Maestros Del Derecho Penal - Naucke Hassemer Luderssen - Principales Problemas de La Prevencion General

PRINCIPALES PROBLEMAS
DE LA PREVENCIN GENERAL
WOLFGANG NAUCKE
WINFRIED HASSEMER
KLAUS LDERSSEN
PRINCIPALES
PROBLEMAS DE LA
PREVENCIN GENERAL
Traduccin por el Dr. Gustavo Eduardo Aboso
y la Prof. Tea Low
J f
os/Aires
de
Montevideo - Buenos,
2004
Julio Csar Faira - Editor
Titulo original alemn: Hauptprobleme der Generalprvention.
Edicin de Alfred Metzner Verlag GmbH, Frankfurt am Main, 1979.
I.S.B.N.: 9974-578-41-8
Coleccin: Maestros del Derecho Penal, N 14
Dirigida por: Gonzalo D. Fernandez, catedrtico de Derecho Penal
en ia Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica
Oriental del Uruguay.
Coordinada por: Gustavo Eduardo Aboso, profesor de Derecho Pe-
nal, Parte General, en las Universidades de Buenos Aires y de
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(Lans Este) Repblica Argentina.
NDICE
PROLOG POR EDGARDO ALBERTO DONNA 9
INTRODUCCIN 13
PREVENCIN GENERAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES
DE LA PERSONA
WOLFGANG NAUCKE 15
PREVENCIN GENERAL Y APLICACIN DE LA PENA
WINFRIED HASSEMER 45
LA FUNCIN PREVENTIVO-GENERAL DEL SISTEMA
DEL DELITO
KLAUS LDERSSEN 83
PRLOGO
Cuando con Gustavo Aboso decidimos sacar esta
obra de la biblioteca del Instituto de Derecho Penal, pa-
ra que se tradujera y posteriormente se publicara, te-
namos algu*nas ideas bastante claras. Y es sobre ellas
que pretendo informar en este prlogo.
Los trabajos que se publican pertenecen a tres pres-
tigiosos profesores de la denominada Escuela de Frank-
furt, t an importante como poco conocida en nuestro
pas, por razones -creo yo- ms comerciales que ideol-
gicas. Se ha preferido publicar obras de autores ms co-
nocidos en Amrica del Sur que hacen ms segura la
venta del libro.
Creo oportuno explicar qu se entiende por la Escue-
la de Frankfurt, y para ello tomo las ideas del profesor
HASSEMER, para quien son dos las particularidades que
tiene dicha Escuela al encarar la ciencia del Derecho i.
La primera es la integracin del derecho penal con
otros conocimientos, como ser la historia, la teora del
derecho, la psicologa, el psicoanlisis y las ciencias so-
ciales. Y la segunda idea y cito textual: "es la profunda
conviccin de que se ha de ser extremadamente caute-
loso con la poltica interior que se efecta a travs de los
instrumentos penales. Forman parte de nuest ras tradi-
1 HASSEMER Winfried, "Prlogo" al libro Crtica y justificacin del
derecho penal en el cambio de siglo, coordinado por Luis Arroyo Za-
patero, Ulfrid Neumann y Adn Nieto, Coleccin Estudios, Ediciones
de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2003, p. 12.
10 PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL
clones cientficas principios como que el derecho penal
debe considerarse la ultima ratio, que ha de preservar su
carcter fragmentario y que otros mbitos jurdicos de-
ben utilizarse conjuntamente con el derecho penal para
la proteccin de bienes jurdicos"^.
En este punto debo agregar que cuando se hace re-
ferencia a las tradiciones cientficas, una de ellas es la
Ilustracin. Cuando el derecho penal se aparta de las
ideas claves de la Ilustracin, termina en el camino pe-
ligroso de la intolerancia y de la persecucin del ms d-
bil, ya que el derecho penal se basa solamente en las
ideas de la prevencin, ya sea especial o general. Poco
vale adornarlas con distintos nombres. La prevencin
utiliza al hombre como medio y eso no fue aceptado por
el pensamiento de la Ilustracin.
Hoy en da domina la idea de la prevencin, del uso
del hombre como medio, entonces, no sorprende que las
palabras lleven tambin ese signo: el uso de algunos tr-
minos que se acuaron hace tiempo y que hoy renacen,
como el "enemigo del derecho", "la tolerancia cero", "la
eliminacin de los grupos marginales, por peligrosos",
entre otros, comienzan a ser palabras normales y se es
el problema. Y es el problema, porque a la mayora de la
poblacin le parece normal esa terminologa.
De all la importancia de este libro, que fue editado
en el idioma original en 1979, y que el lector que utiliza
bibliografa alemana encontrar citado en la principales
obras sobre el tema.
Breves palabras sobre cada uno de los autores. To-
dos ellos son profesores en el Institut fr Kriminalwis-
senschaften, Johan Wolfgang Goethe- Universitt
Frankfurt a.m.
El profesor Dr. Winfried HASSEMER ocup las ctedras
de Teora del Derecho, Sociologa, Derecho Penal y De-
2 HASSEMER, ob. cit., p. 12.
PRLOGO 11
recho Procesal Penal. El profesor Klaus LDERSSEN ocu-
p las ctedras de Derecho Penal, Derecho Procesal Pe-
nal, Filosofa del Derecho y Sociologa del Derecho. Y el
profesor Wolfgang NAUCKE tambin fue catedrtico de
Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Criminologa y
Filosofa del Derecho.
Por ltimo, sera interesante la lectura de este libro,
no slo en los mbitos acadmicos sino tambin en los
del Estado, con el fin de que se entienda de una vez que
no es el derecho penal un instrumento de cambio y me-
nos para hacer felices a las personas. Para esas dos co-
sas, est la poltica, para una, y quizs la psicologa pa-
ra la otra.
Profesor Dr. EDGARDO ALBERTO DONNA
Invierno de 2004
INTRODUCCIN
Los presentes textos publicados deben su aparicin
a la iniciativa de colegas italianos. Ellos tratan de las co-
laboraciones alemanas al congreso sobre "Teora e Pras-
si della Prevenzione generale dei Reati" organizado por
Alberto Crespi, Maro Romano y Federico Stella en mar-
zo de este ao [1979] en el Centro Studi e Ricerche di
Diritto Pnale e Criminologa de la Universidad Catlica
del Sagrado Corazn de Miln. Los discursos fueron ela-
borados independientemente, pero se vinculan entre s
y se muest ran bsicamente como una divisin de traba-
jo menos planificada, aunque al mismo tiempo organi-
zada biogrificamente. Los puntos esenciales fueron dis-
cutidos en el seminario semanal integrado por colegas y
colaboradores del derecho penal de Frankfurt.
El primer texto pertenece a Wolfgang NAUCKE y se ocu-
pa de delimitar un marco normativo, ms all del cual
una prevencin general no est autorizada, aun cuando
ella podra tener sentido bajo el punto de vista de una
efectividad empricamente comprobable. Ac se trata de
los problemas de legitimacin teniendo en cuenta los de-
rechos fundamentales de la persona.
El segundo texto es de Winfried HASSEMER, quien in-
vierte esta cuestin y la sintetiza al mismo tiempo. Se
examina qu es lo que puede influenciar esta conducta
sancionadora entendida presuntamente como preventi-
vo general. El resultado es que actualmente existen
reacciones que permanentemente carecen de funciones
y por lo tanto, en el caso de la aplicacin de la pena, son
evitables y podran imponerse -si se tiene en cuenta pa-
ra ello una orientacin valorativa de la legitimacin pa-
ra la prevencin general-.
El tercer texto, de Klaus LDERSSEN, es el intento de
aportar una seguridad para los controvertidos circuios
normativos de legitimacin y la confirmacin emprica-
mente comprobable (para el precio de una delimitacin
sobre una especfica concepcin).
Los autores estn conscientes del carcter fi-agmen-
tario de su emprendimiento, pero opinan que la presen-
tacin conjunta del proceso de desarrollo de una posi-
ble teora y prctica de la prevencin general consisten-
te es preferible a la publicacin diseminada en revistas
especializadas.
La totalidad de los discursos realizados durant e el
congreso estn previstos para su publicacin en la lus-
Revista di Scienze Giuridiche. Los autores agradecen el
amable permiso para la publicacin por separado. Ellos
han aceptado con gratitud las propuestas sugeridas por
los colegas Johannes Andenaes (Oslo), Ferrando Manto-
vani (Florencia), Mario Romano y Federico Stella (Mi-
ln). Esto es vlido tambin para las innumerables con-
tribuciones de discusin, en particular a Luigi Lombar-
dis por la impresionante sistematizacin del material
aportado.
Frankfurt am Main, julio de 1979
WINFRIED HASSEMER
KLAUS LDERSSEN
WOLFGANG NAUCKE
PREVENCIN GENERAL Y DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LA PERSONA
P o r WOLFGANG NAUCKE
"El derecho penal de la prevencin es el moderno de-
recho penal racional". Semejante frase cuenta con una
amplia aceptacin en la legislacin, la aplicacin de la
ley y la ciencia de muchos paises europeos. Con la pa-
labra "prevencin" quiere designarse la prevencin ge-
neral (la posible influencia sobre el autor) y la preven-
cin especial (la correccin y el aseguramiento de los
eventuales autores). Existe un amplio consenso sobre el
contenido de las mencionadas frases; nicamente es
necesario ampliar la investigacin de los problemas em-
pricos. Cules disposiciones normativas de la legisla-
cin y de la aplicacin del derecho tienen que estar pre-
sentes o deberan crearse, para que las prevenciones ge-
neral y especial puedan ser alcanzadas de un modo
comprobable? Semejantes interrogantes son vlidos
nicamente en los puntos cruciales de la formacin de
la teora y del trabajo prctico en la ciencia.
La investigacin de las condiciones bajo las cuales la
prevencin puede ser alcanzada conduce a que sean
considerados de modo distinto el significado de la pre-
vencin general y el de la especial en la legislacin, en
los procesos de aplicacin y ejecucin de la pena. Me-
diante la amenaza penal, junto al inicio de un proceso
penal -segn reza la opinin act ual - se logra tanto ms
prevencin general, como ms prevencin especial me-
diante la aplicacin y la ejecucin de la pena.
Lo dicho no tiene ningn peso, segn los conceptos
de la filosofa poltica (puede el Estado, con la finalidad
de la prevencin, amenazar mediante una pena y ejecu-
tarla?), salvo de acuerdo con los conceptos del efecto
real (cmo puede hacerse efectiva la prevencin?).
En estos aos se comprob, adems, una predispo-
sicin favorable en los prodecimientos legislativos y en
algunos sectores del proceso penal hacia la prevencin
general, incluso en general como finalidad de la preven-
cin especial de la pena. El tema de este Congreso dar
lugar para entender estas predisposiciones como su
justificacin!.
Pero tambin esta predisposicin no se aclara desde
una discusin principal sobre la competencia del dere-
cho penal estatal para las distintas formas de la preven-
cin. La predisposicin de la prevencin general posibi-
lita en todo caso en el debate cientfico un amplio mar-
gen a costa de la prevencin especial, lo que resulta de
las investigaciones empricas de las cuales creo estar
cada vez ms convencido. Estos resultados fundamen-
t an las dudas sobre la efectividad del derecho penal
orientado a una decisiva prevencin especial 2 y refuer-
zan la esperanza de poder proyectar un efectivo derecho
penal preventivo general 3.
1 Este texto fue objeto de exposicin en el Congreso sobre "Teo-
ra y Prctica de la Prevencin General" celebrado en marzo de 1979
en Mailand; comparar las indicaciones dadas en la introduccin.
2 Una sntesis sobre la nueva literatura y una ganada valoracin
de esta literatura en G. KAISER, Gedchtnisschrifi fr H. Schrder,
1978, en particular, p. 499.
3 Una minuciosa evaluacin de esta literatura en HASSEMER, Pre-
vencin general y aplicacin de la pena (prrafos II y III, en ese tomo)
y en LDERSSEN, Festschrifl fr Bockelman, 1979, ps. 194 y ss.
PREVENCIN GENERAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA 17
II
En esta estructura del derecho penal preventivo, en
su poderoso momento legislativo y cientificC*, aparenta
no tener un lugar preponderante la cuestin sobre la re-
lacin de la prevencin, tampoco la prevencin general,
y los derechos fundamentales de la persona, es decir los
derechos humanos. Comparando esto con el moderno
hbito teortico del actual derecho penal preventivo, la
cuestin de la relacin entre los derechos humanos y el
derecho penal preventivo es ms sencilla; la cuestin
del aspecto humanitario de semejsmte derecho penal es
una simplicidad no actual. La cuestin no tiene una ca-
tegora terica, ms bien suena similar a un derecho
nat ural ya superado y a una poltica sentimentalista.
Respecto de este interrogante se comienza a olvidar la
tradicin de la filosofa poltica que la ha generado, co-
mo una cuestin jurdica^.
En los textos constitucionales especializados se la
analiza con mayor precisin. La Constitucin de la Re-
pblica italiana "reconoce y asegura los inviolables de-
rechos humanos como 'principios bsi cos' " (art. 2).
"Las penas no deben consistir en tratamientos que sean
contrarios a los sentimientos humanitarios..." (art. 27)^.
^ Sencillos ejemplos: The Economics of Crime and Punishment,
editado por American Entreprise Institute for Public Policy Research,
1973, parte 2 (ps. 65 y ss.): Does Punishment Deter?
5 Muy claro como en su mbito de origen es esta tradicin man-
tenida en la doctrina angloamericana, escandinava e italiana, inclu-
so hasta en uso idiomtico -Generalprvention als ein Problem der
"Ethik" oder der "Moral' des Strafens-; ver, por ejemplo, ZIMRING,
Perspectives on Deterrence, 1971, ps. 20 y ss.; ZIMRING und HAWKINS,
Deterrence, 1973, ps. 32 y ss.; sobre el tema bajo la cita de ANDE-
NAES, Punishment and Deterrence, 1974, ps. 129 y ss.; DOLCINI, La
Commisurazione della Pena, 1979, ps. 108 y ss.
6 Ver minuciosamente DOLCINI, ob. cit., ps. 93 y ss., 108 y ss.,
219 y ss.
En las disposiciones sobre "las relaciones tico-socia-
les", la legislacin italiana obliga "en ningn caso a le-
sionar la observancia de los lmites legales impuestos
por la persona humana (art. 32). La Ley Fundamental
de la Repblica Federal Alemana contiene, en el marco
del catlogo de los derechos humanos de la persona, la
siguiente prescripcin: "La dignidad del hombre es in-
violable" (art. 1, prrafo primero, p. 1). Idntica expre-
sin se encuentra en el Prembulo y en los artculos de
la Convencin para la Proteccin de los Derechos Hu-
manos y Libertades Fundamentales de 1950. A esta
Convencin se adhirieron Italia y la Repblica Federal
Alemana a las formas previstas para el caso.
Estos textos constitucionales acreditan una inter-
pretacin tradicionalmente rica de la filosofa poltica
centroeuropea: un fin que nicamente se proyecta ha-
cia una nica meta, aunque sea la prevencin del deli-
to, es inhumano. Pero la indicacin de esa conexin en-
tre los textos constitucionales y el derecho penal pre-
ventivo provoca, en los actuales estudiantes de derecho,
bastante asombro, y en la doctrina y en la praxis provo-
can posiblemente cierta desazn. El clima poltico y
cientfico de los cuales provienen estos textos constitu-
cionales y sus intenciones polticas y poltico-criminales
parecen estar muy distanciados. Posiblemente se haya
olvidado que hast a el comienzo del movimiento de refor-
ma del derecho penal -que tuvo lugar a mediados de los
60 de este siglo- la relacin entre la dignidad humana y
la pena preventiva tena validez como tema con un am-
plio alcance prctico. En la Repblica Federal Alemana,
por ejemplo, no les result sencillo a los tribunales su-
perar la interpretacin de la doctrina^, segn la cual las
"^ En lo fundamental permanece hasta nuestros das: BADURA,
Generalprvention und Wrde des Menschen, en JZ (= Juristenzei-
tung), 1964, ps. 338 y ss.; comparar de igual manera STREE, Delikts-
penas preventivo-generales estn en contra de la digni-
dad humana tutelada por la Ley Fundamental de la Re-
pblica Federal Alemana^.
Cuando en relacin con la recapacitacin de la pro-
secucin de la reforma del derecho penal aparezca me-
ramente el tema "prevencin general y dignidad huma-
na", esto puede valorarse como una seal de que el te-
ma jug un papel insignificante en la reforma penal en-
tre 1964 y 19759.
Como corroboracin de esto, se hace el intento de ali-
near las interpretaciones, las que han determinado el
problema del "derecho penal de la prevencin y derechos
bsicos de las personas" para la nueva historia del dere-
cho penal. Al mismo tiempo, deben hacerse manifiesto
los puntos ms importantes que contiene el problema.
III
1. La filosofa poltica de la Ilustracin, gracias a la
obra Dei delitti e delle pene (1764), brillantemente apli-
cada al derecho penal, contempla la justificacin y el
efecto de la pena nicamente en sus consecuencias ti-
les para la persona. La pena est al servicio de la finali-
dad humana. Estas finalidades son mundanas, a la psir
que racionales en sus propsitos. La corriente contra un
"metafsico" derecho penal basado religiosamente y por
encima de las disposiciones de finalidades humanas es
severamente criticado. Esta postura se transforma des-
folgen und Grundgesetz, 1960, ps. 38 y ss., 45 y ss.; WARDA, Dogma-
tische Grundlagen des richterlichen Ermessens im Strafrecht, 1962,
ps. 163 y SS.
8 Ver, BayObLG en: JZ 1968, p. 388 con nota de GEERDS; BGHSt.
6, ps. 126 y SS.
9 Importante para esto el resumen del problema en DOLCINI, La
Commisurazione della Pena, 1979, ps. 108 y ss., 219 y siguientes.
2 0 PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL
de ese momento en un fundamento para la apertura del
derecho penal. La renuncia a la retribucin en favor de
la prevencin se transforma en su principal lnea de de-
sarrollo en el derecho penal (como tambin en el dere-
cho de la pena y en el derecho de las contravenciones).
La inseguridad surge en el siglo xviii con el interrogante
sobre cules son los fines terrenales a cuya disposicin
el derecho penal coloca su poder. Esta aclaracin, por s
misma, puede considerarse como mnima para este pro-
blema. Ella est fuertemente convencida de que el cami-
no hacia el derecho penal recorre un cauce racional que
para l no es otra cosa que una contribucin para la
proteccin de los ms trascendentales bienes jurdicos
del hombre. Principalmente el orden comunitario, la vi-
da y los bienes de la persona son los ejemplos que siem-
pre vuelven a aparecer para la proteccin de los bienes
juridicos ms importantes mediante el derecho penal
preventivo. El derecho penal protege los bienes a travs
de la intimidacin de eventuales autores: a los que son
educables, los educa; y a los reales autores que no lo
son, les impide la posibilidad de seguir cometiendo he-
chos punibles.
El interrogante que se presenta es si cualquier otro
bien jurdico que se impone (por ej., la pureza del senti-
miento poltico, la unidad social y la predominancia de
una raza) debe llegar al goce de la proteccin del dere-
cho penal preventivo, extremo que no requiere mayor
explicacin. La proteccin de los bienes juridicos -infor-
mada y consciente, el monarca, el rey, el legislador, el
poderoso en generales la condicin, sin lugar a dudas,
de toda interpretacin del derecho penal. Esta disposi-
cin sucumbe al final del siglo xviii. Con esto ingresa, en
el derecho penal preventivamente orientado e instalado,
un nuevo problema para la Ilustracin; todava no pro-
piamente en la Ilustracin, pero s inmediatamente des-
pus, que es no slo la cuestin de las finalidades del
PREVENCIN GENERAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA 2 1
derecho penal, sino tambin el problema de cules ac-
tos, omisiones, condiciones, desarrollos y comporta-
mientos podran ser comprendidos para ser castigados
como modos finales. En el instante en el que el orenta-
do derecho penal es criticado con el argumento de que
contradice los derechos fundamentales del hombre, es-
t a critica no comprende nicamente a los medios pena-
les, sino tambin a las prescripciones de la punicin.
La Ilustracin por s misma descubre la dificultad de
limitar los medios preventivos en un derecho penal de-
pendiente de los fines. En el racional derecho penal, el
que marca para la Ilustracin tiempos nuevos, la finali-
dad del derecho penal determina sus medios. Quien
puede disponer sobre las finalidades, dispone de sus
medios. La frase tiene su efecto favorable en el derecho
penal, mientras que ajnade a excluir la inconsecuente
crueldad y la ausencia de humanidad. Pero, qu resta
decir cuando la crueldad de la pena promete reacciones
orientadas? Puede el autor penal, temer siempre nue-
vas lesiones contra importantes bienes jurdicos, ser
inocuizado, es decir -si otro mtodo no sirve- ser muer-
to, siempre y cuando la forma de homicidio no supere la
finalidad de la muerte? En la Ilustracin la respuesta es
afirmativaio, por un lado, y negativa, por el otro. La res-
puest a "negativa" es siempre ms difcil de fundamen-
tar. En la tentativa de BECCARIA n se observa esto clara-
mente. La pena de muerte no es til, dice BECCARIA, y
con esto queda en el marco de los lincamientos argu-
mentativos de la Ilustracin. Previo a que lo mencione y
formule este argumento -hoy en da empricamente ca-
tegorizado- ya se estableci como fundamento en otros
10 ROUSSEAU, Der Gesellschaftsvertrag, 2. Buch, 5. Kapitel:
"Cuando se deja sufrir la muer t e al cul pabl e, asi l muer e. . . como
enemi go.
11 BECCARIA, Dei delitti e delle pene, XXVIII (edicin de 1766).
mbitos. La muerte mediante una pena no es compati-
ble con la posicin del ciudadano. Lo que ac surge crea
una nica posicin penal en la ineficaz y casi intencio-
nal fundamentacin, se concreta en la fuente de un sis-
tema de objeciones contra la finalidad predominante del
derecho penal en s. Ac est, en el siglo xix el inicio de
la cuestin sobre la relacin entre prevencin y derechos
humanos de la persona. En este comienzo puede obser-
varse un claro fracaso argumentativo. El derecho penal
de la prevencin general y de la especial tiene una esta-
ble fundamentacin positiva a partir de los fines predis-
puestos. La ventaja que aparece es apenas alcanzable.
Los derechos fundamentales de la persona o los dere-
chos del ciudadano, por el contrario, no fundamentan
un derecho penal. Estos derechos fundamentales posibi-
litan nicamente la formulacin de clusulas y la obliga-
cin del derecho penal de la prevencin de recapacitar
sobre la defensa o la resignacin de ciertos puntos.
Pero este control del derecho penal preventivo no al-
canza todava la dignidad de la pena, es decir la decla-
racin de un comportamiento como punible, sino que
alcanza nicamente las penas, vale decir los medios
que son impuestos contra un comportamiento juzgado
punible.
2. KANT logra determinar una remozada lnea argu-
mentativa para la teora del derecho penal, invirtiendo
las fronteras alcanzadas por la argumentacin y as im-
pulsa a la defensa del derecho penal de la prevencin.
KANT formula a fines del siglo xviii el problema general
de la relacin entre el derecho penal de la prevencin y
los derechos humanos de las personas para los siglos
XIX31-XX: "pena judicial (...) no puede ser j ams el medio
para proteger otro bien, para el mismo delincuente o pa-
ra la sociedad civil, sino que debe ser impuesta en cada
momento a l, por haber delinquido, puesto que el ser
humano no puede ser utilizado como un medio para las
intenciones de otro y ser mezclado entre los objetos del
derecho objetivo, su personalidad natural lo protege de
esto (...). La justicia deja de ser justicia cuando claudi-
ca por cualquier precio (...). l (el delincuente) tiene que
haber sido hallado culpable antes de que se piense en
obtener algunos beneficios de esta pena para l o para
sus conciudadanos" 12.
En estas frases es extraordinariamente importante
no slo el hecho de que se refieren a las penas, sino
tambin al derecho en general (a las disposiciones san-
cionadoras y a las consecuencias jurdicas). Ellas nos
brindan una absoluta fiandamentacin del derecho pe-
nal libre de fines {no slo de las penas). Desde el punto
de vista de la utilidad, el proyecto de derecho penal es-
t desacreditado. Desde el punto de vista poltico esto se
comprende como consecuencia, de que la lgica y la cla-
ra limitacin de un derecho penal de fines en las dispo-
siciones y en las consecuencias ha firacasado y siempre
habr de fracasar. El optimismo de la Ilustracin, basa-
do en el derecho penal fundado en su utilidad, lo que no
podria traer aparejado otra cosa que beneficiosos pro-
gresos, ha desaparecido.
Lgicamente, los textos de KANT conceden que los
tratamientos poltico-criminales del derecho penal que-
den bajo la consigna de las metas de la finalidad.
La amplitud y terquedad con la que KANT fundamen-
t a que el derecho (y el derecho penal) no son instrumen-
tos al servicio de mutables finalidades sociales, son s-
lo entendibles como una reaccin contra la realidad de
que el pensamiento poltico en sus variables finalidades
se apodere realmente del derecho penal y que ste se
subordine a aqul. KANT no logra con esto que el proyec-
12 KANT, Metaphysik der Sitten, 1797, Recht sl ehre, II. Teil, 1.
Abschni t t , allgemeine Anmer kung E=Ausgabe Meiner, ps . 158 y ss.
2 4 PRINCIPIS PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL
to de derecho penal se concille a partir de sus finalida-
des. Pero, sin embargo, KANT consigue que el derecho
penal de fines no pueda ser proyectado como un dere-
cho penal justo. Politicamente es posible nicamente un
derecho penal preventivo, el que tiene posibilidades de
xito de mantenerse de modo fctico, porque ello se co-
rresponde a una larga e influyente lnea de desarrollo
poltico que se inici en la Ilustracin. Pero, desde KANT,
se subordina semejante derecho penal, en todos sus as-
pectos, a la objecin de la dignidad de la persona y pa-
sa a ser, de esta forma, un derecho penal de fines (pero
no justo). La exgesis de KANT y sus formulaciones son
- hast a su ingreso en frmulas idiomticas- la fuente de
los textos constitucionales citados al principio de este
discurso. El interrogante sobre la relacin entre derecho
penal de la prevencin y los derechos fundamentales del
hombre -considerados a partir de los inicios de esta
cuestin- es contestado claramente: nicamente un
preventivo-general o preventivo-especial derecho penal
es polticamente aproximado, pero principalmente du-
doso. Semejante derecho penal es un derecho con una
clara y disminuida garanta de legalidad.
3. Al comienzo del siglo xix, FEUERBACH realiza un
muy considerado intento de conservar^ la legalidad del
derecho penal sin tener que resignar la fascinante idea
de los conceptos de cambiantes finalidades. La teoria de
la coaccin psicolgica de FEUERBACH realiza, al mismo
tiempo, una diferenciacin entre las penas preventivo-
generales y preventivo-especiales en la discusin de la
legitimidad de la pena, de la dignidad humana en los fi-
nes de la pena. Contra la Ilustracin y el consenso con
determinadas formulaciones de Kant, FEUERBACH dedu-
ce que la pena podra ser slo una reaccin frente a la
injusticia del hecho. La prevencin especial mediante la
pena como reaccin aseguradora o educativa sobre el
autor no constituye un deber del Estado. La prevencin
especial deshonra al individuo y lo convierte en un me-
dio para las finalidades de tercerosi^. Muy prxima a es-
ta interpretacin se encuentra la imposibilidad de an-
damentar la legalidad de una pena preventivo general.
Pero FEUERBACH se muestra ms partidario de la Ilustra-
cin que kantiano y ms moderno que el propio Kant. l
considera la inevitabilidad poltica del pensamiento de
los fines en el derecho, o quizs no quiere prescindir de
las posibilidades jurdicas que se hallan en el seno de
esta forma de pensar. FEUERBACH est convencido que
una pena debe tener una finalidad^'*. Esta finalidad no
podra contradecir la exigencia de un trato digno para la
persona por parte del derecho penal que no la conside-
ra ahora como un objeto. FEUERBACH considera a estas
condiciones realizadas en una prevencin general que
se limita a un mbito de la amenaza de la pena. Esta
amenaza de la pena tendra y debera ser presentada de
una manera preventivo general y corrientemente intimi-
dante. La amenaza de la pena para la intimidacin no
lesiona el derecho de nadie y no convierte a nadie en un
objeto y no deshonra a nadie. Si se comete el hecho pe-
nal, entonces el castigo real sera desarrollado nica-
mente bajo una legalidad libre de finesis.
FEUERBACH se remite al punto de vista anterior al de
Kant, segn el cual el derecho penal podra y debera es-
tar basado en la utilidad para otro ser humano, y los de-
rechos fundamentales de la persona tienen slo una in-
fluencia controladora para la organizacin prctica del
fin de la pena. Distinto de la Ilustracin, el control es un
principio ms abarcador. Se llega a una divisin forzada
entre el derecho penal de fines preventivos por las du-
13 FEUERBACH, Revision der Grundstze und Grundbegriffe des po-
sitiven peinlichen Rechts, Teil I, 1799, ps. 78 y ss.
1** FEUERBACH, ob. cit. (nota 13), p. 38.
15 dem (nota 13), ps. 60 y ss.
das surgidas en la autorizacin de la prevencin a par-
tir de la idea de los derechos fundamentales de la per-
sona. Pero tambin se concluye -de modo distinto al de
la Ilustracin- en una separacin profunda de los mbi-
tos, en donde pueden realizarse las exigencias del dere-
cho penal de fines preventivos y las exigencias del dere-
cho penal humanitario. La amenaza de pena es compro-
bada en FEUERBACH como dominio de la prevencin: la
prevencin general. En esta postura, esto lo subraya
enrgicamente este autor para el tiempo futuro, el dere-
cho penal no escapa a la presin de tener fines.
En el interrogante qu es lo que tiene que entender-
se por pena?, se va colando el pensamiento de la pre-
vencin general y en este lugar se impone. En esta cues-
tin FEUERBACH es ms prctico y ms correcto que
Kant. Ante el interrogante: qu es lo que hay que ubi-
car bajo la pena? KANT responde con la apreciacin: s-
lo graves comportamientos violentos contra la persona,
es decir, slo graves ataques contra la libertad de otro
ciudadanoi. Para el caso de que esta apreciacin sea
real, se desmorona la j ust a y final amenaza de pena. Pa-
ra el caso de que la apreciacin no sea concluyente -y
de este supuesto debe haber psirtido el j uri st a FEUER-
BACH a comienzo del siglo xix- contiene slo un cambio
al interrogante sobre la relacin entre prevencin gene-
ral y los derechos fundamentales de la persona. Esta
cuestin fue suspendida para la amenaza de pena y s-
lo qued permitida para la resdizacin de leyes pensiles
en el proceso penal y en la ejecucin de la pena. El in-
terrogante sobre la relacin entre la prevencin general
y los derechos fundamentales del hombre gana en sig-
nificado en un inmediato y comprobable terreno.
^^ Ver la comprobacin en NAUCKE, Die Reichweite des Vergel-
tungsstrafrechts bei Kant, Schleswig - Holsteinische - Anzeigen,
1964, ps. 203 y ss.
Una influencia poltica prctica ante todo lo que
abarca el derecho penal, determinada por el ordena-
miento penal, ya no necesita ser discutida. Sin embar-
go, esta influencia tena para la Ilustracin una orienta-
cin hacia la razonabilidad del derecho penal (es decir,
hacia la racionalidad del alcance de la proteccin penal
de bienes jurdicos) y que KANT haba sintetizado en la
frase: "Nadie debera ser simplemente castigado para
provecho de otro".
Con FEUERBACH se pone a disposicin de los juristas
penales una diferenciacin plagada de consecuencias:
el merecimiento de pena y el merecimiento de sancin,
por un lado; y la formacin y ejecucin de la sancin,
por el otro; la discusin de los derechos fundamentales
de la persona no se incluye en la cuestin del mereci-
miento de pena y merecimiento de sancin, sino en el
punto principal del interrogante de la formacin y eje-
cucin de la sancin.
4. Los siguientes esfuerzos realizados en el marco de
la filosofa poltica parecen continuar la lnea kantiana
para la relacin entre pena preventiva y los derechos
fundamentales de la persona.
Las iniciativas de FEUERBACH, en la comparacin de los
fines de la pena y los derechos fundamentales de la per-
sona, diferencian entre la prevencin general y la espe-
cial, y aceptan la finalidad preventivo-general de la pena
como algo prcticamente ineludible; sin la exigencia de la
pena justa, es decir, renunciar a la pena en concordancia
con los derechos humano bsicos, este emprendimiento
no es continuado. Quizs no se observa de un modo su-
ficientemente claro que la opinin de FEUERBACH es el ni-
co compromiso, en el siglo xix, para el cual estara ms
dispuesta la pena preventiva, siempre ms segura.
La objecin de HEGEL a la doctrina de FEUERBACH, de
la prevencin genergil mediante la aijienaza de pena -se-
gn la cual se considera al ser humano como cuando se
amenaza a un perro con un palo y as es tratado como
un perro, y no segn su honor y libertad-i7, aleja, en las
reflexiones cientfico-penales, al resto de la finalidad de
la pena, de las metas preventivas de la teora de la pe-
na. La teora de la pena de la Ilustracin se da por fina-
lizada. La legalidad formal de la pena ante la dignidad
de la persona que efectivamente tiene el fin de la pena
se ha intentado no slo controlarla, sino apartarla. Las
formulaciones de HEGEL, conforme a las cuales el delito
"es la lesin del derecho como derecho" y la pena "es la
supresin (negacin) del delito, de lo contrario tendra
validez, y es la confirmacin del derecho"i^^ merecen
importgmtes consideraciones. La teora absoluta de la
pena se ha impuesto en contra de la doctrina de la pre-
vencin mediante la pena.
ste es solamente un nuevo aspecto de la discusin
que continua desde HEGEL hast a BINDING, entre 1840 y
1870. El interrogante de FEUERBACH, es decir cules re-
glas sern fijadas para las prescripciones de la puni-
cin, an permanece. La respuesta de la Ilustracin,
conforme a la cual estas normas las dara la razn hu-
mana, que se mantendra en una razonable lnea polti-
ca, es al menos tan poco posible como tambin lo es la
respuesta de Kant, de que estas normas establecen es-
trechos lmites a la razn que origina la legalidad pura-
mente prctica. Ms se mantuvo la respuesta de FEUER-
BACH -formulada como parte de una teora absoluta de
la pena- que resulta de la disposicin de aquello que de-
be ser punible, de modo preventivo, denominado: la
consideracin preventivo-general. Para la punicin est
claro que el Estado sabe qu quiere evitar en todo caso.
El interrogante surge en determinar cul es el criterio
1'^ H E G E L , Rechtsphilosophie, 99, marginal.
18 H E G E L , ob. cit., 97, 99.
para el "debe ser evitado" (Vermeiden-SoUen), que repre-
senta el nico interrogante sobre la licitud de la preven-
cin, cuya respuesta posibilit tanto en KANT como en
HEGEL una teora absoluta de la pena; todo ello ahora
desaparece. Lo que es declarado punible se rige desde la
primera mitad del siglo xix por las "consideraciones es-
tatales"i9.
En el hegeliano BERNER se encuentran las formula-
ciones de que los limites del derecho penal los determi-
na el legislador, segn "las necesidades mutables del
meintenimiento del orden jurdico"20. KSTLIN fundamen-
t a el concepto conforme al cual la pena es adjudicada
por el derecho en s con la orientacin de que la infrac-
cin contra el derecho es peligrosa para la sociedadî.
BiNDiNG, sin duda el impulsor de la citada teora ab-
soluta de la pena, orientada en HEGEL, aclara que las
disposiciones normativas tienen finalidad y son de un
"modo totalmente preventivo", nicamente la imposi-
cin de una norma en el proceso penal no estar con-
ducida por apreciaciones preventivas. La valoracin de
la prevencin no se desarroll a causa del rechazo de
KANT a la limitacin de la arbitrariedad en el inters de
la libertad de todos, sino a partir de la necesidad de la
limitacin de la arbitrariedad en el inters de necesida-
des actuales o en el inters de bienes juridicos^s. A dife-
rencia de FEUERBACH, ellas son tenidas en cuent a en la
formulacin, pero no en el objeto. En la formulacin de
la teora de la pena con arreglo a HEGEL, se exalta la dig-
nidad de la persona, se da prioridad a la exigencia de
1^ HENKE, Handbuch des Criminalrechts und der Criminalpolitik,
1. Theil, 1823, p. 147.
20 BERNER, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 17. Aufl., p. 67.
21 KSTLIN, System des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 1855, p. 17.
22 BiNDiNG, Die Normen und ihre bertretung, Band 1, 4. Aufl., ps.
51 y ss., 419, nota 5.
que el derecho penal no podra subordinarse a los fines.
Con la aceptacin del fin preventivo de la disposicin
normativa, sin mencionar los criterios utilizables para
estos fines, esta exigencia es juzgada carente de efectos.
Ella tiene apenas efectos controladores.
La exigencia de que la imposicin de la pena no de-
bera contradecir la dignidad de la persona, permanece
en el siglo xix, en la tradicin de FEUERBACH. Pero esta
exigencia no iguala las prdidas, es decir aqullas pro-
vocadas en la dignidad de la persona en el mbito de la
determinacin del merecimiento de la pena.
5. No es extrao que v. LiszT haya tenido en cuenta
rpidamente las exigencias de la finalidad del derecho
penal en su conjunto ["Marburger Programm", 1882). V.
LiszT halla una amplia y tradicional aceptacin; edifica
un estado de la cuestin apenas ininterrumpido. Tanto
FEUERBACH como sus seguidores desean la ininterrumpi-
da organizacin del derecho penal (la disposicin del
merecimiento de pena y la aplicacin de sanciones), se-
gn la utilidad de la sociedad y el autor, los que son afi-
nes a los deseos de la Ilustracin, cuyo despertar se ha-
ba esperado durante todo el siglo xix, bajo las formula-
ciones imprecisas de las teoras absolutas de la pena.
Resta mencionar, sin embargo, una diferencia absolu-
tamente decisiva. La Ilustracin comprendi al derecho
penal - su extensin y su intensidad- como controlado
racionalmente y en ello fue amplia la confianza dispen-
sada a la razn. Este pensamiento fue conservado por
las teoras absolutas de la pena a continuacin de KANT
y HEGEL. Con v. LISZT ingresa en una gran confusin.
La ininterrumpida construccin del derecho penal
conforme a la finalidad, en la formulacin de las dispo-
siciones de punicin, en la formulacin de otras sancio-
nes, en la amenaza y la ejecucin de penas y sanciones,
y la coetnea renuncia a la discusin del vnculo entre
el derecho penal de fines y el derecho penal controlado
racionalmente, deja a un lado la importancia de interro-
gar sobre la relacin entre prevencin y derechos funda-
mentales de la persona.
A partir del problema de la disposicin de elementos
objetivos del merecimiento de pena, esto es apartado
completamente. Este interrogante sigue existiendo en
los problemas que plantea la descripcin y ejecucin de
sanciones. Pero el interrogante sobre la relacin entre
derecho penal y derechos fundamentales de la persona
sigue permaneciendo vigente slo en conceptos aislados
e instituciones en las cuales no pueden explayar su sig-
nificado. La frase que se le atribuy a v. Liszt, y que
siempre se cita respetuosamente, pero que en realidad
es incomprensible: "El derecho penal es el lmite de la
poltica criminal" 23^ es un vago recuerdo de las exigen-
cias de Kant respecto de que el ser humano, dentro del
derecho penal, no debe ser utilizado como medio para fi-
nes de otros.
En los siglos XIX y xx se encuentra la opinin de que
el derecho penal no debe ser inhumano, es un enclave
desprotegido de la teora absoluta de la pena en el mar-
co del derecho penal de fines. De forma semejante son
valoradas las doctrinas de carcter fragmentario del de-
recho penal y derecho penal como "ultima ratio". Como
efecto positivo se exhibe el principio de culpabilidad, el
cual -basado en los derechos fundamentales de la per-
sona- se interpone a la finalidad penal incontrolada.
Despus de la Segunda Guerra Mundial se impone el
pensamiento de la proporcionalidad entre la motivacin
de la sancin y la sancin de fines, que se muest ra co-
mo el resurgimiento del convencimiento de que un de-
23 La ms clara, aunque no en trminos: v. LISZT, Lehrbuch des
deutschen Strafrechts, 14. Aufl., 1905, 1, y Aufstze und Vortrge,
II, ps. 60 y ss.
recho penal con fines no debe superar un razonable m-
bito protector -ausent e de nes- de la dignidad de la
persona, tambin una razonable intensidad tuitiva de la
dignidad humana.
6. La moderna discusin quiere tratar abiertamente
el siguiente estado de la cuestin: amenazas de pena de
acuerdo a las correspondientes necesidades de la socie-
dad en la elaboracin de los fines de la pena (sancin en
particular) y controles de los resultados obtenidos con
la ajoida de conceptos que estn comprometidos en la
discusin de la relacin entre derecho penal y dignidad
humana, pero esto no se formula abiertamente ^4. Sin
embargo, es cuestionable si en la discusin sobre los
fundamentos y las reformas del derecho penal no ha-
bra que proseguir mucho ms all. El derecho penal de
las guerras del siglo xix y finalmente el derecho penal de
las guerras del siglo xx y el derecho penal de los tiem-
pos de la transicin despus de la culminacin de las
dictaduras, nos han enseado repetidamente cuan pr-
ximo est, para el Estado y la sociedad, el utilizar al ser
humano como un medio para un fin y entremezclar, de
esta forma, al ser humano con los objetos del ordena-
miento jurdico mediante la amenaza de pena y la pena-
lizacin. La enseanza poltica prosigue ms all. Los
2^* Esta cuestin es tratada precisamente en su conjunto por
HASSEMER (Prevencin general y aplicacin de la pena, en este libro,
bajo el IV, 2, en la nota al pie 66). La formulacin de este autor de-
muestra las dificultades, las que deben resultar, cuando se preten-
de reconciliar la interpretacin del derecho penal como parte del
control social con una "dignidad" del derecho penal. Esto se encuen-
tra en el texto citando el estado de la cuestin, as tambin se basa
en las exposiciones de LDERSSEN [La funcin preventivo general del
sistema del delito, en esta obra); las que en la discusin de la legiti-
midad de la pena preventivo general la distincin realizada entre la
finalidad penal y las consecuencias penales es aquella condicin que
el pasaje ut supra quiere criticar.
PFEVENCIN GENERAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA 3 3
acontecimientos histricos citados no aparecen como
sucesos extraordinarios en la historia del derecho pe-
nal, sino que ellos permiten hacer visible nicamente la
tendencia general de un modo unilateral y ms severo.
Aun las etapas ms pacficas de la historia del derecho
penal del siglo xx son nicamente formas apacibles de
la utilizacin del ser humano para los fines de otros. Lo
que KANT tema, y lo que deberian haber evitado sus for-
mulaciones, sucedi. Las contramedidas, las que KANT
sealaba para la limitacin de un derecho penal basado
en fines, se comprobaron como polticamente ineficaces.
Estos medios siguen siendo discutidos, acontecen al
margen, apenas reconocible y con slo escasa seguridad
poltica propia.
IV
Haca dnde debera proseguir, en el mso-co del de-
bate de la reforma del derecho penal, una discusin so-
bre la relacin entre la pena general preventiva y los de-
rechos fundamentales de la persona?
1. En primer lugar, es necesario remarcar la premu-
ra de esta discusin. El derecho sancionador preventi-
vo, y con l tambin la pena general preventiva, adqui-
ri un gran desarrollo, sin tener en cuenta el punto me-
dular de los derechos fundamentales de la persona. La
ventaja del derecho sancionador preventivo frente a los
derechos fundamentales de la persona es significante.
El proyecto de un derecho penal racional con fines pre-
ventivo-generales o especiales es el criterio utilizado pa-
ra el avance del derecho penal en general, desde princi-
pios de este siglo. Las medidas de readaptacin y segu-
ridad (arts. 199 y siguientes del Cdigo Penal italiano y
61 y siguientes del Cdigo Penal de la Repblica Fe-
deral Alemana) constituyen slidos pilares del derecho
penal preventivo. En esta relacin, raramente se tienen
en cuent a los ordenamientos contravencionales, que
son una expresin del pensamiento preventivo, que no
puede dejarse a un lado a partir de la finalidad sancio-
nadora. El extensivo derecho penal accesorio y, como
para mencionar otro ejemplo, el derecho de internacin
de enfermos mentales y adictos, son mbitos del dere-
cho que agradecen su surgimiento al pensamiento se-
gn el punto de vista de la finalidad que debe ser alcan-
zada para la sociedad a travs de la sancin.
2. Debe ser subrayado que el desarrollo del proble-
ma "Prevencin, tambin prevencin general y derechos
humanos de la persona" haya conducido a que este pro-
blema solamente se lo pueda hallar dentro del mbito
de las consecuencias jurdicas (determinacin y medi-
cin de la sancin); por el contrario, esto sucede apenas
en el establecimiento de las disposiciones sancionado-
ras. Esta diferenciacin no es sostenible. Pero el punto
alcanzado en el fundamento de esta distincin, en el
marco de las consecuencias jurdicas, debera ser exa-
minado exhaustivamente. Los principales puntos de
partida estn una vez ms equiparados.
Partiendo de los derechos fundamentales de la per-
sona, por encima de las disposiciones como los arts. 1,
2, 3, 4, 25, 27, 32 de la Constitucin de la Repblica de
Italia; y los art s. 1 y siguientes, 20, 103, prrafo 2, de
la Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemana,
las penas, las medidas y las multas administrativas
-por ms que sean preventivas, es decir, con efectos
preventiv-generales- deben ajustarse a las siguientes
condiciones: todas las sanciones de naturaleza penal o
semejante deben estar determinadas legalmente y no
pueden ser aplicadas retroactivamente. La pena debe
afectar slo al culpable y no debe sobrepasar la medida
de la culpabilidad25. La pena, es decir, cada sancin, de-
be atender a la dignidad humana y no debe ser cruel ni
ser exageradamente severa. La pena no debe lesionar la
condicin de igualdad, ella debe ser j ust a y humana.
Para cada sancin, hay que tener en cuenta la relacin
entre el motivo y la consecuencia. La pena debe ser ni-
camente la "ultima ratio" en la implementacin de los
medios estatalesê.
Estas condiciones de legalidad para la promulgacin
de una sancin con fines penales o semejantes deberan
sistematizarse y ser ms elaboradas. Esto no va a ser
sencillo, puesto que no existe una tradicin confiable
para trabajar en esta direccin. Ante todo, debera estar
fijamente establecido, previamente, que en este camino
se puede alcanzar un control del derecho penal preven-
tivo desde un punto de partida inseguro.
3. La discusin de la relacin entre derecho penal
preventivo/derecho de las medidas de seguridad/dere-
cho contravencional y los derechos fundamentales de la
persona, no constituye el nico inconveniente para la
doctrina de la elaboracin y la medicin de la pena. Es
igualmente importante esta relacin para la doctrina del
merecimiento de la pena y merecimiento de la preven-
cin. En este mbito, surgi una amplia laguna a cau-
sa del actual desarrollo de la discusin. La relacin en-
tre el merecimiento de la pena y el de prevencin, por un
lado, y los derechos fundamentales de la persona, por el
otro, continan siendo difusos.
25 Un r es umen de est e probl ema: DOLCINI, La Commisurazone da-
lla Pena, en especied ps . 257 y ss.
2 Ejemplos de la j ur i spr udenci a del Tr i bunal Const i t uci onal de
l a Repbl i ca Federal Al emana en LEIBHOLZ-RINCK, Grundgesetz, 5.
Aufl., mar g. 4 b, g, del art . 1, 28 b del art . 20; JESCHECK, Lehrbuch
des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3. Aufl., ps. 16 y ss. ; NAUCKE, Stra-
frecht, Ei ne Ei nf uhr ung, 2. Aufl., ps. 92 y ss.
3 6 PRINCIPIS PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL
a.) Esta laguna existente est cubierta con una vin-
culacin argumental, una costumbre de pensar, la que
aparenta ser superflua frente al interrogante sobre la
relacin entre los derechos fundamentales, dignidad
humana y derecho penal preventivo. Se confa en un de-
recho penal positivo, se est de acuerdo con l, se lo ca-
taloga como merecimiento de pena = merecimiento pre-
ventivo, lo que el correspondiente Cdigo Penal, el dere-
cho penal accesorio, las medidas de seguridad y el dere-
cho contravencional lo subordinan a la pena/ medi da-
/ mul t a administrativa. Como consecuencia de esto, se
llega a una frase que es polticamente tranquilizante y
cientficamente provocativa. La oracin dice: "Presupo-
niendo que el derecho penal positivo describa correcta-
mente las formas de conductas que merecen sancin y
son dignas de prevencin, cmo puede la prevencin,
por ejemplo, la prevencin general, conseguir esto? s-
te es, en realidad, el contenido de la frase mencionada
al principio: "El derecho penal de la prevencin es el
moderno derecho penal racional". Esta frase se formula
como consecuencia de la interpretacin de que el conte-
nido del derecho penal positivo es correcto en la des-
cripcin de las formas de conductas merecedoras de pe-
na y en su fundamentacin. Esta frase est condiciona-
da por la aceptacin de un positivismo jurdico extensi-
vo. Esta condicin debera ser discutida nuevamente
con la ayuda del interrogante sobre la relacin entre pe-
na preventiva y derechos fundamentales de la persona.
b) Prevencin general, principalmente prevencin a
travs de la pena, y derechos fundamentales de la per-
sona no se hallan, en principio, en una situacin de
oposicin, cuando el crculo de las formas de conductas
merecedoras de prevencin estn legalmente estableci-
das. El punto central de la discusin del problema "Pre-
vencin general y derechos fundamentales de la perso-
na" debe ser, por lo tanto, de la parte especial del Cdi-
go Penal, del derecho penal accesorio, del derecho con-
travencional y del derecho de las prescripciones de las
medidas de seguridad. Ac debera fundamentarse y
formularse cules formas de conducta deberan perma-
necer prohibidas porque son injustas. Recin cuando
esto sea seguro, podr resolverse seguidamente el pro-
blema de la autorizacin de la prevencin^?. FEUERBACH
tena razn cuando denominaba a la amenaza de pena
como el punto donde deba comenzar la discusin sobre
la extensin en la que est autorizada la pena. Pero es-
te autor no tena razn al opinar que el problema ms
sencillo de discutir era la amenaza, porque en el mo-
mento de la amenaza an nada aconteci. Just ament e
es en la amenaza donde es ms difcil discutir el proble-
ma, porque todo conduce hacia lo que puede suceder
como pena, tambin como pena preventiva. A este inte-
rrogante, cules modos de conducta pueden anticiparse
con pena, existen actualmente dos posibles respuestas,
las que representa a dos fines de pensamiento jurdico
penal. Sin embargo, ambas respuestas no estn en la
posicin de continuar desarrollando el problema de la
relacin entre los derechos fundamentales de la perso-
na y la pena preventiva.
ao.) Una de las soluciones propuestas pretende selec-
cionar las formas de conductas -puni bl es- que pueden
ser anticipadas, con la a5nada de conceptos tales como:
lesin de bienes jurdicos socialmente daosa. Mientras
los bienes jurdicos importantes para la persona indivi-
dual o para la comunidad de personas, estos conceptos
no a3rudan para nada. O se interpretan los que figuran
27 Una de las muy poco claras formulaciones de este problema
en la actual doctrina: ROXIN, Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, J uS
(= Juristische Schulung), 1966, p. 380.
en las leyes y as se apoya la idea de equiparacin entre
el derecho penal positivo y el derecho penal razonable.
Actualmente, esta equiparacin puede ser apenas fun-
damentada. Pero este concepto de "lesin de bienes ju-
rdicos socialmente daosos" indica otra medida adicio-
nal, por ejemplo, el anhelo de la mayora o el de una mi-
noria poderosa^. Puesto que no se puede agregar nada
ms en los siglos xix y xx sobre estas lneas de pensa-
miento, a las cuales le siguen estos anhelos, no se for-
mula otra cosa que la necesaria aceptacin teortica de
la irracionalidad en la constitucin del tipo penaP^. Pe-
ro j ust ament e esto es la situacin poltica para la que si-
gue siendo vlida la objecin de KANT de que la pena
preventiva convierte a la persona en un medio para fi-
nalidades casuales de otros.
Un derecho penal preventivo sobre un tipo penal
irracional difcilmente se concilla, en los hechos, con los
derechos fundamentales de la persona. Los defensores
del concepto de "lesin de bienes jurdicos socialmente
daosos", como medio para la eleccin de las formas de
conductas dignas de prevencin, no contemplan que
nicamente los conceptos son racionalmente ilustra-
dos, mientras prevn una sancin que sobrepasa la fi-
nalidad aceptada, que ellos son conceptos carentes de
poder, en cuanto ellos deben tener parte por s en la de-
terminacin de la racionalidad de esas finalidades.
bb) La segunda respuesta al interrogante sobre cu-
les modos de comportamientos se pueden prevenir con
pena u otra sancin penal parecida, se basa en la obje-
cin de KANT y la quiere implementar. La cuestin de la
28 Ver el resumen y la valoracin de esta discusin en HASSEMER,
Theorie und Soziologie des Verbrechens, 1973, ps. 87 y ss., 111 y ss.,
192 y ss.
29 Hellmuth MAYER, Strafrecht, Allgehieiner Teil, 1953, p. 56.
punicin, para KANT, es una expresin del interrogante
de la libertad. Punible = digno de la pena = digno de pre-
vencin, y de ac, necesitado de prevencin es el uso de
la propia libertad para la lesin de la libertad de los con-
ciudadanos. Estas formulaciones estn muy alejadas del
clima poltico y expresivo, en el cual los problemas del
merecimiento de pena son discutidos en la actualidad.
La lesin de bien jurdico merecedora de pena: una
cuestin de libertad? En la realidad, en el merecimien-
to de pena, como parte de la cuestin de libertad, es la
nica alternativa para el merecimiento de pena como
parte de la cuestin del bien jurdico, es decir, como
parte de la cuestin de la coordinacin de intereses sur-
gidos casualmente.
En la actualidad ello no conduce lejos, cuando la
cuestin del merecimiento de pena es considerada como
parte del problema de la libertad. De los propios textos
de KANT se puede deducir que la libertad, como espacio
seguro para acciones sociales, no existe por s mismo,
sino que es un medio para un fin absoluto, es la nece-
sidad de la accin moral. El intento de formular, dentro
de este marco, los problemas jurdicos j unt o a los del
derecho penal conduce rpidamente a la resignacin.
El propio KANT se aferr a la cuestin de la libertad y
pudo discutir algunos pocos problemas del merecimien-
to de pena, apenas tratados. Como lesiones a la libertad
se cuentan claramente los ataques dolosos y violentos en
el mbito ajeno. La multitud de normas de derecho pe-
nal, de medidas de seguridad y derecho contravencional
de estos das no se pueden interpretar en este rumbo.
Esto es vlido, entonces, cuando se fundamentan
aquellos conceptos que fueron formados a continuacin
de KANT para aproximar la cuestin de la libertad como
cuestin de delimitacin entre conductas merecedoras
de pena (dignas de prevencin) y las que no lo son, de la
prctica cotidiana del derecho penal. Con esto se quiso
40 PRINCIPIS PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL
decir que merecedores de pena son el menoscabo de la
paz y la seguridad del ciudadano, tambin merecedor de
pena y con esto merecedor de prevencin es el impedi-
mento de la coexistencia de los ciudadanos^. Estas son
frmulas de compromiso, las cuales, en caso de poner-
se en prctica, quedan nicamente en el camino de la
irracionalidad de la constitucin del tipo penal a travs
de un legislador.
Este camino no puede ser descripto ni criticado sin
precisin. l se encuentra como una reposicin del "mo-
delo de FEUERBACH" en imponentes demostraciones de la
doctrina modernaî. Se discute a KANT y su objecin con-
tra cualquier forma de prevencin -tambin contra toda
forma de prevencin general, de que la persona no debe-
ra ser utilizada como medio para un fin-, es considera-
da, sin duda, clarificadora, pero al mismo tiempo, se la
considera infructuosa, porque desde el punto de vista de
la prctica de la legislacin moderna, es irreales. Se in-
terpreta a KANT, entonces, de una manera que permite
aligerar su objecin principal, pero dicha objecin no se
podra dejsir de tener en cuenta en la extensin del ac-
tual ordenamiento sancionador. Eso se demuestra me-
diante la formulacin de KANT de que el ser humano no
debera ser utilizado nicamente como medio para los fi-
30 Ver en primer lugar, FEUERBACH, ber die Strafe als Siche-
rungsmittel, 1800, p. 18; GROLMANN, en: Magazin fr Philosophie und
Geschichte des Rechts, 1. Band, 1800, ps. 248 y ss.; TITTMANN, Hand-
buch der Strafrechtswissenchafl und der deutschen Strafgesetzkun-
de, 1. Band, 2. Aufl., 1822, ps. 84 y ss.
31 Vid, por ejemplo, B. HOERSTER, Zur Generalprvention als dem
Zweck staatlichen Strafens, CA (= Goltdammer's Archiv) 1970, ps.
272 y ss.; ANDENAES, Punishment and Deterrence, 1974, ps. 1929 y
ss.; ZIMRING y HAWKINS, Deterrence, 1973, ps. 35 y ss.; OSTENDORF, Auf
Generalprvention kann nicht verzichtet werden, ZRP (= Zeitschrift
fr Rechtspolitik), 1976, ps. 281 y ss.
32 ANDENAES, ob. cit., p. 130; siguiendo ZIMRING y HAWKINS, Dete-
rrence, ps. 35 y ss., con continuas pruet as.
nes de otro. Este marco se conserva cuando alguien es
penado slo bajo la condicin de que haya quebrado el
derecho positivo, sin embargo, existe la correcta posibi-
lidad de mantenerse dentro de los lmites del derecho
positivo33. Esto no es, segn mi opinin, kantiano, por-
que la cuestin decisiva -cules formas de conductas
pueden ser permitidas o prohibidas mediante el derecho
positivo- desapareci de la teora de la prevencin. Asi-
mismo, el derecho positivo, cuyo contenido puede ser
casual y hast a injustamente demasiado valorado, es re-
valorizado sobre las medidas, porque participa del pat-
hos de la veracidad de la doctrina kantiana. Casi ms
provechoso, en consecuencia, es el hecho de que el pro-
blema de la prevencin general solamente es un proble-
ma de la subjetiidad del autor nico o de grupos de au-
tores. Slo es cuestionable cules autores han realizado
acciones contra cualquier derecho positivo, no es ms
cuestionable cules acciones cometieron aqullos. La
objecin de KANT es vlida para la relacin entre dere-
chos fundamentales de la persona y acciones prohibi-
das relacionadas con acciones permitidas. La nueva in-
terpretacin de KANT -como sucede con FEUERBACH- con-
duce nicamente a la relacin entre la personalidad del
autor y la preventora, adaptada = proporcionada canti-
dad de sanciones. Esto es una abreviacin de KANT, pe-
ro una significante reduccin para el desarrollo del mo-
derno derecho penal.
El resultado de estas reflexiones es poco. Un Congre-
so sobre el tema "Teora y praxis de la prevencin gene-
33 ZiMRiNG y HAWKINS, Deterrence, ps . 36 y ss. bajo l a invocacin
de H. L. A. HART.
ral" tiene su fundamento en la modernidad del derecho
penal preventivo y orientado racionalmente, pero debe
interrogarse en la formulacin de "prevencin general y
derechos fundamentales del hombre" por la legitimacin
de la intimidacin en todas sus formas. O la respuesta
a este interrogante es tan radical - un derecho penal ba-
sado en la prevencin general es en principio irremedia-
blemente injusto- de tal manera que el derecho penal-
/ medi das de seguridad/derecho contravencional de es-
t a poca se hace intratable. O bien, la respuesta al inte-
rrogante planteado es tan burda -la prevencin general
es j ust a cuando sirve a la sociedad act ual - que se pue-
de obviar como una ventaja sin sentido para la praxis
cambiante del derecho penal preventivo general.
Pero quizs se deja continuar la linea de discusin
poco reconocida a partir de la citada respuesta radical
de KANT. sta es la lnea que intenta discutir a partir del
comienzo del siglo xix la legitimidad de la descripcin
del tipo penal de la parte especial del derecho penal y
del derecho penal accesorio como legitimacin para una
pena preventiva, es decir, para un sistema de sanciones
preventivas^-*. Esta lnea debera ser ms enrgica de lo
que ha sido hast a ahora para determinar un marco del
derecho penal, en el cual se trata de la proteccin de la
libertad de la persona contra dolosos y violentos menos-
cabos de esa libertad, es decir, desdeables menoscabos
personales de esa libertad. En este mbito est legtima-
mente fundado el merecimiento de pena como preven-
cin, por lo tanto, tambin como prevencin general. Es
en esta direccin donde se muestra la interpretacin del
Tribunal Constitucional de la Repblica Federal Alema-
3'* Ejemplos: BERGK, Die Philosophie des peinlichen Rechts, 1802,
ps. 118 y ss.; Hugo MEYER, Die Gerechtigkeit im Strafrecht, Gerichts-
saal, tomo 33, 1881, ps. 143 y ss., 161 y ss.; Hellmuth MAYER, Stra-
frechtsreform fr heute und morgen, 1962, ps. 25 y ss., 45 y ss.
na para ciertos bienes jurdicos relacionados con la per-
sona, que no podran quedar sin proteccin penal in-
fluenciada a travs de la intimidacin, cuando su segu-
ridad no puede garantizarse de otra formaos. En este as-
pecto tendra la investigacin emprica una meta huma-
namente digna y no requerira tener la objecin de rea-
lizar nicamente aportes para las tcnicas sociales de
las metas mutables. Ms dificultoso y casi sin solucin
es el interrogante sobre el merecimiento de pena, de
sancin y sobre la legitimacin de la prevencin fuera de
este estrecho mbitoê. La discusin de la legalidad de
las cambiantes metas sociales dentro de este breve
tiempo y con esto la discusin de la legitimidad de las
sanciones orientadas penalmente que se empleaban pa-
ra alcanzar estas metas, son temas abaindonados a par-
tir de la Ilustracin. La solucin de los siglos xix y xx, de
fundamentar esta legitimidad mediante el proceso para
la elaboracin del derecho positivo, slo puede ser una
solucin de emergencia. Mientras no se encuentre una
mejor solucin, habr que conformarse con la antigua
interpretacin de FEUERBACH, que dice que los derechos
bsicos de la persona estn tutelados, en este mbito
-en caso de que uno se oriente hacia la prevencin ge-
neral-, mediante un derecho positivo originado ordena-
damente bajo la amenaza de sancin. Para no confor-
marse demasiado tiempo con esa interpretacin, se la
debera considerar como una ficcin.
Esta observacin puede resumir el problema de la
prosecucin de una reforma del derecho penal basada
35 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts der Bundes-
republik, Band 39, ps. 1 y ss., en particular, ps. 46 y ss.
3^ Ver, para esto LDERSSEN {La fincin preventivo general del sis-
tema del delito, en esta obra bajo C I 1 d), en el que se discute el
mencionado interrogante sobre el problema de la motivacin del au-
tor mediante la pena.
en la prevencin, en particular en la prevencin general,
cuando esta reforma se dedica al interrogante sobre la
relacin entre la prevencin y los derechos fundamenta-
les de la persona.
Hay dos maneras diferentes de derecho penal y dere-
cho sancionador, diferenciados en la calidad de la legi-
timacin.
Una de ellas est marcada por los hechos punibles,
cuya punicin es dudosa y, por lo tanto, caracterizada
por penas, sanciones, cuya correcta discusin surge a
partir de la finalidad y los efectos preventivos. La otra
est marcada mediante hechos, cuyo merecimiento de
pena nicamente puede fundarse gracias a la referencia
de las necesidades pasajeras de otras personas, y, por
consiguiente, caracterizadas por penas/sanciones, cuya
discusin, a partir de la finalidad y de los efectos pre-
ventivos, no es correcta, sino tan solo polticamente ine-
vitable.
De esto resulta -con una larga tradicin todava pal-
pable por todos lados en el derecho positivo- dos cuali-
dades autnomas de la prevencin general, del derecho
penal en general. Esta discusin sobre la relacin entre
prevencin general y derechos fundamentales de la per-
sona conduce, finalmente, en consecuencia, a la cues-
tin sobre la ciencia del derecho penal, si ella quiere de-
dicarse sin escalas a la discusin de la reforma del de-
recho penal basado en la prevencin general para am-
bos fines del derecho penal.
PREVENCIN GENERAL
Y APLICACIN DE LA PENA
Por WINFRIED HASSEMER
1. ASPECTO PREVENTIVO GENERAL DE LA APLICACIN DE LA PENA
"Con seis meses de privacin de libertad fue conde-
nado el lunes por un tribunal de Frankfurt un trabaja-
dor de 46 aos por haber lesionado de modo peligroso a
su cnyuge de 38 aos. Como aclar el juez Sch., la
sancin penal aplicada, que sobrepasaba la pedida por
el fiscal, deba tener un efecto intimidatorio a la vez que
deba constituir una contribucin para la defensa del
orden jurdico.
"Disgustado porque su esposa miraba una pelcula
policial por televisin en lugar de servirle la comida, el
acusado se encoleriz, tom de la cocina una cacerola
que contena agua caliente y papas, y la arroj contra su
mujer, quien sufri quemaduras en el torso, la prdida
de dos piezas dentarias y una herida que le dej cicatriz.
"La mujer denunci el hecho ante la polica y baraj
la posibilidad de separarse del acusado; sin embargo,
luego de pasadas varias semanas internada en el hospi-
tal, regres a su domicilio.
"Ella fue citada en calidad de testigo durante el pro-
ceso penal; hizo uso de su derecho de permanecer en si-
lencio y nada dijo sobre el suceso. Slo expres: "bsica-
mente mi esposo es una persona correcta, salvo cuando
est bajo la influencia alcohlica, como ocurri en abril
del ao pasado...' .
"Haba mencionado el juez Sch. unas semanas an-
tes, que los casos de lesiones corporales seran 'toma-
dos en serio' en su jurisdiccin. Motiv esta expresin
del juez el caso de un vendedor que a fines del ao an-
terior arroj algunas macetas contra diversos manifes-
tantes e hiri gravemente a una periodista. Tambin en
este caso el Juzgado no consider apropiada la aplica-
cin de una pena de multa y, por el contrario, conden
al autor a la pena de seis meses de prisin, cuyo cum-
plimiento fue dejado en suspenso".
Esta noticia periodstica de enero de 1979 i cita nte-
gramente los aspectos que en aquel momento domina-
ba la discusin sobre la autorizacin y los lmites de la
agravacin de penas preventivo-generales:
1. La sentencia del juez sobre el modo y la medida de
la pena no abandona de ninguna manera el mbito de la
medicin determinada por el legislador (sta se mueve
ms bien dentro de la escala inferior del marco jurdico
penal 2); esta consideracin de fines preventivo-generales
provoc, naturalmente, que el modo y la medida de la
pena se desviaran de una tradicin juridica de la medi-
cin de la pena: en comparacin con la praxis actual de
la determinacin de la pena del tribunal de Frankfurt
respecto de la lesin corporal peligrosa, esta sentencia
penal estaba ostensiblemente sobredimensionada.
2. La agravacin fundada en motivos general-preven-
tivos sorprendi; si bien en casos particulares, era en
general previsible: a pesar de que el juez haba aplicado
anteriormente una sentencia semejante, y al mismo
tiempo haba hecho pblico que l iba a proseguir con
1 "Frankfurter Rundschau", del 23.1.1979, Nr. 19, p. 10.
2 "Lesiones corporales peligrosas" est amenazada con una pena
privativa de la libertad de un (1) mes hasta cinco (5) aos o con pe-
na de multa ( 223 a I, 38 II StGB).
PREVENCIN GENERAL Y APLICACIN DE LA PENA 4 7
la estrategia preventivo-general de la agravacin de la
pena en casos parecidos, el fiscal haba evaluado una
pena ms benigna, por eso he de suponer que la inten-
cin del juez, al estatuir otro ejemplo, no era objeto de
discusin en el proceso principal.
3. En este proceso, el acusado ya haba realizado su
hecho cuando el juez anunci por primera vez que seria
"muy estricto", en el futuro, en casos de lesiones corpo-
rales. Durante la comisin del hecho, no era previsible
que el autor esperara una agravacin de la pena en es-
ta especie delictiva.
4. Los protagonistas inmediatos del hecho lo haban
sido tambin del conflicto que condujo a la comisin del
delito, que por momentos lo agrav; con el paso del
tiempo lo haban asimilado, tanto es as, que los involu-
crados podan y queran convivir con el conflicto. La
sentencia aceptaba este proceso acumulativo no como
un factor decisivo, sino que gravitaba en el punt o ms
importante de los intereses de su decisin en algn as-
pecto, el cual era extrao a los participantes.
5. El fallo se bas -segn la informacin periodsti-
ca- para la fundamentacin de la aplicacin de la pena,
en vagos conceptos pedaggicos y polticos jurdicos co-
mo "efecto intimidatorio" y "defensa del ordenamiento
jurdico"; los cuales son un recurso retrico, que carece
de operatividad y de una denominacin concreta para
sus condiciones previas y las consecuencias atendibles
para la comunidad jurdica.
Estos fundamentos registran la lgica del juez, quien,
mediante la "severidad" penal, entendi que podria in-
fluenciar en el comportamiento de terceros (para l des-
conocidos) y esto poda y deba realizarlo tambin como
representante del Poder Judicial.
6. Just ament e la acentuacin de la finalidad de la
prevencin general de la pena le interesaba al periodis-
t a en los casos judiciales y lo condujo a seleccionar es-
te fallo -como ya lo haba hecho anteriormente contra el
"enemigo de las mujeres"- extrado de la praxis multifa-
ctica de la justicia penal para los medios de comunica-
cin y as subrayar respectivamente las consideraciones
preventivo-generales. Se puede suponer que este inters
es congruente con el del juez, quien tena esperanzas de
agravar o fundamentar el esperado efecto intimidatorio
de la sentencia a travs de los medios.
7. Las lesiones corporales con ayuda de objetos du-
ros e incandescentes es un delito que proviene del cl-
sico mbito de la criminalidad y, como tal, permanece
prcticamente inmutable desde hace siglos en la des-
cripcin del tipo penal. La agravacin preventivo-gene-
ral de la pena se fundamentaba nicamente con un
cambio social: con la preponderancia temporal de las
lesiones corporales. Es claro que este argumento se
apoya en una hiptesis latente, a partir de la cual la
praxis de la justicia penal influye especficamente en el
cambio social: las penas benignas provocan el aumen-
to del ndice delictivo, mientras que las ms severas lo
disminuyen.
Tomando este concepto, se representan estos aspec-
tos en la aplicacin de la pena, de la siguiente forma:
ad. 1. La aplicacin preventivo-general de la pena no
debe colisionar con los lmites de un ordenamiento pe-
nal codificado, los cuales fueron fijados por el legislador
penal para la medicin del juez penal.
La "agravacin de la pena" en el inters preventivo-
general no es un modo tpicamente relativo del lmite
superior legal, sino relativo a la tradicin judicial en la
decisin de casos parecidos.
PREVENCIN GENERAL Y APLICACIN DE LA PENA 49
ad. 2. Por lo menos en un proceso penal, cuya orga-
nizacin no diferencia las cuestiones del hecho y la cul-
pabilidad al de la aplicacin de la pena, est presente el
peligro de que los protagonistas de un proceso penal
sean sorprendidos por una agravacin preventivo-gene-
ral de la pena por parte del juez. Esto no slo menosca-
ba la comunicacin dentro del tratamiento principal y
as la posicin del acusado como sujeto del proceso^, si-
no tambin sus intereses de defensa.
ad. 3. El incremento preventivo general de la pena
puede expresarse en el juicio de culpabilidad del tribu-
nal, pero no lo debe hacer y tampoco lo hace de una for-
ma tpica. Si el factor que lleva el punto de vista preven-
tivo general debe ser o no adjudicado al acusado, es un
interrogante no solucionada* -interrogante cuya res-
puesta es extraordinariamente importante para el juicio
tico-jurdico y constitucional de la aplicacin preventi-
vo general de la pena-.
ad. 4. Parecido a la manera en que se desprende del
principio de culpabilidad, el inters preventivo general
tambin lo hace tpicamente a partir de consideraciones
preventivo-especiales. El Ethos de la teora de la preven-
cin especial (la ayuda jurdicamente organizada tam-
bin al condenado, en su propio inters s) no puede invo-
3 En este punto siguiendo a HABERSTROH, Strafverfahren und Re-
sozialisierung, Frankfurt am Main, 1979, sobre todo ps. 173 y ss.
^ Ver BADURA, Generalprvention und Wrde des Menschen, JZ
1964, ps. 338 y ss.; BRUNS, Strafzumessungsrecht. Gesamtdarste-
llung. Kln, 2. Aufl. (1974), p. 246, ambos con varias comprobacio-
nes.
^ Ms categricamente en HAFFKE, Hat emanzipierende Sozialthe-
rapie eine Chance? Un bosquejo del problema en Lderssen- Sack,
(ed.). Seminar Abweichendes Verhalten III. Frankfurt am Main,
1976, ps. 291 y ss.
50 PRINCIPALS PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL
car en su favor la aplicacin de la pena preventivo-gene-
ral -contrariamente este Ethos lucha en contra de ella
(aplicacin de la pena) cuando interviene aumentado la
finalidad de la intimidacin de terceros en el caso de un
proceso de elaboracin entre la victima y el autor-.
ad. 5. La agravacin de la pena bajo la ptica del in-
ters preventivo-general produce, en el ordenamiento
jurdico penal codificado, una transformacin en la re-
lacin entre la legislacin y la jurisprudencia penales y,
en general, una fortalecida percepcin poltico-jurdica
de los jueces. La jurisprudencia penal se ocupa de de-
terminar paulatinamente la misin adjudicada clsica-
mente al legislador, en lugar de determinar la finalidad,
los instrumentos y los lmites de la poltica criminal 6, y
se smima a reconocer, valorar e influir, mediante deci-
siones judiciales, en casos particulares, sobre los cam-
bios en la cuota de criminalidad.
ad. 6. Las tendencias hacia la aplicacin preventivo-
general de la pena condicionan las inclinaciones para
un cambio funcional de la "publicidad del proceso", en
particular en la relacin con los "medios de difusin ma-
siva
7
Como siempre ocurre, se formula una teora de la
prevencin general y se la quiere imponer sobre la apli-
cacin de la pena: La sentencia motivada de un modo
preventivo-general debe comparar a aquellos individuos
o grupos de personas a los que desea intervenir. De es-
^ Prximo a esto en HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminal-
politik, Reinbek bei Hamburg 1974, en particular ps. 27 y ss., 208 y
ss.; LuHMANN, Zweckbegriff und Systemrationalitt. Ober die Funktion
von Zwecken in sozialen Systemen. 1973, ps. 101 y ss., 257 y ss.
"^ Nueva determinacin de este instituto bajo la aplicacin de un
modo teortico juicio y proceso as como sociolgico meditico de
plantear el problema en SCHERER, Gerichtsffentlichkeit als Medienf-
fentlichkeit. Diss. Frankfurt am Main, 1979.
ta forma se trastoca la funcin de la "publicidad del pro-
ceso" que pasa del "control" a la "intervencin normati-
va", y las medidas se convierten en un factor despropor-
cionadamente ms importante que el hecho de que el
pblico presencie el proceso principal.
ad. 7. La aplicacin de la pena desde la intencin
preventivo-general impone forzosamente por lo menos
una hiptesis emprica, la cual se refiere al cambio so-
cial y su vinculacin especfica con la imposicin de la
pena: ella afirma, por lo menos implcitamente, que es-
t en condiciones de influir en el cambio social en una
direccin favorable y se legitima a travs de esta poten-
cia. En esto se fundamenta la diferenciacin entre teo-
ras de la pena preventivas {"modernas", "relativas") y
represivas ("clsicas", "absolutas").
II. LAS CHANCES DE IMPOSICIN DE LA APLICACIN
PREVENTIVO-GENERAL DE LA PENA, EN LA ACTUALIDAD
En el actual clima cientfico y poltico jurdico pare-
cen ser extraordinariamente favorables las chances para
la imposicin de la aplicacin preventivo-general de la
pena. Quiero mencionar al menos algunas de las varia-
das comprobaciones de esta tesis para indicar la prcti-
ca explosiva del tema y preparar el anlisis terico.
1. Tanto la prevencin especial como la general se
corresponden con teoras de la pena relativamente sin
contradiccin al actual common sense sobre el sentido y
la justificacin de la punicin, como lo certifica ante to-
do la ms moderna investigacin de la atribucin^. La
8 Ver BIERBRAUER, Die Zuschreibung von Verantwortlichkeit. Eine
at t r i but i onst heor et i sche Analyse, en Hassemer - Lder ssen (ed.), So-
zi al wi ssenchaft en im St udi um des Recht s. III : Strafrecht, Mnchen,
1978, ps . 130 y s s .
intencin es no slo conducir meramente al delincuen-
te por el camino correcto, sino -algo mucho ms ambi-
cioso- la de reducir la cantidad global de comporta-
mientos desviados normativamente, lo que le adjudica a
la funcin preventivo general de la pena una alta digni-
dad poltico-social.
La prevencin general expresada como teora de la
pena y su imposicin significan que cada intervencin a
costa del individuo desviado normativamente habr de
conducir, al mismo tiempo, al bienestar general -en el
derecho penal del Estado como instrumento de la poli-
tica social en el sentido ms amplio y dentro de la pra-
xis penal de la vida cotidiana, como estabilizador de las
normas de los grupos a los que se hace referencia-.
2. En una situacin en la que es inverosmil un re-
torno de la poltica criminal y de la jurisprudencia penal
hacia teoras "absolutas" de la pena (retribucin, expia-
cin), la teora de la prevencin general se aprovecha de
la crtica a la que est cada vez ms expuesta la teora
preventivo especial9 y de la calidad de los casos, los que
se ocupan en la actualidad de la conciencia jurdica de
la poltica, los medios y de la poblacin.
a) A partir de la mitad de la dcada de los 60 se pro-
duce un cambio significativo en la argumentacin pol-
tico-criminal de la Repblica Federal Alemana, en espe-
cial en el tema de la discusin del "Proyecto Alternativo"
del Cdigo Penal y el Proyecto Oficial de 1962 lo. Con la
tendencia de legitimar paulatinamente la regulacin ju-
rdico-penal sobre sus efectos empricos, se vincula una
^ Una recopilacin de los ar gument os en JESCHECK, Lehrbuch des
Strafrechts. Allgemeiner Teil. Berln, 3. Aufl., 1978, ps . 59, 62 y ss.
1 De la cual es prxi ma HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kri-
minalpolitik, ps . 71 y ss. , 82 y ss.
agravacin de los intereses preventivos en la poltica cri-
minal y ante todo la argumentacin poltico-criminal.
Esta agravacin favorece ante todo a la teora pre-
ventivo-general, sin tener en cuenta a la ley de ejecucin
de la pena; en ese caso la prevencin general es ms
bien como la prevencin especial con un objeto relacio-
nado con las reflexiones legislativas: los efectos sobre la
poblacin general, sobre las cifras de criminalidad y la
relacin penal de la poltica interna con otros instru-
mentos est ubicada de forma prioritaria en los intere-
ses del legislador y recin en este marco de referencias
construidas preventivo-generalmente tambin hay un
lugar para el impulso preventivo-general.
La relativa constancia de las cifras de reincidencia, a
pesar de los ingentes esfuerzos preventivo-especiales de
los ltimos aos, los costos de las instalaciones razona-
das de modo preventivo-general, como por ejemplo ocu-
rre con la institucin social teraputica; el "cambio de
tendencia" en la poltica criminal con el llamado de
amenazas de pena ms severas en lugar de ofrecimien-
tos de ayuda para el delincuente; la "desilusin" en el
marco de las ciencias penales frente a la relevancia de
la investigacin cientfica, humana y social, al menos
estos factores han alimentado y continan an hoy
creando una creciente desconfianza sobre la efectividad
(y con esto la legitimidad) de estrategias e instrumentos
preventivo-especiales.
Esta desconfianza, si la aprecio bien, no significa un
retroceso de la poltica criminal hacia una representa-
cin terico-retributiva, sino que conduce hacia un fa-
vorecimiento de la prevencin general. La concepcin de
la poltica del derecho penal y social "racional", segn la
cual la amenaza, la medicin y la ejecucin de la pena
no pueden entenderse ms como la equiparacin del
mal, sino como la elaboracin del fenmeno "criminali-
dad", aparenta ser ms enrgica que las reservas he-
chas contra la efectividad de un concepto preventivo-es-
pecial: los mismos fracasos de los esfuerzos preventivo-
especiales no deberan enterrar la esperanza de adaptar
el sistema jurdico-penal a las leyes de poltica social
"racional", sino que problemas "reales" y empricamen-
te discutibles deberan trabajar junto con instrumentos
que estn fuera de toda sospecha de la metodologa de
las ciencias empricas: intervencin en lugar de metaf-
sica. La teora de la prevencin general se corresponde
de modo privilegiado, en todo caso superficialmente,
con una concepcin semejante.
b) La teora de la prevencin general resulta ser, a di-
ferencia de lo que acontece con el concepto preventivo-
especial, apenas refutable. A pesar de que la meta pre-
ventivo-especial pueda ser vaga, la reinsercin del des-
viado a la comunidad jurdica' i -lo que resulta discuti-
ble en esferas marginales- podra ser el proceso testigo
de la comprobacin de semejante integracin aplicada a
lairgos perodos y cuestionable en su fuerza expresiva^;
los conceptos preventivo-especiales son falsificables por
largos perodos, en cualquier momento puede llegar el
instante en el cual sera visible el fracaso de las tentati-
vas de reintegracin, en todo caso para determinar los
grupos de autores.
La poltica criminal basada en criterios preventivo-
generales est expuesta en menor medida de manera
desproporcionada al peligro de la falsificacin. Igual-
mente, cuando ella formula tan concretam.ente sus es-
peranzas sobre la efectividad, como lo hizo FEUERBACHI^,
11 En particular, ESER, Resozialisierung in der Krise? Gedanken
zum Sozialisationsziel des Strafvollzugs, en Festschrift fr K. Peters,
Tbingen, 1974, ps. 505 y ss.
12 Ver MOLLER- DIETZ, Strafvolhugsrecht, Berlin, 2. Aufl., 1978, p. 68.
13 Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen Peinlichen Rechts,
14. Axifl. (ese dia. Mitter maier), Gie_en, 1847, en especial ^ 12- 16.
quien proclamaba la intimidacin de potenciales auto-
res penales mediante la amenaza y la imposicin de pe-
na, todava hay ac demasiadas variables intervinientes
como para poder deducir de un inconveniente desarro-
llo de la cifra de criminalidad el fracaso de un concepto
preventivo general. Frente a semejante resultado podra
ser objetado, en particular, que la aparicin de cifras
negras !* no permitira citar confiablemente la modifica-
cin del modo y el mbito de la criminalidad sobre la ba-
se de las estadsticas de condenados y procesados; ade-
ms, se argira que un incremento o una disminucin
de la criminalidad no es irnputable a la ineficacia de un
derecho preventivo general, sino ms bien imputable a
la desfavorable transformacin de factores criminolgi-
cos, o que el desarrollo de las cifras de criminalidad se-
ra ms desventajoso cuando el efectivo derecho penal
preventivo-general no erija un dique, etctera.
De un modo prcticamente absoluto, la falsificacin
podra ser un concepto preventivo general de la moder-
na adaptacinis, el cual ya no ha de considerar sus con-
^^ Para esto en especial, LOLRSSEN, Strafrecht und "Dunkelzif-
fer', Tbingen, 1972, as como este autor ^n esta obra. La funcin
preventivo general del sistema del delito; KERNER, Verbrechenswir-
klichkeit und Strafverfolgung. Erwgungen zum Aussagewert der Kri-
minalstatistik, Mnchen, 1973, en particular ps. 170 y ss.
15 Esta variante de la prevencin general fue desarrollada en la
ciencia de la Repblica Federal ante todo de manera separada con la
psicologa profunda. Ver en particular, HAFFKE, Tiefenpsychologie und
Generalprvention. Eine strafrechtstheoretische Untersuchung, Aa-
rau, 1976, p. 80: "Se considera al suceso comunitario de un modo so-
brio y carente de valoracin, asi por lo menos es una plausible hip-
tesis conforme a la cual el derecho penal es un factor realmente la-
tente de socializacin sobre el global curso de la vida... los controles
sociales mediante el derecho penal orientado hacia una finalidad no
se presentan mediante la cuestin de que no alcanza la finalidad pro-
puesta en un marco delimitado, es decir la delincuencia". Una opi-
nin semejante, ENGELHARDT, Psychoanalyse der strafenden Gesells-
chafl, Frankfurt am Main, 1976, ps. 212 y ss. En la interpretacin del
56 PRINCIPAUES PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL
diciones de realizacin en la intimidacin de potenciales
autores criminales, sino en general que el derecho penal
estabiliza mediante la ayuda de leyes severas la confian-
za jurdica de la poblacin y de las normas sociales re-
lativas al derecho.
Una constelacin social en la que esta afirmacin po-
dra ser rebatible no es imaginable. En una semejante
exgesis la teora de la prevencin general tiene buenas
chances de poder llegar, con el transcurso del tiempo, a
ser la determinacin de la finalidad dominante del "mo-
derno" derecho penal.
c) Tambin el modo de criminalidad que preocupa in-
tensamente en la actualidad a la conciencia jurdica de
la oficialidad, al menos en la Repblica Federal Alema-
na, que incita al legislador a realizar actividades acorde,
favorece una interpretacin preventivo-general de los de-
beres del sistema del derecho penal. Hasta hace pocos
aos los escandalosos casos criminales, vulgarmente lla-
mados actos sangrientos por parte de una extraordina-
ria personalidad del autor, fiaeron dejados al margen de
la atencin pblica por otros delitos complejos, como el
secuestro areo y la toma de rehenes, el terrorismo, la
criminalidad profesionalmente organizada (ante todo con
drogas y armas), as como las criminalidades de medio
ambiente y financiera. Todo esto est vinculado con un
cambio de orientacin de conceptos preventivos en la
discusin poltica criminal. "Delito como enfermedad",
"curacin en lugar de penas", son estrategias de ayer. En
la actualidad se trata de una "seguridad interna", "una
lucha en la prevencin", "construccin de una concien-
cia normativa social", "intimidacin".
concepto "la defensa del ordenamiento jurdico", la jurisprudencia al-
canza una comprensin absolutamente semejante a la disposicin fi-
nal preventivo general, cuando ella se refiere al "mantenimiento de la
confianza jurdica de la poblacin" (coniparar, BGHSt 24, 40).
3. Estos desarrollos alcanzan, naturalmente, el m-
bito de la aplicacin de la pena. Ellos provocan ac so-
bre un extenso marco de decisiones jurdicas y -en el
ordenamiento jurdico codificado- un desplazamiento
del campo de los deberes de la legislacin y la jurispru-
dencia.
La actual poltica criminal de la Repblica Federal
Alemana permite reconocer dos tendencias en este sig-
nificativo punto de vista: ampliar el mbito de las esca-
las penales del juez, por un lado, y agregarle factores de
decisin preventivo generales, por el otro. Las escalas
penales de numerosos tipos delictivos de la Parte Espe-
cial fueron ampliados; la posibilidad de obtener la eje-
cucin condicional de la pena fue incrementada ( 56 II
del Cdigo Penal alemn); as el trbunal puede tener
ahora en consideracin a la pena bajo determinadas
condiciones ( 59-59 c del Cdigo Penal alemn) o no
aplicarla ( 60 de ese mismo ordenamiento jurdico); el
derecho de desistir del proceso fue ampliado de modo
considerable { 153 a del Cdigo Procesal Penal ale-
mn); la pena de multa se perfecciona en manos del
juez en un instrumento poltico social 16.
No puede decirse que el juez penal haya sido favore-
cido ampliamente con el poder de decisin bajo el exclu-
sivo inters preventivo-general, ac se realizan tremsfor-
maciones del derecho legal en derecho judicial, las cua-
les obedecen a los cambios de orientacin ms profun-
dos del sistema del derecho penal. Al mismo tiempo, de-
be sealarse que el legislador penal marca como lmite
de decisin, en las reformas de poltica criminal espe-
cialmente neurlgicas, el "inters general en la per scu-
la NAUCKE, Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, Karlsruhe,
1975, habla en la p. 13 de "la tendencia en el derecho penal, en par-
ticular en la nueva regulacin de la pena de multa, de considerarla
un primersimo instrumento de la poltica econmica y social".
cin penal" 1^, en relacin con la observacin del punto
de vista preventivo-general. As, deberan aplicrseos
cortas penas privativas de la libertadla, consideradas
criminolgicas, cuando la "defensa del ordenamiento j u-
rdico" lo autorzalo. Luego de largas discusiones sobre
el contenido de este vago concepto parece existir con-
senso en describir esencialmente las metas preventivo-
generalesî. Con esto queda expuesto a la opinin y ya
fue mencionado en varias oportunidades 22, que el legis-
lador le impone al juez penal una misin que no puede
dominar. Cm.o, cundo y contra quin es defendido el
ordenamiento jurdico, decidir esto y tomarlo como refe-
rencia es deber del legislador. En el Estado de Derecho
el juez no tiene competencia ni posibilidades de infor-
macin que le permitan juzgar, con conocimiento en la
materia, sobre el alcance y la extensin de una "defen-
sa del ordenamiento jurdico".
III. CONDICIONES DE REALIZACIN DE LA EJECUCIN
PREVENTIVO-GENERAL DE LA PENA
Cuanto ms intensamente se extienda la idea de la
prevencin general como teora de la pena y de su eje-
cucin, tanto ms aparentemente surge el interrogante
1'^ Comparar 153 a I 1 del Cdigo Procesal Penal alemn.
18 56 III del Cdigo Penal alemn.
15 47 I del Cdigo Penal alemn.
20 Ver NAUCKE, oh. cit., "Verteidigung der Rechtsordnung", Kritik
an der Entstehung und Handhabung eines strafrechtlichen Begriffs,
Berlin, 1971, en particular, ps. 47 y ss., 67 y ss.
21 Comparar BGHSt 24, 40; 24, 64, asi como ZIPF, Die Strafzu-
messung. Eine systematische Darstellung fr Strafrechtspraxis und
Ausbildung, Heidelberg, 1977, ps. 50 y ss. con continuadas compro-
baciones.
22 Fundamental y minuciosamente en HASSEMER, Strafrechtsdog-
matik, ps. 113 y ss., 118 y ss., 156 y ss.
PREVENCIN GENERAL Y APUCACIN DE LA PENA 59
de si puede satisfacer las esperanzas de poltica crimi-
nal que hizo despertar y bajo cules condiciones. Una
chance, de poder responder este interrogante de forma
correcta, desde mi punto de vista, existe slo si uno se
pone de acuerdo previamente sobre las diferenciaciones
y las diferencias; la discusin por la utilidad de las es-
trategias preventivo-generales en el derecho penal sufre
ahora cuestionamientos globales.
1. Diferenciaciones
a) Como se acaba de mencionar precedentemente 23,
se diferencian en la actualidad dos interpretaciones del
concepto preventivo-general, uno de los cuales -en los
seguidores de FEUERBACH- tiene como nota el impedi-
mento de futuras lesiones de bienes jurdicos mediante
la realizacin de una "coaccin psicolgica", mientras
que la restante -como resultado de la aceptacin de una
psicologa profunda y doctrinaria- persigue el manteni-
miento de la profundizacin de un sentimiento de con-
fianza en el derecho en la poblacin 24. Dado que ambas
interpretaciones confluyen en la finalidad de la confian-
za en el derecho de la poblacin, la diferenciacin pue-
de lograrse bajo algunos aspectos meramente compara-
tivos. Ella es equiparable en sus elementos y conse-
cuencias. Por un lado, ambas interpretaciones de la
concepcin preventivo-general son falsificables de dis-
tinta manera25, por el otro, ellas formulan mediante "in-
23 Ver infra, II. 2. b.
2** Sobre esta diferenciacin en particular HAFFKE, Tiefenpsycho-
logie, ps. 81 y S.S.: ZIPF, Strafzumessung, p. 51; BGHSt 24. 40 (44).
Esto ya se mencionaba tempranamente en WELZEL, Das deutsche
Strafrecht. Eine systematische Darstellung, Berlin, 11. Aufl., 1969,
ps. 3 y ss.: proteccin de los valores sentimentales (comportamien-
tos) tico-sociales.
25 Ver supra, II. 2. b.
50 PRJNCIPAIS PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL
timidacin de potenciales infractores del derecho" y "es-
tabilizacin de normas en general de manera diferente a
los profundos y amplios deberes del derecho penal". A
su vez ellas, como se demostrar, extraen distintas con-
secuencias para la ejecucin de la pena. He de denomi-
nar a la interpretacin de la intimidacin como "espe-
ciar y a la de estabilidad normativa de "generar preven-
cin-general'^^.
h) La segunda diferenciacin se construye sobre la
distincin entre tica y experiencia, de deber y ser, y la
separacin de las cuestiones sobre si la intimidacin en
el sentido de estabilizacin normativa puede configurar-
se con ayuda del derecho penal y bajo cules condicio-
nes empricas puede reilizarse27. He de diferenciar ti-
ca (derecho natural, derecho constitucional) de las con-
diciones de realizacin emprico-metodolgicas de la es-
trategia general preventiva. Un ejemplo para la primera
alternativa es el interrogante de si y cundo la finalidad
de la pena lesiona la dignidad humanaos. Ejemplo para
esta segunda alternativa es la cuestin de si y bajo cu-
les condiciones se puede producir la intimidacin o es-
tabilizacin normativa fctica29. Tambin en esta dis-
tincin hay que prestar atencin a algo especial. Existe
una ostensible relacin entre legitimidad y efectividad
del modo, puesto que un instrumento total o parcial-
mente no efectivo (por lo menos en el derecho penal) sa-
2 Para esto BGHSt 24, 40 (44); de modo pormenorizado BVerf-
GE 45, 187 (ps. 254 y ss.).
2'^ Una diferenciacin parecida se encuentra en ZIMRING/HAWKINS,
Deterrence. The Legal Threat in Crime Control, Chicago London,
1973, p. 45.
28 Ejemplificativo BADURA, J Z 1964, ps. 337 y ss.
25 Ejemplificativo TTTLE, Punishment and Deterrence ofDeviance,
en The Economics of Crime and Punishment, Washington D.C.,
1973, ps. 85 y ss.
PREVENCIN GENEEAL Y APLICACIN DE LA PENA 6 1
orifica la legitimidad: prevencin general fundamentada
en la agresin a la libertad, la salud y el patrimonio del
acusado resulta entonces, en todo caso, injustificada
cuando los instrumentos son fcticamente ineficaces,
dado que la base de la estrategia de la prevencin gene-
ral es -en contraposicin a la teora absoluta de la pe-
na- la influencia fctica sobre terceros, es decir, sobre
el mundo exterior.
c) La tercera diferenciacin salta a la vista, a pesar
de que existen quejas 30 de que mayoritariamente no en-
cuentra reconocimiento. De todas formas, en un orde-
namiento jurdico como el derecho penal codificado, se
configuran las disposiciones y valoraciones de la pre-
vencin general de modo distinto, segn el efecto pre-
ventivo general del sistema del derecho penal que es
considerado como una totalidad o, por el contrario, si
ella se espera nicamente en la sentencia penal dictada
por el juez, es decir, si ella es, por lo tanto, teora de la
pena o de la medicin de la pena. Ya FEUERBACH diferen-
ciaba claramente entre ambas y fundamentaba la pri-
mera desechando la segundas i. Esta diferenciacin se
vincul con el principio de divisin de poderes, en espe-
cial con la relacin entre ley y sentencia. Menos preci-
sa, pero de igual manera til, es la distincin que se
realiza cuando se afirma que los lmites de la medicin
de la pena no son proporcionados por el legislador al
juez mediante los marcos penales, sino que deben ser
desarrollados por ste en el marco de las discusiones en
torno al derecho judicial vigente. Tambin ac es posi-
ble sealar las agravantes preventivo-generales de la pe-
na (y se diferencian del fundamento preventivo-general
30 Asi de SCHMIDHAUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehr buch,
Tbi ngen, 2. Aufl., 1975, 3 / 2 3 (p. 59).
31 Lehrbuch, 12 y ss. , 18.
del sistema jurdico penal en su conjunto) como, por
ejemplo, mediante "sentencias ejemplificadoras" (exem-
plary sentences)^^ como respuesta a reales o supuest as
transformaciones en los modos o cifras de criminali-
dad33. Por lo tanto, para ambos tipos de ordeneimientos
jurdico-penales esta distincin significa que la preven-
cin general -como teora de ejecucin de la pena-
aguarda, a partir de las sentencias de cada juez penal
en particular, un efecto preventivo-general que supera
el efecto que de por s implica el fallo penal, el cual de-
be resultar en la intencin preventivo-general desde una
transformacin de los resultados de la ejecucin de la
pena. Asi pues, est aclarado que ella no realiza diferen-
cia alguna para la valoracin de la ejecucin de la pena
preventivo-general, si se comparte la opinin de que a
cada caso le corresponde una pena j ust a (teora de la
pena pautada), o si se le deja al juez un "marco de jue-
go" entre "todava" y el "ya" de la pena aplicada, dentro
del cual puede asentarse su decisin de aplicacin de
pena (Spielraumtheoe) 3^. Tampoco la "teora del marco
de juego" puede superar la comprobacin de que las
ponderaciones preventivo-generales son desde hace
tiempo no problemticas, hast a tanto el resultado de las
decisiones sobre la ejecucin de la pena no traspasen el
umbral del marco permitido 35; una especifica aplicacin
preventivo general de la pena no existe hast a tanto la
pena impuesta en su modo y gravedad no sobrepase un
marco establecido (sea el marco jurdico penal o el judi-
cialmente determinado "marco de juego"), sino en el mo-
32 Ver WALKER, Sentencing in a Rational Soaety, 1969, p. 69.
33 Ver ZIMRING/HAWKINS, Deterrence, p. 44.
3^* Par a est o ahor a con numer os as compr obaci ones, BRUNS, Der
"Bestimmtheitsgrad" der Punktstrafe im Strafzumessungsrecht, NJW
1979, ps . 289 y ss.
35 Ver STREE, Deliktsfolgen und Grundgesetz, Tbi ngen, 1960, ps .
42 y ss.
ment en el cual la pena (en la intencin de efecto pre-
ventivo general) resulta de otra manera a la que hubie-
ra resultado en caso de que esta intencin no hubiese
sido un factor decisivo.
Esto es lgicamente un lmite analticamente fijado
en la aplicacin preventivo-general de la pena; en la pra-
xis, podra ser a menudo difcil de reconocer una deci-
sin como preventivo-general, cuando el juez no funda-
menta claramente la intencin preventivo-general, sino
que la encubre sin ampliar su marco de aplicacin. Esta
circunstancia no est, sin embargo, basada en la defini-
cin aqu propuesta de la aplicacin preventivo-general
de la pena, sino que, en la realidad -que es la que cuen-
t a para la "teora del marco de juego"-, en el actual esta-
do de la dogmtica de la aplicacin, el resultado de la
aplicacin de la pena no puede ser comunicada y contro-
lada en todas sus fases de determinacin 36.
2. Metodologa de la aplicacin preventivo-general
de la pena
Cada decisin de aplicacin preventiva general de la
pena implica tres requisitos, a saber: 1) que ella acta
como medio para las personas o la mayora de las per-
sonas sobre las cuales quiere influir; 2) que estas per-
sonas o grupo de personas son motivables a travs del
factor que debe realizar la intencin preventivo-general;
3) que el conocimiento emprico de la criminalidad, de la
intimidacin y de la motivacin se encuentra a disposi-
cin, que permite en cada caso una prognosis confiable
del efecto preventivo general.
36 Pareci do en BADURA, J Z 1964, p. 343; ver t ambi n HASSEMER,
Die Formalisierung der Strafzumessungsentscheidung, en ZStW 90
(1978), ps . 64 y ss. (94).
6 4 PRINCIPALES PROBLEMAS DE M PREVENCIN GENERAL
a) Indiferentemente de lo que se opina de la preven-
cin, tanto "general" como "especial" -en estos supues-
tos ni la intimidacin del potencial infractor ni la esta-
bilizacin de la conciencia social normativa permiten
establecer cundo el circulo de destinatarios sobre el
que se debe influir carece de un conocimiento actual de
esta la esperanza vinculada al efecto preventivo-gene-
ral-, la motivacin exige obligadamente intermediacin
del elemento motivador. Esto significa, para la aplica-
cin de la pena, que al mencionado crculo de destina-
tarios se le debe proporcionar la realidad del fallo, es de-
cir, el factor preventivo general contenido en ste y la se-
guridad de que esta decisin de aplicacin de la pena es
ejemplar (por lo menos hacia el futuro).
b) El efecto preventivo general no se puede alcanzar
obligadamente slo a travs de una intermediacin nor-
mativa. Por lo tanto, como segunda exigencia necesaria
de la aplicacin preventivo-general de la pena es menes-
ter que los destinatarios se hallen informados de la de-
cisin judicial y sean motivados por ella -concretamen-
te: cuando dicha decisin conlleva el factor parcialmen-
te preventivo-general- para la modificacin del compor-
tamiento o la estabilizacin normativa. Si se origina
tambin confianza en el derecho prescindiendo de la
aplicacin preventivo-general de la pena, o si permane-
ce la cifra de criminalidad igualmente amenazante a pe-
sar de los esfuerzos preventivo-generales, como ya se
seal 37, no slo se resta el fundamento en relacin a la
experiencia, sino tambin en lo relacionado a la tica.
c) La aplicacin preventivo-general de la pena es con-
siderada como un instrumento estratgico que utiliza
ciertos medios bajo determinadas condiciones de ori-
37 Ver s upr a, III. 1. b.
gen, los cuales deberan ser tiles para la estabilizacin
o para la modificacin de las condiciones de partida en
una mencionada direccin, y posiblemente hast a en una
ya mencionada extensin. Si se justiprecian falsamente
las condiciones de partida (as, por ej., que las cifras de
criminalidad sean distintas a las supuestas) o se confun-
de en la utilidad de los medios (lo que sera, por ejemplo,
promover la confianza en el derecho de la poblacin en
una determinada situacin ms bien mediante penas le-
ves en lugar de graves), entonces, puede ser que la fina-
lidad preventivo-general no slo se equivoque de meta,
sino que tendra por efecto lo que precisamente quiere
evitar. Conocimientos tiles sobre factores empricos de
la aplicacin preventivo general de la pena resulta de
esta manera la tercera condicin necesaria.
3. Experiencia de la aplicacin preventivo-general
de la pena
Las condiciones de posibilidad del actuar preventivo-
general son fciles de clasificar. Ellas no son ms que
una parfrasis analtica de la teora de la aplicacin pre-
ventivo-general de la pena. Con la experiencia de la apli-
cacin preventivo-general de la pena acontece otra cosa.
En este punto existen quejases sobre la falta de conoci-
mientos suficientes.
Este diagnstico es correcto. Tambin ser correcto
en breve tiempo porque la ausencia de informacin em-
38 Ver TiTTLE, Punishment and Deterrence, en particular en la p.
99, donde se extrae una nica segura conclusin del efecto preven-
tivo general de las sanciones, "estas sanciones tienen probablemen-
te alguna capacidad preventiva bajo ciertas condiciones". Parecido
CLARK/GiBBS, Sozdale Kontrolle: Eine Neuformulierung, en: Lderssen-
/Sack (ed.), Seminar Abweichendes Verhalten 1. Frankfurt am Main,
1975, p. 179; ZIPF, Strafzumessung, p. 48.
6 6 PRNCIPALES PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL
prica en el marco de la prevencin general no es casual,
sino que es causada mediante una condicin estable rela-
tiva. La chance aprovechada por Jrgen TROLLE en 1944,
en Copenhague, para estudiar, sin intervencin policial,
las modificaciones de las cifi"as de criminalidad durante
siete meses es muy rara para la criminologa^^. Los efec-
tos preventivo-generales de ciertas medidas penales (in-
cluso de los efectos de las medidas penales en su totali-
dad) no se aislan empricamente de los efectos de control
social. Quizs se pueda excluir mentalmente las variadas
influencias producidas por las normas jurdico-sociales y
las sanciones, pero experimentalmente no se puede evitar
ubicarlas en una relacin metdica de causa y efecto.
De igual manera, es posible realizar algunas afirma-
ciones para la experiencia de la aplicacin preventivo-
general de la pena que son importantes y llenas de sen-
tido para las teoras y la praxis de la aplicacin de la pe-
na, si se consienten las diferenciaciones ofrecidas "ô. En
el actual estado de la discusin y la investigacin, es
trascendente poner en juego la relacin existente entre
el conocimiento real vinculado con las oportunidades
ofrecidas por la aplicacin de la pena y el hecho de tra-
bajar respecto de algunas hiptesis.
a) En lo relativo a la intermediacin de los factores
preventivo-generales en los destinatarios, es menester
diferenciar entre criminalidad "general" y "especial". An-
te todo, el derecho penal accesorio (derecho de las socie-
dades por acciones, comercio de comestibles, produc-
cin de energa o de intermediacin de viviendas) se di-
rige hacia un grupo particular de posibles autores que
frecuentemente estn vinculados profesionalmente en-
3^ Ver sobre esto ANDENAES, Punishment and Deterrence, Michi-
gan, 1974, ps. 16 y ss.
^^ Ver supra, III. 1. desde a. hasta c.
tre s, sea a travs de jornadas, capacitaciones labora-
les o mediante revistas especializadas. En esta crimina-
lidad especial es posible solucionar, bajo las menciona-
das disposiciones, el problema de la intermediacin. L-
gicamente habr que prestar atencin a las constantes
y completas informaciones sobre el desarrollo de la ju-
risprudencia penal (algo regularmente informado en las
revistas especializadas) y que ellas alcancen a un crcu-
lo de autores suficientemente amplio.
El problema de la intermediacin se agrava cuanto
menor es la comunicacin profesional del especifico cr-
culo de autores. Ac podra enumerarse el comercio con
armas y drogas -siempre y cuando permanezcan en
grupos reducidos- donde la criminalidad especial, en el
sentido empleado, es decir, mientras este grupo, o sea
sus miembros individuales, estn informados sobre la
respectiva jurisprudencia penal y se la comuniquen en-
tre s. El problema de la intermediacin sera insoluble
-bajo las actuales y futuras condiciones de los medios
de comunicacin masivos- en el marco de la criminali-
dad general, sin un especfico crculo de autores profe-
sionalmente comunicado. En el caso del violador, del
golpeador, del homicida y tambin del ladrn habitual,
se transmite la jurisprudencia penal mediante los me-
dios, y por esto existe una llamativa distorsin. La ob-
servacin directa en el tratamiento principal, tambin a
partir del papel del acusado, no es una base de informa-
cin confiable para una permanente y objetiva interme-
diacin correcta de factores generales preventivos. La
sociologa de los medios''i no se cansa de descubrir
'1 Ver las contribuciones de KATZ/LEVIN/HAMILTON, HOVLAND, DO-
NOHEW y RAGER en Badura/Gloy (ed.), Soziologie der Kommunikaton,
Eine Taxtauswahl zur Einfhrung, Stuttgart, 1972, ps. 25 y ss., 57
y ss., 109 y ss.; SILBERMANN/KROGER, Soziologie der Massenkommuni-
kation, Stuttgart, 1973, en particular, ps. 38 y ss.
siempre nuevos mecanismos seleccionadores, comen-
zando por las decisiones de redaccin sobre el modo de
la informada praxis del caso (que puede ser una selec-
cin tpicamente delictiva o autoral), sobre la seleccin
de los comunicadores sociales bajo el punto de vista de
la apariencia, cules aspectos del tratamiento y del ca-
so corresponden al inters del lector, incluso hast a la
seleccin cognitiva a travs del mismo lector. La valora-
cin de ANDENAES42 de que el pblico no percibe decisio-
nes aisladas sino " substantial changes" (ceimbios sus-
tanciales), desde este punto de vista es bastante opti-
mista. La prevencin general especial fracasa ya en el
marco de la criminalidad general en la intermediacin.
Si la aplicacin general preventiva de la pena en la
inteligencia de la estabilizacin normativa, es decir la
prevencin general en su conjunto, es intermediaria, en
la actualidad no se puede considerar concluyente, pero
se enfrenta con algunos reparos. La realidad es de que
\A dmucta. criminal ser confrontada con investiga-
cin, denuncia, tratamiento principal y sentencia penal,
lo cual se hace, lgicamente, como factor preventivo-ge-
neral. El problema de la intermediacin de la aplicacin
preventivo-general se presenta esencialmente mucho
ms preciso, ac se trata justamente de la intermedia-
cin del factor, el cual se aade al inters preventivo-ge-
neral de la decisin. Esta intermediacin podra lograr,
en el caso de la permanente praxis preventivo-general,
un mbito que goza de gran inters pblico. Posible-
mente sean un ejemplo las sentencias penales dictadas
contra los terroristas.
b) An ms condicionado, en la actualidad, a la es-
peculacin, como en el caso del problema de la interme-
diacin de la prevencin de la aplicacin general de la
^2 Punishment and Deterrence, p. 61.
pena, es el de la motivacin. Si haban sido todava po-
sibles diferenciaciones y resultados relativos a la inter-
mediacin de la aplicacin intimidante de la pena, aho-
ra se est obligado a elaborar hiptesis que relacionen
los conocimientos empricos de la motivacin mediante
normas y sanciones con el fenmeno de la aplicacin de
la pena. Esta cuestin lleva, consecuentemente, al efec-
to preventivo general de las penas ms severas.
Ante todo, fue ANDENAES el que impuls y registr, en
este mbito, la investigacin. De este autor proviene la
esclarecedora comparacin de que en todos los tiempos
(religiosos) existieron seres humanos que arriesgaban el
eterno fuego infernal para disfrutar de alegras terrena-
les, mientras todava viviesen'^3. Esta referencia a las
personas que no calculan o lo hacen de forma equivoca-
da ^4 caracteriza los actuales resultados de la investiga-
cin sobre el efecto de la amenaza de pena. Aproxima-
damente es seguro que ni la abolicin de la pena de
muerte permita incrementar la cifra de criminalidad en
el caso de los homicidios, ni que la sensible agravacin
de la amenaza de pena disminuya para siempre las in-
fracciones del trfico vehicular'^s. De un modo curioso,
hast a fracas en su resultado un experimento al cual, a
primera vista, se le haba adjudicado un particular efec-
to preventivo general: en colaboracin con las autorida-
des policiales, los diarios de Frankfurt informaron a sus
'*3 ANDENAES, ob. cit., p. 55, comparar principalmente ps. 54 y ss;
tambin este autor, General Prevention Revisited and Policy Implica-
tions, en: The Journal of Criminal Law and Criminology 66 (1975),
ps. 344 y ss., 351 y ss., 357 y ss.
^'* Hacia una concepcin de la prevencin general sobre funda-
mentos econmicos ("costos" del delito y el control social), ver en es-
ta direccin PHILLIPS, Crime Control: The Case for Defense en The Eco-
nomics of Crime and Punishment. Washington D.C., 1973, ps. 65 y ss.
45 Comprobado en KAISER, Kriminologie. Eine Einfhrung in die
Grundlagen, Heidelberg, 3. Aufl., 1976, ps. 143, 330 y ss.
lectores, durante meses, cules eran las calles en que la
polica de trnsito iba a medir la velocidad vehicular con
radar, sin haber podido reducir las infracciones de ex-
ceso de velocidad en esa zona**^.
Dado que ac se trat nicamente de los efectos de
las decisiones de aplicacin sobre conductas, los pro-
blemas empricos de la teora preventivo-general de la
pena no son discutidos en su generalidad. El interro-
gante presentado ac es ms concreto. En un sistema
penal codificado con lmites penales mximos, previs-
tos jurdicamente, las posibilidades de la agravacin
motivadas preventivo-generalmente son limitadas. Pero
tambin un sistema jurdico judicialmente organizado
tiene en cuenta, en la determinacin de la pena, para el
caso particular, valoraciones normativas y sociales del
valor del bien jurdico lesionado, es decir, despreciando
el hecho en particular'*'', el inters preventivo-general
puede realizarse de modo acotado en la agravacin de
la pena.
En este marco se debe aceptar aun ms el reconoci-
miento de la criminologa para las teoras preventivo-ge-
nerales de la pena y de la aplicacin de la pena y, con-
secuentemente, diferenciar sus hiptesis. Muchas veces
se remarca que la prevencin general exige siempre a
una persona "calculadora", que sopesa los beneficios y
^^ El anuncio del punto de control de radar fue suprimido a fi-
nes de octubre de 1978 porque de acuerdo a las observaciones de la
polica de trnsito en este punto de control las cifras de colisiones no
aumentaron, sino que incluso decrecieron, -las cifras de motoriza-
cin continuaron. Segn la interpretacin de los jefes de la polica de
trnsito, el "tpico conductor corredor" no es una persona motivable:
"conduce de modo veloz porque siempre maneja as" ("Frankfurter
Rundschaif, del 28.10.1978, Nr. 241).
^"^ En particulsir para esto HASSEMER, Theorie und Soziologie des
Verbrechens. Anstze zu einer praxisorientierten Rechtsgutsklehre,
Frankfurt im Ma.in, 1973, en especial ps. 221 y ss.
perjuicios de su accionar'*^. Esto es al menos sinttica-
mente. La descripcin del sujeto actuante se completa
recin con el interrogante de si y bajo cules condicio-
nes tambin puede realizarse el clculo. Esto no es una
trivialidad, como se demuestra inmediatamente al tener
en cuenta que la aceptacin de normas no implica di-
rectamente su observancia.
Para las teorias preventivo-generales de la pena y de
la aplicacin de la pena, es significativo lo que descu-
brieron SPERGEL, en el marco de la "blue collar Kriminali-
tf, sobre las diferentes opiniones de bandas frente a
las normas'^9; SHORT y STRODTBECK, en el trabajo norma-
tivo en procesos grupalesô, o lo que la criminologa de-
nomina -ant e todo a continuacin de SYKES y MATZAÎ-
"tcnicas de neutralizacin": estas tres direcciones de
investigacin se basan en la tesis de que en todos los ca-
sos en que las personas que viven en subculturas crimi-
nales y mal socializadas realizan una asimilacin nor-
mativa que debe ser tomada en consideracin si se quie-
re hacer una afirmacin sobre la motivacin mediante
normas o amenazas de pena. Relacionado con esto, las
investigaciones de SPERGEL dejan abierto que en diferen-
tes medios criminales existen diversas y profundas bre-
chas entre la orientacin en las normas dominantes y
los comportamientos criminales; en la tesis de SHORT y
STRODTBECK se encuentran explicaciones complementa-
rias para los fenmenos de que la juventud delincuente
y no delincuente est de acuerdo, de forma amplia, en
'^^ Ver, para esto DOLCINI, La Commisurazione della Pena. La pe-
na detentiva, Padova, 1979, p. 236; crtico ANDENAES, General Preven-
tion, ps. 340 y ss.
"'^ SPERGEL, Rackettville, Slumtown, Haulburg, Chicago, 1964.
50 SHORT/STRODTBECK, Group Process and Gang Delinquenqj, Chi-
cago, 1965.
51 SYKES/MATZA, Techniques of Neutralization: A Theory ofDelin-
quency, en American Sociological Review 22 (1957), ps. 664 y ss.
normas y metas, de qu y cmo los jvenes delincuen-
tes en procesos grupales tienen una discrepancia tpica
con las normas, en su aspecto ms profundo y con su
conducta. Mediante las tcnicas de "neutralizacin", fi-
nalmente estn descriptos los procesos de formacin de
modo particular, los cuales conducen hacia una prcti-
ca -aunque tambin lbil- concordancia entre orienta-
cin y conducta.
Semejantes reconocimientos no estn de ninguna
manera delimitados en subculturas criminales de ori-
gen "clsico". Palabras claves como "moral limitante" y
"dependencia" de normas grupales, "psicologa de finan-
zas y competencias"52 sealan estructuras y procesos
de formacin de normas y estabilizacin normativa en
autores penales econmicos, los cuales contraponen
por lo menos una resistencia a una motivacin, a travs
de la amenaza de pena; tambin el autor "socialmente
adaptado" subyace -justamente a travs de su adapta-
cin profesional- en mecanismos que podran ser resis-
tentes contra esfuerzos preventivo-generales.
Se deduce de esto, para empezar: una sentencia fun-
damentada en efectos preventivos generales de la apli-
cacin de la pena slo es posible cuando estn aclara-
das las estructuras sociales de formacin y estabiliza-
cin de normas, en las cuales subyace el grupo de per-
sonas d que se le remite la decisin de la aplicacin de
la pena, con una intencin preventiva general. Actual-
mente no se puede discutir que un conocimiento seme-
jante se encuentre a disposicin. Mientras que la inves-
tigacin criminolgica no trabaja sobre este conocimien-
to y tampoco lo sistematiza; mientras que la teora de la
52 Ver, con ejemplos, LDERSSEN, Erfahrung als Rechtsquelle. Ab-
duktion und Falsifikation von Hypothesen im juristischen Entschei-
dungsproze_. Eine Fallstudie aus dem Kartellstrafrecht, Frankfurt
am Main, 1972, en particular ps. 167 y ss.
aplicacin de la pena no integra tal conocimiento, no se
puede responsabilizar de esto a la aplicacin preventi-
vo-general de la pena; puesto que sta se basa en la es-
peranza de un efecto del cual nadie pueda decir si y
cundo se realiza.
c) En el supuesto de la tercera exigencia necesaria
que se relaciona con el saber sobre las condiciones del
punto de partida e instrumentos de aplicacin preventi-
vo-general de la pena, nicamente se necesitan pocas
referencias. Hasta ac ya se mostr que la investigacin
emprica para la intermediacin del factor preventivo-
general al determinado crculo de destinatarios, as co-
mo respecto de la motivacin de este crculo a travs del
factor preventivo general en su conjunto, no brinda nin-
guna informacin suficiente. En este lugar surge la
cuestin de vincular ms estrechamente el conocimien-
to suficiente para la aplicacin al problema de la deci-
sin de la aplicacin.
Lo mismo si uno pudiera partir -y las reflexiones rea-
lizadas hast a ahora permiten que ello pueda ser factible
para algunas cuestiones- de que el conocimiento emp-
rico es completo para la intermediacin y la motivacin;
lo propio ocurre cuando las respectivas condiciones del
punto de partida de una decisin preventivo-general son
conocidas, por lo tanto, el respectivo campo oscuro es-
t aclarado, pero la aplicacin preventivo-general de la
pena estara frente a otro inconveniente: el problema de
la disponibilidad de este conocimiento.
El legislador y el Tribunal constitucionales de la Re-
pblica Federed Alemana tienen en consideracin en es-
te momento -en vas de la orientacin de crecientes con-
53 Ver la sentencia sobre la constitucionalidad de la pena de re-
clusin perpetua, completamente impresa en EuGRZ 1977, ps. 267
y ss. y en BverfGE 45, 187.
secuencias totalmente consecuentes- la oportunidad de
adoptar especficas decisiones generales y permitir la
presencia de los expertos en el material emprico de
HEARING. Se t raspasa este ejercicio sobre la situacin del
juez del caso en el proceso penal, por lo tanto con esto
se menciona el problema de la jurisprudencia orientada
hacia las consecuencias.
La discusin sobre la orientacin de las consecuen-
cias del sistema jurdico no fue tomada ac en cuenta^^.
Para el problema de la aplicacin preventivo-general de
la pena, alcanza la objecin de que las posibilidades de
las disponibilidades sobre el conocimiento emprico,
dentro del proceso penal, son desproporcionadamente
menores que en los procesos legislativos y de control del
normas.
El juez penal acta bajo leyes de obtencin de infor-
macin completamente distintas a las del cientfico o
tambin a las de los legisladores. El juez est bajo la
presin de decisiones, por eso debe decidir cuestiones
an en el caso de que no pueda examinar con exactitud
y en su totalidad las respuestas (coetneamente). El or-
denamiento procesal le prohibe utilizar al juez todos los
medios de obtencin de informacin; la bsqueda de la
verdad en el proceso penal concluye particularmente
con los intereses tutelados del acusado^s.
Por lo tanto, se profundizan desmedidamente las di-
ficultades metodolgicas de toda prevencin y dominio
de consecuencias, en el caso del juez penal: la falta de
conocimientos precisos sobre las condiciones de partida
5^ Ver en especial, LUHMANN, Rechtssystem und Rechtsdogmatik,
Stuttgart, 1974, ps. 31 y ss.; LiLiAN, Juristiche Entscheidung und
elektronische Datenverarbeitung. Methodenorientierte Vorstudie,
Frankfurt am main, 1974, ps. 211 y ss.
5^ En este caso sobre todo KRAUB, Das Prinzdp der materiellen
Wahrheit im Strafproze, en Festschrift fr Schaffstein, Gttingen,
1975, ps. 411 y ss.
de su actuacin estratgica (o sea las cifras de crimina-
lidad y sus proyecciones); la falta de conocimientos exis-
tentes sobre la selectividad y resultados del proceso de
intermediacin; la falta de una adecuada valoracin de
la orientada motivacin del crculo de destinatarios, es
hast a ahora, con seguridad, una apelacin a las conse-
cuencias preventivo-generales de una sentencia penal
que no tiene empricamente un fundamento suficiente.
IV. LEGITIMIDAD DE LA APLICACIN PREVENTIVO-GENERAL
DE LA PENA
1. Legitimidad y experiencia
La relacin entre el sistema de derecho penal y la ex-
periencia es precaria56. La historia del derecho penal
parece comprobar que el conocimiento emprico no es
necesario o no es absolutamente til para la predisposi-
cin de actuaciones penales: el control de los comporta-
mientos desviados a travs de los medios del derecho
penal es ms antiguo que las ciencias sistemticas de la
persona humana y de la sociedad^?. En un tiempo pa-
sado era vlido que el control del derecho penal fuera
posible sin conocimiento emprico asegurado.
Este diagnstico tiene tambin un apoyo para la ac-
tualidad. Al legislador se le puede comprobar que -de
modo ostensible sin cualquier consecuencia perjudicial-
realiza afirmaciones empricas sin conocimiento empri-
^^ Pormenorizado para esto HASSEMER, Theorie und Soziologie des
Verbrechens, ps. 12 y ss. ; 100 y ss. ; 111 y ss.
5'^ Este hecho prepar FOUCAULT para la hiptesis de que la cien-
cias humanas tenian una vinculacin originaria teimbin en el desa-
rrollo del sistema de derecho penal {berwachen und Strafen. Die
Geburt des Gefngnisses, Frankfurt am Main, 1977, ps. 392 y ss.
co suficiente 58. El tratamiento benvolo de la jurispru-
dencia penal mediante condiciones de partida y conse-
cuencias sin fundamentacin metdica trajo aparejado
el reproche de que esta fundamentacin se basaba en
"teoras cotidianas" en lugar de un conocimiento segu-
ro59. Adems, est claro que una Sentencia sobre la re-
levancia del conocimiento emprico dentro del sistema
del derecho penal, de por s, es no emprico: la afirma-
cin de que el sistema de derecho penal debera traba-
j ar de modo suficiente con el conocimiento emprico de-
be ser justificada; ella no resulta por s sola.
Deberia ser difcil de determinar hoy en da bsica-
mente la relacin entre el sistema del derecho pena y la
experiencia. En esta afirmacin sera incorporable la
modificacin a largo plazo de un esquema cognitivo y
socialmente normativo, cuya indicacin en la "raciona-
lidad" del trato socialô, conforme la destruccin del
punto de orientacin trascendente, llama la atencin
sobre la "realidad" de este lado y en esto se afirma la
permanencia de un estricto mtodo de observaciones y
deducciones. No slo las influencias del siglo XIX res-
pecto del concepto de ciencia, sino tambin el ethos lai-
co del Iluminismo seran factores de una determinacin
de relaciones entre el derecho penal y la experiencia.
Semejantes reflexiones bsicas no inducen, por
suerte, al problema de la aplicacin preventivo-general
de la pena. Ac puede basarse la valoracin de la legiti-
midad de suposiciones empricas no aseguradas sobre
una tesis de vagas proposiciones: ilegtima es, de todas .
formas, la decisin de aplicacin de la pena, cuando ella
58 Ms prximo HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpoli-
tik, ps. 68 y ss.
59 Ver OPP, Soziologie im Recht. Reinbeck bei Hamburg, 1973, ps.
55 y ss.
60 Para esto ahora SCHTTE, Rationalitt und Erfahrung, en Sozia-
le Welt, 1979, ps. 70 y ss. 85 y ss.
se basa en una afirmacin emprica que no es compro-
bable segn la metodologa de la ciencia emprica de-
terminada.
Detrs de esta tesis se encuentran dos suposiciones
bsicas. La primera de ellas consiste en que la agresin
a la libertad, a la salud y/ o al patrimonio de un camara-
da del Derecho no debera estar justificada slo parcial-
mente sino en su totalidad, a travs de normas que es-
tn incorporadas mediante hechos, y en caso de no ha-
llar ninguna norma justificante, entonces, son una valo-
racin incorrecta de la realidad, de esta forma, la agre-
sin no est fiandamentada y, por ende, es ilegtima.
La segunda suposicin consiste en que una senten-
cia entendida de modo preventivo no puede disponer
para s de la preferencia de la "moderna" finalidad sin
pagar el precio de una estricta metodologa que deman-
da esta preferencia. Esta suposicin bsica no se refie-
re slo a leyes fundamentales de metodologa cientfica,
segn las cuales las afirmaciones deben reducirse a
partir de la parte que no permite fundamentarse (y con
esto posiblemente ganar en su totalidad). Ella se refiere
ms enfticamente a la ley fundamental de actuaciones
prctico-normativas por la cual no deben ser confundi-
dos libremente, en cada caso, los menoscabos de los ca-
maradas del Derecho en los intereses comunitarios o
estatalesî.
Una decisin de aplicacin de pena motivada de mo-
do preventivo, que descansa sobre una base emprica
no asegurada, no corresponde a este postulado. Ms
an, el perjuicio provocado por esto es considerable.
Bajo la falsa bandera de la adaptacin en una "moder-
na" muest ra para la solucin de problemas sociales se
dejan subordinar sin mayores esfuerzos factores que las
61 Ver t ambi n HASSEMER, ZStW 90 (1978), ps . 98 y ss. , as como
ENGELHARDT, Psychoanalyse der strafenden Gesellschaft, p. 2 9 1 .
contradicen. Irritacin, desprecio, envidia y condenas
morales. Una decisin que toma en cuenta bienes jur-
dicos individuales, como ocurre en la aplicacin de pe-
na, es insostenible no slo cientficamente por el incom-
pleto fiandamento emprco, sino tambin de un modo
normativo y prctico.
A ms tardar surge ac el interrogante sobre por qu
los tribunales insisten sobre la admisibilidad (y posibi-
lidad) de la aplicacin preventivo-general de penas, a
pesar de estos problemas irresueltos. Dicho de otra ma-
nera, si los propios tribunales creen en los efectos pre-
ventivo-generales que subordinan obligadamente su
praxis.
Segn mi impresin, la praxis no concibe t an preci-
samente a la teora preventivo general, como debera
concebirla. A la par de esta expectativa de que el espe-
rado crculo de destinatarios sea influenciado de algn
modo favorable, es decisivamente relevante otro factor
al que se lo puede denominar "simblico": mediante pe-
nas severas, en una situacin normativa amenazante
(infracciones de trnsito, delitos de estupefacientes, te-
rrorismo, saqueos de negocios), el sistema del derecho
penal simboliza que puede responder a la situacin, que
ella "lo domina", que est "presente" y que comprende
las seales de la poca^2.
El factor simblico no cambia en nada la problem-
tica de la legitimidad; en todo caso, se puede afirmar
que la recrudece an ms. Puede considerarse que este
efecto simblico no necesita del ropaje de la confusin,
mientras que se muestra como una praxis general pre-
ventiva. El sistema de derecho penal podria tener, en su
conjunto, tambin una funcin simblica: la agravacin
^2 Insinuaciones en un sentido parecido se encuentran en TITTLE,
Punishment and Deterrence, p. 100, y en DOLCINI, La commisurazione
dellapena, p. 248.
de la pena en un caso individual no puede cumplir esta
funcin, salvo que quiera exponerse a estas objeciones
constitucionales y severamente ticas ^3.
2. Sobre el futuro de la aplicacin preventivo-general
de la pena
Con esto se comprueba que, en todo caso, la preven-
cin general "especial" est actualmente frente a proble-
mas empricos y metodolgicamente insolubles que dis-
cuten su legitimidad"*. Si lo he considerado correcta-
mente, en la actualidad, la tendencia de la poltica cri-
minal apunt a ms bien hacia la prevencin general en
su dimensin "general", la que enfoca la estabilizacin
de la conciencia del derecho y no la intimidacin. Final-
mente, resta saber qu aspecto tendria la teora y la
praxis de una prevencin en la aplicacin de pena en su
dimensin "general".
El paso hacia una prevencin general en su dimen-
sin "general", en el mbito de la aplicacin de la pena,
modifica esencialmente tanto los problemas como las
perspectivas.
Metodolgicamente, la prevencin general de la apli-
cacin de la pena exige tambin una intermediacin con
el destinatario, cuya motivacin es una aplicacin del
conocimiento en el decisor. Pero, empricamente, la si-
tuacin es completamente distinta que en la prevencin
intimidante. Ya es dudoso si la teora de la prevencin
^3 Ver, en particular, BADURA, J Z 1964, ps. 337 y ss.; NAUCKE, Pre-
vencin general y derechos fundamentales de la persona, en este tra-
bajo, bajo IV. 1 y 2.
^'^ En el resultado, esto aparece ser tambin la opinin mayorita-
ria en la doctrina; comparar respectivamente con comprobaciones,
BRUNS, Strajzumessungsrecht, ps. 245 y ss.; ZIPF, Die Strasumessung,
ps. 48 y ss.; DOLCINI, La Commisurazione dellapena, ps. 246 y ss.
80 PR/VC/PALES PROBLEMAS DE M PREVENCIN GENERAL
general, en su dimensin general, se entiende como em-
prica en el ms sentido estricto de que ella realiza prog-
nosis sobre el efecto de instrumentos, en las condicio-
nes de partida dadas. En todo caso, no contiene una
afirmacin que seria examinable actualmente segn las
leyes del mtodo cientfico. Puede tenerse la esperanza,
aunque no sea comprobable, de que la aplicacin de pe-
na construye y fundamenta las normas sociales en su
correcta direccin.
Mientras no se pueda comprobar el cumplimiento de
esta expectativa, ella no constituye ninguna base id-
nea, de acuerdo con los motivos sealados, para una
agravacin punitiva en casos individuales. Por lo tanto,
aquello que fue elaborado para la agravacin de la pena
en el inters de la intimidacin es vlido para la agrava-
cin de pena en el inters de la estabilizacin de normas
con una reafirmacin aumentada. Adems de que un
aspecto est contenido en la idea de la prevencin gene-
ral en su dimensin "general", no est previsto en la teo-
ra de la prevencin de la intimidacin, lo que tambin
puede ser fructfero para la aplicacin de la pena.
La teora de la prevencin general, en su dimensin
"general", se basa en una concepcin del sistema penal
que tributa al correcto reconocimiento de la ciencia so-
cial moderna y que comienza a imponerse en la teoria
del derecho penal ^^: el sistema de derecho penal no es,
de acuerdo con esto, una institucin para la imposicin
(fragmentaria) de normas esenciales, sino es una insti-
tucin de control social que, a la par de otros mbitos
de control social (la familia, la escuela, la profesin, los
medios de comunicacin, etctera), trata de imponerse
con instrumentos de estructura semejante. Asimismo,
^5 Para esto y sus consecuencias, HASSEMER, Strafrechtsdogma-
tik und Kriminalpolitik, en particular ps. 127 y ss., 133 y ss., respec-
to del concepto de formalizacin de la elaboracin del conflicto.
la teora de la prevencin general, en su dimensin "ge-
neral", coloca la atencin con toda justeza en que la dis-
posicin, el cambio y la imposicin de normas con los
medios del derecho penal deben tener efectos sobre
otros mbitos normativos sociales.
Este concepto es incompleto, porque tiene en cuenta
nicamente la generalidad penal con otros controles so-
ciales, pero no consideran las especialidades del siste-
ma del derecho penal, las que extraen a ste de los res-
tantes mbitos de control social y que fundamentan su
legitimidad. El control social de comportamientos des-
viados, mediante el derecho penal, est en un modo es-
pecfico ligado, formalizado: para la garanta de los de-
rechos fundamentales elementales del desviado, la ins-
tancia del control del sistema del derecho penal est li-
gada a normas ^^, las que disminuyen la rapidez, la es-
pontaneidad y la efectividad inmediata del control so-
cial. La dignidad del control penal est compuesta por
reserva, precaucin, distancia y preocupacin por los
derechos del controlado.
Si esto se traspola a la aplicacin de la teora de la
prevencin general, se hace visible que esta teora toda-
va no se liber de las limitaciones a las cuales est su-
bordinda la teora de la intimidacin. Si se supone, co-
mo lo hace la doctrina de la estabilizacin normativa, a
travs del derecho penal, que el accionar penal influye
en la conciencia jurdica de la poblacin, entonces es in-
correcto esperar la influencia favorable nicamente a
partir de una agravacin de las penas respecto de la im-
posicin de una pena privativa de libertad en lugar de
una pena pecuniaria, o de una renuncia a la interrup-
66 Pormenorizado para esto HASSEMER - STEINERT - TREIBER, Straf-
gesetzgegung. Sociales Reaktion auf Abweichung und Kriminalisie-
rung durch den Gesetzgeber, en Hassemer - Lderssen (ed.), Sozial-
wissenchaft im Studium des Rechts, ps. 52 y ss.
cin de la pena. La defensa del ordenamiento jurdico
como meta de la prevencin general, en su dimensin
general, podra generarse por mayor tiempo sobre la re-
serva en el mbito penal, en lugar de una intervencin
apresurada y severa. La renuncia a los juicios penales,
que superan asombrosamente el actual mbito de me-
dicin, y a una clara indicacin del legislador al juez pe-
nal sobre la modalidad de una "defensa del ordenamien-
to jurdico", podran ser condiciones para un fortaleci-
miento de la confianza de la poblacin en el ejercicio del
derecho penal. Si la praxis de la aplicacin de la pena
toma por conocimiento en su totalidad a la prevencin
general en su dimensin general, es legitima la aplica-
cin preventivo-general de la pena hast a aquel momen-
to donde sea posible una valoracin precisa, basada en
un conocimiento emprico asegurado.
LA FUNCIN PREVENTIVO-GENERAL
DEL SISTEMA DEL DELITO
Por KLAUS LDERSSEN
"Por la prevencin general uno no debe preocupar-
se"!. Esta enormemente irreflexiva firase de Eduard
KOHLRAUSCH, al que le debemos agradecer tambin el
dictamen sobre la necesaria ficcin estatal de la culpa-
bilidad^ -que produce sentimientos ambivalentes- no
tuvo eco. Permanentemente se ha cuestionado la propia
funcin de las consideraciones, las normas y las accio-
nes preventivo-generales, a pesar de las variadas inte-
rrupciones, y hoy en da ms que nunca se habla sobre
esto. Por un lado, porque crece el pensamiento penal
orientado hacia la efectividad con la creciente influencia
de las ciencias sociales que trabajan empricamente y
disminuye el enmascaramiento de la poltica real, y, por
otra parte, la prevencin general aparenta ser suficien-
te de una manera ms significativa y abarcadora para
1 Eduard KOHLRAUSCH, Fortschritte und Rckschritte in den krimi-
nalpolitischen Bestimmungen des neuesten Strafgesetzentwurfs, en
Mitteilungen der Internationalen Kriminalistischen Vereinigung,
Neue Folge, tomo 3, 22. Tagung der Deutschen Landesgruppe zu
Karlsruhe vom 11.-13. September 1927. Berlin und Leipzig, 1928,
ps. 5 y ss. (14).
2 KOHLRAUSCH, Sollen und Knnen als Grundlagen der strafrechtli-
chen Zurechnung, en Festgabe fr Karl Gterbock, Berlin, 1910, ps.
1 y ss. (26): "De esta manera el "poder' (Knnen) general es realmen-
te una condicin de todo juicio de imputacin, pero el poder indivi-
dual se convierte en una necesaria ficcin estatal".
esta pretensin. Por el otro lado, porque la sensibilidad
por la deferencia a la autonoma del individuo est ms
marcada y justamente parece que la prevencin general
lesiona esta pretensin. Es un aspecto parcial del cua-
dro de la separacin que se presenta entre el Estado de
Derecho (en lo que respecta a las garantas de la liber-
tad ciudadana) y el Estado social (en lo que respecta a
la formacin social activa)? De todas formas, parece ser
como si tambin en este campo los movimientos progre-
sistas no transcurrieran de modo paralelo sino que se
obstruyeran mutuamente, o quizs hast a se excluyeran.
En adelante intentar aclarar si esta impresin es au-
tntica, y con esto realizar una contribucin para los es-
fuerzos, t an necesarios para nuestra poca, de conjugar
las necesidades sociales y las liberales. Se t rat a de -y no
como se escucha repetidamente, como lo pone de relie-
ve en la actualidad Helmut SCHELS'KY^- una decisin pa-
ra una de ambas necesidades. Quizs es el debate sobre
la prevencin general lo ms apropiado para aclarar un
poco ms este punto.
I. La problemtica surge con el hecho de que el in-
greso de la prevencin general est ligado a menudo a
la representacin de que bsicamente cada forma de
responsabilizar - aun la ms excesiva- sea un medio
idneo para el alcance del fin de la valoracin del siste-
ma normativo en particular 4. No se puede afirmar con
3 Helmut ScHELSKY, Der selbstndige und der betreute Mensch,
Frankfurt/Main/Berlin/Wien, 1978, ps. 13-48, ver para esto tam-
bin la noticia en "Die Zeit", del 9/ 2/ 1979, p. 11.
** Christian SCHOENEBORN, Schuldprinzip und generalprventiver
Aspeckt, en Zeitschrift fr die gesamt^ Strafrechtswissenschaft, to-
mo 88, (1976), ps. 349 y ss (351), con numerosos ejemplos.
LA FUNCIN PREVENTIVO-GENERAL DEL SISTEMA DEL DELITO 85
seguridad que "la punicin de anormales no podra ser
til para el mantenimiento de la fidelidad jurdica del
crculo de normales destinatarios" s. Para incrementar el
efecto de la intimidacin se recomienda prescindir com-
pletamente de la limitacin de la sancin en ciertos ca-
sos y nicamente establecer los motivos de su aplica-
cin 6. "Al concepto de la prevencin general correspon-
dera ' ms bien un proceso estigmatizador', es decir (...)
un proceso desinteresado ampliamente de la bsqueda
psicolgica de la verdad" 7. Mientras no sea el autor si-
no la comunidad, la destinataria del derecho penal y,
por lo tanto, el derecho penal el instrumento "de man-
tener bajo control los afectos colectivos que fueron cau-
sados mediante sucesos delictivos", "las necesidades
punitivas despertadas por la publicidad deben ser cana-
lizadas y satisfechas", as sean mediante "conceptos ta-
les como dolo, intencin y mviles" sin "significado psi-
colgico particular, estn nicamente para transportar
al derecho penal determinadas representaciones colec-
tivas de la psiquis del autor" s. Si se pretende que la
"trampa normativa" debe ser efectiva, ella debera ser
t an poco clara que la propia conducta se transformara
5 ScHOENEBORN, de m.
^ As la asociacin laboral de los consumidores con relacin a la
pena de multa segn el 48 del proyecto de proteccin de ley de la
misin del congreso (para esto Wolfgang HEINZ, EHe Bekmpfixng der
Wirtschaflskriminalitt mit strafrechtlichen Mitteln -bajo especial con-
sideracin del 1. WiKG, en Goltdammer's Archiv, 1977, ps. 193 y ss.
(198)-.
'^ Herbert JGER, Subjektive Verbrechensmermale als Gegenstand
psychologischer Wahrheitsfindung, en Monatsschrift fr Kriminologie
und Strafrechtsreferate, 1978, ps. 296 y ss., p. 302.
8 JGER, ob. cit., p. 303 -esta criticada posicin (en separacin
con Bernhard HAFFKE)-; ver en lo dems al propio HAFFKE en su tra-
bajo: Tiefenpsychologie und Generalprvention, Aarau/Frankfurt-
/Main, 1976, ps. 76, 119, 103, 127, 138/139, 142/ 143, 154, 156 y
171.
en imprevisible, de tal manera que aparezca una abar-
cadora y fatalmente motivada conducta evitable ^. Final-
mente, resulta vlido para el efecto de la prevencin ge-
neral que la intimidacin mediante punicin funciona
slo cuando cierta parte de rupt ura de la norma perma-
nece sin descubrir, es decir, que la desigualdad de la
reaccin no se toma en cuenta como un mal inevitable,
sino como algo calculado conscientemente.
Estas posiciones tienen la particularidad de que pre-
sentan dificultades respecto del interrogante sobre si la
sancin de aquel que lo debe padecer pueda estar justi-
ficada. Esto es ostensible en vista de la atribucin de
responsabilidad, desprecio de la bsqueda de la verdad
psicolgica y la internacin de anormales, es decir, los
inimputables. Por lo contrario, en la prescindencia de
los estrictos lmites de sancin, se podria edificar sobre
esto que los motivos de aplicacin respecto de los casos
particulares pueden ser seleccionados en virtud de la
imputabilidad personal comprobada. Sin embargo, est
ausente para esto la garanta de que las diversas nece-
sidades preventivo-generales (que se exhiben en un ca-
so particular) permanecen dentro de un cierto marco,
que est precalculado en miras de una responsabilidad
personal aceptada como regla. Lo mismo resulta vlido
para la prevencin general que trabaja con las "trampas
normativas" poco claras. A esto se agrega que falta an
el esfuerzo, o por lo menos no juega un rol muy impor-
tante, de trabajar con normas que estn calculadas pa-
ra alcanzar su realizacin, de manera que la construc-
tiva y con esto preventivo-general manipulacin motiva-
da alcanza para responsabilizar; en otras palabras, ella
no cuestiona el esfuerzo del individuo, sino que para
^ Heinz STEINERT/Hubert TREIBER, Erziehungsziel: Soldat en: E.
Klss und H. Grossmann (ed.), Unternehmen Bundeswehr, Zur So-
ziologie des Streitkrfte, Frankfurt/Main, 1974, ps. 103 y ss. (109).
LA FUNCIN PREVENTIVO-GENERAL DEL SISTEMA DEL DELITO 8 7
ello la responsabilidad ficticia es la medida, cuya mani-
pulacin no puede ser justificada fi-ente al afectado.
La cifira negra calculada es, finalmente, una aproba-
cin de un tratamiento desigual que podra intentar j us-
tificar, quizs por este ndice fi*ente al afectado por la
pena, que una pretensin de tratamiento igualitario
existe naturalmente, mientras sean tomados para la
comparacin actos legtimos, lo que excluye los actos
injustos, porque ellos estn en contra del principio de
legalidad.
Contra esto se dice que la no persecucin parcial se
toma como meta, porque justsimente ella debe colaborar
con el efecto preventivo general, es decir, es cubierta por
la finalidad de la pena. Si mientras tanto el castigo reci-
be recin su sentido definitivo, que otros -que actuaran
de igual forma- no sean castigados, de esta manera el
afectado no tiene en cuenta por qu recae sobre su per-
sona la eleccin y por qu precisamente l debe estar
obligado a aceptar la pena, ms bien debe tener en
cuenta que no es castigado por s mismo (otro hubiera
podido realizar gustosamente esa funcin) sino como un
mero medio para una finalidad existente que trasciende
a su persona. Para que esto no ocurra, se recurre a los
derechos humanos previstos constitucionalmente. So-
bre esto existe consenso general. Posiblemente nadie
habra aceptado, en el comienzo del siglo, cuando las
discrepancias entre la escuela penal clsica y la socio-
lgica no llegaron a gozar de una victoria definitiva, que
el transcurso del tiempo desembocara en la imposicin
del pensamiento de la finalidad en el derecho penal, lo
cual hizo que algunas dcadas posteriores, merced a la
experiencia del Estado totalitario, se tomara como vli-
da una fuerte y enrgica conciencia poltica de la auto-
noma del individuo -lgicamente apoyada desde el go-
bierno de la psicologa de las personas- meta que nun-
ca abarc las ciencias sociales modernas, en particular
la psicologa en general, el psicoanlisis, la psicologa
social y las teoras de la comunicacin y del lenguaje.
Esta actualizacin y depuracin de las ms significa-
tivas nociones bsicas de KANT, de que el ser humano no
debe ser mezclado dentro de los objetos del derecho de
cosasi, es de igual manera sorprendente e irrebatible.
As, ellas deben contemporizar con la teora y la praxis
de la prevencin general. Si no lo consiguen, ella puede
sobrevivir nicamente con la aceptacin de la ilegitimi-
dad, es decir, un despliegue de poder sin miramientos.
Segn esto, lo que fue mencionado sobre la estrategia de
la prevencin general, es un arreglo que no parece ser po-
sible lamentablemente. Si no existe otra estrategia de la
prevencin general, entonces no puede hacerse otra cosa
y la investigacin presente no necesita ser proseguida.
Por lo tanto, todo el resto permanece y cae con la posibi-
lidad de estrategias alternativas de la prevencin general.
II. Semejantes estrategias existen. Fue Peter NOLL el
que seal que hast a ese entonces no se registraba con
exactitud que la controversia existente sobre "si la pena
puede sobrepasar la medida de la culpabilidad a partir
de los motivos de la prevencin general", descansa "so-
bre la no comprobada premisa de que las penas despro-
porcionadas en relacin con la culpabilidad son efecti-
vas desde el punto de vista de la prevencin general".
"Posiblemente se podran alcanzar los efectos intimida-
torios momentneos con altas penas sin relacin de me-
dida, y as provocar negativamente, como prevencin,
con el paso del tiempo, la duracin de la lesin de la
conciencia del derecho" ii. Y ms claramente: "La pre-
1 Ver, para esto pormenorizadamente, con ejemplos, Wolfgang
NAUCKE, Prevencin general y derechos fundamentales de la persona
(en esta obra).
11 Peter NOLL, Schuld und Prvention unter dem Gesichtspunkt
der Rationalisierung des Strafrechts, en Beitrge zur gesamten Stra-
vencin normativa no tiene su efecto en primera lnea a
travs de la intimidacin mediante amenaza de pena, si-
no a travs de la orientacin y el llamado a la conside-
racin y la capacidad para la autodeterminacin aut-
noma" 12, Mucho ms explcita se encuentra esta argu-
mentacin en Norbert HOERSTER. Para el caso de la pu-
nicin de inculpables (bajo este trmino este autor com-
prende a las personas que no tenan nada que ver con
la accin punible, por lo tanto, ni siquiera han actuado
tpicamente) l diagnostic "una inseguridad relevante
para el potencial candidato de la pena" i^. "Cualquiera
debe tener temor de resultar ser candidato a la pena".
"El inculpable no tiene (...) posibilidad de enfrentar de
modo planificado al objeto de su temor. Para este autor,
la pena se convierte en un golpe fatal del destino, cuya
presencia es completamente independiente de sus deci-
siones adoptadas conscientemente (...). Un Estado que
convierte en regla la punicin de inculpables debera te-
mer que sus ciudadanos caigan en una apata semejan-
te a la de esos habitantes de franjas geogrficas que a
menudo son afectados por catstrofes naturales impre-
visibles y por esto inevitables: as, una planificacin ra-
cional de la vida no tendra sentido" i^^. Segn HOERSTER,
lo mismo es vlido con relacin a "individuos, que a pe-
sar de ser autores, son inculpables" i^. Nadie podra ser
detenido de ciertas acciones "mediante una motivacin
racional de la sancin amenazante, las cuales (...) se
frechtswissenchaft, Festschrift fr Hellmuth Mayer zum 70. Geburs-
tag am 1. Mai 1965, Berlin, 1966, ps. 219 y ss. (224).
12 NOLL, ob. cit., p. 227.
i-' Norbert HOERSTER, Zur Generalprvention als dem Zweck staa-
tlichen Strafens, en: Goltdammer ' s Archiv fr Strafrecht, 1970, ps.
272 y ss. (277).
l'^ Ibidem.
15 Ibidem.
9 0 PRINCIPALES PROBIMAS DE LA PREVENCIN GENERAL
sustraeran de su esencial control" i^. "Con cules sen-
timientos uno participara, por ejemplo del trnsito, si
se supiera que uno podra ser llevado a prisin por ca-
da enredo inculpable en un accidente?" i'^.
Estos ejemplos deberan ser suficientes. Una preven-
cin general que incluye de esta manera el principio de
atribucin en el clculo de sus finalidades, desde un
principio no permite comprobar que ella desprecia las m-
ximas de que el ser humano es considerado permanente-
mente un fin en s mismo. Ms bien esta posible unifica-
cin debe ser examinada ms precisamente. El resultado
de este examen decide, segn mi opinin, sobre un as-
pecto esencialmente parcial de la moderna poltica crimi-
nal que transita en aquel punto de corte entre las exigen-
cias de un Estado de Derecho y las de un Estado social.
B
I. Por ahora, es importante determinar con exactitud
la ubicacin del problema. Para esto se aconseja traba-
j ar con las siguientes diferenciaciones. Se t rat a de po-
nerse de acuerdo (o imponerse de otra manera) sobre
las pretendidas finalidades, mediante el derecho penal.
Entonces, deberan ser ponderados qu medios existen
para el alcance de estas finalidades. Finalmente, debe
tenerse en cuenta cules no intencionales y posible-
mente no deseadas consecuencias surgen con la imple-
mentacin de estos medios.
1. Las finalidades. La comprensin de mayor alcan-
ce se logra respecto de que el delito debe ser prevenido.
Casi siempre existe un inters general, en el Iluminismo
16 Ibi dem.
17 Ibi dem.
histrico, sobre un acto complejo. De esto independien-
temente se requiere, adems, que los autores reciban su
merecida pena, que las vctimas sean satisfechas. J us -
tamente, esta exigencia no se discute ms. Por un lado,
es rechazada completamente y, por el otro, es reconoci-
da nicamente bajo la condicin que su realizacin con-
tribuya para prevenir delitos. Ac est la primera des-
viacin. Perdn y expiacin absolutos, es decir, sin fina-
lidad, contradicen el principio segn el cual la planifica-
cin y el efecto de las medidas estatales deben ser com-
probables, dado el caso bajo la aplicacin de mtodos
cientficos para los cuedes se tiene en cuenta, en espe-
cial, tambin la moderna investigacin social emprica.
Perdn y expiacin sin relacin, con finalidades sociales
medibles empricamente podran ser exigidos nica-
mente con findajnentacin privada, religiosa o moral,
es decir, se excluyen como finalidad estatal. En princi-
pio, este punto de vista se impuso tambin y es compar-
tido por la mayora. Sin embargo, cabe preguntarse si se
debe ceder ante la presencia de terribles sucesos sin an-
tecedentes; por ejemplo, el genocidio que sacude la di-
mensin de la vida humana corriente, que anuncia un
retorno a la reflexin metafsica y a la orientacin de las
acciones. No creo que se deba ceder ante esta tentacin
de retirarse abnegadamente de la necesidad de la fun-
damentacin racional, de aquello que debe hacerse o
dejar de hacer a causa del Estado. Es seguro que en la
vida personal uno puede buscar refugio en lo inexplica-
ble, en la dedicacin a la religin y a la moral divina, pe-
ro el Estado no lo puede hacer, puesto que l debe fun-
damentar de modo comprobable -tambin en vista de lo
terrible-. Quiere, pero no puede hacer esto y as se pres-
ta a una prctica revolucionaria que quiebra su conti-
nuidad. Para la fijacin de la finalidad estatal restan,
nicamente, con esto -formulado brevemente- intereses
de reconocimiento y de previsin. Este concepto es cri-
92 PRINCIPAIS PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL
ticado por ser muy racionalista. Se seala que la socie-
dad o el Estado no dominan el hecho de fijar finalida-
des de esta forma y conducirse segn ellas. La "funcin
del derecho penal" (en el sentido del concepto sociol-
gico, quiere decir, las consecuencias objetivas que son
comprobables empricamente, no las intenciones, finali-
dades o metas) 18 recorre sus propios caminos. Una ne-
cesidad de pena colectiva y racional se impone a la par
de programas estatales^^; factores socio-culturales son
ms estrictos que la propia planificacin poltico-crimi-
nal estatal2o. Adems, en el nterin se acepta suficien-
temente que la reaccin estatal sobre la criminalidad
provoca, al mismo tiempo, criminalidad 21. Ms all de
un derecho penal programado nicamente desde la fi-
nalidad de la prevencin del delito, se requiere tambin
poder disponer de los puntos de vista de la finalidad so-
bre la eleccin de los bienes jurdicos a tutelar. Con es-
to estar abierta, para el Estado, la tentacin de acoplar
diferentes finalidades. Lo que podra ser tutelado, por-
que estn a la mano los medios preventivos, sera en-
tonces -si n otras consideraciones- protegido segn la
necesidad 22.
Las objeciones son serias y necesitan una investiga-
cin que excederia el marco del presente debate. Como
18 Ver para esto Rolf- Peter CALLiES/Fritz SACK, Bericht Arbeits-
gruppe "'Dogmatik' aus rechtswissenchafllicher und sozialmissens-
chafllicher Sicht" en Kriminiologisches Journal 1975, ps. 153 y ss.
(157).
1^ Bernhard HAFFKE, Staatsrechtsdogmatik und Tiefenpsycholo-
gie, en Goltdammer' s Archiv 1978, ps. 33 y ss. (37 y ss.).
20 Fritz SACK, Interessen im Strafrecht: Zum Zusammenhang von
Kriminalitt und Lassenschicht- Strultur, en Kriminologisches Jour-
nal, 9. Jahrgang (1977), ps. 248 y ss.
21 Ver Klaus LDERSSEN en Klaus Lderssen/ Fritz Sack (Hrsg.),
Abweichendes Verhalten I, Frankfurt/Main, 1975, ps. 21 y ss.
22 Sobre esta relacin, Wolfgang NAUCKE, Prevencin general y de-
rechos findamentales de la persona, en' esta obra.
LA FUNCIN PREVENTTVO-GENERAL DEL SISTEMA DEL DELITO 9 3
consecuencia de esto, me habr de limitar a una breve
exposicin de mi punto de vista.
Las deducciones -apropi adas- de este conocimiento
no pueden ser las influencias socio-culturales y colecti-
vas psicolgicas sobre una poltica criminal, por ende, o
se deja desmoronar esta poltica criminal o bien se cap-
ta, a partir de ahora, la instancia de ejecucin de la pe-
na como un curso forzoso, social e inevitable. En la me-
dida de las discrepancias que ac aparecen, se necesita
ms bien una orientacin opuesta. Desde luego, lo que
respecta a las discrepancias debe ser examinado. Es
muy posible que tanto la necesidad de pena colectiva de
la sociedad, como los factores socio-estructurales sean
tambin proyecciones de la poltica social planificada es-
tatalmente, que ingresan nuevamente invertidas 23. La
explicacin de estas cambiantes dependencias tiene que
surgir de los puntos de vista de legitimacin, los cuales
tienen validez tambin en relacin con otros modos de
acciones estatales. Ac cuentan las reglas previstas por
la Constitucin. Esto ltimo significa, para la legislacin
penal en los pases constitucionalmente democrticos,
que la elaboracin de los mencionados problemas deben
hallarse ante todo en las decisiones de los legisladores
-que en caso de duda se desempean de un modo re-
presentativo-, y que ellos estn vinculados a ciertos va-
lores fundamentales de la Constitucin. La justicia es
independiente, pero teimbin se encuentra vinculada de
igual forma con las bases fundamentales de la Consti-
tucin. De ac que una legislacin y una praxis del de-
recho penal que se subordina sin ms a un mito colec-
23 Para este "proceso oscilante", ver Klaus LDERSSEN, Politische
Grenzen des Rechts - rechtliche Grenzen der Politik,berlegung zum
Problem der Verjhrung von NS- Morden, Manuskript, 1979, p. 13; as
tambin, Erfolgszurechnung und "Kriminalisierung", en Festschrift
fr Paul Bockelmann, Mnchen, 1979, ps. 181 y ss. ; (199).
tivo de la pena o a las obligaciones socio estructurales,
bajo la invocacin del principio de la dignidad de cada
persona -la que no debe ser el chivo expiatorio de los
miedos colectivos- y de la igualdad ante la ley no pue-
den enfrentar la idea que prohibe al Estado convertirse
en distribuidor de concentrados intereses econmicos^^.
Semejante fijacin de meta sera nicamente considera-
da cuando su imposicin fuera absoluta y totalmente
irreal. De esto no se puede hablar, a pesar de muchas
comprobadas indicaciones sobre las condiciones res-
trictivas de las actuaciones estatales. Tampoco la invo-
cacin de la cifra oscura modifica en nada la situacin,
salvo en el caso de que no existieran consecuencias de-
ducibles desde la comprobacin de dichas cifras. Pero
este no es el caso. O se intensifica la persecucin (me-
diante modificaciones de los tipos penales y de las me-
didas criminalistas) o, por el contrario, existe un motivo
para abolir o disminuir las normas punitivas 25; en nin-
gn caso la poltica criminal estatal est obligada o for-
zada a una inactividad. La realidad de que los rganos
de control social del derecho penal -en contra de su in-
tencin- contribuyen tambin a la criminalizacin, po-
dra desacreditar nicamente a la prevencin como fija-
cin de una meta estatal, cuando sus posibilidades de
actuacin estatal fueran interrumpidas de un modo ab-
soluto, o fueran reducidas sus intervenciones secunda-
rias. Pero esto es de muy difcil comprobacin.
Finalmente, tambin la referencia sobre el peligro de
la gran disponibilidad de bienes juridicos no puede po-
2^ As tambin Herbert JAGER, ob. cit., p. 304.
25 Ver en particular Hans SCHULZ, Von der dreifachen Bedeutung
der Dunkelziffer, en Festschrift fr Heinrich Henkel, Berlin, New
York, 1974, ps. 239 y ss; critico Erhard BLANKENBURG/Neinz STEINERT-
/Hubert TREIBER, Die Beliebigkeit von Ergebnissen empirischer Sozial-
forschung fr die strafrechtsdogmatische Diskussion, en Kristische
Justiz, 1977, ps. 126 y ss.
ner en duda la determinacin del fin de las penas esta-
tales, limitada a la explicacin de los delitos y su pro-
nstico, puesto que este peligro existe independiente de
la concepcin preventiva de aplicar la pena. El hecho de
tomar en cuenta la posibilidad de perseguir finalidades
mediante la pena no relativiz el mundo de los bienes
jurdicos, sino que ello significa la despedida de una me-
tafsica cientfica de los valores. La Ilustracin puso en
evidencia, o ms bien cultiv, dos races del pensamien-
to y la actuacin humana recprocamente independien-
tes: la libertad del ser humano de determinar por s mis-
mo sus intereses y su merecimiento de proteccin y de
calcular los medios para esta proteccin. Ambas no es-
t n necesariamente vinculadas de modo mut uo. Por
ejemplo, la reforma de los delitos sexuales no se produ-
jo porque se haya resignado su lucha, sino por el cam-
bio de las formas de consideracin de los valores prote-
gidos penalmente. Otro ejemplo: el nuevo derecho penal
del medio ambiente no fue creado porque se disponga
ahora la de posibilidad de lucha -por el contrario toda-
va existen muchas dificultades especiales- sino porque
ahora se considera al medio ambiente como un valor
ms digno de proteccin que antao. Todo esto dicho
para las metas generales del derecho penal.
2. Ahora es menester hacer alguna mencin para la
prxima categora -es decir, para la localizacin del pro-
blema-, que se refiere a los medios con los que se cuen-
t a para el alcance de la finalidad de la prevencin del
delito. Ellos son mltiples. A esto corresponden las res-
ponsabilidades civil y administrativa por dao, as tam-
bin a la poltica social -tanto en sus formas de influen-
cias generales sobre las relaciones sociales como ayuda
de socializacin especial (por ejemplo, la educacin y la
instruccin, los tratamientos mdicos, la atencin y el
cuidado, la creacin de centros sociales)-. Los medios
penales son -cuando se encuentran vinculados a dispo-
siciones legsiles especficas- penas, por un lado, y medi-
das de seguridad y curativas, por el otro. En el caso de
las medidas de seguridad y curativas se t rat an nica-
mente de prevencin especial -lo que en este punto no
es necesario discutir-. En el caso de la pena se trata,
con total seguridad, de prevencin general, eventual-
mente hast a de perdn y expiacin, si uno participa del
punto de vista segn el cual con esto se puede influir en
algo para la prevencin de delitos futuros.
La cuestin central dice: se impedira a las perso-
nas cometer delitos mediante el derecho penal, sin ha-
ber sido condenadas? La respuesta a este interrogainte
exige la individualizacin y la contestacin de muchos
interrogantes: Qu rumbo toma esta prevencin? Se-
rn intimidadas las personas? Es generada la lealtad
hacia las normas mediante el castigo de conductas des-
viadas que seala lo inquebrantable de su legitimidad,
o ms bien mediante la validez fctica de esta norma?
Se logra esta lealtad gracias a una mejor comprensin
o nicamente es el resultado de un amedrentar que no
se diferencia -por lo menos casi en nada- de una inti-
midacin? O existen grados de lealtad que abarcan
desde la prevencin de una previsible adaptacin hast a
una aceptacin incondicionada (internalizacin)? Se
determinan estos grados, posiblemente, segn cules
bienes jurdicos se encuentran tutelados por las normas
penales y cuan graves son las sanciones previstas por la
lesin de este bien jurdico? Cules diferencias resul-
t an segn si se trata de la funcin preventiva de la ame-
naza de pena, de su aplicacin o de su ejecucin? Ade-
ms, segn si las sanciones son penas o medidas de
seguridad? Qu papel juega la realidad de que las pe-
nas son entendidas en mayor o menor medida como me-
didas de seguridad y ya no como imposicin de un mal?
Qu es vlido para las condiciones? Tiene sentido
agregar estos hechos aislados o a la "carrera"? Depen-
de o no, en cada caso, de la imputacin subjetiva -en el
caso de acoplamientos a una "carrera", se podra ha-
blar, quizs con mayor propiedad, de un modo culpable
de conducirse por la vida-?
3. Las consecuencias. Ac debe examinarse si se le-
sionan o se ponen en peligro, bajo el aspecto de la pre-
vencin general, mediante la apropiada amenaza de pe-
na, su apropiada determinacin o su ejecucin, otros
valores, otros derechos, otros bienes jurdicos o intere-
ses; especialmente es discutible ac si para las conside-
radas medidas generales preventivas se atiende a la ob-
servancia de la autonoma del individule.
Hasta aqu se ha realizado un examen general, a la
vez que una limitacin, en cmo es tratado el problema
de la prevencin general. El esquema, espero, habr
puesto en claro que la ubicacin del problema no es" el
mbito de la determinacin defines penales. Habra que
aclarar por qu se considera a la prevencin del delito
como la determinacin de fines estatales legtimos. Es-
to es -grosso modo- lo que sucedi. Las discusiones de-
beran concentrarse, de ahora en ms, sobre los medios
y las consecuencias.
I. En este punto debe hablarse sobre los medios.
Nuevamente hay que reafirmar que las reflexiones son
vlidas para aquellos efectos preventivo-generales, los
que no tienen en cuenta, desde su comienzo, la autono-
ma del individuo y por ese motivo no pueden ser apo-
yados. La autonoma del individuo es respetada cuando
26 Fundament al ment e par a est o Wolfgang NAUCKE, dem.
las sanciones que ste debe aceptar estn justificadas.
El inters se dirige, por lo tanto, hacia lo apropiado pre-
ventivo general de esta sancin.
Las sanciones penales -que estn justificadas frente
al afectado- vinculadas con el comportamiento tpico,
antijurdico y culpable, deben estar en relacin con la
medida de la gravedad del reproche y al mismo tiempo
ayudar al autor para que en el futuro pueda llevar una
vida libre de penas. sta es la doctrina actual. En con-
secuencia, su legitimacin no debe ser examinada, sino
lo que significa para la efectividad de la prevencin ge-
neral (de esto podran resultar, lgicamente, revisiones
relevantes para la legitimacin).
1. Con una valoracin global no se llega lejos, pues-
to que -segn mi opinin- hast a ahora, la totalidad de
los intentos de j unt ar las experiencias sobre los efectos
de la prevencin general de la pena padecen de este pro-
blema27. Ya la especializacin sobre los efectos del sis-
tema del derecho penal en s es escasa en la doctrina, y
ms an se carecen de datos respecto de elementos en
particular.
El sistema del derecho penal est laasado en la ame-
naza de pena, pese a la ambigedad que se presenta to-
dava en su ejecucin. Mejor y ms claramente compro-
bable aparece en el proceso y en la consecuente senten-
cia. Por el contrario, en relacin con las normas civiles,
el derecho penal se mezcla, en el caso en particular, re-
cin en el proceso. De ah que deseo agregar, en este lu-
gar, el interrogante sobre los efectos de la pena resul-
tantes del sistema del derecho penal.
2'^ Justificaciones sobre las investigaciones empricas realizadas
a la fecha en Bernhard HAFFKE, ob. cit. (ver supra nota al pie 6), ps.
54 y ss.; Winfried HASSEMER, Prevencin general y aplicacin de la pe-
na, en esta obra.
a) La prevencin general tiene en mira a los poten-
ciales autores. A ellos debera interrogarse para detec-
tar de qu depende el efecto preventivo de la pena. Esto
es imposible, puesto que el crculo de las personas que
se pueden tomar en cuenta es inconmensurable. Sin
embargo, se recapacita que muchos autores son reinci-
dentes y, por lo tanto, as se abre la posibilidad de ave-
riguar mediante preguntas a los autores ya juzgados. El
material que ac se puede presentar no demanda nin-
gn compromiso general, pero no est esquematizado y
en consecuencia -considerados en s - podran ser an
ms ilustrativos que los datos obtenidos mediante una
encuesta^. Se tratara de una entrevista conducida de
modo informal con condenados -todos ellos en peligro
de reincidencia-. Permtaseme, a continuacin, hacer
mencin de la quinta esencia de estas comprobaciones:
los interrogados esperan fundamentos racionales y muy
detallados del trato dispensado por el derecho penal, los
cuales deben orientarse a la motivacin de los autores,
adems no deben tener como meta la adaptacin escla-
vista del autor.
b) Al observador detallista no puede sorprenderlo de
ninguna forma los desarrollos psicosociales y socio-es-
tructurales en el marco de las preocupaciones por una
legitimacin poltica. Puesto que los ofrecimientos que
tienen mayor expectativa de sobreponerse a aquellos
que se mencionan espordicamente sobre la crisis de la
legitimacin buscan -en la teora y en la praxi s- provo-
car un estilo de fundamentacin, el que le reconoce al
afectado extensas posibilidades para su aceptacin. Es-
28 Para esto con comprobaciones, Klaus LDERSSEN, Autobiograp-
hische Texte und Kriminalpolitik en Klaus Lderssen/Thomas Mi-
chael Seibert (Hrsg.), Autor und Tter, Frankfurt/Main, 1978, ps. 9
y ss. (p. 18 y ss.).
100 PRINCIPALES PROBUSAAS DE LA PREVENCIN GENERAL
to es discutible lgicamente y se enfrenta con los lmites
histricamente entendibles. La tesis segn la cual la es-
peculacin sobre la aceptacin infundada en la comuni-
dad altamente civilizada no funciona ms, fue formula-
da en la teora filosfica social, en especial por los fil-
sofos Karl Otto APEL y Jrgen HABERMAS 29. La posicin
contraria es tomada con especial nfasis por el politlo-
go Wilhelm HENNIS y el filsofo social Hermann LOBBE,
quienes desmienten la crisis de legitimacin y se incli-
nan ms bien por la estabilidad de las relaciones domi-
nantes, las cuales -segn su opinin- son extremada-
mente razonables y justamente organizadas, y por un
actuar poltico que se inmuniza frente a las pretensio-
nes fundamentadas de modo detallado y relacionadas
con la situacinô. Esta tendencia est apoyada por una
aceptacin de aprendizaje teortico y sistmico que se
relaciona en especial con los trabajos de Niklas LUH-
MANN31 y H.J. EYSENCK32^ mientras que el terreno para
los conceptos ms fuertemente orientados de un modo
consensuado fue preparado mediante el psicoanlisis 33
y otras interactivas teorias del desarrollo cognitivo y mo-
29 Ver Klaus LDERSSEN, Einleitung zu: Klaus Lderssen/Fritz
Sack (Hrsg.)-, Abweichendes Verhalten 11, Frankfurt/Main, 1975, ps.
7 y ss. (17-20).
30 Wilhelm HENNIS, Legitimitt - zu einer Kategorie der brgerli-
chen Gesellschaft, en: Peter Graf Kielmansegg (Hrsg.), Legitimitts-
probleme politischer Systeme, Opladen, 1967, ps. 9 y ss.; Hermann
LOBBE, Sind Normen methodisch begrndbar? Rekonstruktion der Ant-
wort Max Webers, en Willi Oelmller (Hrsg.), Transzendentalphilo-
sophische Normenbegrndungen, Padernorn, 1978, ps. 38 y ss.
31 Ver las comprobaciones en Klaus LDERSSEN, Dialektik, Topik
und "kronkretes Ordnungsdenken", en der Jurisprudenz, en Festsch-
rift fr Richard Lange, Berlin, 1976, ps. 1019 y ss. (1041/1042).
32 H. J. EYSENCK, Kriminalitt und Persnlichkeit, Wien, 1977.
33 Vid, principalmente sobre esta evaluacin del psicoanlisis,
Jrgen HABERMAS, Erkenntnis und Interesse, Frankfurt/Main, 1968,
ps. 332 y ss.
ralista (como ocurri con los trabajos de Jean PiAGET^'^y
Lawrence KOHLBERG ^s. Esta postura en forma de contro-
versias epistemolgicas se desarrolla en un plano abs-
tracto. Son los modos de pensar histrico-hermenuti-
cos que se desenvuelven en el mbito poltico y moralis-
ta de la comunicacin y la aceptacin. Sin embargo, de-
trs de estos modelos de decisin, que remarcan la in-
manencia del sistema y pretenden reducir su compleji-
dad mediante la exclusin de partes, estn los procesos
analtico-deduccionistas. Todo esto no tiene lugar en el
marco de los textos cientficos que rivalizan mut uamen-
te, sino que promueven, al menos en Alemania, la dis-
cusin pblica. Esta discusin se remarca ms en los
medios de comunicacinô, pero tambin est presente
-naturalmente con una fuerte trivializacin- en el deba-
te de corporaciones pblicas. La praxis poltica aparen-
ta oscilar, conforme a esto, entre clculos de poder
conscientes e impulsos hacia la participacin de los
afectados.
Para el paulatino incremento de la aceptacin
-orientada de una manera comprensiva- del estilo de
actuacin comunicativamente dependiente, no se per-
mite efectuar ninguna referencia vinculante. nicamen-
te sera posible si se pudiera pronosticar la necesidad de
determinados desarrollos. En contra de esto habla
aquello que se corresponde con la realizacin de inten-
ciones subjetivas; extremo que en los desarrollos hist-
ricos no es previsible^?. Lgicamente, representa una
^'^ Jean PIAGET, Das moralische Urteil bei dem Kinde, Frankfurt
am Main, 1973.
35 Lawrence KOHLBERG, Zur kognitiven Entwicklung des Kindes,
Frankfurt am Main, 1974.
36 Ver MERKUR, "Deutsche Zeitschrift fr Europisches Denken",
Heft 332 (1976), ps. 17 y ss.
37 Karl AcHAM, ber Parteilichkeit und Objektimtt in den Gesells-
chaflswissenschaflen. Einige methodologische Betrachtungen, en:
abreviacin de "la generalmente aceptada adjudicacin
ontolgica de determinacin y objetividad (aqu en el
sentido de subjetivamente autnoma, es decir, que se
realizan independientemente de intenciones individua-
les) en relacin con la libertad y la subjetividad" 38. "Ma-
yormente se les escapa a quienes proponen esta forma
de estructuracin del mundo social, que el determinis-
mo en relacin con el proceso causal se desarrolla inde-
pendientemente del sujeto, lo cual tambin ocurre con
los presupuestos de las condiciones de partida de un
sistema social, lo que significa: las condiciones de los
efectos, bajo los cuales tiene lugar un proceso determi-
nista, no son en absoluto independientes del sujeto,
por el contrario, es imprescindible tener en cuent a que
determinadas realidades histricas deben estar previs-
t as de ant emano y que son independientes del sujeto o
de las realidades objetivamente sociales, para que se
pueda llegar a cultivar una subjetiva, individual, o es-
pecficamente grupal exposicin de una interpretacin
partidaria" 39. Las dificultades para hacer comproba-
bles estas expresiones cientfico-sociales, en particular,
cuando aluden a desarrollos, provienen de "que el pro-
pio sujeto de reconocimiento pertenece a aquella hist-
rica relacin de efectos, que se dirige hacia las ciencias
sociales como su mbito de objeto" 'o. Pero surge de es-
to que "las condiciones bajo las cuales ciertas leyes son
eficaces pueden ser cambiadas" ^^. Esto es planificable
y por eso tambin pronosticable. Posiblemente sea que
Reinhard Koselleck, Wolfgang J. Mommsen, Jrn Rsen (Hrsg.), Ob-
jektivitt und Parteilichkeit en der Geschichtswissenchaft, Mn-
chen, 1977, ps. 399 y ss. (417 y ss.).
38 AcHAM, ob. cit., p. 417.
3^ Ibidem.
'Ô AcHAM, ob. cit., p. 409.
"*! dem, p. 421.
LA FUNCIN PREVENTIVO-GENERAL DEL SISTEMA DEL DELrro 103
las dudas sobre la pronosticacin de desarrollos hist-
ricos desaparezcan en tal medida al ganar las personas
mayor libertad y por esto ya no sern ms objetos de
procesos desencadenados naturalmente "^2. De esto re-
sulta lo siguiente: una^îerta representacin de libertad
-t al como se expresa en la afirmacin de la relevancia
de la comunicacin y del discurso- asegura el empiris-
mo en relacin con las predicciones de desarrollos so-
ciales, como tambin asegura de igual forma, o incluso
ms, la legitimacin en relacin con la aceptacin de
las predicciones de desarrollos sociales -si se t rat a ni-
camente de aquellas cuya base sea la libertad de la per-
sona, una libertad que ac y ahora est marcada me-
diante la capacidad y la posibilidad de participar en los
discursos-.
Esto es solamente un esbozo, y ac se advierte cun-
t a investigacin es necesaria en este tpico. Quizs sea
til recordar en este aspecto que Gambattista Vico repre-
sentaba la opinin segn la cual las posibilidades de re-
conocimiento de las cosas realizadas por uno y las con-
diciones que hemos provocado son trascendentes a los
reconocimientos cartesianos, matemtico-causales'*3.
Ms tarde August COMTE dice que el prever es la me-
t a de cada ciencia'*'*. Si bien es vlido el argumento de
'*2 Max HORKHEIMER, Zum Problem der Voraussagen in den Sozial-
wissenschaflen, en Zeitschrift fr Sozialforschung, Jahrgang II
(1933), ps. 407 y ss., citado en la nueva impresin en: Max HORKHEI-
MER, Kristische Theorie, Band I, Frankfurt/Main, 1968, ps. 110 y ss.;
ver ms lejos Bernhard Schfers (Hrsg.), gesellchaftliche Planung,
Stuttgart, 1973, ps. 29 y ss. (ps. 33 y ss.).
'^^ Giambattista Vico, Die neue Wissenschafl ber die gemeins-
chaftliche Natur der Vlker, reimpresin en Rowohlts Klassiker, Ham-
burg, 1966, p. 51.
'*'* Citado segn Kurt SONTHEIMER, Voraussage und Ziel als Pro-
blem modemer Sozialwissenschaft, en Wissenschaft und Planung,
Berlin, 1965, p. 18.
Karl Raimund POPPER: "El proceso de la historia huma-
na es influenciado fijertemente mediante el crecimiento
de los conocimientos humanos (...). Nosotros no pode-
mos predecir el fiaturo crecimiento de los reconocimien-
tos cientficos con mtodos cientfico racionales (...), por
este motivo no podemos predecir el proceso de la histo-
ria humana"'*5. Pero mientras tanto, es posible "deter-
minar las condiciones de constitucionalidad de las es-
t ruct uras sociales, el intelectual e ideolgico estado
consciente de la poblacin y las posibilidades de plani-
ficacin en su totalidad social que se forman sobre
aquellos factores" ^^. Uno puede estar absolutamente de
acuerdo con este punto de vista "que las ciencias socia-
les basadas en motivos de racionalidad del individuo ac-
tuante, el "mundo" por ellos mismos creado tiene un
mayor alto grado de explicacin (...) y pronosticacin
(...). Entre el estado de desarrollo alcanzado de la socie-
dad y las posibilidades de formular pronsticos confia-
bles, existe una estrecha vinculacin^?. "Dado que el so-
lo hecho de mencionar o entender (Max WEBER) de rea-
lidades sociales slo puede ser producto de una relacin
prctica reflectora, pero no formativa -y tampoco debe
ser producida- se abandona una ciencia tras la otra
hast a llegar a la pedagoga emprica, etctera, y se vin-
cul o debi vincularse irremediablemente a la praxis
social. A la orientacin prctica le corresponde, necesa-
riamente, la preocupacin por el aumento del potencial
pronosticable" '^s.
Esta observacin debe aclarar que no es totalmente
excluyente animarse a formular explicaciones sobre
tendencias de desarrollo, de animarse a enjuiciarlas, y
'^S Karl R. POPPER, Das Elend des Historizismus, Tbingen, 1965,
p. XI.
'^^ SCHFERS, ob. cit., p. 33.
^"^ dem, p. 34.
'^S dem, p. 38.
extraer consecuencias de ellas. Sin embargo, esto no
puede ser posible con el mtodo cientfico'^^ -opinin de-
masiado rgida, pero considerada lgicamente de un
modo serio- entonces comienza en este punto, para ca-
da uno que reeiliza una disciplina obligada a llegar a me-
t as prcticas, la necesidad de vincular -que siempre es-
to sucede calladamente de modo consciente o incons-
ciente- no nicamente un punto de vista poltico, sino
tambin de comunicarlo y de fundamentarlo.
Hay -en esto no existen dudas- muchos esfuerzos
bien intencionados de construir el tratamiento de las
cuestiones pblicas a partir de consensos y aceptacio-
nes. Para el interrogante -quizs nicamente politico-
de si uno desea adherir a estos esfuerzos, o debe apo-
yarlos, comparto la formulacin, que hace poco tiempo
Iring FETSCHER se adjudic: "desde el punto de vista de
una crisis, en la que en medio de un suficiente abaste-
cimiento de bienes de consumo para una cantidad im-
presionante de personas que quieren trabajar, se las
condena a una permanente y estructural desocupacin,
me parece sencillamente indispensable, recapacitar so-
bre el futuro de una civilizacin industrializada, la cual,
si bien todava promete aumentos de produccin de
mercancas y mayor productividad laboral, presenta co-
mo reverso tambin una creciente burocratizacin, una
restriccin de libertad, una neurotizacin en los gran-
des centros poblacionales y el aumento de la abstrac-
cin del trabajo (insatisfactorio) y carente de sentido,
adems de soledad en medio de una masa de personas.
Frente a estos sntomas, la sociedad reacciona hast a la
actualidad nicamente mediante la produccin y la
"^ Sobre las cuestiones fundamentales de esta delimitacin ins-
tructiva: Ulrich STEINVORTH, Wertfrîheit der Wissenschaften bei Marx,
Weber und Adorno, en: Zeitschrift fr allgemeine Wissenschaftstheo-
rie Band IX, 1978, ps. 293 y ss. (en particular, ps. 299 y ss.).
oferta de nuevos mtodos aixliares en forma de merca-
deras: los medios tranquilizantes, antidepresivos, tera-
pia grupal y sectas que transmiten el sentido a travs de
gures orientales y otros. Un cambio en el modo de vi-
da no es solamente una salida necesaria, sino tambin
la menos peligrosa" so.
c) Estos puntos de vista -que no pueden separar de
un modo concluyente y con total claridad la comproba-
cin emprica de la postulante- tienen en nuestro contex-
to lafincin de hacer ms digerible para la persona el fe-
nmeno que se presenta con aqullos que tienen severas
y potenciales dificultades frente a las exigencias norma-
tivas de la sociedad, con los cuales se puede ganar algo
si se los intenta motivar en lugar de manipular.
Se ha dicho mucho contra la psicologa que repre-
senta al autor potencial como una persona fra y calcu-
ladora que se mantiene distante de su hecho delictivosi.
El punto de conexin para estas objeciones es bsica-
mente, todava, la representacin de la persona de la
cual Paul Johann Anselm FEUERBACH parti para su teo-
ra de intimidacin psicolgica ^2. Pero en esto se debe
recordar cuan poco se conoca cientficamente en aque-
lla poca sobre la estructura de motivacin del ser hu-
mano. La concepcin comparablemente candida de
FEUERBACH presenta, sin dudas, puntos dbiles, los cua-
5 Iring FETSCHER, Rousseau, Voltaire und wir, en: Merkur,
"Deustche Zeitschrift fr europisches Denken", Heft 362 (1978), ps.
641 y ss. (652/653).
51 Documentado en HAFFKE, ob. cit., ps. 81 y ss.
52 Sobre esto igualmente HAFFKE, ob. cit., para una fundamenta-
da comprensin: Wolfgang NAUCKE, Kant und die psychologische
Zwangstheorie Feuerbachs, Kiel 1962; ver tambin Klaus LDERSSEN:
Feuerbach, Paul Johann Anselm, en: Adalbert Releer und Ekkehard
Kaufmann (Hrsg.), Handwrterbuch zur Deutschen Rechtsgeschich-
te, Band 1, Berlin, 1971, ps. 1118-1124, con amplia doctrina.
LA FUNCIN PREVENTIVO-GENERAL DEL SISTEMA DEL DELrro 107
les podran favorecer al autor respecto de la existencia
de objeciones comprensibles. Una compleja teora del
autor no ofrece ms una base de crtica sin necesidad
de desmentir las estructuras psicolgicas e intelectua-
les del autor. Sin embargo, debe considerarse una im-
portante diferenciacin: se hace alusin a las relaciones
-que no se entienden nicamente como emocionales-
del potencial autor con la norma, aunque no en el sen-
tido de un administrador que evala costos y benefi-
ciosas. Contra esto, segn mi opinin, debe objetarse
ahora, como en el pasado, su ajenidad a la realidad,
porque el autor -en cuanto est dispuesto a act uar con-
tra la nor mano sopesa las ventajas del hecho contra
las desventajas de la pena, sino que especula de modo
privilegiado que no ser descubierto 54.
En este aspecto hay que cuidarse, como ocurre a me-
nudo, de la tentacin de ceder al impulso natural de es-
tandarizacin de la representaciones. Esta amenaza
puede presentar tres direcciones: la primera se vincula
con la opinin de que la relacin con la norma puede ser
graduable en su intensidad (supra ya se mencion los
grados de reconocimiento); la segunda, que no es nece-
saria una total internalizacin para la constatacin del
reconocimiento; la tercera, que tampoco una opinin
53 Ver para esto las consideraciones sobre una "teora econmi-
ca de la criminalidad" en Gerd FLEISCHMANN, Chancen der Realisie-
rung von Tariflhnen fr Gefangene. Una aplicacin de la teora eco-
nmica sobre un problema poltico criminal, en: Klaus Lderssen,
Karl F. Schumann und Manfred Weiss (hrsg.), Gewerkschaften und
Strafvollzug, Frankfurt/Main, 1978, ps. 126 y ss. (ps. 132 y ss.); vid
adems Haral KUNZ, konomik der Kriminalitt, Zeitschrift fr die ge-
samte Staatswissenschaft, 1976, ps. 282 y ss.
54 Ver como siempre muy interesante, Paul BOCKELMANN, Wann
ist der Rcktritt vom Versuch freiwillig?, en Paul Bockelmann, Stra-
frechtliche Untersuchungen, Gttingen, 1957, ps. 171 y ss. (179).
55 Georg SlMMEL, Einleitung in die Moralwissenschafl, eine Kritik
der ethischen Grundbegriffe, Band I, 3. Aufl., Berlin, 1911, p. 90.
108 PRINCIPAIS PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL
crticamente distanciada indique el no reconocimiento
relevante jurdicamente. De ac que dependa, en gran
medida, de cul norma se trate. A las normas, las que
protegen valiosos bienes jurdicos, se las enfrenta de
modo distinto en comparacin con aquellas que tutelan
bienes jurdicos disponibles; en cada caso la aceptacin
resulta ser a veces ms ligera y otras veces no -en lo
cual tambin adquiere un rol muy significativo el grado
de peligrosidad-. Finalmente, la incorporacin de las
normas depende de estructuras de personalidad (que
estn en mayor o menor medida condicionadas social-
mente). Hay autores que estn adaptados completa-
mente a una subcultura criminal, que reaccionan de
modo completamente distinto a otros autores que calcu-
lan concienzudamente una cierta ventaja al lmite de la
moral y que creen poder actuar sin riesgos, y a su vez
aquellos otros que no reaccionan o directamente son
autores antisociales (por ejemplo, los condenados por
una nica vez, por hechos sucesivos, de escasa impor-
tancia, muy especficos o que no afectan al resto de su
existencia). Otro grupo muy importantes est conforma-
do por autores que conducen organizaciones criminales
que realizan delitos graves.
Esto es slo una clasificacin fragmentaria, que sim-
plemente quiere demostrar qu clases de diferenciacio-
nes deben tenerse en cuenta en este punto. Tambin se
pueden formar clasificaciones a partir de otras perspec-
tivas. Visto someramente, el autor, segn el motivo que
lo condujo a la criminalidad, define y da forma a sus re-
laciones con el mundo de las normas. Hay autores que
presentan desrdenes masivos en su infancia (las lla-
madas psicopatas del desarrollo)56 que influenciaron
56 Ver Jacobus W. REICHER, Die Entwicklungspsychopathie und
die analystische Psychotherapie von Delinquenten, en: Psyche, 30.
Jg. (1976), ps. 604 y ss.
su carrera criminal. En el trato con ellos no se puede
saltear ningn estadio socializador. Ellos necesitan ab-
soluta y completa dedicacin, porque estn ausentes los
procesos de aprendizaje bsicos y esto indica una rela-
cin hacia las normas -como ocurre a menudo cuando
faltan absolutamente agresiones dirigidas hacia dicha
relacin-, la que debe ser revisada con mucha dedica-
cin en su aparicin. Otro grupo de autores est repre-
sentado por la avanzada destruccin de su personali-
dad, que impide toda comprensin basada en la acepta-
cin, salvo mediante primitivos mecanismos de impul-
sos y contraimpulsos se provoca una reaccin^^. Otra
cosa ocurre en el caso de los autores que niegan sus di-
ficultades, que no demuestran necesidad de realizar
contactos y que nicamente desean ayuda externa;
ellos son comparables a otro grupo de autores que es-
t n inmersos en crisis en mayor o menor medida tem-
porales, sin que pueda afirmarse que se trate de fen-
menos que puedan ser excluidos de la vida y con esto
fcilmente menospreciarlos.
He de interrumpir los intentos de rubricacin. De es-
to se tendria que haber deducido con toda claridad cul
ser la direccin de la fantasa de la valoracin de la en-
trevista, la que aqu quiero tratar a continuacin.
d) La mayoria de las informaciones realizadas para el
sistema de derecho penal -se sobreentiende en la esfe-
ra del profano- se refieren al problema de la tipificacin.
Para esto cuenta, en primer lugar, el concepto que alu-
de al merecimiento de proteccin del bien juridico. La
escala alcanza desde la valoracin que nosotros deno-
57 Pormenorizadamente en Klaus LDERSSEN, Politische Grenzen
des Rechts - rechtliche Grenzen der Politik, berlegungen zum Pro-
blem der Verjhrung von NS-Morden, Merkur, 1979, ps. 512 y ss. (ps.
530 y ss.).
minaramos "sobrecriminalizacin", pasando por las
conformidades simples, hast a las propuestas de descri-
minalizacin.
La conformidad se halla en relacin con bienes jur-
dicos elementales, como la vida y la integridad corporal.
Tambin pertenece a esto el patrimonio; pero ac se no-
t an algunas restricciones. Se remeirca que la reparacin
del dao debe ser suciente -desjerarquizar el bien ju-
rdico a la esfera de los bienes jurdicos tutelados civil-
mente-. Esta idea se basa en la experencia personal
que j ust ament e -en el caso de los reincidentes- la pro-
gresiva agravacin de las penas prvativas de libertad
reflejan la permanente necesidad de dinero que incita a
las agresiones.
La descminalizacin ser exigible -en el caso del
fundamental reconocimiento del ncleo- en el mbito
del derecho penal impositivo. Se argumenta que existen
demasiadas reglamentaciones. Esta opinin se basa en
el recuerdo de las discusiones desesperanzadas con la
burocracia, pero tambin sobre la indolencia frente a los
intereses del Estado. Adems, se mencionan los estupe-
facientes. El que vende a precios convenientes "merca-
dera limpia" no debera ser penalizado. En estos casos,
se considera a travs de experencias propias la falta de
daosidad de las drogas, aunque nunca se llega lgica-
mente a descubrir dnde est el lmite de las drogas al-
tamente peligrosas.
Finalmente, sobre los deseos dirigidos hacia la sobre-
criminalizacin, se aaden las experiencias en el propio
proceso penal, que se dirigen hacia la propuesta de je-
rarquizar los bienes jurdicos protegidos en el tipo penal
del sometimiento judicial a la ley y abarcar de esta ma-
nera su lesin imprudente.
En estas interpretaciones -que se desvan de la lex la-
ta- es interesante el hecho de que los acostumbrados
pensamientos mencionados se mantienen sin discusin
LA FUNCIN PREVENnVO-GENERAL DEL SISTEMA DEL DEUTO 1 J 1
en un marco de estructuras judiciales -sit venia verbo- y
de psicologa jurdica, cuyo "totaliter aliter" ni se mencio-
na. Esto acontece desde el punto de vista de que son au-
tores penales los que hablan as sin propia compren-
sin, y es suficiente quizs para hacer dudoso el prejui-
cio, tanto llamativo como arraigado, de que el que in-
fringe una norma muestra con eso que no la reconoceos.
Continuemos con el desarrollo de esto.
En los elementos del tipo penal que describen los ca-
minos de agresin para la lesin del bien juridico, se
aflojan un poco las medidas. Ac se sostiene ms en fa-
vor de lo permitido, en detrimento de lo que permite la
jurisprudencia. En el marco de la coaccin y la extor-
sin, como lo demuestran algunos informes sobre lo
realizado contra "enemigos" y en el pago de deudas.
Otro ejemplo son los casos donde el que "proporciona
oportunidades" todava no es considerado como un ins-
tigador. En esto se demuestra al mismo tiempo una in-
clinacin a edificar una descripcin exacta de un com-
portamiento - hast a el detalle ms nfimo-. Adems, per-
tenecen a esto todas las especulaciones de una moral l-
mite 59. Pero la tpica expansin de este aspecto de-
muest ra para las sociedades liberalmente abiertas cun-
to significan los clculos absolutamente conscientes y de-
tallados en una adhesin bsicamente estrecha, para no
decir una confijrmidad con las normas sociales determi-
nantes de las normas jurdicas; en particular, tambin
una adhesin al postulado segn el cual las disposicio-
58 En contra lgicamente con la expresin, Gustav RADBRUCH,
Rechtsphilosophie, 4. Aufl., Stuttgart, 1950, ps. 178 y ss.; para esto
tambin LDERSSEN, Autobiograpische Texte und Kriminalpolitik, ob.
cit., ps. 40 y ss.
59 Sobre este concepto ver -con ejemplos- LDERSSEN, Erfahrung
als Rechtsquelle, Frankfurt am Main, 1972, ps. 173 y ss.; el mismo,
Alltagskriminalitt und "Grenzmoral", en Kriminologisches Journal.
6. Jg., (1974), ps. 201 y ss.
nes que prevn medidas estatales contra el particular de-
ben estar determinadas con exactitud^^. Nuestra vida
comercial "normal" contiene t ant as usanzas, que las
mnimas desviaciones ya caen en el mbito de la crimi-
nalizacin, y poco puede oponerse a lo que fue hecho
punible cuando lo demuestran las especulaciones en
una actividad comercial futura -con una agregada ten-
dencia a la informalidad- que se desarrolla en el marco
de aquellas usanzas. Tambin aquellos que adoptaron
la decisin de hacer borrn y cuenta nueva quieren lle-
gar a la "legalidad", pero no hacen ningn esfuerzo en
esa direccin. A muchos, entre ellos, se les puede com-
probar el hecho de que a muchas cosas parcialmente
criminales las consideran de un modo ms claro que
otros conciudadanos, que se han visto inmersos en con-
flictos con las instancias de control social.
En cuanto a las causales de justificacin, el crculo
est mucho ms expandido de lo permitido por el actual
derecho. El pensamiento predominante en la jurispru-
dencia, de que se deberan privilegiar intereses aislables
y comprobables frente a intereses que estn relaciona-
dos en mayor medida y que son ms difcilmente de fi-
jar, cuando se refiere a la ponderacin de bienes, le re-
sulta extrao al interrogado, como lo demuestra su
reaccin a la pregunta de si es punible el que sustrae di-
nero para una costosa operacin en una clnica especia-
lizada en el extranjero porque no recibe el dinero de la
ayuda social. Esto es ms factible que sea considerado
^ Esta exigencia puede cumplirse nicamente mediante una
descripcin aislada del hecho. Todas las tentativas que han comen-
zado a trabajar aqu con el autor tipolgico han fracasado (comparar
al principio del siglo XVIII esta orientacin con los esfuerzos encami-
nados en este sentido en Klaus LDERSSEN: GROLMAN, Karl Ludwig
Wilhelm von, en Handwrterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte. 1.
Band, Berlin, 1971, Spalte 1808 (1811), ver adems Paul BOCKEL-
MANN, Studien zum Tterstrafrecht, 2. Teil, Berlin, 1940, ps. 106 y ss.
permitido, pero tambin existen opiniones contrarias.
Ellas representan tambin oscilaciones que se mantie-
nen dentro del marco de un bsico consenso indico,
despus de que los juristas han encontrado casos don-
de estn dispuestos a decidir de forma contraria a la
ponderacin de intereses, por lo tanto, de privilegiar los
intereses en mayores relaciones y todava muy difcil-
mente de fijar en detrimento de los intereses aislables y
determinados (por ejemplo, si se trata de una orden de
detencin contra un sospechoso de participar en activi-
dades terroristas)^!. Lo mismo se podra decir respecto
de las medidas ms laxas para el derecho de legtima
defensa contra la humillacin y las molestias en el m-
bito familiar o en el de las tabernas, a pesar de que ac
muchas cosas suenan bastante dudosas. Algunas reco-
mendaciones son naturalmente muy problemticas, v.
gr., la de manejar la alta cuota de criminalizacin com-
probada en los nios que han crecido en los centros de
asistencia infantil, mediante la esterilizacin de las
prostitutas que podran ser las madres de estos nios.
La categora de la culpabilidad de los "imputables"
est de igual forma severamente internalizada como
una culpabilidad del bien jurdico protegido. Por el otro
lado, se exigen medidas benefactoras. Por empezar, es-
to colisiona con las aparentemente candidas crticas del
derecho penal; desde el punto de vista de reflexiones de
corte sociolgico-criminal son fcilmente rechazables,
por incluir impedimentos sociales en el grupo de cir-
cunstancias excluyentes de la capacidad de imputacin
(como contrapunto existe tambin la representacin h-
brda sobre la absoluta libertad de decisin de cualquie-
ra); entonces, se registra naturalmente una amplia va-
1 Ver para esto Klaus LDERSSEN, Was ist das_ein "Rechtsstaat"?,
en Erhard Denninger/Klaus Lderssen, Polizei und strajproze im de-
mokratischen Rechtsstaat, Frankfurt/Main, 1978, ps. 79 y ss. (95).
114 PRINCIPALES PROBU:MAS DE LA PREVENCIN GENERAL
loracin de los motivos disculpantes (de igual modo me-
diante la incorporacin de componentes sociales). Pero,
ante todo, son considerados de un modo diferente los
criterios para la evitabilidad del error de prohibicin.
Los casos anteriormente mencionados de comprensin
levemente desviada de normas se ponen en cabeza del
autor en la praxis juridica. Se examina si el autor agu-
diz su conciencia. En los hechos se dirige la decisin
conforme a cmo hubiese actuado la conciencia del
juez, y esta valoracin le es transmitida al autor. l no
se mueve fuera de principios jurdicos (se entiende bajo
esto no slo lo valorado justo mediante los rganos de
persecucin penal) cuando niega a este proceso el carc-
ter de legtima imputacin^^.
Tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad son el n-
cleo del sistema delictivo. Adems, est completado to-
dava gracias a conceptos -lgicamente de difcil defini-
cin- como merecimiento de pena, necesidad de pena o
-negativa- exclusin de los motivos de la pena o su re-
nuncia63_ Tambin se puede citar ac la posicin de los
condenados. He de limitarme a los casos en los cuales
los afectados ponen en duda la legalidad de su conde-
na, porque ellos fueron inducidos a realizar esa conduc-
t a ilcita por parte de funcionarios policiales que actua-
ron en calidad de agentes provocadores. Ac se mencio-
nan, en primer lugar, las compras aparentes de estupe-
facientes. Que ellas conduzcan a condenas es, segn mi
opinin, una infraccin al ordenamiento procesal0^^.
^2 Ver para esto Gnther ENDRUWEiT/Hans- Jrgen KERNER, Un-
rechtsbewutsein und soziale Norm, en: Winfried Hassemer/Klaus
Lderssen (Hrsg.), Sozialwissenschaften im Studium des Rechts,
Band III, Strafrecht, Mnchen, 1978, ps. 67 y ss. (115 y ss.).
^3 Ver paira esto Klaus LDERSSEN, Erfolgszurechnung und "Krimi-
nalisierung", en Festschrift fr Paul Bockelmman, Mnchen, 1979,
ps. 181 y ss.
^ Klaus LDERSSEN, Verbrechensprophylaxe durch Verbrechenspro-
vokation? En Festschrift fr Karl Peters, Tbingen, 1974, ps. 349 y ss.
Cules derivaciones traeran aparejadas la inobser-
vancia procesal sobre los efectos preventivo-generales
ac no se puede examinar. Desde el punto de vista del
derecho penal material, se podra suponer que intervie-
ne una causal de exclusin personal de la pena, cuan-
do el hecho cometido por el provocado, mediante la ac-
tuacin del agente provocador policial, todava no exclu-
ye la tipicidad ni la culpabilidad. Las protestas dirigidas
contra las condenas impuestas a raz de la actuacin de
agentes provocadores no estn de ninguna manera ms
all de lo justificable jurdicamente.
1. Podr ignorar esta objecin la praxis del derecho
penal en su valoracin preventivo-general? Tienen algu-
na finalidad las distintas representaciones sobre lo justo
y lo injusto que se encuentran en los destinatarios de la
norma que estn expuestos al peligro de recaer nueva-
mente en el delito, de prescindir de ellas, de desmotivar-
las de sus propios recursos? Yo estoy seguro de que no
tienen ninguna finalidad.
1. Quien deja a un lado las gradaciones sutiles de la
objetiva y la subjetiva responsabilidades, cuya relevan-
cia se encuentra incorporada en la conciencia del autor
potencial, en la clculo de sanciones preventivo-genera-
les y en lugar de esto simplemente quiere trabajar sobre
el esquema que se encamina en el adiestramiento entre
estmulo-contraestmulo^^, falsea la realidad. De todas
maneras, esto es vlido para la concepcin principal
que nicamente se trata ac. Que en casos particulares
slo podran alcanzar reacciones que podran dejar de
considerar motivos ms profundos 6^, esto es otro tema.
^5 Sobre est o HAFFKE, ob. cit., (ver s upr a not a al pie 6), ps .
153/ 154; Michael BRELAND, Lernen und Verlernen von Kriminalitt,
Opl aden , 1975.
66 Ver not a al pie 159.
Lgicamente, alguna vez eso puede cambiar. Las repre-
sentaciones sobre la legalidad en general y la imputabi-
lidad en especial son tambin proyecciones ^^ del cuida-
do estatal del derecho penales, el cual tiene absoluta-
mente la posibilidad de trabajar con influencias innova-
doras. Lgicamente, no es seguro si existen alternativas
a la praxis existente. La variante de la psicologa del
aprendizaje o una regulacin que prescinda completa-
mente de un principio de imputabilidad^^, en caso de
que ella pudiese comprobar su finalidad, entraran con
toda seguridad en conflicto con el status de autonoma
del afectado, garantizado constitucioncilmente.
Desde luego que la correlacin existente entre la pe-
na y el sistema de imputacin histricamente desarro-
llado es slo una condicin mnima para la motivacin
^"^ Es en esta relacin Michael BAURMANN. berlegungen zu einem
Projekt: Rechtsbewusstein in kriminalisierten Subkulturen, unverf-
fentlichtes Manuskript, Frankfurt, 1976, que seal, tambin como
importante, la siguiente aclaracin: "la representacin de las propias
construcciones y de las interpretaciones situacionales a travs de las
personas, a las cuales pertenecen los grupos criminalizados, se
transforman significativamente en el momento en que ellas, o bien
son aisladas de su grupo social (por ejemplo, en el "interrogatorio
personal"), o por el contrario ingresan en el "primer contacto con las
instancias de control social". Ilustrativo Eleanor HARTER- RUMA,
Conscience Development in Delinquence and Non- delinquence. The
Rlationship between moral Judgement, Guilt and Behaviour, The
Ohio State University, 1967; William HUDGINS, Moral Reasoning in de-
linquent Boys and their Mothers, The University of Texas at Austin,
1970.
68 Ver Klaus LDERSSEN, Erfahrung als Rechtsquelle, ob. cit., ps.
201 y ss.; el mismo. Politische Grenzen des Rechts - rechtliche Gren-
zen der Politik, ob. cit., p. 13.
6^ Ver los rechazos de los doctrinarios americanos -en primer lu-
gar las limitaciones sobre el derecho civil-, Guido CALABREsr, Die
Entscheidung fr oder gegen Unflle, ein Ansatz zur nichtverschul-
densbezogenen Allokation von Costeen, en Heinz- Dieter Assmann,
Christian Kirchner und Erich Schanze (Hrsg.), konomische Analyse
des Rechts, Kronberg/Taunus, 1978, ps. 259 y ss.
LA FUNCIN PREVENTIVO-GENERAL DEL SISTEMA DEL DELITO H 7
del autor potencial. A pesar de la extendida internaliza-
cin de esa correlacin, ocurren desviaciones (en caso de
ausencia de esta internalizacin, tendramos muchos
otras cifras de criminalidad), cuyos fundamentos tienen
que ser descubiertos. Tengo que tomar en consideracin
las informaciones de HASSEMER sobre el comienzo de ex-
plicacin de la reciente criminologa para la tpica discre-
pancia entre las normas internalizadas y las conductas
de los delincuentes 70. Tambin para las consecuencias
surgidas de la general prevencin, he de darme por sa-
tisfecho con esta enmienda; puesto que mi tema es ex-
clusivamente la relacin entre sistema de derecho penal
y la prevencin general î, de ah que tambin no tenga
en cuenta el interrogante sobre cules efectos preventi-
vo-generales surgen de la formacin del derecho proce-
sal y su aplicacin en la prctica; cules relaciones -s-
lo para mencionar una palabra clave- existen entre pre-
vencin general y el "due process" (debido proceso) ^2.
Hubiera sido necesario incluir la funcin que cumple el
marco penal legal, sin embargo, esta cuestin la exclu
por su estrecha relacin con la aplicacin de pena.
II. Solamente alguna mencin sobre las consecuen-
cias: consecuencias indeseables de una prevencin ge-
neral efectiva a causa de su orientacin podran no apa-
recer en el sistema del derecho penal, dado que el siste-
^0 HASSEMER, ob. cit., p. 25.
7^ Yo sigo ac como siempre la estricta separacin existente en-
tre sistema de derecho penal y criminologa; ella es lgicamente muy
problemtica, ver para esto mi contribucin en Bockelmann-
Festschrift, ob. cit.
72 Con el tiempo yo creo finalmente que debe considerarse esta
cuestin procesal en una mucho ms estricta relacin con el interro-
gante jurdico material, ver para esto Klaus LDERSSEN, en Erhard
Denninger/Klaus Lderssen, Polizei und Strafproze_ im demokratis-
chen Rechtsstaat, ob, cit, ps. 26 y ss., con numerosos ejemplos.
ma del derecho penal se basa en el respeto a la autono-
ma del autor que est expuesto a sanciones.
Si pudiera lograr hacer digna de discusin esta con-
gruencia entre la ponderacin de la finalidad y la liber-
tad en el principio de la prevencin general, o por lo me-
nos sobre una base plausible, entonces estara muy sa-
tisfecho. Pero este resultado lo quisiera explicar de un
modo ms amplio y con ayuda de la diferenciacin, que
ya hemos aceptado al principio de este artculo, entre la
amenaza de la pena, la condena y la ejecucin de pena.
1. Una amenaza de pena dirigida ad incertas perso-
nas (a personas indeterminadas) que est vinculada al
fundamento d determinacin y al principio de legalidad
suficiente para que la imputacin personal no lesione el
status de autonoma en el fijado marco de penas.
2. Esto es tambin es vlido para la condena que se
basa en esta fundamentacin, salvo que el proceso sea
ilegitimo o la aplicacin de la pena sea injusta'^3.
3. Ms problemtico resulta contestar el interrogan-
te de cmo se excluye, en la ejecucin de la pena, la pro-
gramada funcin general preventiva del sistema del de-
recho penal, basada en la efectividad y la observancia
del status de autonoma, y en esto me habr de limitar
a la ejecucin de la pena privativa de libertad. El conde-
nado penal debe ser resocializado. Su confianza en la
intencin de los funcionarios penitenciarios, quienes lo
ayudan en su resocializacin, para alcanzar su libertad,
sin cometer hechos delictivos, est puesta en crisis des-
de su origen, en el caso de que aqul se considere injus-
tamente condenado. Tambin la instrumentacin pre-
ventivo-general, desde el punto de vista de la situacin
"^3 HASSEMER, dem.
de punicin de estas personas, no puede lograrse: no se
puede calcular bajo cules condiciones uno est ex-
puesto a la carga de la resocializacin'^'^. Pero cmo
puede ser que a pesar de una culpabilidad inobjetable-
mente comprobada ya no exista una necesidad de reso-
cializacin? Este interrogante se presenta asiduamente
a pesar de que el tribunal no podra deducir de esto nin-
guna consecuencia -salvo que lo haga sobre un concep-
to de culpabilidad modificado-. El establecimiento penal
se encuentra confrontado a menudo con este problema
y con sustanciales consecuencias. Entre la condena y el
comienzo de la ejecucin de la pena existe, por lo gene-
ral, un amplio espacio de tiempo durante el cual el con-
denado que an permanece en libertad logra, de modo
individual o con ayuda ajena, interrumpir su carrera
criminal. La institucin no puede salvarlo, como s ocu-
rre con la justicia con la suficiencia de una sentencia,
sino que debe ajustarse al plan de ejecucin de la pena
-que quizs sea innecesario en este caso-, y tampoco
puede colocarse "nicamente" en la situacin cotidiana
de perdonar o expiar. De ac que, en este punto, me ha-
br de abocar al problema.
Este problema no aparecera si la categora de la cul-
pabilidad, como recientemente se trat de modo novedo-
^"^ Siempre se vuelve a cuestionar, predominantemente por las
personas que no estn vinculadas profesionalmente con el sistema
judicial, porque la resocializacin estatal debe ser considerada nece-
sariamente una carga. Ac surge una relacin altamente problem-
tica con los intereses de la libertad del individuo. An cuando la pe-
na fuese derogada y en su lugar se complementaran respectivamen-
te las ya impuestas medidas de mejoramiento y aseguramiento, an
quedaran pesadas cargas impuestas al afectado; las condiciones
que tendran que alcanzar las exigencias jurdicas estatales seran
semejantes a las requeridas para los tipos penales del derecho vigen-
te. nicamente bajo estas condiciones las medidas que ocupasen el
lugar de la pena podran tener efectos preventivo-generales.
so^s, fuera apropiada y determinada a incorporar pun-
tos de vista de la prevencin^^; puesto que en estos ca-
sos no se llegara a la condena. Pero estas interpretacio-
nes se encuentran an muy discutidas^?. Si no se acep-
t a este punto, entonces, en vista de los casos menciona-
dos, podra ser dudosa la funcin preventiva general del
sistema del derecho penal. Es tan seguro que potencia-
les autores sean motivados para omitir actos delictivos,
cuando la pena en determinadas circunstancias tam-
bin alcanza a aquel que no la necesita para vivir en li-
bertad en el futuro, incluso siendo culpable? En este as-
pecto, no pueden tenerse en consideracin sospechas
unni mes. Esto lo quiero ilustrar de forma grfica con
dos casos semejantes en los cuales - a causa de una re-
socializacin efectivizada y sin discusin- fue solicitada
la renuncia, por piedad, de la ejecucin de una pena
privativa de la libertad de muchos aos.
En uno de los casos, de trata de una persona que ha-
ba colaborado con un grupo de terroristas en el t rans-
porte de ciertas sustancias qumicas -par a la fabrica-
cin de explosivos-, por lo cual fue condenado -cinco
aos despus- a una pena de cinco aos privativa de la
libertad y dos aos ms tarde (segn la fuerza jurdica
del caso) fue citado a comenzar el trnsito de ejecucin
de esa pena. Luego de la opinin unnime de todos los
participantes del proceso, el acusado se haba alejado
interna y externamente de su acto, primero realiz un
oficio y actualmente estudia y no tiene ningn tipo de
^5 Ver ltimamente Claus ROXIN, Zur jngsten Discusin fr
Schuld, Prvention und Verantwortlichkeit im Strafrecht, Festschrift
fr Paul Bockelmann, Mnchen, 1979, ps. 279 y ss., con ejemplos.
?^ Las condiciones bajo las cuales debe estar vinculada una pe-
na apropiada para la prevencin, debern existir tambin para la
exigencia de la prevencin en la existencia de la culpabilidad.
"^"^ La objecin principal de Gnther STRATENWERTH, Die Zukunfl
des strafrechtlichen Schuldprinzips, Heidelberg, Karlsruhe, 1977.
relacin con el terrorismo. El actual Ministro insiste, de
todas formas, en el cumplimiento de la pena'^s.
El otro caso es el de una nia de diecisiete aos que,
j unt o con una mujer no muy mayor que ella, descuida-
ron de modo grave a los hijos de esta ltima y como con-
secuencia murieron por inanicin. De la misma forma
que en el caso anterior, muchos aos despus de este
hecho fue citada para el cumplimiento de la condena de
tres aos de privacin de la libertad. En el nterin esta
mujer tuvo un hijo y encontr amparo en un hogar de
madres solteras, actualmente trabaja, se preocupa por
el cuidado de su hijo y el pronstico socisd es muy favo-
rable. Despus de muchas idas y venidas, el Ministro
renunci a la pena "^9.
El primer caso todava no est decidido, pero con su-
ficiente probabilidad, no habr un perdn. Por qu no?
En este caso lo que podra conducir al rechazo del per-
dn de la pena es el hecho de que la poblacin -o por lo
menos el sector que es tomado polticamente en serio
(los electores) por las autoridades- piensa que nica-
mente mediante el encierro se demuestra la severidad
de las leyes penales, a los simpatizantes del terrorismo,
y el peligro que representa la participacin en organiza-
ciones terroristas. En el otro caso, aparecen signos de
que la inquebrantabilidad del ordenamiento juridico re-
sulta vlida mediante la condena, que comprueba que
no se puede exigir al Estado castigar a la ya resocializa-
da autora. Detrs de esto se halla el pensamiento de
que los homicidios de esta especie son casos aislados y
no ponen en peligro a la totalidad.
Segn de qu manera y qu sdcance tenga la supues-
t a peligrosidad de un autor potencial, se exigir el per-
'^s Ver noticia aparecida en Frankfurter Rundschau, 20 de febre-
ro de 1979, p. 11.
79 Sentencia del 30 de agosto de 1977 (Az: 26 KLs 1/73 StA
Darmstadt).
don de la culpabilidad o el cumplimiento de la pena
cuando, dentro de su ejecucin, se deba trabajsir, ade-
ms, sobre los dficits de resocializacin, todo ello bajo
el principio de la inquebrantabilidad del ordenamiento
jurdico. En la ejecucin de la pena se demuestra, por lo
tanto, que para la observancia del status de autonoma
del afectado no alcanza con comprobar su culpabilidad.
Frente a esto, recin est justificada la ejecucin de la
pena cuando tambin suceda algo que tenga sentido en
su futuro. Esto tiene su efecto en la legitimacin de la
prevencin general. En miras de la ejecucin, los lmites
no estn fijados nicamente mediante el principio de cul-
pabilidad; la posibilidad de resocializacin y su necesi-
dad como otra exigida condicin se aade de la misma
manera desde la perspectiva de la autonoma del afec-
adoso.
^0 Sobre la vinculacin entre la resocializacin y la garanta de
libertad, ver exactamente con ejemplos Klaus LDERSSEN, en Klaus
Lderssen/Fritz Sack (Hrsg.), Abweichendes Verhalten Band 11,
Frankfurt am Main, 1975, p. 11 26/ 27. En general muy importante
ac: Gnter STRATENWERTH, Strafrecht und Sozialtherapie, Festschrift
fr Paul Bockelmann, Mnchen, 1979, ps. 901 y ss.

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