitos todos no direito de cada
um, de modo a impor-lhe uma qualificao particular, de que resulta o princpio da convivncia. No
tem, pois, o proprietrio de apartamento direitos to amplos como o dono de uma casa, de vez que
esta reproduz objeto do direito dominial, secular ou milenarmente, apurado naquela trilogia romana,
do uti, frui et butere.
Domnio-condomnio, como expresso jurdica prpria, importa na constituio de direitos
subjetivos que participam da tipicidade jurdica da propriedade individual e da coletiva, mas que
ostenta ainda linhas diferenciais de uma e de outra, pelo fato de ambas andarem juntas, aglomeradas
na formao da propriedade horizontal ou do condomnio por unidades autnomas.
84. A fim de bem fix-los, cumpre pr de lado o condomnio que se estabelea por meao de
paredes, soalhos e tetos dos apartamentos [N.A.: art. 5. da Lei n. 4.591/1964, que hoje corresponde
aos arts. 1.327 a 1.330 do Cdigo Civil], e que pode resultar de uma sucesso causa mortis, quando
os herdeiros de um proprietrio de apartamento o recebem como coisa comum, em igualdade de
situao com os que tocam uma sorte de terras ou casa isolada; ou pode nascer de um ato inter vivos,
quando duas ou mais pessoas renem os seus recursos para adquirirem em comum apartamento j
formado, ou subscrevem em conjunto a aquisio em fase de incorporao; ou ainda inter vivos pode
originar-se da cesso que um proprietrio faa a outrem de uma quota ideal de seu prprio
apartamento.
Seja-nos lcito, liminarmente, explicar a linguagem da lei, quando fala em condomnio por
meao, pois no s por meao que ele se estabelece, j que a meao pressupe dois e no mais
condminos, e se forem vrios poder ser por tera ou quarta, ou que outra frao seja, cujo
denominador o nmero de titulares.
Este condomnio por quota ideal, tendo por objeto um apartamento em edifcio dividido em
andares, regula-se, diz a lei, pelo disposto no Cdigo Civil, no que lhe for aplicvel. As relaes
entre os condminos passam-se disciplinadas pelo que a lei comum estatui como regime da
copropriedade, pois, abstrao feita da existncia do edifcio, os cotitulares de direitos sobre um
apartamento assemelham-se aos coproprietrios de uma casa.
Quando ressalva a lei a extenso do direito comum, naquilo apenas em que for aplicvel,
prudentemente significa que em algo haver diversidade, por subsistir este condomnio por quotas
ideais encravado dentro do outro condomnio especial e sofrer as injunes deste. O condomnio por
quota ideal (meao, tera etc.) tem no Cdigo Civil as regras de sua disciplina, mas deve evitar que
esbarrem com a regulamentao do condomnio em propriedade horizontal, caso em que a
superposio das reas de influncia atrai a predominncia da lei especial.
Assim, cada consorte pode usar a coisa comum, alhear a respectiva parte ou grav-la; cada
consorte responde aos outros pelos frutos e rendimentos dela; cada consorte pode defender a sua
posse contra outrem, condmino ou estranho; na administrao do condomnio por quotas ideais
sobre um apartamento ou unidade autnoma, prevalecem as regras do direito civil comum,
resolvendo os condminos se deve ser administrada, alugada ou vendida, atraindo a aplicao do
que rezam os arts. 635 e segs. do Cdigo Civil de 1916 [N.A.: que correspondem aos arts. 1.323 e
segs. do atual].
Aqui h um condomnio comum, condomnio igual ao que a lei tradicionalmente conhecia antes da
novidade da propriedade horizontal, e que somente deixa de lado as disposies do direito comum,
quando estas se mostrem incompatveis com o condomnio especial.
necessrio lembrar que este condomnio vem de novo reviver no chamado apartamento para
temporada que ocorre quando um mesmo apartamento adquirido por um grupo de pessoas, que,
alm das normas gerais, se sujeitam a regras peculiares de utilizao, no tocante ao tempo que lhes
destinado, forma do uso etc.
85. Feita esta ressalva, bom que vejamos desde logo quais os direitos dos condminos de um
edifcio ou quais os direitos do proprietrio de apartamento.
Como condmino ou titular de um direito que incide com os direitos dos demais condminos
sobre o solo, sobre as partes comuns do edifcio, tem todas as faculdades de uso e fruio, sem as
quais no haveria a utilizao econmica ou social do edifcio ou do apartamento. Tem, ento, o
condmino a liberdade de trnsito pelas partes comuns, a faculdade de utilizar as reas de servio ou
de acesso a qualquer parte do edifcio etc.
Este direito gera, por seu turno, a composse de cada um no conjunto edificado, figura jurdica que
a lei admite [N.A.: Cdigo Civil de 1916, art. 488, que corresponde ao art. 1.199 do atual] e a
doutrina explica.
2
Os proprietrios do edifcio dividido em andares so donos do terreno em que o
mesmo assenta, com suas dependncias e instalaes. So donos, em comum, das partes do edifcio
que, por sua vez, componham os requisitos de utilizao econmica do todo por todos.
Conseguintemente, so compossuidores do terreno, como das mencionadas partes comuns.
Esta composse no pode significar uma posse in solidum sobre a coisa toda, pois no pode haver
o exclusivismo dela, sob pena de, no momento do exerccio, importar em excluso dos demais, o que
pela prpria natureza indefensvel. Significa, exatamente, a posse por frao ideal, concretizada na
simultaneidade da posse de vrias pessoas sobre o solo e sobre as partes comuns do edifcio; cada
titular tem a faculdade de uso e gozo, cada um pode exercer sobre a coisa atos possessrios.
Entretanto, a todos reconhecido o direito, com um correlato dever geral negativo, de fruir a coisa
comum sem a molstia alheia. O reconhecimento legal do instituto da composse [N.A.: no art. 488 do
Cdigo Civil de 1916 e art. 1.199 do atual] j de si condiciona o exerccio do direito ao respeito
devido esfera jurdica alheia, afirmando o poder jurdico de cada compossuidor na prtica de atos
possessrios, contanto que no exclua os dos outros compossuidores.
O dever geral negativo gera, por sua vez, um correlato direito de ao reconhecido ao
compossuidor, e passvel de exerccio contra qualquer estranho ou qualquer outro compossuidor, a
fim de assegurar quele, cujo direito lesado pela molstia possessria vinda de outrem, a faculdade
de repelir judicialmente a agresso.
Tem, ento, o proprietrio de apartamento, ut condominus, o poder jurdico de repelir qualquer
estranho, cuja atuao importe em perturbao posse sobre as coisas comuns do edifcio ou sobre o
solo comum sobre que assente. fato que o edifcio tem uma administrao, e mais normal e mais
regular ser que o sndico, como administrador-geral, represente os condminos na ao contra
qualquer terceiro, cujo procedimento contra direito fira o prdio comum. No obstante isto, se for
omisso ou estiver ausente ou impossibilitado de agir, qualquer proprietrio de unidade autnoma,
como condmino do solo e das partes comuns, tem o poder de repelir a agresso, ainda que no fale
em nome do agrupamento, porm nomine suo. E isto porque, em seu prprio nome e como titular de
um direito seu prprio, goza de legitimatio ad causam, para defender a posse contra a turbao ou
esbulho de terceiro. Ainda que os demais coproprietrios no corram na mesma porfia, o condmino,
como compossuidor que , tem uma quota ideal de direito possessrio sobre a totalidade da coisa,
apta a legitim-lo para acionar qualquer terceiro que aja em negao ao direito possessrio. No se
lhe pode negar esta faculdade, pois a turbao ou esbulho cometido contra a parte comum atinge o
poder de uso de todos, e, pois, de cada um tambm.
3
Assim, a ao cominatria, para exigir dos
vizinhos prestaes contratuais ou legais, pode igualmente ser intentada pelo proprietrio exclusivo
como pelo condomnio.
4
Esta legitimidade ad causam e ad processum perdura, ainda que o procedimento do terceiro venha
causado pela concesso de um direito conferido por qualquer outro condmino do edifcio. Este,
como um condmino, sujeita-se s regras comuns do condomnio, entre as quais est o respeito de
cada um pelo direito dos consortes. Vedado ao condmino dar posse, uso ou gozo da propriedade a
estranhos, sem prvio consenso dos outros [N.A.: atual Cdigo Civil, art. 1.314, pargrafo nico], e
lcito a cada um exercer atos possessrios, contanto que no exclua os dos outros compossuidores
[N.A.: atual Cdigo Civil, art. 1.199]. E se o proprietrio de uma unidade autnoma no tem o poder
de praticar atos possessrios que interfiram com a posse dos demais, e por outro lado se nenhum
deles pode dar posse a estranhos, nas partes comuns, contra a vontade dos demais, inidnea
qualquer autorizao ou concesso feita por um condmino a quem quer que seja para a prtica de
qualquer ato que ofenda a posse sobre o terreno ou as partes comuns, ou embarace o seu exerccio,
cabendo o direito de repulsa a quaisquer dos proprietrios, na qualidade de condmino.
A mesma razo justifica a repulsa turbao ou esbulho praticado por um coproprietrio, que
reserve para si uma parte de coisa comum ou que realize alguma obra capaz de prejudicar a boa
utilizao da coisa por parte de outro condmino ou lhe prejudique a vista, a iluminao, a aerao
etc. Idntico o fundamento, e idntica a causa actionis, no caso do ingresso na via judicial. O
condmino tem o direito de usar a coisa comum e, por via de consequncia, tem o direito de no ser
molestado neste uso por quaisquer dos proprietrios. Se acontecem a molstia e o ato possessrio de
outro condmino, ou a sua atuao, vm a importar em tolhimento da liberdade do condmino, ou
leso ao seu ius possidendi, pode repelir pelos meios defensivos da posse a injuridicidade do
procedimento do outro coproprietrio, usando de todos os meios, desde o desforo in continenti at
as aes de rito ordinrio. O possuidor de coisa comum tem o direito de no ser molestado pela
conduta de seu compossuidor. E se este transpe o limite da juridicidade e vem causar-lhe incmodo
ou lesar o seu direito, habilita-se o dono de apartamento a repelir o incmodo ou a agresso, de
modo a conter o procedimento de seu consorte nos limites do respeito sua esfera jurdica.
5
Proibindo a conveno a presena de animais, deve ser observada. No constitui, entretanto,
infrao conservar animais que no tragam efetiva ocorrncia de dano sade, ao sossego ou
segurana dos demais condminos (1. Tribunal de Alada do Rio de Janeiro, ADV, n. 10.404, 1983;
Tribunal de Alada do Paran, ADV, n. 29.013, 1986; Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Adcoas,
n. 114.290, 1987; Tribunal de Justia de So Paulo, Adcoas, n. 118.416, 1988), como o caso de
cachorro de estimao (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Revista Forense, v. 272, p. 246).
A atual jurisprudncia, inclusive do Superior Tribunal de Justia, mantm esta tendncia,
flexibilizando os dispositivos das convenes, quanto vedao da presena de animais nas
unidades autnomas.
Assim, a construo pretoriana vem tolerando a existncia de animais de pequeno porte, que no
coloquem em risco a segurana, o sossego e a sade dos moradores e que estejam comprovadamente
vacinados.
No entanto, no se vem permitindo que permaneam nas partes comuns, podendo apenas transitar
por elas, acompanhados por seus donos ou prepostos, para que tenham acesso aos logradouros
pblicos e deles retornem.
Tambm vm se mostrando sensveis nossos Tribunais quando se trata de animais de estimao,
pertencentes a pessoas idosas ou deficientes, que a eles se apegam, e cujo afastamento compulsrio
possa lhes trazer intenso sofrimento moral, afetando sua sade e a dignidade de vida.
Estes comentrios no se resumem aos cachorros, que so a hiptese mais frequente, aplicando-se
a outros animais, como gatos, pssaros, tartarugas etc.
O certo que os juzes devem decidir de acordo com o caso concreto, evitando regras rgidas,
submetendo-se aos princpios da razoabilidade e da tolerabilidade, que hoje presidem as relaes de
vizinhana e a convivncia condominial.
86. Dentro do condomnio, o titular de uma unidade autnoma tem a propriedade exclusiva do
apartamento que lhe cabe, e ento, ut dominus, tem uma srie de direitos que diferem da teoria geral
do condomnio tradicional e constituem um complexus jurdico diferencial da propriedade
horizontal.
Portanto, o Cdigo Civil, no propsito de impor a linha de equilbrio no exerccio das qualidades
condominiais, probe ao condmino dar posse, uso ou gozo da propriedade a estranhos, sem o prvio
consenso dos outros [N.A.: Cdigo Civil de 1916, art. 633, atual art. 1.314, pargrafo nico].
Na propriedade horizontal, a coexistncia simultnea e orgnica do condomnio com o domnio
exclusivo h de gerar um princpio diferente. No somente diverso, mas oposto.
Com efeito, a unidade autnoma dentro do edifcio constitui, como temos visto nesta obra, uma
propriedade individual e exclusiva, que se esvaziaria de contedo se perdesse a faculdade de uso e
de gozo. Que dono seria este, na verdade, que no pudesse usar a coisa sua, segundo a sua finalidade
natural e a sua destinao econmica? Dominus tem a posse correspectiva. Dono exclusivo da
unidade autnoma tem a posse exclusiva da mesma, tem o poder de uso e de fruio, e este poder no
o estabelece a lei limitado por natureza, mas, por natureza, amplo. Quem tem a faculdade de usar e
fruir, quem tem o direito de posse exclusiva, h de ter tambm o poder jurdico de ceder a posse e o
uso, e desta forma fruir a coisa por intermdio de outrem. Consequncia natural da existncia jurdica
da propriedade exclusiva dentro do condomnio do edifcio estar forosamente no poder jurdico de
dar o apartamento em locao, ou comodato, transferir, em suma, a sua posse a terceiros, observadas
as regras em vigor para a propriedade em geral. Neste sentido, aplicam-se, ao ocupante do imvel, a
qualquer ttulo, todas as obrigaes referentes ao uso, fruio e ao destino da unidade [N.A.: a Lei
do Condomnio e Incorporaes disps (art. 20), e o atual Cdigo Civil manteve, em seu art. 1.333,
tal regra].
O locatrio ou comodatrio do apartamento recebe, por cesso do proprietrio, o uso, a posse
direta. E, nesta operao, faz o proprietrio aquilo que no regime de condomnio tradicional no lhe
lcito fazer, pois l interdiz-lhe a lei dar a outrem a posse, o uso ou gozo da propriedade a
estranhos, e aqui, em condomnio por propriedade horizontal, permite-lhe a lei dar a outro, sem a
audincia dos demais, a posse, o uso, o gozo do seu apartamento.
Esta diferena de tratamento tanto mais marcante como de notar que o uso, a posse e o gozo do
apartamento implicam necessariamente a composse das partes comuns e sua utilizao direta pelo
usurio, arrendatrio, comodatrio etc. Assim sendo, fora ainda concluir, por extenso
obrigatria, que o condmino em edifcio de apartamentos tem a faculdade de ceder a estranhos os
seus poderes de condmino sobre as partes em condomnio do edifcio, em diversidade de tratamento
conferido ao condmino tradicional, porm com aquelas restries acima examinadas, que conciliam
a utilizao de um com a de todos os coproprietrios.
Como summa iuris, cabe determinar a qualificao jurdica deste cessionrio de poderes do
proprietrio: tem a posse direta e exclusiva do apartamento, numa situao que bem espelha a
relao jurdica da posse, isto , a exteriorizao material da conduta do dominus. E como este tem o
exerccio de um direito exclusivo sobre a unidade autnoma, o outro tem a exteriorizao deste
mesmo direito exclusivo Simultaneamente, tem o locatrio, comodatrio etc. o direito de exercer os
poderes do condmino, sobre as partes comuns, em paridade de situao com o proprietrio cedente
e, ento, o condomnio do edifcio de apartamentos compatvel com a liberdade de investidura de
outrem nos atributos do condmino, dispensada a anuncia dos demais, porm condicionada ao
mtuo respeito pelos direitos de todos.
87. Problema que dividiu os juristas, e no encontrou no regime anterior uma sedimentao
suficiente, foi o que resulta da indagao se o proprietrio de apartamento pode alien-lo livremente
ou, ao revs, se est peado pelas restries que a lei comum impe ao titular de quota ideal em
condomnio tradicional. De outra forma dito, o problema envolve decidir se no pesam restries ao
ius disponendi do apartamento, atraindo a preponderncia de uma ou de outra hermenutica.
E, neste esforo, defrontam-se duas ordens de ideias antagnicas. De um lado est o ius
disponendi [N.A.: assegurado pelo art. 1.228, caput, do Cdigo Civil de 2002], como um atributo
ligado propriedade, e expresso de um poder jurdico do dominus, encarado o aspecto exclusivo
do direito dominial. De outro lado vem a restrio que o art. 504, caput, do atual Cdigo Civil
impe ao declarar que o condmino em coisa indivisvel no pode vender a sua parte a estranhos, se
outro consorte a quiser, tanto por tanto.
A inovao, pura e simples, da regra legal vinha colocar o intrprete numa zona de perplexidade,
at onde ecoam duas disposies de lei, a negarem-se reciprocamente, a desdizerem-se mutuamente,
a desmentirem uma outra no mandamento que encerraram. Enquanto o art. 1.228, caput, do Cdigo
atual autoriza dizer que o proprietrio de apartamento, ut dominus que , e dono exclusivo de sua
unidade autnoma, pode vender livremente e sem embaraos de quem quer, o art. 504, caput, anuncia
que, ut condominus, o condmino de bens indivisos e indivisveis no tem aquele direito, mas deve
oferec-lo aos consortes, que tm preferncia para sua aquisio em igualdade de condies.
Em face da dupla disposio legal, cumpria ao intrprete buscar a hermenutica que melhor se
afinasse com o instituto da propriedade horizontal. E em consonncia com as noes fundamentais de
sua orientao h de indicar a regra certa, orientadora do futuro.
A prtica dos negcios, que Ren David aponta como fator importante na elaborao do direito,
como reflexo das condies objetivas do meio social,
6
lugar onde vo situar-se as chamadas
premissas implcitas de um dado sistema jurdico,
7
espelha com preciso esta perplexidade e reflete
o pensamento desencontrado dos especialistas em torno do problema. Com efeito, a leitura das
convenes de condomnio, to em voga nas grandes cidades, onde a projeo vertical do domnio
criou a proliferao da propriedade horizontal, mostra que os assessores tcnicos das entidades que
se dedicam a estas atividades bracejavam com a insegurana que uma tomada de posio doutrinria
fatalmente afastaria. Os proprietrios de apartamentos ora faziam inserir na conveno a faculdade
de alienarem livremente as respectivas unidades, renunciando desta sorte ao direito de preferncia
assegurado no art. 504, caput, do Cdigo Civil de 2002, ora ajustavam explicitamente a restrio
liberdade de alienao, instituindo o direito preferencial de compra dos apartamentos do edifcio
pelos que esto no condomnio, assentando que a liberdade de oferecer a terceiros somente resultar
do desinteresse dos coproprietrios.
Esta divergente orientao no plano dos negcios a notria comprovao da perplexidade no
campo doutrinrio. Pelo fato de parecer a uns ser vedada a alienao do apartamento e reservada
obrigatoriamente a preferncia aos demais coproprietrios, faziam constar da conveno do
condomnio a renncia a ela, como frmula jurdica permissiva da liberdade de negociaes,
conveniente aos seus interesses. Para outros, porm, que entendiam ser franqueada a compra e venda
de apartamentos, por inaplicvel propriedade horizontal a restrio do art. 504, pargrafo nico,
do Cdigo Civil atual, era necessria a clusula obstativa da venda a estranhos, que ajustavam
quando pretendiam constituir um agrupamento mais hermtico, inacessvel a qualquer pessoa, e por
isso mesmo suscetvel de controle.
Em face disso, qual a verdadeira e cientfica posio da doutrina? Deve inclinar-se pela aplicao
do art. 524 do Cdigo Civil de 1916, sem restries, ou pelo seu art. 1.139, ou, ainda, pelo que
dispe o art. 504, caput, do Cdigo de 2002? Como se pronunciava o Decreto n. 5.481?
A resposta s indagaes envolve a apurao da predominncia de um ou de outro princpio e
atm-se fundamentalmente natureza peculiar do novo regime de condomnio. Fosse este idntico ao
condomnio tradicional, e dvida no haveria, nem poderia suscitar-se quanto aplicao do art.
1.139 do Cdigo Civil de 1916 e art. 504 do Cdigo atual, com o consequente reconhecimento do
direito de preferncia dos consortes, a entravar a venda do apartamento. Fosse ele apenas a
justaposio de propriedades individuais autnomas e exclusivas, onde cada apartamento figurasse
como uma casa ou um prdio isolado, e ningum trepidaria em afirmar que o proprietrio da unidade
tem direito de alien-la, como bem lhe apraza.
Sendo, porm, o regime de copropriedade, a soluo do problema envolver, necessariamente, a
indagao da predominncia de qual delas no todo, a ver onde se refora a regra legal. J que no
possvel alienar a propriedade exclusiva e reter o condomnio, tudo est em perquirir da
preponderncia do domnio individual sobre o condomnio, ou vice-versa.
Desta pesquisa advm a relevncia maior da propriedade exclusiva da unidade sobre a
propriedade coletiva, no edifcio, resultado a que conduzem todas as razes.
De um lado, motivos de ordem histrica vm mostrar que antes, j ao tempo do direito romano,
havia a indiviso sem originar o cerceamento da liberdade de alienar. certo que no direito
germnico instituiu-se um regime comunitrio Gesamnte Hand , em que o bem, dito de mo
comum, era objeto de uma propriedade coletiva dos comunheiros, que por isto mesmo no tinham a
faculdade de praticar atos alienatrios isoladamente. Dada, porm, a inexistncia da restrio em
nosso direito anterior, fora concluir pela ausncia de qualquer vinculao histrica, entre a
disposio vigente no nosso direito comum e a Gesamnte Hand.
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Nunca foi, portanto, da essncia do
estado de comunho a preferncia reconhecida aos condminos para a aquisio da quota-parte no
condomnio. Em doutrina, como em sistema de direito positivo, pode haver condomnio sem o
reconhecimento da faculdade aquisitiva preferencial dos consortes. Aparece, pois, a restrio do art.
1.139 do Cdigo de 1916 e art. 504, caput, do Cdigo atual como uma disposio excepcional
incidente sobre os atributos do domnio, em franca contrariedade regra da alienabilidade que, esta
sim, da natureza da propriedade, ius disponendi que melhor traduz aquele ius abutendi, de alcance
to controvertido na cincia romanista.
Economicamente no se justifica a restrio. Nascida a diviso horizontal do edifcio como
tcnica de aproveitamento econmico e soluo do problema habitacional, notoriamente se vincula
preocupao individual de procurar por esta via uma casa prpria que, no podendo ser a
consequncia de um partido horizontal, forosamente haveria de constituir-se em planos superpostos.
A anlise econmica da inteno de quem adquire unidade autnoma em edifcio de apartamentos,
em confronto com a de quem compra uma frao ideal em condomnio tradicional, mostra a evidente
diferenciao essencial. No conjunto imobilirio a unidade uma ilha de propriedade exclusiva
dentro do condomnio que pode ser usada livremente sem a interferncia dos comunheiros, arrendada
sem ouvi-los. E, portanto, h de poder o dono vend-la sem escravizar-se a um direito de preferncia
que somente implica restrio faculdade essencial da propriedade, que o poder de disposio.
Ponderando sobre o novo regime jurdico de condomnio em propriedade horizontal, o
investigador encontra duas situaes: a da propriedade exclusiva sobre a unidade, que o escopo a
que visa o sujeito, em franca ateno procura de uma frmula jurdica de aproveitamento da frao
material da coisa, sem a participao de seus vizinhos ou dos cotitulares de direitos no todo. Ao
mesmo passo, ressalta-lhe observao a posio menos relevante do condomnio indivisvel sobre
o solo e as partes comuns, que somente existe em carter finalstico para proporcionar a utilizao da
propriedade exclusiva. Os proprietrios de apartamentos so comproprietrios daquelas partes,
como meio de realizao do seu direito individual. Este prepondera sobre a compropriedade.
Maior, no edifcio, a propriedade exclusiva, pois foi para realiz-la que o jurista moderno
estruturou o sistema original da propriedade horizontal, muito embora no exista uma relao de
acessoriedade e juridicamente componham domnio e condomnio uma unio indissolvel e orgnica.
Deve, por conseguinte, preponderar sobre o regime de condomnio das partes comuns, institudo
como meio de proporcionar o aproveitamento e o exerccio do direito de propriedade exclusiva do
apartamento. O condomnio indivisvel do solo, das instalaes, das dependncias, da entrada, das
paredes mestras, da fundao, dos corredores, do teto etc. inseparvel da propriedade do
apartamento, de tal forma que a alienao deste traz como consequncia a transferncia daquele. No
entanto, a recproca no pode ser verdadeira. Ningum pode alienar seus direitos sobre as partes
comuns, porque a natureza do regime jurdico no tolera. Ningum pode tornar-se condmino do solo
e das coisas comuns do edifcio sem adquirir uma unidade autnoma das em que o mesmo se divide.
Ningum pode promover a diviso destas partes, ningum pode fazer que cesse a comunho sobre
elas. E nada disto pode ser feito, porque esse estado de comunho, bem como a copropriedade que as
tem por objeto, so institudos em consequncia da diviso do edifcio em fraes autnomas para
proveito e uso coletivo dos proprietrios de apartamentos, enquanto estes existirem no domnio de
mais de uma pessoa.
Qualquer que seja, pois, o ngulo de observao, histrico, econmico ou jurdico, em que se
ponha o investigador, e qualquer que seja a ordem de raciocnio que adote, chegar sempre ao
mesmo resultado, que a faculdade de disposio do apartamento, sem o reconhecimento da
preferncia para aquisio aos demais proprietrios. No possvel alienar a unidade, separada da
parte comum ou da frao ideal. E em consequncia a alienao da unidade envolve necessariamente
a frao ideal nas coisas comuns.
No mesmo sentido milita a lio do direito comparado e da doutrina ptria, autorizando afirmar-se
que lcita a venda livre do apartamento em face da lei francesa, da argentina, da espanhola e da
chilena, e defendida em doutrina.
9
Neste sentido, pois, que se deve entender o direito dominial
sobre a unidade autnoma. E foi neste aspecto que o legislador ptrio se definiu.
O art. 4. da Lei n. 4.591/1964 estatua literalmente que a alienao de cada unidade, a
transferncia de direitos pertinentes sua aquisio e a constituio de direitos reais sobre ela
independero do consentimento dos condminos. O Cdigo atual no reproduz, expressamente, o
preceito, mas, quanto a isso, no h qualquer divergncia na doutrina, at porque a liberdade que se
confere a cada condmino inerente prpria estrutura jurdica do condomnio edilcio.
Ressalte-se que nem mesmo se admite que a conveno garanta o direito de preferncia aos
demais condminos, o que viria dificultar, ou mesmo impedir, nos grandes condomnios, que um
deles pudesse alienar ou gravar sua unidade autnoma.
Doutrina, lei e jurisprudncia do-se agora as mos para dizer que o proprietrio tem o ius
disponendi da unidade autnoma, sem peias nem restries.
E no prevalecero as disposies em contrrio, ainda quando constem de convenes de
condomnio vigentes na data da Lei n. 4.591, do atual Cdigo Civil, por contrrias sua letra e a seu
esprito.
88. Outra questo, a merecer as explicaes do civilista e atrair as suas vistas em estudo paralelo
faculdade de alienao, a referncia que o art. 4, da Lei n. 4.591/1964 fazia ao direito de dar em
hipoteca a unidade autnoma. O art. 757 do Cdigo Civil brasileiro de 1916, que corresponde ao art.
1.420, 2., do Cdigo atual, proibia que o imvel em comunho fosse dado em hipoteca sem o
consentimento de todos os condminos e vedava o seu registro, sem a anuncia de todos os
coproprietrios ou divisibilidade manifesta. Permitindo a hipoteca e a anticrese sem a manifestao
acorde dos demais, o Decreto n. 5.481 tolerava que o proprietrio desse livremente em hipoteca ou
anticrese o seu apartamento, acompanhado da quota-parte nas coisas comuns. Ora, mais que velho o
conceito segundo o qual a hipoteca induz um comeo de alienao. O bem pode ser hipotecado, pode
ser praceado na excusso hipotecria, pode ser adjudicado ao credor hipotecrio, pode ser remido
pelo executado ou pelo cnjuge, ou descendentes ou ascendentes do devedor, e, em todos esses
casos, o domnio ir livremente para terceiro, estranho ao condomnio. Destarte, no art. 4. da Lei n.
4.591/1964 se abria outra exceo, pois, enquanto mantm aquele o carter indivisvel e inalienvel
do solo em que assentam o edifcio e suas instalaes, este declara que a parte de cada um na coisa
em comunho somente pode ser objeto de garantia real se for ela divisvel. Da se infere que a lei
especial criou um tratamento tambm especial para a constituio de nus real, tendo por objeto o
apartamento com a quota-parte do respectivo proprietrio nas coisas comuns, e assim fez por
entender que a unidade autnoma constitui uma propriedade independente, como se fosse um prdio,
e como tal francamente alienvel, sem os tropeos e as restries opostos disponibilidade da parte
do condmino, na coisa comum.
No fora a regra legal especificamente instituda quanto hipoteca e anticrese do apartamento, e
haveria problema de difcil soluo, pois no possvel dissociar a propriedade exclusiva da
compropriedade, e esta no seria suscetvel de nus real. Como, porm, os dois direitos dominiais
individual e comum so indissociveis, a hipoteca do apartamento arrasta o nus sobre a quota
ideal no solo e partes de uso coletivo, em razo daquela unidade orgnica dos direitos.
10
Nossa lei,
ao contrrio do que faz a chilena, a belga, a espanhola, omissa a respeito da hipoteca sobre os
edifcios em construo, ou, mais exatamente, dos apartamentos a construir. No nosso direito, como
no argentino, o problema existe. Neste ltimo, e segundo a opinio de Racciatti, a ideia da hipoteca
sobre o apartamento a construir choca com o conceito de acessoriedade por ele sustentado, j que lhe
parece que o apartamento o principal e a quota ideal do solo e das coisas comuns o acessrio.
11
No
entanto, Frdric Aby defende, no direito francs, a faculdade de hipotecar, ainda mesmo tendo por
objeto unidades a construir, com possibilidade de abranger as edificaes que se levantem em
terreno alheio.
12
Para ns, porm, que enxergamos na propriedade horizontal uma simbiose orgnica da
propriedade e da compropriedade, nenhuma dvida existe em que o condmino do solo,
isoladamente ou em conjunto com os demais consortes, pode dar em hipoteca a sua frao ideal do
terreno, ajustando que ao apartamento, quando for construdo, se estenda o nus real, porque, nesse
instante, far um complexo jurdico inseparvel com a copropriedade do solo. Por outro lado, se a
lei permite a criao do gravame sobre a unidade autnoma, equiparando-a a uma casa, nenhum
tropeo haver em que, a smile do que se passa com esta, suscetvel de hipoteca em fase de
construo ou mesmo em projeto, suporte o gravame como bem em estado potencial, com a
consequente concretizao, medida que sai da fase de mera expectativa e se converte em realidade
material. Esta constituio de hipoteca sobre o apartamento no construdo com repercusso indireta
sobre a frao ideal das partes comuns admitida tambm no direito belga.
13
neste mesmo sentido que vigora a lei nova, quando dispe, sem qualquer restrio, sobre a
faculdade do proprietrio de unidade autnoma grav-la de qualquer direito real, independentemente
da aprovao dos demais. A objeo fundada na necessidade de especializao da hipoteca no
procederia, porque a descrio da unidade opera como uma especializao antecipada.
89. Tratando da alienao, como temos feito, no podemos omitir duas questes correlatas, a
saber: a promessa de compra e venda, e cesso desta, e a penhora.
Quanto primeira, a simples aplicao da doutrina relativamente disponibilidade foraria a
concluso de que o apartamento pode ser objeto de promessa ou cesso sem o reconhecimento de um
direito preferencial aos demais consortes, como consectrio lgico: se, na verdade, o proprietrio
pode vender o apartamento, acompanhado da sua frao ideal do terreno e partes comuns, nada
impede que deles faa, livremente, objeto de um contrato preliminar. A invocao do art. 4. encerra
as dvidas, porque expressamente alude constituio de direito real, e a promessa o quando
inscrita, como se refere explicitamente transferncia de direitos pertinentes sua aquisio.
Quanto penhora, a alienabilidade da unidade autnoma levar forosamente concluso de que
pode ser ela objeto de apreenso judicial e consequente venda em hasta pblica. E, como a
propriedade individual indissocivel da compropriedade, a penhora envolve obrigatoriamente o
apartamento e a frao ideal, por tal arte que o adquirente, por arrematao, adjudicao ou
remisso, incorpora ao seu patrimnio, com a unidade autnoma, a compropriedade por frao ideal
do solo e das partes comuns.
89-A Temos aqui falado da liberdade de alienao do apartamento, e bem assim da sua
penhorabilidade, em face das disposies legais, e como decorrncia natural dos direitos dominiais.
E no desenvolvimento deste raciocnio sempre tivemos presente o smile da casa a que a unidade em
edifcio coletivo se equipara.
Nada impede, todavia, que o doador ou testador grave a unidade autnoma, em edifcio coletivo,
das clusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade. No contraria o regime
do condomnio especial o estabelecimento de tais restries. Antes, refora-o, enfatizando a
semelhana com o prdio unifamiliar.
Trata-se, no caso, de indisponibilidade oriunda da emisso volitiva, que no conflita com a
disponibilidade natural do bem que a suporta. Tais quais os imveis disponveis por natureza, as
unidades sujeitas ao regime da propriedade horizontal precisamente porque suscetveis de livre
alienao que podem sofrer restries advindas da vontade do doador ou do testador, pelas
mesmas razes que justificariam a sua aposio a imvel no sujeito ao mesmo regime condominial.
89-B A Lei n. 6.709, de 31 de outubro de 1979, criou a faculdade de alienao do edifcio, em
casos especiais e por maioria qualificada, conforme ser desenvolvido mais adiante (n. 96-B, infra).
89-C No Cdigo Civil de 2002, os direitos dos condminos esto elencados de maneira resumida,
no art. 1.335, da seguinte forma:
a) Usar, fruir e livremente dispor das suas unidades;
I Usar das partes comuns, conforme a sua destinao e contanto que no exclua a utilizao dos demais compossuidores;
II Votar nas deliberaes das assembleias e delas participar, estando quite.
Como se pode perceber, a regra agora inserida no art. 1.335 se reporta ao que dispunha o art. 19
da Lei n. 4.591/1964.
Uma inovao, constante do inc. III do art. 1.335, acima citado, vem suscitando acesas
controvrsias.
Ali se estabeleceu, como direitos do condmino, votar nas deliberaes das assembleias e delas
participar, mas desde que esteja quite.
No regime anterior apenas se vedava ao condmino inadimplente o exerccio do direito de votar,
tolerando-se sua presena nas assembleias.
Uma interpretao literal do inc. III do art. 1.335 nos levaria a sustentar que nem mesmo seria
tolerada a sua presena na assembleia, ainda que no lhe fosse permitido votar, devendo dela ser
retirado, se insistisse em permanecer.
A vertente doutrinria que vai sendo mais acolhida no sentido de que tal restrio colide com o
princpio da preservao da dignidade humana, razo pela qual no se pode impedir a presena do
condmino moroso, sendo-lhe apenas negado o direito de votar, nos assuntos em pauta.
Tambm evidente que no se poder admitir que ele perturbe o desenvolvimento da assembleia,
interferindo nos debates e nas votaes, quando, ento, dever ser retirado do recinto, exercendo o
presidente da reunio o seu poder de polcia.
Essa questo ser aprofundada no captulo seguinte, que versa sobre as assembleias de
condminos.
1
Ricarco Amati, Il condomnio pro diviso delle case, Rivista di Diritto Commerciale, Parte I, p. 333, 1927.
2
Tito Fulgncio, Da posse e das aes possessrios, n. 25 e segs. Neste sentido, alis, foi a deciso do Tribunal de Justia do Distrito
Federal, Revista Forense, v. 147, p. 244.
3
Hbraud, La Coproprit par Appartements, Revue frimes-trielle de Droit Civil, p. 33, 1938; Paulo Carneiro Maia, Sobre a
individuao da responsabilidade na execuo do projeto condominial, p. 19; Colin et Capitant, Droit civil, I, p. 777.
4
Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, p. 395. Ac. do Tribunal de Alada de So Paulo, Revista dos Tribunais, v. 451, p. 189.
5
Neste sentido, julgou o Tribunal de Alada de So Paulo ser ilcita a colocao de anncio luminoso invadindo rea de outro condmino:
Revista dos Tribunais, v. 451, p. 138; v. 328, p. 510.
6
Ren David, Trait lmentaire de Droit Civil Compare, p. 157.
7
Tullio Ascarelli, Studi di Diritto Comparato, p. 10.
8
Meynial, Le Caractre Juridique de la Communaut entre poux, Revue Trimestrielle de Droit Civil, p. 311, 1903.
9
Carlos Maximiliano, Condomnio, n. 89; Eduardo Jorge Laje, La propiedad horizontal, p. 216; Orlando Gomes, Direitos reais, n.
176; Campos Batalha, Loteamentos e condomnios, II, n. 274; Serpa Lopes, Curso, VI, n. 226; Mrio de Sousa Lopes, artigo em
Revista dos Tribunais, v. 160, p. 501; Wilson Bussada, Condomnio interpretado pelos tribunais, decises; A. Zurfluh,
Coproprit dAppartements, n. 74; Jos Per Raluy, Propiedad horizontal, p. 71. No mesmo sentido j decidiu o Tribunal de
Justia de So Paulo: o condmino pode alhear livremente o seu apartamento; mas, se houver unidades em comum (como lojas ou
grupos de apartamentos pertencentes a vrios ou todos, por fraes ideais), assegurada aos consortes a preferncia, na forma do
direito tradicional. Vide Revista Forense, v. 110, p. 451; Revista dos Tribunais, v. 166, p. 180; v. 454, p. 79.
10
Poirier, Le Propritaire dAppartement, p. 173.
11
Hernan Racciatti, Propiedad por pisos, p. 216.
12
Aby, Proprit dAppartements, n. 155.
13
Poirier, Le Propritaire dAppariement, p. 177; Campos Batalha, Loteamentos e condomnios, II, p. 93.
90. Todo agrupamento social, qualquer que seja a sua natureza, deve ter um chefe ou um dirigente
ou um rgo deliberativo e executivo, desde o Estado, como grupo mais complexo, at a sociedade
de duas pessoas, em que mais estreita a comunho de interesses.
Por outro lado, j ao tempo do condomnio tradicional havia a lei previsto uma forma de
harmonizao dos interesses e uma tcnica de integrao dos condminos na atuao do complexo
jurdico da copropriedade, tanto nas relaes internas como nas externas, isto , nas que se travam
entre os consortes e nas que ocorrera relativamente a terceiros.
No condomnio de edifcios a natureza especial do instituto cria uma situao peculiar, no que diz
respeito sua administrao, como peculiares so frequentemente as normas de sua disciplina. Certo
que regras gerais da copropriedade indivisa so trazidas baila, e no se lhes pode recusar
aplicao, como a que institui a representao ao que administra, a da partilha dos frutos da coisa na
proporo dos quinhes, a da qualificao da maioria pelo valor dos quinhes, como tudo estava j
no Cdigo Civil de 1916, arts. 637 e seguintes [N.A.: correspondentes aos arts. 1.325, caput, 1. e
2., do novo Cdigo].
No , porm, o que nos interessa aqui, o que nos prende a ateno. Ao tratarmos da administrao
do condomnio, cogitamos das regras especficas do tipo especial da propriedade horizontal, que tem
uma base essencial na lei e completa-se pelos princpios doutrinrios que lhe so inerentes.
O condomnio no , contudo, uma pessoa jurdica.
1
No existe nele um ente, dotado de
personalidade, composto do conjunto de coproprietrios, com direitos sobre a coisa comum. No
existe, por outro lado, uma personificao do acervo patrimonial, ad instar do que se passa com as
fundaes, assunto que j ficou esclarecido no n. 37, supra. H, porm, uma comunidade de
interesses ativos e passivos, e, por isso mesmo, conveniente que se credencie algum para as
funes de contato com o mundo exterior; que se crie um rgo hbil a resolver o que compatvel
com o comportamento do grupo e que se estabelea o jogo de princpios regulamentares da harmonia
do conjunto.
Se fosse possvel um smile organicista, diramos que, como a pessoa humana, existe uma vida de
relao que envolve a propriedade horizontal; como a pessoa humana, h necessidade de que
delibere e execute. Embora no seja uma pessoa jurdica, no condomnio h que decidir, da mesma
forma que, quanto a ela, tudo o que consulte aos interesses gerais, e mister que se ponham em
prtica as medidas tomadas ou decises acordadas. Deliberao e execuo.
Como encarregados destas funes deliberativa e executiva, no condomnio h a assembleia de
condminos e o sndico. O direito brasileiro, sem embora atribuir personalidade jurdica ao
condomnio, mais decisivo do que outras legislaes. A lei belga, por exemplo, somente cria um
vnculo de fato entre os condminos, que devem ento estipular no regulamento a realizao
peridica da assembleia.
2
A lei brasileira, ao contrrio, liga os condminos e determina a realizao
de reunies em assembleia, ao mesmo passo que atribui a administrao a uma pessoa, que a praxe
denominou sndico, com aceitao geral.
A figura do sndico, desde a Lei do Condomnio e Incorporaes, j se consagrara explicitamente.
91. A Assembleia-Geral o rgo deliberativo dos condminos, e pode ser Ordinria ou
Extraordinria. Suas deliberaes tm fora obrigatria para os condminos, at sua anulao
judicial ou por deliberao tomada em outra Assembleia. Tudo, porm, condicionado observncia
da Conveno e das disposies legais.
3
O Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul reconheceu a
condmino o direito de questionar a deliberao da Assembleia quando abusiva (ADV, n. 32.684,
1987). O Tribunal de Justia de Minas Gerais negou validade deliberao que dispuser da
propriedade de condmino sem a anuncia deste (ADV, n. 28.615, 1986).
A Assembleia-Geral Ordinria rene-se, anualmente, na forma, no lugar e na oportunidade
prevista na Conveno, mas no pode deixar de se reunir porque a lei o determina. No pode haver
um condomnio sem Assembleia-Geral, e no lcito Conveno dispens-la. obrigatria.
Alm da Ordinria, reunir-se- a Assembleia-Geral em carter extraordinrio, todas as vezes
que houver convenincia e necessidade.
A Lei do Condomnio e Incorporaes prev uma Assembleia-Geral Extraordinria destinada a
apreciar o recurso contra atos praticados pelo sndico, e, nesses casos, o comunheiro, a quem
interessar, poder fazer a convocao. Foi cautelosa a norma. Se o ato praticado pelo sndico, no
deve ele ser livre de reunir os condminos para reapreci-lo em recurso, pois o seu capricho, ou o
empenho que ponha no caso, ser capaz de orient-lo mal. Deixando o assunto faculdade do
condmino interessado, resguarda-o a lei contra qualquer eventualidade.
O atual Cdigo Civil no reproduziu dispositivo semelhante, certamente para impedir que se
tumultuasse a vida condominial e a administrao do edifcio com sucessivas convocaes de
assembleias, por um condmino insatisfeito com os atos do sndico ou para recorrer contra eventuais
sanes por ele impostas.
Nos demais casos, a Assembleia-Geral Extraordinria ser convocada pelo sndico ou por
condminos que representem um quarto, no mnimo, do condomnio [N.A.: art. 25 da Lei n.
4.591/1964, que corresponde ao 1. do art. 1.350 do Cdigo Civil atual]. A forma da convocao
a mesma das Assembleias ordinrias. Entretanto, no tocante ao cmputo desta frao (um quarto do
condomnio), ter-se- em linha de conta a titularidade do direito expressa em fraes ideais, que so
a expresso matemtica dos direitos dos comunheiros. Somadas as fraes dos condminos,
subscritores da convocao, esta se considera eficaz se o total atingir aquele mnimo previsto.
Ao sndico, repetimos, incumbe convocar a Assembleia [N.A.: art. 1.348, inc. I, do Cdigo Civil
de 2002], na forma prevista na Conveno, mas, se ele se omitir, devolve-se o direito aos
condminos interessados, pois no seria jurdico converter a sua omisso em prejuzo dos
comunheiros, privados desta sorte do direito de se manifestarem a respeito dos assuntos de seu
peculiar interesse. Apurada a falta de convocao, nula a deliberao da Assembleia-Geral.
4
Salvo
se tiver havido comparecimento da unanimidade dos comunheiros. Nula, ainda, na falta de meno do
modo e do prazo de sua convocao.
5
Se, contudo, a Assembleia-Geral no se reunir para exercer os atos de sua atribuio, legal ou
convencional, at 15 (quinze) dias aps a convocao, decidir o juiz a respeito, mediante
requerimento de qualquer interessado [N.A.: art. 27 da Lei n. 4.591/1964, que reproduzido no 2.
do art. 1.350 do Cdigo Civil atual].
O que no possvel a falta da deliberao. O que a lei no tolera que os condminos deixem
de deliberar.
92. Na Assembleia, as decises se tomam, via de regra, por simples maioria. Tendo em vista,
todavia, a importncia da matria e sua repercusso na rbita jurdico-econmica dos condminos,
poder a Conveno dispor diferentemente, e fixar quorum especial para as decises. A validade
destas, a sua oponibilidade aos ausentes, a sua repercusso, a sua obrigatoriedade e normatividade
dependem da apurao do quorum, pois bvio que a inobservncia deste implica a ineficcia da
deliberao (Bendersky, Nulidad de Asambleas). Casos h, ainda, em que se exigir quorum
especial (V. n. 96-A, infra).
Deixada a determinao do quorum fixao da Conveno do Condomnio, a Lei n. 4.591/1964
estatua, contudo, o critrio do cmputo, tal como o faz hoje o Cdigo Civil, como se v do seu art.
1.352, pargrafo nico. Vrias modalidades podem ser escolhidas. Pelo art. 637 do Cdigo Civil de
1916, definia-se a questo pela aplicao do critrio do valor, sendo tambm esta a orientao
adotada pelo Dec. n. 5.481/28. No atual Cdigo Civil o critrio o mesmo, como se depreende da
leitura de seu art. 1.325, caput.
No regime do Decreto n. 5.481/1928, a orientao era neste sentido, tanto doutrinria quanto
jurisprudencial (Orlando Gomes, Carlos Maximiliano).
Tambm no direito portugus, em decorrncia do Decreto n. 40.333, que ao assunto se refere,
vigora a regra, segundo a qual cada proprietrio dispe de tantos votos quantas unidades couberem
na porcentagem ou partilha do valor total do prdio. Contra esta forma de clculo, insurgiu-se
contudo Cunha Gonalves, que d sua preferncia ao da subjetividade dos votos, e ao cmputo destes
pela maioria de pessoas.
Outra modalidade seria a da votao por unidade autnoma, a cada uma correspondendo uma voz
na assembleia.
A Lei do Condomnio e Incorporaes manifestou a sua preferncia pelo sistema da maioria de
pessoas, determinando no art. 24 que se tomem as decises pela maioria dos presentes. No , por
certo, um critrio perfeito, pois a maioria presente pode no representar expresso econmica
pondervel, em relao ao conjunto, ou pode, mesmo, no corresponder ao nmero de unidades
autnomas. Por isso acrescenta o 3. do mesmo artigo que os votos sero proporcionais s fraes
ideais de terreno, salvo disposio diversa da Conveno.
Apesar do correto entendimento manifestado pelo Prof. Caio Mrio, o Cdigo Civil de 2002, em
seu art. 1.352, adotou o mesmo critrio, ao estabelecer que, salvo quando exigido qurum especial,
as deliberaes da Assembleia sero formadas, em primeira convocao, por maioria dos votos dos
condminos presentes, que representem pelo menos metade das fraes ideais.
Logo a seguir, no art. 1.353, se estabelece que, em segunda convocao, a assembleia poder
deliberar por maioria dos votos dos presentes, salvo quando exigido qurum especial.
Pela contagem das pessoas presentes, sem indagar a quantidade de apartamentos de cada uma,
qualquer pessoa na presidncia da Assembleia poder, desde logo, e sem recorrer a processos
complexos, proclamar a matria vencida na reunio.
E, como hoje muito frequente a pulverizao dominial, a cada proprietrio correspondendo uma
unidade, aproximadamente a maioria dos presentes corresponder maioria dos titulares das
unidades.
A matria sujeita deliberao da Assembleia no tem limitao. Como expresso genrica,
pode-se declarar que todos os assuntos do interesse da comunho pertencem aos condminos, e, pois,
sobre eles a Assembleia apta a decidir.
No obstante tal generalidade, aceita pela Lei do Condomnio e Incorporaes, algumas merecem
meno especial pela frequncia com que ocorrem e pela imediata importncia na vida condominial.
93. Assembleia compete aprovar as verbas para as despesas de condomnio, compreendendo as
de conservao, as de manuteno dos servios e correlatas, a que j nos referimos como dever dos
condminos no n. 68, supra.
A Lei n. 4.591/1964 estabelecia, em seu art. 12, que cada condmino concorrer nas despesas do
condomnio, inclusive as com obras que visem a melhorar o edifcio, aumentar-lhe a comodidade e o
conforto, recolhendo, nos prazos previstos na Conveno, a quota-parte que lhe couber em rateio. E,
ao mesmo tempo, instituiu o critrio de sua fixao, mandando em primeiro plano observar o
disposto na Conveno, e em segundo, ou seja, no silncio desta, a proporcionalidade com a frao
ideal de terreno de cada unidade. ainda a mesma lei que atribui ao sndico a legitimao para
arrecadar, amigvel ou judicialmente, sujeitando-se os condminos em atraso aos juros moratrios e
multa de at 20% sobre o dbito. Pode este, ainda, ser atualizado com aplicao dos ndices de
correo monetria, se assim a Conveno condominial dispuser e autorizar.
O Cdigo Civil de 2002 trouxe significativas inovaes, como se ver a seguir:
Ao elencar os deveres dos condminos, em seu art. 1.336, alude, no inc. I, ao de contribuir para
as despesas do condomnio, na proporo de suas fraes ideais, salvo disposio em contrrio na
conveno.
E no 1 foram muito reduzidas as sanes impostas ao condmino que incide em mora, quanto ao
pagamento de sua contribuio.
A multa, que na Lei n. 4.591/1964 era de at 20% sobre o dbito, foi reduzida para o mximo de
2%, o que provocou justas e veementes crticas da maior parte da doutrina e dos sndicos e
administradoras de condomnios.
Como se temia, houve preocupante aumento do nvel de inadimplncia, com graves prejuzos para
os demais condminos, que so obrigados a cobrir o dficit provocado pela mora de um deles, pois
no possvel deixar de pagar as despesas comuns, como os salrios dos empregados, conservao
de elevadores, consumo de gua e tudo mais que indispensvel para a normalidade da vida
condominial.
Incorrendo o condmino em mora, pode-lhe ser judicialmente exigido o dbito (principal e
acessrio), subordinado o exerccio do direito de ao a certos requisitos. Pelo Cdigo Civil de
1939, era hbil a ao executiva. O de 1973 incluiu a cobrana dos encargos condominiais entre os
casos de procedimento sumarssimo (CPC de 1973, art. 275, n. II, alnea c).
O primeiro a prvia aprovao pela Assembleia. A esta compete d-la (art. 24), e certo que
assim se faa, pois os condminos se, por um lado, tm a obrigao de concorrer para as despesas
condominiais, por outro, no devem ser surpreendidos com exigncias descabidas ou arbitrrias, que
lhes sejam apresentadas. Os Tribunais, no desate de questes a respeito, tm assentado a aprovao
em Assembleia, como condio, desta exigibilidade judiciria, que compreende, inclusive, as
despesas com reparaes e melhoramentos no edifcio.
6
Esse requisito no mais se exige para que no se retarde ou dificulte a cobrana dos dbitos
condominiais. O art. 1.348 do Cdigo Civil de 2002, ao enumerar as competncias do sndico, inclui,
no inc. VII, a de cobrar dos condminos as suas contribuies, bem como impor e cobrar as multas
devidas, no a subordinando prvia autorizao assemblear.
O segundo diz respeito legitimao ativa para a ao. Se certo que a arrecadao das quotas de
condomnio pode ser delegada ao administrador (pessoa fsica ou jurdica) contratado pelo sndico,
certo tambm que a este cabe, com exclusividade, a representao do condomnio (V. n. 100,
infra), no lhe sendo lcito delegar seno as atribuies administrativas (n. 105, infra). Destarte,
de sua competncia privativa promover as aes de cobrana (Lei n. 4.591, art. 12, 2.), e isto j
tem sido objeto de deciso judicial.
7
A ao cabvel a sumarssima, e o foro competente o do art.
100, n. IV, alnea d, do CPC invivel o saque de letra de cmbio vista para a cobrana dos
encargos condominiais (1. Tribunal de Alada de So Paulo, Revista Forense, v. 269, p. 229). No
padece dvida de que o adquirente responde pelo dbito do alienante, mas no sujeito a multa,
porque esta pessoal (Tribunal de Alada Civil do Rio de Janeiro, ADV, n. 43.522, 1989).
Quanto legitimao ativa, a que alude o pargrafo anterior, cuja redao original, do Prof. Caio
Mrio, cabe agora ressaltar que o Cdigo Civil de 2002 permite que o sndico delegue a terceiros os
poderes de representao, e no apenas de administrao.
O cumprimento das obrigaes atinentes aos encargos condominiais, sujeitando o devedor s
cominaes previstas (juros moratrios, multa, correo monetria), todas exigveis judicialmente,
constitui uma espcie peculiar de nus real, gravando a prpria unidade, uma vez que a lei lhe
imprime poder de sequela. Com efeito, estabelece o art. 4., pargrafo nico, da Lei do Condomnio
e Incorporaes [N.A.: cujo texto est reproduzido no art. 1.345 do atual Cdigo Civil], que o
adquirente responde pelos dbitos da unidade adquirida. O objetivo da norma defender o
condomnio contra a alegao de que o novo proprietrio no poderia responder pelos encargos
correspondentes a tempo anterior a seu ingresso na comunidade. Tal propsito no pode, entretanto,
ser levado ao extremo, de exonerar o alienante. Assim que, se o adquirente for chamado a liquidar
o dbito, fica sub-rogado no direito respectivo, cabendo o ressarcimento por via da ao de in rem
verso (Cdigo Civil, art. 988), o que, alis, foi decidido pelo 1. Tribunal de Alada de So Paulo,
Ac, ADV, n. 7.902, 1983. O Tribunal de Justia do antigo Estado da Guanabara teve ensejo de
decidir, numa execuo por dvida a terceiro, em que o apartamento foi levado praa, havendo o
produto da arrematao coberto o dbito e as despesas da execuo, que, nesse caso, no pode o
executado levantar o saldo, deixando ao arrematante a incumbncia de pagar as despesas
condominiais, mas, ao revs, lcito ao arrematante promover o levantamento de quantia suficiente a
fazer-lhe face.
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O 1. Tribunal de Alada do Rio de Janeiro decidiu, contudo, que o arrematante
responde pelos dbitos (ADV, n. 10.287, 1984), o que expresso no art. 4., pargrafo nico, da Lei
n. 4.591 [N.A.: e atual art. 1.345 do Cdigo Civil]. Pelo disposto na Lei n. 7.182, de 27 de maro de
1984, a prova de quitao, passada pelo sndico, tornou-se indispensvel para toda escritura de
alienao de unidade. Contudo, pela Lei n. 7.433, art. 2., 2., de 18 de dezembro de 1985, faz
prova de quitao a declarao feita pelo alienante ou seu procurador, sob as penas da lei, a ser
expressamente consignada nos instrumentos de alienao ou transferncias de direitos.
94. Assunto da atribuio especfica na Assembleia a eleio do sndico, pelo prazo que a
Conveno estipular, no maior de dois anos.
Preenchendo lacuna do Decreto n. 5.481/1928, a Lei do Condomnio e Incorporaes atribui
ainda Assembleia, pela forma e nas condies previstas pela Conveno, ou, no silncio desta,
pelo voto de dois teros dos condminos presentes [N.A.: art. 22, 5., da Lei 4.591/1964 e atual
art. 1.349 do Cdigo Civil], deliberar a sua destituio. Em nossa obra anterior
9
j defendamos a
destituio, com fundamento na velha regra cuius est condere elus est revocare quem pode nomear
pode destituir , e no nos ocorria contradita deduo. Hoje, sendo expressa a lei, no h mister
invocar subsdio doutrinrio, seno aplicar o preceito, como ato de soberania da Assembleia, e sem
que o destitudo possa opor-se ou postular ressarcimento. O problema to somente de verificao
formal. Desde que a Assembleia proceda com observncia das normas estatutrias ou decida pelo
voto de dois teros, vale a revogao.
Remotamente vai esta fundar-se na faculdade de substituio do representante, que nsita a todas
as modalidades de representao convencional, e somente encontra restrio naqueles casos
especialmente previstos. Em princpio, a confiana que inspira a representao e o representado
tem sempre o poder de retir-la, segundo o seu prprio e exclusivo juzo.
95. No entanto, no ficam nisto os poderes da Assembleia. A ela caber ainda o de deliberar a
utilizao das coisas comuns, por exemplo, decidir do arrendamento de partes externas, permisso
para colocao de anncio luminoso em local que no perturbe o sossego e o bem-estar dos
proprietrios de apartamentos. O condmino que usa parte de rea comum deve pagar aos demais,
proporcionalmente (Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, ADV, n. 30.366, 1986; ADV, n. 43.970,
1989). , ainda, de sua competncia votar as matrias de que a incumbe a conveno do condomnio,
pois a lei brasileira no desce ao casusmo de outras legislaes, a minudenciar aquilo que compete
aos condminos reunidos em Assembleia, o que naturalmente conduz deduo de que,
resumidamente, a ela competem trs ordens de deliberaes: a) aquelas que a lei especificamente lhe
atribui; b) as que lhe so conferidas pela conveno ou pelo regulamento do condomnio; c) tudo o
mais que consulte ao interesse coletivo dos proprietrios.
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Tendo ficado deliberado pelos
proprietrios que o terrao do ltimo pavimento ficava vinculado ao apartamento nele situado,
incabvel que a assembleia delibere retir-lo do uso privativo daquele condmino, alterando sua
propriedade (STF, ADV, Advocacia Dinmica, n. 13.912, 1984). De maneira geral, a concesso de
direito de uso pela assembleia, no significa propriedade (1. Tribunal de Alada de So Paulo,
ADV, n. 14.386, 1984), embora possa ser usada com exclusividade por um condmino (Tribunal de
Justia do Rio de Janeiro, Adcoas, n. 120.387, 1988).
96. Neste passo, cabe indagar e responder se pode e como pode alterar a conveno. De incio,
ocorre prontamente que a conveno no pode ser imutvel. No momento em que se constitui a
propriedade horizontal, os condminos no se consideram tocados de infalibilidade, induzindo
presumir que os itens do ttulo constitutivo a tudo provejam, e para sempre. A experincia, as
injunes decorrentes do tempo, as questes surgidas da convivncia podero suscitar o conselho de
se adotarem regras permanentes, incorporadas ao complexo de preceitos que componham a lei
particular do agrupamento. E, ento, evidente o poder da Assembleia para vot-las. No oferece
interesse doutrinrio ou prtico a primeira parte da questo, pois que dvida no pode haver que a
Assembleia, como rgo mximo do condomnio, pela mesma razo que rene os poderes de vot-lo,
tem-nos igualmente para alterar o estatuto do edifcio. incontroverso. No entanto, enquanto no for
alterada, a Conveno obriga, sendo, portanto, nula a deliberao tomada ao arrepio de suas
disposies.
11
Cumpre, porm, precisar o quorum da votao. Neste particular, cabe distinguir. Regras
supletivas de normas complementares, de provimentos que se articulem com o estabelecimento de
determinaes de comportamento, afinadas com a convenincia geral, podem ser deliberadas pela
maioria, pois no traduzem, na verdade, alteraes propriamente ditas.
Contudo, se a matria importa alterao introduzida na Conveno vigente, dos direitos ou das
prerrogativas dos condminos, ou estabelecimento de novas normas com obrigaes especiais
envolventes da restrio de prerrogativas dos proprietrios de apartamentos, somente por quorum
especial pode aprovar-se, dispensada, porm, a unanimidade, o que, em relao ao direito francs,
sustenta Mazeaud, e no h razo de direito para que entre ns seja diferente.
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Se, porm, a alterao
envolver direito de propriedade exclusivo, de qualquer condmino, estar sujeita a unanimidade (2.
Tribunal de Alada de So Paulo, Revista Forense, v. 264, p. 196).
96-A Por quorum especial, igualmente, h de ser tomada a deciso referente alienao de uma
parte da coisa, como se daria na hiptese de reservarem os condminos uma rea no edificada para
servir de playground e depois se apresentasse oportunidade da venda a estranhos ou doao a uma
escola ou orfanato etc. Este quorum necessrio, porque importa em transferncia de direitos, que
ningum pode ser compelido a praticar. Sob o mesmo fundamento, a constituio de nus reais ou de
servides passivas; a abdicao de servides ativas ou de vantagens do todo, como a mudana de
destino das coisas comuns.
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A lei hoje clareou a matria.
Com efeito, o art. 1.351 do Cdigo Civil de 2002, insere entre outros itens, que devam constituir
normas especficas da Conveno, o que diga respeito s suas alteraes, no tocante forma e ao
quorum. O que ali estiver disposto ser obedecido. Se aceitar maioria simples, ou maioria absoluta,
ou dois teros, ou mesmo unanimidade, as modificaes para valer ho de ser aprovadas com esse
quorum. Para anular deciso da Comisso de Representantes j se decidiu ser necessria a maioria
absoluta de condminos (Adcoas, 19.505, 1973).
Nos casos em que a Assembleia deva votar por unanimidade e um condmino insistir na recusa,
ser possvel o apelo Justia, para se resolver a controvrsia? Evidentemente no, porque naquilo
que importar em faculdade ou direito insuscetvel de alterao compulsria ningum pode impor
vontade ao condmino, e, como em nenhuma hiptese cabe a diviso das partes comuns, a soluo
nica conformar-se o dissidente, ou vender o seu apartamento, retirando-se do condomnio. Jamais
impor deciso contra non volentem agere.
Se a Conveno exigir unanimidade e um s comunheiro recusar sua anuncia, a votao
frustrada, no por amor a um pseudodireito de veto, mas pelo respeito devido Conveno, como
direito vigente entre os condminos. No entanto, no silncio dela, a alterao exige dois teros, no
mnimo, do total das fraes ideais.
Uma vez tomada uma deliberao pela Assembleia, dentro das suas atribuies, e observada a
maioria ex ratione materiae, como visto acima, ela obriga a todos os coproprietrios do edifcio
ainda aos ausentes e aos que na reunio votarem contra,
14
e somente se invalidar pela mesma forma
e pelos mesmos motivos que geram a ineficcia dos negcios jurdicos em geral.
15
Embora a Assembleia-Geral se rena e delibere em ato contnuo, encerrado com a votao da
matria, no atenta contra os bons princpios a suspenso dos trabalhos e prosseguimento em dia
subsequente, quer pelo adiantado da hora, quer pela necessidade de coligir elementos ou completar
informaes. Vlida ser at a declarao de manter-se a Assembleia em sesso permanente. Assim
j foi decidido pelos Tribunais.
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96-B Na conformidade do que dispe o art. 17 da Lei n. 4.591/1964, na redao que lhe deu a Lei
n. 6.709, de 31 de outubro de 1979, condomnios que representem pelo menos dois teros do total de
unidades isoladas e fraes ideais correspondentes a oitenta por cento do terreno e coisas comuns
podero decidir sobre a demolio e reconstruo do prdio, ou sua alienao, por motivos
urbansticos ou arquitetnicos, ou ainda no caso de condenao do edifcio pela autoridade pblica,
em razo de sua insegurana ou insalubridade.
No ficando a minoria obrigada a contribuir para as obras, assegura-se maioria o direito de
adquirir as partes dos dissidentes, mediante avaliao judicial.
A alienao, pelo mesmo quorum acima, pode ser decidida, ocorrendo desgaste das unidades
habitacionais pela ao do tempo.
Posto que a referncia, pela Lei n. 6.709, de 31 de outubro de 1979, que criou esta inovao
mediante nova redao dada ao art. 17 da Lei n. 4.591/1964, seja somente a unidades
habitacionais, o princpio deve estender-se ao caso em que o mesmo ocorra nos edifcios
profissionais ou mistos.
No que concerne matria versada neste item, o Cdigo Civil de 2002 estabelece em seu art.
1.357 que, se a edificao for total ou consideravelmente destruda, ou ameace runa, os condminos
deliberaro em assembleia sobre a reconstruo ou venda, por votos que representem metade mais
uma das fraes ideais.
Deliberada a reconstruo, o condmino poder eximir-se do pagamento das despesas respectivas,
alienando os seus direitos a outros condminos, mediante avaliao judicial.
Diz ainda o Cdigo Civil, no 2. do art. 1.357, que, realizada a venda, em que se preferir, em
condies iguais de oferta, o condmino ao estranho, ser repartido o apurado entre os condminos,
proporcionalmente ao valor das suas unidades imobilirias.
96-C No tocante grande quantidade de questes surgidas a respeito das despesas condominiais
por proprietrio de unidade em andar trreo, os Tribunais tm decidido que deve ele ser isentado das
despesas que no so de seu interesse, mas deve concorrer nas que se referem a servios prestados,
como seguro, remunerao do administrador, e as de impostos e taxas (1. Tribunal de Alada do Rio
de Janeiro, ADV, 11.263, 1983; Tribunal de Justia de Santa Catarina; ADV, 11.986, 1983; Tribunal
de Alada do Paran, ADV, 9.072, 1983; Tribunal de Alada Civil do Rio de Janeiro, Adcoas, n.
117.122, 1988).
96-D Outra matria, de grande relevo, que cabe Assembleia-Geral deliberar aquela que diz
respeito realizao de obras no edifcio, o que disciplinado pelo art. 1.341 do Cdigo Civil.
Portanto, as obras volupturias, aquelas que no se destinam conservao do imvel ou sua
maior utilidade, tero que ser aprovadas por dois teros dos condminos.
As teis, que visam conferir ao prdio maior conforto ou utilidade, valorizando-o, como a
construo de uma piscina ou de play-ground, dependem da aprovao da maioria dos condminos.
Quanto s reparaes necessrias, e que tm que ser feitas, sob pena de perecimento ou runa do
imvel, podem ser elas realizadas pelo sndico, independentemente de autorizao ou at mesmo por
qualquer condmino, se ele no o fizer.
Ressalte-se que, sendo urgentes as obras ou reparos, e importarem em despesas excessivas,
determinada a sua realizao, pelo sndico ou qualquer condmino, dar-se- cincia Assembleia-
Geral, que ser convocada imediatamente, por quem teve a iniciativa.
As obras que no sejam urgentes, ainda que necessrias, dependero, entretanto, de prvia
autorizao assemblear, nos termos do art. 1.341, 3., do Cdigo Civil.
Estabelece ainda o referido dispositivo, em seu 4., que o condmino que realizar obras ou
reparos necessrios ser reembolsado das despesas que efetuar, mas no ter direito restituio
quanto quelas de outra natureza, ainda que de interesse comum.
A realizao de obras, em partes comuns, em acrscimo s j existentes, depende da aprovao de
dois teros dos condminos, mas so vedadas as susceptveis de prejudicar a utilizao, por
qualquer dos condminos, das partes prprias ou comuns.
Finalmente, depende da unanimidade dos condminos a aprovao de obras que importam na
construo de outro pavimento, ou, no solo comum, de outro edifcio, destinado a conter novas
unidades autnomas.
1
Carlos Maximiliano, Condomnio, n. 81; V. n. 37, supra.
2
Poirier, Le Propritaire dAppartement, p. 150.
3
Ac. de Trib. de Justia da antiga Guanabara, em Adcoas, n. 17.513, 1973; n. 29.361, 1974; 1. Tribunal de Alada do Rio de Janeiro,
Revista Forense, v. 262, p. 203; Tribunal de Justia de So Paulo, ADV, n. 13.371, 1983; 1 Tribunal de Alada do Rio de Janeiro,
ADV, n. 16.558, 1984.
4
J. Nascimento Franco e Nisske Gondo, Condomnio em edifcios, p. 268. Ver Acrdo em Revista dos Tribunais, v. 439, p. 155.
5
Ac. em Revista Forense, v. 232, p. 164. Ver, ainda, Adcoas, n. 28.684, 1974.
6
Decises dos Tribunais de Justia e de Alada da antiga Guanabara, Adcoas, n. 19.202, 20.121, 20.835, 1973; e n. 26.890, 1974.
7
Ac. do Tribunal de Alada de So Paulo, Adcoas, n. 25.539, 1974.
8
Ac. em Adcoas, n. 28.426, 1974.
9
Caio Mrio da Silva Pereira, Propriedade horizontal, n. 70.
10
Ver decises em Revista Forense, v. 244, p. 169; Adcoas, n. 19.347, 29.362, 30.203, 1974.
11
Ac. em Revista dos Tribunais, v. 367, p. 301.
12
Henri Mazeaud, La Loi du 28 Juin 1938 et les immeubles divises par Appartements antrieurement la publication de la Loi, in
Dalloz Hebdomadaire, 1939, p. 44.
13
Carlos Maximiliano n. 215; Cunha Gonalves, Da propriedade horizontal, p. 66.
14
Deciso do Tribunal de Justia de So Paulo, Arquivo Judicirio, v. 102, p. 296.
15
Tribunal de Justia do Distrito Federal, deciso em Arquivo Judicirio, v. 108, p. 113.
16
Ac. do Tribunal de Justia do Estado da Guanabara, Revista Forense, v. 242, p. 159.
97. O sndico, eleito pela Assembleia, representante geral dos condminos, salvo renncia ou
destituio. Como pessoa da confiana deles, pode ser exonerado sem que lhe assista direito a
reclamao.
Pendendo litgio em torno da eleio ou destituio do sndico, pode levantar-se a questo a quem
caberia a representao. A doutrina belga entende que compete ao Tribunal a designao de um
administrador provisrio.
1
Segundo a lei brasileira, que atribui aos comunheiros no somente a
faculdade, mas tambm o dever de escolh-lo, uma soluo h de ter o problema. E, desde que os
interessados convertam o seu poder de voto em litgio, pode o juiz, a quem caiba dirimir a contenda,
fazer uma designao lite pendente, at que a sentena, pondo termo controvrsia, decida em
definitivo a quem passa a administrao.
98. Tem sido aflorada, na doutrina, a questo referente perpetuidade da funo do sndico,
quando sua designao constar da conveno do condomnio.
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Em nosso direito, opinamos pela
validade da nomeao por esta forma, sem carter de perpetuidade. vlida porque os
comunheiros, que se podem reunir em Assembleia e eleger, podem igualmente dar o seu voto na
escritura de conveno.
No entanto, no pode prevalecer o carter de perpetuidade, porque a lei brasileira, referindo-se
eleio bienal, assegurou aos interessados a faculdade de escolha, que seria frustrada, e a lei
contrariada, se se desse validade clusula do regulamento derrogatria desse poder. Um
incorporador-condmino que pretendesse manter o edifcio sob seu controle far-se-ia nomear sndico
na conveno e se converteria em ditador do edifcio. Por outro lado, o administrador, sendo um
representante, deve ser temporrio. No caso de existir tal clusula, deve ela ser entendida como
designao para o primeiro binio. claro que o nomeado pode ser reconduzido; neste caso
continuar ele, no por fora da disposio regulamentar, mas pelo voto dos comunheiros. lei
expressa a dizer que o mandato no poder exceder de dois anos, facultada a reeleio, sem que se
limite o seu nmero [N.A.: art. 1.347 do Cdigo Civil].
A funo do sndico pode ser conferida a um dos proprietrios de apartamento (o que, alis,
normalmente acontece), como pode, ainda, ser atribuda a pessoa estranha ao condomnio. Nada
impede que a funo de administrador seja dada a uma pessoa jurdica. Assim j argumentvamos no
regime anterior, em nossa obra sobre a Propriedade horizontal, pois no somente o silncio do
Decreto n. 5.481, como a teoria geral do mandato o comportam. No tocante gratuidade ou no,
vigora a mais ampla liberdade. Em princpio, se a administrao outorgada a um dos condminos,
presume-se gratuita, como, alis, todo mandato civil [N.A.: Cdigo Civil, art. 656]. Contudo, nada
impede que os condminos votem em assembleia verba de remunerao, rateada com as despesas de
condomnio, por todos os consortes. Igualmente lcita a remunerao indireta: o condmino-sndico
dispensado da quota nas despesas de administrao enquanto estiver no exerccio do cargo. No
direito argentino medra controvrsia, pois, segundo uns, a sindicncia, quando exercida por um dos
coproprietrios, cargo honorfico, e deve ser gratuita,
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enquanto outros sustentam ser matria
relegada ao livre alvedrio dos interessados, que podem instituir um ou outro critrio.
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Quando a administrao dada a um estranho, pessoa fsica ou jurdica, remunerada, pois no se
admite que uma prestao de servios, obrigatoriamente ligada funo de sndico, tenha por si a
mesma presuno. Ao revs, portanto, somente por estipulao expressa haveria administrao
gratuita, neste caso, no que igualmente acorda a teoria geral do mandato [N.A.: Cdigo Civil, art.
658, caput]. A Lei do Condomnio e Incorporaes desatou essas controvrsias todas. O sndico, na
forma da lei (art. 22, 4.), pode ser condmino, ou qualquer pessoa fsica ou jurdica estranha ao
condomnio. E suas funes sero remuneradas segundo o que dispuser a Conveno, fixando-lhe os
proventos a mesma Assembleia-Geral que o eleger.
A mesma regra consta do art. 1.347 do Cdigo Civil atual.
99. Ao sndico competem a administrao geral do edifcio, a execuo das deliberaes da
assembleia (razo por que Peretti-Griva o chama rgo executivo do condomnio) e em especial o
cumprimento dos encargos que a conveno do condomnio lhe atribua. Exerce a polcia interna do
condomnio, opondo-se a que qualquer dos coproprietrios realize atos contrrios aos estabelecidos
na conveno ou capazes de molestar os consortes. Aplica as multas previstas na Conveno ou no
regimento interno. Nomeia, com autorizao da assembleia, os empregados necessrios aos servios
da casa. Demite empregados, a bem do servio ou da disciplina. Promove as obras necessrias
conservao imediata do edifcio e traz ao conhecimento da assembleia as que se devam realizar,
mas no tenham carter de urgncia, e possam, por isso mesmo, aguardar o pronunciamento dela.
Organiza a previso oramentria para o ano subsequente e pede reforo de verba, se uma imprevista
elevao de despesas ocorrer. Recebe as rendas do condomnio, auferidas das fontes normais, por
exemplo, a locao autorizada de alguma parte comum. Prove a tudo que se refira administrao do
edifcio, procedendo cum arbtrio boni viri. Presta contas assembleia anual das despesas e receita
do exerccio findo, pormenorizando o emprego das verbas arrecadadas e comprovando os gastos.
Recebe dos condminos as quotas a que esto sujeitos para os encargos do condomnio.
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Afora os
que a lei e a conveno de condomnio lhe atribuem, justo que o sndico se considere ainda
investido de faculdades implcitas para o exerccio dos atos necessrios ao bom desempenho das
funes.
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Portanto, pode proibir o estacionamento de pessoas estranhas, mas no pode impor-lhes
multa (Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Adcoas, n. 117.123, 1988).
E, como representante que , responde pela m execuo das incumbncias, como pela omisso
culposa,
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bem como pelos atos por ele praticados abusivamente.
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100. Pode o sndico representar o condomnio em juzo?
A lei expressa: o sndico representa ativa e passivamente o condomnio, em juzo ou fora dele, e
pratica os atos de defesa dos interesses comuns, nos limites da lei e da Conveno [N.A.: art. 1.348,
inc. II, do Cdigo Civil].
Se se trata da efetivao de medidas de sua atribuio normal, tem a representao para ingressar
em juzo contra o condmino ou contra qualquer estranho, independentemente de prvia autorizao
da assembleia. Cabe-lhe acionar o condmino em mora de suas contribuies, como ainda impedir
que o condmino converta para uso privado partes comuns do edifcio ou mude a fachada do prdio
ou altere a decorao de portas, esquadrias etc. Pode o sndico impedir, judicialmente, a
transformao do apartamento que venha a causar dano ou incmodo. Tem qualidade para litigar,
com condmino ou estranho, no que se refira s regras de boa vizinhana, como tambm na
manuteno ou reintegrao de posse sobre as coisas e reas comuns. O Tribunal de Justia de So
Paulo decidiu faltar legitimidade a um condmino para propor ao cominatria, visando reposio
de dependncia comum no estado anterior, contra locatrio ou ocupante (Revista Forense, v. 217, p.
159). No se coaduna a tese com a doutrina legal, pois, se atribuio do sndico tal iniciativa, a sua
omisso legitima o condmino para proceder, como visto acima (n. 85, supra). Tem legitimidade
para cobrar as quotas dos condminos em atraso com suas contribuies [N.A.: art. 1.348, inc. VII,
do Cdigo Civil], como para litigar com condmino ou estranho (Adcoas, n. 19.025 e 19.203, 1973).
Passivamente, tem a representao do condomnio, dispensada a citao pessoal de cada
condmino, para as aes que se fundem em deliberao da assembleia, lesiva de direitos de algum
estranho ou consorte. Representa passivamente o condomnio em processo em que se litigue sobre
pretenso oponvel comunho, inclusive nas reclamaes trabalhistas.
Quanto a estas, toda dvida fora j afastada pela Lei n. 2.757, de 26 de abril de 1956. Este
diploma define a situao dos empregados em edifcios, que no so domsticos, porm amparados
pela legislao trabalhista, a no ser que trabalhem a servio do condmino em particular. Porteiros,
zeladores, garagistas, faxineiros, serventes, admitidos pelo sndico, so empregados do condomnio.
Nas reclamaes trabalhistas, o sndico o representante dos condminos, o que confirma a tese da
no citao pessoal deles.
Na lei encontramos, ainda, soluo ao problema da autoridade da coisa julgada de sentena
proferida nas aes em que interessado o condomnio. Quanto s reclamaes trabalhistas,
expresso o art. 3. da Lei n. 2.757, ao distribuir proporcionalmente entre os condminos as
respectivas obrigaes, inclusive judiciais e extrajudiciais.
Fora do mbito trabalhista, e nas aes em que o sndico figura como representante dos
condminos, as decises proferidas fazem res iudicata contra e a favor deles, no obstante a sua
falta de citao pessoal. o princpio da representao o fundamento para a concluso: se o sndico
o representante dos condminos, a sentena proferida lhes oponvel, tanto para o efeito de obrig-
los ao rateio dos encargos como para o de lhes facultar a oposio da exceptio rei iudicatae.
No tem, porm, a mesma representao passiva, tratando-se de questes que dizem respeito aos
interesses privados dos condminos. Assim, se um vizinho intenta ao que visa a uma pretenso
particularmente oponvel contra certos condminos, ter de citar os condminos, individualmente, e
no apenas o sndico, pois o objetivo de sua ao ser limitado subjetivamente. Igualmente
imprescindvel a citao pessoal de cada condmino para a ao de desapropriao, ainda que a
pblica administrao exproprie o prdio em seu conjunto, pagando por ele um preo global que
deva ser rateado entre todos os comproprietrios,
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porque cada comunheiro tem interesse legtimo a
defender com exclusividade.
Esta mesma falta de legitimatio impera, se se tratar de ao a ser intentada contra terceiros,
envolvendo os direitos de determinados condminos, e no apenas interesses da comunho.
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A
explicao para esta diferena de princpios e diversidade de efeitos pode buscar-se em que o
sndico, como rgo administrador do condomnio, o representante do agrupamento, do condomnio
como complexo jurdico de interesses da sua coletividade, mas no nem se pode arrogar
representao de cada condmino, individualmente considerado.
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Nesses casos ora considerados, a coisa julgada inextensvel a quem no foi parte no feito, por
fora da velha regra: res inter alies iudicata aliis nec nocet nec prodest.
101. Em suma: o sndico, embora eleito por maioria de votos, o representante de todos os
coproprietrios do edifcio. Evidentemente, esta regra no est na conformidade do princpio geral
que preside representao convencional, na qual ningum constitui mandatrio contra vontade. A
natureza especial da representao do condomnio leva, entretanto, a esta especializao do
princpio de direito comum e enunciado de um especial propriedade horizontal: o sndico ou
administrador, nas matrias de interesse comum, o representante de todos, inclusive dos ausentes e
dissidentes.
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O problema, alis, no tem ficado apenas no campo doutrinrio. Trazido ao pretrio,
outra no tem sido a deciso, como se v de aresto do Tribunal de Justia de So Paulo, que entendeu
ter ele, em face dos demais condminos, os poderes de qualquer administrao, porm limitados ao
que condiz com o interesse de todos, e no os referentes a direito subjetivo de condmino
isoladamente, como decidiu o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro.
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102. na representao, ainda, que vamos encontrar a natureza jurdica da relao do sndico com
os condminos. Contra a opinio dos que enxergam a uma relao de emprego,
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entendemos que
no existe subordinao laboral. Na verdade, no h no direito comum uma figura perfeitamente
idntica, pois a categoria desta representao toda especial (vide nmero anterior). H certa
analogia entre a diretoria da sociedade annima e a administrao do edifcio de apartamentos:
eleio por maioria, representao mesmo da minoria dissidente, possibilidade de destituio.
Diferentemente desta, pode ser o sndico uma pessoa natural ou jurdica, integrante ou no do
condomnio. E pode a funo ser ou no remunerada. Prevista a remunerao do Sndico, e fixada na
Conveno, no pode ser majorada pela assembleia (1. Tribunal de Alada do Rio de Janeiro, ADV,
n. 16.558, 1984).
precisamente quando existe remunerao que se pretende trazer a funo do sndico para a
relao de emprego. No nos parece, entretanto, que um ordenado, vencimento ou gratificao
transfiram para este terreno a sua situao, pois o mandato perfeitamente compatvel com a
remunerao. No sentido do que sustentamos a opinio de Campos Batalha,
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argumentando com a
total ausncia de subordinao hierrquica, absolutamente incompatvel com a faculdade de acionar
os condminos remissos, o que em ltima anlise iria dar em que, se houvesse relao de emprego, o
empregado estaria munido de poderes repressivos da conduta do patro. A nova lei desfaz as
dvidas, quando lhe atribui poderes de representao. um caso de representao anmala, tendo
em vista que o condomnio no pessoa jurdica (vide n.
o
37, 40 e 90, supra). No entanto, esta
situao no estranha ao nosso direito, tendo em vista que tanto a herana aberta como a massa
falida no tm personalidade jurdica e no entanto so representadas pelo inventariante e pelo
sndico, respectivamente.
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Por ser o sndico representante e no empregado, pode ser destitudo como qualquer mandatrio,
sem direito a indenizao pelo fato da destituio, o que aprovado pelos doutrinadores (Zurfluh) e
estabelecido na lei. Por maior que seja o tempo na funo, jamais adquire estabilidade; no tem
direito a frias; nenhuma das concesses de legislao do trabalho se lhe aplica. A revogabilidade
da representao, pela assembleia, encontraria amparo no direito comum, em que assentada a
revogabilidade do mandato [N.A.: Cdigo Civil, art. 682], se a Lei do Condomnio no a houvesse
explicitado no dizer: O sndico poder ser destitudo pela forma, sob as condies previstas na
Conveno, ou, no silncio desta, pelo voto de dois teros dos condminos presentes, em
Assembleia-Geral especialmente convocada (Lei n. 4.591, de 1964, art. 22, 5. [N.A.: hoje, art.
1.399 do Cdigo Civil].
E bvio que, sendo a destituio um direito ou um poder da Assembleia, no gera para o sndico
demitido, em razo da dispensa, qualquer pretenso. No goza o sndico, por no ser empregado, de
proteo trabalhista. Sendo o sndico, como , representante e no empregado, pode ser destitudo
sem direito a indenizao (Tribunal de Justia de So Paulo, ADV, n. 34.586, 1987).
103. Na Europa, especialmente na Frana e na Blgica, o porteiro do edifcio (concierge) uma
figura de importncia e prestgio na casa, onde exerce uma funo de medianeiro entre os
condminos e o administrador, como s vezes entre os coproprietrios entre si, no se achando a
servio propriamente dos coproprietrios, individualmente, mas da coletividade.
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Entre ns o porteiro originariamente no passa de empregado admitido pelo sndico. No ,
porm, um mero preposto deste, pois, ainda que se substitua o sndico por outro, condmino ou
estranho, comumente o porteiro permanece e, no caso de um novo sndico substitu-lo
arbitrariamente, tem ele direito a indenizao pela resciso do contrato de trabalho, o que evidencia
no ser pessoa da confiana do sndico.
As suas atividades so interessantes, se se atentar em que, sendo mero empregado, exerce uma
funo de autoridade, inclusive perante os prprios condminos, aos quais adverte na verificao de
atos que importam em desrespeito s normas disciplinares do edifcio.
Sob certo aspecto, delegado do sndico, que por seu intermdio preenche uma parte das suas
atribuies legais e convencionais, mas tem, alm delas, atribuies prprias, como o recebimento e
a distribuio de correspondncia, a abertura e o encerramento das portas do prdio etc. a quem
cumpre, efetivamente, o policiamento interno do edifcio, podendo impedir a entrada de pessoas
inconvenientes ou fazer com que se retirem.
Figura a que a lei se no refere e no tinha atribuies definidas, no passando de mero
empregado, j vai assumindo contornos caractersticos. A conveno coletiva define habitualmente
as suas atribuies.
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No h, tambm, na lei referncia ao garagista. Empregado que aparenta ser mero subalterno,
nos edifcios em que nmero elevado de veculos se alojam, assume funes especficas e de
responsabilidade quanto aos carros que so guardados, cuidando de sua colocao e manobra,
impedindo a entrada de estranhos, respondendo e velando por eles. Por tal razo, o condomnio ser
responsvel pelos danos oriundos de sua ao ou omisso, causados a condmino ou estranho.
104. Sendo o sndico o representante dos condminos, est evidentemente sujeito prestao de
contas de sua gesto. A lei especial dispe a respeito desta obrigao (art. 22, l., alnea [N.A.: e
art. 1.348, inc. VIII do Cdigo Civil]), tanto mais impositiva como certo que, investido dos poderes
previstos em lei ou na conveno, tem a seu cuidado e sob sua guarda acervo financeiro alheio. ele
que arrecada o numerrio proveniente do aluguel de partes comuns do edifcio e outras eventuais
fontes de renda; ele quem recebe as contribuies dos comunheiros para as despesas gerais; ele
quem emprega as verbas, faz compras, paga empregados, salda compromissos.
A prestao de contas tanto abrange os atos praticados diretamente pelo administrador como
aqueles cometidos a prepostos ou mandatrios, pois, se a lei faculta delegar tais funes em pessoa
de sua confiana, acrescenta que ser sob sua responsabilidade e, conseguintemente, o prprio
sndico que deve contas aos comitentes.
No dispondo a conveno do condomnio a respeito do momento em que ser julgada a atuao
do administrador, cabe assembleia anual, convocada nos termos do art. 24, este poder [N.A.: art.
1.350 do Cdigo Civil].
Evidentemente, no se reclamar quorum especial nem maioria qualificada, para tal apreciao,
pois de princpio que somente se tornam necessrios quando a lei ou a Conveno os exija, e, em
caso contrrio, prevalece a regra de ser aceita a deliberao da assembleia ordinria. O problema j
foi enfrentado na justia, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido ser bastante o voto da maioria
simples,
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como a nova lei, no fazendo exigncia maior, admite que basta aprovao a maioria
simples dos presentes.
Segundo o art. 1.349 do Cdigo Civil, o sndico poder ser destitudo, em Assembleia-Geral,
especialmente convocada pela maioria absoluta de seus membros.
No que tange aprovao das contas, j se consolidou o entendimento de que o credor delas a
Assembleia-Geral.
Da decorre que, sendo elas aprovadas, no poder qualquer condmino, isoladamente, ou em
conjunto com outros, exigir do sndico nova prestao, o que poderia inviabilizar a administrao.
Restaria ao condmino, irresignado com a aprovao, propor ao de anulao da Assembleia,
invocando qualquer vcio que a tenha maculado.
Neste caso, anulada a Assembleia, tambm o ser a aprovao das contas, sendo necessria a
convocao de outra.
As contas devem ser apresentadas em forma contbil, acompanhadas de recibos e comprovantes
das despesas realizadas, sendo de todo conveniente que, mensalmente, o Conselho Fiscal, se existir,
confira os balancetes mensais, aprovando-os ou exigindo correo, o que muito facilita aos
condminos, quando convocados para apreciar as contas.
105. Das atribuies do sndico, mencionadas no art. 1.348 do Cdigo Civil, umas so de natureza
meramente administrativa. Atentando para esta circunstncia e considerando que no h mister as
exera ele pessoalmente, a Lei do Condomnio e Incorporaes as considera delegveis, sem
contudo se desligar dos compromissos que para com o condomnio assume ao investir-se nas
funes. As demais, que exorbitam da mera administrao, tm de ser exercidas direta e
pessoalmente.
No regime anterior s se autorizava o sndico a transferir a outrem, pessoa natural ou jurdica, os
poderes de administrao, e jamais os de representao, que teriam que ser por ele exercidos direta
e pessoalmente.
Isto contribua para que muitos condminos se recusassem a aceitar o encargo, temerosos de que
esse dever afetasse seus compromissos profissionais e/ou familiares.
O Cdigo Civil de 2002 alterou, significativamente, o sistema, ao estabelecer que o sndico pode
transferir a outrem, total ou parcialmente, os poderes de representao ou as funes administrativas,
mediante aprovao da Assembleia, salvo disposio em contrrio da Conveno (art. 1.348, 2.).
Por outro lado, o art. 1.349 admite que, se no se observar o contedo do dispositivo acima
transcrito, quanto autorizao da Assembleia, para a delegao dos poderes de representao,
poder ela, especialmente convocada, destituir o sndico, pela maioria absoluta de seus membros.
Especialmente nos grandes centros, instituiu-se o uso de se entregar a profissionais, notadamente a
empresas especializadas, a administrao dos condomnios, com grande proveito para todos.
A lei no haveria, certamente, de ignorar estes costumes, de reconhecida utilidade. E,
efetivamente, deles tomou conhecimento, quando estabeleceu no art. 22, 1., que as funes
administrativas podem ser delegadas a pessoa de confiana do sndico e sob sua inteira
responsabilidade, mediante aprovao da Assembleia-Geral de Condminos [N.A.: art. 1.348, 2.,
do Cdigo Civil].
No so todas as atribuies que comportam delegao, porm as administrativas, apenas.
Portanto, so insuscetveis de substabelecimento a imposio de multas, a prestao de contas, a
representao do condomnio, que competem ao sndico e no podem ser transferidas a ningum. ,
tambm, privativa do sndico a ao contra condmino, para cobrar despesas de condomnio.
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Esta questo est modificada, conforme nota anterior, referente autorizao conferida pelo
Cdigo Civil para que o sndico delegue os poderes de representao.
Quando a lei fala da delegao a uma pessoa da confiana do sndico, usa o vocbulo em sentido
genrico, abrangendo assim as pessoas fsicas como as pessoas jurdicas, e, desta sorte, legitima o
uso de se delegarem s empresas administradoras os encargos respectivos.
Como as funes que exercem resultam de desdobramento das atribuies do sndico, conferidas
por lei ou pela Conveno, a entidade administradora deve merecer a confiana daquele. No entanto,
no arbitrria a designao, pois os condminos guardam sempre o interesse na escolha de quem
receba os encargos administrativos do edifcio e o tm legtimo quanto empresa que deles aufere,
indiretamente embora, poderes e faculdades. Da haver ficado bem claro que a delegao feita pelo
sndico, mas depende da aprovao da Assembleia de Condminos.
Se o sndico fizer a escolha, submet-la- aprovao de Assembleia-Geral, e, se esta lhe negar o
voto, abre-se uma alternativa inevitvel: ou o sndico submete-se e substitui a Administradora, de
forma a contentar o rgo deliberante do condomnio, ou ento ter de deixar a sindicncia,
traduzindo-se em voto de desconfiana a recusa da aprovao.
Entretanto, se aps a votao desfavorvel persistir na escolha, sua rebeldia e intransigncia lhe
imporo, necessariamente, a destituio. O que no se compadece com o esprito de harmonia que a
lei pretende instituir que o sndico mantenha uma Administradora com delegao de suas funes,
contra a vontade dos condminos manifestada por meio do voto adverso da Assembleia-Geral.
106. A lei criou uma figura nova na administrao do condomnio: o subsndico, que ser eleito
por dois anos pela Assembleia-Geral, podendo ser reeleito.
No , porm, obrigatrio. O sndico , e a linguagem legal no deixa margem dvida (art. 1.347
do Cdigo Civil), quando diz secamente que a Assembleia eleger um sndico.
O Cdigo Civil nenhuma referncia faz figura do subsndico, deixando a critrio dos condminos
decidir, quanto a convenincia de eleg-lo, o que poder constar da conveno ou do regimento
interno. O cargo de subsndico mais frequente nos condomnios com elevado nmero de unidades
autnomas, o que, atualmente, no raro.
Ao referir-se ao subsndico, institui a faculdade: A Conveno poder prever a eleio de
subsndicos.... uma faculdade. A Conveno que o admitir mencionar o seu nmero (um, dois,
trs) e ao mesmo tempo definir suas atribuies.
A utilidade da providncia manifesta, e por seu intermdio que se alivia o sndico de uma
sobrecarga maior de trabalho ou se institui a sua substituio nas ausncias e nos impedimentos
temporrios. Enfim, os subsndicos podero prestar relevante servio no desenvolvimento do
condomnio e sua administrao.
107. Preenchendo lacuna at agora aberta, a Lei do Condomnio e Incorporaes adota medida
salutar, relativa publicidade das deliberaes e sua execuo. Como a matria aprovada tem
efeito normativo em relao a todos os comunheiros, inclusive ausentes, mister se torne conhecida,
para seu cumprimento e sua observncia. Manda, ento, o art. 24, 2.: O sndico, nos oito dias
subsequentes Assembleia, comunicar aos condminos o que tiver sido deliberado, inclusive no
tocante previso oramentria e ao rateio das despesas.
No Cdigo atual no se encontra reproduzido o texto do 2. do art. 24 da Lei n. 4.591/1964, o
que no significa que estar o sndico dispensado de dar conhecimento das decises da Assembleia-
Geral aos demais condminos.
A regra geral que essa obrigao conste expressamente das convenes, e, ainda que no o seja,
a comunicao decorra dos deveres inerentes funo de administrador de interesses de terceiros,
ou do mandatrio.
Alm do mais, e segundo o que dispe a parte final do art. 1.349, podero os condminos destituir
o sndico que no administrar convenientemente o condomnio, podendo se caracterizar essa
hiptese pela omisso do sndico em dar publicidade adequada ao que for decidido nas Assembleias.
Tambm nada impede que qualquer condmino ou interessado interpele o sndico ou o
administrador para que lhe remeta a ata da Assembleia, que obrigatoriamente redigida.
No determina a lei o modus faciendi, porm se reporta conveno, cabendo, pois, a esta
minudenciar como se realiza a comunicao: por carta ou telegrama, na medida da urgncia; por
afixao no quadro de informaes em lugar visvel do edifcio; ou pela conjuno de uma e outra.
Tambm cabe ao sndico, por fora do mesmo inciso da Lei do Condomnio e Incorporaes (art.
24, 2.), promover a execuo do decidido, especialmente quanto arrecadao das quotas
atribudas aos condminos em rateio, na forma prevista na Conveno (art. 1.348, inc. IV, do Cdigo
Civil).
Tratando-se de atribuies de natureza administrativa, pode ser delegada a pessoa de confiana do
sndico. Desta sorte, a lei procurou conciliar a disciplina com a realidade prtica, pois comum,
nesses casos, deixar a cargo das empresas Administradoras tais providncias, e, como a lei no as
considera privativas, o regime inaugurado com a Lei n. 4.591 e reiterado pelo atual Cdigo Civil
comporta a continuao do que se vem fazendo, com bom rendimento e utilidade.
108. O Decreto n. 5.481/1928 cuidava apenas do administrador do condomnio, que a doutrina
admitia fosse pessoa fsica ou jurdica. Naquele regime, indagava-se da possibilidade de se eleger,
em lugar do administrador, um conselho de administrao. Pronunciando-nos a respeito, opinamos
que a matria era puramente de regulamentao ou da previso estatutria. Se a Conveno assim
dispusesse, no encontraria obstculo legal.
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E, a propsito, no era silente a doutrina estrangeira,
mas, ao revs, ao assunto aludia, chegando a minudenciar que, se coletivo o rgo de administrao,
haveria de ordenar-se, em funes especializadas de direo interna.
22
A nova lei toma, porm, o assunto em termos mais precisos (art. 22). O sndico sob a forma de
colegiado no se coaduna com o sistema ora vigente. A ele podero acostar-se subsndicos, que o
auxiliem, e com ele partilhem, segundo o que a Conveno dispuser, as atribuies e os encargos.
Paralelamente, a mesma lei criou a figura do Conselho Consultivo (art. 23), quando a Conveno
o admitir, o qual se compor de trs condminos, eleitos por dois anos, permitida a reeleio.
Note-se que o Conselho Consultivo de condminos. Enquanto ao sndico, expressamente, a lei
diz que pode ser pessoa estranha comunho, quanto aos subsndicos silencia, autorizando que
tambm possam s-lo, j no tocante aos membros do Conselho taxativa, considerando tal funo
privativa da qualidade condominial.
As suas atribuies a Conveno minudenciar, bem como a ordem de trabalho, nmero de
reunies, forma de convocao, tcnica de pronunciamento, matria de audincia obrigatria ou
facultativa etc.
Em linhas gerais, cabe ao Conselho Consultivo do Condomnio aconselhar o sndico e assessor-
lo na soluo dos problemas que digam respeito ao condomnio (art. 23, pargrafo nico).
Em princpio, a funo dos membros do Conselho gratuita, pois no se trata de uma continuidade
e permanncia de atividades, a exigir perda de tempo e dispndio de energias. No entanto, se a
Conveno, que definir as atribuies especficas do Conselho, entender que lhe seja abonado um
jeton pelas reunies que realizem, no h obstculo legal nem incompatibilidade conceitual a opor-
lhe, tanto mais que a tendncia considerar-se remunerada toda atividade humana, e a gratuidade
uma resultante da inteno ou do acordo.
Com o Conselho Consultivo completa-se a organizao administrativa do condomnio e assegura-
se ao sndico um apoio frequente da maior importncia e necessidade. Nos momentos difceis, em
que deva assumir a responsabilidade de agir em termos que possam contrariar os interesses de
comunheiros ou em outras em que no seja de grande justia atirar-lhe sobre os ombros as
consequncias de uma atitude ou previsibilidade dos efeitos possveis de seu comportamento,
cumpre seja ouvido. Trata-se, com efeito, de rgo que delibera coletivamente. Demais disso, pelo
fato de se no acharem os seus membros empenhados diretamente nos problemas administrativos,
podero opinar a frio e sem qualquer paixo.
Convm, entretanto, deixar bem claro que a funo do Conselho puramente consultiva, salvo se a
Conveno lhe atribuir atividade maior,
23
conceito este que encontra pleno amparo no preceito legal
que criou esta nova figura na organizao condominial entre ns. Assim nos expressando, queremos
enfatizar que, embora exista o Conselho, nunca se dispensar a figura do sndico do carter
impositivo como visto acima (n. 106, supra).
No que concerne ao Conselho Consultivo e Fiscal, e como assinalamos antes, o Cdigo Civil
inovou ao no tornar obrigatria a sua instituio.
o que se depreende do art. 1.356, ao estabelecer que poder haver no condomnio um conselho
fiscal, composto por trs membros, eleitos pela Assembleia, por prazo no superior a dois anos, ao
qual ao qual compete dar parecer sobre as contas do sndico.
Como se v, nenhuma aluso se faz ao conselho consultivo.
Conclui-se, sem nenhum esforo, que caber conveno criar estes ou outros conselhos,
definindo suas funes e competncias, no interesse dos condminos.
Nada se dispondo na conveno, ou no a existindo, poder a Assembleia-Geral institu-los, j
que a lei no os probe.
Nos grandes condomnios, hoje frequentes, de praxe que haja um Conselho Consultivo e outro
Fiscal, para auxiliar o sndico, no exerccio de suas mltiplas e complexas funes.
1
Poirier, Le Propritaire dAppartement, p. 151.
2
Edith Kischinewsky-Brocquisse, ob. cit., n. 364; Frdric Denis, ob. cit., p. 133.
3
Santiago Rosemberg, ob. cit., p. 61
4
Hernan Racciatti, Propiedad por pisos, p. 157.
5
Cf., a respeito dos poderes do sindico: Carlos Maximiliano, n. 208; Poirier, n. 131 e 132; Lino Salis, II Condomnio negli edifici, n. 85.
A Lei do condomnio minudencia as atribuies do sndico, na forma seguinte:
a) representar ativa e passivamente o condomnio em juzo ou fora dele, e praticar os atos de defesa dos interesses comuns, nos limites
das atribuies conferidas por esta lei ou pela Conveno;
b) exercer a administrao interna da edificao ou do conjunto de edificaes, no que a respeita sua vigilncia, moralidade e segurana,
bem como aos servios que interessam a todos os moradores;
c) praticar os atos que lhe atriburem as leis, a Conveno e o regimento interno;
d) impor as multas estabelecidas na Lei, na Conveno ou no regimento interno;
e) cumprir e fazer cumprir a Conveno e o regimento interno, bem como executar e fazer executar as deliberaes da assembleia;
f) prestar contas assembleia dos condminos.
6
Eduardo Jorge Lage, La propiedad horizontal, n. 274 p. 140.
7
Peretti-Griva, Il condomnio delle case, p. 441.
8
Adcoas, n. 31.752, 1975.
9
Cunha Gonalves, ob. cit., p. 66; Campos Batalha, II, n. 294; Poirier, p. 158, 193 e 204.
10
Carlos Maximiliano, n. 209.
11
Hernn Racciatti, p. 137; Lino Salis, n. 95 e 96.
12
Carlos Maximiliano, n. 204 e 224-a; Racciatti, n. 39.
13
Deciso em Arquivo Judicirio, v. 55, p. 62. A representao do condomnio pelo sndico foi proclamada pelo Supremo Tribunal
Federal, em acrdo em Dirio da Justia, de 11 de junho de 1960, p. 921. Sobre a representao de todos, ver Revista do Tribunal
de Justia do antigo Estado da Guanabara, v. 29, p. 248; Tribunal de Justia de So Paulo, Revista Forense, v. 277, p. 190). Perante a
Justia do Trabalho, a representao , de preferncia, pelo Sndico, mas pode ser feita pelo Administrador (2. TRT, Revista
Forense, v. 283, p. 388).
14
Carlos Maximiliano, n. 206.
15
Campos Batalha, II, p. 313.
16
Cf., a propsito de representao anmala ou imprpria, Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies do direito civil, v. I, n. 106.
17
Poirier, ob. cit., p. 155.
18
Carlos Maximiliano, n. 211; Orlando Gomes, Direitos reais, n. 180. Alis, o que tem sido decidido pelos Tribunais. Ver Revista
Forense, v. 236, p. 174.
19
Vide Revista Forense, v. III, p. 115.
20
Cf. Ac. do 1. Tribunal de Alada de So Paulo, Revista dos Tribunais, v. 449, p. 152; v. 454, p. 153; Adcoas, n 25.539, 1974.
21
Caio Mrio da Silva Pereira, Propriedade horizontal, n. 77.
22
Hernn Racciatti, Propiedad por pisos, p. 155.
23
Peretti-Griva, II condomnio delle case divise in parti, p. 414.
109. Como toda relao jurdica, a propriedade horizontal tem seu comeo, tem sua vida de
atividade e tem seu fim. No ocorre, porm, com ela o mesmo que se d com o condomnio
tradicional, que se pode extinguir pela actio communi dividundo, to antiga no direito quanto na
lngua, como d notcia a desinncia verbal dividundo, de notrio arcasmo.
Nos dias atuais, a ao de diviso da coisa comum est disciplinada nos arts. 967 e segs. do
Cdigo de Processo Civil.
, com efeito, uma faculdade reconhecida a qualquer condmino, esta de requerer a todo tempo a
diviso da coisa comum (Cdigo Civil de 1916, art. 629 e art. 1.320 do Cdigo atual). E mesmo
quando hajam acordado os coproprietrios a conservao do estado de indiviso ou este seja
imposto como condio pelo doador ou testador, temporrio, limitado a lapso no maior de cinco
anos (arts. 629, pargrafo nico, e 630 do Cdigo Civil de 1916 e art. 1.320, 1. e 2., do Cdigo
atual). Na propriedade horizontal o mesmo no ocorre. Ligada a existncia jurdica da propriedade
coletiva sobre o solo e partes comuns do prdio subsistncia da propriedade particular e individual
sobre os apartamentos, constitui um condomnio indivisvel. No uma propriedade distinta, tendo
como titular uma entidade abstrata, porm uma propriedade exercida em comum pelos proprietrios
dos apartamentos, insuscetvel de alienao destacada da unidade autnoma a que adere, e
insuscetvel ainda de diviso.
No obstante esta indivisibilidade essencial, o condomnio pode cessar, por vrios motivos ou por
diferentes causas jurdicas, com a extino do regime de propriedade horizontal.
A primeira delas a confuso. Se todos tm na parte coletiva do prdio uma quota ideal, que
fundamente ligada existncia daquela multiplicidade de relaes jurdicas individuais, e se um
mesmo condmino pode ser titular de vrias quotas ideais que se incorporam ao seu patrimnio,
evidente que a concentrao de todos os apartamentos no domnio de um mesmo sujeito, por
sucesso causa mortis, importar no enfeixamento de todas as quotas ideais na titularidade de um s,
e, ipso facto, desaparecer o condomnio, que se converter em domnio exclusivo. Em razo da
natureza da prpria causa extintiva, uma operao inversa pode restabelec-lo, de sorte que a
alienao de um ou mais apartamentos levar criao da propriedade por fraes ideais sobre o
solo etc. Entretanto, como a ideia condominial uma decorrncia inevitvel da coexistncia das
unidades autnomas, a confuso que opera a extino do condomnio ter de ser averbada no
Registro Imobilirio, para cancelamento do registro que institui a propriedade horizontal.
Na mesma linha de causao, opera a cessao da copropriedade a aquisio, por ato inter vivos,
de todas as unidades autnomas por uma s pessoa, fsica ou jurdica, pois ela, tornando-se titular da
propriedade de todos os apartamentos, engloba no seu patrimnio o domnio total das partes que
antes eram comuns. Esta concentrao por aquisio pode dar-se em caso de alienao voluntria,
isto , em virtude de uma pessoa, em ato nico ou em atos sucessivos, receber a transferncia do
domnio das unidades em que o prdio se divide, ou em caso de alienao compulsria, quando
todos os apartamentos forem levados a leilo e arrematados em bloco, o que poderia ocorrer, por
exemplo, em excusso hipotecria promovida por entidade financiadora. Em tais casos, Racciatti
adverte que se promova a respectiva averbao no registro imobilirio, em que a diviso horizontal
se acha inscrita. Permanecendo o regime decorrente da instituio da propriedade horizontal, a
confuso dos domnios nas mos de um s dominus extingue o condomnio, pois ningum pode ser
condmino de si mesmo, porm facilita a reconstituio dele pela simples alienao de uma ou mais
unidades, independentemente de novo ato de diviso por andares. Alis, se a destinao do
proprietrio fonte criadora da propriedade horizontal,
1
a mesma declarao de vontade tanto ser
sua causa reconstitutiva como poder s-la impediente da confuso ou concentrao (vide n. 49,
supra). Em qualquer caso, a consulta ao Registro de Imveis esclarece se perdura o condomnio
especial ou se desaparece como corolrio do cancelamento da inscrio geradora.
110. Pode-se perder a propriedade horizontal e extinguir o condomnio por desapropriao. A lei
especial prev, na verdade, o caso de ser o edifcio de apartamentos expropriado, por necessidade
ou utilidade pblica. Dizia o art. 7., pargrafo nico, do Decreto n. 5.481 que a desapropriao
alcanaria sempre a totalidade do edifcio, com todas as suas dependncias. Em nosso trabalho
sobre a Propriedade horizontal, entendemos ser nosso dever fazer um reparo, quanto a este
princpio, restritivo do poder expropriatrio. Nunca nos pareceu juridicamente considervel como
regra de carter absoluto. Do ponto de vista da necessidade ou da utilidade pblica, pode haver
convenincia em que o Estado desaproprie uma parte do prdio, e no o prdio todo, e, a ser rgida
a regra, ou a pblica administrao estaria na contingncia de despender maiores somas para haver o
prdio inteiro ou ficaria adstrita a no atender ao interesse pblico. Nunca vimos, pois, cabida na
limitao.
Por outro lado, no h, nem pode haver, razo para que se entenda nefanda a cotitularidade de
direitos do Poder Pblico e do particular sobre a mesma coisa. Se d resultados, s vezes timos, a
coexistncia do interesse privado e pblico na sociedade de economia mista (situao que no tem
plena paridade com o condomnio e propriedade horizontal, porque os direitos de uns e outros so
representados naquelas sociedades pelos ttulos, como expresso de autonomia jurdica, enquanto
nesta h propriedades distintas aliadas a um condomnio por quotas ideais), e se em uma
incorporao que se venha a inaugurar nada impede que o Poder Pblico subscreva a aquisio de
uma ou mais unidades, de um andar ou de um grupo de andares, no nos parece justificvel que a
desapropriao no tivesse por objeto uma parte de edifcio, seno o edifcio inteiro. O legislador
acolheu as nossas ponderaes doutrinrias, e a Lei do Condomnio e Incorporaes referiu-se, em
particular, desapropriao parcial de edifcio (art. 18).
O Cdigo Civil de 2002 no contm dispositivo semelhante, limitando-se a estabelecer, em seu
art. 1.358, que se ocorrer desapropriao, a indenizao ser repartida na proporo a que se refere
o 2. do artigo antecedente.
Este dispositivo, por sua vez, dispe que, realizada a venda, o apurado ser repartido entre os
condminos, proporcionalmente ao valor das suas unidades imobilirias.
Realizada a desapropriao do prdio inteiro, sua consequncia ser a extino do condomnio.
Na verdade, declarada a necessidade ou utilidade pblica do edifcio, ou os condminos se
conformam com o preo de oferta ou aguardam o processo judicial. Neste caso, segundo seus
trmites, dever-se-o avaliar as unidades autnomas, assegurada indenizao prvia, justa e em
dinheiro, como a jurisprudncia assentou em princpio para toda expropriao, sem predeterminao
compulsria de preo.
2
Por conseguinte, em caso de desapropriao do edifcio, cada unidade em que se subdivide ser
avaliada, levando-se em considerao todos os fatores de composio de preo, com incluso da
quota ideal do solo e das partes comuns.
Proferida a sentena no processo de desapropriao, opera-se a converso do bem no seu valor
pecunirio, e, consequentemente, a coisa sub-roga-se no seu preo. O condmino, que era sujeito de
uma relao jurdica dominial e condominial simultaneamente, perde esta qualidade, e tem direito ao
recebimento de sua quota-parte do preo, na proporo do valor que regularmente atribudo sua
unidade autnoma. Como esta operao idntica para todos os proprietrios, a sentena que
homologar a desapropriao atribui ao expropriante a propriedade total do prdio ao mesmo tempo
sub-roga o direito de propriedade de todos os condminos na quantia fixada e no mesmo ato extingue
o condomnio sobre as partes e coisas comuns. Os valores das unidades podero, todavia, ser
diferentes, atendendo-se a condies que a elas sejam peculiares.
111. O que havia de peculiar era a desapropriao parcial. Admitida e processada, com a
estimativa das unidades consideradas de necessidade ou de utilidade pblica, a entidade
desapropriante assumia a parte expropriada. Os proprietrios das unidades expropriadas seriam
indenizados, sem que aos demais assistisse qualquer direito ou participao no preo, porque a sua
condio condominial no se alterava.
Se efetuada, o expropriante ingressava no condomnio, e, ipso facto, sujeitava-se s disposies
da lei que o rege, e ainda s da Conveno e do regimento interno. Pode parecer estranho que o
Estado se subordine a uma normao particular, mas, se ao primeiro sbito assim , um instante de
meditao desfaz qualquer dvida. Em smile adequado, a ideia no nova, pois nas mistas tambm
ocorre a submisso do Estado aos Estatutos. Dir-se- que, nelas, o Poder Pblico j participa da
elaborao deles. Se comumente assim, nem sempre o , pois pode decorrer a participao da
Administrao Pblica de ato expropriatrio das aes, caso em que o Estado, tornando-se acionista
majoritrio, aceita no entanto o regime estatutrio. Na propriedade horizontal o mesmo ocorre. O
Estado, pela desapropriao, ingressa em uma comunidade j existente e regulada por um conjunto de
normas em vigor, que constituem o direito estatutrio daquele condomnio. O Estado no pode impor
a sua vontade, mas deve limitar-se a emitir o seu voto na Assembleia. A sua condio soberana
exerce-se pela desapropriao. Uma vez realizada esta, converte-se em condio condominial, em
paridade com os demais comunheiros.
O assunto, que j discutamos no plano tcnico, tornou-se perfeitamente clareado nestes termos:
Em caso de desapropriao parcial de uma edificao ou de um conjunto de edificaes, sero
indenizados os proprietrios das unidades expropriadas, ingressando no condomnio a entidade
expropriante, que se sujeitar s disposies desta lei e se submeter s da Conveno do
Condomnio e do regulamento interno (Lei n. 4.591/1964, art. 18 na redao que lhe deu o Decreto-
lei n. 981, de 21 de outubro de 1969 [N.A.: sem correspondncia no Cdigo atual].
No obstante a exatido cientfica da doutrina que defendemos, a Lei n. 4.864, de 29 de novembro
de 1965, retrocedendo lamentavelmente 40 anos, retomou a orientao do Decreto n. 5.481/1928, e
substituiu o art. 18 da Lei n. 4.591 por este: A desapropriao de edificaes ou conjunto de
edificaes abranger sempre a sua totalidade com todas as suas dependncias, indenizando-se os
proprietrios das unidades expropriadas. Se pesarosamente consideramos este retrocesso, que nem
no plano doutrinrio nem no prtico se justifica, verificamos a restaurao de nossa doutrina ex vi da
nova redao do art. 18, advinda do Decreto-lei n. 981, de 21 de outubro de 1969.
112. velho o princpio de que a relao jurdica termina pela extino ou pelo perecimento do
objeto. A regra no nem pode ser estranha propriedade horizontal. O prdio pode ser destrudo
pelo fogo, ruir por terremoto, ser devastado por ciclone. Pode, ainda, e a amarga experincia j o
tem revelado mais de uma vez no Rio de Janeiro, ruir, por esboroamento, reduzindo-se a um monto
de materiais inutilizados. So hipteses diferentes, que merecem tratamento diverso e que
passaremos em revista em seguida.
113. O esboroamento do prdio ou a ocorrncia de outro sinistro no coberto por aplice de
seguro uma hiptese a verificar-se, na qual a coisa perece, sem que existam os recursos
vinculativos dos comproprietrios reedificao. Se for caso de danificao apenas, o problema
idntico ao solucionado no nmero seguinte, suportando todos os proprietrios de apartamentos, pro
rata, as despesas de reparaes. Se for total a destruio ou considervel a falta de um cabedal
comum, ope-se aplicao daquela regra que ordena a reedificao, salvo acordo unnime dos
consrcios, prevalecendo ento o disposto no art. 14, 1., no que couber (Leia-se o art. 1.357,
1. e 2., do Cdigo Civil de 2002).
114. O efeito do sinistro, afora o caso da reconstruo compulsria ou facultativa, que, destrudo
o edifcio e ajustada a no reconstruo, ou resultante das circunstncias, acabam as unidades
autnomas, desaparecendo os apartamentos. O que resta , s e s, o solo, o terreno, objeto de
condomnio de rodos os proprietrios, daquilo que havia sido o prdio e no mais. Restaura-se um
condomnio por frao ideal em termos tradicionais. Em tal hiptese, perdura a mesma
inalienabilidade essencial ao condomnio por unidades autnomas? Evidentemente, no.
A regra jurdica no se faz para atender a um capricho do legislador e, se abstrata como
comando geral, no o pode ser em face de suas finalidades sociais. A estas e aos interesses do bem
comum manda o art. 5. da Lei de Introduo que o juiz atenda, no momento de aplic-la, e, portanto,
ao intrprete no instante de explic-la.
Para a esta concluso chegar necessrio e suficiente que se atenda razo determinante dessa
indivisibilidade e inalienabilidade, a qual j foi focalizada, reclamando apenas relembrada para bom
entendimento da doutrina. O condomnio indivisvel e a inalienabilidade da frao de cada
proprietrio de apartamento instituem-se como consectrio lgico daquela simbiose dos direitos de
propriedade e compropriedade, fundidos organicamente, em razo da finalidade econmica do
conjunto (vide n. 34, supra).
Desde, porm, que desaparea aquela unio teleolgica que mantinha o edifcio com seus
apartamentos, partes comuns e condomnio do solo, na articulao de um complexus orgnico,
desaparecem a natureza jurdica da propriedade horizontal e a peculiaridade do sistema. Com
efeito, a propriedade horizontal no existe onde no haja um edifcio dividido por planos horizontais,
ou por planos horizontais e verticais simultaneamente, composto de unidades autnomas.
Destrudo pelo fogo, pela gua, pelo terremoto, por qualquer causa, o prdio, na sua projeo
espacial, e deliberada a no reconstruo, pelo quorum devido, o que resta um terreno, um
pedao de terra delimitado, sobre o qual tm vrias pessoas um direito de propriedade em comum,
pro partibus indivisis. E, desde que no mais tem existncia jurdica ou material aquele prdio
dividido em unidades autnomas que forara o encadeamento perptuo dos respectivos proprietrios
num condomnio sobre o solo, razo no haver mais, tambm, para que se mantenha este condomnio
na mesma categoria jurdica da copropriedade especial, e, forosamente, h de recair no sistema
tradicional de compropriedade tal como regida pelo Cdigo Civil, suscetvel, pois, de cessao por
via de ao divisria ou por atos de alienao das quotas ideais, promovidos pelos consortes, de
forma a atingir a concentrao da propriedade em um s titular.
Reduzido ao condomnio tradicional, podero os comproprietrios decidir se a gleba deve ser
vendida, alugada ou administrada. Poder, ainda, qualquer comproprietrio promover a sua diviso,
se esta for economicamente possvel. No entanto, se no for, competir a qualquer condmino
postular a alienao forada, segundo os ritos e trmites da ao de extino de condomnio, na qual
h de ser reconhecido o direito preferencial do condmino sobre o estranho, para a aquisio e a
licitao entre os condminos, se mais de um preferir adjudicar o bem oferecido pblica
arrematao.
115. No caso de incndio que destrua parcialmente o edifcio, poder a assembleia decidir que se
deixe o andar sinistrado, reparando-se os restantes?
No conhecemos nenhuma hiptese concreta em que a questo se tenha apresentado, no obstante a
busca jurisprudencial que empreendemos. Fato , contudo, que no passou despercebida argcia
dos escritores em que a soluo aventada perfeitamente adaptvel ao nosso direito. No pode a
assembleia decidir pela no restaurao do andar destrudo, a no ser por unanimidade,
compreendido nesta o voto dos proprietrios das unidades sacrificadas.
3
Uma vez que a no reconstruo do andar atingido traduz sacrifcio dos direitos dos proprietrios
respectivos, somente ser vlida a deciso se eles dela participarem, traduzindo-se, desta sorte, o
seu voto como renncia de direito, que uma forma de perda da propriedade horizontal. Apurada,
ento, a deciso unnime, cabe ao sndico executar a deliberao, retocando-se o teto, de forma a
convert-lo na cobertura do prdio, e indenizando-se eventualmente os prejudicados.
116. O caso mais grave o do incndio ou outro sinistro total. J vimos no n. 74, supra, que o
seguro obrigao hoje imposta a todos, como dever a ser cumprido pelo prprio condomnio e
rateado entre as despesas deste.
Agora cuidamos dos efeitos, nos casos da destruio total ou parcial da edificao, em face da lei.
Destrudo o edifcio, o segurador pagar, dentro das foras da aplice e segundo as suas clusulas,
a indenizao.
A lei prev as hipteses de destruio de maior ou menor extenso e formula as regras relativas a
uma e outra.
A mais simples a que compreende sinistro que destri menos de dois teros da edificao. Neste
caso (Lei n. 4.591, art. 16 [N.A.:sem correspondncia no Cdigo vigente]), cabem ao sndico o
recebimento do seguro e a reconstruo ou os reparos nas partes danificadas. Admite-se, neste caso,
que a consequncia do sinistro no ameaa o conjunto nem atinge a vinculao existente entre os
comunheiros. A reconstruo ou reparao dever do sndico, que nela empregar o seguro
recebido. Entretanto, nada impede que os proprietrios das unidades atingidas assistam s obras ou
contribuam com seus prprios recursos para seu melhor acabamento, conforto ou aformoseamento.
Se o incndio houver devorado mais de dois teros da edificao, as regras aplicveis j so
outras.
Em princpio, o sinistro no opera a desvinculao dos condminos, mantendo-se a mesma
destinao da coisa, imanente no produto do seguro, que dever ser convertido novamente em
edifcio, pois esta a sua finalidade essencial. Contudo, no possvel forar os condminos a isto,
porque a ideia de comunho se encontra fundamente abalada em consequncia do fortuito que atingir
o prdio, e no pode deixar de alcanar o complexus jurdico do condomnio.
Verificado o incndio que destrua a totalidade ou mais de dois teros do prdio, reunir-se- a
Assembleia-Geral em carter extraordinrio e especial e deliberar, pelos votos que representem
metade mais uma das fraes ideais do terreno, sobre a reconstruo ou alienao deste (Lei n.
4.591, art. 14 [N.A.: e art. 1.357 do Cdigo Civil]).
Se for rejeitada a proposta de reconstruo, a mesma Assembleia, ou outra para tal fim convocada,
decidir pelo mesmo quorum o destino a ser dado ao terreno e aprovar o plano de partilha do valor
do seguro entre os condminos (art. 14, l.).
O Cdigo Civil (art. 1.357) trata de ambas as hipteses, e estabelece que, se a edificao for
total ou consideravelmente destruda ou ameace runa, os condminos deliberaro em Assembleia
sobre a reconstruo ou venda, por votos que representem metade mais uma das fraes ideais. E no
1., admite que o condmino se exonere do pagamento das despesas respectivas, alienando os seus
direitos a outros condminos, mediante avaliao judicial, o que no estava previsto na Lei n.
4.591/1964.
claro que aqui to somente se cogita do seguro global, uma vez que os condminos, que hajam
feito seguro, promovero a sua liquidao como assunto do seu particular interesse e independente
do seguro geral.
Aprovada, porm, a reconstruo, ser feita esta com observncia da forma externa e da
disposio interna do edifcio sinistrado, bem como mantido o seu destino. o princpio de defesa
dos condminos, que no podem estar sujeitos aos riscos de uma deciso decorrente de maioria
eventual. A reedificao obedecer ao plano primitivo.
O nosso Anteprojeto era, data venia, mais racional, porque, no seu art. 11, 2., mandava
simplesmente resguardar a observncia das mesmas reas das unidades. A Comisso Mista no
Congresso foi infeliz na alterao do preceito, porque claro que o condmino no pode estar
condenado a repetir uma diviso das peas sem o direito de melhorar. O que se deve entender, j que
o artigo foi to prejudicado, que as linhas gerais do antigo devero ser guardadas, sem que se
beneficie qualquer condmino, em prejuzo de outro. Uma nova e mais elegante fachada e uma boa
distribuio das peas de cada unidade, desde que no haja modificao de rea e receba a anuncia
dos interessados, no contrariam a lei, e podem ser cumpridas.
Deliberada a reconstruo do edifcio, pela maioria qualificada acima aludida, a minoria no
obrigada a aceitar, tanto mais que a reedificao poder ultrapassar as foras do seguro, e no de
justia que seja obrigado a contribuir para a reconstruo o comunheiro que no o queira ou no
possa. Todavia no tem, tambm, a faculdade de converter a sua voz discordante em veto ao
empreendimento. Nesse caso, maioria sero adjudicadas, por sentena, as fraes ideais da
minoria (art. 15).
O processo adotado o seguinte: A maioria oferecer e depositar em Juzo as importncias
arbitradas por peritos, com prevalecimento do laudo desempatador, se no houver unanimidade.
Feito o depsito, o juiz, em despacho liminar, far a adjudicao, que constar ainda do Registro de
Imveis (art. 15, 2.), e, em seguida, expedir-se- mandado de citao, para que os interessados
apresentem, nos dez dias, a contestao que tiverem (art. 15, 3.).
O Cdigo Civil de 2002 no reproduz o texto do art. 15 da Lei n. 4.591/1964, mas os comentrios
do autor foram mantidos, em sua homenagem e como referncia histrica, das mais relevantes.
Esta mesma tcnica tem sido por ns adotada, em outros locais, para conservar, o mais possvel, a
obra original, diante da qual todos nos devemos curvar.
No contestado o pedido, presume-se aceita a oferta, e o juiz decide de plano, contestado, segue a
ao o rito ordinrio.
Percorrendo a ao os termos regulares, proceder-se- a estimativa rigorosa, e, fixado o valor,
realizar-se- o acerto na execuo da sentena, com restituio da diferena, acrescida dos juros de
mora razo de 1%, se houver excesso, ou complementao em caso contrrio (art. 15, 6.).
Passada em julgado a sentena, ser ttulo aquisitivo para a maioria, que a levar ao Registro
Imobilirio, onde se far a transcrio (art. 15, 7.).
A soluo de nossa lei racional e humana, pois nem condena o prdio runa perptua pela falta
de resistncia financeira da minoria, nem obriga os proprietrios impossibilitados de reconstruir a
suportarem o abandono de suas unidades e de seus direitos, nem os compele a efetuarem a cesso de
suas quotas como no direito belga sugere Frdric Aby.
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Na hiptese de no haver seguro global do edifcio, em contraveno lei, porm individualmente
realizado pelos proprietrios das unidades autnomas, no se podem aplicar as mesmas regras, uma
vez que falta a vinculao jurdica dos beneficiados, em torno de um mesmo valor econmico. Ao
revs, cada proprietrio de apartamento receber o seu seguro, e, faltando uma verba global com a
destinao especfica da reconstruo, no existir obrigao de reedificar.
Ocorrendo, porm, o incndio ou outro sinistro que danifique as partes comuns, sem destruir o
edifcio como conjunto orgnico, obrigatria a sua reparao, haja ou no seguro comum. Se
houver, aplica-se o valor respectivo na reconstruo, e tollitur quaestio. Em caso contrrio, as
despesas de reparaes inscrevem-se como despesas de condomnio e sero rateadas entre todos.
117. O abandono e a renncia so formas de perda dos direitos. Cabe, ento, indagar se por esta
via lcito abdicar o titular da unidade autnoma.
Na pendncia do condomnio, bem de ver que no se pode renunciar propriedade exclusiva,
retendo os direitos sobre o terreno e as partes comuns; e vice-versa, abdicar destes, conservando a
propriedade da unidade autnoma. J fixamos, e de maneira, exaustiva, a sua indissolubilidade.
Entretanto, quer na vigncia do regime, quer no caso de destruio do prdio e converso do
condomnio especial em condomnio tradicional, possvel a perda de direito pelo abandono e pela
renncia, pois in communione vel societate, nemo compellitur invitus detineri. O abandono e a
renncia importam na demisso do direito de propriedade, na forma do que estabelece o art. 589 do
Cdigo Civil [N.A.:que corresponde ao art. 1.275, incs. II e III, do Cdigo atual], segundo o qual so
causas expressas de extino da propriedade imvel. No pode, porm, o condmino abandonar o
direito simplesmente por afastar-se da coisa ou deixar de us-la, pois o no uso j por si uma forma
de exercer a propriedade. Para que ocorra o abandono necessrio um ato translatcio, por via do
qual se passe a demisso do direito do proprietrio e correlata aquisio por outrem, ou por todos os
condminos, ou integrao dos direitos nos demais ou em um dominus remanescente.
5
E isto de
toda evidncia, porque a ausncia, o afastamento e o desinteresse do proprietrio no podem ser
traduzidos como perda do direito dominial, no s porque no se d derelictio da coisa imvel,
como ocorre com o bem mvel, como tambm porque a demisso do sujeito da relao jurdica no
poderia fazer-se sem a correlata adquisitio, que ho de ser inequvocas.
No que diz respeito, particularmente, propriedade horizontal, ainda se subordina a validade da
renncia sua incidncia na dualidade de direitos, isto , propriedade exclusiva e
copropriedade. O que nunca poder ocorrer ser o abandono da quota de condomnio, com reteno
da propriedade sobre o apartamento como objeto de propriedade individual, porque os dois direitos
so indissociveis, formando um complexus insuscetvel de separao.
6
Considerando a renncia ou o abandono do complexo jurdico, resta ainda uma questo, a saber,
quid iuris, se os demais condminos no aceitam. certo que o abandono da propriedade importa
em sua perda e, portanto, acresce a parte do renunciante aos demais. No entanto, como do
condomnio em edifcio de apartamentos se originam deveres para os coproprietrios, obrigaes
inclusive de ordem econmica, no caso de recusa, os condminos podem acionar o renunciante pelo
seu dbito para com o condomnio.
7
Se ningum puder ser compelido titularidade de um direito
contra a vontade, os coproprietrios podem opor-se a que aquele se liberte quanto aos nus
pretritos, porm no lhes lcito obrig-lo a continuar no condomnio, e, se no lhes convier a
situao, podero expor a parte do renunciante a aquisio por outrem.
8
A soluo do problema no fcil, quer em doutrina, pura quer em direito positivo. A lei italiana
de 1935 e o novo Cdigo, de 1942, estatuem uma proibio, se bem que cogitando da hiptese de
pretender o renunciante subtrair-se aos encargos.
9
Com o mesmo fundamento, idntica a soluo da
Lei argentina n. 13.512, e no destoa deste rumo o direito francs.
10
Outra no pode, certamente, ser a soluo do direito brasileiro, pois o condmino relapso, como
todo devedor, responde com o seu patrimnio, que garantia genrica, e no se libera abandonando
um bem ao credor. No pode haver exonerao de responsabilidade, pela renncia.
Cogitando, porm, do abandono como forma extintiva, irrecusavelmente h de se reconhecer ao
proprietrio a faculdade de renunciar ao seu direito dominial, abandonando o condomnio e a sua
unidade autnoma, observado, porm, o requisito formal, pois a coisa imvel nunca se perde por
derelictio.
Quanto, porm, ao abandono parcial, inadmissvel, quer em doutrina pura, quer vista da lei.
No pode o proprietrio de apartamento renunciar aos direitos de condmino e conservar a
propriedade exclusiva de sua unidade, visto como os dois direitos so indissociveis, como j temos
amplamente explanado.
118. Ningum pode, tambm, renunciar a certos benefcios ou vantagens a fim de eximir-se de
concorrer nas despesas.
11
O assunto j foi discutido, parecendo a Carlos Maximiliano admissvel que
o condmino abandone certos melhoramentos.
12
No obstante a autoridade, do eminente monografista
do condomnio, parece-nos contudo melhor a doutrina oposta, pois como se v deduzido em
Poirier, que partidrio da renncia total, embora continuando o proprietrio responsvel at a
coincidncia de seu dbito h um compromisso do comunheiro para com os demais no sentido de
concorrer em todas as despesas do edifcio. No lhe lcito, portanto, surpreend-los com a atitude
de abandono da vantagem (ainda que de mero conforto) para eximir-se da obrigao. No lcito,
por exemplo, que o proprietrio do apartamento dos pavimentos mais baixos desista de servir-se dos
elevadores, para no pagar a quota de seu custeio, ou deixe de trafegar pelo vestbulo, para no
pagar sua parte na respectiva manuteno, ou dispense o servio de portaria, para no contribuir no
salrio do porteiro.
13
Racciatti (loc. cit.) no admite esta renncia parcial e, exemplificando com os
ascensores, argumenta com a dificuldade de se comprovar o no uso do servio abandonado. Esta
motivao no nos impressiona: todos os condminos so obrigados a concorrer nas despesas
comuns, sem se indagar se esto ou no utilizando os servios. A vingar o argumento do escritor
argentino, o condmino que se ausentasse por perodo prolongado ou o que mantenha o apartamento
fechado em localidade diversa da de seu domiclio somente estaria sujeito a contribuir para a
manuteno do prdio nos perodos em que o ocupasse. Ora, isto insustentvel, de vez que a
contribuio do condmino no a contraprestao do servio recebido, porm a sua quota-parte no
custeio de todos os que se acham potencialmente sua disposio, independentemente do uso efetivo.
A lei veio expressamente resolver o problema, e nos termos que doutrinariamente defendemos: A
renncia de qualquer condmino aos seus direitos em caso algum valer como escusa para exoner-
lo de seus encargos (art. 12, 5.). Em tese, pois aceitvel a renncia, e, uma vez feita, produz
efeitos ex nunc, ou seja, para o futuro. Quanto obrigao de concorrer, com dispensa de parte no
utilizvel, como o caso do proprietrio de loja em relao s despesas internas, j examinamos o n.
68, supra.
No Cdigo vigente, a matria versada no art. 1.316, segundo o qual pode o condmino eximir-
se do pagamento das despesas e dvidas renunciando parte ideal, o que traduz inovao
significativa. No 1. se estabelece que os demais condminos, se lhes convier, podem adquirir a
parte ideal do renunciante, assumindo as despesas e as dvidas. No havendo condmino que faa os
pagamentos, a coisa comum ser dividida.
119. Finalmente, pode a propriedade horizontal extinguir-se por conveno, sob inspirao da
ideia dominante do direito obrigacional, em virtude de que vontade lcito desfazer uma situao
jurdica, da mesma forma que lhe era permitido constitu-la.
Nesta linha de extino caber, evidentemente, a aquisio por uma pessoa, anteriormente
integrante ou no do condomnio, de todas as unidades. Por um ato negocial aquisitivo, provoca-se o
desaparecimento da comunho, por concentrao de todos os direitos em uma s pessoa.
Outra hiptese anloga a de criao de uma sociedade entre os proprietrios de todos os
apartamentos de um edifcio, para a formao de cujo capital cada um realize o apport de seu
apartamento e respectiva frao ideal. Desde que no mais exista a pluralidade de proprietrios,
porm um nico, e desde que no mais se fracione o solo por diversos donos, mas se atribua a um s,
no h mais falar seno em propriedade exclusiva da pessoa jurdica.
Outra ainda, que menos frequente, porm prevista,
14
encontrar-se-ia na renncia unnime,
efetuada pelos proprietrios de apartamentos, de todos os seus direitos individuais, e converso da
propriedade horizontal em comunho tradicional, sobre a totalidade do edifcio, situao em que
cada consorte, em vez de ter o seu direito exclusivo sobre um apartamento e a sua frao ideal do
solo e partes comuns, tornar-se-ia titular de uma frao ideal de todo o prdio (apartamento, solo
etc.), comunho esta que se deslocaria do regime da propriedade horizontal para o do condomnio
tradicional.
Contudo, o que no possvel que o acordo ou a conveno extinga a propriedade horizontal,
deixando que sobrevivam as unidades autnomas, porque, enquanto subsistir, aplicam-se os
princpios contidos na Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964.
119-A Encerra-se, aqui, a atualizao que versa sobre o condomnio j instalado, disciplinando os
direitos e deveres dos condminos, os poderes de administrao e demais assuntos que tanto
interessam a todos os que habitam o edifcio ou o conjunto de casas.
Como j tivemos oportunidade de ressaltar, fizemos questo de preservar, o mais possvel, o texto
original, no s em merecida homenagem ao seu autor, como tambm para que o leitor pudesse
perceber a sua genialidade, ao criar um sistema jurdico que se manteve, quase intacto, por cerca de
quarenta anos.
Seguir-se- agora o Ttulo II, que trata das incorporaes, cuja atualizao foi confiada ao Prof.
Melhim Namem Chalhub.
Como ser fcil perceber, seu trabalho exigir maior esforo, j que foram profundas as mudanas
introduzidas por vrias leis supervenientes, que criaram novas ferramentas, que alavancaram o
mercado imobilirio.
interessante desde logo notar que o Cdigo Civil de 2002 no absorveu o Ttulo II da Lei n.
4.591/1964, que continua em pleno vigor, com as modificaes trazidas pelas novas leis, que a ele
foram incorporadas.
1
Hernn Racciatti, Propiedad por pisos, p. 299.
2
Dirio da Justia, de 10 de outubro de 1953, p. 3.082; de 29 de maro de 1954, p. 1.108; de 12 de abril de 1954, p. 1.235; de 31 de
maio de 1954, p. 1.743. Dirio da Justia, de 5 de julho de 1955, p. 2.529.
3
Edith Kischinewsky-Brocquisse, n. 274.
4
Aby, La Proprit dAppartements, n. 467.
5
Hernn Racciatti, Propiedad por pisos, p. 303.
6
Hbraud, La Coproprit par Appartements, Revue Trimestirielle de Droit Civil, p. 35, 1938.
7
Eduardo Jorge Lage, La propiedad horizontal, p. 362.
8
Racciatti, ob. cit., p. 173.
9
Novo Cdigo Civil italiano, art. 1.118, parte 2.: II condmino non pu rinunziando al diritto sulle cose anzidette, sottrarsi al contributo
nelle spese per la loro conservazione.
10
Frdric Denis, ob. cit., p. 79; Edith Kischinewsky-Brocquisse, ob. cit., n. 252.
11
Frdric Denis, Socits de Constructions et Coproprit des Immeubles divises par Appartements, p. 79.
12
Carlos Maximiliano, Condomnio, p. 214.
13
Poirier, Le Propritaire dAppartement , p. 145; Campos Batalha, Loteamentos e condomnios, p. 237 e segs., mais radical, pois
no admite que em nenhuma hiptese o comunheiro renuncie aos seus direitos, para liberar-se de encargos, seja total, seja
parcialmente.
14
Serpa Lopes, Curso, VI, n. 230.
INCORPORAES
120. Esta figura especial de propriedade, que apresenta peculiaridades marcantes relativamente ao
condomnio tradicional, quer quando visto como direito de um com exclusividade, quer encarado
como condomnio, veio sugerir a figura especfica de uma entidade, que nasceu um tanto revelia do
direito e que aos poucos foi tomando forma no foco jurdico, at o momento atual, em que presente
em todos os negcios sobre edifcios coletivos, muito embora a sua caracterizao deixasse muito a
desejar. o incorporador, que nem a Lei n. 5.481, sobre condomnio de apartamentos, mencionava
em nenhum momento nem o Cdigo Civil conheceu. Sua apario deve-se generalizao do negcio
e proliferao de edifcios em todas as grandes cidades. Pouco a pouco, surgiram pessoas que
realizavam uma atividade peculiar, ligada a estes empreendimentos, e com o tempo constituiu-se a
figura, que se batizou com o nome de incorporador, gostou do apelido e ficou.
Antes de passarmos ao estudo de sua pessoa no mbito do direito, devemos observ-lo dentro do
negcio, pois aqui temos um caso tpico de atividade jurdica mobilizada no rumo de buscar
disciplina a um ente que nasceu por imposio das exigncias do comrcio social. O incorporador
existiu antes de o direito ter cogitado dele. E viveu a bem dizer na rua ou no alto dos edifcios em
construo, antes de sentar-se no gabinete dos juristas ou no salo dos julgadores.
Um indivduo procura o proprietrio de um terreno bem situado, e incute-lhe a ideia de realizar ali
a edificao de um prdio coletivo, mas nenhum dos dois dispe do numerrio e nenhum deles tem
possibilidade de levantar por emprstimo o capital, cada vez mais vultoso, necessrio a levar a
termo o empreendimento. Obtm, ento, opo do proprietrio, na qual se estipulam as condies em
que este aliena o seu imvel. Feito isto, vai o incorporador ao arquiteto, que lhe d o projeto. O
construtor lhe fornece o oramento. De posse dos dados que lhe permitem calcular o aspecto
econmico do negcio (participao do proprietrio, custo da obra, benefcio do construtor e lucro),
oferece venda as unidades. Aos candidatos aquisio no d um documento seu, definitivo ou
provisrio, mas deles recebe uma proposta de compra, em que vm especificadas as condies de
pagamento e outras mincias. Somente quando j conta com o nmero de subscritores suficientes
para suportar os encargos da obra que o incorporador a inicia. Se d sua execuo por empreitada,
contrata com o empreiteiro; se por administrao, ajusta esta com o responsvel tcnico e contrata o
calculista, os operrios, o fornecimento de materiais etc.
Vendidas todas as unidades, promove a regularizao da transferncia de domnio, reunindo em
uma escritura nica o vendedor e compradores que ele nunca viu, aos quais so transmitidas as
respectivas quotas ideais do terreno. Normalmente, os contratos com o construtor, fornecedores,
empreiteiros de servios e empregados so feitos em nome dos adquirentes, que o incorporador
encarregado de representar. Quando o edifcio est concludo, obtm o habite-se das autoridades
municipais, acerta suas contas com cada adquirente e lhe entrega as chaves de sua unidade.
Normalmente, o incorporador que promove a lavratura da escritura de conveno do condomnio.
Nem sempre observado todo este esquema.
Pode o incorporador, como nota Pontes de Miranda, ser o prprio dono do terreno, que pretende
promover a elevao do edifcio; ou pode ser um condmino; ou titular de um direito de opo, que
a hiptese mais frequente; ou um simples especulador.
1
Variando este aspecto inicial do negcio
jurdico, o desenvolvimento de sua atividade mais ou menos enquadrado no esquema que traamos
acima, suportando, todavia, as variaes que cada espcie oferece.
121. A est, em linhas gerais, o esquema de sua atuao que nem sempre ocorre nesta sequncia,
como visto. s vezes o incorporador o prprio construtor; outras vezes o proprietrio. Umas
vezes o incorporador adquire o terreno, outras ajusta com o dono deste a edificao mediante a
entrega de partes do prdio (certo nmero de apartamentos ou de lojas). Umas vezes o incorporador
um estabelecimento de crdito, que financia a edificao; outras vezes os adquirentes pagam todo o
preo no correr dela; e outras ainda custeiam uma parte, obtendo um financiamento de terceiros ou do
prprio incorporador (caso em que este na realidade financia apenas o que o seu lucro, ou o lucro
mais o valor do terreno, se este lhe pertence).
Diante desta variedade polimorfa de atividades, era, com efeito, impossvel definir o incorporador
dentro de frmula tradicional das figuras componentes de qualquer contrato tpico. Ele um
corretor, porque efetua a aproximao do dono do terreno com os compradores; mas mais do que
isso. um mandatrio, porque opera em nome do proprietrio junto aos compradores; e porque os
representa junto ao construtor, aos fornecedores etc. um gestor de negcios, porque, em todas as
circunstncias eventuais, defende oficiosamente os interesses de seus clientes, de um e de outro lado.
um industrial de construo civil. s vezes um banqueiro financiador. um comerciante. Um
pouco de tudo. Contudo, necessrio frisar que o negcio jurdico da incorporao nitidamente
diferenciado dos negcios jurdicos da futura comunho. No importa que tenha sido tudo resolvido
pelo incorporador. A sua atividade cessa com a constituio da propriedade horizontal, destacando-
se as duas fases, ainda que o incorporador tenha reservado para si mesmo um ou mais apartamentos
no edifcio.
2
E foi precisamente porque faltava uma caracterizao exata para a sua atuao, como porque o
negcio da incorporao no tinha a natureza de um contrato nominado, que no havia
pronunciamentos seguros da justia a seu respeito. Ulteriormente foi melhor positivada a natureza da
incorporao, e j mais seguramente afirmaram os tribunais as suas responsabilidades, em
contraposio aos adquirentes cujos direitos so mais bem assegurados. De incio, o que se
proclamava era a sua plena irresponsabilidade. Efetivamente, o Tribunal de Justia do antigo Distrito
Federal, em 1944, equiparou o incorporador ao corretor, acrescentando que nenhuma
responsabilidade lhe advinha dos contratos que firma, porque traduzem simples promessa, salvo
no caso de se ter pessoalmente obrigado.
3
Ao mesmo tempo, em voto vencido lanado ao p desse
aresto, o Des. Saboia Lima esclarece, e bem, que o incorporador no um simples corretor, mas uma
figura que necessrio bem focalizar, pois da sua honestidade e exao no cumprimento das
obrigaes depende a estabilidade dos negcios de apartamentos. Sustenta que responsvel perante
as pessoas com quem tratar, responsvel especialmente perante o grupo dos interessados pela real
existncia dos negcios correlatos, verdadeira chave do empreendimento. Como efetua uma
intermediao lucrativa, deve ter esclarecidas as suas responsabilidades (loc. cit.). E na linha do
voto vencido a doutrina medrou, com a tese de que no mero corretor, pois financia, constri o
edifcio, adquire apartamento para revenda, , numa palavra, o propulsor do empreendimento.
4
122. No comportam os esquemas tradicionais o conceito preciso de incorporao. Quem se valer
da ideia de corretagem fica aqum da sua atividade. Quem se utilizar do mandato no enfeixa a sua
produo. Ele no chega a ser um industrial na acepo precisa do termo. A comisso mercantil
insuficiente, porque se de um lado h uma proximidade quando a incorporao envolve atos por
conta de terceiros e no em nome prprio, por outro lado abraa uma atuao de ntida
representao. Falham, pois, todos os esforos de enquadramento da incorporao e do
incorporador nas linhas contratuais clssicas.
Nem por isso o direito ermo de lugar para situ-lo. E, exatamente quando encontramos a praa
desejada em que o colocamos, novos horizontes vo se abrir para definir no apenas a sua atividade,
como ainda as suas responsabilidades e seus direitos tambm.
que o direito moderno criou o conceito novo da empresa. E no campo da empresa que o
assentamos. O incorporador uma empresa ou empresrio.
Comecemos, pois, por fixar em que consiste a empresa.
Provavelmente em razo da novidade relativa do conceito, no h ainda uma exata caracterizao
dela. Ora encaminham os juristas o raciocnio partindo de uma noo subjetiva, ora se valem de uma
coordenao objetiva.
Ruggiero e Maroi recuam a uma percepo mais remota da situao social do indivduo, para
ensinar que, ao lado dos trs estados clssicos (status famliae, status personae e status civitatis), o
direito moderno identifica ou pode identificar um quarto status, que o estado profissional,
emanado da posio que a pessoa ocupa, em razo da sua qualidade de partcipe do fenmeno da
produo. O exerccio efetivo de uma atividade econmica cria uma correspondente qualificao
jurdica, geradora a um tempo de direitos e deveres, de prerrogativas e responsabilidades. E,
fundados no art. 2.082 do novo Cdigo Civil italiano,
5
esses escritores discriminam seus requisitos:
A ) O exerccio de uma atividade econmica, em nome prprio e com autonomia,
independentemente do fito lucrativo. Afasta-se do conceito o exerccio de uma profisso intelectual
pura (medicina, magistrio), mas nele se inclui o deslocamento destas atividades para o plano da
organizao econmica (fundao de uma clnica, criao de um instituto de ensino).
B) Profissionalidade, situada no exerccio de certa ou de mltiplas atividades com carter de
estabilidade e sistema.
C) Organizao dos fatores da produo, bens e trabalho, e sua coordenao para os fins
produtivos.
6
Em monografia recente, na qual coordena os fatores de atualizao do direito comercial, o Prof.
Rui de Sousa, passando em revista um e outros escritores que tm tratado do assunto, salienta a
dificuldade de se fornecer dela um conceito no s sob o aspecto econmico, onde j estaria mais
assentada a sua noo, como tambm particularmente no setor jurdico.
7
Com efeito, formular conceitos e dar definies, se j constitui matria tormentosa normalmente
em termos de institutos vetustos, mais rduo se afigura ao escritor naqueles terrenos em que falta
sedimentao s ideias. No provvel, portanto, que to cedo se possa algum vangloriar da
paternidade de uma frmula satisfatria. No momento atual isto impossvel, pois, se o extremado
subjetivismo de uns no lhes permite desvincul-la da ideia antiga do ato de comrcio, definindo a
empresa como a repetio profissional de atos de comrcio,
8
o extremado objetivismo de outros
encara a atividade e a organizao, independentemente de um algum que coordene os elementos
geradores da finalidade produtiva e a impulsione, confundindo-a inteiramente com a azienda.
Um bom conceito, ou ao menos uma boa noo, nem pode pender para um nem para outro terreno.
De certo subjetivismo h de vir munida, porque indispensvel que algum promova a organizao
da produo e coordene seus fatores, canalizando-os para certos fins. No entanto, no pode ficar
adstrita ideia de empresrio, porque no est a empresa na dependncia do profissionalismo
pessoal nem necessrio se lhe atribua personalidade jurdica.
Toda pessoa, natural ou jurdica, que organiza uma atividade economicamente estvel e
teoricamente produtiva, tomando a si os riscos respectivos, constitui uma empresa. Houve, a
princpio, certa resistncia ideia de empresa individual, pois uma natural associao levava a
mente ao campo das pessoas jurdicas, confundindo as duas noes. Posto de lado o prejuzo, entrou
n o comrcio jurdico e no vocabulrio tcnico a precisar noo de que a empresa pode ser
individual ou coletiva, o que, alis, tranquilamente aceito no nosso direito positivo.
9
Na empresa est, evidentemente, incrustada a figura de seu organizador, repetimos, pois nem ela
um ente autogerado, ou a se stante, nem convm ao direito aceitar sua total despersonalizao ou seu
absoluto objetivismo, pois preciso ter presente a consequente responsabilidade, precisamente
pelos capitais que mobiliza, pelos interesses em jogo, pela repercusso na economia alheia e sua
projeo mesmo popular em certos casos. No se confunde, entretanto, com ele. Para os seus efeitos,
para os negcios jurdicos que realiza, para a atividade que desenvolve, deve a empresa ser tratada
como organizao, ainda no caso de no ser dotada de personalidade jurdica. Uns tipos de empresa
vinculam-se ao empresrio, e a elas pode aplicar-se a definio do Prof. Pinto Antunes, quando diz
que um regime de produzir, onde algum (empresrio), por via contratual, utiliza os fatores de
produo sob sua responsabilidade (riscos), a fim de obter uma utilidade, vend-la no mercado e
tirar da diferena, entre o custo da produo e o preo da venda, o maior proveito monetrio
possvel.
10
No entanto, nem sempre se deve confundir e identificar a empresa com aquele algum que utiliza
os fatores da produo, pois precisamente na organizao que ela se situa. Alm deste tipo de
empresa, definido pelo ilustre professor paulista, havemos de encontrar ainda outras categorias, em
que no ocorre a produo de bens materiais para revenda lucrativa, j que se admite a empresa de
servios puramente, como, ex. gr., a cinematogrfica.
O art. 966, caput, do Cdigo Civil de 2002, com base, nesta parte, no Anteprojeto Slvio
Marcondes (Projeto de 1965, art. 1.096) define empresrio quem exerce profissionalmente
atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios.
Como temos interesse em fixar a sua figura para mostrar que a incorporao atividade
empresria, limitamo-nos a fazer agora estas observaes fundamentais: a empresa pode ser
individual ou coletiva; pode ser dotada ou no de personalidade jurdica; pode confundir-se com seu
organizador ou destacar-se dele; pode visar produo de utilidades (empresa de produo), ao seu
comrcio (empresa de distribuio), explorao de servios alheios (empresa de servios), ou
pode reunir mais de um objetivo especializado (empresa mista), e ser nesta ltima classe que
colocamos o incorporador.
11
123. Entretanto, aqui nos assalta uma pergunta: pode o incorporador ser empresa? A razo da
indagao est em que, operando em negcio imobilirio, o incorporador, em ltima anlise, estaria
comerciando com imveis.
No nos parece procedente qualquer dvida a respeito, porque entendemos no haver razo para
afastar o imvel do negcio jurdico mercantil. Existe, certo, em nosso direito dispositivo que
explicitamente considera que somente os efeitos mveis podem ser objeto de mercancia (Cdigo
Comercial de 1850, art. 191). Trata-se, porm, de uma norma ditada por motivo de poltica
legislativa, e no por uma razo natural. Desde que o imvel suscetvel de circulao econmica,
pode-se com ele comerciar. Contudo, o nosso Cdigo Mercantil, elaborado no meio do sculo
passado, no pde vencer o preconceito que se inseria sob forma preceptiva no Code Commercial
Franais, de 1807, e estatura a proibio de mercadejar sobre imveis. Depois disso muito se
modificaram a prtica mercantil e a conceptualidade jurdica. Vrias atividades foram criadas em
que o sujeito no realiza mera intermediao, mas especula efetivamente com o imvel, seja
comprando-o em grosso e vendendo-o a retalho, seja criando a empresa de administrao imobiliria
etc. Reconhecendo-o, os Cdigos alemo e suo levantaram a interdio. Na prpria Franca, uma lei
(se bem que oramentria) de 13 de julho de 1925 j envolveu na profisso mercantil toda pessoa ou
sociedade que se dedique a operaes sobre imveis (art. 39). E, no Brasil mesmo, todos os
escritores que tratam do assunto lembram a legislao a respeito das sociedades annimas, que
sempre (desde 1882) proclamou a sua natureza mercantil, qualquer que seja seu objeto. Embora o
argumento no se possa dizer de rigorosa preciso cientfica, diz-se frequentemente que, se se
organiza uma sociedade annima cujo objeto sejam as operaes imobilirias, estas se consideram
comerciais por atrao da categoria mercantil da entidade e neste ponto, certo, no repugna ao
legislador ptrio fazer do imvel objeto de comrcio. Uma corrente de juristas nacionais e
estrangeiros, repudiando o preconceito acolhido por Carvalho de Mendona, aceita hoje a tese de
que o imvel pode ser objeto de comrcio, assim em terreno de pura cincia,
12
como luz do direito
positivo.
13
124. Condenada, pois, pela cincia jurdica moderna a ojeriza do Cdigo de 1850 contra a
comercializao dos imveis, voltamos nossa afirmativa anterior, j agora qua-lificadamente: o
incorporador uma empresa imobiliria. Ou, segundo o art. 966 do Cdigo Civil, um empresrio.
Exerce atividade empresria.
No passou sem relutncia, alhures como aqui, a aceitao da empresa imobiliria. Especialmente
na rbita das construes de imveis, o preconceito vindo do Cdigo Comercial francs de 1807
ops resistncia ideia, mas ao fim foi vencida: a Corte de Cassao, na Frana, afirmou a
comercialidade das empresas de construo imobiliria.
14
A doutrina, no obstante a hesitao dos
Tribunais, hoje considera que a construo ou a reparao de edifcios, de pontes, de estradas, a
abertura de canais e de portos so trabalhos industriais.
15
Especialmente focalizado o assunto, no
repelida, antes aceita, em nosso direito a ideia de que a empresa imobiliria uma realidade
mercantil, no somente caracterizada, mas tambm difundida, seja no campo da compra de terreno
para revenda, seja no da construo.
16
Encarada em particular a incorporao de edifcios de apartamentos, verificamos, na
complexidade de sua organizao, uma empresa mista. , de um lado, uma atividade industrial,
naquela caracterizao das Cortes francesas, mencionada por Georges Ripert, citado supra, e, de
outro lado, uma atividade de distribuio de utilidades. E ainda uma atividade de prestao de
servios, no emprego de mo de obra comum ou especializada.
Quando o incorporador uma sociedade annima, as operaes so mercantis, obrigatoriamente
mercantis, em decorrncia do disposto na lei especial respectiva, capituladas na atividade mercantil
por fora ou autoridade de lei, da classificao de Carvalho de Mendona, comercialista. Quando for
uma sociedade comercial, ainda no h dificuldade na sua classificao como empresa mercantil:
ato de comrcio por natureza. Quando uma empresa de construo, tambm se lhe atribui, ex vi
legis, a natureza mercantil, expressamente definida na Lei n. 4.068, de 9 de junho de 1962 (art. l.:
So comerciais as empresas de construo).
Com o advento do Cdigo Civil de 2002, a incorporao de edifcio, qualquer que seja a estrutura
societria adotada, seja a da sociedade annima, da sociedade limitada ou outra admitida em lei,
qualifica-se como atividade empresria, e o incorporador constitui uma empresa, porque exerce
profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de
servios (Cdigo Civil, art. 966, caput).
Com efeito, na incorporao h uma srie de atos que tanto podem ser civis como comerciais
(mandato, compra e venda, corretagem etc.), mas que, tendo em vista o seu exerccio com fito de
lucro, facilmente se situam na rbita mercantil. No so, pois, os atos praticados pelo incorporador
incompatveis com a natureza comercial. O obstculo maior est na qualificao da operao
imobiliria como mercancia, mas isto j assunto superado e que de certo modo perdeu interesse,
como assinala Ripert.
Entendido, como entendemos, que a incorporao de edifcio uma atividade empresarial e
conceituando o incorporador como empresa (ou empresrio, segundo alguns), no o fato de operar
com imvel que lhe tira a capitulao de mercantil. Pode, contudo, acontecer que algum no
proceda com intuito de lucro,
17
ou que o edifcio seja incorporado pela Administrao Pblica ou
entidade paraestatal, inspirada uma ou outra no propsito de bem servir a coletividade ou seus
associados e beneficirios. Nestes casos, faltando o carter especulativo do negcio, ressai de
caracterizao empresria.
Em nosso livro sobre a Propriedade horizontal sustentamos que de lege ferenda o assunto devia
merecer do legislador uma definio exata, de forma a precisar bem a qualidade empresria e
mercantil do incorporador. E verificamos que nosso apelo foi acolhido, pois a Lei n. 4.591, de 16 de
dezembro de 1964, o caracterizou, conforme veremos neste mesmo captulo.
125. Depois de estudar a sua natureza, passamos agora a cogitar das responsabilidades e dos
deveres do incorporador.
Com o fito de realizar uma exposio sistemtica, examinamo-lo no estado anterior do nosso
direito positivo, como diante da reforma legislativa, que propusemos, deduzindo as suas
responsabilidades e apontando os seus deveres.
No encontrando ento na lei especial uma s palavra para esta figura contratual ento inominada,
que a incorporao, fomos levados a buscar alhures os princpios aplicveis, enquanto a lei no
tratou explicitamente do assunto.
Hoje temos a Lei do Condomnio e Incorporaes, e sob a inspirao de seus preceitos que
procedemos ao estudo dos vrios aspectos do fenmeno da incorporao.
Antes, porm, um exame retrospectivo para a atividade do incorporador, anteriormente Lei n.
4.591, de 16 de dezembro de 1964, mostrar pelo confronto a utilidade de sua caracterizao
jurdica.
O incorporador operava como um corretor, aproximando os interessados, agenciando o negcio.
Entretanto, no se lhe opunha, por isto, uma barreira aos abusos, porque faltava uma
regulamentao da profisso de corretor de imveis. certo que a atividade mercantil dos corretores
submetida na legislao a certas exigncias, no somente relativas admisso, como tambm ao
exerccio (Cdigo Comercial, arts. 36 e segs.); regulamento dos corretores de fundos pblicos
(Decreto n. 2.475, de 13 de maro de 1897); regulamento dos corretores de mercadorias (Decreto n.
20.881, de 30 de dezembro de 1931); regulamento dos corretores de navios (Decreto n. 19.009, de
27 de novembro de 1929). Como o corretor de imveis exerce uma profisso que dia a dia se torna
mais difundida, rendosa, e especialmente exige requisitos subjetivos e objetivos para ser cumprida,
tornou-se necessria a sua regulamentao, pois no era possvel exigir, por exemplo, que se
matriculasse o corretor de imveis, que prestasse fiana, que tivesse livros etc., se no h uma lei
que o determine.
Vieram, ento, a Lei n. 4.116, de 27 de agosto de 1962, que primeiro regulamentou a profisso, e a
Lei n. 6.530, de 12 de maio de 1978, que institui nova regulamentao profisso de corretor de
imveis e disciplina o funcionamento dos seus rgos de fiscalizao.
Como mandatrio, o incorporador est sujeito s normas disciplinares do mandato e tem as
obrigaes quele inerentes. Tem de aplicar sua diligncia habitual na execuo do mandato;
indenizar aos comitentes os prejuzos que lhes causar; prestar contas minuciosas de sua gerncia,
transferindo ao comitente as vantagens provenientes do ato que praticar; no se utilizar do numerrio
do cliente em proveito prprio ou de outros clientes ou em outros negcios; contratar o que for de
estrito interesse do mandante [N.A.: Cdigo Civil, arts. 667 e segs.]).
Nem toda atuao do incorporador de mandatrio. Aquela que o for estar compreendida nas
regras atinentes s obrigaes atribudas ao mandatrio.
As sanes para o desgoverno do mandatrio so, porm, insuficientes. A experincia demonstrou
que no satisfaz, por exemplo, estabelecer a fluncia de juros independentemente de interpelao
constitutiva em mora, contra o mandatrio que abusa, empregando em proveito prprio as quantias
que devia entregar ao comitente ou dele receber para despesas. A incorporao de edifcios envolve
capitais demasiadamente vultosos para que o pagamento de juros de 6% ao ano, ou em taxa maior,
coba algum. Era preciso que viessem definidas as obrigaes do incorporador enquanto
mandatrio, porm subordinadas a um sistema punitivo muito mais rigoroso, e a um processo
defensivo muito mais seguro, para que os desmandos e abusos no exponham os adquirentes de
unidades s eventualidades de perda por desorientao ou m-f. E, ento, a evocao do direito
comum no trazia seno subsdio inane, do qual seriam os maus incorporadores.
126. Como temos acentuado, o incorporador algo mais do que um corretor e algo mais que um
mandatrio. Ele a chave do negcio, como tem sido reconhecido em justia. ele quem promove a
constituio do condomnio, quem harmoniza os interesses, encaminha as pessoas e as coisas para a
consecuo do resultado, que o edifcio todo inteiro. E, na falta de melhor caracterizao, j que
era omissa uma qualificao legal, fizemos apelo a smile com uma entidade que se lhe aproxima nas
funes: o fundador ou incorporador da sociedade annima, que tal qual no edifcio de
apartamentos o pai da ideia de sua criao. Um paralelo entre ambos ilustrativo: no existe
sociedade annima, no existe edifcio; algum tem a ideia da constituio de uma ou da construo
do outro; promove os contatos, aproxima os interessados; obtm capital; elabora planos; faz
contratos; consegue a redao de documentos, e tira de seus esforos, de suas boas relaes, de sua
capacidade de empreendimento, de sua imaginao, de sua experincia a sociedade por aes ou o
edifcio em condomnio. Em um e outro caso, o incorporador tudo faz visando a um benefcio, ou tem
um fito de lucro, que at na forma de realizao os aproxima, pois na sociedade annima
representado por aes (s vezes concretizado em uma quota percentual nos lucros financeiros) e, no
condomnio, por unidades do prprio edifcio, ou percentagem no custo das mesmas.
Velha que a figura do incorporador da sociedade annima, a smile dele tentamos buscar as
obrigaes e as responsabilidades do incorporador do edifcio.
Compete ao incorporador planejar a obra, redigir as propostas e os contratos, obter o projeto
arquitetnico, faz-lo aprovar pela autoridade, tudo em termos tais que o edifcio se constri segundo
o plano do incorporador, e o condomnio se constitui na forma da minuta por ele redigida. Do
contrrio no vai a termo, como para a sociedade annima diz Miranda Valverde, que usa de uma
linguagem literalmente aplicvel propriedade horizontal: A sua responsabilidade est tambm em
jogo. conveniente, portanto, deixar sobre os seus ombros todo o peso da construo por ele
arquitetada.
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Com ele no se confundem as pessoas que contrataram a prestao de servios, a execuo de
obras ou o financiamento de materiais ou utilidades integrativas do edifcio. Na sua qualidade de
incorporador age in nomine suo e por direito prprio. Deve, pois, suportar, como o fundador da
S.A., os riscos da sua iniciativa e as responsabilidades do andamento do plano.
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Tanto maior a
responsabilidade, e tanto mais pessoal esse risco, quanto certo que seu negcio de incorporao
lucrativo, e no comum altamente lucrativo. Conseguintemente, h de suportar os nus do
empreendimento e deve responder civilmente com seus bens, e ainda com a sua pessoa. Sendo mais
de um, todos devem estar ligados por vnculos de solidariedade passiva. Da mesma forma que os
fundadores respondem solidariamente pelos prejuzos causados aos tomadores de aes, os
incorporadores tero igual responsabilidade, pelos prejuzos causados aos subscritores ou
candidatos aquisio de apartamentos, bem como aos que com eles tratam na caracterizao do
projeto do edifcio.
No tocante responsabilidade criminal, alm da capitulao de crimes comuns, como seja,
apropriao indbita, estelionato, delito contra a economia popular, a lei dever punir o
incorporador por contraveno especfica, por afirmao falsa ou por omisso dolosa das condies
econmicas do condomnio e fatos e circunstncias do interesse dos adquirentes.
127. Estes anseios por uma disciplina da atividade do incorporador, que fizeram de nossa
Propriedade horizontal obra pioneira, no encontravam eco no mundo jurdico, e no repercutiam
mais assiduamente no pretrio, porque faltava a definio das obrigaes e responsabilidades. E,
sobretudo, no havia o contrato tpico de incorporao. Foi o que o legislador de 1964 fez,
convertendo em preceito os deveres que alinhramos no plano terico. Aquilo que girava na rbita
do dever-ser, e que reclamava o mandamento legal para converter-se em obrigao juridicamente
exigvel sob a cominao de sanes facilmente imponveis, tornou-se norma cogente. Aquilo que
defendamos, como indispensvel regulamentao da profisso do incorporador, a Lei n. 4.591, de
16 de dezembro de 1964, incorporou ao nosso sistema.
E, neste passo, cumpre acompanh-la, a partir da tipicidade do contrato.
A Lei do Condomnio e Incorporaes, abrindo o Ttulo II, comea pela definio de
incorporao, o que no nos parece de boa tcnica, alm de ser intil. O nosso Anteprojeto, mais
na conformidade das boas regras, fornecia indiretamente um conceito de incorporador. Sempre nos
manifestamos contrrios s definies no corpo das leis, partindo sempre do ensinamento segundo o
qual este um comando que se dirige vontade, e de que a funo definidora atribuio da
doutrina. No entanto, o Congresso, sem a cautela ou autoridade para repelir as ms emendas, aceitou
uma definio desnecessria de incorporao, e, assim, considera a atividade exercida com o
intuito de promover e realizar a construo, para alienao total ou parcial de edificaes ou
conjunto de edificaes compostas de unidades autnomas (Lei n. 4.591, art. 28, pargrafo nico).
No tendo, entretanto, fugido das noes doutrinrias, a concepo legal enquadra-se,
perfeitamente, entre os extremos que determinamos acima, da natureza empresarial da atividade.
O que mais importa, porm, a caracterizao do incorporador, que em nosso livro Propriedade
horizontal construmos a bem dizer do nada, e que em nosso Anteprojeto (art. 23) sucintamente
apresentamos nestes termos: Considera-se incorporador e se sujeita aos preceitos dessa lei toda
pessoa fsica ou jurdica que promova a construo para alienao total ou parcial de edificao
composta de unidades autnomas, qualquer que seja a sua natureza ou destinao.
Em seu lugar a lei colocou disposio demasiado longa, imprecisa e deselegante, que aqui
transcrevemos para melhor confronto: Considera-se incorporador a pessoa fsica ou jurdica,
comerciante ou no, que, embora no efetuando a construo, compromisse ou efetive a venda de
fraes ideais de terreno, objetivando a vinculao de tais fraes a unidades autnomas (vetadas
aqui as palavras inclusive e vagas em garagem) em edificaes a serem construdas ou em
construo sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivao de tais
transaes, coordenando e levando a termo a incorporao e responsabilizando-se, conforme o caso,
pela entrega, a certo prazo, preo e determinadas condies, das obras concludas (art. 29).
Quem o l tem a impresso de que foi redigido por pessoa que desconhece at as mais comezinhas
noes jurdicas, pois ali se confunde o conceito de transao com negcio jurdico. No
podemos deixar de lamentar que se consagrassem, em substituio a um conceito certo, o erro de
linguagem, o erro de doutrina e a deselegncia de estilo. verdade que esta matria da incorporao
no muito conhecida, e por isso mesmo quem dela cogita corre os riscos de muito falhar. A
ausncia de conhecimentos tcnicos poderia ser suprida por uma assessoria consciente. Mas no o
foi. E da este artigo quilomtrico, de mau entendimento e pouco vernculo, a ferir ao mesmo tempo
os ouvidos e o direito.
Como foi isto que se converteu em lei, sobre isto que teremos de trabalhar, procurando com
redobrado esforo corrigir com a explicao doutrinria as deficincias legislativas.
128. O incorporador, dentro da doutrina de que fomos pioneiros e que nem a m redao da lei
conseguiu perturbar, uma empresa.
Pessoa fsica ou jurdica, comerciante ou no comerciante, o incorporador se caracteriza pela sua
atividade. , precisamente, o que ocorre na noo moderna de empresa, tal como em pura doutrina
definimos acima (V. n. 122, supra). Toda pessoa fsica ou jurdica, independentemente da sua
anterior profisso, torna-se incorporador pelo fato de exercer, em carter permanente ou eventual,
certa atividade, que consiste em promover a construo de edificao dividida em unidades
autnomas. Na configurao do incorporador cabe a construo do edifcio, mas dela no se afasta a
ao de quem, embora no realize diretamente a construo, promova-a indiretamente, lanando
venda apartamentos, conjuntos residenciais ou comerciais, lojas, compartimentos em mercados,
unidades em edifcio-garagem ou qualquer outro tipo de edificao, desde que em regime de
propriedade horizontal. Este extremo inarredvel, pois a ideia da incorporao geminada ao
condomnio especial, e ocorre nas operaes aludidas, cujo objeto seja a unidade autnoma
vinculada frao ideal de terreno e condomnio indissolvel das partes comuns.
Em mincia desnecessria, a lei ainda acrescenta que a simples aceitao de propostas para a
realizao daqueles atos negociais (que chama erroneamente de transaes), coordenando-os e
levando-os a termo, incorporao, e induz a responsabilidade pela entrega das obras concludas, no
prazo, pelo preo e nas demais condies da proposta aceita. Ao mesmo tempo, cria direito real a
partir do momento em que se opera o registro (V. n. 140, 144-A, infra).
A vinculao entre as fraes ideais de terreno e negcio jurdico da construo presume-se desde
o momento da venda, ou da promessa de venda, ou da cesso, uma vez que o projeto do edifcio j
esteja aprovado ou meramente requerida a aprovao e penda de despacho da autoridade
administrativa (art. 29, pargrafo nico).
Trata-se aqui de uma presuno irrefragvel, praesumptio legis et de lege, que no pode ser
ilidida por prova em contrrio, porque instituda em lei, para defesa dos adquirentes.
No , porm, apenas neste caso que ocorre tal vinculao, que se presume definitivamente nesses
termos. Pode ainda provir do ajuste expresso ou emanar de outras circunstncias que a autorizem.
E importante determinar por que a vinculao gera a responsabilidade do alienante (tomada aqui
a palavra em sentido amplo de vendedor, ou promitente vendedor, ou cedente) como incorporador da
edificao em perspectiva.
Tal como sustentamos em doutrina, declaramos em nosso livro e desenvolvemos acima, para a
nova lei a qualidade de incorporador estende-se ao proprietrio ou adquirente do terreno, que
promova a edificao destinada utilizao condominial, uma vez que exponha as unidades, total ou
parcialmente venda, antes da concluso das obras (art. 30). bvio que, sendo a incorporao uma
atividade empresarial, constitui organizao econmica destinada a fim lucrativo. Quem constri
para si mesmo, ainda que seja edifcio de apartamentos, no incorporador. Nele se converte,
porm, desde o momento em que exponha venda as unidades vinculadas frao ideal, antes da
concluso do edifcio.
Reversamente, se alienar apartamento ou conjunto depois de estar o prdio terminado e como tal
se considera o que tenha j o habite-se da autoridade administrativa, no procede como
incorporador. A ele se no aplica a Lei n. 4.591/1964, na parte relativa ao incorporador, sendo como
um vendedor. A parte referente ao condomnio ser aplicvel, todavia, a todos quantos, de futuro,
venham a adquirir unidades no edifcio, ou integrar o condomnio.
1
Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. XII, 1.372.
2
Pontes de Miranda, ob. cit., 1.327.
3
Arquivo Judicirio, v. 71, p. 127.
4
Pontes de Miranda, Direito predial, v. II, p. 81; Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, p. 300.
5
O art. 2.082 do Cdice Civile, de 1942, define empresrio: chi esercita professionalmente umattivit econmica organizzata al fine
delia produzione o dello scambio di beni o di servizi.
6
Ruggiero e Maroi, Istituzione di diritto privato, I, 46.
7
Rui de Sousa, Atualizao do direito comercial, p. 216.
8
Jean Escarra, Cours de droit commercial, p. 60.
9
A Consolidao das Leis do Trabalho, art. 2., assim se exprime: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econmica, admite assalaria e dirige a prestao pessoal de servios. O Decreto-lei n. 7.666, de 22
de junho de 1945, preceitua no art. 1. uma quase definio legal dizendo que a palavra empresa abrange as pessoas fsicas ou
jurdicas de natureza comercial ou civil, que disponham de organizao destinada explorao de qualquer atividade com fins
lucrativos.
10
J. Pinto Antunes, A produo sob o regime de empresa, p. 90.
11
Cf., ainda sobre empresas Ripert, Aspectos jurdicos do capitalismo moderno, trad. de Gilda G. de Azevedo, p. 276 e segs.; H. F.
Koechlin, Droit de lEntreprise, passim.
12
Joo Eunpio Borges, Curso de direito comercial terrestre, I, n. 112.
13
Estevo Pinto, Os imveis como objeto de comrcio, Revista Forense, v. 99, p. 611. Cf., ainda sobre o tema: Bolaffio-Rocco-Vivante,
Derecho comercial, Parte general, I, p. 315; Ripert, Trait lmentaire de droit commercial, n. 141 e 293; Ferreira de Sousa,
Elaborao do Cdigo Comercial e sua matria, Digesto Econmico, n. 107, p. 153, 1953.
14
Dalloz, 1900.1.97 e 1906.2.73.
15
Ripert, ob. cit., n. 146
16
Rui de Sousa, ob. cit., p. 260.
17
Pontes de Miranda, ob. cit., 1.328: A organizao para a construo de edifcios de apartamentos pode ser com intuito de lucro ou
no.
18
Miranda Valverde, Sociedade por aes, ed. 1959, I, n. 208, p. 267. V; ainda: Carvalho de Mendona, Tratado, v. III, n. 913; A.
Russel, Sociedades Annimas, n. 130, p. 109; Alosio Lopes Pontes, Sociedades Annimas, v. II, n. 231, p. 325.
19
Miranda Valverde, ob. cit., n. 212.
129. A grita geral, no regime do Decreto n. 5.481/1928, omisso o nosso direito a propsito do
assunto, era a total ausncia de disciplina jurdica da profisso de incorporador. Apurado que se
tratava de um dos mais lucrativos negcios, que deixava margem ampla de proveitos, atraiu grande
nmero de interessados. A princpio, as empresas construtoras fizeram destes empreendimentos o
lado melhor de seus negcios. Depois, outros profissionais foram se aproximando, e ulteriormente
qualquer pessoa era incorporador. Com ou sem habilitao tcnica, com ou sem idoneidade
financeira e moral. Encontrando campo frtil, estimulado pela fome aquisitiva de unidades
residenciais e comerciais, o incorporador nadou livremente neste mar sem controle. Muitos fizeram
fortuna.
Depois veio a poca da crise. As entidades autrquicas e os estabelecimentos bancrios
desinteressaram-se de financiar a construo de edifcios. Mudando de tcnica, o incorporador
permaneceu firme no negcio, encontrando meios e modos de reduzir os seus riscos e de no expor
os seus cabedais.
O mau incorporador, irresponsvel e inconsequente, tratou de imprimir ao empreendimento feio
propcia e cogitou, ento, de armar as incorporaes, expresso com que designava as operaes
iniciais de imaginar e projetar a edificao, anunciar a venda com farta publicidade, colocar as
unidades, contratando a construo no em seu prprio nome, porm no dos adquirentes, e saindo s
pressas, antes que a espiral inflacionria se agravasse, encurtando os recursos e suscitando os
desentendimentos.
Enquanto isso, o incorporador honesto, com seu nome respeitado, cada vez maiores dificuldades
defrontava, obrigado a vender sem reajustamento e suportando as elevaes peridicas de salrios e
materiais.
E sobre o negcio veio pairar a nuvem da desconfiana, concorrendo seriamente para a crise
habitacional, pelo receio cada vez mais generalizado de comprar e no ver a unidade concluda.
A grita era geral.
Acolhemo-la em nosso livro da Propriedade horizontal, apontando o descalabro em que andava
este rendoso comrcio e clamando por uma lei que viesse pr paradeiro a esta irresponsabilidade e
ordem nesse caos.
130. Para lanar uma incorporao, a Lei n. 4.591/1964, neste passo dando incio s normas
disciplinares, estabelece desde logo uma condio de natureza subjetiva. No qualquer pessoa que
pode ser incorporador, porm aquelas a quem o legislador reconhece essa qualidade. O que
arrepiava o bom senso era o descuido em relao a isso. Para ser advogado, mdico, engenheiro,
dentista para exercer qualquer atividade o ordenamento social exige o preenchimento de
requisitos especficos, que compem a habilitao tcnica e legal. So pressupostos sem os quais se
configura o exerccio ilegal da profisso, suscetvel de punio criminal. Enquanto assim se procedia
em plena normalidade, nada se dizia do incorporador. E qualquer um se achava habilitado para
assumir-lhe as vestes, sem que a lei lhe tomasse contas, no obstante o incorporador mobilizar somas
extremamente altas, amealhadas na economia do grande pblico.
A Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, franqueia a incorporao a trs pessoas (art. 31) to
somente:
I Pode ser incorporador o proprietrio do terreno, a ele equiparados o promitente-comprador,
o cessionrio deste ou o promitente-cessionrio.
Quanto ao proprietrio, nada a acrescentar, de vez que o seu ttulo lhe outorga a plena
disponibilidade da coisa e constitui, simultaneamente, uma garantia para os adquirentes.
Quanto, porm, ao promitente-comprador e aos que se sub-rogam em seus direitos (cessionrio e
promitente-cessionrio), se a lei no houvesse restringido, os abusos viriam, irrogando-se a
habilitao legal para incorporar qualquer pessoa, a quem o proprietrio passasse, em carter
precrio, um compromisso informal de venda, ou simples opo. No entanto, o legislador foi
cauteloso e reclamou a promessa revestida das condies especiais do art. 32, alnea a, a saber:
a) irrevogabilidade e irretratabilidade. A promessa irretratvel documento definitivo, no
sujeito s contingncias de um arrependimento, tanto mais frequente como o aviltamento da moeda,
provocado pela inflao, tornou mais instveis os preos e, consequentemente, inseguros os
negcios;
b) imisso imediata do promitente-comprador na posse, proporcionando-lhe com isso o poder
sobre a coisa;
c) possibilidade de alienao do imvel em fraes ideais, decorrentes da ausncia de
estipulao em contrrio. Com efeito, o promitente-comprador, em princpio, pode assumir o
compromisso de alienar o objeto de que tem promessa. Contudo, sendo lcita a restrio
convencional ao seu direito, a promessa ou a subsequente cesso h de ser livre de estipulao ou
clusula obstativa das futuras alienaes;
d) consentimento para demolio e construo, que uma decorrncia da posse em que o
promitente se invista. No necessria a clusula expressa, bastando que do contexto e das
circunstncias resulte a anuncia do promitente-vendedor, cedente ou promitente-cedente
demolio de prdio acaso existente no terreno e futura edificao;
e) registro, pois, no nosso sistema, no Registro de Imveis que reside toda a vida das operaes
em torno da propriedade imobiliria e o registro da promessa e das cesses, ou promessas de
cesso, que gera o direito real, habilitando seu titular a perseguir a coisa, em mos de um terceiro
adquirente.
O direito real de aquisio que habilita o promitente comprador, seu cessionrio ou promitente
cessionrio a exercer a atividade da incorporao da mesma natureza do direito real de aquisio
atribudo ao devedor fiduciante, que tiver alienado fiduciariamente o terreno em garantia de alguma
obrigao, estando este igualmente habilitado a promover incorporao imobiliria, desde que seu
ttulo se revista dos mesmos requisitos acima referidos.
II Pode ser incorporador o construtor. No uma pessoa qualquer, que se inculque esta condio,
porm aquela que faa da edificao uma atividade disciplinada e que, devidamente licenciada,
esteja enquadrada naquelas condies previstas nos Decretos n. 35.569, de 11 de dezembro de 1933;
n. 3.955, de 31 de dezembro de 1941, e Decreto-lei n. 8.620,de 10 de janeiro de 1946, bem como
demais disposies legais e regulamentares atinentes espcie.
III Pode, finalmente, ser incorporador o corretor de imveis, devidamente matriculado, tal como
considerado pela Lei n. 6.530, de 12 de maio de 1978.
Sendo incorporador um construtor ou corretor de imveis, deve receber do titular do direito sobre
o terreno procurao por instrumento pblico, com poderes especiais e expressa meno Lei n.
4.591/1964, para celebrar todos os atos conexos com a incorporao e a alienao das fraes ideais
do terreno.
Na procurao ser ainda transcrito o 4. do art. 35 da Lei n. 4.591/1964, ao qual em particular e
detidamente nos referiremos no n. 161, infra, ao tratarmos das Obrigaes do Incorporador.
Na Argentina, problemas anlogos surgiram no perodo anterior instituio do condomnio,
notando-se abusos e deformaes. Ao promover a sua disciplina e coibir abusos na defesa dos
adquirentes, o legislador argentino votou a Lei n. 19.724, de 1972, regulando as obrigaes e os
direitos na fase denominada de pr-horizontalidade, correspondente da incorporao em nosso
direito.
1
Vale anotar que o sistema institudo em nossa Lei n. 4.591, de 1964, foi fartamente
aproveitado no diploma argentino.
131. A Lei do Condomnio e Incorporaes trouxe, tambm, como novidade a obrigatoriedade do
incorporador. Efetivamente, uma das tcnicas de evadir-se s responsabilidades era a do
incorporador oculto, que figurava na fase inicial, armava o negcio e, auferidos os proveitos,
desaparecia. Operando reservada e discretamente, era um ente amorfo, insuscetvel de ser alcanado
pelos adquirentes eventualmente prejudicados, que aparentemente figuravam como se no houvesse
incorporador e tivessem agido coletivamente. Com a nova lei, tornou-se obrigatrio o incorporador.
Toda incorporao, independentemente da forma por que seja constituda, ter incorporador. Se
houver mais de um, sero solidariamente responsveis, independentemente de conveno ou clusula,
porque a sua solidariedade vem da Lei n. 4.591/1964, art. 31, 3..
No havendo incorporao sem incorporador, no podero ser lanadas e postas as unidades
venda ou anunciadas por qualquer meio, sem a meno de quem seja o incorporador, ainda mesmo na
fase inicial ou no perodo da carncia (V. n. 135, infra), em que lcita a desistncia do negcio.
Ainda na defesa dos adquirentes, o nome do incorporador permanecer indicado ostensivamente
no local da construo, em tabuleta ou por qualquer forma, que permita a quem passe pelas
imediaes ligar aquela obra ao respectivo incorporador e ainda possibilite aos interessados
identificar o incorporador em relao ao empreendimento, em demonstrao inequvoca de sua
vinculao desde o incio e lanamento da incorporao, at o final da construo e a entrega das
unidades.
132. No entanto, a grande inovao, diramos mesmo, a revoluo operada pela Lei n. 4.591/1964,
no sistema vigente, foi a fixao dos requisitos para que uma incorporao seja lanada e as
unidades comprometidas ou vendidas.
Ao contrrio do que antes ocorria, quando o incorporador negociava sem oferecer garantias e o
adquirente realizava verdadeiro salto no escuro, sob todos os aspectos a lei nova cuidou
particularmente do assunto e fez dele um captulo, imprimindo-lhe nfase toda especial.
Imps exigncias para que se inicie uma incorporao, mas no as deixou no vazio. Atribuiu seu
cumprimento a algum, a quem incumbiu de preench-las, sob penas institudas, o que significa que
no so meros requisitos abstratos. Ao revs, seu preenchimento foi deslocado para a esfera
obrigacional do incorporador.
Uma indagao ocorreria, de princpio, a saber se a meno de tais requisitos melhor caberia no
Captulo do Lanamento da Incorporao ou se se situaria mais adequadamente nos Deveres
Gerais do Incorporador. Em ambos encontraria certamente bom lugar. Teoricamente, estamos
mesmo em que o melhor lugar de sua colocao seria no primeiro. Na verdade, se este cogita do que
deve ser feito para que uma incorporao seja lanada, desde logo deveriam ali figurar as condies
legais de sua liberao.
Entretanto, de outro lado, querendo mostrar que tais exigncias tm de ser atendidas pelo
incorporador e evidenciar pelo contraste com a omisso total no regime anterior, fizemos consign-
las, ao elaborarmos o nosso Anteprojeto, como obrigaes do incorporador. E a Lei n. 4.591/1964,
placitando o sistema que preconizamos, incluiu-as no Captulo II do Ttulo II, sob a epgrafe Das
Obrigaes e Direitos do Incorporador.
Ao redigirmos a presente monografia, em que cuidamos da dogmtica do Condomnio e
Incorporaes, a mesma dvida nos assaltou. Por amor sistemtica, perto estivemos de transp-las
para o captulo do Lanamento da Incorporao. Contudo, resistimos tentao, e deixamo-las
para os seguintes, dos Deveres do Incorporador e Obrigaes do Incorporador.
Assim procedemos, guardando desta sorte fidelidade na obra doutrinria ao sistema da lei e ainda
facilitando, pela mesma referncia desta, aos que consultem o livro na procura de solues a
problemas suscitados em matria de aplicao daquela.
133. Problema, sem dvida, relevante, cuja soluo a todos preocupa, o da fiscalizao a que
est sujeito o incorporador no cumprimento dos deveres e das obrigaes a seu cargo.
E pareceu-nos que o local apropriado este Captulo, no somente porque o assunto intimamente
ligado s condies e aos requisitos para o lanamento da incorporao, como ainda porque o seu
deslocamento para o dos deveres e das obrigaes ou o das infraes poderia dar ideia de uma
limitao totalmente injustificvel.
Na verdade, uma lei complexa como a do Condomnio e Incorporaes, que cria requisitos,
institui condies, define crimes e contravenes, estabelece penalidades, devia ter tambm o
cuidado de credenciar um rgo fiscalizador que acompanhasse a sua execuo e velasse pelo
cumprimento dos encargos.
Em nosso livro da Propriedade horizontal j tratramos do assunto, e sugerimos ento que se
incumbissem as autoridades administrativas locais desse mister, bem como aos Conselhos Regionais
de Engenharia e Arquitetura, dada a proximidade patente entre a atividade do incorporador e a do
construtor (s vezes reunidas na mesma pessoa), e ainda pelo fato notrio da eficincia e elevao
com que se conduzem esses Conselhos No Anteprojeto que redigimos, tivemos a mesma cautela, mas
parece que na tramitao legislativa faltou quem tivesse conhecimento especializado da matria, para
imprimir sistema a este ponto to importante.
A Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, no cria um rgo especfico de fiscalizao.
Possivelmente, um dia ser criado um Conselho dos Incorporadores, que, a exemplo de entidades
anlogas de outras profisses, exera o controle dos profissionais. Esta lei, se no houvesse o
Congresso deixado que outra orientao prevalecesse, j traria consignado, na trilha do nosso
Anteprojeto, o registro obrigatrio dos incorporadores e o sistema fiscalizador.
No o tendo feito, nem por isso os profissionais da incorporao podero andar solta.
Cabe, de incio, ao oficial do Registro Imobilirio, na verificao da documentao oferecida para
ser arquivada, fiscalizar, sob pena de responsabilidade civil e criminal, a sua exatido, o que
envolve, desde logo, a apurao se no falta a qualidade legal ao que promove o empreendimento.
Indiretamente, ao Ministrio Pblico e ao juiz incumbe tambm esta fiscalizao, no exerccio de
suas funes de disciplina e correio, quanto aos Cartrios de Registro.
s autoridades policiais compete, por outro lado, abrir inqurito, a fim de apurar a infrao das
normas disciplinares e a responsabilidade dos infratores. Os delegados de polcia, que venham a
conhecer das faltas, de ofcio ou mediante representao, procederiam segundo as regras
processuais.
Os adquirentes, independentemente da ao cvel para o ressarcimento de seus prejuzos ou para a
apurao do inadimplemento do contrato, tm qualidade para pedir a abertura de inqurito, e as
autoridades administrativas, rgos de representao de classe ou categoria profissional e
econmica, Conselhos de Engenharia e Arquitetura, Conselhos de Corretores, Sindicatos
Profissionais, todos, enfim, que tm por dever de ofcio ou por imposio estatutria zelar pelo
cumprimento das leis e da observncia das normas regulamentares, acham-se investidos de
legitimidade bastante para representarem s autoridades ou ao Ministrio Pblico, denunciando as
contrariedades e infraes lei.
Criada pela prpria Lei n. 4.591/1964, a Comisso de Representantes dos adquirentes o rgo
de controle do desenvolvimento da incorporao e da construo, e expressamente lhe cabe a funo
fiscalizadora da construo (art. 61) dentro da qual se insere a do cumprimento das disposies
legais a ela inerentes, escolhida e designada que , no contrato ou pela Assembleia, para representar
os interesses dos condminos (V. n. 153, infra).
A Assembleia-Geral dos Condminos, que rene os principais interessados, por seu turno
acompanha e age no interesse de todos, cabendo-lhe tomar as providncias necessrias boa
execuo da lei.
No faltaro, portanto, nem as pessoas, entidades e rgos credenciados nem as oportunidades e
veculos para a fiscalizao da atividade de incorporador, bem como do exerccio das suas
atribuies e atividades e ainda da conformidade ou desconformidade com que proceda, em relao
s leis, e em especial do Condomnio e Incorporaes.
133-A A Lei n. 4.591/1964 havia estabelecido em seu art. 70 a entrada imediata em vigor,
alterado neste passo o nosso Projeto, que fazia uma ressalva quanto s incorporaes j iniciadas.
Foi a Comisso Mista do Congresso, desatenta realidade, quem assim procedeu e trouxe os maiores
inconvenientes e dificuldades. Como a parte referente ao Registro Imobilirio dependera de
regulamentao, obviamente os dispositivos a ela subordinados somente passaram a vigorar a partir
da vigncia do Decreto n. 55.815, de 8 de maro de 1965. No entanto, os problemas perduraram.
Atendendo a essa necessidade de controle do programa contratual, o art. 53 da Lei n. 10.931, de 2
de agosto de 2004, acrescentou Lei n. 4.591/1964 os arts. 31-A a 31-F, que permitem seja o acervo
da incorporao qualificado como um patrimnio de afetao, cujo ativo s responde pelas
dvidas vinculadas incorporao afetada e no sofre constrio por dvidas vinculadas ao
patrimnio prprio do incorporador ou relativas a outras incorporaes por ele empreendidas.
A Lei n. 4.864, de 29 de novembro de 1965, retomou o assunto e estatuiu que as disposies dos
arts. 28 e seguintes da Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, no se aplicam s incorporaes
iniciadas antes de 10 de maro de 1965, data em que foi publicado o Dec. n. 55.815, aqui aludido.
Para tais efeitos, considera-se incio de incorporao (Lei n. 4.864/1965, art. 9. e seus
pargrafos) a venda, promessa de venda, cesso ou promessa de cesso de quota ideal de terreno
vinculada a projeto de construo, ou o contrato de construo assinado pelo incorporador ou por
adquirente.
Contudo, para evitar simulao com a antedata de instrumento contratual, ficou ainda estabelecido
que os instrumentos de contrato, para produzirem o efeito de caracterizarem o incio da
incorporao, devero estar j selados antes da Lei n. 4.864/1965. Aqui o legislador instituiu um
requisito formal ad probationem, insuscetvel de suprimento. E, pois, no fazem prova do incio da
execuo da incorporao os instrumentos, ainda que assinados, se o imposto de selo ainda no
estiver pago em 30 de novembro de 1965. Perdeu interesse esta formalizao, tendo em vista que a
sistemtica tributria do Pas aboliu o imposto de selo.
1
Ver a exposio crtica da lei argentina em Ival Rocca y Omar Griffi, Prehorizontalidad Ley 19.724 explicada y comentada.
134. Ao incorporador impe a lei uma srie de deveres e de responsabilidades, em todas as fases
da incorporao. Suas obrigaes nascem antes desta, precedendo-a, portanto. Vivem com ela e
acompanham o incorporador enquanto se desenvolve a obra. E sobrevivem concluso desta, no
bastando, como ttulo liberatrio, a quitao fornecida pelos adquirentes contra a entrega do edifcio.
Sistematizando a matria, distinguimos de um lado os deveres e de outro as obrigaes do
incorporador, deslocando estas para o captulo seguinte. Iniciamos o presente, acompanhando a
sistemtica da lei, por aquelas que o legislador impe como outros tantos requisitos a serem
preenchidos no incio do empreendimento (Lei n. 4.591/1964, art. 32).
Nenhum incorporador, com efeito, poder oferecer e negociar unidades autnomas sem ter, antes,
arquivado no cartrio do Registro de Imveis documentao completa, relativamente ao
empreendimento que promove:
a) Ttulo de propriedade do terreno, ou promessa irrevogvel e irretratvel, de compra e venda
ou de cesso de direitos, ou de permuta, na qual conste clusula de imisso na posse do imvel, no
haja estipulao impeditiva de sua alienao em fraes ideais e inclua consentimento para
demolio e construo.
Como j ficou examinado (V. n. 130, supra), podem ser incorporadores o proprietrio do terreno,
o construtor e o corretor de imveis. No primeiro caso, sendo ele titular do domnio, a qualidade que
o habilita a incorporar se confunde com o requisito para expor a incorporao ao pblico, e a
exibio do ttulo, a uma s vez, atende s duas exigncias.
Pela mesma razo esto habilitados os titulares de direito aquisitivo sobre o terreno, entre eles o
promitente comprador ou o fiduciante, que alienou o terreno em garantia de determinada obrigao,
devendo este indicar as condies de exonerao do gravame.
Sendo, porm, o construtor ou o corretor de imveis, no satisfaz a mera autorizao do dono a
simples opo precria e a prazo curto, ou mesmo promessa no formalizada e revogvel. A nova lei
quer a promessa ou cesso, mas em carter de contrato insuscetvel de resilio unilateral, o que se
obtm com as clusulas de irrevogabilidade e irretratabilidade.
Faz a lei meno promessa de compra e venda, de cesso e de permuta, mas no esgota as
hipteses, pois tem o mesmo valor outro ttulo que a estes equivalha em compromisso de alienao,
como a promessa de doao ou de dao em pagamento, desde que revestida dos outros requisitos.
Como o pressuposto da incorporao o fracionamento do terreno em quotas ideais, a promessa,
qualquer que seja ela, no pode obstar a que se realize. claro que a lei no exige autorizao
expressa, pois tal seria um formalismo exagerado, porm exige a ausncia de clusula obstativa da
alienao por fraes ideais.
O promitente deve achar-se desde logo investido na posse e autorizado a demolir e construir.
Sendo casado o alienante, no se prescindir da outorga do outro cnjuge, pois a lei tem em vista
resguardar os adquirentes das unidades autnomas de uma recusa, que os atire nas malhas de um
litgio no momento de legalizarem as aquisies ou que constitua motivo para o retardamento da
incorporao.
Finalmente, o ttulo, qualquer que seja, deve constar do Registro de Imveis, que s ele opera a
constituio do direito real e d publicidade ao ato.
A esses requisitos submete-se o incorporador que se apresente como titular de direito real de
aquisio do terreno, inclusive na posio de fiduciante em contrato de alienao fiduciria em
garantia.
b) Certides negativas de impostos federais, estaduais e municipais, de protestos de ttulos, de
aes cveis e criminais e de nus reais, relativamente ao imvel, aos alienantes do terreno e ao
incorporador.
de boa regra que todo aquele que aliena um imvel demonstre que pode faz-lo. Com mais razo
quem lana uma incorporao, porque se compromete perante certo pblico, junto ao qual recruta
capitais vultosos.
A prova de que pode livremente vender, ou de que no sofre embaraos para a alienao e de que
no expe os candidatos a riscos na aquisio, faz-se, quanto ao imvel, pela demonstrao de
inexistirem nus reais sobre ele nem dbitos fiscais; quanto s pessoas dos alienantes e do
incorporador, com a certido de quitao fiscal e a negativa de protestos e de aes. Quem tem ttulo
protestado ou est sendo acionado no tem o patrimnio livre e, pois, no se acha habilitado para
mobilizar capitais alheios. A negativa de ao criminal um luxo do legislador ou um excesso de
cautela.
possvel, porm, que haja protesto por falta de aceite ou ao inspirada em capricho alheio. No
sendo razovel, nesses casos, que a incorporao seja embaraada, o incorporador poder suprir o
requisito, demonstrando haver efetuado o depsito da quantia ou da coisa disputada ou por meio
idneo segurado o juzo, pondo a salvo de qualquer contestao ou litgio futuro os adquirentes ou
candidatos aquisio das unidades no edifcio a ser incorporado.
igualmente possvel que haja nus fiscais ou reais que pela natureza no obstaculizem a
incorporao. Nesses casos, esta no se prejudica, como ser visto abaixo (V. n. 137, infra).
c) Histrico da propriedade, abrangendo os ltimos 20 anos, acompanhado de certido dos
respectivos registros. Alis, o histrico se faz pelo registro e com as certides.
O perodo de vinte anos, referido, conjuga-se com os prazos mximos de prescrio aquisitiva.
Como o Cdigo Civil de 2002 reduziu para dez anos o prazo mximo de prescrio aquisitiva, o
histrico da propriedade do terreno para efeito de incorporao imobiliria passar a abranger os
ltimos dez anos.
d) Projeto de construo devidamente aprovado pelas autoridades competentes. A medida
rigorosa. Sua origem situa-se em que, antes, o incorporador iniciava de mos vazias. Angariava
fundos com a venda de unidades em um edifcio de que no tinha projeto, a ser construdo em terreno
sobre que no tinha direito, e com material que no tinha dinheiro para adquirir. Incorporao fazia
lembrar a famosa faca de Lichtenberg, que no tinha cabo e lhe faltava a lmina.
No mesmo af de proteger a economia dos adquirentes, a lei agora quer que o incorporador tenha
o que oferecer. E, consequentemente, o projeto, elaborado por profissional habilitado, dever estar
aprovado pela autoridade administrativa.
e) Clculo das reas das edificaes, discriminando, alm da global, a das partes comuns, e
indicando a cada tipo de unidade a metragem de rea construda.
Trata-se de operao que se torna singela, uma vez que todos os dados so conhecidos: a rea do
terreno, a do edifcio no seu conjunto, a das unidades autnomas, as das partes comuns. uma
questo apenas de pr em termos numricos discriminados o que o arquiteto traou. E a utilidade da
providncia manifesta, uma vez que o candidato aquisio deve ser honestamente informado do
que vai comprar.
f) Certido negativa de dbito para com a Previdncia Social quando o titular de direitos sobre o
terreno for responsvel pelas respectivas arrecadaes.
A comprovao de quitao, que se restringia aos dbitos relativos s contribuies devidas
Previdncia Social, administrados pelo Instituto Nacional do Seguro Nacional (INSS), passou a
abranger todos os tributos e contribuies federais, tornando-se atualmente exigvel a apresentao
da Certido Negativa de Dbitos de Tributos e Contribuies Federais (CTCF), que compreende os
tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e a Dvida Ativa da
Unio administrada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).
g) Memorial descritivo das especificaes da obra projetada, segundo modelo elaborado pela
Associao Brasileira de Normas Tcnicas (art. 53, n. IV). A referncia ao modelo til, porque,
sendo um documento de natureza tcnica, somente se habilita o oficial do Registro sua verificao
imediata, e sem apelo a um perito, se obedecer a padro predeterminado.
A Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), elaborando os modelos, adotou sistema
demasiadamente complexo, que cumpre simplificar, tendo em vista que a padronizao deve ser
gmea da singeleza.
h) Avaliao do custo global da obra, atualizada na data do arquivamento, discriminando-se,
tambm, o custo da construo de cada unidade, devidamente autenticada pelo profissional
responsvel.
Medida de grande alcance, que acoberta os candidatos aquisio das unidades autnomas de
serem empulhados por incorporador inescrupuloso, que lhe fornea dados inexatos, a lei coloca,
neste item, uma trplice garantia: valor atual da obra, tomando por base a data do arquivamento em
cartrio; autenticao pelo profissional responsvel pela obra; e padronizao, pois a lei aqui se
reporta tambm elaborao pela ABNT e aos custos unitrios divulgados mensalmente pelo
Sindicato da Construo Civil do Estado respectivo ou por outro em cuja regio os custos de
construo mais se lhe aproximem, no caso de se omitir o do Estado em que a incorporao se vai
realizar (art. 53, n. III, e art. 54). O incorporador adotar o valor de custo global divulgado pelo
sindicato, referente ao tipo de prdio padronizado que mais se aproxime do que objeto da
incorporao (art. 14, pargrafo nico, da Lei n. 4.864/1965). No obstante a exigncia da avaliao,
ainda ocorrem distores que necessitam ser corrigidas e evitadas, na defesa dos adquirentes.
i) Discriminao das fraes ideais de terreno, com as unidades autnomas correspondentes, para
que, desde o incio da construo, j se tenha a noo precisa do condomnio e saibam os candidatos
qual a expresso matemtica, em frao decimal ou ordinria, do seu valor proporcional, na
edificao. Trata-se de um dado da mais ldima relevncia e indicativo do direito do condmino,
bem como definidor de seu poder deliberativo, pois um grande nmero de decises nas Assembleias
se toma em funo das fraes ideais.
j) Minuta da futura Conveno do Condomnio. Trata-se, evidentemente, de um projeto de
Conveno, suscetvel de alteraes, segundo o que deliberarem os interessados, e pode achar-se
datilografado, mimeografado ou impresso.
k) Declarao em que se define a parcela do preo do terreno a ser paga em unidades do prprio
edifcio, com a meno expressa da rea. No regime anterior, nunca os adquirentes sabiam de que
forma o terreno seria pago, e, quando em apartamentos, lojas, ou salas, qual a parte respectiva. A
nova lei quer que se d uma declarao discriminada, e, ainda mais, que se mencionem, por metros
quadrados, as partes que compem o preo.
l) Certido da procurao passada pelo titular de direito sobre o terreno, quando o incorporador
for construtor ou corretor, no proprietrio ou promitente-comprador.
m) Declarao em que se fixe, se houver, o prazo de carncia, a respeito do qual falaremos (V. n.
135, infra), em mincia.
n) Atestado de idoneidade financeira fornecido por estabelecimento de crdito que opere no Pas
h mais de cinco anos. Trata-se de exigncia que o nosso Anteprojeto no mencionava, e que foi
adicionada na passagem pelo Congresso, sugerida naturalmente por quem no tem experincia de
negcios. Este atestado de idoneidade incuo, no obriga o banco, e via de regra figura com
atestao meramente graciosa. No aumenta nem diminui a solvncia do incorporador, e nada
acrescenta em matria de segurana para os candidatos aquisio.
o) Declarao, acompanhada de plantas elucidativas, sobre o nmero de veculos que a garagem
comporta e os locais destinados guarda dos mesmos. Trata-se de declarao igualmente no
mencionada no Anteprojeto, mas que veio a ser exigida pela Lei n. 4.864, de 29 de novembro de
1965, adiante referida (V. n. 139-A, infra).
Se o incorporador pretender submeter o empreendimento ao regime da afetao, a que se referem
os arts. 31-A a 31-F da Lei n. 4.591/1964, com a redao dada pela Lei n. 10.931/2004, deve
apresentar tambm o termo de constituio de patrimnio de afetao.
135. Apresentada a documentao referida no nmero anterior, ser examinada pelo oficial e,
considerada regular, ser arquivada no cartrio e registrada, na matrcula do terreno, a descrio e
caracterizao do futuro edifcio, que se vincular ao empreendimento, passando ao incorporador,
como a quem quer que o solicite, certido deste fato, e ainda cpia fotosttica, heliogrfica,
fotogrfica, thermo-fax, xerox ou outra equivalente.
No estando os papis em ordem, o oficial far por escrito as exigncias que entender necessrias,
e, em caso de divergncia, levantar dvida, perante o juiz competente, e na forma prescrita na lei
processual.
O oficial no poder protelar indefinidamente as providncias, mas, ao revs, tem o prazo de 15
dias para o estudo dos documentos e sua apreciao, e nesse prazo que haver de proceder ao
arquivamento ou exigir que sejam completados.
Uma vez passada a certido, vale por 180 dias, para que se concretize a incorporao. Em caso
contrrio, o incorporador somente poder negociar unidades revalidando o registro por igual prazo
(art. 33 da Lei n. 4.591, na redao que lhes deu o art. 12 da Lei n. 4.864, de 1965).
No mesmo prazo de 180 dias, poder o incorporador desistir do empreendimento, denunciando o
fato, por escrito, ao oficial, para que d baixa no respectivo registro, e comunicar por escrito aos
interessados, sob pena de responsabilidade civil e criminal (art. 34, 4.).
A esta desistncia, a Lei n. 4.591/1964 chama prazo de carncia, agora disciplinado. O que se
observava, antes, eram a desordem e a falta de responsabilidade. O incorporador entrava e saa sem
ser molestado. Jamais se vinculava ao negcio, e nada lhe acontecia quando os candidatos
aquisio de apartamentos ou de conjuntos profissionais vinham a ter notcia de que uma
incorporao no fora avante. Dava-se, mesmo, por bem feliz se lhe restituam, ainda sem juros, as
prestaes que realizara, em moeda de poder aquisitivo aviltado pela inflao. O incorporador, que
experimentara o mercado e mobilizara o dinheiro alheio, financiando seus prprios negcios, no era
por ningum molestado, j que aos prejudicados nada mais restava alm de incuas reclamaes,
ficando o reembolso do despendido na dependncia da boa vontade do devedor ou da sua solvncia.
Prendendo o incorporador ao negcio, a lei lhe d prazo para sondar condies de aceitao do
mercado. Prazo relativamente apertado, embora prorrogvel.
Ao tomar as primeiras providncias relativas a um conjunto residencial, comercial ou
profissional, o incorporador, no tendo certeza das condies de mercado, pode admitir a hiptese
do arrependimento. Entretanto, para que no incorra nas perdas e danos, deve proceder lisamente,
deixando consignada a faculdade de desistir. Para us-la, ter de deixar, com os documentos a serem
arquivados em Cartrio, a declarao expressa do prazo de carncia. E, como este no pode
exceder o de validade do registro da incorporao, fica limitado a 180 dias. Para um profissional
consciente, quantum satis. Nesse tempo, tem perfeitas condies de avaliar a reao do mercado e
verificar se vivel o negcio. Em caso afirmativo, vai em frente. E, se lhe no for possvel
concretizar a incorporao nos 180 dias, lcito lhe ser revalidar a certido por mais outro tanto de
tempo.
No pode, porm, dilargar o prazo de carncia, que nico e improrrogvel (art. 34, 6.).
Vale, pois, acentuar uma distino, que da maior importncia e de repercusso funda nas
relaes com os clientes: o incorporador vinculado ao negcio e obrigado a promov-lo, no lhe
sendo lcito prender indefinidamente incorporao; tem, para concretiz-la, o prazo de 180 dias,
prorrogvel mediante revalidao da certido do registro. Se no a concretiza no prazo ou na sua
prorrogao, responde pelos prejuzos e sujeita-se s penalidades. Na hiptese de ressalvar o seu
arrependimento, a lei lhe reconhece o prazo de carncia de 180 dias, este, sim, improrrogvel. No
usado pela forma prescrita (denncia em cartrio e averbao no registro da incorporao), apura-se
a definitiva vinculao do incorporador, que no pode mais fugir s consequncias da falta de
concretizao do negcio.
136. A lei teve, tambm, a cautela, toda especial, de fixar os deveres e penalizar as faltas. O
incorporador tem a obrigao de depositar os documentos, de acompanhar a sua tramitao, de
cumprir as exigncias, de observar os prazos. E, vendo frustrado o negcio, ainda obrigao sua
denunciar a incorporao.
No estando s, pois o construtor e o corretor de imveis podem incorporar sem domnio, porm
como mandatrios do titular de direitos sobre o terreno, a lei devolve ao outorgante da procurao,
nos cinco dias subsequentes ao escoamento do prazo de carncia, o direito de formalizar a denncia.
Se o no fizer, associa-se ao incorporador nas consequncias, ficando solidariamente responsvel
com o incorporador pela devoluo das quantias por este recebidas.
O oficial de Registro no funciona como um mero espectador remunerado ou participante passivo
do processo de registro da incorporao. Ao revs disso, tem papel importante. ele quem recebe a
documentao, quem a examina, quem verifica a sua exatido, quem exige se sanem as falhas, quem
levanta dvida perante o juiz, quem passa as certides, quem recebe a declarao de desistncia,
quem apura a sua oportunidade em face do prazo de carncia, quem efetua a sua averbao. Tudo
isso em funo de sua investidura, em razo do ofcio.
Descumprindo o que por lei lhe corre fazer, comete infrao legal, que o sujeita s penas que, na
forma da legislao estadual, sofreria como serventurio faltoso.
No entanto, no s. A lei quer mais, e define uma responsabilidade especfica. O oficial do
Registro de Imveis responde civil e criminalmente se efetuar o arquivamento de documentao
contraveniente lei ou der certido sem o arquivamento de todos os documentos exigidos (art. 32,
7.).
137. No foge da realidade a lei nem tem a inteno de embaraar a concretizao das
incorporaes. Longe disso, procura criar-lhe incentivos. Sabe que o terreno pode estar, e muitas
vezes efetivamente est, gravado de nus real ou sujeito a dbitos fiscais. Se, em princpio, somente
quem est livre pode obrigar-se, e, portanto, a presena do gravame atinge o lanamento da
incorporao, no se considera, contudo, inapto a ser objeto de incorporao o imvel em tais
condies.
Cuida-se, porm, de defender os candidatos aquisio de unidades, contra as surpresas e os
riscos, quer num caso, quer no outro. E ambos se acham especialmente previstos (Lei n. 4.591, art.
32, 5.).
A existncia de nus fiscais ou reais no impede o registro da incorporao nem a expedio da
certido que libera o seu lanamento. O que cumpre mencionar, em todos os documentos extrados
do registro, a existncia e a extenso do nus.
Alm da exigncia legal de fazer constar a existncia desses gravames ou situaes constantes das
certides apresentadas pelo incorporador, para que os interessados possam avaliar o grau de
comprometimento do empreendimento ( 4. e 5. do art. 32 da Lei 4.591/1964 e art. 21 da Lei n.
6.015/1973), os oficiais de Registro de Imveis devem observar as orientaes emanadas das
Corregedorias de Justia locais.
Pode acontecer, no entanto, que este, s por si, impea a alienao, como no caso de achar-se o
terreno onerado de promessa de compra e venda a terceiro, registrada no Registro Imobilirio, ou de
servido de no construir acima de certa altura. Se isto ocorrer, claro que no local no pode surgir
um edifcio; ou se o imvel no se puder alienar, tambm bvio que no pode ser objeto de
incorporao, pois que esta no se objetivar sem a alienao em unidades autnomas ou sem a
edificao.
O direito positivo vem criando novas inalienabilidades, sendo dignas de nota:
a) A penhora de bens em execues fiscais por crditos da Unio (Lei n. 8.212/1991, art. 53);
b) A indisponibilidade de bens em ao judicial por improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992, art. 7.);
c) A indisponibilidade dos bens de diretores e ex-administradores de entidades financeiras sob interveno ou liquidao
extrajudicial (Lei n. 6.024/1974, art. 38);
d) Os bens de famlia (Cdigo Civil, arts. 1.711 e segs.);
e) Os bens inalienveis por destinao de doadores ou testadores (Cdigo Civil, arts. 1.848 e 1.911);
f) Os imveis tornados inalienveis por determinao judicial (CTN, art. 185-A e CPC, arts. 798 e 799).
Em tais hipteses, a incorporao no se concretizar, e, portanto, o registro no se far sem a
prova da quitao ou o levantamento do nus.
H outras situaes que, embora no impeditivas de alienao, reclamam a anuncia do
interessado para registro da incorporao, como so os casos do terreno objeto de alienao
fiduciria (Lei n. 9.514/1997, art. 29), os imveis hipotecados em favor de entidade do sistema
financeiro da habitao (Lei n. 8.004/1990) e aqueles hipotecados por cdulas de crdito rural,
industrial, comercial, exportao, do produto rural, que, em razo de relativa indisponibilidade,
dependem da anuncia do credor.
Em tais hipteses, a incorporao no se concretizar, e, portanto, o registro no se far sem a
prova da quitao ou o levantamento do nus.
Demais disso, se o imvel estiver gravado de nus fiscal ou real ou se contra o alienante houver
qualquer ao que possa compromet-lo, o fato ser obrigatoriamente mencionado em todos os
documentos de ajuste, com indicao de sua natureza e das condies de liberao (art. 37).
O candidato que fechar negcio, e firmar contrato de aquisio com a referncia expressa ao
dbito fiscal, ao direito real ou ao, corre certamente o risco, porm conscientemente. Est a
coberto de uma surpresa. E, se assim faz porque quer, no est iludido nem enganado.
138. Embora no constitua nus que atinja o direito dominial, a circunstncia de se achar o imvel
ocupado influi no andamento da incorporao. A pendncia de um contrato de locao ou comodato,
ou mesmo a invaso do terreno, sem ttulo, poder prejudicar o incio da construo, pelo tempo de
espera que impor enquanto se aguarda a sentena que determine se desaloje o locatrio ou
comodatrio ou se expulse o intruso. E quem entra em um negcio de incorporao quer enxergar,
ainda em termos aproximados, o seu final. As vicissitudes de um litgio, a manifestao de recursos e
at a incerteza de seu desfecho no permitem se preveja quando se dariam a desocupao e o incio
da edificao.
Sem que se equipare, pois, aos nus reais, o estado de ocupao do imvel no pode ser
apresentado pelo incorporador como razo determinante do retardamento ou escusativa para o
cumprimento do contrato. Para isso, tambm ali constar obrigatoriamente do ajuste o fato de
encontrar-se ocupado o imvel, esclarecendo-se a que ttulo se deve esta ocupao e quais as
condies de desocupao.
139. Cabe, ainda, ao incorporador mencionar o fato, se o pagamento do terreno, total ou
parcialmente, se fizer mediante a atribuio de unidades construdas.
Esta, alis, operao das mais frequentes no comrcio imobilirio e franqueia grande nmero de
empreendimentos, tendo em vista que o pagamento em dinheiro exige disponibilidades fora do
alcance do comum dos incorporadores, e que interessa ao proprietrio do terreno investir em
apartamentos ou conjuntos comerciais o valor do seu imvel. Assim se tem procedido com
habitualidade, e prev-se, razoavelmente, ainda se faa no futuro.
No entanto, os adquirentes tm o direito de saber o que se passa, pois a aquisio do terreno em
unidades do prprio edifcio ir fazer-se s suas expensas, e, ento, devem acautelar-se para que no
o paguem duas vezes: uma primeira, quando se inclui o rateio do valor respectivo na composio do
preo da unidade; e uma segunda, quando a construo daquela que se destina, em pagamento, ao
alienante do terreno, se realiza descarregando-se o seu custo nos encargos indiscriminados da
edificao, debitados pro rata aos adquirentes.
Cumpre, ento, se especifiquem as unidades (apartamentos, lojas, salas) destinadas ao pagamento
do preo do terreno, discriminando-se a parcela em dinheiro, se houver, bem como a quota-parte da
rea das unidades a serem entregues em pagamento do terreno, expressa em metros quadrados de
construo. E a providncia se completar, fazendo-se constar dos documentos de ajuste se o
alienante do terreno recebe o pagamento em rea construda livre de contribuio pecuniria, ou se,
reversamente, ficar sujeito a qualquer prestao ou encargo (Lei n. 4.591, art. 39 e seu pargrafo
nico).
Importa notar que nem sempre o proprietrio do terreno participa da atividade empresarial da
incorporao: apenas entrega o terreno ao incorporador para que este promova o negcio sob sua
inteira responsabilidade e, ao final, lhe entregue determinadas unidades em pagamento do preo do
terreno. Trata-se apenas de uma forma de pagamento pela transmisso da propriedade do terreno,
pois, ao invs de receber o preo em dinheiro, o proprietrio do terreno o receber em unidades a
serem construdas no local.
1
Para alcanar o mesmo objetivo da permuta por unidades imobilirias a serem construdas no
local, tem sido empregada no mercado uma outra estrutura formal de negcio, pela qual, ao invs de
contratar a permuta, em que se reserva a propriedade de determinado quinho do terreno, o
proprietrio do terreno contrata com o incorporador a venda, ou a promessa de venda, do terreno, na
sua totalidade, e, em ato subsequente, o incorporador, j como proprietrio da totalidade do terreno,
contrata com o antigo proprietrio uma promessa de venda, ou promessa de dao, de determinadas
futuras unidades, obrigando-se a lhe vender e entregar as unidades equivalentes ao preo do terreno;
para adotar essa estrutura operacional, as partes, em geral, declaram, na escritura de compra e venda
do terreno ao incorporador, que o preo pago no ato e seu valor representado por uma nota
promissria pro soluto, fazendo-se, a seguir, uma escritura de novao, pela qual se substitui a
obrigao de pagar o preo em dinheiro, que haveria de ser cumprida mediante resgate da nota
promissria, pela obrigao do incorporador de construir e entregar ao antigo proprietrio as
unidades correspondentes ao preo do terreno. Nessa modalidade de operao de permuta a
posio do antigo proprietrio do terreno pode tonar-se vulnervel, pois transmite ao incorporador a
totalidade da propriedade plena do seu terreno e a contrapartida que recebe um crdito
quirografrio, que, se o incorporador vier a se tornar insolvente, dificilmente ser satisfeito. Essa
vulnerabilidade pode ser superada mediante contratao de garantias em favor do antigo proprietrio
do terreno, sejam garantias reais imobilirias ou seguros.
139-A. O art. 10 da Lei n. 4.864, de 29 de novembro de 1965, introduziu algumas modificaes no
que se refere aos Deveres Gerais do Incorporador, aditando pargrafos e alneas ao art. 32 da Lei n.
4.591/1964, os quais passamos a examinar em seguida.
De comeo ( 8.), sujeita o oficial de Registro, que no observar os prazos previstos no art. 32,
6., multa imposta pela autoridade judiciria competente, em montante igual ao dos emolumentos
devidos pelo registro de que trata este artigo, aplicvel por quinzena ou frao de quinzena de
superao de cada um daqueles prazos, o que significa que a multa no se torna devida uma s vez
pelo excesso de prazo. Ao revs, o oficial em mora sofre a penalidade com carter sucessivo,
correspondente a tantas vezes o emolumento quantas forem as quinzenas ou fraes de quinzenas do
retardamento.
Reconhecendo a natureza tcnica de algumas das exigncias contidas no art. 32, exime o oficial de
Registro da responsabilidade quanto exatido dos documentos seguintes, desde que assinados pelo
profissional responsvel pela obra: clculo das reas das edificaes, memorial descritivo das
especificaes da obra, avaliao do seu custo global, declarao em que se defina a parcela do
preo pagvel em unidades do prprio edifcio e declarao do nmero de veculos que a garagem
comporta.
As plantas do projeto aprovado (alnea d) podero ser apresentadas em cpia que o profissional
responsvel pela obra autenticar, acompanhada de cpia da licena de construo. Trata-se de uma
facilidade demasiada, pois, se certo que se dispense a exibio do projeto em original, conviria
que as cpias recebessem uma autenticao, pois se trata de sua perpetuao no Cartrio que
arquivar toda a documentao relativa ao edifcio.
O 11 do art. 32, inserido pela Lei n. 4.864/1964, previa que at 30 de junho de 1968, se o oficial
do Registro de Imveis, tendo recebido a documentao do memorial por meio do Registro de
Ttulos e Documentos, no efetivasse o respectivo registro nem formulado exigncias, considerar-se-
ia efetivado tal ato como registro provisrio, autorizado o incorporador a negociar as unidades.
Tratava-se, como se v, de norma de efeito transitrio, formulada para atender a uma necessidade
daquele momento em que era necessrio abandonar um ambiente de negcio absolutamente
desordenado para colocar em prtica uma rgida organizao empresarial e se instalar um rigoroso
sistema de proteo do adquirente, tudo isso a partir de profundas inovaes que a Lei n. 4.591/1964
acabara de introduzir. A norma desse 11 visava suprir as dificuldades dos oficiais em atender aos
novos requisitos institudos pela nova lei.
Dado seu carter transitrio, e j tendo produzido seus efeitos no prazo fixado na lei, a norma no
mais tem vigncia, sendo digna de nota, apenas, a razo que a justificava.
O mesmo art. 10 da Lei n. 4.864/1965 incluiu uma alnea p ao art. 32 da Lei n. 4.591/1964,
acrescentando aos documentos que devem ser apresentados ao oficial do Registro de Imvel, para
arquivamento, declarao, acompanhada de plantas elucidativas, sobre o nmero de veculos que a
garagem comporta e os locais destinados guarda dos mesmos. A providncia til. A linguagem
do inciso que pssima.
1
Nem sempre o proprietrio do terreno incorporado participa ativamente da incorporao, como incorporador. Este, no raro, firma
compromisso de compra e venda com o proprietrio do imvel, assumindo a obrigao de efetuar o pagamento do preo, no todo ou
em parte, com unidades do empreendimento, modalidade que encontra previso no art. 39 da Lei n. 4.591/64 e que denominada de
permuta no local. Nessa circunstncia, o proprietrio do terreno assumir o status jurdico de mero condmino, em igualdade de
condies com qualquer outro adquirente de unidades da incorporao. A figura do proprietrio do terreno se equipara do
consumidor, nos termos do art. 2. do CDC, tendo o incorporador como fornecedor. O dono do imvel s difere dos demais
adquirentes porque paga sua unidade autnoma com o prprio terreno no qual foi erguido o empreendimento, mas tal circunstncia no
tem o condo de desvirtuar a relao de consumo. A natureza da relao entre o proprietrio do terreno e os demais adquirentes,
contudo, no de consumo, mas civil, tanto na concluso regular do empreendimento quando sero todos condminos quanto na
resciso do contrato de alienao do terreno hiptese em que surgir para o seu proprietrio uma obrigao de reparao civil,
visando a evitar o seu enriquecimento sem causa. O dever de indenizao previsto no art. 40 da Lei n. 4.591/64 deve limitar-se
vantagem financeira auferida pelo proprietrio do terreno, a qual no se confunde com o valor integral pago pelos demais adquirentes
incorporadora (STJ, REsp n. 686.198-RJ, rel. Min. Carlos Alberto Direito, rel. para o acrdo, Min. Nancy Andrighi, DJ
01.02.2008).
140. Obedecendo a um imperativo lgico, imprimimos peculiar sistemtica aos deveres e s
obrigaes do incorporador. A este a lei nova faz uma srie de imposies, que tem de cumprir sob a
cominao de certas sanes. Umas, de carter mais genrico, confundem-se com os pressupostos
para o lanamento da incorporao e condizem com o desenvolvimento do empreendimento mesmo.
Outras se estabelecem em relao ao adquirente das unidades autnomas e correspondem aos
crditos que contra aquele adquirem estes, traduzindo outras tantas prestaes exigveis.
Num critrio sistemtico, agrupamo-las em captulos distintos, o primeiro sob a epgrafe dos
Deveres do Incorporador e o presente subordinado ao ttulo das Obrigaes do Incorporador.
Ambos se completam, e muitas vezes se entrelaam os respectivos princpios, devendo entender-se
formando um complexo, que a empresa lanadora da incorporao tem de desempenhar sempre.
Por uma razo de ordem prtica, depois de havermos alinhado os deveres do incorporador na
ordem dos pressupostos ou requisitos da incorporao, aqui tratamos das obrigaes ou prestaes,
correlatas dos direitos dos candidatos ou adquirentes de unidades no edifcio.
Na primeira fase da incorporao, surge o primeiro direito do adquirente, com a obrigao
imposta ao incorporador de celebrar o contrato. Trata-se evidentemente de direito para um e
obrigao para outro. No entanto, houve razo para que o legislador se lhe referisse (Lei n. 4.591,
art. 35). No regime anterior, inaugurada uma incorporao pelo anncio, exposio venda, exibio
de maquettes, plantas, projetos, oferecimentos de vantagens, o incorporador (ou seu corretor, pois na
maioria das vezes ele no aparecia) entregava ao interessado uma proposta logo por este firmada,
qual no apunha o incorporador sua assinatura nem lhe respondia. Embora a doutrina jamais haja
negado a existncia, nesses casos, do contrato bilateral de incorporao (Vide nossa Propriedade
horizontal, n. 102), e o signatrio assumisse desde logo os encargos de pagar as prestaes, assinar
escrituras, aceitar a conveno do condomnio, atender s despesas ocorrentes e demais
compromissos as contraprestaes no entanto ficavam como que em suspenso, deixando-se ao
interessado o nus de provar a existncia do contrato, na decorrncia das circunstncias que o
pudessem induzir, seja dos recebimentos, seja do comeo de execuo. Psicologicamente, entretanto,
desenhava-se uma desigualdade notria de condies, pois de uma parte o adquirente deixava sua
firma em um instrumento que lhe recordava as obrigaes assumidas, de outra parte no era portador
do ttulo formal das do incorporador.
Pela nova lei, todavia, j se desenha com nitidez a obrigao de formalizar o contrato, pois este,
no sendo solene, porm meramente consensual, nasce do s acordo das partes, manifestado por
qualquer meio em direito admitido. Como quer que seja, o incorporador tem o prazo de 60 dias, no
mximo, para promover a celebrao do contrato relativo incorporao, bem como a conveno do
condomnio, segundo a minuta depositada no Cartrio do Registro Imobilirio. Este prazo conta-se
do escoamento do de carncia, se houver, ou da data em que tiver sido firmado qualquer documento
de ajuste preliminar (art. 35 da Lei n. 4.591/1964, na redao decorrente do disposto no art. 13 da
Lei n. 4.864/1965).
Descumprida esta obrigao, no h mister ir a Juzo a outra parte e propor contra o incorporador
ao cominatria, compelindo-o a emitir a declarao de vontade recusada. Assegura-se-lhe,
simplesmente, a averbao do ttulo preliminar no Registro Imobilirio, ficando desde logo
estabelecido o contrato e constitudo direito real, oponvel a terceiros.
A propsito da constituio de direito real, comentamos em nossa monografia da Propriedade
Horizontal o desamparo em que vivia quem contratava com o incorporador. A falta de disciplina
legal era estmulo m-f. Quando o incorporador era pessoa fsica, permanecia a outra parte na
dependncia da sua honorabilidade, da sua idoneidade moral e financeira. Quando era pessoa
jurdica, somente o acervo social lhe servia de garantia, j que a fortuna pessoal, no raro grande dos
diretores e gerentes, estava a coberto do vendaval da m sorte que viesse a soprar sobre os negcios
sociais. Como j notava Pontes de Miranda, podia ocorrer, no perodo pr-comunal, que o
incorporador, por inexistncia, invalidade ou ineficcia do negcio jurdico entre ele e o dono ou os
donos do terreno, no venha transferir ou lograr transferncia direta das partes indivisas dos terrenos
aos promissrios. E o remdio nico, j que ento a legislao em vigor no oferecia outro, era
responder o promitente segundo os princpios e as regras jurdicas concernentes obrigao de
prestar (Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. 12, 1.330).
Sustentvamos, ento, que se institusse um direito real (Caio Mrio da Silva Pereira,
Propriedade horizontal, n. 101).
A nova Lei do Condomnio e Incorporaes adota medida da maior importncia, gravando o
terreno com direito construo da unidade autnoma e impondo ao incorporador a obrigao de
contratar, em seguimento ao ttulo provisrio. A natureza e os efeitos da constituio do direito real
vm desenvolvidos abaixo (n. 144-A, infra).
No colheria objetar que no se sabe qual o teor do contrato, porque o incorporador obrigado a
arquivar no Cartrio vrios documentos, de que se torna fcil extrair o conjunto de obrigaes e
direitos ligados a uma dada incorporao (art. 32). Em nosso Anteprojeto, havamos tido mais
cautela e acrescentvamos quela documentao o modelo de contrato-tipo e carta-proposta para
aquisio das unidades autnomas (Anteprojeto, art. 27, alnea m). Com isso, protegia-se o
adquirente, porque, se for preciso reconstituir literalmente e compor uma redao contratual
completa, o incorporador no permanece livre, j que as obrigaes legais a ele impostas geram uma
situao em si mesma defensiva do adquirente e de suas economias, e o modelo de contrato permite
estabelecer em sua literalidade as clusulas e condies do ajuste. Embora deixando de alinhar entre
os documentos necessrios esta exigncia, nem por isto olvidou a Lei n. 4.591 a providncia, porque
considerou no art. 67 que os Cartrios de Registro de Imveis, para os devidos efeitos, recebero
dos incorporadores, autenticadamente, o contrato-padro contendo as clusulas, os termos e as
condies comuns a todos os adquirentes, os quais se dispensa transcrever nos instrumentos
individuais de contrato.
Como sano, para a infringncia da obrigao legal de celebrar formalmente o contrato, sujeita-
se o incorporador a multa, em favor do candidato aquisio, correspondente a 50% do que houver
ele pago, cobrvel por via executiva.
Como referido acima, no momento histrico que antecedeu a regulamentao da atividade
empresarial da incorporao imobiliria pela Lei n. 4.591/64, o incorporador (ou seu corretor, pois
na maioria das vezes ele no aparecia), entregava ao interessado uma proposta logo por este firmada,
qual no apunha o incorporador sua assinatura nem lhe respondia, de modo que as obrigaes do
candidato eram desde logo exigveis, mas as do incorporador ficavam como que em suspenso,
deixando ao interessado o nus de provar a existncia do contrato. Esse quadro de exacerbada
abusividade justificou a imposio de elevada multa de 50% das quantias por ele pagas caso o
incorporador no celebrasse com ele o contrato no prazo de 60 dias, e naquele contexto o percentual
de 50% parecia razovel porque a multa seria exigvel to logo expirado o prazo de 60 dias, caso em
que a base de clculo da multa corresponde ao valor do sinal adicionado ao de uma ou duas parcelas
mensais que o candidato tivesse pago. Entretanto, superado aquele quadro que favorecia essa prtica
abusiva, e conforme sejam as circunstncias em que ocorra o inadimplemento do incorporador, os
tribunais tm interpretado cum grano salis a exigibilidade daquela multa; h casos, por exemplo, em
que o incorporador cumpriu por inteiro a obrigao de construir e entregar o edifcio, mas deixou de
outorgar o contrato por no ter logrado atender a algum requisito formal essencial para outorga do
ttulo (exigncias para registro do memorial de incorporao, por exemplo); em casos anlogos, os
tribunais tm reduzido substancialmente a multa, tendo em vista que o percentual de 50%
exacerbado em face do prejuzo do adquirente.
1
Outro aspecto que justifica a reduo o
enriquecimento sem causa do adquirente, tambm em casos em que o incorporador cumpre sua
obrigao de construir e entregar, mas s muito depois cumpre a obrigao de outorgar o contrato,
podendo ocorrer o caso de o adquirente receber o imvel, passando a dele tirar proveito, e vir a
cobrar a multa aps pagar quase todo o preo; assim, se o adquirente cobrar a multa de 50% aps ter
pago 90% do preo acabar por cobrar multa correspondente a 45% do preo de aquisio
convencionado no contrato. A reduo da multa tem sido fundamentada nos moldes da regra geral
insculpida no art. 413 do CC/02, a fim de melhor adequar-se aos parmetros da razoabilidade (...),
consoante precedente do STJ.
2
140-A A celebrao dos contratos se d, com mais frequncia, por meio de (i) promessa de
compra ou venda, (ii) construo ou (iii) compra e venda com pacto adjeto de alienao fiduciria.
prtica consagrada no mercado a contratao da promessa de venda da unidade imobiliria
como coisa futura, pela qual o incorporador, sendo proprietrio do terreno e das acesses, promete
vender a unidade e entreg-la pronta por preo certo, reajustvel ou no, acrescido de juros ou
no, assumindo o risco da construo, custe quanto custar, e podendo execut-la por si ou por
terceiros; o promitente comprador, por sua vez, se obriga a pagar o preo convencionado, geralmente
em parcelas, com atualizao monetria e juros. Na linguagem corrente, esse contrato conhecido
como promessa de venda a preo fechado.
Outra forma contratual empregada com muito menor frequncia a venda ou a promessa de venda,
cujo objeto a frao ideal do terreno, e no a unidade; nessa outra forma, celebra-se um contrato de
venda ou de promessa de venda da frao ideal e um contrato de construo, o primeiro entre
incorporador e o adquirente e o segundo entre uma construtora e o adquirente, tendo como objeto a
execuo da obra, podendo a construtora ser a prpria empresa incorporadora; so contratos
distintos, mas operam coligados para realizao da incorporao.
Trao distintivo importante entre a promessa a preo fechado e a promessa de venda da frao
conjugada com contrato de construo a responsabilidade pelo custo da unidade: enquanto no
primeiro caso o custo da construo atribudo exclusivamente ao incorporador, custe quanto custar,
na venda da frao ideal conjugada com contrato da construo esse custo atribudo ao adquirente.
A partir da vigncia da Lei n. 9.514/1997, que instituiu o contrato de alienao fiduciria de bens
imveis, a comercializao das unidades passou a ser formalizada mediante venda definitiva com
garantia fiduciria, em vez de promessa de venda.
Por essa forma, o incorporador transmite ao adquirente a propriedade plena da futura unidade, por
preo pagvel a prazo, e, em ato subsequente, para garantia desse financiamento, o adquirente
transmite ao incorporador a propriedade fiduciria da unidade que acabara de adquirir (Lei n.
9.514/1997, art. 22).
3
A alienao fiduciria, como sabemos, negcio jurdico de transmisso condicional, e na
incorporao imobiliria convencionada exclusivamente com funo de garantia; o contrato
denominado alienao fiduciria e a garantia, propriedade fiduciria; trata-se de propriedade
resolvel que o devedor (ou terceiro prestador da garantia) transmite ao credor; extingue-se essa
propriedade automaticamente to logo cumprida a obrigao garantida.
Admite-se a contratao da alienao fiduciria para garantia de quaisquer obrigaes.
Nas incorporaes imobilirias, a operao se formaliza, basicamente, mediante coligao de trs
operaes, a saber: (i) abertura de crdito do incorporador ao adquirente, (ii) venda da unidade
imobiliria do incorporador ao adquirente e, em ato subsequente, (iii) alienao fiduciria deste
ltimo ao incorporador. No primeiro momento, o incorporador figura como creditador e o adquirente
como tomador do crdito; no segundo momento, o incorporador/creditador passar a figurar como
vendedor e o adquirente como tomador do crdito e devedor; no terceiro momento, o
incorporador/creditador passar a figurar como credor e como proprietrio fiducirio e o adquirente
como devedor e fiduciante. Por efeito dessa operao, o incorporador ser investido na propriedade
fiduciria da unidade que acabara de vender ao adquirente, sendo essa uma propriedade sob
condio resolutiva, com escopo de garantia; j o adquirente, em posio de devedor fiduciante, ser
investido na posse direta sobre o imvel e no direito real de reaquisio da propriedade; esse direito
real caracterizado como um direito sob condio suspensiva, de modo que, uma vez verificada a
condio (que corresponde ao pagamento do preo), d-se a automtica reverso da propriedade
plena ao devedor fiduciante, independentemente de qualquer outro negcio jurdico ou interveno
judicial.
Constitui-se a propriedade fiduciria mediante registro do contrato, no Registro de Imveis, ato
que igualmente importa no desdobramento da posse do imvel, ficando o credor fiducirio com a
posse indireta e o devedor fiduciante com a posse direta.
Tendo funo de garantia, a alienao fiduciria em garantia acessria de um direito de crdito
ou de uma obrigao qual est vinculada para fins de garantia. Portanto, seguir sempre a sorte do
direito principal, de modo que, em caso de cesso do crdito, a propriedade fiduciria que o garante
ser igualmente transmitida ao cessionrio do direito creditrio.
garantia que pode ser contratada por qualquer pessoa, fsica ou jurdica, no sendo privativa de
instituies do mercado financeiro ou do mercado imobilirio.
Poder ser contratada para garantia de quaisquer obrigaes, em geral, e no somente para
garantia da obrigao de pagar o saldo do financiamento imobilirio, podendo ser prestada por
terceiros (Lei n. 10.931/2004, art. 51).
Diferentemente da hipoteca, do penhor e da anticrese, a propriedade fiduciria em garantia
direito real em coisa prpria, pois, enquanto naquelas modalidades de garantia o devedor conserva o
bem em seu patrimnio, na garantia fiduciria o devedor demite-se do seu direito de propriedade e o
transmite ao patrimnio do credor.
O contrato de alienao fiduciria pode ter como objeto quaisquer bens imveis, sejam terrenos,
com ou sem acesses, o domnio til de imveis ou a propriedade superficiria, bem como o direito
de uso especial para fins de moradia e o direito real de uso, desde que suscetvel de alienao; a
propriedade fiduciria sobre o direito real de uso e sobre a propriedade superficiria tem durao
limitada ao prazo da respectiva concesso (art. 22 da Lei n. 9.514/1997, 1., incs. I a IV, e 2.,
com a redao dada pela Lei n. 11.481/2007).
No caso de imveis enfituticos, o laudmio s ser exigvel se, no curso do contrato, o domnio
til vier a ser consolidado no patrimnio do fiducirio, aplicando-se o mesmo princpio
exigibilidade do imposto de transmisso inter vivos (art. 26, 7., da Lei n. 9.514/1997). que a
transmisso da propriedade em carter fiducirio tem finalidade de garantia, e neste caso,
inexigvel o ITBI (Constituio Federal, art. 156, inc. II), bem como o laudmio; em ambos os casos,
o pagamento s ser exigvel em caso de transmisso definitiva do domnio, ou seja, na consolidao
da propriedade no patrimnio do credor.
So partes no contrato o devedor e o credor; caso a garantia seja prestada por terceiro, que seja o
titular do bem a ser transmitido em garantia, figurar esse tambm como garantidor; caso seja
constituda numa operao de compra e venda com financiamento de entidade financeira, no contexto
de uma incorporao imobiliria, so partes o vendedor (incorporador), o devedor (adquirente) e o
credor (entidade financeira).
O contrato pode ser formalizado por instrumento particular (Lei n. 9.514/1997, art. 38).
O registro do contrato de alienao fiduciria atribui ao fiducirio direito de propriedade
resolvel sobre o imvel que lhe foi transmitido; de outra parte, confere ao fiduciante direito real de
aquisio, sob condio suspensiva, em posio de se tornar novamente proprietrio do bem que
transmitira em carter resolvel ao credor-fiducirio.
Sendo titular da posse direta, o fiduciante responsvel pelo pagamento de todos os impostos,
taxas, contribuies condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam ou venham a recair sobre
o imvel, at a data em que o fiducirio ou seus sucessores vierem a ser imitidos ou reintegrados na
posse, caso venha o devedor fiduciante a se tornar inadimplente ( 8. do art. 27 da Lei n.
9.514/1997, com a redao dada pela Lei n. 10.931/2004).
A cesso dos direitos do credor-fiducirio e do devedor-fiduciante prevista nos arts. 28 e 29 da
Lei n. 9.514/1997.
No primeiro caso, cuida-se de cesso de direito creditrio garantido pela propriedade fiduciria,
que o credor-fiducirio transfere ao cessionrio com todos os seus acessrios. Essa cesso somente
investir o cessionrio na propriedade fiduciria depois de averbada na matrcula do imvel (Lei de
Registros Pblicos, art. 167, inc. II, item 21).
Pela cesso dos direitos do devedor-fiduciante, o cessionrio fica sub-rogado nos direitos e
obrigaes constitudas no respectivo contrato. Embora no haja previso expressa na lei, essa
cesso deve ser igualmente averbada na matrcula do imvel, de modo a tornar o cessionrio do
fiduciante titular do direito real de aquisio sobre o imvel e legitim-lo a adquirir a propriedade
plena do imvel quando completar o cumprimento das obrigaes contratuais a que estiver vinculada
a propriedade fiduciria.
Por fora do contrato de alienao fiduciria, o credor (na incorporao imobiliria, poder ser o
incorporador ou a entidade financeira) adquire o imvel apenas em garantia, sob condio
resolutiva; de outra parte, o fiduciante torna-se titular de direito de aquisio sob condio
suspensiva.
Nas operaes em que haja financiamento para a construo, a comercializao se faz mediante
financiamento concedido pela entidade financeira aos adquirentes, conjugado com o contrato de
compra e venda e pacto adjeto de alienao fiduciria, na seguinte sequncia: (i) a entidade
financeira concede financiamento ao adquirente, em valor correspondente ao saldo do preo da futura
unidade imobiliria; (ii) o incorporador vende a futura unidade ao adquirente, recebendo o preo
diretamente da entidade financeira, em regra, sob forma de crdito que ser liberado parceladamente
ao incorporador, na medida em que sejam executadas as etapas da obra; e (iii) o adquirente, j como
proprietrio da futura unidade, a aliena fiduciariamente entidade financeira em garantia do crdito
que tomou para comprar o imvel. Anote-se, por relevante, que as parcelas do crdito
correspondentes a cada etapa da obra so entregues ao incorporador ou construtora, mas em nome e
por conta dos adquirentes, j que eles, e no o incorporador, que so os titulares do crdito para a
construo e aquisio da unidade.
Ao identificar a posio jurdica do devedor-fiduciante, Jos Carlos Moreira Alves v pontos de
contato entre a alienao fiduciria e a compra e venda com reserva de domnio, em que o
comprador, antes de pagar integralmente o preo, tem, como titular que de propriedade sob
condio suspensiva, direito expectativo, em cujo contedo se encontram os iura possidendi, utendi
e fruendi.
4
Ressalva, entretanto, que na alienao fiduciria a resoluo decorre da verificao de condicio
iuris (a extino da obrigao, ainda que posteriormente ao vencimento, a venda, pelo credor, da
coisa alienada fiduciariamente, ou a renncia dessa modalidade de propriedade), e no de condicio
facti (que condio em sentido tcnico), porquanto a existncia de condicio iuris no depende da
vontade das partes.
5
Efetivamente, os eventos que ensejam a recuperao do bem, pelo fiduciante, e sua consolidao
no fiducirio so elementos da tipificao desse negcio jurdico, no tendo as partes autonomia para
criar condies diversas daquelas constantes da lei, de modo que as condies do contrato de
alienao fiduciria no o so em sentido prprio, mas caracterizam-se como requisitos, condies
legais ou condies imprprias, pois enquanto as condies, em sentido prprio, so postas pelo
manifestante ou pelos manifestantes, as condiciones iuris so-no pela lei.
6
Assim, a condio suspensiva que a doutrina, majoritariamente,
7
identifica na posio do devedor-
fiduciante deve ser tomada na acepo de condicio iuris, que opera independentemente da vontade
das partes e , por definio, suspensiva, no sentido de que, antes da sua verificao, ou no h
contrato, ou o mesmo no eficaz.
8
Os direitos do titular da propriedade resolvel (fiducirio) e do titular do direito aquisitivo sob
condio suspensiva (fiduciante) so direitos opostos e complementares, e o acontecimento que
aniquila o direito de um consolidar, fatalmente, o do outro (...); isso decorre da feio
complementar atribuda s duas condies, de maneira que a todo proprietrio sob condio
suspensiva corresponde um proprietrio sob condio resolutiva, e reciprocamente.
9
Dada essa concepo, o fiduciante fica investido em um direito expectativo, que corresponde ao
direito de recuperar automaticamente a propriedade, uma vez verificada a condio resolutiva; ser
ele um proprietrio sob condio suspensiva, autorizado a praticar os atos conservatrios do seu
direito eventual, enquanto o verdadeiro proprietrio o que adquiriu a cousa sob condio
resolutiva.
10
Dado o efeito retroativo da condio resolutiva, o implemento da condio retrotrai os seus
efeitos ao tempo da aquisio, da por que (1.) aquele em favor de quem se opera a resoluo do
domnio considerado como se nunca o tivesse alienado de si e (2.) o proprietrio em favor de
quem se resolve o domnio pode reivindicar a coisa de quem quer que a detenha (Cdigo Civil, arts.
1.359 e 1.360).
11
O evento correspondente condio produz seus efeitos de forma automtica, to logo ocorrido:
na alienao fiduciria, do ponto de vista do devedor-fiduciante, o evento o pagamento, de modo
que to logo efetuado o resgate d-se a automtica extino da propriedade para o fiducirio e sua
consequente reverso ao patrimnio do fiduciante.
Sob a perspectiva do sistema registral, verificado o evento que constitui a condio, no
necessrio novo registro em nome daquele em favor do qual a condio opera, bastando o
cancelamento do registro da propriedade resolvel e dos atos dela resultantes, com o que
automaticamente se restaura o registro primitivo.
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A esse propsito, diz Serpa Lopes: sobrevindo a resoluo de um negcio com a verificao da
condio, no h certamente um negcio novo destruindo os efeitos do precedente, no h retrocesso
de direito; assim, o comprador sob condio resolutiva no se torna vendedor, ocorrida a condio,
nem vice-versa. A operao consistir no cancelamento de todas as inscries resultantes do ato
resolutivo, restaurando a situao primitiva, dada a fora retroativa da condio e sua natureza
eminentemente resolutiva, sendo aplicvel a lio de Coviello, quando um ato por lei retroativo,
deve-se consider-lo isento de transcrio.
13
Em consequncia, uma vez efetivado o pagamento da dvida com garantia fiduciria de bem
imvel, o ato que restaura a propriedade plena do fiduciante simples averbao, que opera o
cancelamento da propriedade fiduciria, pelo qual (i) ser revigorado o registro anterior, constante
da matrcula do Registro de Imveis, pelo qual se atribua a propriedade ao fiduciante, ou (ii) ser
conferido direito de propriedade plena ao cessionrio do fiduciante, desde que efetivado o
pagamento integral da cesso. A averbao que opera o cancelamento da propriedade fiduciria
feita vista do termo de quitao que o fiducirio deve fornecer ao fiduciante no prazo de trinta
dias aps o resgate da dvida.
140-B So dignos de nota os traos que distinguem a estrutura e a funo da promessa de venda e
as da venda com pacto adjeto de alienao fiduciria.
Ao contratar a promessa de venda, o incorporador transmite ao adquirente os direitos aquisitivos
sobre o imvel, os iura utendi e fruendi, e conserva consigo o domnio, que s transmitir quando o
adquirente complementar o pagamento do preo, fazendo-o mediante novo contrato, o de compra e
venda.
J ao contratar a compra e venda com pacto adjeto de alienao fiduciria o incorporador
transmite a propriedade plena ao adquirente e as partes firmam trs contratos coligados, a saber, o de
financiamento, o de compra e venda e o de garantia fiduciria; por essa operao o incorporador
concede crdito ao adquirente e lhe vende a unidade, transmitindo-lhe desde logo o domnio pleno
(diferentemente da promessa, em que s transmite os iura utendi e fruendi), e, em ato subsequente, o
adquirente o alienar ao incorporador, ressalvado que essa alienao tem funo exclusiva de
garantia, e por essa razo que a propriedade que o incorporador recebe resolvel, que se extingue
automaticamente to logo satisfeito seu crdito, independentemente de novo negcio jurdico e de
interveno judicial.
A despeito do carter singular da venda com garantia fiduciria, vez por outra esse contrato
confundido com a promessa de compra e venda, talvez pela possibilidade de emprego de ambas com
a mesma finalidade de comercializao de imveis, e por existir grande acervo de jurisprudncia
sobre o contrato de promessa de compra e venda, construda e consolidada h mais de meio sculo.
Entretanto, no h como tratar indistintamente espcies contratuais de natureza diversa, cujas
estrutura e funo demarcam com nitidez suas distintas identidades.
A promessa contrato preliminar cuja funo estabelecer um vnculo obrigacional visando uma
futura compra e venda; concludo seu ciclo natural, com o pagamento do preo convencionado, d-se
sua extino, seguindo-se a celebrao de outro contrato, o de compra e venda do imvel objeto do
contrato.
J a alienao fiduciria tem funo de garantia e, portanto, sempre dependente de outro contrato,
em geral de emprstimo ou financiamento, que se submete aos arts. 586 e seguintes do Cdigo Civil,
razo pela qual s se extingue mediante satisfao do crdito garantido; esse contrato principal, de
crdito, que determina a formao, a execuo e a extino da garantia fiduciria.
Dadas suas diferentes funes, so necessariamente distintos os efeitos da extino do vnculo
obrigacional por inadimplemento do devedor.
Na promessa de compra e venda (contrato preliminar, que contempla obrigaes de fazer para
ambas as partes), a extino do contrato se faz mediante ao judicial de resoluo do contrato, com
o retorno das partes ao estado anterior, da por que o promitente vendedor conserva a propriedade no
seu patrimnio e restitui as quantias pagas ao promitente comprador, depois de deduzir a multa
contratual compensatria e demais encargos, alm da taxa de ocupao, se o imvel j estiver
ocupado.
J o financiamento com pacto adjeto de alienao fiduciria contempla obrigaes somente para a
parte devedora, isto , a obrigao de restituir a quantia financiada (Cdigo Civil, art. 586). Nesta
espcie de negcio, a funo da propriedade fiduciria apenas assegurar ao credor direito ao
contedo econmico do bem, e por isso a lei manda que ele venda o bem em pblico leilo e restitua
ao devedor o saldo que porventura restar.
Na promessa, a permanncia do bem no patrimnio do credor (promitente vendedor) a regra; na
alienao fiduciria, exceo.
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Apesar de a jurisprudncia predominante dar a esses distintos contratos tratamento compatvel
com suas identidades prprias, registram-se decises isoladas que submetem a alienao fiduciria
ao regime jurdico da promessa de compra e venda.
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140-C. Visando facilitar a circulao dos crditos imobilirios, em geral, notadamente aqueles
oriundos da comercializao de imveis nas incorporaes imobilirias, a Lei n. 10.931/2004 criou
a Cdula de Crdito Imobilirio (CCI).
Trata-se de instrumento de representao de crditos imobilirios, que reproduz condensadamente
as caractersticas do contrato imobilirio no qual foi constitudo o crdito que representa
identificao das partes, objeto do contrato, valores, condies de pagamento, garantias etc. No se
trata, portanto, de instrumento de constituio do crdito, mas de simples representao, de modo que
os crditos so constitudos pelos meios usuais de origem de crdito imobilirio (compra e venda de
imvel com financiamento ou parcelamento do pagamento do preo e pacto adjeto de hipoteca ou de
alienao fiduciria, emprstimo sem destinao especfica garantidos por direito real imobilirio,
promessa de compra e venda de imveis etc.), e seus elementos podem ser reproduzidos em CCIs
emitidas pelo respectivo credor para facilitar a circulao do crdito.
A CCI pode representar qualquer espcie de crdito imobilirio, seja hipotecrio, fiducirio, seja
oriundo de promessa de compra e venda ou qualquer outro crdito que, por alguma forma, esteja
vinculada a uma operao imobiliria.
A Cdula pode ser emitida sob forma cartular ou escritural.
A CCI pode ser emitida por qualquer credor em favor de qualquer pessoa, natural ou jurdica,
entidade financeira ou no, sociedade securitizadora ou no, estando entre essa espcie de credores,
naturalmente, empresas incorporadoras que tiverem comercializado imveis e sejam titulares de
crdito correspondente ao saldo do preo de venda.
A CCI representativa de crdito vinculado a direito real deve ser averbada no Registro de
Imveis, na matrcula do imvel objeto da garantia, mas, se se limitar a representar uma relao
meramente obrigacional, sem vnculo real, a Cdula no comporta essa averbao, at porque se o
crdito no tiver vnculo com algum imvel nada haveria a averbar.
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Aspecto atualizador da CCI sua conformao, que, alm da tradicional cdula cartular, pode
tambm ser emitida em forma escritural, admitida pela legislao para facilitar a negociao do
crdito imobilirio por meio dos sistemas de registro e liquidao financeira de ttulos. Nesse
sentido, a Lei n. 10.931/2004 prev que a emisso de CCI sob forma escritural far-se- mediante
escritura pblica ou instrumento particular, devendo esse instrumento permanecer custodiado em
instituio financeira e registrado em sistemas de registro e liquidao financeira de ttulos privados
autorizados pelo Banco Central do Brasil ( 4 do art. 18).
nesses sistemas de registro e liquidao financeira que se opera a cesso do crdito
representado por CCI escritural e, tambm, por aquelas emitidas na forma cartular, quando
integrantes de carteiras de bancos ou outras entidades autorizadas a funcionar pelo Banco Central.
A cesso do crdito representado por CCI implica automtica transmisso da garantia a ela
vinculada, por fora do princpio segundo o qual o acessrio (garantia) segue o principal (crdito).
No caso de crdito garantido por propriedade fiduciria, por exemplo, a cesso, em garantia, dessa
propriedade decorre automaticamente da cesso do crdito, que convencionada por meio do
simples ato de endosso-cesso, nos termos do art. 28 da Lei n. 9.514/1997.
Importante ressalva a do art. 25 da Lei n. 10.931/2004, que probe a emisso de CCI com
garantia real quando houver prenotao ou registro de qualquer outro nus real sobre os direitos
imobilirios respectivos, inclusive penhora ou averbao de qualquer mandado ou ao judicial.
Na linha da agilizao e simplificao, visando incrementar o mercado secundrio de crditos
imobilirios, a Lei n. 10.931/2004 introduziu outra importante alterao no processo de
securitizao, ao prever que, quando adotado o regime fiducirio,
17
a afetao dos crditos,
resultante desse regime, seja constituda mediante simples registro do Termo de Securitizao na
entidade custodiante, dispensada sua averbao no Registro de Imveis.
A dispensa do assentamento desse ato no Registro de Imveis implica, naturalmente, reduo de
custo, de durao e simplificao da operao de securitizao e incrementa o uso da CCI para fins
de securitizao, quando adotado o regime fiducirio.
Caracterstica relevante da CCI a possibilidade de emisso independente da prvia existncia de
endossatrio, a qualquer momento da existncia do crdito, e de negociao independente de
autorizao do devedor, podendo emiti-la e endoss-la se e quando vier a ceder o crdito nela
representado (Lei n. 10.931/2004, art. 21).
Essas inovaes dotaram a CCI de caractersticas necessrias para adequao do crdito
imobilirio s condies de negociao no mercado financeiro e de capitais.
Uma das mais importantes inovaes da Lei n. 10.931/2004, no que tange circulao do crdito,
a criao da CCI escritural, que se ajusta plenamente s modernas condies de utilizao de meios
eletrnicos para realizao de negcios.
A CCI escritural ttulo emitido por escritura pblica ou particular, que deve ser objeto de
custdia em entidade financeira e registro em sistemas de registro e liquidao financeira de ttulos
privados, autorizados pelo Banco Central do Brasil.
A movimentao das CCIs escriturais, assim como das CCIs cartulares integrantes de carteiras de
entidades financeiras, feita em sistemas eletrnicos de negociao, por iniciativa da entidade
custodiante.
140-D Outro importante mecanismo de circulao dos crditos constitudos pelos contratos de
comercializao nas incorporaes imobilirias a securitizao de crditos imobilirios, que
possibilita a antecipao das receitas oriundas das vendas de imveis a prazo e, assim, permite ao
incorporador acelerar o ciclo da sua atividade produtiva.
Define-se a securitizao de crditos imobilirios como a operao pela qual uma companhia
securitizadora emite ttulos lastreados em crditos imobilirios de que seja titular e os coloca no
mercado (Lei n. 9.514/1997, art. 8.).
A operao se desenvolve em trs momentos principais, a saber: no primeiro momento, o titular de
direitos creditrios oriundos da comercializao de imveis (em geral, empresa incorporadora), e,
estando esses direitos plenamente disponveis, cede-os a uma companhia securitizadora; no segundo
momento, a securitizadora emite ttulos em correspondncia a esses crditos; no terceiro momento, a
securitizadora vende esses ttulos no mercado.
A operao atende os interesses da empresa incorporadora e do mercado investidor. No primeiro
caso, ao ceder seu crdito, a incorporadora obtm a antecipao de sua receita, recebendo de uma s
vez, embora com desgio, o valor total do crdito que tem contra os adquirentes, oriundo da venda a
prazo; no segundo caso, atende o interesse do investidor porque o ttulo que adquirir est vinculado
a crditos imobilirios, que em princpio oferece maior segurana jurdica e econmica.
O processo de securitizao se desenvolve, basicamente, mediante os seguintes atos:
a) contrato de cesso de crdito, pelo qual a incorporadora transmitir os crditos para a
companhia securitizadora ou para uma entidade financeira que haver de vincular-se
securitizadora;
b) averbao das cesses de crdito nos Registros de Imveis competentes, para deixar assentada
sua transmisso securitizadora;
c) Termo de Securitizao emitido pela companhia securitizadora; esse termo o ato pelo
qual so identificados os ttulos emitidos e os crditos vinculados emisso;
d) averbao do Termo de Securitizao nos Registros de Imveis competentes.
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A companhia securitizadora est definida no art. 3. da Lei, a ela competindo lavrar o Termo de
Securitizao de Crditos Imobilirios, que vincular cada emisso de ttulos, do qual constaro,
obrigatoriamente, os elementos de identificao dos crditos imobilirios afetados aos ttulos CRIs
objeto da emisso.
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Como mecanismo de proteo dos investidores, as operaes das companhias securitizadoras,
relativas emisso e colocao de ttulos, sero registradas em sistema centralizado de custdia
autorizado pelo Banco Central do Brasil, devendo constar desse registro a correlao entre os ttulos
emitidos e os crditos que os lastreiam.
Importante fator de segurana para os investidores a atribuio, aos subscritores dos ttulos, da
titularidade fiduciria dos crditos que lastreiam os ttulos, que os submete a um regime fiducirio
constitudo mediante declarao unilateral da securitizadora, no contexto do termo de
securitizao, ficando esses crditos alocados num patrimnio de afetao destinado especfica e
exclusivamente ao resgate dos ttulos.
A instituio do regime fiducirio visa evitar que os direitos dos investidores sejam atingidos por
eventuais desequilbrios patrimoniais da securitizadora, a partir da ideia de que no se deve
transmitir ao mercado seno os riscos da carteira dita securitizada.
Incumbe securitizadora administrar cada patrimnio de afetao, mantendo registros contbeis
independentes em relao a cada um deles.
Nesse tipo de operao atuar um agente fiducirio, com a funo de proteger os direitos dos
investidores. O agente fiducirio est legitimado a praticar todos os atos de administrao
necessrios satisfao dos crditos representados pelos ttulos e, para tal fim, acompanhar a
atuao da securitizadora na administrao do patrimnio separado, assumindo, nas hipteses
previstas na lei, a gesto desse patrimnio e dos respectivos crditos, podendo, inclusive, promover
sua liquidao em benefcio dos investidores.
Uma vez institudo o regime fiducirio, no mais poder a securitizadora fazer uso daqueles
crditos, que no se comunicam com seu patrimnio comum, no podendo, portanto, ser objeto de
aes ou execues pelos credores da securitizadora. Nessas condies, os direitos dos investidores
ficaro imunes aos efeitos de eventual insolvncia da securitizadora.
141. Fonte de abusos frequentes no regime anterior, que se caracterizava pela mais franca
irresponsabilidade, era a ausncia de discriminao dos obrigados, individualmente, pelas unidades
autnomas do edifcio. O incorporador as colocava venda, total ou parcialmente. Desde que a
aceitao do pblico adquirente oferecia perspectiva de bom xito, iniciava-se a construo, embora
no estivesse o edifcio inteiramente vendido. E, com os fundos arrecadados dos subscritores das
unidades alienadas, dava-se incio construo.
Muitas vezes, ou quase sempre, o incorporador reservava mesmo para si certo nmero de
unidades, que recebiam sensvel valorizao, e que ele alienava no final da obra, por preo
elevadssimo, ou guardava como investimento rentvel.
Uma pergunta nunca lhe era feita, quer pelos adquirentes desatentos circunstncia, quer pela
autoridade administrativa desprovida do poder fiscalizador, quer pelo Ministrio Pblico, cujas
atribuies no o incluam, quer pelo juiz que somente por iniciativa do interessado pode proceder
ne procedat iudex ex officio.
No entanto, a pergunta desafia um pronunciamento: quem custeia a construo das unidades no
vendidas?
Elas custam dinheiro; elas concorrem nas despesas gerais; exigem material e mo de obra como as
demais. E, como os fundos para a edificao saem de uma caixa comum, e por outro lado como esta
alimentada pelos recursos fornecidos pelos adquirentes das unidades vendidas, apura-se que aquelas
no vendidas so custeadas, tambm, pelos adquirentes das outras, que se oneram sobremaneira. A
est a razo de muitos reajustamentos, e, especialmente, de sobrepujarem as percentagens destes as
cifras de elevao dos custos de salrios e de materiais.
Entretanto, os adquirentes, inadvertidos, frequentemente iludidos, concorrem e suportam os
encargos elevados, contribuindo, alm da margem natural do lucro com as suas economias, para as
unidades que o incorporador guarda para si prprio, e que no lhe custam nada.
Pondo cobro a tal abuso, a lei quer que o contrato de construo seja tambm celebrado nos 60
dias seguintes ao prazo de carncia ou assinatura de instrumento de ajuste preliminar. E determina,
ainda, fique dele constando expressamente a meno dos responsveis pelo pagamento da construo
de cada uma das unidades.
Se estiverem todas vendidas, tollitur quaestio. Cada comprador pagando as prestaes nas pocas
devidas, toda a edificao est sendo custeada pelos interessados.
Quid iuris, se no estiverem? Diz a Lei n. 4.591: O incorporador responde, em igualdade de
condies com os demais contratantes, pelo pagamento da construo das unidades no adquiridas
por terceiros (art. 35, 6.). claro e clarssimo que as unidades no vendidas tm de ser custeadas
por algum. Se no aparece uma pessoa que por elas responda, ou pelas despesas respectivas, sua
construo fica onerando a caixa comum, e, consequentemente, encarecendo as unidades vendidas.
Contudo, como mais tarde o incorporador as aliena, e por preo mais elevado do que inicialmente,
embolsa a plus-valia, em detrimento dos adquirentes das unidades. Realiza um caso tpico de
enriquecimento sem causa, correlato ao empobrecimento dos adquirentes, se no for compelido a
contribuir para o seu custeio. Tem, ento, de faz-lo.
Tal contribuio cessar no momento em que alienar quaisquer daquelas unidades e em relao
que for vendida, porque neste momento transfere os respectivos encargos para o novo adquirente.
Como se trata de obrigao legal, que impe ao incorporador uma prestao pecuniria, e, como
os adquirentes das unidades so prejudicados pela omisso, qualquer deles tem legtimo interesse
para constranger o incorporador a efetuar as suas entradas e, pois, assiste-lhe legitimatio ad causam
para tornar efetiva a contribuio do incorporador. Desta sorte, evita-se fique ele mancomunado com
o construtor ou com alguns adquirentes, cuja inrcia ou conivncia acabaria por eximi-lo de cumprir
a sua obrigao, em prejuzo dos interessados.
142. J tratamos da denncia da incorporao em decorrncia de ressalva instituda com prazo de
carncia e j estudamos os seus efeitos administrativos e as providncias correspondentes.
No entanto, existe uma consequncia de natureza econmica. A desistncia gera uma dvida,
imediatamente, para o incorporador, quanto s prestaes ou quantias j arrecadadas dos candidatos
aquisio das unidades: ele obrigado a restitu-las.
Independentemente de interpelao judicial ou extrajudicial, a restituio ter de fazer-se no prazo
de 30 dias, a contar da denncia. No necessria, aqui, a constituio em mora, porque esta
definida, legalmente, sob as cominaes estabelecidas na lei (Lei n. 4.591, art. 36).
Se no fizer espontaneamente a devoluo, os adquirentes tm a faculdade de exigir reembolso por
via executiva, e com direito ao reajustamento dos valores em dbito, na proporo ou em funo do
ndice geral de elevao dos preos, que reflete as variaes no poder aquisitivo da moeda nacional.
Sobre os totais corrigidos, haja ou no alterao sensvel, contam-se juros de 6% ao ano.
Os juros de mora foram fixados em 6% ao ano pela Lei n. 4.591/1964 em correspondncia taxa
estabelecida pelo Cdigo Civil de 1916 (art. 1.062), mas, levando em conta que o Cdigo Civil de
2002 estabelece juros de mora taxa prevista em lei para os impostos devidos Fazenda Nacional,
isto , 1% (um por cento) ao ms (CTN, 1. do art. 161), e essa taxa que deve ser aplicada sobre
o dbito do incorporador na hiptese de denncia da incorporao.
Com essa correo monetria, defende-se a economia dos adquirentes contra qualquer tipo de
manobra, de que a mais importante e mais benfica ao incorporador tem sido a reteno dos recursos
financeiros dos adquirentes, seu emprego em investimentos lucrativos, e ao fim uma restituio pura
e simples, ou acrescida de juros, mas numa desproporo absurda em face do aviltamento do valor
aquisitivo da moeda nacional, devida ao surto inflacionrio que nos atingiu desde os dias que se
seguiram Segunda Guerra Mundial, e se agravaram em funo de fatores vrios, no se logrando at
hoje debel-la.
A ideia da correo monetria no nova, porm uma tcnica de sustentar o valor real da moeda
em oposio teoria nominalista, e o remdio hbil a evitar os abusos do devedor que joga com o
tempo, aproveitando a depreciao que nas pocas de inflao se transforma numa constante. Como
demonstramos em estudo especializado e pioneiro,
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e como explicamos em nossas Instituies
(Instituies de direito civil, v. II, n. 148), no possvel deixar livre a adoo dos processos de
indexao, pela instabilidade que gera no mercado monetrio, com reflexo inevitvel nos negcios.
Contudo, neste caso, a correo monetria justifica-se no somente como um meio de resguardar a
economia dos adquirentes, mas tambm como tcnica de coibir abusos do incorporador que se
aventura em negcios que escapam s suas possibilidades e que utiliza para obter e movimentar, no
giro de seus investimentos, capitais alheios.
143. O fim do contrato a edificao. Para isto se celebra. Com este objetivo estabelecem-se os
compromissos. Neste desideratum, o ajuste se determina. E, perseguindo esta finalidade, as partes
acordam em aceitar clusulas e condies.
A experincia, contudo, demonstrou que a desigualdade contratual muito flagrante nesta matria.
No podia continuar relegada para o plano da conveno livre.
Identificada a vulnerabilidade da posio do adquirente, e ante as prticas abusivas que se
verificavam no mercado, a Lei n. 4.591/64 regulamentou a atividade da incorporao imobiliria,
interveio no contrato de compra e venda de imveis durante a construo e instituiu um sistema de
proteo da posio contratual do adquirente, dada a vulnerabilidade em que se encontra,
caracterizando-se como lei precursora do Cdigo de Defesa do Consumidor.
A partir desses pressupostos, a Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, mencionou, ento, certas
regras, de aplicao obrigatria, que constituem condies legais de incorporao e que se aplicam
em relao a qualquer incorporador, seja pessoa fsica, seja pessoa jurdica (art. 43), que haja
contratado a entrega de unidade a prazo e preo certos, determinados ou determinveis. So, pois,
obrigaes do incorporador:
I Informar os adquirentes, por escrito, a respeito do estado da obra, ao menos de seis em seis
meses. H edifcios cuja construo se arrasta por tempo demasiadamente extenso, atrasando-se a
concluso sem que os interessados saibam o que ocorre. Enquanto isso, os materiais encarecem, os
salrios sobem, a paralisao danifica a parte feita. A lei quer, ento, que o incorporador traga os
interessados bem esclarecidos do que se faz. E o exige por escrito, no somente com o intuito de
documentar os adquirentes e permitir-lhes, pelo confronto dos boletins semestrais, avaliar o
progresso da construo, mas tambm para que o incorporador seja mais cuidadoso e exato,
prestando a informao do que o seria se se limitasse a comunicaes verbais.
II Responder civilmente pela execuo da incorporao, devendo indenizar os adquirentes ou
compromissrios pelos prejuzos que sofrerem com a interrupo das obras ou seu retardamento
injustificado. O incorporador no se pode plantar na escusativa de que mero intermedirio. Dentro
da filosofia da nova lei, a chave do empreendimento, ao qual se vincula em carter permanente.
Como parte contratante, tem o dever de movimentar a obra e manter a construo em ritmo normal,
para que se cumpra o cronograma traado desde o incio. Poder ocorrer motivo justo de reduo da
intensidade de trabalho, ou mesmo sua paralisao, como seria uma greve ou a falta de material
indispensvel, ou mesmo o fato da outra parte, como a cessao dos pagamentos.
O que a lei no lhe escusa o retardamento ou a paralisao injustificada, que erige em
fundamento de reparao civil aos adquirentes.
Ocorrendo que a demora seja do construtor, nem por isso se exime o incorporador do dever de
indenizar. Ao contrrio, continua ainda assim sujeito passivo desta obrigao, mas com ao de in
rem verso contra o construtor moroso, a expensas do qual se ressarce, por seu turno, do que tiver
perdido ou pago aos adquirentes.
III Em caso de falncia do incorporador e no ser possvel massa prosseguir na construo, os
adquirentes sero credores privilegiados pelas quantias que houverem pago.
Ele, como vimos acima (n. 124, supra), uma empresa mercantil, independentemente de ser
pessoa fsica ou jurdica (empresa individual ou coletiva), e, como tal, estar sempre sujeito
falncia. J foi um passo considerar os adquirentes como credores privilegiados, pois a condio
quirografria em que eram tidos acabava por lhes carrear prejuzo total.
Entretanto, ainda assim, garantia insuficiente, que somente se completa com a imposio legal,
por cuja via (art. 43, n. III) os bens pessoais do incorporador respondem subsidiariamente.
A situao, de inadmissvel incongruncia (ora, o empreendimento construdo em grande parte
com recursos aportados pessoalmente pelos adquirentes era vendido para pagar preferencialmente
crditos dos demais credores), foi corrigida pela Lei n. 10.931/2004, cujo art. 53 instituiu a afetao
do acervo do empreendimento em favor dos credores que contriburam para sua construo,
excluindo-o dos efeitos da insolvncia do incorporador e conferindo poderes comisso de
representantes dos adquirentes para administr-lo diretamente, sem qualquer interferncia do juzo da
falncia, inclusive para dar prosseguimento obra, entregar as unidades aos adquirentes e outorgar-
lhes as escrituras independentemente de alvar, tudo mediante procedimento extrajudicial (V.
Captulo XIV-A).
IV vedado ao incorporador alterar o projeto, especialmente no que se refere s unidades dos
adquirentes e s partes comuns, modificar as especificaes ou desviar-se do plano da construo.
Quem contrata uma incorporao tem de guardar fidelidade ao prometido, e no pode,
unilateralmente, fugir dos termos avenados. A recomendao a bem dizer ociosa, pois prpria
de todo contrato bilateral. Tais foram, porm, os abusos que a lei considerou necessrio acentu-lo,
pondo-o como obrigao especfica do incorporador.
As alteraes se legitimam, porm, se forem aprovadas pelo voto unnime dos adquirentes ou
provierem de exigncia legal.
Cumpre, entretanto, ressalvar que a determinao da autoridade administrativa, devendo embora
cumprir-se por assentar na lei, no exime o incorporador de responsabilidade, quando haja
prometido ou ajustado condies que contrariam as normas legais ou regulamentares, que por dever
de ofcio lhe cabia conhecer.
V No pode o incorporador modificar as condies de pagamento nem reajustar o preo das
unidades, ainda no caso de elevao salarial ou de custo dos materiais, salvo se tiver sido
expressamente ajustada a faculdade de reajustamento, procedendo-se ento nas condies
estipuladas.
J era princpio assente que o empreiteiro no podia alterar as condies de execuo do contrato,
ainda que os materiais e a mo de obra se elevassem [N.A.: Cdigo Civil de 1916, art. 1.246;
Cdigo Civil de 2002, art. 619]). Com a inflao alterando as condies objetivas da execuo dos
contratos, desfigurou-se, contudo, a rigorosa fidelidade aos bons conceitos e passou-se a admitir
reajustamento, ainda quando no contratado.
No campo da incorporao imobiliria, trs regimes se adotaram: reajustamento contratado,
reajustamento excludo e silncio.
claro que, na falta de clusula expressa, o reajustamento no tem cabida. O incorporador tem
obrigao, como profissional, de prever as variaes de mercado, e, contratando num perodo
inflacionrio, no pode invocar a depreciao monetria como justificativa para a alterao nas
condies de pagamento. Contratando sem reajustamento, atrai o pblico adquirente, ilude os
candidatos e faz concorrncia sria aos que se obrigam em termos reajustveis. Logo, no pode, na
pendncia do contrato, modificar o regime avenado, porque, assim procedendo, onera a outra parte
que tinha o direito de contar com certos limites para os seus compromissos, surpreende-a com uma
alterao de condies no previstas e torna-se concorrente desleal em relao aos profissionais que
agiam sinceramente e inseriam no contrato clusula corretora dos valores.
, pois, evidente que no cabe reajustamento fora de acordo expresso. E est sujeito a verificao
das estimativas pela Comisso de Representantes.
21
O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul decidiu neste sentido, assentando que o incorporador
que contrata preo fixo no tem direito a reajuste nem com fundamento na clusula rebus sic
stantibus.
22
No contexto histrico que justificou a regulamentao da atividade da incorporao imobiliria
no era incomum ir a juzo buscar reajustamento do valor que fora estipulado a preo fixo, mas a
questo foi superada a partir da disciplina imposta pela Lei n. 4.591/1964, que no d margem a essa
espcie de questionamento.
Dando nfase regra, a Lei n. 4.591/1964 o declara em termos peremptrios: Somente cabe
reajustamento quando expressamente estipulado, e, ainda nesta hiptese, apenas ser lcito a ele
proceder dentro das condies contratadas (art. 55, 6.). Se ficar assentado que se reajustem os
preos somente quando houver aumento do salrio mnimo legal, no tem cabimento em outra
oportunidade. Se ficar convencionado que o lucro no reajustvel, excluir-se- da reviso esta
parcela de composio dos preos. Em suma, o reajustamento como clusula de favor para uma
parte, e geradora de nus para a outra, somente se aplica nos termos explcitos e estritos em que
tenha sido convencionado. E na ausncia de estipulao vigora a praesumptio legis do preo fixo.
VI Se o incorporador, sem justa causa devidamente comprovada, paralisar as obras por mais de
30 dias ou retardar-lhes excessivamente o andamento, poder o juiz notific-lo para que, no prazo
mnimo de 30 dias, as reinicie ou torne a dar-lhes andamento normal. Desatendida a notificao,
poder o incorporador ser destitudo pela maioria absoluta dos votos dos adquirentes, sem prejuzo
da responsabilidade civil ou penal que couber.
Este inciso do art. 43, completando a ideia contida na alnea II, traduz, entretanto, ideia diversa e
de consequncias diferentes. Ali, com efeito, cuida-se de mencionar a responsabilidade civil do
incorporador pela paralisao ou pelo retardamento das obras, sabido como que a demora na
entrega, por si s, j causa danos, alm de concorrer para o encarecimento das unidades.
Aqui se trata de munir o adquirente de um poder maior: a destituio do incorporador.
De incio, bom frisar que o inciso legal prev duas hipteses: a da paralisao por mais de 30
dias e a do retardamento excessivo. A primeira de fcil averiguao, uma vez que a suspenso das
atividades circunstncia de verificao material direta. A segunda, menos singela, tambm
comprovvel no regime institudo na Lei n. 4.591/1964, uma vez que o ritmo da construo
acompanhado de perto pelos interessados e constitui obrigao do incorporador informar aos
subscritores e adquirentes, por escrito, a marcha da construo semestralmente. H, pois, um dado ao
alcance dos adquirentes, para confronto, alm dos demais meios de prova, resultantes da queda na
entrada de materiais, diminuio do nmero de operrios, rompimento do ritmo de desenvolvimento
e qualquer outro fato que permita induzir o retardamento na construo, que, se for excessivo, se
equipara para o mesmo efeito paralisao.
Verificado o fato paralisao ou retardamento excessivo , o incorporador ser notificado para
reiniciar a obra ou imprimir-lhe andamento normal. Aqui preciso dar uma explicao: fala-se que o
juiz poder notificar o incorporador no para significar que tomar iniciativa desta providncia, pois
o juiz no procede ex officio, mas que, a requerimento de qualquer interessado, ordenar a
notificao.
Realizada esta, e decorrido o prazo de 30 dias sem que as obras se reiniciem ou o andamento
readquira a normalidade, os interessados no precisam ir a juzo para resolver o contrato, porque a
lei lhes oferece a faculdade de, pela sua vontade, destiturem o incorporador.
Uma vez destitudo o incorporador, a incorporao passa a ser administrada pela comisso de
representantes dos adquirentes, que est investida pela lei de poderes para receber as parcelas do
saldo do preo ainda devidas ao incorporador (se contratada a promessa de venda da unidade como
coisa futura) ou do custo da construo (se contratada sob essa forma), estando legitimada, inclusive,
a promover sua cobrana judicial.
23
Invertendo-se a situao, armam-se os adquirentes de formidvel poder. Na verdade, lan-los nos
azares de uma demanda para, ao fim de luta porfiada, conseguirem com a resoluo do contrato a
liberdade de prosseguir com outro incorporador ou tomarem diretamente a direo da edificao,
sempre constituiu o maior obstculo para que os interessados se movimentassem. um bice tanto
maior quanto o decurso do tempo, alterando as situaes, desencoraja as iniciativas. Desde, porm,
que a destituio se pode fazer sem necessidade de recurso autoridade judicial, os interessados j
tm a faculdade de examinar a oportunidade de deliberarem.
Reconhecendo a gravidade da inovao, o legislador revestiu-a de uma cautela especial, alm da
apurao do pressuposto legal da paralisao ou diminuio do ritmo. a exigncia do quorum.
Tratando-se de uma deciso grave e de srias consequncias, a Lei n. 4.591 condiciona a destituio
ao voto da maioria absoluta dos adquirentes, ou seja, metade mais um dos adquirentes de
unidades. evidente que para este cmputo no se levam em conta as unidades no vendidas,
reservadas pelo incorporador, ou por qualquer motivo no alienadas ou no comprometidas. A
destituio somente se considera aprovada se lograr essa maioria qualificada. Note-se, pois, que no
calculada a maioria de votos dos que tenham participado da Assembleia, mas necessrio que pela
destituio se pronunciem as vozes de metade mais um dos adquirentes de unidades, assim
considerados os titulares de direitos a elas, ainda que no hajam recebido escritura definitiva de
compra e venda.
Dada a complexidade da matria, o tratamento da situao foi complementado pela Lei n.
10.931/2004, que regulamentou a afetao patrimonial do acervo das incorporaes e instituiu os
procedimentos a serem adotados caso ocorra a falncia da incorporadora ou, ainda, em caso de
paralisao da obra ou seu atraso injustificado, de que trata o inc. VI do art. 43.
Nessa nova regulamentao, os 1. e 2. do art. 31-F da Lei n. 4.591/1964, introduzidos pelo
art. 53 da Lei n. 10.931/2004, preveem que, ocorrendo a falncia da incorporadora ou a paralisao
da obra, os adquirentes realizaro assembleia-geral, instituiro o condomnio da construo e, em
primeira convocao, pelos votos de dois teros dos adquirentes, ou em segunda convocao, pela
maioria desses votos, deliberaro sobre os termos da continuao da obra ou da liquidao do
patrimnio de afetao, mediante venda do acervo da incorporao.
Destitudo o incorporador, os interessados se libertam dos compromissos e podero prosseguir
nas obras, sem que quele assista mais qualquer direito.
Ao revs, restam-lhe apenas deveres, dos quais imediato o de restituir as importncias
comprovadamente devidas, que lhe podero ser reclamadas por via executiva (art. 43, alnea VI).
A partir da regulamentao instituda pelo art. 53 da Lei n. 10.931/2004, que acrescentou Lei n.
4.591/1964 os arts. 31-A a 31-F, a situao deve ser examinada luz da espcie de contrato firmado
entre os adquirentes e o incorporador, permanecendo sem alterao, entretanto, a responsabilidade
objetiva deste ltimo.
144. Concluda a obra e concedido o habite-se pela autoridade administrativa, o incorporador
tem ainda a obrigao de requerer a averbao da construo, para efeito da individualizao e
discriminao das unidades. Esta averbao se faz no Registro de Imveis, e, ainda, junto s
autoridades municipais ou estaduais (conforme o caso), porque, com a concluso da obra, cada
unidade para efeitos tributrios tratada com autonomia.
A falta de cumprimento da obrigao tem duas consequncias.
A primeira o dever de indenizar aos adquirentes os prejuzos que acaso lhes advenham, inclusive
do retardamento desta providncia.
A segunda transferir ao construtor o mesmo dever, com a imposio de solidariedade com o
incorporador responsvel pela indenizao.
24
Na omisso do incorporador e do construtor, a averbao poder ser requerida por quaisquer dos
adquirentes de unidades.
144-A A grande inovao instituda na Lei n. 4.591/1964 foi a criao de direito real, institudo
em favor dos adquirentes de unidades, como tambm do incorporador, com o registro da
incorporao.
Promovido o registro, encerra-se a fase administrativa da incorporao, vigorando em toda a sua
plenitude a presuno de regularidade dos documentos oferecidos.
Esta presuno de veracidade vem corroborada pelo disposto no art. 2., 1., do Decreto n.
55.815, de 8 de maro de 1965, que assim dispe, aps minudenciar a propsito do processamento
de registro do memorial e documentos que o acompanham: O oficial proceder ao registro se os
documentos estiverem em ordem. Caso contrrio, o apresentante ser notificado, para atender s
exigncias da lei, dentro em prazo razovel que lhe ser concedido.
certo que, no direito brasileiro, no tem o Registro Imobilirio o valor absoluto (ou quase
absoluto, melhor diz-lo) do sistema alemo, de que nos aproximamos. O Cdigo alemo de 1896
(Brgeliches Gezetzbuch) adotou uma tcnica baseada no princpio segundo o qual o registro um
negcio jurdico abstrato, que, uma vez realizado, se desprende do negcio jurdico subjacente.
25
Para ns, por falta de um sistema de rigoroso cadastramento da propriedade imvel, no foi
possvel adotar o mesmo princpio e consequentemente extrair a mesma consequncia.
26
Embora sem
a fora absoluta do Registro Fundirio alemo, o nosso todo baseado na praesumptio respectiva,
pois de nada valeria ele, em verdade, se os seus livros nada provassem por si mesmos. Sendo como
uma presuno iuris tantum, deve ser tida pro veritate enquanto se no cancelar ou anular. Na
pendncia do que nele se transcreve ou inscreve-se, o registro faz plena f.
E, ento, inquestionvel a inferncia natural do seu contexto, quando o oficial certifica o
arquivamento do memorial e documentos que o acompanham.
O antigo Regulamento dos Registros Pblicos, Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, no
art. 239, dispunha que: O registro, enquanto no for cancelado, produzir todos os seus efeitos
legais, ainda que por outra maneira se prove que o ttulo est desfeito, anulado, extinto ou
rescindido.
Referindo-se a este inciso, o grande tratadista dos registros assim se pronuncia: Em face desse
preceito, em juzo ou fora dele, a prova da extino de um direito real inscrito ou transcrito no pode
ser admitida por outro meio que no o cancelamento da respectiva transcrio ou inscrio, um
dispositivo categrico, irrecusvel.
27
O novo Regulamento, aprovado pela Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, estabelece (art.
252) que o registro, enquanto no cancelado, produz todos os seus efeitos legais, ainda que, por outra
maneira, se prove que o ttulo est desfeito, anulado, extinto ou rescindido.
Uma vez promovida a incorporao e celebrados contratos sobre unidades do edifcio, o memorial
arquivado no Registro Geral de Imveis integra-se neles, adquirindo com eles o carter de
bilateralidade que obsta sua modificao por um dos contratantes. O mesmo resulta
inequivocamente do art. 4. da lei argentina.
As vendas de fraes ideais de terreno e os contratos de construo (qualquer que seja o regime
adotado, empreitada ou administrao) celebram-se em torno dos dados oriundos dos documentos
arquivados, por tal forma que tudo se passa como se em cada contrato fossem transcritos todos os
dados do memorial.
Este, uma vez arquivado em cartrio, deixa de pertencer ao incorporador, que, por no ter mais
poder sobre ele, no o pode alterar.
As modificaes, que comporta, sero aquelas ajustadas com a outra parte, mas, como a outra
parte so os adquirentes de unidades, somente com a unanimidade destes ser possvel a sua
alterao.
A grande inovao advinda do regime institudo na Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, foi
ter erigido os direitos dos adquirentes de unidades em direitos reais.
Com efeito, determinando o registro da incorporao, aps o exame da documentao apresentada
ao Oficial (art. 32, 1.) e estabelecendo que os contratos de compra- e venda, promessa de venda,
cesso ou promessa de cesso de unidades autnomas, sero averbados margem deste registro,
elevou a nova lei os direitos dos adquirentes categoria de iura in re. E, no seu regulamento,
institudo no Decreto n. 55.815, de 8 de maro de 1965, ficou por expresso declarado: A averbao
dos contratos de compra e venda, promessa de venda, cesso desta ou promessa de cesso, aludidas
no 2. do art. 1., atribui aos compromissados direito real oponvel a terceiros, e far-se- vista do
instrumento de compromisso, em o qual o oficial lanar a nota indicativa do Livro, pgina e data do
assento.
28
Independentemente de referncia expressa no mencionado decreto, que a isto aludiu to somente
em funo de uma deduo sistemtica, da prpria essncia do direito real a sua oponibilidade
erga omnes.
Destarte, o registro da incorporao e o registro dos contratos tm validade contra todos, inclusive
contra a autoridade administrativa que licenciou a obra e com isso liberou a incorporao. Opondo-
se-lhe o registro, enquanto ele subsistir, descabe toda tentativa de revogao da licena. Esta foi
dada, e fundamentou a constituio do direito real. No pode mais ser revogada e no pode o
incorporador, mesmo que o queira, sofrer a revogao da licena para a construo daquele projeto
tal como aprovado, porque ele no mais pertence ao incorporador ou Administrao Pblica, desde
que se converteu em um direito oponvel a todos, compreendida neste vocbulo a Administrao
mesma, que se no excepciona da oponibilidade por nenhuma razo de direito.
Enquanto subsistir o registro, a consequncia esta. E no h mister qualquer pesquisa doutrinria
para indagar sobre quando ser possvel o cancelamento do registro, porque ao propsito expresso
o aludido decreto: A inscrio no pode ser cancelada seno: a) em cumprimento da sentena; b) a
requerimento do incorporador, enquanto nenhuma unidade for objeto de compromisso devidamente
averbado, ou mediante o consentimento de todos os compromissrios ou seus cessionrios, expresso
em documento por eles assinado, ou por procuradores com poderes especiais (Decreto n. 55.815,
art. 6.).
Com a nova Lei dos Registros Pblicos (Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973), ficou mantido
o mesmo princpio no art. 255: Alm dos casos previstos nesta lei, a inscrio de incorporao ou
loteamento s ser cancelada a requerimento do incorporador ou loteador, enquanto nenhuma unidade
ou lote for objeto de transao averbada, ou mediante o consentimento de todos os compromissrios
ou cessionrios.
1
REsp n. 200657-DF, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ 12.2.2001.
2
TJRJ, Apelao Cvel n. 0014274-51.2006.8.19.0002, DJ 14.1.2008, rel. Des. Leila Mariano.
3
Lei n. 9.514/1997: Art. 22. A alienao fiduciria regulada por esta lei o negcio jurdico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o
escopo de garantia, contrata a transferncia ao credor, ou fiducirio, da propriedade resolvel de coisa imvel.
4
Jos Carlos Moreira Alves, Alienao fiduciria em garantia, p. 132.
5
Jos Carlos Moreira Alves, Alienao..., cit., p. 140.
6
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, ob. cit. A propsito, anota Bevilqua que algumas destas condies so chamadas
imprprias, porque apresentam a forma, sem ter a essncia das condies. Tais so as necessrias, as condiciones juris... (Clvis
Bevilqua, Teoria geral do direito civil, p. 297).
7
Registrem-se, nesse sentido, Orlando Gomes: o fiducirio adquire uma propriedade limitada, sub conditionis, a denominada
propriedade resolvel. Ele passa a ser proprietrio sob condio resolutiva e o fiduciante, que a transmitiu, proprietrio sob condio
suspensiva (Alienao..., cit., p. 38); Marco Aurlio S. Viana: (...) temos, ento, na pessoa do credor a propriedade sob condio
resolutiva, enquanto no devedor a propriedade sob condio suspensiva (Comentrios ao novo Cdigo Civil Dos direitos reais,
p. 533) e Paulo Restiffe Netto: Esse direito expectativo est submerso na eventualidade da reaquisio do domnio do bem, agora sob
condio suspensiva da integralizao do pagamento da dvida (Garantia fiduciria, cit., p. 325).
8
Francesco Messineo, apud Aderbal da Cunha Gonalves, Da propriedade resolvel, p. 91.
9
Ob. cit., p. 67, nota 82.
10
Aderbal da Cunha Gonalves, Da propriedade resolvel, p. 66.
11
Lafayette, Direito das coisas, cit., p. 114.
12
Melhim Namem Chalhub, Negcio fiducirio, cit., p. 166.
13
Miguel Maria Serpa Lopes, Tratado dos registros pblicos, p. 376.
14
Essas espcies de contrato so tratadas de maneira especfica nas seguintes obras: (1) Instituies de direito civil, Caio Mrio da
Silva Pereira Contratos Captulos XXXIX e XLV e Anexo 283-E; (2) Da incorporao imobiliria, Melhim Namem Chalhub,
Captulo VI; e (3) Negcio fiducirio, Melhim Namem Chalhub, Captulo VI.
15
Inaplicabilidade do artigo 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Imvel adjudicado pelo agente fiduciante. O valor a ser restitudo
ao devedor deve limitar-se ao correspondente diferena entre o valor de avaliao do imvel e o valor do crdito garantido...
(TJSP, 25. Cmara de Direito Privado, Apelao Cvel n. 9300853-02.2008.8.26.0000, rel. Des. Hugo Crepaldi, j. 18.04.2012, Reg.
20.4.2012); Inaplicabilidade do art. 53 do CDC Impossibilidade de resoluo por inadimplemento, restando ao credor executar a
garantia real e levar o imvel gravado a leilo extrajudicial, nos exatos termos da Lei n. 9.714/97 (...) Valor a ser restitudo ao
devedor que corresponde apenas diferena entre o valor de avaliao do imvel e o valor do crdito garantido (TJSP, 4. Cmara
de Direito Privado, Apelao n. 0382643-79.2008.8.26.0577, rel. Des. Francisco Loureiro, j. 21.07.2011); e A forma da restituio do
valor pago encontra-se regulada pelo 4., do art. 27, da Lei n. 9.514/97 e no de acordo com a forma genrica do art. 53, do Cdigo
de Defesa do Consumidor (TJSP, 5. Cmara Cvel, Apelao Cvel n. 400.962.4/0-00, rel. Des. Oldemar Azevedo, j. 05.11.2005;
TJSP, Agravo de Instrumento n. 386425-4/0-00, 7 Cmara de Direito Privado Tribunal de Justia de So Paulo rel. Des. Encinas
Manfr); Contra: Reintegrao de posse. Compra e venda de imvel.. Alienao fiduciria. Inadimplncia confessa do comprador.
Retomada do bem. Devoluo de quantias pagas (...), nos termos do art. 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor, devida a
devoluo das parcelas pagas quando da retomada de imvel objeto de alienao fiduciria (TJRJ, 9. Cmara Cvel, Apelao Cvel
n.0020867-44.2007.8.19.0202, rel. Des. Carlos Santos de Oliveira, j. 15.04.2011). At a divulgao desta edio o Superior Tribunal de
Justia havia julgado um nico caso, cujo acrdo reconhece que trata-se, in casu, de alienao fiduciria em garantia de bens
imveis e no de simples promessa de compra e venda (...) a soluo da controvrsia, seja ela buscada no mbito do conflito de
normas, seja pela tica da inexistncia de conflitos entre os dispositivos normativos em questo, leva prevalncia da norma
especfica de regncia da alienao fiduciria de bens imveis, concluindo-se, por conseguinte, pelo descabimento da pretenso de
restituio das prestaes adimplidas, por fora dos 4., 5. e 6. do art. 27 da Lei n. 9.514/97 (STJ, AgRg no Agravo de
Instrumento n. 932750/SP, Min. Hlio Quaglia Barbosa, 4. Turma do STJ, DJU 08.02.2008).
16
Ressalve-se que h relaes meramente obrigacionais suscetveis de averbao no Registro de Imveis, como o caso do contrato de
locao no qual tiver sido estipulada clusula de vigncia em caso de alienao. Esse contrato averbvel, como prev o art. 8. da
Lei n. 8.245/1991.
17
Pelo regime fiducirio, regulamentado pelos arts. 9. a 16 da Lei n. 9.514/1997, os crditos que lastreiam a emisso so separados e
passam a constituir um patrimnio autnomo, de afetao, dentro do patrimnio da securitizadora. V., adiante, n. 140-D.
18
Essa averbao dispensada quando os crditos que constituem o lastro forem representados por Cdula de Crdito Imobilirio, nos
termos da Lei 10.931/2004.
19
a) a identificao do devedor e o valor nominal de cada crdito que lastreie a emisso, com a individuao do imvel a que esteja
vinculado e a indicao do Registro de Imveis em que esteja registrado e respectiva matrcula, e, ainda, o nmero do registro do ato
pelo qual o crdito foi cedido securitizadora; b) a identificao dos CRIs emitidos; c) a constituio de outras garantias de resgate
dos ttulos emitidos. Quando os crditos securitizados forem representados por Cdula de Crdito Imobilirio, o termo conter, apenas,
o valor de cada crdito, o nmero e a srie das CCI e a entidade custodiante dos crditos.
20
Caio Mrio da Silva Perkiha, Clusula de escala mvel, Revista dos Tribunais, 1955; Instituies, v. II, n. 148.
21
Ac. do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Revista do antigo Trib. de Justia da Guanabara, v. 28, p. 481.
22
Ac em Revista Forense, v. 220, p. 235.
23
A comisso de condminos, que depois de destitudo o incorporador recebeu poderes da assembleia-geral para prosseguir a obra, tem
legitimidade para promover ao de cobrana das parcelas referentes ao custo da construo (STJ, 4. Turma, REsp 255.593-SP, rel.
Min Ruy Rosado de Aguiar, DJ 18.09.2000).
24
Direito civil. Incorporao imobiliria. Responsabilidade solidria do construtor prevista no 1. do art. 44 da Lei n. 4.591/64.
Obteno do habite-se. Obrigao do incorporador. Em princpio, do incorporador a obrigao de obteno do habite-se junto
autoridade competente. A responsabilidade solidria do construtor, prevista no 1. do art. 44 da Lei n. 4.591/64, ocorre apenas se o
mesmo no requerer a averbao das edificaes no Registro de Imveis, aps a obteno do habite-se pelo incorporador e a
omisso deste em requerer a mencionada averbao (STJ, REsp 441.236-RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 30.06.2003).
25
Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado, Derecho de cosas, v. I, 26 e segs.
26
Philadelpho Azevedo, Registro de imveis, n. 23; Serpa Lopes. Registros pblicos, v. II n. 230; Clvis Paulo da Rocha, Eficcia da
transcrio, p. 107.
27
Serpa Lopes, Tratado dos registros pblicos, v. IV, p. 488.
28
A partir da Lei n. 6.015/1973, o ato que constitui o direito real o de registro, e no mais o de averbao, que era o assentamento
adequado quando vigia o Decreto n. 55.815/1965, acima referido.
144-B Na monografia Propriedade horizontal, o Professor Caio Mrio sugeriu a instituio de
mecanismo de controle do cumprimento do encargo do incorporador (V. n. 133, supra), mas a
proposta no foi contemplada na Lei n. 4.591/1964.
Algumas dcadas mais tarde, a prtica demonstrou que a falta de normas de controle capazes de
afastar obstculos no curso da obra e assegurar meios para sua concluso e entrega pode dar causa a
danos irreparveis ou de difcil reparao. Especificamente na dcada de 1990 registraram-se
inmeros casos de atraso ou paralisao de obras e, sobretudo, a falncia da ento maior
incorporadora do Pas, causando vultosos e irreparveis prejuzos a adquirentes, muitos dos quais
no s no receberam os apartamentos que compraram na planta, como, tambm, no lograram sequer
recuperar os recursos que confiaram ao incorporador.
A lacuna s veio a ser preenchida, em parte, em 2004, pelo art. 53 da Lei n. 10.931/2001, pela
qual foram acrescentados Lei n. 4.591/1964 os arts. 31-A a 31-F, que regulamentam a afetao
patrimonial da incorporao imobiliria, pela qual os bens, direitos e obrigaes correspondentes ao
empreendimento constituem um ncleo patrimonial separado no patrimnio da empresa
incorporadora e ali permanecem segregados at a concluso, entrega do edifcio, registrados os
ttulos aquisitivos em nome dos adquirentes e resgatado o financiamento da construo.
A teoria da afetao, como se sabe, atende necessidade de privilegiar determinadas situaes
merecedoras de tutela especial; para tal, admite-se a segregao, dentro de um mesmo patrimnio, de
determinados bens ou ncleos patrimoniais que, identificados por sua procedncia ou destinao, so
encapsulados no patrimnio geral do titular para que fiquem excludos dos riscos de constrio por
dvidas ou obrigaes estranhas sua destinao, como so os casos dos bens objeto de
fideicomisso, o bem de famlia (Cdigo Civil, arts. 1.711 e segs.), o imvel de moradia da famlia
(Lei n. 8.009/1990), entre outros.
A explicao do fenmeno est na prpria noo de patrimnio como um complexo de valores
ativos e passivos, ao qual se refere o Professor Caio Mrio: Os bens existem no patrimnio do
titular, ora com o encargo de serem transferidos para outrem, ora sob a condio de o serem em
determinadas circunstncias, e, ento, podero, ou no, ser transmitidos ou permanecer em definitivo.
Mas sempre como massa de bens e no como um patrimnio distinto do sujeito. Por uma questo de
linguagem, s vezes so estes acervos bonitrios apelidados de patrimnios separados, em ateno
aos fins a que se destinam certos bens, ou s circunstncias de se impor ao sujeito a sua
discriminao, ou pela necessidade de se administrarem de maneira especial. No obstante, porm, a
separao de tais acervos ou massas, o patrimnio do indivduo h de ser tratado como unidade, em
razo da unidade subjetiva das relaes jurdicas.
1
A destinao de certos bens ou certo ncleo patrimonial a determinada finalidade importa em
reserv-los a certo grupo de credores, mediante vinculao do respectivo ativo para satisfao dos
crditos desses credores, com excluso dos demais credores do patrimnio geral do devedor.
2
A incorporao imobiliria se ajusta com perfeio teoria da afetao, seja porque seu especial
alcance econmico e social a tornam merecedora de tutela especial, seja porque dotada de estrutura
material e jurdica autnoma, justificando seja conferida proteo especial aos credores desse
negcio, priorizando-se a posio jurdica dos adquirentes.
De fato, o contorno peculiar de uma incorporao imobiliria a identifica como um negcio nico,
inconfundvel, que a distingue das demais incorporaes de um mesmo incorporador, e essa
conformao viabiliza sua segregao num acervo patrimonial prprio, que, por estar imune a
constrio por dvidas estranhas quele negcio especfico, confere especial segurana jurdica e
patrimonial ao grupo dos respectivos credores (entre eles os adquirentes), sem que isso prejudique o
curso normal dos demais negcios do incorporador, pois cada uma das demais incorporaes
dotada de receita suficiente para pagamento de suas prprias obrigaes.
Com base nesses pressupostos, o Instituto dos Advogados Brasileiros aprovou anteprojeto de lei
que qualifica o acervo de cada incorporao imobiliria como um patrimnio de afetao; o
anteprojeto foi encaminhado pelo IAB s autoridades competentes do Poder Executivo e a
parlamentares, tendo sido reproduzido em quatro Projetos de Lei da Cmara
3
e convertido, com
alteraes, na Lei n. 10.931/04, cujo art. 53 acrescenta os arts. 31-A a 31-F Lei n. 4.591/1964.
O art. 31-A faculta a afetao patrimonial de cada incorporao; dispe que o acervo da
incorporao constitui um patrimnio de afetao, que se mantm segregado no patrimnio do
incorporador e destina-se consecuo da obra e entrega das unidades aos adquirentes.
4
Ressalta de
plano uma diferena substancial entre o texto legal e a proposta oriunda do Instituto dos Advogados,
pois, enquanto a lei apenas faculta a afetao, e confere essa faculdade ao incorporador, a proposta
do IAB a considera elemento natural do contrato de incorporao imobiliria, que opera seus efeitos
desde o simples registro do memorial de incorporao, independentemente de manifestao de
vontade.
5
Uma vez afetada, a incorporao torna-se incomunicvel em relao ao patrimnio geral do
incorporador e a outras incorporaes por ele empreendidas e submete-se a um regime de vinculao
de receitas que assegure os meios para execuo da obra; o ativo do patrimnio de afetao s
responde pelas obrigaes e dvidas a ela vinculadas ( 1. do art. 31-A).
Constitui-se o patrimnio de afetao mediante averbao de termo de afetao na matrcula do
terreno, no Registro de Imveis (art. 31-B).
A afetao importa num encargo ao incorporador, mas no atinge seu direito subjetivo, de modo
que, sendo titular do terreno e das acesses, o incorporador, a despeito da afetao, continua
investido dos poderes de livre disposio das unidades em construo e de administrao das
receitas do negcio, estando o exerccio desses poderes apenas condicionado pelo cumprimento da
finalidade de concluso da obra e entrega das unidades aos adquirentes, com ttulos aquisitivos
registrados. Por isso mesmo, a lei o autoriza a constituir garantias reais sobre os bens e direitos da
incorporao, bem como a ceder os crditos oriundos da comercializao, mas ressalva que a
constituio de garantias reais sobre esses bens s admitida em operao de crdito cujo produto
seja integralmente destinado realizao da incorporao e que o produto da cesso de crditos,
plena ou fiduciria, passa a integrar o patrimnio de afetao ( 3. e 8. do art. 31-A).
A incorporao afetada tem ativo e passivo prprios e a movimentao dos recursos feita em
conta-corrente bancria especfica, incumbindo ao incorporador informar comisso de
representantes, periodicamente, o estado da obra em relao programao financeira da
incorporao (art. 31-D).
Extingue-se a afetao quando concluda a obra, entregues as unidades aos adquirentes, com seus
ttulos registrados, e paga a dvida decorrente do financiamento da construo. As hipteses so
cumulativas; assim, se a obra for concluda e entregues as unidades at ento vendidas, mas ainda
houver saldo devedor do financiamento, as unidades restantes continuam afetadas at que se complete
o pagamento do saldo devedor. Alternativamente, extingue-se a afetao nas hipteses de denncia
da incorporao, depois de restitudas as quantias aos adquirentes, e de liquidao da incorporao,
deliberada pela assembleia-geral dos adquirentes, em caso de insolvncia do incorporador (art. 31-
E).
Em caso de falncia da empresa incorporadora, ou insolvncia civil do incorporador, se pessoa
fsica, os efeitos da quebra no atingem as incorporaes afetadas, cujos acervos no se sujeitam a
arrecadao massa, de modo a deix-los livres para que a incorporao prossiga com autonomia,
at a entrega das unidades aos adquirentes, independentemente do processo falimentar (art. 31-F).
No mesmo sentido, os crditos vinculados incorporao afetada no esto sujeitos habilitao
no juzo da falncia, pois sero satisfeitos com as receitas da prpria incorporao.
A comisso de representantes dos adquirentes investida de mandato legal para promover,
mediante procedimentos extrajudiciais, as medidas necessrias ao prosseguimento da obra ou
liquidao da incorporao, conforme seja a deliberao da assembleia-geral dos adquirentes.
Uma vez decretada a falncia da empresa incorporadora, a comisso de representantes promover
a venda das unidades ainda no comercializadas pelo incorporador, mediante leilo extrajudicial,
segundo o procedimento estabelecido pelo art. 63. O produto do leilo ser destinado em primeiro
lugar ao pagamento dos crditos trabalhistas, previdencirios e fiscais vinculados ao
empreendimento, s posteriormente se efetivando o pagamento aos demais credores; se, pagos todos
os crditos vinculados incorporao afetada, ainda houver saldo, a quantia correspondente ser
arrecadada massa falida.
O saldo do preo de aquisio das unidades (ainda no pago pelos adquirentes ao incorporador)
passar a ser pago comisso de representantes, que os aplicar na construo, permanecendo
afetados os valores correspondentes at o limite necessrio concluso da obra. Depois de
concluda a obra e averbada a construo no Registro de Imveis, a comisso de representantes
dever arrecadar massa o saldo que porventura restar, relativo s parcelas do preo de venda das
unidades (essas parcelas constituem crdito do incorporador falido e, portanto, o crdito
correspondente deve ser arrecadado). Se o produto das vendas no tiver sido suficiente para concluir
a obra e os adquirentes tiverem aportado mais recursos alm do valor convencionado para o preo
de aquisio, devero habilitar essa diferena como crdito perante a massa falida.
A par de constituir proteo patrimonial de especial eficcia, a lei cuidou de simplificar
procedimentos visando facilitar ao mximo a outorga dos direitos aos adquirentes. Nesse sentido, o
3. do art. 31-F investe a comisso de representantes de poderes irrevogveis para outorgar aos
adquirentes o contrato definitivo a que estiver obrigado o incorporador, livrando-os do encargo de ir
buscar em juzo, no processo de falncia, alvar para obteno da escritura definitiva. A nova lei
simplifica, tambm, os procedimentos de venda do terreno e acesses a terceiros, caso a assembleia-
geral dos adquirentes resolva liquidar o patrimnio de afetao; nesse sentido, uma vez aprovada,
pela assembleia-geral dos adquirentes, a venda, o preo e as condies de pagamento, a comisso de
representantes estar habilitada a firmar, em nome de todos os adquirentes, a escritura de venda do
acervo da incorporao; o produto da venda ser destinado ao pagamento das dvidas da
incorporao e o saldo ser distribudo entre os adquirentes, depositando-se em Juzo os valores
pertencentes aos condminos no localizados.
Apesar de ter aperfeioado o sistema de proteo dos adquirentes e demais credores da
incorporao, preservando de forma eficaz seus direitos patrimoniais, h deficincias que
prejudicam o pleno cumprimento da funo social do importante mecanismo da afetao.
O primeiro aspecto a ser considerado que a afetao elemento natural do contrato de
incorporao, devendo ser considerado um dos seus requisitos necessrios, e no uma faculdade do
incorporador, como definido no art. 31-A.
De fato, a atividade da incorporao imobiliria tem entre seus traos caractersticos a captao
de recursos do pblico e sua aplicao na execuo da obra, sendo propsito basilar da afetao
disciplinar essa modalidade de captao e preservar o patrimnio formado com recursos dos
adquirentes e demais credores, no limite necessrio para consecuo do empreendimento.
necessrio, portanto, adequar a redao do art. 31-A ao fundamento axiolgico de proteo dos
direitos patrimoniais dos adquirentes, deixando claro que a afetao requisito necessrio do
contrato de incorporao.
Ainda visando a coerncia do sistema, o art. 9. da Lei n. 10.931/2004
6
deve ser derrogado; ora,
esse dispositivo transfere para os adquirentes a responsabilidade pelo pagamento de dvidas do
incorporador falido, norma que constitui uma contradio em termos, pois o fundamento axiolgico
da lei da afetao exatamente a proteo dos adquirentes contra eventuais desequilbrios
patrimoniais da empresa incorporadora, sobretudo na eventualidade de sobrevir sua falncia.
Efetivamente, a afetao visa compensar a vulnerabilidade econmica e tcnica dos adquirentes,
nada justificando sejam transferidas para elas as dvidas e responsabilidades do incorporador falido.
Essas obrigaes e dvidas devem ser cobertas pelo ativo do prprio patrimnio de afetao, como,
alis, dispe o 1. do art. 31-A, respondendo pessoalmente o incorporador pelos prejuzos que
causar.
Ademais, o propsito da afetao proteger o conjunto de credores do empreendimento,
destacando-se entre eles os trabalhadores, a previdncia e o fisco.
O art. 9. da Lei n. 10.931/2004 subverte todo esse sistema de proteo ao determinar a
desafetao da incorporao; ora, se aplicado esse dispositivo, todo o acervo da incorporao ser
arrecadado massa falida e s poder ser liquidado ao final do processo de falncia, prejudicando
seriamente os trabalhadores, que perdero o direito de receber seus crditos diretamente do
patrimnio de afetao e sero obrigados a habilitar seus crditos e aguardar a liquidao do ativo
da massa falida para receb-los.
Apesar dessas graves distores e algumas pequenas impropriedades, que, se no forem ajustadas
mediante processo legislativo, certamente sero corrigidas pela jurisprudncia,
7
a afetao
patrimonial do acervo das incorporaes constitui importante aperfeioamento do sistema de
proteo dos adquirentes e demais credores das incorporaes imobilirias.
1
Caio Mrio da Silva Pereira, 20. ed., rev. e atual. de acordo com o Cdigo Civil de 2002. Atualizadora: Maria Celina Bodin de Moraes.
Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. I, p. 396.
2
Messineo refere-se possibilidade de reserva a um certo grupo de credores um determinado ncleo de bens, sobre os quais possam
eles satisfazer-se com excluso dos outros, com a consequncia de que os outros credores fiquem excludos e de que, sobre os outros
bens, tal grupo de credores no pode alegar direitos ou que, ao contrrio, este grupo pode satisfazer-se s subsidiariamente, e se
necessrio, sobre os restantes bens do sujeito (devedor) (Francesco Messineo, Manual de derecho civil y comercial, p. 265).
3
O anteprojeto, da lavra deste atualizador, foi apresentado por meio da Indicao n. 220, em 14 de julho de 1999, e aprovado pelo
plenrio do IAB em 20 de novembro de 1999. Nos termos do anteprojeto, a afetao elemento natural da incorporao,
independentemente de manifestao do incorporador, mas o texto legal a considera simplesmente uma faculdade do incorporador.
Outras alteraes foram introduzidas no anteprojeto, mas essa a mais significativa.
4
Lei n. 4.591/1964: Art. 31-A. A critrio do incorporador, a incorporao poder ser submetida ao regime da afetao, pelo qual o
terreno e as acesses objeto de incorporao imobiliria, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-o apartados
do patrimnio do incorporador e constituiro patrimnio de afetao, destinado consecuo da incorporao correspondente e
entrega das unidades imobilirias aos respectivos adquirentes.
5
A proposta do Instituto dos Advogados com a seguinte redao: Art. __. O terreno e as acesses objeto de incorporao imobiliria,
bem como os demais bens e direitos e ela vinculados, manter-se-o apartados do patrimnio da incorporao e constituiro patrimnio
de afetao, destinado consecuo da incorporao correspondente e entrega das unidades imobilirias aos respectivos
adquirentes.
6
Lei n. 10.931/2004: Art. 9. Perde eficcia a deliberao pela continuao da obra a que se refere o 1. do art. 31-F da Lei n. 4.591,
de 1964, bem como os efeitos do regime de afetao institudos por esta Lei, caso no se verifique o pagamento das obrigaes
tributrias, previdencirias e trabalhistas, vinculadas ao respectivo patrimnio de afetao, cujos fatos geradores tenham ocorrido at a
data da decretao da falncia, ou insolvncia do incorporador, as quais devero ser pagas pelos adquirentes em at um ano daquela
deliberao, ou at a data da concesso do habite-se, se esta ocorrer em prazo inferior.
7
Em deciso proferida anteriormente vigncia das normas sobre afetao das incorporaes, o STJ j havia decidido pela excluso do
empreendimento da massa falida de empresa incorporadora, no REsp 1115605/RJ, do qual foi relatora a Ministra Nancy Andrighi,
destacando-se do acrdo: Embora o art. 43, III, da Lei n 4.591/64 no admita expressamente excluir do patrimnio da
incorporadora falida e transferir para comisso formada por adquirentes de unidades a propriedade do empreendimento, de maneira a
viabilizar a continuidade da obra, esse caminho constitui a melhor maneira de assegurar a funcionalidade econmica e preservar a
funo social do contrato de incorporao, do ponto de vista da coletividade dos contratantes e no dos interesses meramente
individuais de seus integrantes. 3. Apesar de o legislador no excluir o direito de qualquer adquirente pedir individualmente a resciso
do contrato e o pagamento de indenizao frente ao inadimplemento do incorporador, o esprito da Lei n 4.591/64 se volta claramente
para o interesse coletivo da incorporao, tanto que seus arts. 43, III e VI, e 49, autorizam, em caso de mora ou falncia do
incorporador, que a administrao do empreendimento seja assumida por comisso formada por adquirentes das unidades, cujas
decises, tomadas em assembleia,sero soberanas e vincularo a minoria.
145. Como contrato bilateral que , o de incorporao gera obrigaes para ambas as partes. Tem-
nas o incorporador, e a lei cautelosamente as menciona at com certa nfase, no deixando mesmo de
se referir quelas que, no sendo peculiares a este contrato, entendeu destacar no seu sentido
especfico. No entanto, igualmente as tem o candidato ou o adquirente de unidade no edifcio, e
muitas vezes o malogro de incorporaes, atirado a dbito da m administrao ou de incorreto
comportamento do incorporador, origina-se do inadimplemento por parte dos outros contratantes,
notadamente no tocante ao pagamento das prestaes que se obrigaram a solver.
Ao construirmos, pois, a dogmtica da incorporao, no podemos deixar de proceder ao estudo
dos deveres que incumbem ao subscritor, candidato ou adquirente, em face da planejada edificao,
reportando-nos aos princpios gerais ou aos dispositivos expressos da Lei do Condomnio e
Incorporaes, todas as vezes que em uma ou outros vo assentar.
Como conceito genrico, comecemos por acentuar o dever geral de cumprir todas as obrigaes
contratuais. Pacta sunt servanda, os antigos afirmavam para significarem a desvalia em que caiu a
distino que no direito romano vigorava entre contratos e pactos, dotados os primeiros de
obrigatoriedade porque acompanhados da respectiva ao, enquanto os outros (pacta), vazios da
actio, apenas geravam exceptiones. Pacta sunt servanda repetem os modernos, ao sustentarem que
todo aquele que assume uma obrigao convencional, qualquer que seja, est sujeito aos seus termos
e tem de dar-lhe execuo, uma vez que as clusulas livremente ajustadas tm de ser estritamente
cumpridas.
s obrigaes do adquirente (expresso esta usada na acepo assim do comprador com ttulo
formal, como do promitente-comprador ou cessionrio deste) correspondem direitos do
incorporador.
O presente Captulo, que as tem por epgrafe, tambm abrange estes ltimos.
Habitualmente, o ponto de partida das relaes contratuais entre incorporador e adquirente uma
proposta firmada por este. Aqui no difere ele dos demais contratos. Aps as negociaes
preliminares (pourparlers, trattative), que no obrigam a no ser naqueles casos em que geram a
chamada obrigao pr-contratual, a que os autores emprestam o necessrio desenvolvimento,
1
todo
contrato tem incio pela proposta.
Por uma inverso de posies, entretanto, o incorporador, aquele que promove o negcio, coloca-
se na situao de oblato, transferindo outra parte a autoria da proposta, ainda quando esta se
materializa em um impresso que o candidato recebe para assinar. Os anncios do incorporador, as
vantagens apregoadas do negcio, os prospectos ilustrados que os difundem podem, ento, ser
considerados como invitatio ad offerendum, quer dizer, convites para que lhe sejam dirigidas
propostas.
2
Firmada a do candidato aquisio da unidade, logo lhe nascem as obrigaes correspondentes,
pois, segundo a regra do Cdigo, a proposta de contrato obriga o proponente. Embora ainda no haja
contrato, j existe a obrigao, originada na proposta mesma, que o proponente j no tem mais
faculdade de retirar, sob pena de responder pelas suas consequncias.
O que a lei inovou, no particular do contrato de incorporao, foi impor (como visto no n. 140,
supra) a obrigao de firmar o contrato, nos 60 dias subsequentes ao escoamento do prazo de
carncia ou data de qualquer documento preliminar (Lei n. 4.591, art. 35). Fora da, afina-se com
os princpios do direito comum, e nem seria cientfico que dele se divorciasse.
Sendo a proposta obrigatria para o proponente e havendo a Lei do Condomnio e Incorporaes
assinado prazo ao incorporador para que promova a celebrao do contrato relativo frao ideal
do terreno, e bem assim do contrato de construo e da conveno de condomnio, da advm para o
subscritor da proposta ou policitante a correlata obrigao de comparecer a Cartrio, ou no lugar
designado, para a assinatura desses documentos.
Se lhe assiste o direito de responsabilizar o incorporador pela omisso quanto a estas
providncias, por outro lado torna-se inadimplente se no aode convocao para firmar estes
instrumentos contratuais e, desta sorte, arma desde logo o incorporador de uma poderosa alegao (a
da exceptio non adimpleti contractus), para o caso de se retardar o incio da construo.
146. O contrato de incorporao pode trazer explcita a clusula pela qual se estabelea o efeito
resolutrio da mora no pagamento das prestaes a que o adquirente se tenha obrigado. Todo
contrato bilateral pressupe clusula resolutiva. O incorporador tem direito s prestaes do preo,
e, mais do que isto, tem interesse em que este lhe seja pago opportuno tempore, uma vez que o atraso
reflete inevitavelmente nas disponibilidades de caixa e, por via de consequncia, no ritmo das obras.
Acontece que no negcio jurdico da incorporao existe um complexus jurdico que requer
ateno. que se conjugam um contrato translatcio de domnio quanto frao ideal do terreno e o
de construo do edifcio, que ir proporcionar a unidade autnoma ao adquirente.
Ter-se-ia um resultado ilgico do ponto de vista jurdico, e desastroso sob aspecto comercial, se a
falta de pagamento das prestaes relativas construo trouxesse a consequncia jurdica da
resoluo deste contrato, mas respeitasse ntegra a transferncia dominial quanto quota-parte do
terreno. Ilgica, porque o contrato de incorporao tem em vista proporcionar a aquisio de unidade
autnoma em edificao coletiva e, no regime da propriedade horizontal, so indissociveis a sua
propriedade exclusiva e o condomnio do terreno e partes comuns (V. n. 40, supra). Desastrosa,
economicamente, porque o contratante infiel, conservando a frao ideal do terreno, constituiria um
quisto na comunidade dos adquirentes, dificultando o funcionamento orgnico do condomnio, pelo
seu desinteresse relativo ao andamento da obra.
Bem andou, ento, a Lei n. 4.591/1964 ao estabelecer que no contrato de incorporao poder ser
estipulado que, na hiptese de atrasar o adquirente o pagamento de parcela relativa construo, os
efeitos da mora recairo no apenas na aquisio da parte construda, mas, tambm, sobre a frao
ideal de terreno, ainda que j esteja totalmente paga (art. 41, l.).
Dito de outra maneira, quer o legislador significar que a clusula resolutiva inserida no contrato
de incorporao no se restringe construo, mas envolve, com esta, a aquisio da quota-ideal do
terreno num desenvolvimento lgico de que o objeto do contrato a aquisio de unidade em regime
de propriedade horizontal, e que, essencialmente, no se compadece com esta a resoluo em parte
por via da qual o adquirente perca a relativa construo e conserve uma frao no condomnio de
que sua infidelidade contratual o excluiu.
Reversamente, o atraso no pagamento das prestaes relativas aquisio da frao ideal do
terreno ter por efeito resolver o contrato de construo, pela mesma razo de ser incompatvel com
o regime condominial do edifcio ficar uma pessoa com a propriedade do apartamento, ou da loja, ou
do conjunto profissional, sem se tornar condmina por quota ideal do terreno. Autoriza, ento, a Lei
n. 4.591/1964 se estipule igualmente que, na hiptese de o adquirente atrasar o pagamento da parcela
relativa frao ideal do terreno, os efeitos da mora recairo no apenas sobre a sua aquisio, mas
atingiro tambm a parte referente construo, ainda que totalmente paga (art. 41, 2.).
147. Quid iuris, porm na falta de estipulao?
A Lei n. 4.591/1964 cogita da clusula resolutiva expressa no art. 41. Mas a doutrina nos ensina
que, pela elaborao dos juristas medievais, a lex commissoria, de to correntia que era, passou a se
considerar nsita em todo contrato bilateral, e de tal jeito que, mesmo na ausncia de estipulao,
pode o prejudicado pelo inadimplemento do outro contratante pedir que o contrato se resolva.
Quando o legislador do Condomnio e Incorporaes aludiu estipulao da condio resolutiva,
teria pretendido excluir a resolutiva tcita?
A resposta somente pode ser negativa.
A condio resolutiva tcita uma causa extintiva de todo contrato bilateral, consagrada em todos
os Cdigos, princpio em virtude do qual a inexecuo por uma das partes tem como consequncia
facultar outra promover a sua resoluo, se no preferir a alternativa de reclamar a prestao. E tal
efeito existe, ainda que no tenha sido expressamente estipulado.
3
Este efeito resolutrio do inadimplemento vem consagrado no Cdigo francs, art. 1.184; no
Brgerliches Gezetzbuch, art. 326; no Cdigo Civil brasileiro de 1916, art. 1.092, pargrafo nico.
Seu habitat o contrato bilateral.
E, sendo a incorporao um contrato bilateral, tem cabimento a condio resolutiva tcita, cujo
efeito seria ento este: mesmo na falta de conveno expressa, o incorporador lesado pela
inexecuo das prestaes por parte do adquirente pode promover a resoluo do contrato.
Entretanto, o mecanismo da faculdade resolutria difere. Se a resoluo foi expressamente
pactuada, opera a clusula de pleno direito. Na falta de ajuste explcito, torna-se necessrio que o
incorporador faa interpelar o adquirente, pela via judicial, assinando-lhe o prazo para o pagamento,
sob pena de resoluo, e somente na falta de atendimento notificao que pode ter lugar a
extino do contrato.
4
Operada a resoluo, por invocao da resolutiva tcita, a consequncia a mesma da expressa,
pois nos efeitos a lex comissoria no varia, seno na forma de operar. E, como da essncia da
propriedade horizontal que o condomnio sobre o terreno e partes comuns indissocivel da
propriedade exclusiva da unidade autnoma, a resoluo por falta de pagamento das prestaes
relativas ao terreno gera a da parte correspondente construo; e vice-versa, o no pagamento das
prestaes atinentes construo causando a resoluo do contrato estende-se aquisio da frao
ideal, independentemente de j estar pago o preo totalmente. No pode uma pessoa ser titular do
direito sobre a quota ideal do terreno sem ser proprietrio da unidade autnoma, pela mesma razo
que o dono desta no pode deixar de ser condmino por frao ideal do terreno sobre que o edifcio
se levanta. H um aparente ilogismo na preceituao legal, quando inclui no efeito da resoluo o
caso de estar o preo do terreno integralmente pago e, vice-versa, o da construo. O fundamento
situa-se, contudo, na prpria natureza especial do condomnio em edifcio por unidades autnomas,
cujas caractersticas peculiares explicamos detidamente na primeira parte desta obra (V, n. 40,
supra).
148. A resoluo opera, em princpio, a extino da relao contratual. Esta, alis, a sua
finalidade precpua. Uma vez que o inadimplemento se verifique e que a parte prejudicada, na
alternativa entre reclamar pela via competente a prestao faltosa e a resoluo, escolha esta ltima,
no lhe poder mais sobreviver o vnculo contratual. No entanto, diferentemente do que se passa com
a nulidade, em que recuam os efeitos para desfazer o negcio jurdico ab initio, a resoluo opera ex
nunc e rompe o liame convencional sem fazer abstrao do tempo decorrido e dos efeitos
produzidos.
Se assim em tese, no pode deixar de s-lo no que diga respeito ao contrato de incorporao, em
que as partes teriam, mais ou menos longamente, vivido um certo tempo da vida contratual, em razo
da qual teria havido prestaes recprocas, inclusive traslao de propriedade ou constituio de
direito real em favor de um dos contratantes. Esses direitos, por um lado, no podem ficar sem
sujeito e, por outro, a construo, iniciada ou em curso, no se dever interromper. Pode, ainda,
ocorrer que o titular da relao jurdica haja promovido a sua transferncia a outrem e cumpre, ento,
tirar todas as consequncias.
A primeira que as transferncias no podem permanecer vlidas aps a resoluo. J era
princpio assente, prestigiado pela marca de ancianidade, que resoluto iure dantis resolvitur ius
accipientis. No tocante ao assunto que nos ocupa no momento, a Lei n. 4.591/1964 expressamente
estatui que, no caso de resoluo do contrato de alienao do terreno ou de frao ideal, ficaro
rescindidas as cesses ou promessas de cesso de direitos correspondentes aquisio do terreno
(art. 40). No alienante, em cujo favor se opere a resoluo, consolida-se o direito sobre a
construo, porventura existente, com o encargo, porm, de ressarcir ao ex-titular do direito
aquisio da unidade o valor da parcela relativa parte de construo que lhe tenha sido adicionada
se tiver ele dado causa resciso ( 1. e 2.).
Completando-se o ciclo, a resoluo do contrato relativo frao ideal do terreno e partes comuns
faz sub-rogar a pessoa, em cujo favor se tenha operado, nos direitos e nas obrigaes de que era
titular o inadimplente, relativamente construo (art. 42). Desta sorte, o contrato de construo com
ele prossegue e ao seu patrimnio se integrar a unidade adquirida pelo contratante que sofreu a
resoluo.
No lucrar, porm, gratuitamente, a unidade. Ao revs, ficando com direito a ela, assume ipso
facto as obrigaes do seu antecessor na relao jurdica e est, portanto, sujeito ao pagamento das
prestaes de aquisio e demais encargos.
148-A Em relao promessa de compra e venda de unidade como coisa futura, a preo fechado,
a extino do contrato em caso de inadimplemento da obrigao do promitente comprador se d
mediante ao de resoluo, de procedimento comum ordinrio, ou mediante venda da unidade
(frao ideal e correspondentes acesses) em leilo pblico, promovida pela comisso de
representantes, na qualidade de procuradora dos adquirentes, ou pelo incorporador. Esta ltima
forma de extino do contrato ser tratada mais adiante.
A propositura da ao de resoluo da promessa deve ser precedida de interpelao do promitente
comprador, pela qual se lhe oferea oportunidade para purgao da mora (Decreto-lei n. 745/1969).
A resoluo do contrato, como se sabe, importa no retorno das partes ao estado anterior, com a
recuperao da posse do imvel pelo promitente vendedor e a restituio ao promitente comprador
das quantias pagas, deduzida do valor da indenizao das perdas e danos causados pelo
inadimplemento.
Alm da indenizao, a resoluo do contrato por inadimplemento do adquirente comporta a
retribuio pela fruio, caso o imvel tenha sido colocado sua disposio.
Na aplicao prtica dessas penalidades, a jurisprudncia no fixa parmetros regulares; o art. 53
do Cdigo de Defesa do Consumidor, que considera nula a clusula que preveja a perda total das
quantias pagas em caso de resoluo da promessa por inadimplemento das obrigaes do promitente
comprador, vez por outra tem sido interpretado como ordem para restituio da totalidade das
quantias pagas, tout court, como se o adquirente estivesse exonerado da obrigao de indenizar as
perdas e danos causadas pelo inadimplemento da sua obrigao de pagar, no se lhe aplicando a
regra geral do art. 389 do Cdigo Civil.
Registram-se decises dspares, tanto em relao base de clculo quanto no tocante
quantificao da multa: h decises que adotam como base de clculo o critrio tradicional do valor
do contrato
5
e outras que indicam o somatrio dos valores pagos;
6
j em relao quantificao da
multa, os percentuais variam entre 10% a 30%, independentemente de aferio do quantum do
prejuzo causado pelo inadimplemento.
A relevncia da matria justifica um esforo de construo jurisprudencial e, sobretudo,
legislativa, visando fixar balizamento capaz de infundir segurana jurdica no meio social, e nesse
sentido, a par da norma geral do art. 402 do Cdigo Civil, possvel tomar como parmetro razovel
a regra relativa s arras, segundo a qual a parte inocente, alm de fazer jus indenizao
correspondente ao valor das arras, ou ao dobro com atualizao monetria e juros, est tambm
legitimada a pedir indenizao suplementar se provar maior prejuzo, valendo as arras como taxa
mnima (Cdigo Civil arts. 417 a 419).
148-B Alternativamente ao de resoluo, o promitente vendedor est legitimado a obter a
satisfao do seu crdito, correspondente ao saldo do preo da promessa, mediante ao de
execuo, sendo este lquido, certo e exigvel.
No processo de execuo pode ser penhorado qualquer bem do devedor (promitente comprador),
inclusive os direitos aquisitivos sobre o imvel objeto da promessa, que, ainda que destinado
moradia, no est protegido pela regra da impenhorabilidade tendo em vista que a dvida ter sido
constituda para aquisio ou construo do imvel (Lei n. 8.009/1990, art. 3.). O valor desses
direitos aquisitivos ser analisado por avaliador judicial e ser levado a leilo, podendo ser
adjudicados pelo credor exequente (promitente vendedor), nos termos do art. 685-A do Cdigo de
Processo Civil.
148-C Outro tipo contratual empregado com frequncia nas incorporaes a compra e venda com
financiamento e pacto adjeto de alienao fiduciria em garantia, cuja extino se d de forma
diferente da extino do contrato de promessa de venda, dadas as peculiares configuraes desses
distintos contratos.
No contrato de crdito garantido por propriedade fiduciria, vindo o devedor a incidir em mora,
ser notificado pelo oficial do Registro de Imveis da circunscrio do imvel, a requerimento do
credor fiducirio, para que purgue a mora no prprio Cartrio no prazo de 15 dias.
Uma vez purgada a mora, convalesce o contrato e volta a seguir seu curso normal.
No entanto, se o devedor no purgar a mora, o oficial do Registro de Imveis certificar o fato e
averbar a consolidao da propriedade em nome do credor, vista de requerimento deste instrudo
com o comprovante de pagamento do ITBI e do laudmio (se for o caso). Nos trinta dias que se
seguirem consolidao, o credor dever promover dois leiles extrajudiciais para venda do
imvel, oferecendo-o num primeiro leilo pelo valor que tiver sido definido em contrato (geralmente
o preo de mercado, corrigido ou revisto por critrio convencionado pelas partes) e num segundo
leilo pelo valor da dvida e despesas (salvo se as partes adotarem outro modo de liquidao dos
seus haveres, mediante transao, inclusive em forma de dao do direito aquisitivo em pagamento).
Esse procedimento extrajudicial, promovido pelo oficial do Registro de Imveis e por leiloeiro
pblico, inspira-se no precedente do direito brasileiro relativo ao cancelamento extrajudicial do
compromisso de compra e venda decorrente de inadimplemento da obrigao de pagamento do
promitente comprador de lote de terreno (Decreto n. 3.079/1938, art. 14, e Lei n. 6.766/1979, arts.
32 e segs.).
Importante nesse procedimento que, mesmo se no se alcanar o valor da dvida, no segundo
leilo, o credor dever dar quitao da dvida e conservar consigo a propriedade definitiva.
Uma vez consolidada a propriedade no patrimnio do credor, este estar legitimado a reintegrar-
se na posse do imvel, podendo essa ao, alternativamente, ser proposta pelo arrematante do
imvel. O rito especial, regulado pela Lei n. 9.514/1997, pelo qual o juiz conceder liminar de
reintegrao, fixando prazo de 60 dias para desocupao do imvel.
A despeito do seu carter singular, vez por outra o contrato de venda com garantia fiduciria
confundido com o de promessa de compra e venda.
preciso atentar, entretanto, para as diferentes estruturas e funes desses contratos, que
produzem distintos efeitos, notadamente em relao sua extino por inadimplemento da obrigao
de pagamento.
Em ateno s peculiaridades dessas espcies de contrato em face das normas do CDC, til
considerar o critrio de acertamento de haveres decorrente de inadimplemento da obrigao do
devedor, tendo em vista os distintos modos de extino da promessa e da garantia fiduciria.
O art. 53 do CDC dispe que nula a clusula que preveja a perda total das quantias pagas no
contrato de promessa de compra e venda e no de compra e venda com pacto adjeto de alienao
fiduciria, em caso de extino do contrato por inadimplemento da obrigao do devedor.
Os procedimentos so diferenciados conforme a natureza de cada espcie de contrato.
Na promessa de compra e venda, o meio legalmente adequado de extino do contrato por
inadimplemento da obrigao do promitente comprador a ao judicial de resoluo, retornando as
partes ao estado anterior, com a recuperao do imvel pelo promitente vendedor e a restituio ao
promitente comprador das quantias que este havia pago, deduzidos a multa pelo inadimplemento e
demais encargos.
Por seu turno, a alienao fiduciria, contrato de garantia que , extingue-se pelo pagamento
(inclusive mediante dao) ou pela execuo do crdito, se descumprida a obrigao de pagar; neste
ltimo caso, a propriedade se consolida no patrimnio do credor e o imvel ofertado em dois
leiles pblicos, visando a obteno de recursos financeiros para satisfao do crdito e entrega do
eventual saldo ao fiduciante (Lei n. 9.514/1997, art. 27 e pargrafos).
A jurisprudncia ainda rarefeita, tendo em vista que s recentemente foi regulamentada a garantia
fiduciria de bens imveis, mas no se questiona a adequao do procedimento legal de extino
desse contrato mediante execuo do crdito e leilo do imvel objeto da garantia, tendo em vista (a)
a inexistncia de conflito entre o art. 53 do CDC e o art. 27 da Lei n. 9.514/97, pois este ltimo
estabelece procedimento capaz de gerar recursos suficientes para restituio de parte das quantias
pagas pelo devedor fiduciante, (b) a conformidade do procedimento com o critrio usual de
acertamento de haveres nas execues de crdito, em geral, e com a configurao prpria da garantia
fiduciria, em especial, e (c) a Lei n. 9.514/97 lei especial nova e, portanto, naquilo que peculiar
garantia fiduciria, prevalece sobre o CDC, que lei geral anterior, sobretudo porque regula de
forma especfica a regra enunciada genericamente pelo art. 53 do CDC.
So nesse sentido recentes decises do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
(inaplicabilidade do art. 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Imvel adjudicado pelo agente
fiduciante. O valor a ser restitudo ao devedor deve limitar-se ao correspondente diferena entre o
valor de avaliao do imvel e o valor do crdito garantido...;
7
Inaplicabilidade do art. 53 do
CDC Impossibilidade de resoluo por inadimplemento, restando ao credor executar a garantia
real e levar o imvel gravado a leilo extrajudicial, nos exatos termos da Lei n. 9.714/1997 (...)
Valor a ser restitudo ao devedor que corresponde apenas diferena entre o valor de avaliao do
imvel e o valor do crdito garantido;
8
e A forma da restituio do valor pago encontra-se
regulada pelo 4., do art. 27, da Lei n. 9.514/1997 e no de acordo com a forma genrica do art. 53
do Cdigo de Defesa do Consumidor.
9
A par das decises dos tribunais regionais, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, at a
presente edio, julgou apenas trs casos, tendo decidido pela prevalncia da regra especial da Lei
n 9.514/97 sobre a regra geral do Cdigo do Consumidor, no sentido de que a restituio ao
devedor, aps a venda do imvel em leilo, ser do valor do saldo que sobejar ao total da dvida
apurada.
10
A situao se assemelha da extino do contrato de alienao fiduciria de bens mveis,
regulada pelo Decreto-lei n. 911/1969, com as alteraes introduzidas pela Lei n. 10.931/2004;
tambm nesse caso s haver restituio se no leilo for apurado valor superior ao do crdito e
encargos, e o valor da restituio corresponde ao saldo apurado, importando salientar que a
jurisprudncia j h muito se consolidou no sentido de que a aplicao das regras contidas no regime
jurdico prprio dessa espcie de contrato coerente com o princpio enunciado no CDC e, ao
mesmo passo, atende s peculiaridades do contrato de emprstimo com garantia fiduciria.
11
148-D O inadimplemento das obrigaes do incorporador enseja, igualmente, sua obrigao de
reparar as perdas e danos; ademais, a eventual resoluo do contrato reveste-se de caractersticas
peculiares.
A responsabilidade do incorporador objetiva (Lei n. 4.591/1964, inc. II do art. 43 e Cdigo
Civil, pargrafo nico do art. 927).
Hiptese mais frequente de resoluo do contrato por inadimplemento do incorporador o
retardamento injustificado da concluso da obra, que causa prejuzos correspondentes subtrao
dos resultados do investimento realizado pelos adquirentes, resultados esses que correspondem
percepo de renda de aluguis da unidade imobiliria adquirida ou sua utilizao para moradia ou
para desenvolvimento de negcio prprio. Esses resultados exprimem as legtimas expectativas dos
adquirentes, cumprindo ao incorporador mobilizar os meios necessrios para que a construo se
desenvolva em ritmo tal que propicie a concluso da obra no prazo programado. at possvel que
haja atraso na execuo da obra, mas o que a lei no escusa ao incorporador, como observa Caio
Mrio da Silva Pereira, o retardamento ou paralisao injustificada, que erige em fundamento de
reparao civil aos adquirentes. Ocorrendo que a demora seja do construtor, nem por isso se exime o
incorporador do dever de indenizar. Ao contrrio, continua ainda assim sujeito passivo desta
obrigao, mas com ao d e in rem verso contra o construtor moroso, a expensas do qual se
ressarce, a seu turno do que tiver perdido ou pago aos adquirentes.
12
No havendo no contrato clusula de prefixao de penalidade pela mora do incorporador,
correspondente ao atraso da obra, a tendncia da jurisprudncia a aplicao, contra o incorporador,
de multa moratria estabelecida no contrato pelo atraso de pagamento por parte do aquirente.
Independentemente da penalidade moratria, admite-se tambm a compensao das perdas e danos
a que o atraso da obra tiver dado causa ao adquirente, correspondente aos lucros cessantes pela no
fruio do imvel durante o perodo da mora da promitente vendedora.
13
Independentemente da responsabilidade de reparar os prejuzos causados pelo retardamento
injustificado da obra, o adquirente adimplente pode enjeitar a unidade, se a entrega se tornar intil
para ele, nos termos do art. 395 do Cdigo Civil, ensejando a resoluo do contrato de incorporao.
Nessa hiptese, configurada a culpa contratual do incorporador pela inexecuo da incorporao,
d-se a resoluo do contrato, devendo esse restituir as quantias que houver recebido dos
adquirentes, com atualizao monetria, e indenizar-lhes as perdas e danos, nos termos da
responsabilidade objetiva de que trata o art. 43, inc. II.
14
A jurisprudncia uniforme nesse sentido,
15
devendo o prejuzo ser apurado em liquidao de
sentena.
16
Alm dessa hiptese ensejadora da resoluo do contrato de incorporao por inadimplemento do
incorporador, que a mais frequente, podem ocorrer outras hipteses de inadimplemento, com a
obrigao do incorporador de restituir as quantias recebidas e indenizar as perdas e danos sofridos
pelos adquirentes. A responsabilidade pela incorporao, ainda que sem registro, est contemplada,
mesmo de maneira indireta, no pargrafo nico do art. 29 e, assim, mesmo sem arquivar o Memorial
de Incorporao, o incorporador responde objetivamente pela consecuo do negcio, devendo
indenizar os prejuzos que causar aos adquirentes, independentemente de culpa.
De outra parte, em caso de notria insolvncia do incorporador e caracterizado seu
inadimplemento, os tribunais tm reconhecido o direito do adquirente de suspenso cautelar do
pagamento das prestaes enquanto se aguarda o processamento da ao de resoluo do contrato.
17
148-E. Norma de relevante alcance econmico e social a do art. 40, que diz respeito aos efeitos
da resoluo do contrato de aquisio do terreno pelo incorporador, quando celebrada sob forma de
promessa de compra e venda ou permuta.
Dispe o art. 40 que, desfeito o contrato entre o titular do terreno e o incorporador, ficaro
rescindidas as cesses ou promessas de cesso de direitos correspondentes aquisio do terreno
contratadas pelo incorporador com os adquirentes. Em consequncia, as acesses erigidas no terreno
consolidar-se-o no patrimnio do proprietrio do terreno, que s poder alienar novamente o
terreno depois de ressarcir as acesses aos adquirentes; para o caso de busca da indenizao em
juzo, a lei grava as fraes ideais e acesses em garantia do crdito dos adquirentes, correspondente
ao valor das acesses (art. 40 e 1. ao 4.).
O quantum a ser indenizado a cada adquirente corresponde ao valor das acesses implantadas no
terreno, na proporo do coeficiente de construo de cada unidade imobiliria.
A regra do art. 40 fundamenta-se no princpio da vedao do enriquecimento sem causa e reproduz
a norma geral de indenizao das acesses e plantaes implantadas de boa-f em terreno alheio.
18
Esse dispositivo, portanto, no constitui novidade, e, mesmo se a Lei n. 4.591/1964 se omitisse a
respeito, aquele princpio e a norma de indenizao do direito comum assegurariam a indenizao
aos adquirentes, como, alis, em relao a incorporaes imobilirias iniciadas anteriormente
vigncia da Lei n. 4.591/1964, j decidira o Tribunal de Justia do antigo Estado da Guanabara.
19
Independentemente dessas regras de recomposio das perdas dos adquirentes em razo do
fracasso da incorporao, dois outros aspectos devem ser considerados.
O primeiro aspecto diz respeito execuo das obras com recursos oriundos de financiamento e o
segundo refere-se s incorporaes realizadas em terreno resultante da anexao de vrios imveis.
Com efeito, nas incorporaes imobilirias executadas com financiamento, o terreno e acesses
so dados em garantia financiadora. Nesses casos, diante de eventual resoluo do contrato de
promessa ou de permuta do terreno, estaro em jogo no s os interesses dos adquirentes, cujas
promessas tiverem sido resolvidas, e os do proprietrio do terreno, que o tiver recuperado com
acesses, mas, tambm, os da financiadora, cujos recursos financiaram a construo, e tem direito de
excutir a garantia (terreno e acesses) para satisfao do seu crdito. Ao mesmo passo, essas
mesmas fraes ideais e acesses constituem garantia de excusso do direito dos adquirentes de
obter o ressarcimento do seu crdito, por fora do 4 do art. 40. verdade que isso dificilmente se
materializaria na prtica, tendo em vista que os recursos dos financiamentos destinados construo
so liberados parceladamente, proporo da execuo de cada etapa da obra, prtica que afasta ou
mitiga o risco de fracasso da incorporao. No obstante, a hiptese no pode ser desconsiderada,
tendo em vista o confronto entre a garantia dos adquirentes (art. 40, 4.), a da financiadora e o
direito de resoluo assegurado ao proprietrio do terreno, na qualidade de promitente vendedor ou
de permutante.
Um segundo aspecto refere-se s incorporaes para as quais o incorporador tiver comprado,
demolido e unificado vrios imveis contguos. Como se sabe, na atualidade, sobretudo nos grandes
centros urbanos, muitas vezes necessrio unificar vrios imveis contguos para formar um
terreno com rea suficiente para comportar edifcio de grande porte. Sucede que numa incorporao
em que a obra no tenha ido alm das escavaes no h acrscimo patrimonial para nenhum dos
participantes do negcio; ao contrrio, todos sofrero prejuzos, notadamente os adquirentes e os
antigos proprietrios dos imveis, anteriormente individualizados e agora unificados num nico
terreno. As controvrsias que a situao pode gerar revestem-se de considervel complexidade, que
certamente devem ser solucionadas de acordo com as circunstncias de cada caso. Uma
consequncia, porm, certa: em caso de falncia da incorporadora, ser extremamente penosa,
seno impossvel, a adequada recomposio do statu quo ante decorrente da resoluo dos contratos
de alienao dos imveis, agora demolidos e sob regime de propriedade condominial pro indiviso.
20
Seja como for, situaes de crise das quais resulte a frustrao da atividade empresarial e do
programa contratual podem ser superadas mediante mecanismos que assegurem o prosseguimento do
negcio, neutralizando ou mitigando as perdas das partes interessadas.
No caso especfico da incorporao imobiliria, o regime jurdico da afetao patrimonial,
institudo pelo art. 53 da Lei n. 10.931/2004 e ratificado pela Lei de Falncia e de Recuperao de
Empresas (Lei n. 11.101/2005), assegura a continuao do empreendimento por meio de
procedimentos extrajudiciais, sob administrao da comisso de representantes dos adquirentes,
independentemente de interveno judicial (V. Captulo XIV-A).
149. A Lei n. 4.591/1964 especialmente cogita das repercusses fiscais da incorporao.
No art. 45, alude ao recolhimento do imposto de selo devido nos contratos, estabelecendo o prazo
de at 10 dias do vencimento do perodo de carncia, com extino da obrigao se o incorporador
se prevalecer da faculdade da desistncia. No h o que explicar a respeito, seno como um favor da
lei, tendo em considerao a circunstncia de que, na pendncia do prazo de carncia, o que se
institui notoriamente uma condio suspensiva, que obsta a que o direito se adquira. Desde que no
h ainda um direito, porm mera spes debitum iri, o legislador considerou que no existe fato
gerador do tributo.
O motivo de o registrarmos neste captulo que trata das obrigaes do adquirente que o dever de
recolher o imposto se inscreve entre os do incorporador, mas notoriamente alcana a outra parte, j
que se trata de uma consequncia financeira atribuvel e habitualmente atribuda ao adquirente. O
assunto perdeu, entretanto, interesse, devido a que o imposto de selo foi suprimido.
Tambm por via indireta que o imposto de lucro imobilirio se transfere para o adquirente.
Tributo a satisfazer pelo alienante, fica reservado ao adquirente o direito de reter as ltimas
prestaes anteriores data-limite em que lcito pagar sem reajuste o imposto. O adquirente que
retm a prestao para este efeito responde perante o Fisco pelo recolhimento do tributo, adicionais
e acrscimos, inclusive pelo excesso que lhe advenha da aplicao dos ndices de correo
monetria (art. 45, pargrafo nico). D-se, assim, uma assuno de dbito realizada ex vi legis ou
uma sub-rogao legal de obrigao fiscal, sem que ao adquirente assista o direito de se opor, uma
vez que a lei lhe oferece a alternativa de reter ou no as prestaes para se acautelar contra a
hiptese de o incorporador no recolher o tributo. E na opo do adquirente pela reteno que a lei
assenta a assuno da obrigao tributria.
Pode, numa variante ainda, e bem frequente, transferir-se convencionalmente para o adquirente a
obrigao de satisfazer o dbito relativo ao imposto sobre o lucro imobilirio, acrscimos e
adicionais, explicitando-se, entretanto, o montante que tal obrigao atingiria se sua satisfao se
desse na data da escritura. Reconhecendo a validade da transferncia que se considera uma assuno
convencional do dbito tributrio, a Lei n. 4.591 declara (art. 47, 1.) que, nesse caso, o adquirente
se considera, para todos os efeitos, responsvel perante o Fisco.
Havendo parcela restituvel, somente pertence ao alienante se tiver sido ele quem solva a
obrigao. Uma vez que para todos os efeitos a assuma o adquirente, sub-roga-se este, por seu turno,
na titularidade da restituio, emitindo-se em seu nome as obrigaes do Tesouro.
bvio que, do ponto de vista meramente contbil, ou ainda encarada a espcie em nmeros
absolutos, a assuno do dbito fiscal eleva para o adquirente o valor de compra. Contudo, para
efeitos fiscais a majorao no levada em conta (art. 47, 3.), calculando-se o preo de venda do
imvel com abstrao do nus relativo ao imposto de lucro imobilirio e tomando-se como valor
bsico o preo de aquisio, independentemente da circunstncia de se transferir para o adquirente a
responsabilidade pelo aludido tributo.
A alienao, compreendidas nesta a promessa, cesso ou promessa de cesso, quando feita a
sociedade imobiliria (no caso, sociedade incorporadora), est sujeita ao imposto de lucro
imobilirio na base de 5%, com opo para o contribuinte pela compra de Obrigaes do Tesouro.
No entanto, se a sociedade adquirente vend-lo sem construir ou sem a simultnea contratao de sua
edificao, responder pela diferena, sujeita ainda atualizao prevista na Lei n. 4.357/1964.
Ainda com base nesta lei as sociedades podem efetuar a correo do valor do terreno.
Estas medidas de estmulo destinao de imveis a construo vm todas institudas na Lei n.
4.728, de 14 de julho de 1965, arts. 62 e seguintes. Entretanto, a referncia ao imposto de selo
como ao imposto de lucro imobilirio perdeu interesse, por ter sido extinto o primeiro destes
tributos, e o segundo estar sujeito a regime especial.
1
Carrara, La formazione dei contratti, p. 3; Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. III, n. 39; Orlando Gomes, Contratos, n. 36; Caio
Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, n. 188; Antnio Chaves, Responsabilidade pr-contratual.
2
Barassi, Obbligazioni, v. II, n. 116; Trabucchi, Istituzioni di diritto civile, n. 279.
3
Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, n. 214; Colin et Capitant, Droit civil, v. II, n. 140; Planiol, Ripert et
Boulanger, Trait lmentaire de droit civil , v. II, n. 515; Maurice Picard et Prudhomme, La Rsolution Judiciaire des Contrats pour
Inexcution des Obligations, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1912, p. 61.
4
Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, n. 214.
5
Contrato de promessa de compra e venda. Resciso contratual. Inadimplncia. Clusula penal. Art. 53 do CDC. Agravo regimental
improvido. A estipulao de multa contratual de 10% sobre o valor total do contrato, em caso de desfazimento do acordo, no ofende
o disposto no art. 53 do CDC, porquanto apenas parte do valor total j pago ser retido pelo fornecedor (STJ, AgRg no Ag
748559/MG, rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 08.10.2008).
6
Em caso de resilio unilateral do compromisso de compra e venda, por iniciativa do devedor, que no rene mais condies
econmicas de suportar o pagamento das prestaes, lcito ao credor reter parte das parcelas pagas, a ttulo de ressarcimento pelos
custos operacionais da contratao. V Majorao desse percentual de 10% para 25% das prestaes pagas que se impe, em
consonncia com a jurisprudncia do Tribunal (STJ, REsp 907.856/DF, rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 1..07.2008).
7
TJSP, 25. Cmara de Direito Privado, Apelao Cvel n. 9300853-02.2008.8.26.0000, rel. Des. Hugo Crepaldi, j. 18.04.2012, Reg.
20.4.2012.
8
TJSP, 4. Cmara de Direito Privado, Apelao n. 0382643-79.2008.8.26.0577, rel. Des. Francisco Loureiro, j. 21.07.2011.
9
5. Cmara Cvel, Apelao Cvel n. 400.962.4/0-00, rel. Des. Oldemar Azevedo, j. 05.11.2005; TJSP, Agravo de Instrumento n.
386425-4/0-00, 7. Cmara de Direito Privado, rel. Des. Encinas Manfr.
10
Agravos de Instrumento relacionados aos Recursos Especiais 932750-SP (8.2.2008) e 1.160.549-RS (3.9.2012) e tambm no Recurso
Especial 1.230.384-SP (3.4.2013), que, ao decidir pela aplicao da lei especial, demarcam com nitidez o regime jurdico peculiar
alienao fiduciria, valendo destacar da deciso proferida neste ltimo, do qual foi relator o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: a
regra especial do 4 da Lei n. 9.514/97 claramente estatui que a restituio ao devedor, aps a venda do imvel em leilo, ser do
valor do saldo que sobejar ao total da dvida apurada. Portanto, existe regra especial para a situao jurdica em questo, que deve
preponderar sobre a regra geral do Cdigo de Defesa do Consumidor.
11
Alienao fiduciria Busca e apreenso Bem apreendido Inadimplemento contratual Restituio da parcela paga com base no
Cdigo de Defesa do Consumidor Inadmissibilidade. Pretenso restituio das parcelas pagas com base no Cdigo de Defesa do
Consumidor. Descabimento. Necessidade de prvia venda do bem. Apurao de saldo remanescente. Recurso desprovido (Ap. c/
Rev. 690.924-00/8 26. Cm. Rel. Des. Andreatta Rizzo j. 07.03.2005). Alienao fiduciria Bem mvel Apreenso em
razo de inadimplncia Restituio das parcelas pagas Possibilidade somente aps a compensao obtida pelo valor arrecadado na
venda do bem com o abatimento do capital investido, mais as verbas sucumbenciais Prevalncia do art. 1., 4. e 5., e art. 2. do
Decreto-lei n. 911/1969 sobre as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor Recurso no provido (Apelao Cvel n. 852.944-
0/7-Jaboticabal, 26. Cmara de Direito Privado, rel. Felipe Ferreira, j. 21.11.2005, v.u., voto n. 9.436).
12
Caio Mrio da Silva Pereira, Condomnio e incorporaes, p. 283.
13
Direito civil. Promessa de compra e venda de imvel em construo. Inadimplemento parcial. Atraso na entrega do imvel. Mora.
Clusula penal. Perdas e danos. Cumulao. Possibilidade. 1 A obrigao de indenizar corolrio natural daquele que pratica ato
lesivo ao interesse ou direito de outrem. Se a clusula penal compensatria funciona como prefixao das perdas e danos, o mesmo
no ocorre com a clusula penal moratria, que no compensa nem substitui o inadimplemento, apenas pune a mora. 2 Assim, a
cominao contratual de uma multa para o caso de mora no interfere na responsabilidade civil decorrente do retardo no cumprimento
da obrigao que j deflui naturalmente do prprio sistema. 3 O promitente comprador, em caso de atraso na entrega do imvel
adquirido pode pleitear, por isso, alm da multa moratria expressamente estabelecida no contrato, tambm o cumprimento, mesmo
que tardio da obrigao e ainda a indenizao correspondente aos lucros cessantes pela no fruio do imvel durante o perodo da
mora da promitente vendedora. (STJ, REsp 1.355.554, 3 Turma, rel. Min. Sidnei Beneti, DJ 4.2.2013).
14
TJRJ, 2. Cmara Cvel, Apelao Cvel n. 1997.001.4637, j. 10.11.1997, rel. Des. Sergio Cavalieri Filho: Responsabilidade do
incorporador. Malogro do empreendimento. Obrigao solidria de indenizar do incorporador e do construtor. Incorporador, consoante
definio legal, no somente o que compromissa ou efetiva a venda de fraes ideais de terrenos objetivando a vinculao de tais
fraes a unidades autnomas, como tambm, e principalmente, o construtor e o proprietrio do terreno destinado ao empreendimento.
Essa vinculao legal entre todos os que participam da incorporao decorre do fato de ser a edificao o seu objeto final, de sorte
que quando o incorporador celebra, posteriormente, contrato de empreitada com o construtor, est, na realidade, se fazendo substituir
por ele. E quem se faz substituir responsvel, juntamente com o substitudo, pelos danos que este vier a causar. Dentro da filosofia
da lei de incorporaes, o incorporador a chave do empreendimento, ao qual se vincula em carter permanente. Destarte, se houver
mais de um incorporador, todos respondem solidariamente pelo eventual malogro do empreendimento. No pode alegar
imprevisibilidade, nem inevitabilidade, quem lana empreendimento aodadamente, sem observncia das formalidades legais, e efetua
vendas sem base econmico-financeira necessria concluso da obra, mormente quando de grande vulto. A reparao, conforme
reiteradas decises deste Tribunal, consistem na devoluo do que foi pago acrescido de juros e correo monetria, e mais a multa
legal de 50% sobre a quantia restituda.
15
Apelao Cvel n. 874/93, 6. Cmara Cvel do TJRJ, rel. Des. Clarindo de Brito Nicolau, unnime: Incorporao imobiliria.
Empreendimento no concretizado. Responsabilidade. Culpa contratual das incorporadoras pela inexecuo do conjunto residencial.
(...) Obrigaes de indenizar. Devoluo das quantias pagas, corrigidas monetariamente e acrescidas da multa de 50%, prevista no
art. 35, 5., da Lei n. 4.591/64. [A multa no se refere execuo do empreendimento, mas, sim, ao descumprimento da obrigao
de outorgar o contrato ao adquirente.]
16
Apelao Cvel n. 7491/95, 3. Cmara Cvel do TJRJ, rel. Des. Silvio Capanema de Souza, deciso unnime. Extrai-se do voto do
relator o seguinte excerto: O prejuzo evidente, por no poderem os adquirentes dispor da unidade, no prazo avenado, devendo ser
apurado em liquidao.
17
TJRJ, 2. Cmara Cvel, Agravo de Instrumento n. 1997.002.5308, rel. Des. Srgio Cavalieri, j. 12.02.1998: Resciso contratual.
Imvel em construo. Insolvncia notria do construtor. Suspenso do pagamento das prestaes vincendas. Enquanto se desenvolve
a ao visando rescindir contrato de compra de imvel em construo, por notria insolvncia da construtora, cabvel a suspenso
cautelar do pagamento das prestaes vincendas.
18
Art. 547 do Cdigo Civil de 1916 e art. 1.255 do novo Cdigo Civil. Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio
perde, em proveito do proprietrio, as sementes, plantas e construes; se procedeu de boa-f, ter direito a indenizao.
19
Incorporao de edifcio consentida pelo proprietrio do terreno. Responsabilidade pela indenizao de benfeitorias. O proprietrio,
que consente na incorporao dum edifcio no terreno de sua propriedade, responsabiliza-se pela indenizao das benfeitorias feitas de
boa-f pelos terceiros compradores (TJGB, Embargos de Nulidade e Infringentes na Apelao Cvel n. 27.376, rel. Des. Francisco
Pereira de Bulhes Carvalho, j. 19.04.1966, Revista de Jurisprudncia do TJGB, v. 15, p. 147).
20
A matria foi objeto de apreciao por este atualizador na obra Da incorporao imobiliria (Rio de Janeiro: Renovar, 2010,
Captulo X).
150. Com o contrato de empreitada tinham as partes em vista as unidades autnomas a que se
candidatavam os adquirentes e, consequentemente, a construo do edifcio. E, naquela fase inicial,
no se caracterizara, ainda, mesmo sem tipicidade, o contrato de incorporao, que veio a surgir,
como criao do mundo dos negcios, antes que o jurista o isolasse. No direito francs, antes de
aparecerem as Socits de Constructions, que vieram solucionar o problema das edificaes,
tambm se procedia sem sistema nem ordem: os interessados se agrupavam, faziam construir,
concorrendo com as importncias e, se se tornasse necessrio, cada um tomava emprstimo a ttulo
individual, dando em garantia sua parte divisa e sua quota-parte indivisa do prdio projetado.
1
As
espcies se mesclavam, as relaes jurdicas se entrecruzavam e o contrato de empreitada, pelo qual
se realizava a edificao, fazia ainda as vezes de incorporao. Com o tempo, foram se
especificando as relaes jurdicas, e o contrato de construo se distinguiu do contrato de
incorporao, adquirindo feies prprias. As obrigaes se discriminaram, os direitos se
caracterizaram melhor.
E nasceu o contrato de incorporao.
Ainda inominado e atpico, bem verdade, mas com tendncia tipicidade, que afinal veio a
concretizar-se.
Com efeito, a ideia de designar por denominao prpria os contratos romana. Naquele direito,
falta de uma teoria geral dos contratos, como fontes de obrigao, os jurisconsultos conheciam certas
figuras contratuais emptio venditio locatio conductio, mutuum, commodatum , cada uma com sua
estrutura prpria, com a sua peculiar caracterstica e ainda com seu nome. Eram, pois, os contratos
nominados, e s eles, dotados de actiones, somente eles, por esta mesma razo, revestidos de
obrigatoriedade. Da ter surgido na classificao dos contratos a categoria dos nominados, em
contraposio aos inominados.
Modernamente, os escritores conservam as duas classes, porm com significao completamente
diversa. Todos os contratos, como figura genrica, produzem efeitos. O contrato, como entidade de
existncia determinada no mundo jurdico obriga sempre. No h mais qualquer distino a separar
uns de outros, do ponto de vista da vinculao que se estabelece entre as partes. No obstante, a
classificao ainda sobreviveu, e muitos escritores ainda hoje se referem aos contratos nominados,
chegando o nosso Espnola a usar este vocbulo no ttulo de uma obra (Dos contratos nominados no
direito brasileiro) . O fundo orgnico da classificao situa-se, porm, no fato de que os Cdigos
tomam certas figuras contratuais frequentes no comrcio civil e comuns no usus fori e lhes do
disciplina prpria, cuidando de seus requisitos, seus efeitos, suas peculiaridades. Como so eles
batizados, e dotados de denominao prpria, reserva-lhes a doutrina um lugar nas classificaes
contratos nominados.
Inominados so aqueles outros, criados pela imaginao dos homens de negcio e cogitados pelos
juristas, aos quais o Cdigo Civil de 2002 veio a se referir no art. 425.
2
A doutrina mais recente inclina-se pela substituio da antiga expresso por outra nova e mais
adequada, identificando uns e outros como contratos tpicos e atpicos, atendendo especialmente a
que no a circunstncia de ter designao prpria ou ser conhecido por certo nomen iuris, mas
achar-se dotado de tipicidade legal que tem maior importncia.
Diz-se, ento, que um contrato tpico ou nominado quando as suas regras disciplinares so
deduzidas de maneira precisa nos Cdigos e nas Leis. E atpicos ou inominados os demais.
3
O contrato de incorporao nascido do trfico civil dos ltimos tempos no era um contrato tpico.
Um pouco elaborado ao lu dos fatos e das exigncias do quotidiano, no conseguira ingresso no
campo legislativo, ipso facto, no se matriculara entre os nominados ou tpicos, embora tratado como
de execuo sucessiva.
No entanto, a sua incidncia frequente, a sua presena, a bem dizer, diuturna nos negcios,
reclamava tipicidade. E esta agora chegou.
A Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, tipificou este contrato. Nem poderia ser de maneira
diversa, uma vez que se destina a regular o Condomnio e Incorporaes. Sem a necessidade de
definir, pois continuamos guardando fidelidade ideia de que no prprio da lei o definir, porm
da doutrina, esta lei articulou a incorporao na contratualstica brasileira.
No Projeto de Cdigo de Obrigaes, que nos coube a honra de elaborar, o contrato de
incorporao comparece e se formula em plena tipicidade, embora reduzido s suas mais singelas
expresses, em razo de ali dever-se manter to somente a sua estrutura, deixadas as mincias para a
lei especial (art. 539).
E o Anteprojeto de Cdigo Civil de 1972 o acompanhou, no tendo sido, entretanto, adotado pelo
Cdigo Civil de 2002, de modo que o contrato de incorporao permanece caracterizado nos arts. 28
e segs. da Lei n. 4.591/1964.
Aqui, tambm, ganha foros de tipicidade o contrato de construo, que se no confunde com o
outro, muito embora, no tocante edificao do prdio coletivo, ande com ele geminado.
Dotado de disciplina prpria, o de construo vem disciplinado na Lei do Condomnio e
Incorporaes, que cogita dos seus aspectos gerais, das obrigaes das partes, bem como das
modalidades que pode revestir, por empreitada e por administrao.
No presente captulo registramos a sua dogmtica, sem necessidade de principiar pela sua
definio, que de to bvia dispensa esta providncia.
151. A incorporao sempre se encaminhava para a construo em regime de empreitada, a que
no faltou, com uma frequncia que estimulava o desenvolvimento deste gnero de atividade e de
negcio, e propeliu o progresso das cidades, o financiamento dos estabelecimentos bancrios
particulares, como ainda das autarquias de cunho previdencirio. Depois, com o curso cada vez mais
veloz da inflao, surgiram dificuldades na manuteno do sistema, uma vez que o empreiteiro, no
obstante disposio expressa do Cdigo Civil, a proibir a elevao do custo da obra, ainda que haja
majorao nos preos e nos valores salariais [N.A.: art. 1.246 do Cdigo Civil de 1916], tinha de
recorrer reviso, e at por mais de uma vez antes da entrega do edifcio. As coisas de tal modo
ocorreram que se tornou impossvel uma previso de custeio. E, ento, marchou-se noutro rumo o
da construo, por administrao, ou por preo de custo, em que o incorporador oferece a unidade e
a estimativa de seu custo, o qual variar na medida das oscilaes de mercado, obrigando-se o
adquirente a cobrir os gastos na medida em que se fizerem, mediante a atualizao peridica das
prestaes.
evidente que, em tese, ambos os critrios so bons. A empreitada permite saber, de antemo, em
quanto a obra ficar, muito embora a sua aplicao na poca inflacionria suscite um risco maior
pelo qual o empreiteiro pode estimar to alto que acabe por trazer ao adquirente condies onerosas
demais ou o faa aqum das metas e acabe por sacrificar-se e sofrer prejuzo. A administrao
assegura ao adquirente a justeza do preo em relao ao custo real, embora o traga em constante
incerteza, porque as elevaes de salrio e o aumento nos preos de materiais s vezes so to
bruscos e sensveis que deslocam para nveis muito altos as prestaes ajustadas.
Ambos os critrios, entretanto, constituam fontes de abusos, a que no conseguiam escapar os
mais previdentes. E foram tais deformaes uma das causas do desprestgio e da desmoralizao que
alcanou o negcio da incorporao, encarado com as mais justas desconfianas, pelo risco anormal
que veio proporcionar.
A Lei do Condomnio e Incorporaes no podia deixar de se mostrar sensvel a esta realidade e
dedicou ento boa parte disciplina da construo, sem perder de vista as modalidades habituais, da
empreitada e da administrao.
O presente Captulo, que segue as linhas da Lei n. 4.591/1964, trata, como esta, da construo em
geral, da construo por empreitada e da construo por administrao ou preo de custo.
E admite, ainda, se inclua ou se insira no contrato com o incorporador, ou seja contratada
diretamente com os adquirentes (art. 48). Contudo, em qualquer hiptese, o projeto e o memorial
descritivo das edificaes faro parte integrante do contrato, completando-o.
152. Como um dos pontos de maior interesse para as partes a fixao da oportunidade de
concluso das obras, do contrato de construo dever constar a expressa meno do prazo de
entrega e, para a eventualidade de no ser possvel a sua observncia rigorosa, as condies de sua
ocasional prorrogao.
O contrato de construo mencionar, igualmente, a responsabilidade pelas despesas com as
ligaes de servios pblicos, sejam as referentes queles explorados diretamente pela
Administrao Pblica, sejam os que se prestam em regime de concesso (art. 51).
No se trata de mincia despicienda. Ao revs, o assunto merece a ateno dos adquirentes, e a lei
trouxe uma cautela razovel na exigncia, porque este um ponto de frequentes discrdias. O sistema
de autofinanciamento, ora muito em voga, traz s vezes ao usurio do servio encargos elevados, com
a imposio de despesas com linhas de transmisso, redes particulares que no se limitam ao
edifcio, porm demandam o entroncamento com as redes gerais ou outra qualquer modalidade de
condicionamento para a ligao. Contrato de construo redigido pressa, ou imprevidente, transfere
a discusso para o momento da entrega, e nesta hora, quando o adquirente j se acha exausto pelas
despesas do final da obra, a surpresa dos nus com as ligaes gera desentendimentos, em que as
partes mal se acomodam, quando no marcham para litgios interminveis. Desde que o contrato de
construo, qualquer que seja a modalidade escolhida, preveja a quem competem os gastos, sero
estes assumidos na hora em que se convencionam as clusulas da construo e, pois, no momento em
que trazem as partes a necessria frieza para tratarem o assunto.
O aspecto tcnico do contrato de construo escapa normalmente ao conhecimento dos
adquirentes, que so leigos, e no tm, por isso mesmo, conhecimento para a sua discusso com a
outra parte, dotada de experincia neste ramo de atividade. Com o propsito de evitar esta
desigualdade contratual, sua vez fonte de desequilbrios econmicos graves, e tambm de
discrdias, a Lei n. 4.591/1964 instituiu uma srie de preceitos especializados e quase
regulamentares. Assim que previu um contrato de prestao de servios por intermdio do Banco
Nacional da Habitao,
4
com a Associao Brasileira de Normas Tcnicas ABNT , no sentido
de que esta, tendo em vista o disposto na Lei n. 4.150, de novembro de 1962, prepare, no prazo de
120 dias, normas adequadas a cada tipo de prdio, visando padronizao dos critrios para
clculo de custo unitrio, para elaborao do oramento do custo da construo, para a avaliao do
custo global da obra, bem como modelo de memorial descritivo dos acabamentos, e critrio pelo
qual se ajustem o cronograma das obras e o pagamento das prestaes (art. 53). Alm de
proporcionar esses dados, a ABNT dever, ainda, obrigar-se a atualizar periodicamente as normas
previstas. A observncia das prescries tcnicas que constituam um dever tico-profissional
converteu-se, assim, em dever legal.
5
Os dados variveis, notadamente os ndices de custo unitrio da construo, que resultam de
fatores para cuja composio concorrem os elementos salariais e os preos dos materiais de
construo, sero divulgados mensalmente pelos Sindicatos Estaduais da Indstria de Construo
Civil, que para isto se mobilizaro, sob pena de lhes ficar defeso o recebimento de qualquer
subveno ou auxlio, que pleiteiem ou a que tenham direito, junto s autoridades ou a rgos estatais
ou paraestatais (art. 54). At 31 de dezembro de 1966 os sindicatos, nas respectivas bases
territoriais, foram obrigados a atender aos critrios, s normas e aos tipos de prdios padronizados,
mediante estudos prprios ou contratados (art. 14 da Lei n. 4.864, de 29 de novembro de 1965).
Perdurando, no entanto, a omisso, nem por isso impede-se ou suspende-se o curso da construo,
porque as partes se valero, nesse caso, dos dados fornecidos e divulgados por outro sindicato, em
cuja regio os custos de construo sejam aproximados dos da sua (art. 54, 2.).
6
Nada to elstico e amorfo como certas palavras, que se empregam ora num sentido, ora noutro, ou
s vezes para conter uma ideia que no pode ficar precisamente caracterizada. Uma delas o
vocbulo atual, ou atualizar. Pode traduzir o conceito de adequao ao que se exige
quotidianamente; sem perder contedo, prende-se a um tempo recuado ou relativamente prximo, e,
ainda com o mesmo vigor, alia-se s referncias a uma poca inteira. Para o contrato de construo,
a referncia ao preo atual em termos de estimativa das obras ficou amarrada a uma condio legal
ou a um requisito. E, com efeito, somente se reputa atualizado o oramento baseado nos custos
unitrios relativos ao ms em que se realizem, ou no mximo at dois meses antes, evidentemente
quando faltam os dados relativos ao corrente (art. 54, 3.).
153. Ainda no que toca construo em geral, a nova lei veio trazer uma inovao salutar.
sabido que um dos maiores incmodos em matria de incorporao era o descaso em que os
interesses dos adquirentes eram tidos. Iniciada a construo, mal podiam eles visitar as obras.
Mostravam-lhes por alto as contas. E, como pouca gente dispe de tempo para acompanhar o
desenvolvimento dos trabalhos, o incorporador andava solta. Hoje, a Lei do Condomnio e
Incorporaes encara de perto o problema e, conciliando os interesses dos adquirentes com o tempo
do incorporador que no pode permanecer todo o dia disposio daqueles, para lhes mostrar livros
e documentos e lhes explicar o andamento da edificao, imaginou um sistema de fiscalizao, que
no ficou to perfeito quanto o nosso Anteprojeto programara, em razo da alterao por que passou
no Congresso, mas ainda assim guardou a ideia nele contida. Sugerimos, na verdade, que os
adquirentes elegessem um Conselho Fiscal, que acompanharia e fiscalizaria as obras, as contas, o
cumprimento do cronograma etc. A Comisso Mista do Congresso, aceitando sugesto que lhe
chegou, converteu o Conselho Fiscal em Comisso de Representantes, mas no se limitou a mudar-
lhe a denominao. Alterou a forma de sua escolha. E alterou para pior, porque no fixou expressa a
eleio diretamente pelos adquirentes, porm a nomeao a que no permanecer estranho o
incorporador, principal interessado em que no a integrem elementos dispostos a uma atuao
rigorosa. A Comisso de Representantes, na verdade, pela Lei n. 4.591/1964, pode ser eleita em
assembleia ou ser designada no contrato (art. 50). Todavia, claro que, se ocorrer esta segunda
hiptese (e o incorporador tudo far para que assim se passe), os adquirentes ainda no se conhecem,
e no adquiriram ainda sentido de comunidade, para ordenarem seus interesses e adotarem uma linha
de conduta que os defenda. Pode mesmo um incorporador audacioso impingir-lhes pessoas de seu
grupo, que eles desconheam e aceitem.
Ainda assim, a lei no foi deturpada. No s porque os adquirentes podero recusar a nomeao
no contrato e se reservarem para a escolha em assembleia, como tambm porque o sistema da Lei n.
4.591/1964 armou-se por tal arte na defesa dos interessados que a emenda, embora inconveniente,
no conseguiu prosperar.
O que se articulou foi, efetivamente, um sistema defensivo dos adquirentes, que no ficam mais
merc de dados imprecisos ou da palavra infiel. Hoje, eles participam das deliberaes e
acompanham de perto o desenrolar das fases da edificao. Para isso, procedem em assembleia e se
fazem representar por uma Comisso. Importa, pois, focalizar as atribuies de uma e de outra.
A assembleia dos adquirentes (art. 49 e seus pargrafos) poder ser convocada pelo
incorporador, pelo construtor ou por um grupo de adquirentes que representem um tero (1/3) no
mnimo dos votos dos contratantes, com antecedncia de cinco dias pelo menos. Instalar-se- com a
presena de metade dos contratantes, em primeira convocao, e com qualquer nmero em segunda, e
deliberar por maioria simples dos votos dos presentes, computados na proporo das respectivas
fraes ideais. assembleia comparecero, obrigatoriamente, o incorporador ou construtor, quando
convocada por um ou por outro, ou metade dos contratantes que houverem promovido a sua
realizao.
As deliberaes da assembleia, que se haja regularmente instalado e deliberado, obrigam a todos,
mas o voto da maioria simples dos representantes no poder atingir o direito de propriedade dos
adquirentes. Sua competncia , portanto, sujeita a restries, e nem de outra maneira se poderia
admitir, uma vez que a lei criou como tcnica de defesa dos interessados e no pode ser desvirtuada
em instrumento de ameaa aos comunheiros. Naquilo, porm, que se contm na rbita de suas
atribuies, os adquirentes se sujeitam ao que for votado, pois que se trata de uma comunidade de
indivduos ligados pelos mesmos interesses, e a assembleia como seu rgo deliberativo fala por
eles. Igualmente no obriga, e bvio que a lei se dispensou de mencion-lo, a deliberao contrria
ao direito de terceiros, pois no tem a norma estatutria to grande alcance. Se a prpria lei, como
expresso da vontade geral, no pode atingir o direito adquirido e o ato jurdico perfeito, de toda
evidncia que a norma que se vota e aplica em circuito fechado menos ainda pode faz-lo.
Com as restries apontadas, a deliberao da assembleia tem fora cogente e, como toda deciso
normativa, alcana nos seus efeitos os que comparecerem e os ausentes, e tanto os que lhe derem sua
aprovao como os que se lhe opuserem. Como em toda reunio desta natureza, o voto a expresso
da vontade individual at o momento em que proferido. Uma vez colhida a votao, a matria
vencida passa a traduzir a vontade do grupo ou da comunidade e a todos forosamente obriga, sob
pena de se macular de completa inanidade.
Nem a tudo, porm, a assembleia pode prover. Sua reunio espaada, forosamente espaada,
pois todos sabem no ser fcil reunir pessoas ocupadas, ainda quando para tratarem de seus prprios
interesses.
O outro rgo criado pela Lei n. 4.591, Comisso de Representantes dos adquirentes, destinado
a suprir as deficincias do primeiro. E sua atuao fiscalizadora (Lei n. 1.591, de 16 de dezembro
de 1964, art. 50).
Composta a Comisso de trs ou mais membros, escolhidos no contrato de construo ou eleitos
em assembleia de adquirentes convocada antes do incio da obra, fica investida dos poderes
necessrios para exercer todas as atribuies e praticar todos os atos que pelo contrato ou pela lei
lhe compitam. No necessria outorga de procurao, quer para prova da investidura, quer para a
verificao dos poderes de representao.
Na verdade, a Lei n. 4.591 se contenta com o instrumento do contrato, quando a escolha se fizer no
contexto deste, ou com a ata da assembleia, devidamente registrada no Registro de Ttulos e
Documentos, se por eleio.
A representao, tal como ficou examinada para o sndico do Condomnio (V. n. 100, supra),
peculiar, pois, que se faz, ex vi legis, no sentido de que os escolhidos tm, por lei, a representao
dos adquirentes, mas ao mesmo tempo voluntria, em razo de que o representante indicado ou
nomeado por ato de vontade dos representados.
154. A teoria da representao, que no regime do Cdigo Civil de 1916 no estava bem
esclarecida, uma vez que se confundia com o mandato, hoje se acha plenamente sedimentada. No
direito alemo, foi tratada como instituto autnomo (Brgerliches Gezetzbuch, arts. 164 e segs.),
mais tarde seguido de outros diplomas. E foi esta a orientao que imprimimos ao nosso Anteprojeto
de Cdigo de Obrigaes, em que cogitamos dos princpios gerais na teoria do negcio jurdico
(arts. 37 e segs.), enquanto da representao convencional cuidamos no mandato, como contrato
tpico desta natureza. Esta a tcnica seguida no Anteprojeto de Cdigo Civil de 1972/1975 [N.A.: e
consagrada nos arts. 115 a 120 do Cdigo Civil de 2002].
Em toda representao h uma ideia-fora essencial, que o poder conferido ao representante
para falar e agir pelo representado. Este poder pode vir da lei ou da vontade e, conforme uma ou
outra fonte, a representao legal ou convencional.
7
A Comisso de Representantes dos adquirentes recebe o poder de representao da prpria lei.
Independentemente de uma declarao de vontade e de instrumento de mandato, que dispensado,
tem o poder de representao, e no exerccio deste poder que se pronuncia e age. Aos interessados
cabe, to somente, trazer a manifestao de sua vontade na indicao das provas que vo exerc-lo.
No entanto, no apenas a que interfere a vontade. Pode ocorrer, tambm, no definir a ampliao
do poder de representao. A Lei n. 4.591/1964 menciona o mnimo alm de qual os adquirentes tm
a faculdade de estender a sua vontade.
por isso que a representao mista. Mista no sentido de que a lei confere um poder extensvel
pela vontade dos representados, e poder que incide em pessoa escolhida por eles mesmos e no
determinada legalmente, como ocorre em outros casos de representao legal, quando ex. gr. a lei diz
que o esplio se representa pelo inventariante, a massa falida pelo sndico, o filho menor pelos pais,
o louco pelo curador.
Os adquirentes representam-se, pois, pela Comisso, escolhida por eles prprios, a qual conserva
o mesmo poder em relao aos cessionrios ou sub-rogados nos direitos daqueles que realizaram a
nomeao. No direito francs, criou-se um rgo de defesa dos interessados, com a denominao de
Conseil de Surveillance, com o encargo de efetuar, no interesse coletivo dos associados,
fiscalizao permanente sobre a administrao da sociedade.
8
A representao, uma vez instituda, subsiste independentemente de qualquer manifestao volitiva
e, pelo princpio da continuidade, perdura at que, cessando a razo dela, com a terminao do
edifcio, cessa automaticamente.
Os atos da Comisso de Representantes obrigam como em todo outro caso de representao.
Entretanto, sendo do interesse dos adquirentes o que ela resolve, cabe assembleia destes, pelo voto
da maioria absoluta dos contratantes, a faculdade de revogar qualquer deciso por ela tomada.
bvio que os adquirentes no tm o dever de se vincularem, em razo de atos praticados pelos
seus representantes, contra os prprios interesses. Contudo, no lhes , tambm, lcito proceder
discricionariamente. Seu direito de revogar tem um limite, que o respeito aos direitos de terceiros
quanto aos efeitos j produzidos (art. 50, 2.).
As atribuies da Comisso de Representantes variam em razo da natureza do contrato, se
empreitada ou administrao.
Cessar o poder de representao: a) pela terminao da obra; b) pela renncia; c) pela
revogao; d) pela morte.
Constituda a Comisso para representar os adquirentes na fase de construo, extinguem-se com
esta os seus poderes. uma representao causal, e ao mesmo tempo vinculada. Desde que no haja
mais razo de sua existncia, extinguem-se os poderes. E esta concluso tanto mais imperativa
como a entrega do edifcio sugere, desde logo, pela utilizao condominial, a eleio do sndico,
sua vez representante dos comunheiros, igualmente legal e voluntrio, conforme visto acima (v. n. 99,
supra). O Supremo Tribunal Federal considerou que os poderes no cessam necessariamente com a
terminao da obra, perdurando para solucionar dbito do condmino inadimplente (RE n. 81.144 de
So Paulo, Dirio da Justia, de 29 de setembro de 1978, p. 7.589); ainda o STF (Revista Forense,
v. 264, p. 158) reconhece poderes da Comisso para solucionar dbito de condmino inadimplente.
A legitimidade da comisso para atuar em juzo, em ao em que postulava em nome dos
adquirentes a outorga das escrituras e, ainda, a reparao de perdas e danos, foi reconhecida pelo
STJ, por maioria, por tratar a questo de direitos individuais homogneos e em razo do contexto
normativo que atualmente admite as aes coletivas.
9
Os membros eleitos da Comisso podem ter seus motivos de abdicar da representao; ausncia
definitiva ou temporria, interesses conflitantes, falta de tempo disponvel, desentendimento com os
adquirentes ou qualquer outra razo que aconselhe o seu afastamento. E no lgico que, contra a
vontade, permaneam sujeitos aos deveres de representantes. Cabe-lhes, obviamente, a faculdade de
renncia representao, caso em que a Assembleia far a substituio. Cumpre ressalvar, como
em todo caso de representao, que o trmino voluntrio no pode surpreender os representados,
cumprindo aos renunciantes praticar aqueles atos que se no possam interromper ou concluir os que
sejam urgentes.
Como em toda espcie de representao, o representante pode ser afastado pela vontade dos
representados. A Assembleia tem, pois, o direito de revogar o poder de representao.
A Lei n. 4.591/1964 no estabelece critrio para a revogao, deixando ao arbtrio dos
interessados a meno das condies de exerccio, forma de preenchimento das vagas ocasionais,
substituio eventual ou no caso de realizar o membro eleito a alienao de seus direitos a terceiro, e
ainda a propsito de sua destituio (art. 50, 3.). Tudo, porm, subordinado s limitaes legais,
especialmente naquilo que traduzir preceituao de ordem pblica.
Pode acontecer, tambm, que o contrato nada preveja. Ainda assim, a destituio h de ser
reconhecida como um direito da Assembleia, porque o conflito de interesses ou a perda da confiana
do representado no representante cria uma situao insustentvel. E de princpio que sempre assiste
ao comitente a faculdade de interromper a comisso.
Em qualquer hiptese, porm, de reserva expressa da faculdade de destituir ou de omisso do
instrumento, a destituio estar sujeita a certas exigncias cautelares. Para que se no instilem a
insegurana e a instabilidade, preciso resguardar com um quorum especial a deciso revogatria.
E, para que no fique ao sabor de maioria eventual, somente pela maioria absoluta dos votos dos
contratantes (computados igualmente os cessionrios e sub-rogatrios) deve ter validade a
deliberao da Assembleia, revogando o poder da Comisso, ad instar do que a Lei n. 4.591
prescreve para a revogao dos atos da Comisso.
A revogao, como a renncia, pode alcanar a Comisso inteira ou qualquer dos seus membros,
porque as razes justificativas de uma ou de outra podem alcanar a totalidade de seus integrantes,
bem como atingir um ou alguns.
Sobre a morte pouco h o que dizer. a causa determinante da cessao das relaes jurdicas,
notadamente quando se estabelecem intuitu personae, como o caso da representao, filha da
confiana desfrutada pelo representante junto aos representados. Morrendo o membro da Comisso,
no lhe sucedem os herdeiros no poder ou na investidura, porm a substituio se impe, na forma do
previsto no contrato, ou mediante eleio pela Assembleia, na omisso deste.
155. A construo por empreitada admite a estipulao do preo fixo, como do preo reajustvel,
por ndices previamente determinados. O Cdigo Civil de 1916 (art. 1.246) j previa a
inalterabilidade do preo da empreitada, ainda no caso de alta dos materiais ou dos salrios.
Entretanto, se dvidas ocorreram quanto admissibilidade do reajustamento convencionado no
prprio contrato, estas se desfizeram com a inovao dos bons princpios, como tivemos ensejo de
examinar em estudo especial.
10
A Lei n. 4.591 franqueia ambas as modalidades de empreitada de construo (art. 55), mas,
obviando as deturpaes de conceito que tanto perturbaram os contratos de empreitada na edificao
de prdios, notadamente na poca inflacionria, esclarece que, contratada a empreitada por preo
fixo, este irreajustvel. Quem pretenda o direito de rever o preo ter de usar desde logo da
franqueza necessria e contrat-lo abertamente. Se convencionar preo certo, suportar as
consequncias, ainda que lhe advenham prejuzo e sacrifcio.
Reversamente, se pretender o empreiteiro o direito de reajustar, dever mencion-lo com clareza e
expressamente precisar as pocas, as formas e as bases do reajustamento, fora dos quais no lhe
assiste o direito de variar o valor (art. 55, 1. e 2.).
Cabem Comisso de Representantes a atribuio de fiscalizar o andamento da obra, a
observncia do projeto, e bem assim o clculo do reajustamento, que aprovar com fora obrigatria
para os adquirentes, salvo, naturalmente, revogao pela Assembleia, conforme visto acima (n. 153,
supra).
Os adquirentes no podem, em nenhum caso, ser surpreendidos pela pretenso de reajuste.
A uma, porque nunca se presume a faculdade de reajustamento. Na falta de expressa referncia, os
contratos de empreitada entendem-se a preo fixo (art. 55, 6.). Empreiteiro que deseje reajustar
ter de diz-lo abertamente.
A duas porque, adotado o critrio do reajustamento, o empreiteiro obrigado a trazer os
interessados devidamente informados dele, apregoando em toda publicidade ou propaganda escrita,
alm de discriminar tambm, com toda clareza, o valor da quota do terreno e o preo da construo.
As mesmas aluses tero de constar de qualquer documentao relativa incorporao, tais como
cartas-propostas, escrituras, documentos provisrios, recibos de inscrio (art. 56, 1. e 2.).
A discriminao da quota do terreno tem como objetivo deixar bem claro que sobre ela no
podero incidir os ndices de reajustamento, por se tratar de um valor naturalmente estvel.
156. A construo pode ser por administrao ou a preo de custo, na qual os adquirentes
assumem a responsabilidade pelo pagamento do custo integral da obra. Ainda que do contrato conste
a estimativa de seu preo, ser meramente informativo. Pela prpria natureza, a construo, sob este
regime, traduz o encargo de custeio total pelos adquirentes, na forma do que ficar previsto no
contrato, ou em proporo das fraes ideais do terreno (art. 58).
No entanto, neste contrato, a lei acautela os adquirentes contra a malversao de suas economias,
determinando que as faturas, as duplicatas, os recibos e quaisquer documentos sejam emitidos em
nome do condomnio dos contratantes, para o que se torna desde logo necessrio identific-lo. Se o
mesmo construtor tocar simultaneamente mais de uma obra, ter de efetuar as encomendas e os
pedidos em nome de cada uma, para que os ttulos e as quitaes venham discriminados (art. 58,
1.).
A fim de evitar, por outro lado, a confuso de contas e o mau emprego dos recursos de um prdio
em outro, as contribuies dos adquirentes sero, igualmente, recolhidas em contas individuadas e
distintas, a serem movimentadas na forma que o contrato prev (art. 58, 2.), inclusive com o visto
da Comisso de Representantes ou de um de seus membros, se assim ficar estipulado. Grandes
prejuzos tm sido exatamente causados pelo mau emprego das verbas, quando o dinheiro dos
adquirentes de unidades em um edifcio desviado para outro construdo pelo mesmo profissional e,
quando se informam aqueles, l se foram os recursos e vem a falta de numerrio.
No regime de construo por administrao, obrigatrio (art. 59 e seus pargrafos) que o
contrato registre o oramento do custo da obra, com estrita observncia dos critrios e das normas
padronizados para cada tipo de prdio pela ABNT, segundo o disposto no art. 53 da Lei n. 4.591, e
estudado acima (V. n. 135, supra).
As revises de estimativas so semestrais, acompanhadas pela Comisso de Representantes. Os
esquemas de contribuio podem ser alterados nos quantitativos, nas pocas e na distribuio das
prestaes. No entanto, em caso de majorao destas, o novo esquema ser comunicado aos
contratantes com antecedncia mnima de 45 dias, em relao s datas em que sero feitos os
recolhimentos das prestaes alteradas (art. 60 e pargrafo).
Posteriormente Lei n. 4.591/1964, novos critrios de reajuste passaram a admitir a atualizao
mensal ou anual dos preos, como referido acima, no n. 155.
Para o caso de construo por administrao a Comisso de Representantes se torna mais til e
sua presena mais assdua. Se na empreitada, especialmente reajustvel, a fiscalizao necessria,
mais ainda o ser na construo por preo de custo, sujeita a erros, a desvios, a m orientao. Da
haver a Lei do Condomnio e Incorporaes cuidado particularmente do assunto (art. 61),
minudenciando as suas atribuies:
a) examinar os balancetes, organizados pelos construtores, dos recebimentos e das despesas do
condomnio dos contratantes, aprov-los ou impugn-los, examinando a documentao respectiva;
b) fiscalizar concorrncias relativas s compras dos materiais necessrios obra ou aos servios
a ela inerentes;
c) contratar, em nome do condomnio, com qualquer condmino, modificaes por ele solicitadas
em sua respectiva unidade, a serem administradas pelo construtor, desde que no prejudiquem
unidade de outro condmino e no estejam em desacordo com o parecer tcnico do construtor;
d) fiscalizar a arrecadao das contribuies destinadas construo;
e) exercer as demais obrigaes inerentes a sua funo representativa dos contratantes e
fiscalizadora da construo e praticar todos os atos necessrios ao funcionamento regular do
condomnio.
Tambm para esta modalidade de contrato de construo a lei manda que se especifiquem em toda
publicidade o preo da frao ideal do terreno e o montante do oramento atualizado do custo da
construo, com a referncia precisa do ms a que o oramento se reporta e padronizao. As
mesmas indicaes constaro das cartas-propostas, escrituras e demais documentos.
157. O contrato de construo, qualquer que seja a modalidade adotada, como bilateral que , tem
de ser rigorosamente cumprido, tanto da parte do construtor (seja ele o incorporador ou no) como
da parte dos adquirentes.
Podero dele constar clusulas normais, nessas avenas, como o pagamento dos juros de mora,
condio resolutiva etc.
Entretanto, no teve a lei o propsito de instituir um sistema de princpios com o intuito exclusivo
de defender os adquirentes. certo que o fez, e nem podia deixar de ser assim, pois o incorporador e
o construtor, como tcnicos e como profissionais de seus ofcios, esto amparados pela experincia,
como ainda pelas suas organizaes empresariais, sempre dotadas de assistncia jurdica eficiente.
Procurou, tambm, acautelar o construtor contra a falta de pagamento e condicionou o recebimento
das unidades quitao com os compromissos. Na verdade, cada contratante somente ser imitido
na posse da unidade adquirida se estiver em dia com as obrigaes assumidas, inclusive as relativas
construo. At que o pagamento se efetive, o construtor, o incorporador e o condomnio, conforme
o caso (Lei n. 4.591, art. 52), tero direito de reteno sobre a respectiva unidade. Veio a lei
resolver o caso definitivamente, com justia, e evitar litgios. claro que os adquirentes no podem
pretender que em relao a eles sejam cumpridas as obrigaes de que so credores, se esto em
dbito. O direito comum prev, com a exceptio non adimpleti contractus (e no caso pode ser levada
ao rigor de exceptio non adimpleti rite contractus), que o contratante em falta com os seus
compromissos contratuais no pode exigir o implemento dos do outro.
11
Controvertiam os escritores
e vacilavam os Tribunais quanto ao reconhecimento de reteno ao construtor. Com o tempo,
propendeu-se para uma orientao favorvel. E ultimamente, no obstante as divergncias de
fundamentao, prevaleceu entre os nossos civilistas a ideia de reconhecer direito de reteno ao
empreiteiro-construtor, acompanhados de perto pela jurisprudncia.
12
-
13
Todavia, as dvidas
levantadas a propsito do direito de reteno ficam desfeitas pela palavra do legislador. No
importa que o adquirente tenha cumprido antes os seus deveres. O que a lei quer que, no momento
da entrega, fiquem acertadas todas as contas. No vindo a unidade a contento, o adquirente pode
enjeit-la, mas, no estando em dia com as suas obrigaes, no tem direito a receber, podendo o
credor ret-las, at que o devedor satisfaa todas as suas obrigaes. O direito de reteno estende-
se ao dbito pelos reajustamentos, devidos ao construtor.
14
Tendo em vista que o art. 52 da Lei n. 4.591/1964, que assegura o direito de reteno contra o
adquirente em atraso, se acha localizado na Seo I do Captulo III, que trata Da Construo em
Geral, deve aplicar-se tanto construo por empreitada quanto ajustada por administrao.
158. Embora no seja personalssimo, no sentido de que o construtor tem a liberdade de
subcontratar mo de obra e trabalhos especializados, e de que a morte do construtor pe termo
relao jurdica criada,
15
a construo do edifcio ou do conjunto de edificaes, qualquer que seja a
modalidade escolhida, da responsabilidade do construtor, que no tem o direito de transferir a
outro profissional a execuo da obra nem tem a faculdade de se liberar dos compromissos
assumidos, a no ser por acordo bilateral ou com a entrega das unidades concludas e acabadas nos
termos das especificaes.
claro que, celebrado o contrato de construo com uma sociedade, as alteraes por que passe
esta no o atingem, seja na estrutura societria propriamente dita (substituio de scios, entrada de
novos ou sada de antigos), seja na direo tcnica (afastamento ou substituio dos engenheiros
responsveis). O elemento subjetivo da relao jurdica no se modifica e o contrato de construo
subsiste em seus termos originrios.
Reversamente, o trespasse ou alienao da unidade autnoma, salvo clusula proibitiva, lcito,
porque, se do lado do construtor as condies pessoais de idoneidade tcnico-financeira so
consideradas, os adquirentes de unidade no se representam pelos mesmos elementos e requisitos.
1
Frdric Denis, Socits de Constructions et Coproprit des Immeubles diviss par Appartements, p. 11.
2
Cdigo Civil de 2002: Art. 425. lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste Cdigo.
3
Girard, Droit Romain, p. 618; Irmos Mazeaud, Leons de Droit Civil, v. II, n. 111; Josserand, Cours de Droit Civil Positif
Franais, v. II, n. 19; Messineo, Dottrina Generale dei Contratto, p. 233 e segs.; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de
direito civil, v. III, n. 190.
4
N.A.: O Banco Nacional da Habitao foi extinto em 1986. As normas continuam a ser editadas pela ABNT, notadamente para
atualizao; trata-se de entidade privada responsvel pela normalizao tcnica no Pas e pelo fornecimento da base necessria ao
desenvolvimento tecnolgico brasileiro.
5
Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, p. 193.
6
Dada a variedade de fontes de apurao de ndices de preos que vieram a ser desenvolvidas nas dcadas posteriores entrada em
vigor da Lei n. 4.591/1964, passaram a ser convencionados nos contratos de construo (ou mesmo de venda de unidade como coisa
futura) outros ndices alm daqueles apurados pelos sindicatos.
7
Salvador Pugliatii, Introduccicn al estudio del derecho civil, p. 245 e segs.; Serpa Lopes. Curso de direito civil, p. 195 e segs.; Von
Tuhr, Derecho civil, v. III, 2 parte, 84; De Page, Irait, v. I, n. 31 e segs. Caio Mario da Silva Pereira, Instituies de direito
civil, I, n. 106 e segs.
8
Frdric Denis, Socits de Constructions et Coproprit des Immeubles divises par Appartements, p. 48.
9
Incorporao. Comisso de Representantes. Direitos dos adquirentes das unidades. Tratando-se de direitos individuais homogneos,
decorrentes do vnculo entre adquirentes das unidades e incorporador, de se reconhecer a legitimidade da comisso de
representantes para defend-los em juzo. Interpretao das normas da Lei n. 4.591/64 em consonncia com o contexto normativo em
que esto hoje inseridas, a admitir as aes coletivas (STJ, REsp 30181-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ 13.03.1995).
10
Caio Mrio da Silva Pereira, Empreitada, Revista dos Tribunais, v. 245, p. 7.
11
Serpa Lopes, Excees substanciais, passim.
12
Arnoldo Medeiros da Fonseca, Direito de reteno, p. 228; J. E. Miranda Carvalho, Contrato de empreitada, p. 352; Magalhes
Gomes, Direito de reteno no Cdigo Civil brasileiro, p. 267; Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, p. 269.
13
Cobrana. Constituio de comisso de representantes do condomnio. Ato vlido. Contrato de construo pelo sistema de
administrao. Responsabilidades dos condminos com as despesas. Existncia da dvida. Manuteno da sentena. Desprovimento
do apelo. O sistema escolhido para consecuo da obra foi o de administrao, onde deve haver comunho de esforos e participao
de todos os interessados. Estabelece a Lei n. 4.591/64 que cada contratante s ser imitido na posse de sua unidade se estiver em dia
com as obrigaes assumidas, inclusive as relativas construo, exercendo o construtor e o condomnio, at ento, o direito de
reteno sobre a respectiva unidade (TJRJ, 19. Cmara Cvel, Apelao Cvel n. 2007.001.26009, rel. Des. Vera Maria Van
Hombeeck, j. 31.07.2007).
14
Revista do Tribunal de Justia da Guanabara, v. 28, p. 436.
15
Hely Lopes Meirelles. ob. cit., p. 552.
158-A A atividade da incorporao imobiliria sofre incidncia de impostos cujo fato gerador
seja a propriedade, como o imposto predial e territorial urbano IPTU, assim como a tributao
sobre a renda e outros impostos, taxas e contribuies relacionadas atividade empresarial do
incorporador, entre elas a Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, a
Contribuio Social sobre o Lucro Lquido CSLL da empresa, o Imposto Sobre Servios de
Qualquer Natureza ISSQN, entre outros.
Em regra, a incorporao exercida por sociedades empresrias, razo pela qual registramos
neste captulo breves anotaes sobre os aspectos tributrios fundamentais da atividade.
contribuinte desses impostos a empresa incorporadora, qual incumbe o pagamento das
obrigaes tributrias e previdencirias sobre os resultados gerais da empresa.
Em relao ao Imposto sobre a Renda, trs so, fundamentalmente, os sistemas de tributao dos
resultados das empresas, em geral: o do lucro real, o do presumido e o do arbitrado;
excepcionalmente, admite-se a adoo de um regime especial tributrio (RET) nas incorporaes
submetidas ao regime da afetao.
Geralmente, as empresas incorporadoras mantm registros contbeis separados dos seus
empreendimentos, estejam eles ou no submetidos ao regime da afetao patrimonial, do qual j
tratamos.
Os resultados dos diversos empreendimentos desenvolvidos por uma mesma sociedade
incorporadora so reunidos no seu balano geral e, uma vez consolidados, apurado o lucro
tributvel no perodo, sobre o qual a sociedade pagar o respectivo imposto de renda e a CSLL. A
apurao se faz mediante procedimentos sucessivos, explicitados no Regulamento do Imposto de
Renda RIR: primeiro, renem-se os resultados de todos os empreendimentos da sociedade para
apurao do lucro real; cada empreendimento gera um resultado que, somado aos resultados no
operacionais e s participaes, resultar no lucro lquido, a que se refere o art. 248 do RIR; o lucro
lquido ajustado pelas adies, excluses ou compensaes, restando, por fim, o lucro real, que
representar a base de clculo do imposto de renda da sociedade incorporadora.
A apurao de resultado pelo lucro real o sistema-padro e pode ser aplicada tambm nas
incorporaes sujeitas ao regime da afetao, pois a criao de um patrimnio de afetao no
importa em sua excluso do patrimnio geral da sociedade; assim, na medida em que cada
patrimnio de afetao continua integrando o patrimnio geral da sociedade, seu resultado somado
aos demais, adotando-se o mesmo procedimento determinado pelo RIR.
que a criao de um patrimnio de afetao no resulta em ciso do patrimnio geral para
criao de um novo patrimnio, distinto do patrimnio geral, mas apenas atribui autonomia funcional
a certo conjunto de direitos e obrigaes, de modo a assegurar o cumprimento da finalidade para a
qual determinado bem foi destinado, e esse ncleo patrimonial opera em articulao com o
patrimnio geral do titular. Explica Caio Mrio da Silva Pereira: eles [os bens afetados] se
prendem ao fim, porm continuam encravados no patrimnio do sujeito; no h, pois, razo para
romper com a concepo tradicional da unidade do patrimnio, com a qual se concilia a ideia de
poderem existir, no patrimnio, massas de bens objetivamente considerados.
1
Pois bem. Cumprida a funo, os direitos e obrigaes que constituem o patrimnio de afetao
livram-se do vnculo e passam a ser considerados livres e desembaraados no patrimnio geral do
incorporador, a se apurando o lucro real da empresa, mediante reunio dos resultados de todas as
incorporaes sem considerar o antigo encargo; assim, o lucro operacional oriundo de cada
incorporao, somado aos resultados no operacionais e s participaes, propiciar um lucro
lquido, que, ajustado pelas adies, excluses ou compensaes, constituir o lucro real (RIR, art.
246), que representar a base de clculo (RIR, art. 219) do imposto de renda do incorporador e
instituidor do patrimnio de afetao, tudo de acordo com o sistema do lucro real.
O princpio se aplica a todos os demais tributos e contribuies decorrentes da atividade
empresarial, como a CSLL, o PIS e a COFINS, que constituem encargo do negcio da empresa
incorporadora e, embora sejam apurados e pagos separadamente, por patrimnio de afetao, so
computados no patrimnio geral da sociedade incorporadora.
No entanto, independentemente da apurao dos tributos federais pelo sistema do lucro real, a
empresa incorporadora pode optar pelo sistema do lucro presumido, se o resultado do
empreendimento se situar abaixo de determinado limite estabelecido pela lei. Nessa hiptese, pagar
pelos tributos federais uma alquota fixa.
Alm desses mecanismos, a Lei n. 10.931/2004 criou outro sistema, denominado Regime Especial
Tributrio (RET), destinado exclusivamente s incorporaes sob afetao, pelo qual a sociedade
incorporadora pode optar, se lhe convier; isso significa que a sociedade incorporadora tem a
faculdade de adotar o sistema do lucro real ou o do presumido ou do RET, sua livre escolha. Por
esse sistema, os tributos federais so pagos pela incorporadora com base numa alquota fixa aplicada
sobre a receita mensal recebida; distingue-se do sistema do lucro presumido porque pode ser
aplicado em relao a qualquer empreendimento, independentemente do seu resultado, no havendo o
limite legal que constitui requisito para adoo do sistema do lucro presumido. Registre-se, por
relevante, que, tendo optado pelo RET, durante todo o perodo em que estiver em curso a
incorporao, enquanto perdurarem direitos de crdito ou obrigaes do incorporador junto aos
adquirentes (Lei n. 10.931/2004, art. 1), a sociedade incorporadora deve apurar e pagar
separadamente os impostos e as contribuies federais referidos nesse regime de tributao especial,
sendo certo que essa apurao e pagamento separados no interferem no tratamento tributrio
adotado para o patrimnio geral da sociedade; s depois de cumprida a funo da afetao que o
conjunto de direitos e obrigaes anteriormente afetado passa a receber o tratamento tributrio
adotado para o patrimnio geral da sociedade.
Quanto ao ISS, considerando que seu fato gerador , em regra, a prestao do servio da
construo do conjunto imobilirio, esse tributo incidir nas operaes em que o adquirente celebre
contrato de construo, seja com a incorporadora (se tambm for construtora) ou com construtora
diversa da incorporadora, contrato esse que, como j vimos, coligado a um contrato de venda, ou
de promessa de venda, da frao ideal do terreno; nesse caso, o contrato de incorporao gera a
incidncia de dois impostos: o ISS, em relao aos servios da construo, e o Imposto de
Transmisso Inter Vivos (ITBI), sobre o preo da venda da frao ideal do terreno. Diversa a
situao na qual o incorporador contrate com o adquirente a venda, ou promessa de venda, da
unidade imobiliria como coisa futura, com preo certo, na qual assuma a obrigao de promover a
construo por si ou por terceiro, mas por sua conta e risco, custe o que custar, em operao
convencionada a preo global, compreendendo o preo da frao ideal e o preo da construo;
nesse caso incide to somente o ITBI, tendo como base de clculo o preo global de venda, no
havendo incidncia do ISS.
2
Quanto ao imposto incidente sobre a propriedade ou a posse do imvel (IPTU), a regra geral a
sujeio passiva da incorporadora no curso da obra e at que a conclua e entregue as unidades aos
adquirentes (Cdigo Tributrio Nacional, arts. 132 e 134), admitida a responsabilizao dos
adquirentes por sucesso, caso existam dbitos fiscais sobre o imvel por ocasio da transmisso da
propriedade, salvo quando constar do ttulo de transmisso a prova da quitao (CTN, art. 130).
assegurada aos adquirentes, entretanto, ao regressiva para haver da empresa incorporadora o
ressarcimento dos encargos anteriores venda, exceto nas hipteses em que eles tenham assumido
expressamente a responsabilidade por esses dbitos.
Ainda a propsito do IPTU, a Smula n. 399, referindo-se aos imveis objeto de promessa de
compra e venda (contrato frequentemente empregado na atividade da incorporao), dispe que
cabe legislao municipal estabelecer o sujeito passivo do IPTU. Fundamenta-se a Smula em
que tal opo visa facilitar o procedimento de arrecadao (REsp n. 475.078-SP, rel. Min. Teori
Albino Zavascki, DJ 27.09.2004).
Importa anotar, entretanto, que o art. 72 da Lei n. 11.977/2009, ao tratar das aes de execuo de
dbitos de IPTU e de cobrana de despesas de condomnio, determina a notificao do promitente
vendedor, do fiducirio e, ainda, dos titulares da propriedade ou do domnio til nas situaes de
usufruto, uso ou habitao, partindo do pressuposto de que, em relao aos primeiros, a propriedade
tem funo de garantia e, em relao ao nu-proprietrio, sua propriedade desprovida de contedo,
da por que seus titulares no esto legitimados a figurar no polo passivo dessas aes.
3
Sabe-se que os Enunciados da Smula gozam de certa fora de persuaso, que, entretanto, no
absoluta, da por que no se aplica indistintamente a todos os casos; antes, reclama interpretao
conforme a Constituio e adequada ponderao, mediante cotejo entre os paradigmas dos quais se
originou e as peculiaridades do caso concreto para o qual vier a ser invocada.
Dada essa realidade, de se presumir que as particularidades das diversas situaes proprietrias
e possessrias a que se referem os arts. 132 e 134 do CTN levem a uma futura reviso da Smula,
sobretudo luz dos conceitos extrados do direito privado, que, conforme o art. 110 do CTN, devem
orientar a construo legislativa correspondente.
A relativa complexidade das situaes possessrias oriundas da promessa de compra e venda e da
alienao fiduciria, em cotejo com a propriedade conservada pelo promitente vendedor (que alguns
autores caracterizam como garantia) e com a propriedade fiduciria atribuda ao credor pelo contrato
de alienao fiduciria, exigem especial rigor hermenutico para adequada definio dos respectivos
efeitos tributrios, seja ante o risco de, por interpretao aodada, atribuir efeitos de propriedade
plena propriedade conservada pelo promitente vendedor e quela atribuda ao proprietrio
fiducirio em garantia, pelo simples fato de o direito de que eles esto investidos chamar-se
propriedade (plena ou fiduciria). E, por razes anlogas, h o risco de se tomar toda e qualquer
posse como fato gerador de impostos sobre o patrimnio.
Em razo dessa complexidade, ateno para a norma de hermenutica do art. 110 do CTN,
4

indispensvel para que, em relao aos efeitos tributrios, seja observada a conotao legal
atribuda propriedade, posse e propriedade fiduciria em garantia, decorrente da singularidade
das situaes jurdicas que integrem.
Assim, fixando a ateno no art. 1.228 do Cdigo Civil, que dispe sobre o direito de
propriedade, percebe-se com absoluta clareza que a conotao do nome propriedade corresponde ao
contedo econmico dos elementos que caracterizam esse direito real uso, gozo e disposio ,
no sendo dado ao legislador tributrio, seja ele federal, estadual ou municipal, equipar seu conceito
ao da propriedade conservada no patrimnio do promitente vendedor ou ao da propriedade
fiduciria em garantia.
a partir dessas noes elementares que o direito positivo contemporneo (Cdigo Civil, arts.
1.417 e 1.418, Lei n. 9.514/1997, 8. do art. 27, entre outras) confere posse ao promitente
comprador e ao devedor fiduciante com fundamento no vnculo de direito real que tm sobre o
imvel, e no a partir de mero direito pessoal de fruio, como so os casos da locao ou do
comodato. Ao faz-lo, o legislador segue a lgica dos arts. 1.403, 1.413 e 1.416 do Cdigo Civil,
que imputam os tributos sobre o imvel ao usufruturio, ao usurio e ao titular da habitao.
5
Dadas essas e outras complexas situaes relacionadas obrigao tributria de pagamento do
IPTU pelo possuidor, logo aps a edio da Smula o prprio STJ reconheceu, ao julgar o REsp n.
1204294-RJ, a sujeio passiva exclusiva do promitente comprador, nos casos em que este estiver
imitido na posse, com promessa irrevogvel e registrada no Registro de Imveis, pois nesse caso a
promessa lhe confere direito real, com os atributos que caracterizam o direito de propriedade,
hiptese em que h de prevalecer a essncia do direito sobre a forma jurdica.
6
1
Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito privado, 20. ed., 2004, v. I, p. 400.
2
Tributrio. ISS sobre construo. Incorporadora imobiliria. Inexigibilidade. 1. Conforme decidido no REsp n. 1166039/RN, a
incorporao poder adotar um dos seguintes regimes de construo: a) por empreitada, a preo fixo, ou reajustvel por ndices
previamente determinados (Lei n. 4.591/64, art. 55); b) por administrao ou a preo de custo (Lei n. 4.591/64, art. 58); ou c) por
contratao direta entre os adquirentes e o construtor (Lei n. 4.591/64, art. 41). 2. Nas duas primeiras hipteses, o servio prestado
por terceira empresa, contratada pela incorporadora ou pelos adquirentes, que se organizam em regime de condomnio. Contribuinte do
ISS sobre o servio de construo, naturalmente, ser a respectiva prestadora, e no o tomador. 3. Se houver contratao direta, a
construo feita pela incorporadora em terreno prprio constitui simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporao; o
incorporador no presta servio de construo civil ao adquirente, mas para si prprio. 4. Conclui-se que a incorporadora imobiliria
no assume a condio de contribuinte da exao (STJ, REsp n. 1212888-RN, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.04.2011).
3
Lei n. 11.977/2009: Art. 72. Nas aes judiciais de cobrana ou execuo de cotas de condomnio, de imposto sobre a propriedade
predial e territorial urbana ou de outras obrigaes vinculadas ou decorrentes da posse do imvel urbano, nas quais o responsvel pelo
pagamento seja o possuidor investido nos respectivos direitos aquisitivos, assim como o usufruturio ou outros titulares de direito real
de uso, posse ou fruio, ser notificado o titular do domnio pleno ou til, inclusive o promitente vendedor ou fiducirio. Nesse
aspecto, a posio do promitente vendedor e do fiducirio tem certa semelhana com a do terceiro prestador de garantia hipotecria,
que, na ao de execuo, deve ser intimado da penhora do seu imvel, como dispe o art. 655, 1.
o
, do Cdigo de Processo Civil:
Na execuo de crdito com garantia hipotecria, pignoratcia ou anticrtica, a penhora recair, preferencialmente, sobre a coisa
dada em garantia; se a coisa pertencer a terceiro garantidor, ser tambm esse intimado da penhora (grifamos).
4
Cdigo Tributrio Nacional: Art. 110. A lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e
formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas
Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar competncias tributrias.
5
Sobre essa lgica o STJ construiu toda a jurisprudncia que confirma a imputao do IPTU ao usufruturio, fundamentando-se em que,
em tese, o sujeito passivo do IPTU o proprietrio e no o possuidor, a qualquer ttulo (...). Ocorre que, em certas circunstncias, a
posse tem configurao jurdica de ttulo prprio, de investidura do seu titular como se proprietrio fosse. (...) nas hipteses de usufruto
de imvel, no h falar em solidariedade passiva do proprietrio e do usufruturio no tocante ao imposto sobre a propriedade predial e
territorial urbana quando apenas o usufruturio quem detm o direito de usar e fruir exclusivamente do bem (REsp n. 203.098/SP,
rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 08.03.2000, e REsp n. 691.714-SC, rel. Min. Franciulli Neto, entre outros).
6
Processual civil. Tributrio. IPTU. Contrato de promessa de compra e venda de imvel. Legitimidade passiva do possuidor (promitente
comprador) e do proprietrio (promitente vendedor). 1. certo que a jurisprudncia desta Corte Superior de Justia no sentido de
que tanto o promitente comprador (possuidor a qualquer ttulo) do imvel quanto seu proprietrio/promitente vendedor (aquele que tem
a propriedade registrada no Registro de Imveis) so contribuintes responsveis pelo pagamento do IPTU. Cumpre destacar que no
REsp n. 1110551/SP e no REsp n. 1111202/SP, de minha relatoria, julgados em 10.06.2009, DJe 18.06.2009, submetidos ao Colegiado
pelo regime da Lei n. 11.672/2008 (Lei dos Recursos Repetitivos), que introduziu o art. 543-C do CPC, reafirmou-se o posicionamento
acima exposto. 2. No entanto, o acrdo de fls. 141/147, proferido na forma do disposto no art. 543-C, 8., do CPC, bem demonstrou
a inaplicabilidade desse entendimento ao caso concreto, nos seguintes termos: O acrdo proferido por este Colegiado teve por
fundamento no a s existncia de contrato de promessa de compra e venda do imvel gerador do tributo, mas as especficas
circunstncias de haver ele sido firmado em carter irrevogvel e irretratvel, com imediata imisso do promitente-comprador na
posse, e subsequente averbao no Registro de Imveis (da advindo os efeitos jurdicos previstos nos arts. 1.417 e 1.418 do Cdigo
Civil), alm do manifesto exaurimento do prazo para usucapio do bem. Contornos especficos, que fazem destacar-se um caso
particular na massa de demandas repetitivas, reclamam detido pronunciamento jurisdicional, como forma mesmo de aperfeioar o
regime estabelecido na Lei n. 11.672/08 (STJ, 2. Turma, REsp n. 1204294/RJ, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 21.06.2011).
159. Toda lei dotada de sano, embora a intensidade desta varie, o que suscitou mesmo
distribu-las em perfeitas, menos que perfeitas e imperfeitas, conforme expusemos e explicamos em
nossas Instituies de direito civil (v. I, n. 21), arrimado a bons autores, tanto nossos quanto alheios.
Aqui, em termos de incorporao e construo de edifcios, antes da Lei n. 4.591/1964 imperavam
a desordem e a irresponsabilidade. Foi com enorme esforo que conseguimos,
1
fazendo apelo a toda
sorte de invocaes e citaes, construir a figura do incorporador e definir os seus deveres.
Entretanto, sentamos a falta de sanes expressas, sempre nos parecendo que a omisso era uma
falha imperdovel do legislador. Interessado e experiente, o incorporador inseria no contrato
clusulas defensivas de seus interesses e criava uma tcnica de autoproteo, de que extraa os meios
necessrios a se resguardar contra o inadimplemento das obrigaes do adquirente. Sendo, porm,
convencionais as penas e institudas pelo incorporador, no tratava este de catalogar punies para si
prprio. E, por conseguinte, ficava o adquirente merc da outra parte, correndo a sorte de sua
honorabilidade.
A Lei do Condomnio e Incorporaes atribuiu a maior importncia ao fato, e no olvidou que a
sano necessria, seja como tcnica de intimidao, seja como arma de que se utiliza o
prejudicado, para chamar o contraventor ordem.
Tem, pois, a dupla funo, preventiva e punitiva. Vale como meio de defesa, em qualquer caso.
Ora traduz ameaa ao infrator potencial, alertando-o para o fato de que pode ser castigado se vier a
ofender a disposio da lei, ora significa o estabelecimento de um sistema repressivo por via do qual
os rigores da norma so levados quele que se afastar do comportamento normal. No esquecendo,
entretanto, da bilateralidade do contrato, cogitou de prever sanes igualmente bilaterais, desta
maneira alertando ambos os contratantes, em relao obrigatoriedade das avenas e dever de
observ-las.
160. lcito, diz a lei, estipular no contrato, sem prejuzo de outras sanes, que a falta de
pagamento, por parte do adquirente ou contratante, de trs prestaes do preo da construo
implique a sua resoluo (art. 63) ou respondam os direitos pela frao ideal adquirida e parte de
construo que se lhe adiciona.
primeira vista pareceria ocioso o preceito. da natureza do contrato bilateral a clusula
resolutiva. Se a tcita pacificamente aceita em nosso direito (V. n. 147, supra), por maioria de
razes a expressa perfeitamente cabvel.
O objetivo do legislador foi, porm, outro. No quis, to somente, dizer que a clusula resolutiva
pode ser expressamente ajustada. Foi mais longe, e prescreveu a sua extenso, o seu mecanismo e os
seus efeitos, conforme aqui examinaremos em seguida.
Quanto extenso, a clusula resolutiva vincula-se assim s prestaes originariamente
estabelecidas, como quelas resultantes de reajustamentos subsequentes ou aditivos contratuais. Pela
mesma razo que a inadimplncia das prestaes inicialmente estipuladas justifica a resoluo do
negcio jurdico, a falta de cumprimento, relativamente s geradas pelas revises de preo, as
fundadas no prprio contrato ou em alteraes subsequentes igualmente devem ter a mesma
consequncia.
Participam da mesma natureza das primitivas. O que descabe, no entanto, atribuir efeito
resolutivo a obrigaes unilateralmente impostas, vale dizer: se o adquirente for intimado a pagar
quantia que lhe exija o construtor, sem que se trate de prestaes nascidas de clusulas ajustadas, a
mesma consequncia no se lhe pode imputar, restando ao construtor a via judiciria, para obter o
seu acertamento e efetuar-lhe o recebimento.
A inovao de maior monta no tocante ao efeito da clusula resolutria est no seu mecanismo,
quanto ao contrato de construo. que ela, aqui, no opera pleno iure, porm requer a notificao
ao adquirente para que, no prazo de dez dias, purgue a mora (art. 63). Embora a exigncia contrarie,
em princpio, a natureza auto-operante da clusula resolutria expressa, o princpio no novo em
nosso direito, j que tambm o Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, relativamente aos
terrenos loteados, adotou critrio anlogo, retirando aqueles contratos do campo da mora ex re, e
exigindo sempre a interpelao ao devedor remisso, com o oferecimento de uma oportunidade de
emendatio morae, em prazo aberto.
2
Tambm aqui, no regime da Lei n. 4.591, adotou-se, para o contrato de construo, a regra da
mora ex persona. vista, pois, do preceito especial, neste caso ora examinado, dies non interpellat
pro homine. Para que a resoluo tenha cabida, mister a interpelao do devedor, para que emende
a mora no prazo de dez dias.
A notificao deve ser feita pessoalmente ao adquirente inadimplente, sob pena de nulidade de
todo o procedimento de cobrana e leilo, ressalvado ao arrematante o direito de reteno pelas
quantias que pagou e que reverteram em proveito da construo, como j decidiu o STJ.
3
Teve razo o legislador assim dispondo, porque alterou fundamentalmente o efeito da mora, no
contrato de construo. Pelo regime do Cdigo Civil a resoluo requer pronunciamento judicial.
Pelo da Lei n. 4.591/1964, no.
Desde a instituio desse procedimento especial pela Lei n. 4.591/1964, o procedimento
extrajudicial de execuo passou a ser legalmente admitido para cobrana de vrias espcies de
crditos, entre os quais se citam os crditos hipotecrios vinculados ao Sistema Financeiro da
Habitao (Decreto-lei n. 70/1966) e os crditos garantidos por propriedade fiduciria de bem
imvel (Lei n. 9.514/1997, art. 27).
161. Uma vez verificada a mora, por no ter o adquirente acudido intimao para que venha
emend-la, a Comisso de Representantes ficar autorizada, desde logo e de pleno direito, a efetuar a
pblica venda em leilo anunciado na forma do contrato, dos direitos do adquirente, assim da parte
construda, como da frao ideal, caso em que o arrematante se sub-rogar nos direitos e nas
obrigaes, quanto ao contrato de construo.
Se o maior lano encontrado no leilo for inferior ao desembolso efetuado pelo inadimplente, para
a quota do terreno e a construo, bem como despesas efetuadas, percentagens correspondentes
comisso (5%), multa (10%), honorrios advocatcios e anncios, considerar-se- no realizada a
venda, e a novo leilo se proceder, com prvio anncio.
Feita a arrematao, caber Assembleia-Geral dos Condminos, por votao unnime, direito de
preferncia para adjudicar, em benefcio do condomnio, os direitos leiloados, pelo mesmo preo e
nas mesmas condies da arrecadao efetuada pelo terceiro.
Apurado o preo da arrematao ou adjudicao, deduzir-se-lhe-o o dbito, os honorrios de
advogado, a percentagem relativa comisso (5%) e multa (10%) em benefcio do condomnio,
bem como despesas, inclusive com publicaes. O remanescente eventual ser, ento, restitudo ao
adquirente faltoso. Se justo que no compartilhe ele das vantagens nem da multa e comisso
instituda em favor do condomnio, no poder este, por outro lado, locupletar-se sua custa, retendo
a valorizao dos direitos do inadimplente.
Para os fins e as medidas prescritos como sano ao contratante infiel, a Comisso de
Representantes ficar investida de poderes irrevogveis, na vigncia do contrato de construo, para,
em nome do condmino inadimplente, praticar os atos necessrios, fixar condies, determinar
preo, outorgar escrituras, celebrar contratos, receber importncias, dar quitao, sub-rogar o
arrematante em direitos e obrigaes e imiti-lo na posse, transmitir-lhe domnio, responder pela
evico, receber citao, propor aes, constituir advogados (art. 63, 5.). Tudo isso
independentemente da outorga de mandato especial, porque, neste caso, os poderes vm da lei.
No se trata, como se percebe, de conferir poderes a determinada pessoa, porm, logicamente se
infere a existncia de atribuies ex vi legis, atribudas Comisso de Representantes, na sua
qualidade de rgo de defesa dos direitos da comunho e enquanto se no extinguir pela entrega das
unidades e da concluso do edifcio. Todas essas medidas se estabelecem no interesse dos
condminos, que seriam os prejudicados com o atraso do adquirente remisso. claro que o
construtor tem o direito de receber as prestaes a ele devidas. Contudo, claro, tambm, que a
mora dos adquirentes desequilibra a caixa e, consequentemente, altera o plano financeiro da obra. Se
o problema fosse to somente o das convenincias do construtor como parte contratante, resolver-se-
ia como em qualquer outro contrato bilateral: cobrana das prestaes ou invocao da clusula
resolutria, na forma do direito comum. Estando, todavia, em jogo, afora o interesse do construtor e
do adquirente em mora, todo o conjunto dos candidatos s demais unidades autnomas, a lei instituiu,
ento, este sistema que peculiar ao caso, e criou a tcnica das vendas em leilo, por autoridade da
Comisso de Representantes, investindo-a dos necessrios poderes irrevogveis para levar a efeito a
operao, em todas as suas fases.
A medida no se diria uma criao original de nosso direito ou uma inovao extravagante do
legislador de 1964. Ao revs, encontra bom amparo em bom exemplo. A lei francesa de 1938, que
regulamentou as sociedades de construo e a copropriedade dos imveis divididos por
apartamentos, autoriza a sociedade a excluir o scio faltoso e a proceder venda forada de seus
direitos sociais, mediante um procedimento simplificado, inspirado nas execues em Bolsa.
4
Cumpre, entretanto, salientar que o sistema institudo na Lei n. 4.591/1964, minudenciado acima,
no funciona de pleno direito. Ao contrrio, requer conveno expressa. o que se infere do
disposto no art. 63, que admite seja estipulada a resoluo do contrato, mas faculta, por outro lado,
fique expresso que, na falta de pagamento, pelo dbito respondam os direitos frao ideal do
terreno e parte construda, na forma do que estabelecem os seus pargrafos, como vimos acima.
Para se ter bem presente o princpio e ainda a natureza convencional da adoo do critrio institudo
nesta lei, convm ter vista o texto respectivo: lcito estipular no contrato, sem prejuzo de outras
sanes, que a falta de pagamento por parte do adquirente ou contratante, de trs prestaes do
preo da construo, quer estabelecidas inicialmente, quer alteradas ou criadas posteriormente,
quando for o caso, depois de prvia notificao com prazo de dez dias para purgao de mora
implique na resciso do contrato, conforme nele se fixar ou que, na falta de pagamento, pelo dbito
respondam os direitos respectiva frao ideal do terreno e parte construda e adicionada, na
forma abaixo estabelecida, se outra no fixar o contrato.
5
A aquisio da unidade leiloada, pelo prprio condomnio, tem suscitado problemas que nos
levam a uma referncia especial no n. 172-A.
162. Os poderes outorgados Comisso de Representantes, para os fins e o efeito previstos
acima (n. 161, supra), j vimos que so irrevogveis. Contudo, no se trata de uma irrevogabilidade
convencional, que a doutrina e a jurisprudncia tm entendido suscetvel, no obstante, de cessao,
uma vez que o mandante se sujeite s perdas e danos. Trata-se, porm, de poderes outorgados como
clusula ou condio para cumprimento de contrato bilateral, que o Cdigo Civil de 1916 j
considerava irrevogvel (art. 1.317, n. II e atual art. 684 do Cdigo Civil atual ) e cuja
irrevogabilidade vem reforada pelo disposto na mesma Lei do Condomnio e Incorporaes.
Esta, com efeito, alude condio do mandato, e por mais de uma vez. Refere-se-lhe no 5. do
art. 63, quando discrimina os poderes de que pode ser investida a Comisso de Representantes, para
todas as fases da operao de venda, desde a fixao de preo at a transmisso de domnio ao
arrematante, acrescentando que o mandato assim outorgado irrevogvel.
No contente, entretanto, com a disposio, exclui este mandato das hipteses legais de sua
cessao. Usa a lei uma linguagem inadequada, pois confunde na palavra revogao outros casos de
terminao do mandato. Revogao o ato de vontade do mandante. Entretanto, como no s por ele
se pe termo ao mandato, cuidou o 6. do art. 63 de acrescentar que a morte, falncia ou concordata
do condmino, ou sua dissoluo, se se tratar de sociedade, no revogaro o mandato, o qual
poder ser exercido pela Comisso de Representantes at a concluso dos pagamentos devidos,
ainda que a unidade pertena a menor. Cometeu falha tcnica, pois ali quis referir-se, genericamente,
terminao do mandato.
Uma vez investida a Comisso nos poderes necessrios, somente com o cumprimento do contrato
cessam as suas atribuies.
Ocioso , ento, indagar se podem ocorrer outras hipteses de terminao do mandato ou se, ao
revs, o enunciado legal esgota a sua ocorrncia. A questo no despicienda, porque, ao lado da
morte e da revogao, ainda se inserem na lei (Cdigo Civil, art. 1.316) a mudana de estado, a
interdio e a renncia, alm do escoamento do prazo, de que no h cogitar aqui.
E a resposta somente ser no sentido de que os poderes sobrevivem a qualquer causa. A mudana
de estado e a interdio alinham-se como casos anlogos morte, porm de muito menos profundo
alcance. A morte , normalmente, causa de extino das relaes jurdicas. O mesmo no ocorre com
a interdio e a mudana de estado, que as respeitam, transmudando apenas a forma de exerccio dos
direitos. Levando-se em considerao que a Lei n. 4.591/1964 estabeleceu os critrios defensivos do
interesse dos condminos, aliando-os outorga de poderes irrevogveis, e acrescentou que a morte
no rompe esta representao, fora concluir que tambm no lhe pem fim a interdio e a
mudana de estado.
Igualmente se raciocinar quanto renncia. Esta, com efeito, uma faculdade que se reconhece
ao mandatrio de abdicar dos poderes, no resguardo de sua liberdade. Acontece, porm, que, no caso
da Lei do Condomnio e Incorporaes, no h mandato conferido em razo da pessoa do
mandatrio nem este individualmente escolhido pelo mandante. O que a lei diz, e o faz muito
claramente, que dos poderes bastantes ficar investida a Comisso de Representantes. E, como
esta um rgo de defesa e de representao legalmente institudo, cuja existncia perdura at o final
do contrato de construo, conclui-se, forosamente, que existe como entidade abstrata e subsiste
independentemente da substituio total ou parcial de seus membros. Se lcito a qualquer de seus
integrantes afastar-se, nem por isto se perturbam as relaes entre os adquirentes e a Comisso de
Representantes, que ser sempre o rgo de defesa e de representao dos comunheiros, at que
cessem as suas atividades. Destarte, no cabe a renncia como meio de terminar o mandato, porque,
se ocorrer a de um dos seus elementos, ser substitudo; e se todos deixarem, ser reconstituda.
Investida daqueles poderes a Comisso dos Representantes, no importa cessao pela renncia,
como pela revogao correlata. A natureza do mandato e da Comisso mandatria o repele
frontalmente.
163. Como se v, o processo de alienao da parte pertencente ao condmino remisso no pode
sofrer embaraos, quer originrios da atuao da Comisso de Representantes quer oriundos do
prprio contratante infiel.
No entanto, a lei ainda vai mais longe e enuncia que no haver, igualmente, obstculo em razo
dos dbitos fiscais e assemelhados.
Se pender dvida Fazenda Pblica ou s instituies de Previdncia Social, no impedir a
venda da unidade em leilo pblico. Os crditos respectivos, sem perderem o privilgio que
naturalmente os acompanha, no deixaro de ser atendidos preferencialmente. A falta de
cumprimento deste dever teria como consequncia ser o adquirente perseguido pelo credor, que iria
a suas expensas e sob pena de execuo judicial solver a dvida preexistente.
A Lei do Condomnio e Incorporaes, entretanto, j cogita de acautelar o credor e de defender o
adquirente, dispondo que, realizado o leilo (no obstante o dbito fiscal ou para com a Previdncia
Social), ao condmino somente ser entregue o saldo, se houver, mediante a prova de quitao com o
Fisco e com a instituio respectiva. Na falta de exibio das provas de liberao, a Comisso de
Representantes consignar judicialmente a importncia equivalente aos dbitos existentes, fazendo
citar a entidade credora. Aqui h um reparo linguagem da lei: custa crer que a Comisso Mista do
Congresso tenha se expressado to mal, dizendo que seria consignada a importncia, dando-se
cincia do fato entidade credora. claro que, sendo a consignao uma ao em que o credor
ru, contra ele ser ajuizada. No entanto, parecendo que na emenda e na redao da Comisso
parlamentar todos desconheciam os dados mais elementares da equao processual, redigiu-se o
inciso como se fosse possvel propor a ao consignatria sem que o credor fosse o ru, e depois
dela ajuizada algum lhe desse cincia. O erro foi de linguagem ou o defeito de expresso: o que se
quer dizer que a Comisso de Representantes consignar a importncia em juzo, com citao da
entidade credora.
164. No sistema de sanes contra o adquirente tratamos, at agora, da mais grave e mais severa.
Entretanto, nem a nica nem razovel que o devedor comece por sofrer os seus rigores, nem
natural que o construtor tenha sempre de aguardar o decurso do tempo correspondente a trs
prestaes. lcito, ao revs, que outras penalidades sejam convencionadas, atuando
gradativamente, e desta sorte mantendo o adquirente sob potencialidade de sua aplicao, e tambm
livre de suportar desde logo a pena mxima, vista de uma primeira inadimplncia.
Pode, pois, o contrato estabelecer que, independentemente da estipulao relativa resoluo do
contrato e venda dos direitos em leilo pblico, as partes convencionem a incidncia de multas e
penas de mora para o caso de atraso no pagamento das prestaes ou depsito das contribuies. A
multa pode ser ajustada como simples penalidade e atingir o adquirente moroso de pleno direito. No
h mister, neste caso, que se proceda interpelao do devedor, pois a prestao certa a termo certo
constitui desde logo o reus debendi em mora, mediante a aplicao pura e simples da regra dies
interpellat pro homine. O s fato da mora ex re basta para sujeitar o contratante em demora ao
pagamento da multa. No h contradio na lei no tocante mora. Esta ocorre de pleno direito nos
casos aqui previstos. Na hiptese, porm, de resoluo do contrato e venda extrajudicial da unidade
mister a interpelao.
Tambm podem ser estipulados, e independem igualmente de interpelao, juros moratrios, que o
adquirente tem de pagar ao construtor pelo retardamento da solutio de quaisquer das prestaes ou
ao condomnio pelo atraso nos depsitos.
Ficou, porm, apurado que, em virtude de a inflao impor ao papel-moeda depreciao muito
elevada, a incidncia dos juros de mora tornou-se incua, sendo mesmo vantajoso ao devedor
relapso pagar os juros, ganhando a diferena entre estes e o ndice de depreciao.
Obviando ao mal, tem-se recorrido aos processos de reavaliao dos dbitos, com indexao da
dvida e sua atualizao em face de fatores corretivos. A prtica, que no pode ser adotada sem
autorizao legal, encontra aqui o apoio devido, pois o contrato de construo poder dispor que o
valor das prestaes em atraso seja corrigvel em funo da variao do ndice geral de preos,
mensalmente publicado pelo Conselho Nacional de Economia,
6
registrando as oscilaes do poder
aquisitivo da moeda nacional (Lei n. 4.591, art. 63, 9.). preciso, entretanto, entender o inciso, j
que a sua redao no adequada. Fazendo aluso s prestaes pagas com atraso, pode dar a
impresso de que lcito ao construtor reajustar o valor de prestaes j solvidas. inexato. A pena
no tem efeito retro-operante. Pode o construtor, autorizado pelo contrato, exigir que o adquirente em
mora lhe pague as prestaes atrasadas com reavaliao do valor ou aplicando-lhe ndice de
correo monetria. Uma vez porm, recebida a prestao, o dbito se extingue, e j no mais
permitido ao credor reabri-lo, para reclamar a correo que no pediu enquanto a dvida estava em
aberto, salvo quanto aos depsitos em conta, que no induzem quitao.
165. O condmino ou candidato eleito para a Comisso de Representantes no pode, por este fato,
fugir ao cumprimento das obrigaes. Ao contrrio, mais zeloso deve ser com o implemento do
contrato, pois que lhe foi confiada funo dupla, de fiscalizao e de representao dos adquirentes e
contratantes.
Se, no obstante, incorrer em mora, perde automaticamente o mandato, alm de se sujeitar s penas
convencionais, e ser substitudo.
166. O art. 64 da Lei do Condomnio e Incorporaes contm um pequeno preceito que o nosso
Anteprojeto no registrava e que reputamos inadequado e inexequvel. Estabelece ele que os rgos
que divulgarem publicidade sem os requisitos exigidos pelo art. 32, 3., e arts. 56 e 62, se sujeitam
multa correspondente ao dobro do preo pago pelo anunciante, a qual reverter em favor da
respectiva Municipalidade.
Causa mesmo estranheza que o Congresso Nacional tenha aprovado tal norma.
Podem, ento, o jornal, o rdio ou a televiso ser convertidos em instrumentos de fiscalizao do
lanamento de incorporaes? Tm eles meios de saber se os documentos depositados em cartrio se
acham em ordem?
So regras desta espcie, cuja inaplicabilidade desde logo se revela, que desmoralizam um
sistema. claro que o incorporador tem de ser fiscalizado, mas por rgo da Administrao. O
veculo de publicidade incorre em faltas no que diz respeito publicidade, segundo o que dispem
as leis. No entanto, estender-lhes as penas pelas faltas alheias inadequado e, mais que isso, reflete
tal inanidade, dado que j nasce o dispositivo letra morta.
167. Depois de penalizar o adquirente ou candidato pelas infraes contratuais, a Lei n. 4.591
passa a cuidar do incorporador e do construtor. E a que o legislador vem escutar a grita de todos,
quantos sofreram no passado pela irresponsabilidade dos inescrupulosos.
A nova lei teve ento as suas atenes voltadas para a pessoa do incorporador, em razo de seus
deveres, e marcou a nova orientao legislativa do Pas em funo do sistema institudo, pelo qual
reveste de sanes a observncia daquelas normas.
Numa viso panormica, as penas com que se ameaa o incorporador tm em vista o seu
comportamento sob dois aspectos diferentes: na qualidade de parte em um contrato bilateral e em
funo do lado social da atividade que desenvolve. Como parte contratante, incumbe-lhe a obrigao
de dar execuo ao ajuste. Tem ele o dever de seguir risca as avenas estipuladas, guardando
estrita fidelidade aos planos e projetos, pois foi vista deles que o adquirente firmou a proposta ou
celebrou o contrato; respeitando rigorosamente os esquemas financeiros preestabelecidos, pois foi na
ponderao de seu alcance que o adquirente assumiu encargos de solver as prestaes; atendo-se
condio de irreajustabilidade do preo, salvo se houver sido expressamente convencionada a sua
reviso, pois foi na perspectiva de certo montante que o adquirente contratou. Ento, como parte em
um contrato bilateral, o incorporador e o construtor esto sujeitos ao avenado e, no caso de
contravirem ao obrigado, ho de sofrer os rigores da lei.
Entretanto, encarada a atividade do incorporador de outro ngulo, verifica-se que ele mobiliza
capitais alheios, atua no plano da economia popular, oferece ao grande pblico annimo os seus
servios e, no caso de frustrao dos resultados, o impacto desborda da pessoa do outro contratante
para alcanar a prpria comunidade e, portanto, tem efeitos sociais to profundos ou talvez mais do
que os de natureza meramente individual.
Na considerao destas circunstncias , pois, a orientao impressa na Lei do Condomnio e
Incorporaes, que ordena as penalidades contra o incorporador e o construtor em termos de
reprimir as infringncias a normas de extenso social, como s outras de cunho meramente
individual.
Contudo, no se contenta a nova lei com a definio da responsabilidade. Vai muito alm, porque
caracteriza como delito criminal procedimentos especficos ou condutas contrrias s normas
institudas para o ordenamento da incorporao.
168. , na verdade, crime contra a economia popular promover incorporao, fazendo em
propostas, contratos, prospectos ou comunicao ao pblico ou aos interessados afirmao falsa
sobre a constituio do condomnio, alienao das fraes ideais do terreno ou sobre a construo
das edificaes (art. 65).
A definio do delito est bem clara e de apurao objetiva. Na sua etiologia no se insere a
indagao do animus do agente, a saber, se teve ou no o propsito de prejudicar. Para a lei, crime
o fato em si de informar mal a respeito da incorporao anunciada ou em andamento. O pblico e os
interessados confiam as suas economias vista de certos dados. E, como a incorporao gera a
concentrao de recursos enormes, arrecadados nesse pblico, a lei impe a contrapartida da
lealdade nas divulgaes e nas informaes.
Por duas formas pode-se incidir na falta aqui prevista: por ao ou por omisso. Infringe a lei
quem deturpa os fatos, deforma os elementos ou altera os dados, levando ao conhecimento do
pblico ou dos interessados uma situao que no corresponde realidade. Contravm a ela,
igualmente, aquele que sonega informaes ou omite esclarecimentos que tinha e devia prestar,
levando outrem a supor uma realidade inexistente, em razo da falta de devida elucidao. Desde que
a informao inexata, a explicao omissa ou a afirmao falsa, sobre aquelas circunstncias que a
lei salienta e considera fundamentais na incorporao ou na construo, concretiza-se a figura
delituosa e incorre o agente nas penas de um a quatro anos de recluso e multa de cinco a cinquenta
vezes o maior salrio mnimo legal vigente no Pas. Paga, pois, o infrator com a pena carcerria e
paga ainda com a sano econmica que, varivel na proporo das elevaes salariais,
acompanhar os aumentos de custo de vida, permanecendo sempre atualizada.
169. Quando o incorporador, o construtor ou o corretor so pessoa fsica, a responsabilidade civil
e a responsabilidade criminal facilmente se apuram, porque o fato imputvel pessoa determinada,
que arcar assim com as consequncias do delito cometido. No entanto, no caso de ser pessoa
jurdica, como societas distat a singulis, a responsabilidade civil fica adstrita aos haveres sociais, e
a criminal se esvai, se se ativer ao conceito clssico da imputabilidade direta, exclusivamente.
Acontece que o nosso direito positivo j conhecia a projeo da responsabilidade criminal para a
pessoa do administrador da pessoa jurdica no plano da legislao bancria e em especial no campo
da liquidao das instituies financeiras, bem como na configurao mesma dos crimes contra a
economia popular (Decreto-lei n. 9.328, de 10 de junho de 1946; Lei n. 1.808, de 7 de janeiro de
1953; Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951).
7
Em nossa monografia da Propriedade horizontal
defendemos a extenso do princpio s incorporaes (n. 100), sob fundamento de que o mau
emprego dos capitais, a m administrao da sociedade, as facilidades com que se conduzem os
diretores, quando frustram o empreendimento, constituem na verdade faltas, incorrees e abusos de
natureza pessoal, e no da sociedade, como ente abstrato. Se tais pessoas fsicas houvessem sido
mais comedidas nos gastos, houvessem arriscado menos, houvessem deixado de aplicar o numerrio
em proveito prprio, houvessem pautado o seu comportamento por uma linha de exao, o edifcio
seria concludo. Numa apurao de culpas, emergem as dos diretores, administradores e gerentes, ut
singuli, e na verdade no haveria quebra da distino clssica entre a sociedade e seus scios, mas a
verificao da falta pessoal deles, se se lhes imputar conduta individual o fato delituoso.
Nossa argumentao foi considerada, e o legislador, aps definir o crime no art. 65, imprimiu-lhe
a extensibilidade que havamos preconizado em nossa obra publicada em 1961.
Efetivamente, a Lei n. 4.591/1964 completa a caracterizao do crime, dispondo que incorrem na
mesma pena:
I O incorporador, o corretor e o construtor, individuais, bem como os diretores ou gerentes da
empresa coletiva incorporadora, corretora ou construtora que, em proposta, contrato, publicidade,
prospecto, relatrio, parecer, balano ou comunicao ao pblico ou aos condminos, candidatos ou
subscritores de unidades, fizerem afirmao falsa sobre a constituio do condomnio, alienao das
fraes ideais ou sobre a construo das edificaes;
II O incorporador, o corretor e o construtor individuais, bem como os diretores ou gerentes de
empresa coletiva, incorporadora, corretora ou construtora que usarem, ainda que a ttulo de
emprstimo, em proveito prprio ou de terceiro, bens ou haveres destinados a incorporao
contratada por administrao, sem prvia autorizao dos interessados.
A priso do indiciado, segundo o art. 11 da Lei n. 4.864/1965, somente poder ocorrer por
mandado judicial. Vale dizer que a autoridade policial no pode efetu-la sponte sua.
170. Alm da configurao do crime contra a economia popular, que examinamos no pargrafo
anterior, com sua extenso aos diretores, administradores e gerentes das sociedades, numa escala
menos grave, porm de alta significao, a Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, considera
contravenes penais alguns fatos e pune-os com pena pecuniria, que pode variar de cinco a vinte
vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas, e que, acompanhando as majoraes salariais, se
mantm em estado de permanente atualizao (art. 66).
So contravenes penais, punveis na forma do que dispe a lei de represso aos crimes contra a
economia popular (Lei n. 6.024, de 13 de maro de 1974):
I Negociar o incorporador fraes ideais de terreno sem previamente satisfazer s exigncias da
Lei do Condomnio e Incorporaes.
O incorporador exerce atividade social importante e o legislador condiciona o lanamento da
incorporao observncia de requisitos e satisfao de exigncias, analisados e explicados na
presente obra. A falta de atendimento a tais imposies contraveno, que se pune pecuniariamente,
como acaba de ser visto.
II Omitir o incorporador em qualquer documento de ajuste as indicaes a que se referem os
arts. 37 e 38 da Lei n. 4.591/1964.
Trata-se, conforme foi examinado acima (V. n. 137 a 139, supra), da obrigatria meno dos nus
reais ou fiscais que pesem sobre o terreno, ou da pendncia de qualquer ao que possa compromet-
lo, bem como de achar-se o imvel ocupado. Entre os deveres do incorporador est a indicao
destas circunstncias, que exigem providncias para a liberao e demandam tempo capaz de
retardar o incio da obra ou sujeitar os adquirentes a despesas. No captulo das sanes, o legislador
pune como contraveno as omisses, e desta sorte sujeita o incorporador a cumprir o comando
legal, sob pena de incorrer em punio severa.
III Deixar o incorporador, sem justa causa, de promover a celebrao dos contratos relativos
frao ideal do terreno, construo e conveno do condomnio, nos prazos previstos, e tambm
j estudados (V. n. 140, supra).
Aqui, a linguagem legal cambiou. No contraveno punvel a ultrapassagem dos prazos, pura e
simples. Pode, mesmo, ocorrer que o incorporador no supere os empeos que lhe surjam pela frente,
sem embargo dos esforos envidados. E, ento, justifica-se a demora. Entretanto, a contraveno
existe, atraindo as penas sobre ele, se lhe faltar causa justificada para retardar as providncias.
(A alnea IV foi vedada).
V Omitir o incorporador, no contrato, a indicao a que se refere o 5. do art. 55, ou seja, a
meno do oramento atualizado da obra, segundo as prescries da lei (V. n. 156, supra).
A exigncia legal seria letra morta sem sano, e esta a punio do incorporador faltoso. Como
se trata de providncia pessoal, define-se a contraveno sem se indagar da causa.
VI Paralisar o incorporador a obra por mais de 30 dias ou retardar-lhe excessivamente o
andamento sem justa causa.
Podem ser causas justas o embargo da autoridade no motivado pela ao ou omisso do
incorporador ou do construtor; a falta de meios pecunirios devida ao retardo dos adquirentes quanto
ao recolhimento das contribuies; e ainda a fora maior.
171. A lei, punindo o incorporador pelas faltas definidas como contraveno penal, no deixou
imunes os demais participantes do negcio. Admitiu a hiptese, considerada padro, de o
incorporador ser o responsvel direto como parte contratante e, levando-lhe o rigor da Lei de
Economia Popular, obriga-o a exercer constante assistncia e vigilncia. O incorporador no pode
funcionar como um mero intermedirio, que aproxima os interessados e sai do negcio com o seu
lucro assegurado. Ao contrrio, a ele est preso at o fim e sofre a pena se se omitir.
No entanto, no caso de contratos relativos a incorporaes, de que no participa o incorporador,
respondero solidariamente pelas faltas capituladas como contravenes o construtor, o corretor, o
proprietrio do terreno, desde que figurem no contrato, com direito regressivo contra o incorporador,
se as faltas cometidas lhe foram imputadas.
A redao do preceito, que vem expresso no pargrafo nico do art. 66, infeliz, pela extenso e
pelas remisses ora a um, ora a outro dos responsveis. Bastaria, para sentenciar com singeleza, que
estendesse s pessoas mencionadas o rigor punitivo, uma vez provado que a qualquer delas se deva a
contraveno, sem importar se ou no parte no contrato.
Deixando de ser simples, o legislador criou dificuldades aplicao das penas e, por isso mesmo,
arrefeceu a sua severidade.
172. No podemos omitir, neste captulo, uma palavra sobre a sano civil. J foi, alis, decidido
na justia que ao adquirente lcito sustar o pagamento das prestaes em caso de desvio de valores
ou no aplicao na construo.
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Vimos que a lei impe ao incorporador, ao construtor, ao corretor um complexo de deveres a que
os sujeita, sob pena de incorrerem nas penas corporal e pecuniria.
Isto sem prejuzo, evidentemente, da responsabilidade civil.
Ontologicamente, o conceito de ilcito unitrio. Para a lei civil e para a lei penal, envolve
sempre a apurao de certos requisitos, que se resumem assim: a) conduta do agente; b) violao de
norma preexistente, seja ela o comando da lei ou a clusula do contrato; c) imputabilidade ou
atribuio do resultado conscincia do agente; d) penetrao da conduta na esfera jurdica alheia.
9
Contudo, se para o direito penal a represso do delito o meio de restaurar o desequilbrio social
roto, para o direito civil um atentado contra o interesse privado de outrem.
O mesmo fato pode ser reprimido simultaneamente no cvel e no crime.
Assim, se a conduta do incorporador e, por extenso, do construtor ou do corretor constitui
violao da norma, suscetvel de punio criminal, esta se d na forma do que a lei expressamente
define, pois no h delito criminal sem prvia caracterizao.
Se a conduta violar direitos ou causar danos ao adquirente, est o responsvel sujeito a indenizar o
prejuzo, segundo os princpios do direito comum, que compreendem o dano emergente e o lucro
cessante, conceitos sobre os quais no nos estendemos aqui, reportando-nos ao que todos os
escritores ensinam, inclusive ns mesmos, em nossas Instituies.
Se o fato for suscetvel de punio como crime ou contraveno, e ao mesmo tempo causar
prejuzo ao interessado, cabe a este, sem embargo da ao penal que venha a ser intentada, o direito
ao ressarcimento, pela ao cvel, obrigando o responsvel a satisfazer o damnum emergens e o
lucrum cessans, que derivam da transgresso do preceito legal ou da clusula do contrato.
172-A Instituto novo de direito, como ficou esclarecido acima (n. 30 a 34, supra), tem de ser
tratado como tal. O condomnio especial em edifcio coletivo tem, portanto, as suas caractersticas
prprias. No pode ser tratado como um conceito antigo. Se um direito novo, se tem suas linhas
estruturais prprias, assim h que ser entendido. Entendido e aplicado.
E pelo fato de no se atentar para esta caracterizao prpria que providncias legais tm sido
distorcidas, mal interpretadas e descumpridas.
Referimo-nos, em particular, ao poder aquisitivo do condomnio. A faculdade de adquirir
direitos.
Concretamente, a situao se configura particularmente na aplicao do art. 63, 3., da Lei n.
4.591, de 16 de dezembro de 1964. Ali se estabelece que na fase de construo, sendo esta por
administrao, pode a Comisso de Representantes levar a leilo pblico a unidade do adquirente
remisso. Realizada a licitao, a unidade ser vendida em segunda praa, pelo maior lano
encontrado (art. 63, 1.). Nas vinte e quatro horas seguintes realizao do leilo final, o
condomnio, por deciso unnime da Assembleia-Geral, em condies de igualdade com terceiros,
ter preferncia na aquisio dos bens, caso em que sero adjudicados ao condomnio (art. 63, 2.).
A aplicao deste inciso tem gerado dvidas e incertezas, Comearam estas, levantadas por
oficiais do Registro Imobilirio, recusando a transcrio em nome do condomnio, sob o fundamento
de que s a pessoa (fsica ou jurdica) tem a subjetividade para adquirir direitos. E, no sendo o
condomnio dotado de personalidade, no pode ser o adquirente da unidade praceada.
Nesse caso, somente aos condminos, individualmente considerados, seria reconhecida a
faculdade aquisitiva, e em tal caso a transcrio hbil a operar a aquisio da propriedade far-se-ia
em nome individual de todos os condminos.
So inmeros, bem de ver, os problemas e inconvenientes que medida dessa ordem suscita. De
comeo, sabe-se que o conjunto condominial varivel: no curso de uma construo, dificilmente
ocorre que os mesmos adquirentes originrios permaneam at final. Rarissimamente mesmo. Ora
um que aliena o seu direito, ora outro que sucede causa mortis a algum premorto, ora mesmo uma
seriao de transmisses fazendo passar a unidade de mo em mo. Ainda no caso de se conservarem
imutveis, a aquisio em nome individual de todos levanta problema difcil no tocante destinao
futura da unidade adjudicada, cuja alienao dependeria da anuncia de todos, e ainda do
comparecimento unnime no ato alienatrio.
Ningum pe em dvida esses males, que necessrio sejam evitados.
E somente a adjudicao ao condomnio e no aos condminos os obvia.
A propsito, porm, da transcrio aquisitiva em nome do condomnio, duas posies so
tomadas: de um lado os que o recusam e de outro os que, para admiti-lo, entendem necessrio
recorrer ao conceito de sua personificao. A matria j tem sido tratada com brilhantismo no Estado
da Guanabara e de So Paulo, em pareceres, sentenas e acrdos, a que tm emprestado sua
autoridade, entre outros, Everardo Moreira Lima, Thiago Ribas Filho, Olavo Tostes Filho, Carlos
Gualda, Frutuoso de Arago Bulco, Oscar Tenrio, Eduardo Jara, Salvador Pinto, Jlio Alberto
Alvares, Wilson Bussada.
Com a responsabilidade pela autoria do Projeto que se converteu na lei vigente no podemos faltar
com a nossa opinio a respeito.
E, a nosso ver, o problema tem sido colocado, partindo do pressuposto de que o condomnio
especial est subordinado aos mesmos princpios dominantes em matria de condomnio tradicional.
Esta uma noo que h de ser liminarmente afastada.
Trata-se de um instituto novo (n. 30 a 34, supra), sujeito a uma disciplina prpria, e que obedece
aos ditames da legislao especfica como de sua preceituao doutrinria peculiar.
certo que o condomnio no pessoa jurdica (n. 37, 40, 90, supra). Os direitos e os deveres
so reconhecidos e impostos aos condminos ut singuli. Assim se v nos arts. 3. (condomnio de
todos), 9. (os proprietrios, promitentes compradores, cessionrios ou promitentes cessionrios dos
direitos pertinentes aquisio de unidades autnomas), 12 (cada condmino), 19 (cada condmino),
24 (assembleia de condminos), 52 (imisso de cada contratante na posse de sua unidade). Todas as
vezes que a lei faz referncia a direitos e deveres, atribui uns e outros aos condminos
individualmente. Nunca alude ao condomnio como sujeito passivo ou ativo de uns ou de outros.
Este , pois, um dado certo e positivo. Em face da doutrina legal brasileira, amparada por boa
sorte de autoridades, o condomnio no uma pessoa jurdica.
Acontece que, sem lhe conceder a personificao, o legislador em certas circunstncias trata-o
como se fosse dotado de personalidade. Na construo por administrao, embora seja esta de
responsabilidade dos proprietrios ou adquirentes (art. 58), as faturas e os recibos so emitidos em
nome do condomnio (art. 58, n. I), como em conta aberta em nome do condomnio sero
depositadas as contribuies dos condminos.
Ao aludir, ento, adjudicao em nome do condomnio, a lei abdica de sua personificao.
Ora, ao intrprete cabe entender e aplicar a lei, tal como e vem redigida. O hermeneuta no se
deixar dominar por ideias preconcebidas para interpretar somente luz de conceitos vetustos. O
grande trabalho do aplicador construir pelo entendimento e pela boa compreenso da lei.
E se esta se desgarra de conceitos tradicionais, para exprimir noes vigentes no tempo atual e
para dar soluo a problemas que a vida social contempornea suscita, no pode ser explicada seno
luz dos novos conceitos.
O juiz o grande construtor do direito. Foi a elaborao pretoriana que vivificou o direito romano
em mil anos de vida da sociedade romana e construiu uma sistemtica que sobrevive dois milnios
depois. E, se os romanos no recuaram diante da necessidade de construir, deram-nos o exemplo
para que edifiquemos tambm.
No entendimento da lei, no cabe ao hermeneuta entend-la, recusando os seus princpios. Se,
pois, a Lei n. 4.591 no d personalidade jurdica ao condomnio, no caber por certo ao intrprete,
a fim de aplic-la, considerar necessrio forar uma subjetividade condominial que a lei no
reconhece.
No entanto, se a Lei n. 4.591 concede ao condomnio a adjudicao de unidade leiloada, no pode
o aplicador recusar esta aquisio, sob fundamento de que o condomnio no tem personalidade
jurdica. O julgador deve aplicar a lei como est redigida e se a lei que concede a adjudicao,
bom ser o entendimento que permita a sua aplicao. E a contrario sensu m aquela que vai dar na
sua inaplicabilidade.
Se a lei concede a adjudicao ao condomnio, o condomnio pode adjudicar ex vi legis, e a
adjudicao tem de ser tambm ope legis transcrita em nome do condomnio.
E nem se diga que o legislador de 1964 inovou em nosso direito. Ao revs, j encontrou abertos
caminhos exemplares. O esplio, posto que no tenha personalidade jurdica, representado pelo
inventariante, comparece em escritura de alienao e adquire direitos. A massa falida, igualmente,
representada, e lhe reconhecida a faculdade de cumprir contratos bilaterais de que resulta
eventualmente a aquisio de direitos. E tudo se passa sem que jamais se exigisse, num ou noutro
caso, o reconhecimento de personalidade jurdica herana ou massa falida.
Tambm o condomnio, posto que no seja dotado de personalidade jurdica, recebeu da lei o
poder especial de adquirir, por adjudicao, unidade leiloada na forma do art. 63 e seu 3..
Ao intrprete compete entender a disposio tal como redigida, sem criar sua compreenso
condies estranhas ao que se contm no preceito.
Aos encarregados de sua aplicao, por outro lado, no lcito interpret-lo em sentido contrrio
ao que preceitua. Se o legislador diz que a unidade leiloada pode ser, em face da deliberao tomada
em Assembleia-Geral, adjudicada ao condomnio, no ser correto dar-lhe interpretao que
conclua de modo contrrio ao comando legal.
O nosso direito, no tocante aquisio da propriedade imvel por ato inter vivos, estabelece que
a sua ocorrncia reside na transcrio do ttulo no Registro Imobilirio (Cdigo Civil, art. 530, n. I).
Uma vez que a lei especial criou esta modalidade aquisitiva especfica adjudicao da unidade
leiloada ao condomnio , h que se proceder transcrio respectiva. Juridicamente, no pode
haver soluo diversa, ainda que os mais tradicionalistas estranhem o fato.
Neste mesmo rumo, ponderveis manifestaes doutrinrias j se pronunciaram.
10
De notar,
tambm, as decises dos tribunais a respeito do poder aquisitivo do condomnio.
11
1
Vide Caio Mrio da Silva Pereira, Propriedade horizontal, p. 151 e segs.
2
Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, n. 214.
3
Incorporao imobiliria. Atraso no pagamento de prestaes. Art. 63 da Lei n. 4.591/64. Leilo da unidade habitacional. Direitos de
terceiro adquirente de boa-f. O leilo de unidade habitacional, promovido pela comisso de representantes do condomnio, anulvel
quando no efetuada, na forma do art. 63 da Lei n. 4.591/64, a regular notificao do adquirente em mora, a fim de que venha a
purg-la. Caso em que, pela anterior separao judicial do casal de compradores, os direitos sobre a unidade habitacional haviam
tocado mulher, feitos os devidos lanamentos no ofcio imobilirio. Notificao apenas do ex-marido, por dia edital. Nulidade
decretada. Aos compradores da unidade habitacional, de boa-f, assiste o direito de reteno pelas quantias pagas e que reverteram
em proveito do trmino do prdio, do pagamento de dvida hipotecria e do acabamento interno do apartamento; estes valores sero ao
final compensados com o valor do ressarcimento devido autora pela posse do apartamento pelos terceiros adquirentes, desde a
citao (STJ, REsp n. 9818-SP, rel. Min. Athos Carneiro, DJ 30.11.1992).
4
Frdric Denis, Socits de Constructions et Coproprit des Immeubles divises par Appartements, p. 37.
5
Direito civil. Condomnio de Construo. Lei n. 4.591/64, art. 63. Leilo extrajudicial. Ausncia de previso contratual. Impossibilidade.
I No possvel a realizao de leilo extrajudicial da quota-parte do condmino inadimplente se no h previso contratual,
conforme exegese do art. 63 da Lei n. 4.591/64 (STJ, REsp n. 345677-SP, rel. Min. Antonio de Pdua Ribeiro, DJ 19.12.2003).
6
Com a extino do Conselho Nacional de Economia, a correo de valores faz-se adotando os ndices levantados pela Fundao
Getlio Vargas, ou Unidade-padro de Capital (UPC) ou outro critrio objetivo.
7
Cf. a atual legislao: Lei n. 6.024, de 13 de maro de 1974.
8
Revista Forense, v. 210, p. 149.
9
Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. I, n. 113.
10
Wilson Bussada, Condomnio interpretado pelos tribunais, p. 36; Caio Mrio da Silva Peheira. Estudos de direito civil, Revista do
Instituto dos Advogados Brasileiros, n. 38, p. 54 e segs., 1973.
11
Ver: Revista do Tribunal de Justia da Guanabara, v. 29, p. 296; Revista dos Tribunais, v. 453, p. 216; Adcoas, n. 18.561, 1973; n.
28.154 e 29.632, 1974; Dirio de Justia de 21.01.1971 (apenso), p. 37.
1
172-B No processo de evoluo da teoria do contrato, a antiga viso individualista e liberal cede
lugar a uma concepo na qual se privilegiam a boa-f objetiva e o equilbrio e intensifica-se a
interveno legislativa visando compensar a vulnerabilidade do contratante mais fraco.
em conformidade com essa concepo que a Lei n. 4.591/1964 caracteriza o contrato de
incorporao; institui um sistema de proteo do adquirente e estabelece requisitos para
comercializao das unidades imobilirias, que devem ser articulados a outros requisitos,
relacionados aos tipos contratuais empregados na atividade da incorporao, sejam os regulados
pelo Cdigo Civil (arts. 481, 483, 533, 586, 593, 610 e 1.417) ou pelas Leis n. 4.591/1964 e
9.514/1997, entre outras.
A par desse sistema especfico, sobreveio em 1990 a lei geral de proteo e defesa do consumidor
Lei n. 8.078/1990 (Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor) , que define as bases da Poltica
Nacional das Relaes de Consumo com o propsito de atender s necessidades dos consumidores e
harmonizar os interesses dos participantes das relaes de consumo, sempre com base na boa-f e
equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores (art. 4.).
O CDC caracteriza-se como lei geral, ao agrupar as normas de proteo aplicveis
universalidade das relaes de consumo, sem discriminar quaisquer espcies de contratos ou
situaes.
tambm lei especial em sua face subjetiva, na medida em que se dirige exclusivamente s
relaes entre consumidores e fornecedores , dispondo sobre o dever de informao, vcios,
prticas e clusulas abusivas, desconsiderao da personalidade jurdica etc., em relao aos
contratos de consumo, nada dispondo sobre a estrutura e a funo dos contratos em espcie.
2
Em relao ao Cdigo Civil, por exemplo, o CDC lei especial, mas no tocante ao contrato de