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TEM FUTURO O DIREITO PENAL?

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TEM FUTURO O DIREITO PENAL?
Revista dos Tribunais | vol. 790 | p. 459 | Ago / 2001
Doutrinas Essenciais de Direito Penal | vol. 1 | p. 569 | Out / 2010
DTR\2001\367
Claus Roxin
Prof. Dr. h. c. mult. Universidade de Munique. Dr. LL. h. c. Universidade Hanyang. Dr. h. c.
Universidade de Urbino. Dr. h. c. Universidade de Coimbra. Dr. h. c. Universidade Complutense,
Madrid. Dr. h. c. Universidade Central, Barcelona. Dr. h. c. Universidade Komotini. Dr. h. c.
Universidade de Atenas. Dr. h. c. Universidade Lusada, Lisboa.

rea do Direito: Geral
Sumrio:

1.Introduo - 2.Pode o direito penal ser abolido? - 3.Poder-se-o, futuramente, evitar sanes
penais de modo considervel atravs da descriminalizao e da diversificao? - 4.A quantidade
de dispositivos penais e de violaes contra eles cometidas diminuir ou aumentar? - 5.O direito
penal do futuro ser mais suave ou mais severo? - 6.Como ser o sistema de sanes no direito
penal do futuro? - 7.Resultado

1. Introduo
A pergunta justificada, e uma resposta afirmativa no de modo algum to segura quanto em
outras criaes culturais, pois certamente o direito penal uma instituio social muito
importante. Ele assegura a paz infraestatal e uma distribuio de bens minimamente justa. Com
isso garante ao indivduo os pressupostos para o livre desenvolvimento de sua personalidade, o
que se compreende entre as tarefas essenciais do Estado social de direito. Mas enquanto outras
conquistas culturais, como a literatura, as artes plsticas e a msica, bem como numerosas
cincias, desde a arqueologia, passando pelo medicina, at a pesquisa pela paz (
Friedensforschung), so valiosas em si mesmas e mal necessitam de uma justificao, pois todos
se engajariam alegremente pelo seu futuro, no direito penal a situao distinta
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.
Tambm aquele que deseja e profetiza um longo futuro para o direito penal ter de admitir que a
justia criminal um mal talvez necessrio, e, por isso, se deva promover, mas que continua
sendo um mal. Ela submete numerosos cidados, nem sempre culpados, a medidas persecutrias
extremamente graves do ponto de vista social e psquico. Ela estigmatiza o condenado e o leva
desclassificao e excluso social, conseqncias que no podem ser desejadas num Estado
social de direito, que tem por fim a integrao e a reduo de discriminaes.
Seria portanto melhor se os benefcios que se imputam ao direito penal pudessem ser obtidos de
modo socialmente menos oneroso. Dever-se-ia, assim, enxergar o direito penal como uma
instituio necessria em sociedades menos desenvolvidas, fundamentada historicamente, mas
que preciso superar. Ele teria um longo passado, porm no mais um grande futuro. Tais
pensamentos no so opinies isoladas de alguns dissidentes, mas possuem uma longa tradio.
Assim que, por exemplo, na Itlia, o Projeto Ferri (1921)
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no utilizou o conceito de pena, e
Gustav Radbruch, um dos maiores penalistas alemes da primeira metade do sculo, pensava que
a evoluo do direito penal iria "deixar para trs o prprio direito penal", transformando-o num
direito de ressocializao e tutela, que seria "melhor que o direito penal, mais inteligente e humano
que o direito penal".
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Devemos voltar-nos agora pergunta central: se, num Estado social de direito,
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o direito penal
conseguir manter-se, e se merece ser preservado.
2. Pode o direito penal ser abolido?
2.1 Conciliar, ao invs de julgar: correntes abolicionistas
O movimento abolicionista, que possui vrios adeptos entre os criminlogos
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- no tantos entre os
juristas - europeus, considera que as expostas desvantagens do direito penal estatal pesam mais
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que seus benefcios. Eles partem da idia de que atravs de um aparelho de justia voltado para o
combate ao crime no se consegue nada que no se possa obter de modo igual ou melhor atravs
de um combate s causas sociais da delinqncia e, se for o caso, de medidas conciliatrias
extra-estatais, indenizaes reparatrias e similares.
Se tais suposies fossem realistas, o futuro do direito penal s poderia consistir em sua abolio.
Mas, infelizmente, a inspirao social-romntica de tais idias acentuada demais para que elas
possam ser seguidas.
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Uma sociedade livre do direito penal pressuporia, antes de mais nada, que,
atravs de um controle de natalidade, de mercados comuns e de uma utilizao racional dos
recursos de nosso mundo, se pudesse criar uma sociedade que eliminasse as causas do crime,
reduzindo, portanto, drasticamente aquilo que hoje chamamos de delinqncia.
Mesmo este pressuposto baseia-se, segundo penso, em consideraes errneas. A Alemanha vem
gozando, desde a poca do ps-guerra (depois de 1950) at a reunificao, de um nvel de bem-
estar cada vez maior, com uma populao sempre decrescente, mas a criminalidade aumentou de
modo considervel. No corresponde, portanto, experincia que a criminalidade se deixe eliminar
atravs de reformas sociais. mais realista a hiptese de que a criminalidade, como espcie do
que os socilogos chamam de "comportamento desviante",
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se encontre dentro do leque das
formas tpicas de ao humana, e que v existir para sempre. As circunstncias sociais
determinam mais o "como" que o "se" da criminalidade: quando camadas inteiras da sociedade
passam fome, surge uma grande criminalidade de pobreza ( Armutskriminalitt); quando a maioria
vive em boas condies econmicas, desenvolve-se a criminalidade de bem-estar
(Wohlstandskriminalitt), relacionada ao desejo de sempre aumentar as posses e, atravs disso,
destacar-se na sociedade. Isto no implica que no devamos esforar-nos por um aumento do
bem-estar geral. Mas no se espere com isso uma eficaz diminuio da criminalidade.
Independentemente disso, a situao do delinqente no melhoraria se o controle do crime fosse
transferido para uma instituio arbitral ( Schlichtung) independente do Estado. Nesse caso, quem
haveria de compor e fiscalizar essas instncias de controle? Quem garantiria a segurana jurdica e
evitaria o arbtrio? E, principalmente: como se poderia evitar que no fossem pessoas justas e que
pensem socialmente, mas sim os poderosos a obter o controle, oprimindo e estigmatizando os
fracos? A discriminao social pode ser pior que a estatal. Liberar o controle do crime de
parmetros garantidos pelo Estado e exercidos atravs do rgo judicirio iria nublar as fronteiras
entre o lcito e o ilcito, levar justia pelas prprias mos, com isso destruindo a paz social. Por
fim, no se vislumbra como, sem um direito penal estatal, se pode reagir de modo eficiente a
delitos contra a coletividade (contravenes ambientais ou tributrias e demais fatos punveis
economicamente).
Minha primeira concluso intermediria a seguinte: tambm no Estado social de direito, o
abolicionismo no conseguir acabar com o futuro do direito penal.
2.2 Prevenir, ao invs de punir: controle mais intensivo do crime pelo Estado
Outro caminho atravs do qual se poderia tentar a eliminao ou uma extensa reduo da
criminalidade e, com ela, do direito penal, seria no a reduo do controle estatal, mas,
inversamente, seu fortalecimento atravs de uma abrangente vigilncia de todos os cidados.
De fato, pode-se verificar que sociedades liberais e democrticas possuem uma criminalidade maior
que ditaduras. Mas tambm um pas livre e em que existe um Estado de direito, como o Japo, tem
uma criminalidade sensivelmente menor que a dos estados industriais do ocidente.
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Isto costuma
ser explicado com o fato de a estrutura social japonesa ser bem menos individualista que a
ocidental. O indivduo est submetido, portanto, a um controle social (atravs da famlia, dos
vizinhos e de uma polcia que aparece como assistente) consideravelmente mais intenso, o que
dificulta o comportamento desviante. Na Alemanha, Munique a cidade grande mais segura, isto
, com menor criminalidade; e isto decorre de que Munique possui o mais intenso de todos os
policiamentos, obtendo atravs disso maior eficcia preventiva.
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Surge ento a pergunta se, atravs de uma vigilncia to perfeita quanto possvel, se pode e
deve levar a criminalidade ao desaparecimento. O direito penal seria, assim, somente uma ltima
rede de interceptao daqueles atos que no se conseguissem evitar desta maneira. Estes
poderiam ser tratados de modo suave, conseguindo-se quase que uma abolio das sanes
repressivas.
Para a variante totalitria desse modelo de vigilncia, a resposta deve de pronto ser negativa.
Isto no s por causa da contrariedade dessas concepes ao Estado de direito, como tambm
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pelo fato de que regimes autoritrios costumam punir com ainda maior severidade os fatos que
no conseguem prevenir.
Quanto ao mais, a idia de uma preveno de delitos assecuratria da paz merece algumas
consideraes. Pois a tecnologia moderna elevou exponencialmente as possibilidades de controle.
Elas abrangem as escutas a telefones, a gravao secreta da palavra falada mesmo em ambientes
privados, a vigilncia atravs de videocmeras, o armazenamento de dados e seu intercmbio
global, mtodos eletrnicos de rastreamento e medidas afins.
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Atualmente, a maioria dos Estados
democrticos j faz uso destes meios, em maior ou menor medida. Desta forma no s se
impediriam vrios delitos como tambm, no caso de serem eles cometidos, se conseguiria com
grande probabilidade apreender seu autor; alm do mais, poderia surgir, ao lado destes efeitos
impeditivos, um efeito intimidativo que tornaria, em grande parte, suprflua a necessidade de uma
pena.
Porm, um tal modelo impeditivo s exeqvel de um modo limitadamente eficiente, e tambm
s parcialmente defensvel do ponto de vista do Estado de direito. Primeiro, existem vrios delitos
que no se conseguem evitar mesmo atravs das mais cuidadosas medidas de vigilncia.
Lembrem-se de delitos passionais como homicdios, leses corporais e estupros, delitos praticados
fora de ambientes vigiados, e tambm, por exemplo, delitos econmicos, que no atingem objeto
exteriormente visvel. Alm disso, vrios mtodos de vigilncia podem ser combatidos se forem
tomadas medidas tcnicas, ou se evitarem os espaos vigiados.
Acima de tudo, a limitao esfera privada e ntima que um sistema de vigilncia traz consigo no
de modo algum ilimitadamente permitida num Estado de direito liberal. Se, por exemplo, toda a
esfera privada dos suspeitos, at seu dormitrio, for submetida a uma vigilncia acstica e ptica,
retira-se destas pessoas, entre as quais se encontraro necessariamente vrios inocentes,
qualquer espao em que possam construir sua vida livres da ingerncia estatal, atingindo-se,
assim, o ncleo de sua personalidade. Isto seria um preo demasiado caro, mesmo para um
combate eficiente ao crime.
Deve-se, portanto, distinguir: no se pode, pelas razes garantistas acima expendidas, proceder a
uma vigilncia acstica e tica de ambientes privados. Aps longa hesitao, permitiu a lei alem
em 1998 uma limitada vigilncia acstica da moradia privada (o assim chamado "grande ataque da
escuta"),
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o que representa uma inovao altamente problemtica do ponto de vista do Estado
de direito, que deveria ser outra vez abolida to rapidamente quanto possvel. Mas, pelo contrrio,
parece-me justificado que uma incessante vigilncia atravs de cmeras ou a presena policial
controlem instalaes pblicas, ruas e praas, nas quais se saiba ocorrerem aes criminosas,
bem como que rondas policiais protejam moradias privadas do perigo de arrombamento. Os direitos
da personalidade no so seriamente restringidos, pois qualquer um que aparea em pblico se
submete observao por outras pessoas.
Da mesma forma, poder-se-iam enfrentar a grande criminalidade econmica e a criminalidade
organizada de modo muito mais eficiente se fosse possvel suspender o sigilo fiscal diante das
agncias financeiras e obrigar os bancos a informar regularmente Repartio de Finanas
(Finanzamt)
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a respeito das operaes financeiras ocorridas em suas contas; com o atual
desenvolvimento da tecnologia de comunicaes de dados, isto no representaria qualquer
problema tcnico. Desta maneira, poder-se-ia impedir que as eminncias pardas desse tipo de
crime fizessem sua lavagem de dinheiro, ou mesmo prend-las, sem que ocorresse uma
interveno intolervel nos direitos da personalidade; pois todos so, por motivos fiscais,
obrigados a revelar seu patrimnio ao Estado.
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Minha segunda concluso intermediria , portanto, a seguinte: uma vigilncia mais intensiva, que
leve a criminalidade ao desaparecimento, igualmente no poder tornar o direito penal suprfluo.
Pois ela s possvel em setores restritos, e, mesmo no caso de sua possibilidade, s
parcialmente permitida. Entretanto, nos limites do possvel e do permitido, ela um meio eficiente
de combate criminalidade, que dever, assim, integrar o direito penal do futuro.
2.3 Curar, ao invs de punir: a substituio do direito penal por um sistema de medidas de
segurana
Uma exigncia que tem uma longa tradio na Europa procura substituir no futuro a pena por
medidas de segurana.
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Esta concepo baseia-se predominantemente na idia de que o
criminoso seja um doente psquico ou social, que deveria ser tratado ao invs de punido. Se nos
perguntarmos se o futuro do direito penal seguir esta tendncia, obteremos uma resposta
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diferenciadora. correto que parte considervel dos condenados, principalmente aqueles que por
hbito so ladres, estelionatrios e delinqentes sexuais sejam pessoas perturbadas em seu
desenvolvimento psquico ou social. Eles necessitariam de uma eficaz terapia, de que, na maior
parte dos casos, ainda no dispomos. Devemos considerar, porm, que em algumas dcadas
podero ter sido desenvolvidos mtodos eficientes de terapia social, principalmente na forma de
tratamento de terapia de grupo. As instituies de experincias social-teraputicas que possumos
hoje na Alemanha fazem com que isto parea promissor.
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Em decorrncia disso, de se
considerar que medidas teraputicas apaream em maior quantidade ao lado da pena, a
complementem e, em parte, at a substituam. Atualmente, as medidas de segurana
terapeuticamente orientadas compem s 3% de todas as sanes privativas de liberdade; esta
porcentagem poder ser elevada consideravelmente.
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Acima de tudo, deve-se esperar que
estabelecimentos social-teraputicos sejam institudos de modo geral como nova medida de
segurana.
Entretanto, no de se esperar no futuro uma substituio do direito penal por medidas de
segurana teraputicas. Primeiramente, deve-se ter conscincia de que vrios daqueles
perturbados em seu comportamento social permanecero insensveis ao tratamento; isso porque o
tratamento impossvel - ao menos em condies respeitadoras da dignidade humana - sem a
livre cooperao do delinqente, que no raro faltar. Em tais casos, somente uma sano penal
poder ser utilizada.
Mas acima de tudo deve ser considerado que s uma parte - nem mesmo majoritria - de todos os
delinqentes precisa de uma terapia, ainda que ela existisse. Os que cometem crimes de trnsito,
contra o meio ambiente, econmicos ou tributrios no so pessoas menos normais que a mdia
da populao; tambm os envolvidos na criminalidade organizada so comumemente homens de
negcios bastante espertos, com enorme competncia para viver em sociedade. No se pode dizer
absolutamente de modo genrico que o criminoso seja um doente psquico.
Deve-se lembrar tambm que medidas de segurana no so incondicionalmente mais vantajosas
que a pena do ponto de vista garantstico-social. Pois elas permitem intervenes mais duras na
liberdade individual que a pena, que limitada pelo princpio da culpabilidade.
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Se tambm a
execuo da pena tiver - como de se exigir - a estrutura de uma execuo de tratamento, para
muitos infratores a pena ser mais adequada que uma medida de segurana privativa de liberdade,
pois a primeira atende melhor a exigncias garantsticas e sociais.
Minha terceira concluso intermediria , desta forma, a seguinte: no futuro, pode-se estender o
campo de aplicao das medidas de segurana, mas uma substituio do direito penal por um
direito de medidas de segurana no possvel e, em vrios casos, sequer desejada.
3. Poder-se-o, futuramente, evitar sanes penais de modo considervel atravs da
descriminalizao e da diversificao?
Nestes dois instrumentos poltico-sociais, ocorre no uma eliminao, mas uma reduo das
cominaes penais ou da pena criminal. Eles se inter-relacionam de maneira que s se cogitar de
uma diversificao na hiptese em que no seja possvel a descriminalizao.
3.1 Descriminalizao
A descriminalizao possvel em dois sentidos: primeiramente, pode ocorrer uma eliminao
definitiva de dispositivos penais que no sejam necessrios para a manuteno da paz social.
Comportamentos que somente infrinjam a moral, a religio ou a political correctedness, ou que
levem a no mais do que uma autopericlitao, no devem ser punidos num Estado social de
direito. Pois o impedimento de tais condutas no pertence s tarefas do direito penal, ao qual
somente incumbe impedir danos a terceiros e garantir as condies de coexistncia social.
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Um segundo campo de descriminalizaes aberto pelo princpio da subsidiariedade. Este princpio
fundamenta-se na idia de que o direito penal, em virtude das suas acima expostas desvantagens,
somente pode ser a ultima ratio da poltica social. Isso significa que s se devem cominar penas a
comportamentos socialmente lesivos se a eliminao do distrbio social no puder ser obtida
atravs de meios extrapenais menos gravosos.
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Um tal caminho foi encetado pelo direito alemo, por exemplo, ao se criarem infraes de contra-
ordenao.
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Assim, distrbios sociais com intensidade de bagatela - pequenas infraes de
trnsito, barulho no permitido ou incmodos comunidade - no so mais sujeitos a pena, e, sim,
como infraes de contra-ordenao, somente a uma coima ( Geldbusse). O direito penal do
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futuro tem aqui um extenso campo - especialmente as numerosas leis extravagantes - para a
descriminalizao.
3.2 Diversificao
Nas hipteses em que a descriminalizao no possvel - como no furto -, poder-se-o evitar as
desvantagens da criminalizao atravs de alternativas condenao formal por um Juiz. Tais
mtodos de diversificao so utilizados em quantidade considervel na Alemanha, pois o tribunal
e tambm o ministrio pblico podem arquivar o processo quando se tratar de delitos de bagatela
em cuja persecuo no subsista interesse pblico; tal arquivamento pode ocorrer inclusive no
mbito da criminalidade mdia, se o acusado prestar servios teis comunidade (como
pagamentos Cruz Vermelha ou a reparao do dano).
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Estes mtodos de diversificao so utilizados hoje na Alemanha em quase metade de todos os
casos, tendo reduzido consideravelmente a quantidade de punies.
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Apesar das vrias reservas
suscitadas pela falta de determinao dos pressupostos para esta diversificao e pelo
deslocamento da competncia decisria para o Ministrio Pblico, esta espcie de reao a delitos
deve ser um elemento essencial do direito penal do futuro. Ficou demonstrado que contra autores
no habituais de delitos de menor gravidade, o incio de um processo penal ou as mencionadas
medidas impeditivas da pena possuem uma eficcia preventiva, que torna suprflua a punio. A
diversificao um meio de combate ao crime mais humano do que a pena, devendo portanto ser
preferida a esta. Neste ponto est a parcial razo do abolicionismo. Mas a diversificao s
possvel dentro de certos limites, e ainda assim sob a vigilncia estatal.
Minha quarta concluso intermediria : a descriminalizao e a diversificao igualmente no iro
tornar suprflua a pena. Mas elas poderiam e deveriam reduzir as punies a um ncleo essencial
de comportamentos realmente carecedores de pena.
4. A quantidade de dispositivos penais e de violaes contra eles cometidas diminuir ou
aumentar?
Do que foi exposto resulta que, no Estado social de direito, o direito penal tem futuro. Esta
concluso leva imediatamente prxima pergunta, se o nmero de dispositivos penais e de
violaes contra eles cometidas diminuir ou aumentar.
Apesar das expostas possibilidades de uma limitada descriminalizao, pode-se profetizar, como
saldo geral, um aumento dos dispositivos penais. E isto decorre no somente das regras que a
Unio Europia trar consigo, mas principalmente do fato de estarem as estruturas sociais
tornando-se cada vez mais complicadas. Sociedades simples podem arranjar-se com os dez
mandamentos ou normas bsicas anlogas. Mas a moderna sociedade de massas s se deixa
controlar atravs de abrangentes regulamentaes. Tambm os novos desenvolvimentos trazem
consigo imediatamente uma enxurrada de novos dispositivos jurdicos. Isto vlido no s para
decises polticas, tais como medidas de boicote no direito do comrcio exterior, mas tambm para
as crescentes ameaas ao meio ambiente e para a tecnologia moderna, em especial na forma do
processamento de dados. Assim que, por exemplo, o direito penal de computadores (
Computerstrafrecht)
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est em constante movimento, pois tem sempre de adaptar-se a novas
tecnologias de informao e a seu abuso. Algo similar vale para o nmero rapidamente crescente
das regulamentaes de direito penal econmico. S em casos raros dispensa o legislador a
tentativa de assegurar a observncia dos novos dispositivos atravs de cominaes penais.
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O mesmo vale para o nmero de delitos. A quantidade de novos dispositivos penais o levar s
alturas. A isso acrescentem-se novas formas de comportamentos punveis: uma criminalidade
internacional, decorrente da abertura das fronteiras, que antes no era possvel nestas
propores; mas tambm, por exemplo, uma criminalidade de drogas, decorrente do consumo que
cresce constantemente.
Mesmo no caso de um tradicional delito do cotidiano, como o furto,
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deve-se contar com um
aumento da criminalidade, apesar da vigilncia mais intensiva que de se esperar do futuro. Isto
no decorre de um fracasso do direito penal, mas de mudanas sociais, tcnicas e econmicas,
que lhe so anteriores. claro que as condies de uma comunidade cada vez mais densa,
combinada com o simultneo anonimato dos indivduos, tornam mais fcil o furto em comparao
s de uma cidade pequena. Igualmente bem mais fcil furtar - se me permitem referir dois
objetos especialmente queridos dos ladres - bicicletas e automveis
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hoje do que o eram
carroas transportadoras de correspondncia no sculo XIX; isso sem lembrar que a quantidade
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daqueles supera em vrias vezes a de carroas. E os armazns e lojas self-service, que hoje
existem e a cada dia aumentam, com suas inesgotveis ofertas, deixam bem claro que, no que diz
respeito a objetos de necessidades dirias, a tentao para o furto atualmente bem mais
intensa que poca da pequena e modesta mercearia de nossos bisavs.
Minha quinta concluso intermediria , portanto, a seguinte: a taxa de criminalidade, h dcadas
crescente, aumentar ainda mais, mesmo que em menor medida que nas ltimas dcadas, eis que
grande parte das circunstncias crimingenas hoje j existe.
5. O direito penal do futuro ser mais suave ou mais severo?
Apesar do previsto aumento da criminalidade, as penas ho de tornar-se mais suaves. primeira
vista, isso parece paradoxal, pois corresponde ao raciocnio do leigo reagir a uma criminalidade
crescente com penas mais duras. E tambm surpreender aquele que tenha observado que, nos
ltimos anos, a moda poltico-criminal tem tendido para um enrijecimento do direito penal, e isto
no s na Alemanha. Fenmenos como a criminalidade organizada, ainda no suficientemente
investigada nem jurdica nem criminologicamente, o que a faz portanto causadora de muita
insegurana, e tambm o medo da criminalidade entre os cidados, aumentado pelas reportagens
da mdia, tornam a exigncia de penas mais duras um meio cmodo para que muitos polticos
consigam votos. Ainda assim, penso que este desenvolvimento se trate de uma oscilao cclica,
a que a criminalidade sempre volta a submeter-se aps certo perodo de tempo. A longo prazo,
suponho que este desenvolvimento leve, com certa necessidade, a uma nova suavizao das
penas. Pois a mais severa de nossas atuais sanes, a pena privativa de liberdade, que dominou o
cenrio das penas nos pases europeus desde a abolio dos castigos corporais, tem seu pice
bem atrs de si, e vai retroceder cada vez mais. Isto tem duas razes.
Em primeiro lugar, quanto mais aumentarem os dispositivos penais e, em conseqncia deles, os
delitos, tanto menos ser possvel reagir maioria dos crimes com penas privativas de liberdade.
As instituies carcerrias e tambm os recursos financeiros necessrios para uma execuo penal
humana esto muito aqum do necessrio. Alm disso, uma imposio massificada de penas
privativas de liberdade no poltico-criminalmente desejvel. Pois o fato de que, nos delitos
pequenos e mdios, que constituem a maior parte dos crimes, no possvel uma (re)socializao
atravs de penas privativas de liberdade um conhecimento criminolgico seguro. No se pode
aprender a viver em liberdade e respeitando a lei atravs da supresso da liberdade; a perda do
posto de trabalho e a separao da famlia, que decorrem da privao de liberdade, possuem ainda
mais efeitos dessocializadores.
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O desenvolvimento poltico-criminal deve, portanto, afastar-se ainda mais da pena privativa de
liberdade.
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Em seu lugar teremos, em primeiro lugar, a pena de multa, e especialmente no seu
uso que reside a tendncia suavizao, de que falei acima. A prtica hoje dominante na
Alemanha bem demonstra a quo longe a dispensa de penas privativas de liberdade pode ser
levada. No ano de 1882, 76,8% de todas as condenaes tinham por contedo uma pena privativa
de liberdade, e 22,4%, uma multa. Nos ltimos dez anos, as penas privativas de liberdade a serem
executadas s chegaram, em mdia, a 6%, isto , aproximadamente um quinze avos do total de
condenaes. Ao mesmo tempo, em 80-84% dos casos foi aplicada a pena de multa,
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a qual,
portanto, quase quadruplicou. Se lembrarmos, ainda, que quase a metade de todos os casos
arquivado por meio da diversificao (veja-se acima, 3.2), poderemos reconhecer em que drstica
medida a pena de liberdade est a recuar.
32
Em outros pases europeus esta tendncia ainda no
est to manifesta, mas no futuro, pelas razes expostas, ela ir mais ou menos se estabelecer
por toda parte, at porque, de acordo com os conhecimentos da criminologia, a fora preventiva
do direito penal no depende da dureza da sano, e sim de se o Estado reage ou no de modo
reprovador.
Minha sexta concluso intermediria diz, portanto: diversificao ou pena de multa so meios mais
humanos, baratos
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e, na esfera inferior da criminalidade, mais propcios ressocializao, e no
menos eficientes do ponto de vista preventivo que a privao de liberdade. Todos os argumentos,
portanto, so favorveis a uma suavizao do direito penal.
6. Como ser o sistema de sanes no direito penal do futuro?
6.1 Novas penas ou medidas de segurana?
A pena de multa, cuja crescente importncia ressaltei acima, no um remdio para todos os
males.
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Ela falha no caso daqueles que no possuem dinheiro ou que saibam esconder seus bens
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do Estado. Ela igualmente no poder ser usada em tempos de recesso com a mesma freqncia
que em prsperas sociedades de bem-estar. Da por que no futuro dever at forosamente ser
desenvolvida uma colorida paleta de sanes e reaes, que, mesmo pressupondo uma ao
punvel, s em parte podero ser denominadas penas.
Novas penas no verdadeiro sentido da palavra, isto , como medidas prejudiciais impostas
coativamente, quase no surgiro. Pois as penas de pocas anteriores, no mais utilizadas (como
as penas corporais ou o banimento), no possuem futuro. Como pena nova, mais suave em face
da privao de liberdade, pode-se pensar na priso domiciliar
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( Hausarrest), cuja vigilncia, em
face dos modernos sistemas de segurana eletrnicos, no representar mais problema algum.
Esta sano tem a vantagem de nada custar, de no trazer consigo perigos de infeco criminal,
e de dar ainda assim sensvel privao de liberdade uma forma mais humana. Uma nova pena
eficaz seria tambm a proibio de dirigir, que poderia ser aplicada como sano penal a todos os
crimes, e no s os de trnsito.
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Em face da importncia que o carro tem para a maioria das
pessoas hoje, e ter ainda no futuro, ter-se-ia uma limitao de liberdade eficiente do ponto de
vista preventivo, que nada custaria para o Estado, seria menos danosa que a pena de priso para
o autor, e, alm disso, mais benfica para o meio ambiente. Como nova medida de segurana
recomendvel que seja introduzida e/ou concluda a j mencionada (acima, 2.3) instituio social-
teraputica.
Disso decorre minha stima concluso intermediria: como novas penas ou medidas de segurana
surgem, em primeira linha, a priso domiciliar, a proibio de dirigir e medidas social-teraputicas.
6.2 Sanes orientadas pela voluntariedade
Ao lado das penas e medidas de segurana, devem surgir no futuro direito penal sanes que no
se podero chamar verdadeiramente de penas, mas somente de similares pena ( strafhnlich),
pois se, por um lado, infligem algo ao autor, por outro carecem do carter coativo da pena. Farei
referncia a duas delas: a) o trabalho de utilidade comum (gemeinntzige Arbeit)
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e b) a
reparao voluntria (freiwillige Wiedergutmachung). Pontos de apoio para uma ou outra dessas
sanes encontram-se hoje em quase todos os cdigos penais modernos; mas seu grande futuro
tm as duas ainda diante de si.
6.2.1 O trabalho de utilidade comum
No que se refere ao trabalho de utilidade comum, trata-se de prestaes de servio a hospitais e
lares de assistncia, e tambm a instituies estatais de todo tipo.
38
Estas prestaes podem ir
desde o transporte de documentos, passando por servios de conserto e limpeza, chegando at
mesmo aos de jardinagem em estabelecimentos pblicos. O trabalho de utilidade comum pode
substituir a pena de multa na maior parte dos casos, se o autor se oferecer voluntariamente. Esta
sano tem a vantagem de ser um trabalho construtivo, que exige maior engajamento pessoal que
as penas privativas de liberdade e as de multa, que o autor cumpre passivamente. Como o
trabalho forado deve ser excludo do direito penal de um Estado de direito, no sendo realizvel
sem uma violao dignidade humana, a voluntariedade que de exigir-se: a uma s vez,
incrementaria a prontido do autor em realizar o trabalho aceito, e lhe traria o sentimento de estar
fazendo algo til. Ambos estes efeitos servem bem mais ressocializao que as tradicionais
penas.
Hoje ainda so bastante fortes as reservas em face dessa possibilidade de sano h muito
conhecida.
39
Objeta-se que o trabalho de utilidade comum traria consigo dificuldades de
organizao praticamente insuperveis, e que portanto no funcionaria. Uma tal sano,
igualmente, seria indesejvel, pois furtaria postos de trabalho populao honesta.
Tais crticas no so, porm, convincentes.
40
Pois a possibilidade de se organizar o trabalho de
utilidade comum est bastante comprovada.
41
Na Alemanha, ele j vem h anos sendo praticado
pelos milhares que se negam a prestar servio militar, sob a denominao de "servio substitutivo
civil",
42
sem que tenha havido problemas. Entre ns, j hoje se exige dos jovens condenados em
primeiro lugar trabalho social; e mesmo com este grupo de pessoas no facilmente tratvel o
sistema funciona.
Tambm o temor de que o trabalho de utilidade comum possa aumentar o desemprego no
corresponde realidade. Pois este trabalho deve ser prestado justamente em pocas de frias e
fins de semana, quando outras pessoas se entregam ao lazer, disso decorrendo (por exemplo, no
campo da assistncia) uma notria falta de fora de trabalho. Todo o mbito das prestaes
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sociais de servio menos qualificados, no qual esse trabalho ser de preferncia executado,
compreende exatamente as atividades mal pagas e por isso no supridas com suficiente mo-de-
obra.
6.2.2 A reparao voluntria
Profetizo um grande futuro para a reparao do dano no direito penal, como a segunda sano
orientada pela voluntariedade do sancionado.
43
No me refiro a instituies como as que, de
acordo com o modelo francs da action civile,
44
a pedido do prejudicado, ou como na
compensation order
45
inglesa, por ordem do Juiz no processo penal, condenam o acusado a
indenizar o dano. Isso significa somente um deslocamento da demanda civil para o processo penal,
e de nada adianta ao prejudicado se o ttulo no for exeqvel, o que ocorre na maior parte dos
casos. Tambm do ponto de vista da punio, de nada adianta que a pena e a indenizao
caminhem lado a lado, em mtua independncia.
A nova idia, para a qual prevejo grandes perspectivas no direito penal vindouro, a de que uma
reparao voluntria prestada antes da abertura do procedimento principal ( Hauptverfahren)
46
leve a uma obrigatria diminuio na pena; em caso de uma prognose favorvel sirva mesmo a
uma suspenso condicional; e, excepcionando-se os delitos graves, mesmo a uma dispensa da
pena (apesar de manter-se a condenao de culpado (Schuldspruch). Essa concepo tem a
vantagem de fornecer ao autor um grande estmulo reparao do dano, e de oferecer vtima
uma reparao rpida e no burocrtica, que o Estado no conseguiria em muitos casos realizar
diante de um devedor recalcitrante. Com esta soluo, a vitimologia, a doutrina da vtima, que nas
ltimas dcadas vem alcanando uma crescente importncia, conseguiria uma vitria decisiva no
sentido de uma orientao da justia penal vtima.
Tambm um direito penal orientado reintegrao do autor na sociedade receberia impulsos
completamente novos em relao introduo da reparao voluntria do dano no sistema de
sanes.
47
Pois quando o autor, em seu prprio interesse, se esfora no sentido de uma rpida
reparao da vtima, tem ele de entrar em contato com ela, repensar consigo mesmo o seu
comportamento e o dano a ela causado, e produzir uma prestao construtiva, j primeira vista
socialmente til e justa, que pode contribuir bastante para a ressocializao, tendo assim grande
utilidade do ponto de vista preventivo-especial.
A introduo da reparao voluntria no sistema de sanes jurdico-penal tambm teria efeitos
preventivo-gerais - isto , em relao generalidade das pessoas - bastante positivos. Pois a
perturbao social que provocada pelo delito s realmente eliminada se o dano for reparado e
o status quo ante,restabelecido. S a partir deste momento que o lesado e a coletividade vem
o caso como resolvido. Investigaes empricas em vrios pases concluram que a populao
predominantemente pensa que, nos crimes menores e mdios, seria possvel, havendo a reparao
voluntria, ou abster-se por completo da pena, ou reduzi-la consideravelmente, dependendo do
caso.
48
Falta-me aqui espao para desenvolver em detalhe a idia de uma reparao do dano jurdico-
penalmente eficaz. Ao menos faa-se aluso a que esta idia tem uma grande perspectiva de
futuro, tambm porque ela levar a uma reaproximao entre os direitos civil e penal, os quais,
nos ltimos sculos, sempre seguiram o caminho de um afastamento cada vez mais rgido.
Como oitava concluso intermediria pode-se insistir: sanes orientadas pela voluntariedade
(trabalho de utilidade comum, reparao do dano) podem complementar e, em parte, substituir a
pena no futuro. Em virtude de seus efeitos socialmente construtivos elas devem, na medida do
possvel, ser preferidas pena privativa de liberdade.
6.3 Sanes a pessoas jurdicas
Sanes a pessoas jurdicas existem j hoje em vrios pases sob diversas formas.
49
Mas elas so
estranhas ao esprito do direito penal, tal qual este se tem desenvolvido na tradio europia. Pois
a pena foi sempre referida culpabilidade individual de um homem. Societas delinquere non
potest: este era o lema de um direito penal que se movia no sentido de uma imputao pessoal da
culpabilidade.
Porm, as sanes a pessoas jurdicas desempenharo um grande papel no futuro. Pois as formas
socialmente mais lesivas da criminalidade econmica e ambiental tm sua origem nas grandes e
poderosas empresas; tambm a venda dos mais diversos produtos lesivos sade ser um
problema cada vez maior para o direito penal. Quando, nestes casos, se realiza um tipo penal,
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freqentemente difcil, seno mesmo impossvel, descobrir os responsveis na empresa, pois a
responsabilidade distribui-se por vrias pessoas, e a culpabilidade de uma delas dificilmente pode
ser provada. Tambm no se conseguem enfrentar de modo eficaz os perigos que emanam de uma
grande empresa - por exemplo, para o meio ambiente - atravs da punio de um indivduo
substituvel.
Pelo contrrio, sanes que se acoplem a uma falha da organizao (independentemente de quem,
individualmente, seja o culpado) podem ter intensos efeitos preventivos. Elas devem abranger
desde considerveis pagamentos em dinheiro at o fechamento da empresa. Tambm aquelas
sanes a pessoas morais, ainda em estgio de desenvolvimento jurdico, no so mais
verdadeiras penas; pois estas pressupem uma ao e culpabilidade imputveis a uma pessoa
individual. Uma pessoa jurdica s pode agir e tornar-se culpvel em um sentido anlogo, atravs
de uma construo jurdica. Para tanto, ser necessrio desenvolver regras especiais de
imputao, que no posso discutir mais aprofundadamente nos limites deste trabalho.
50
Minha nona concluso intermediria : sanes a pessoas jurdicas, paralelas punio dos
autores individuais, desempenharo um grande papel no futuro, no combate criminalidade de
empresas.
7. Resultado
O direito penal tem um futuro. Conciliaes sem a interveno do Estado, como defende o
abolicionismo, conseguiro substituir o direito penal de modo to precrio quanto o poder fazer
um puro sistema de medidas de segurana; tambm uma vigilncia mais intensa dos cidados
pode, enquanto ela for permitida, ter uma certa eficcia preventiva, mas no conseguir tornar o
direito penal suprfluo.
Por outro lado, l onde o direito penal ultrapassa suas tarefas poltico-criminais, a
descriminalizao possvel e levada a cabo. Tambm atravs da diversificao se conseguir
substituir no a punibilidade, mas a punio concreta em casos menos graves, arquivando-se o
processo - o que quase sempre feito sob certas condies.
Apesar das limitadas possibilidades de descriminalizao e dos mais intensos esforos de
preveno, o nmero de dispositivos penais e de infraes a eles deve crescer. Isto em nada
altera o fato de que o direito penal do futuro se tornar ainda mais suave do que hoje. Isto
decorre principalmente das possibilidades de diversificao, da substituio da pena privativa de
liberdade pela de multa, da utilizao de novas sanes menos limitadoras de liberdade (como a
priso domiciliar ou a proibio de dirigir), e de que, especialmente no campo da
macrocriminalidade econmica e ambiental, as indispensveis sanes a pessoas jurdicas, apesar
de sua grande eficcia preventiva, mal provoquem sofrimentos individuais.
Com isto chego ao fim. Demonstrou-se que, apesar da manuteno por mim prognosticada das
instituies fundamentais do direito penal, mudanas essenciais em parte j esto a ocorrer, em
parte so de esperar-se. O direito penal moderno partiu de uma posio que somente conhecia a
pena retributiva; esta pena era majoritariamente justificada filosfica ou teologicamente, como na
Alemanha se via nos influentes sistemas idealistas de Kant e Hegel e tambm na doutrina das
Igrejas. Ao contrrio disso, o direito penal do futuro, ao levar adiante os postulados iluministas, e
sob os pressupostos de um mundo completamente modificado, tornar-se- cada vez mais um
instrumento de direcionamento social ( gesellschaftlichen Steuerungsinstrument) totalmente
secularizado, com o fim de chegar a uma sntese entre a garantia da paz, o sustento da existncia
e a defesa dos direitos do cidado. Ele ter de utilizar-se, alm da pena, de uma multiplicidade de
elementos de direcionamento diferenciadores e flexveis, que certamente ho de pressupor um
comportamento punvel, mas que possuiro natureza somente similar pena.



(1) (N. T.) Traduo, de Lus Greco, autorizada pelo autor, do estudo "Hat das Strafrecht eine
Zukunft?", originalmente publicado em Gssel/Triffterer (eds.), Gedchtnisschrift fr Heinz Zipf
(Estudos em memria de Heinz Zipf), Heidelberg, C. F. Mller, 1999, p. 135 et seq. Abreviaturas:
FS = Festschrift (estudos em homenagem); JZ = Juristenzeitung; JA = Juristische Arbeitsbltter;
NJW = Neue Juristische Wochenschrift; NStZ = Neue Zeitschrift fr Strafrecht; Rn = Randnummer
(nmero de margem); StGB = Strafgesetzbuch (Cdigo Penal (LGL\1940\2) alemo); StPO =
Strafprozeordnung (Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8) alemo); ZRP = Zeitschrift fr
Rechtspolitik; ZStW = Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft.
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(2) Ferri, E. "Relazione al progetto preliminare di Codice Penale italiano", La Scuola Positiva, Rivista
di Diritto e Procedura Penale, 1921, p. 11 et seq., 75 et seq., 140 et seq.

(3) Radbruch, Rechtsphilosophie (Filosofia do direito), 8. ed., 1973, p. 265.

(4) Para o enquadramento da atividade penal nos moldes do Estado social de direito veja-se, mais
aprofundadamente, Zipf, Kriminalpolitik (Poltica criminal), 2. ed., 1980, p. 29 et seq.

(6) Mais antigamente, Vargah, Die Abschaffung der Strafknechtschaft, Studien zur
Strafrechtsreform (A abolio da servido penal, Estudos sobre a reforma do direito penal), 2
partes, 1896 e 1897. Nos tempos mais recentes, Mathiesen, Die lautlose Disziplinierung (O
disciplinamento silencioso), 1985; Foucault, berwachen und Strafen (Vigiar e punir), 1977;
Hulsman, Une perspective abolitioniste du systme de justitia penal et un schema d'approche des
situations problematiques, 1981.

(7) Para a crtica ao abolicionismo, Kaiser, Kriminologie (Criminologia), 3. ed., 1996. 32, Rn 32 et
seq.; Schch, em Kaiser e Schch, Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug (Criminologia,
direito penal juvenil, execuo penal), 4.. ed., 1994,; caso 3, Rn 885 et seq.

(8) Kaiser, Kriminologie, Eine Einfhrung in die Grundlagen (Criminologia, uma introduo aos
fundamentos), 8. ed., 1989, 26, Rn 1; idem, Kriminologie, cit., 36, Rn 1 et seq.; Eisenberg,
Kriminologie (Criminologia), 4. ed., 1995. Rn 10 et seq.

(9) Para as diferenas na estatstica criminal levando em considerao o Japo, veja-se
Eisenberg, Kriminologie (Criminologia), 4. ed., 1995, Rn 12 et seq.

(10) Para a funo preventiva da densidade policial, cf. Kaiser, Kriminologie, cit., 31, Rn 9.

(11) Gropp, Besondere Ermittlungsmanahmen zur Bekmpfung der organisierten Kriminalitt
(Medidas instrutrias especiais para o combate criminalidade organizada), ZStW 105 (1993), p.
405 et seq.

(12) (N. T.) O termo original "groer Lauschangriff". Trata-se do novo 100 c I, n. 3, da StPO,
que autoriza a autoridade a escutar e fazer gravaes de conversas em moradias, desde que
aquele cuja conversa se escuta ou grava seja suspeito da prtica de certas infraes graves
elencadas na lei (como homicdio, roubo, receptao), e o no uso deste meio tenha por efeito
dificultar consideravelmente ou impossibilitar o sucesso das investigaes. Veja-se, a respeito,
Beulke, Strafprozerecht, 4. ed., Heidelberg, C. F. Mller, Rn 266.

(13) (N. T.) O Finanzamt, ou mais propriamente o Bundesamt fr Finanzen, um rgo do
Ministrio das Finanas, competente para tratar de questes de impostos e de prestaes de
servios a outros setores da Administrao (informao obtida em [http://www.bff-online.de/
amtkurz.htm], no dia 27.06.2000).

(14) Kohlmann, Kommentar zum Steuerstrafrecht (Comentrio ao direito penal fiscal), 370 AO,
Rn 9.2.

(15) Gppinger, Kriminologie, 5. ed., 1997, p. 195.

(16) Kaiser, em Kaiser e Schch, op. cit., p. 109.

(17) Idem, ibidem, p. 91.

(18) Roxin, Strafrecht - Allgemeiner Teil (Direito penal - Parte Geral), 3. ed., 1997, vol. I, 3, Rn
64.

(19) Sobre a tarefa do direito penal: Roxin, Strafrecht - Allgemeiner Teil (Direito penal - Parte
Geral), 3. ed., 1997, vol. I, 2, Rn 1 et seq. Sobre o conceito material de crime [N.T.: Entende a
doutrina moderna por conceito material de crime uma noo pr-legal, com finalidades poltico-
criminais, daquilo que deve ser punvel dentro de um Estado social de direito. Com base nele se
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"pergunta o que pode ser proibido na nossa atual ordem jurdica e social" (Maurach e Zipf,
Strafrecht, Allgemeiner Teil (Direito penal - Parte Geral), 8. ed., Heidelberg, C. F. Mller, 1992,
vol. I, 13/16). Costuma-se apontar como seu contedo uma leso a bem jurdico, ou um
comportamento socialmente danoso, que no possa ser combatido com nenhum outro meio da
ordem jurdica, tornando necessrio o recurso ultima ratio, que o direito penal (veja-se, por
todos, Roxin, Strafrecht - Allgemeiner Teil, 3. ed., 1997, vol. I, 2, Rn 1, que o deduz da tarefa
do direito penal, que a proteo subsidiria de bens jurdicos; e, em nossa lngua, Figueiredo
Dias, "O comportamento criminal e a sua definio: o conceito material de crime', Questes
fundamentais de direito penal revisitadas, So Paulo, Ed. RT, 1999. p. 51 et seq.)], veja-se Zipf,
op. cit., p. 106 et seq.

(20) Roxin, Strafrecht - Allgemeiner Teil (Direito penal - Parte Geral), 3. ed., 1997, vol. I, 2, Rn
1.

(21) (N. T.) Entende-se por contra-ordenaes ( Ordnungswidrigkeiten) aqueles atos ilcitos que,
por seu carter de bagatela, no chegam a ser penalmente relevantes. A lei lhes comina sanes
extrapenais, em especial a Geldbusse (uma sano pecuniria distinta da pena de multa, e que os
portugueses traduzem por "coima"). Grande parte desses ilcitos pertencia antes ao direito penal,
tendo sido submetida a um processo de descriminalizao (Jescheck e Weigend, Lehrbuch des
Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. ed., Berlim, Duncker e Humblot, 1996, p. 57 et seq.; veja-se,
tambm, a anlise detalhada de Figueiredo Dias, "Do Direito penal administrativo ao direito de mera
ordenao social: das contravenes s contra-ordenaes". Questes fundamentais de direito
penal revisitadas, So Paulo, Ed. RT, 1999, p. 164 et seq.).

(23) Veja-se, tambm Kerner, Diversion statt Strafe (Diversificao ao invs de pena), 1983.

(24) Kaiser, Kriminologie, cit., 94, Rn 17.

(25) Sieber, Informationstechnologie und Strafrechtsreform (Tecnologia de informao e reforma
do direito penal), 1985, p. 14 et seq. Sobre as tendncias de desenvolvimento dos respectivos
delitos, veja-se Schmitz, Computerkriminalitt (Criminalidade de computadores), 1990, p. 15 et
seq.

(26) W. Hassemer, Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts (Caractersticas e crises do
direito penal moderno), ZRP 1992, p. 378.

(27) Kaiser, Kriminologie, Eine Einfhrung in die Grundlagen (Criminologia, uma introduo aos
fundamentos), 9. ed., 1993, p. 472, fala de um crescimento de 367% na criminalidade de furto
entre 1955 e 1990.

(28) Esta comparao poder logo deixar de ser correta para os automveis, pois a introduo
dos chamados "bloqueadores dos sistemas do veculo" ( Wegfahrsperren) [N.T.: O bloqueador dos
sistemas do veculo um mecanismo de segurana que impede o automvel de locomover-se se
no for lhe for dada a partida com a sua prpria chave] reduziu hoje de modo sensvel o nmero
de furtos de automveis. Este caso uma bela confirmao da tese segundo a qual medidas
preventivas efetivas sempre sero mais eficientes que o direito penal. Genericamente sobre o
combate preventivo a crimes, veja-se Zipf, op. cit., p. 165 et seq.

(29) Kaiser, em Kaiser, Kerner e Schch, Strafvollzug (Execuo penal), 4. ed., 1992, 2, Rn 97
et seq.

(30) Schch, Empfehlen sich nderungen und Ergnzungen bei den strafrechtlichen Sanktionen
ohne Freiheitsentzug?, Gutachen zum 52. DJT (So recomendveis alteraes e complementaes
nas sanes penais sem privao de liberdade?, Parecer para o 52. Deutscher Juristentag [N.T.:
O Deutscher Juristentag uma instituio, fundada em 1860, que a cada dois anos promove
congressos, em que se discute o direito vigente e se fazem propostas para sua reforma
(informao colhida no site oficial da associao, [http://www.djt.de/wir/satzung.html], em
27.08.2000)] C, p. 20 et seq.

(31) Kaiser, Kriminologie, cit., 93, Rn 36.

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(32) Sobre o desenvolvimento em sentido contrrio pena privativa de liberdade, Schch,
Gutachten zum 52. DJT, C, p. 20 et seq.

(33) (N. T.) Para evitar quaisquer infidelidades ao texto original, consigno que o termo billig, aqui
traduzido por "barato", tambm possui outro significado, que no de todo estranho ao texto: o
de "justo", "equitativo"; Billigkeit significa eqidade. Parece-me, contudo, que no neste
segundo sentido que a palavra foi utilizada no original, mas fica o leitor livre para entender de
outra forma.

(34) Sobre a eficincia da pena de multa, que ainda pouco conhecida, veja-se Kaiser,
Kriminologie, cit., 93, Rn 40 et seq.

(35) Nos Estados Unidos, esta forma de privao de liberdade j vem sendo praticada desde 1983;
veja-se, quanto a isso, Weigend, Bewhrungshilfe (assistncia na suspenso condicional da
pena), 1989, p. 289-299; Ball, Huff e Lilly, House arrest and correctional and policy, 1988. Sobre
o modelo ingls, Vosgerau, Bewhrungshilfe, 1990, p. 166; Stern, Bewhrungshilfe, 1990, p. 335.

(36) A favor de uma mais abrangente proibio de dirigir, Schch, Gutachten zum 52. DJT, C, p.
177; Dnkel e Spie, Bewhrungshilfe, 1992, p. 131.

(37) (N. T.) Apesar de o Cdigo Penal (LGL\1940\2) brasileiro conter sano anloga, que
denomina "prestao de servios comunidade" (art. 46, com a redao da Lei 9.714/98), optei
por traduzir o termo alemo atentando para seu teor literal.

(38) Veja-se o panorama em Schch, Gutachten zum 52. DTJ, C, p. 97.

(39) Recusam-na, por exemplo, Trndle, Leipziger Kommentar zum Stragesetzbuch, 10. ed.,
1978, 43, Rn 10; Lackner, JZ 1967, p. 519; Eb. Schmidt, NJW 1967, p. 1.936; Jescheck, ZStW
80, 1968, p. 69 et seq.

(40) Vejam-se, quanto a isto, Roxin, JA 1980. p. 545 et seq., p. 550; sobre o trabalho de utilidade
comum, tambm Baumann, Schaffstein-FS, 1975, p. 211; Albrecht e Schdler, ZRP 1988, p. 278,
p. 283; Dlling, ZStW 104, 1992, p. 281; Jung, Sanktionensystem und Menschenrechte (Sistema
de sanes e direitos humanos), 1992, p. 165 et seq.

(41) Veja-se somente Schall, NStZ, 1985, p. 105, com referncias; em princpio favorvel,
tambm, Schch, Gutachten zum 52. DTJ, C, p. 97.

(42) (N. T.) O servio substitutivo civil (ziviler Ersatzdienst) a prestao a ser cumprida por
aquele que, por motivo de conscincia, se recusa a prestar o servio militar (Hesse, Grundzge
des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland (Fundamentos do direito constitucional da
Repblica Federal da Alemanha), 20. ed., Heidelberg, C. F. Mller, 1995, Rn 38 e 385), anlogo ao
instituto que est previsto entre ns no art. 143, 1., da CF (LGL\1988\3), e na Lei 8.239/91.

(43) Veja-se, sobre a reparao do dano como "terceira via" do sistema de sanes, tambm
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. ed., 1997, vol. I, 3, Rn 65 et seq., com referncias; o
mesmo, Ferche-FS (Estudos em homenagem a Ferche), 1993. p. 301 et seq.

(44) Quanto a isso, Mrigeau, em Eser, Kaiser e Madlener , Neue Wege der Widergutmachung im
Strafrecht (Novos caminhos da reparao do dano no direito penal), 1990, p. 325 et seq.

(45) Veja-se, a respeito, Jung, em Eser, Kaiser e Madlener, op. cit., p. 93 et seq.

(46) (N. T.) No processo penal alemo, a jurisdio de conhecimento segmentada em trs
etapas: o procedimento preliminar ( Vorverfahren, tambm chamado de Ermittlungsverfahren,
procedimento de investigao), sob o controle do Ministrio Pblico, que consiste em
investigaes feitas por este e pela polcia, e termina com a deciso do mencionado rgo no
sentido de promover ou no a ao penal; o procedimento intermedirio ( Zwischenverfahren),
sob o controle do juiz, no qual decide ele a admisso ou no da ao penal; e, por fim, o
procedimento principal ( Hauptverfahren), no qual ocorrem desde a preparao da audincia (
Vorbereitung der Hauptverhandlung), at a audincia principal ( Hauptverhandlung), na qual so
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produzidas provas e dada a sentena. (Roxin, Strafverfahrensrecht (Direito processual penal),
25. ed., Munique, Beck, 1998, 5, Rn 2-8).

(47) Veja-se, quanto a isso, Roxin, Strafrecht - Allgemeiner Teil (Direito penal - Parte geral), 3.
ed., 1997, 3, Rn 66.

(48) Veja-se Sessar, Wiedergutmachung oder Strafen? (Reparao do dano ou punir?), 1992.

(49) Um panorama de direito comparado encontra-se em Schnemann, Leipziger Kommentar zum
Strafgesetzbuch, 1993, 14, Rn 74 et seq.

(50) A respeito disso, Schnemann, Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 11. ed., 1993,
14, Rn 78, com referncias.