Respuesta Del MEF Al Pedido Del Centro de Información Abierta LIBER para Acceder A Los Correos Cursados Entre El Ministro Castilla y Empresarios Sobre Temas de Interés Público

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MI NI STE~I OD E E C O N O I I I A y FlNAN~
Oficina General de SeNicieS al Usu3nO
2 9 A G O. 2 0 1 4
Hora: 5 . . ; . J . z , Hoja de Ruta N: . .
RECI BI DO EN LA FECHA
MI NI STERI O DE ECO NOMfA yFlNA NZA S
OnONA G ENERA L DEA SESORtA J URfDtCA
"DECENIO DE LA S PERSONA S CON DISCA PA CIDA D EN EL PER"
"A O DE LA PROMOCiN DE LA INDUSTRIA RESPONSA BLE Y DEL COMPROMISO CLlMTICO"
INFORME N lDd -2 0 1 4 -EF/4 2 . 0 1
Para Seora
A NA TERESA MA RTNEZ ZA VA LETA
Directora G eneral
Oficina G eneral de Servicios al Usuario
A sunto Requerimiento de A cceso a la Informacin del seor J ulio A rbizu
G onzlez.
Referencia a) Memorando N 4 865-2 0 1 4 -EF/4 5. 0 1 recibido el 1 2 . 0 8. 1 4
b) Nota N 4 78-2 0 1 4 -EFI4 5. 0 2
e) Escrito s/n de fecha 1 2 . 0 8. 1 4
(HR 1 389 1 9 -2 0 1 4 )
2 9 A SO. Z0 1 4
Fecha
Me dirijo a usted, en atencin a los documentos de la referencia, a fin de emitir la opinin
legal correspondiente.
1. A NTECEDENTES:
1 . 1 Mediante escrito de fecha 1 2 de agosto de 2 0 1 4 , el seor J ulio A rbizu G onzlez, al
amparo del artculo 2 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Per, regulado por el
Texto nico Ordenado (TUO) de la Ley W 2 780 6 - Ley de Transparencia y A cceso
a la Informacin Pblica y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo W
0 72 -2 0 0 3-PCM, solicita "los correos electrnicos que haya recibido el Ministro de
Economa y Finanz as, Luis Miguel Castlla, -de parte de representantes de
compaas o gremios empresariales (todos los que figuren en los correos
electrnicos)- a su cuenta de correo elctrico oficial o a las que le haya creado el
Ministerio de Economa yFinanz as para funciones oficiales, desde el 28de julio del
2011 a la fecha, con las respectivas respuestas del Ministro. Dado que la
informacin solicitada se encuentra contenida en soporte electrnico, solicitamos
que la misma se nos entregue en ese formato. "
1 . 2 Con Nota W 4 78-2 0 1 4 -EF/4 5. 0 2 de fecha 1 2 de agosto de 2 0 1 4 , la Directora ae la
Oficina Be G estin Documental y A tencin al Usuario recomienda a la Directora
G eneral de la Oficina G eneral de Servicios al Usuario que solicite opinin legal a la
Oficina G eneral de A sesora J urdica del MEF, a efectos de dar atencin a lo
solicitado por el usuario.
1 . 3 Con Memorando N 4 865-2 0 1 4 -EF/4 5. 0 1 de fecha 1 2 de agosto de 2 0 1 4 , la
Directora G eneral de la Oficina G eneral de Servicios al Usuario solicit a esta
Oficina G eneral emitir una opinin legal respecto al requerimiento formulado por el
seor J ulio A rbizu G onzlez.
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.. ,,""'o -'.' > ,
MINiSTERIO UEECON01'iltA yANANZA S
OFICINA GENERAL DE ASESORtA J U RtmcA
"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PER"
"AO DE LA PROMOCiN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO ClIMTICO"
11. OBJ ETO:
El objeto del presente informe es absolver la consulta efectuada por la OGSU,
respecto a si la solicitud formulada por el seor J ulio Arbizu Gonzlez se enmarca
en lo dispuesto en la Constitucin y la Ley N 27806 - Ley de Transparencia y
Acceso a la Informacin Pblica:
A efectos de analizar la procedencia de la entrega de la informacin requerida
resulta necesario circunscribir el anlisis a efectos de determinar lo siguiente:
Qu tipo de informacin es la que el Estado debe entregar?
Qu informacin se considera pblica?
Aun cuando se consideren pblicos los correos electrnicos, estos se
encuentran dentro de la excepcin?
Qu tipos de correos electrnicos son aquellos que revisten la categora de
pblicos?
111. BASE LEGAL:
Constitucin Poltica del Per.
"Artculo2. Toda persona tiene derecho
(...)
5. A solicitar sin expresin de causa la informacin
que requiera va recibirla de cualquier entidad pblica, en el
plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se
exceptan las informaciones que afectan la intimidad
personal y las que expresamente se excluyan por ley opor
razones de seguridadnacional.
(. ..)" (Subrayado ynegrita agregados)
Texto nico Ordenado de la LeyN 27806, Leyde Transparencia yAcceso a
la Informacin, aprobado por Decreto Supremo N 043-2003-PCM.
"Articulo 3.- Principio de publicidad
Todas las actividades y disposiciones de las entidades
comprendidas en la presente Ley estn sometidas al
principio de publicidad.
(...)
En consecuencia:
1. Toda informacin que posea el Estado se presume
pblica, salvo las excepciones expresamente previstas por el
artculo 15delapresente Ley.
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I J
MINISTERiO DE ECONOMIA yFlt4ANZAS
OFlelNA GENERAL DE ASESORlA J U RIOleA
"AO DE LA PROMOCIN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMTICO"
2. El Estado adopta medidas bsicas que garanticen y
promuevan la transparencia en la actuacin de las entidades
de la Administracin Pblica.
3. El Estado tiene la obligacin de entregar la informacin
que demanden las personas enaplicacin del principio de
publicidad (...)". (Subrayado ynegrita agregados)
IV. ANLISIS:
4.1 DEL PEDIDO FORMULADO POR EL CIUDADANO JULIO ARBIZU GONZALEZ
a) En el presente procedimiento, el seor J ulio Arbizu Gonzlez solicita se le
entregue "los correos electrnicos que haya recibido el Ministro de Economa y
Finanzas, de parte de representantes de compaas o gremios empresariales -a
su cuenta de correo elctrico oficial o a las que le haya creado el Ministerio de
Economa yFinanzas para funciones oficiales, desde el 28 de julio del 2011 a la
fecha, con las respectivas respuestas del Ministro."
b) Al respecto, corresponde evaluar si el pedido formulado para entregar los
correos electrnicos del Ministro de Economa yFinanzas se encuentran dentro
del marco del inciso 5) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per,
desarrollado por el TUO de la LeyN 27806, Leyde Transparencia yAcceso a la
Informacin Pblica. Para dichos efectos esta Oficina General:
(i) Analizar el concepto de "informacin" materia de la norma constitucional,
as como su desarrollo a nivel legal.
Para efectos del anlisis se determinar el contenido esencial del derecho
a la "libre informacin" ycmo este fue entendido por el Constituyente.
(i) Analizar la naturaleza de los "correos electrnicos" y si estos en su
calidad de herramientas o medios de comunicacin se pueden entender
como "informacin" bajo el alcance constitucional/legal protegido.
Para ello, deber atenderse a la regulacin que se ha dictado y
correlacin con el progreso tecnolgico.
(iii) Analizar si los correos electrnicos se encuentran bajo la proteccin
secreto a las comunicaciones o si este derecho se ve "superado" por
derecho a acceder a informacin, incluso en el caso de los funcionarios
pblicos.
Esto, nos llevar a la pregunta esencial si los funcionarios pblicos tienen
derecho al secreto de sus comunicaciones.
3
MINISTERIO DE ECONOMIA yFlt4ANZAS
OReINA GENERAL OEASESORI A J URmU::A
"AO DE LA PROMOCiN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMTICO"
4.2 CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO AL ACCESO A LA INFORMACiN
PBLICA
4.2.1 Durante los siglos XVI, XVII Y XVIII, frente al ejercicio del poder compartido con
los seores feudales en Europa Occidental, se estableci la centralizacin del
poder en el rey o monarca. A partir del siglo XV surge un nuevo concepto de
ejercicio de poder por parte de quienes lo detentaban. As, se constituy el
concepto de la monarqua autoritaria durante el siglo XVI, donde el rey an
tiene algunos lmites a su poder, y en su segunda etapa, la consolidacin del
absolutismo entre los siglos XVII y XVIII, donde el monarca impone su
voluntad sin rendir cuentas a nadie. Se le otorga un poder ilimitado al jefe
del gobierno, el rey, quien se ubica por encima de las leyes y por lo tanto no
hay casi lmites legales a su autoridad.
4.2.2 En el Estado absolutista, el monarca era la nica entidad situada por encima de
las leyes. Era un Estado estamental que tena al clero, la nobleza y el tercer
estado como sbditos del monarca. Estaba marcado por ser de carcter
religioso y tirnico. "Podra decirse que en esta poca el derecho administrativo
se agota en un nico precepto jurdico que establece un derecho ilimitado para
administrar; no se reconoce ninguna clase de derechos al individuo frente al
soberano; el individuo es contemplado como un objeto del poder estatal, antes
que como sujeto que se relaciona con l."l
4.2.3 Por otra parte, la Revolucin Francesa marca el IniCIO de la
constitucionalizacin de los derechos y de estas formas evolucionadas de
estructuracin del Estado. Posteriormente, los Estados Unidos de Amrica, en
adicin al presldencialismo y la estructura federal, aportarn el principio del
control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, en sometimiento a la
supremaca de la Constitucin dentro del Derecho de cada Estado".
4.2.4 Despus de la Revolucin Norteamericana de 1776 y la Francesa de 1789 se
admita que las personas tenan un conjunto de derechos y libertades.
Precisamente, la Revolucln francesa ser el punto de partida del derecho
administrativo como consecuencia de la separacin de poderes. Entonces, se ~'.'~"- ''".
opera a fines del siglo XVIII un cambio en la vida poltica que afectar,r:;~~::' .;;}-\
radicalmente la relacin entre el Estado y los habitantes. Ya no se dir que ellir/,~.ff' ;~~'
Estado o el soberano puede hacer lo que le plazca, que ninguna ley lo obliga, ( i 1 : : ! ; . i: ~ ) ~
que nunca comete daos, sino, por el contrario, que existen una serie de~~,'::.~\ ;,) /i
derechos inalienables que debe respetar, que no puede desconocer por qu \;~: : c;~~,,~. -;;;': ~
son superiores y preexistentes a l. Comienza as una larga y difcil lucha''''<~::' ~<'"
contra las inmunidades del poder.
4.2.5 De este modo, empieza a surgir la idea que la sociedad empiece a participar en
cada vez ms en los asuntos pblicos, establecindose mecanismos de control
1GORDILLO, Agustn. Teora General del Derecho Administrativo. Tomo 1 . p40
2Rubio Correa, Marcial (2011) El Sistema J urdico, Introduccin al Derecho. 10ma edicin. lima, Fondo Edtorial de la
Pontificia Unversidad Catlica del Per, p.p. 35
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MINISTERtO DE ECONOM!A yFINANZAS
OFIC!NA GENERAL DE ASESORIA J URIDlCA
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4.2.10
que garanticen que los gobernantes se rijan por la ley y el derecho sobre su
propia voluntad. Para tal efecto, se concibe al Estado que se manifiesta en 3
funciones bsicas separadas entre s (separacin de poderes), privilegiando la
ley y el derecho sobre la propia voluntad o deseo del gobernante.
En efecto, Christian Guzmn Napur citando a Montesquieu seala: "(... ) en
particular, el reparto del poder del estado es necesario para evitar la
acumulacin del mismo en una sola mano, de tal manera que el mismo sea
ejercido de manera desptica. Para ello, Montesquieu propone que dicho poder
debe dividirse en tres partes, cada una con una misin especfica y diferente,
que supongan un equilibrio y contrapesen la actuacin de las dems. Como
resultado, la divisin de poderes en tres (legislativo, ejecutivo y judicial) y su
adscripcin a instituciones diferentes es garanta, segn Montesquieu, contra
un gobierno tirnico y desptico."
Asimismo, Marcial Rubio seala que: "Se han sentado, de esta manera, las
bases tericas y operativas de la Revolucin Francesa, indispensables para
complementar los aportes previos de Montesquieu y Rousseau. En efecto: la
Asamblea Nacional representaba al pueblo y ejercitaba el poder soberano en
su nombre, superando el problema de la gran asamblea popular, que era
necesario convocar, segn Rousseau, para recoger la voluntad general. Esto
no poda hacerse en un pas de millones de habitantes como la Francia de ese
entonces, ms an si Rousseau haba establecido que el poder del pueblo era
indelegable.
La idea de nacin que desarroll Sieyes permita asumir que el pueblo no era
simplemente un agregado de personas sino que constitua un cuerpo
organizado que poda ser representado. La Asamblea Nacional era esa
representacin, debidamente elegida por la nacin, y ella s poda reunirse a
discutir, votar y emitir las leyes plasmando la voluntad general. Se daba partida
de nacimiento a la idea de la democracia representativa, cuya versin
evolucionada llega hoy hasta nosotros y es uno de los rasgos fundamentales
del concepto del Estado contemporneo."
As, considerando la evolucin de la Teora del Estado, especialmente en s~(~~~~~~~
concepto actual con base en el reconocimiento de los derechos fundamentale:Wf \~\
de las p,ersonas, se apreci~ que los dere~hos ciud~danos han ev?l~cionad?i.~i\'(~t;t.. );/
fort.aleclendose las qarantlas qu.e pe;m.lten al cl~dadano partlc!par mas'~~~,_(;;~~;
activamente en la marcha de la vida publica, a traves del control cludadano,'''';;;:~;;:~?
como caracterstica intrnseca de un Estado democrtico.
En ese sentido, se implement la obligacin para que el Estado garantice que
toda informacin que produzca y sirva de sustento para la toma de una
decisin de gobierno, administrativa o de ndole regulatorio o normativa, sea
3GUZMN NAPUR, Christian. "La funcin administrativa".p 13
"Rubio Correa, Marcial (2011) El Sistema J urdico, Introduccn al Derecho. 10ma edicin. Lima, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, p.p. 25-26
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OFICINA GENERAL DE ASESORIA J URUHCA
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4.2.15
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divulgada para que los ciudadanos las conozcan y analicen si las entidades
gubernamentales estn o no cumpliendo con sus obligaciones, los retos y el
logro de sus metas. De esta manera, es posible que puedan identificar y
prevenir actos de negligencia administrativa o de corrupcin, que socavan la
legitimidad y la confianza de las personas en las instituciones.
Especficamente en el Per, recin con la Constitucin Poltica del ao 1993 se
innova e incorpora el numeral 5del artculo 2, cuyo tenor literal es como sigue:
"Artculo2. Toda persona tiene derecho
(...)
5. A solicitar sin expresin de causa la informacin
que requiera ya recibirla de cualquier entidad pblica, en el
plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se
exceptan las informaciones que afectan la intimidad
personal y las que expresamente se excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional.
(. ..)" (Subrayadoy negrita agregados)
De acuerdo a lo expuesto, es posible afirmar que el contenido esencial del
derecho de acceso a la informacin pblica est orientado a que el ciudadano
conozca: i) la informacin en la que conste las razones que llevaron al
gobernante adoptar determinada decisin (acto administrativo, acto de
administracin o acto legislativo), ii) la informacin que ha sido solventada con
recursos pblicos, iii) informacin contenida en documentos oficiales,
incluyendo informacin que explicita cmo la autoridad ha gestionado y
utilizado los recursos pblicos.
En efecto, con la informacin sealada en el numeral precedente la poblacin
en general podr cumplir con el "control ciudadano" sobre cmo estn
utilizndose los recursos del Estado, cmo se est ejecutando un proyecto de
inversin, cules son las remuneraciones d los funcionarios y servidores
pblicos, entre otros, lo que permitir dotar de mayor transparencia en la
gestin pblica y en la toma de decisiones que realicen los gobernantes,
reduciendo de este modo visos de corrupcin o de malos manejos en las
decisiones administrativas. lS~~~~ ;;;\
y es que el derecho de acceso a la informacin pblica tiene un doble sentido/U/' ~i;i \"~"
De un lado, se trata de un derecho individual, en el sentido de que qarantiz": J 7
que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la informacin. e.nla que\~!~:,,\-....~~f)
conste las razones que llevaron a los gobernantes a adoptar sus decisiones de "' ' - < ' ' > ' ti., fl,"' > ,v -
gobierno o aquella financiada con recursos pblicos, sin ms limitaciones que "'=~~.
aquellas que se han previsto como constitucionalmente legtimas.
En segundo lugar, el derecho de acceso a la informacin tiene una dimensin
colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la
informacin antes referida, a fin de que pueda formarse una opinin pblica,
libre e informada, presupuesto de una sociedad autnticamente democrtica.
6
MINISTERIO DE ECNOM!A yFINANZA S
OftCfNA GENERAL DE ASESORfA . fURmICA
"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPAClDAD EN EL PER"
4.2.16 Por tanto, como se ha sealado en los numerales precedentes, el concepto de
informacin debe tener contenido. Y considerando que la doctrina yel derecho
internacional reconocen el principio de "mxima divulgacin", es relevante
entender que este principio implica el acceso a informacin efectiva que el
Estado tiene en su poder, a efectos de la promocin de la rendicin de cuentas
ytransparencia.
4.2.17 La informacin efectiva es aquella con contenido objetivo yrelevante que forma
parte de las decisiones de gobierno. Esto es: i) la informacin en la que conste
las razones que llevaron al gobernante adoptar determinada decisin (acto
administrativo, acto de administracin o acto legislativo), ii) la informacin que
ha sido solventada con recursos pblicos, iii) informacin contenida en
documentos oficiales, informacin referida al uso de los recursos pblicos.
4.2.18 De otro lado, no ser informacin efectiva, aquellos mecanismos de
comunicacin o datos que no formen parte sustancial de la toma de decisiones
de gobierno. Incluyendo aquella que pueda formar parte del pensamiento o
proceso de deliberacin previa a toda decisin de gobierno.
4.2.19 yes que estos mecanismos de informacin, en cuanto preliminares ybsicos
(telfono, correo, conversaciones, mensajera instantnea, etc.) no pueden ser
objeto de control o fiscalizacin por ser originarias yformar parte del proceso
deliberativo y, en ese sentido, son parte esencial de la persona.
4.2.20 As, es relevante considerar como hizo el Tribunal Constitucional de Chile que
si bien es "un hecho que impone la realidad que la naturaleza humana tiende a
ser ms prudente y recatada si sabe que sus actos sern conocidos. En
general, esto puede ser positivo. Sin embargo, ello puede afectar la
deliberacin tcnica, restando espontaneidad, franqueza, dureza, en los
dilogos, consejos o asesoras dentro de los rganos llamados a tomar
decisiones. Estos deben tener un margen para explorar alternativas con
libertad, sin tener que saber que sus opiniones se harn pblicas. Si la
Administracin debe tener resultados (. . .), debe considerarse yrespetarse un
espacio para que la asesora y el intercambio de opiniones sean lo ms
amplios posibles. Yeso se obtiene con ciertos mrgenes de reserva de esos
d
'1 5 ( )"
la ogos ...
4.2.21 Incluso, hayque considerar que "no todo lo que sucede en la Administracin, ni
aun con el artculo constitucional (. ..), puede ser pblico, pues hay
conversaciones, reuniones, llamados telefnicos, dilogos, rdenes verbales,
entre los funcionarios pblicos, de los cuales no se lleva registro de ningn tipo.
Y, por lo mismo, nunca sern pblicos (... t
5 Sentencia Tribunal Constitucional de Chile. Caso Cristian Larroulet Vignau.
6 Op cit.
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MINISTERiO DE ECONOMIA y Fn~ANZAS
OFICn~AGENERAL DE ASESORtA J URfDICA
4.2.22 Por tanto, resulta claro que la "informacin" materia del derecho constitucional
es un concepto jurdico con un contenido especfico regulado por la tey de la
materia de manera objetiva, dentro de cuyo concepto no se incluye al cor:reo
electrnico conforme se desarrolla a continuacin, sino i) la informacin en la
que conste las razones que llevaron al gobernante adoptar determinada
decisin (acto administrativo, acto de administracin o acto legislativo), ii) la
informacin que ha sido solventada con recursos pblicos, iii) informacin
contenida en documentos oficiales, informacin referida al uso de los recursos
pblicos.
4.3 CARACTERSTICAS DE LA INFORMACiN PARA QUE SEA
CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTE:
4.3.1 Como se ha explicado en el acpite anterior, la Constitucin Poltica del Per
vigente presenta una innovacin con la incorporacin del derecho de acceso a
la informacin pblica, y establece que las excepciones a la entrega de dicha
informacin se realiza por la ley.
4.3.2 Al respecto, Marcial Rubio Correa en su libro, "Estudio de la Constitucin
Poltica de 1993" menciona: "(... ) Esta libertad que podra describirse como
libertad de informarse, resulta novedad en el texto constitucional. Fue
propuesta de la mayora que, para establecer/a, y establecer el hbeas Data,
como garanta constitucional para exigir informacin, se inspir principalmente
en la (. . .) Constitucin del Brasil. Las personas tienen, en efecto, el derecho de
informarse en cualquier entidad pblica (. ..). Las personas tienen mediante el
inciso 5del artculo 2el derecho de solicitar y recibir informacin sin expresin
de causa de cualquier entidad pblica. Ntese que el derecho no es solo
solicitar (para el cual bastara el derecho de peticin establecido en el inciso 20
del mismo artculo) sino tambin arecibir la informacin. La obligatoriedad de
suministrarla corresponde exclusivamente a las entidades pblicas, no a las
privadas que rigen su actuacin por otros principios (. . .). La violacin de este
derecho, segn texto expreso de la Constitucin en su artculo 200 inciso 3,
debe ser enfrentada mediante la interposicin del Hbeas Data."
4.3.3 As, resulta necesario mencionar que el artculo 10 del Texto nico Ordenado
de la Ley N 27806, Ley de Transparencia yAcceso a la Informacin, aprobado
por Decreto Supremo N 043-2003-PCM, en adelante, el TUO, constituye una
leyde deS i~ g~ ; ? ] ; ~ ; ~ f[ ii~ t~ r~ ; ~ ~ ; ; ; ~ : ; ; s~ ~ ~ ~
soporte magntico o digital, o en cualquier otro formato,
siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se
encuentre en su posesin obajo su control.
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()-----_._---------------------------------~-
MINISTERIO DE ECO NOMfA yFINANZAS
OFtC1NA GEN.ERAL DE ASESORtA J UR!D:{CA
4 . 3 . 4
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4 . 3 . 8
4 . 3 . 9
4 . 3 . 1 0
()
Asimismo, para los efectos de esta Ley, SE CONSIDERA
COMO INFORMACIN PBLICA cualquier tipo de
documentacin financiada por el presupuesto pblico que
sirva de base a una decisin de naturaleza administrativa,
as como las actas de reuniones oficiales." (Subrayado y
negrita agregados)
De ello se desprende que una de las caractersticas es que la informacin
solicitada tenga la naturaleza de pblica. Sin embargo, la propia leyestablece
qu informacin se entiende odebe entenderse como "pblica" para efectos de
dicha ley.
Por ello, establece s:uees informacin pblica: i) cualquier tipo ae informacin
financiada por el presupuesto pl5lico, ii) sirva de base a una decisin de
gobierno, una decisin de naturaleza administrativa o aquellas vinculadas con
las funciones normativas y/o reI:J 1adoras,iii) actas de reuniones oficiales.
Como ya se ha mencionado en el acpite precedente, resulta acorde con el
contenido esencial del derecho de acceso a la informacin pblica aquella
referida a cualquier informacin que sea financiada por el presupuesto pblico,
dado que la finalidad que se persigue la materializacin del derecho consiste
en permitir a la poblacin ejercer adecuadamente el "control ciudadano", loque
no se podra realizar si es que la informacin producida por la entidad
financiada con recursos pblicos, no pudieran ser entregados. De no
entregarse esa informacin, en buena cuenta, est vaciando de contenido esa
facultad ciudadana que, aunque de reciente data, importante para los fines de
transparentar la gestin pblica.
Asimismo, resulta tambin acorde al texto constitucional aquella informacin
que sirva de base a una decisin de gobierno, una decisin administrativa o
aquella que se origine en virtud a la funcin normativa oreguladora.
Ello es claro, en la medida que solo conociendo las motivaciones de las
entidades es que la nacin puede realizar un adecuado control. As, se podr ",;'_~.'; ;~~;;'-
conocer por qu una entidad se orient en determinada lnea al tomar una/;:;~~:;:-;;--::!
decisin, sea esta que trascienda la entidad en un ciudadano concreto ( c o m q ( t /
los actos administrativos), se agote al interior de la entidad (actos d~\'~.\
administracin interna) ose trate de acciones legislativas. ~;%,~""
"\~;;~~~l~'E
Finalmente, las actas de reuniones oficiales es una informacin que tambin ha
considerado el legislador, que forma parte del contenido esencial de dicho
derecho.
Ahora bien, de lo dicho hasta ac, es posible establecer que el derecho de
acceso a la informacin tiene las siguientes caractersticas:
Debe solicitarse a una entidad pblica
9
MtN1STER.tO OEECONOMI'A yFI'NANZAS
OFICU4A GENERAL OE ASESORfA J URIHICA
Detratarse de informacin pblica, entendida como tal a aquella:
~ Financiada por el presupuesto pblico
~ Que sustente una decisin de gobierno, una decisin administrativa o
sustente lafuncin normativa o regulatoria del Estado
~ Actas de reuniones oficiales
No debe estar inmerso en ninguna de las causales a que se refiere el
artculo 15, 16Y 17del TUO de la Ley W 27806.
4.4 RESPECTO DE SI LOS CORREOS ELECTRNICOS CONSTITUYEN PRIMA
FACIE INFORMACiN PBLICA:
4.4.1 El correo electrnico constituye una herramienta de comunicacin que permite
el intercambio de mensajes electrnicos entre personas. Sus caractersticas
esenciales son la inmediatez, nulo costo de distribucin, ser un medio de
transmisin de otros datos, entre otros.
El correo electrnico tiene, sin embargo, una peculiaridad: su potencial
permanencia lo sita a medio camino entre el carcter efmero de las
telecomunicaciones yla constancia de los documentos escritos".
4.4.2 En efecto, en nuestra legislacin, el correo electrnico as como su uso se
encuentra regulado en la Directiva N 005-2003-INEIIDTNP "Normas para el
uso del servicio de correo electrnico en las entidades de la
administracin pblica", aprobada mediante Resolucin J efatural N 088-
2003-INEI, donde se establece literalmente lo siguiente:
"5.1 El correo electrnico institucionales una herramienta
de comunicacin eintercambio de informacin oficial entre
personas, no es una herramienta de difusin indiscriminada de
informacin, con la excepcin de las listas de inters
establecidaspor las institucionespara fines institucionales.
(...)
5.6 Las cuentas de correo para empleados de las
instituciones pblicas deben usarse para actividades gue
estn relacionadas con el cumplimiento de su funcin en la
institucin.
5.7 La institucin debe garantizar la privacidad de las
cuentas de correo electrnico instituconal de todos los
7Propuesta de Recomendaciones para la Gestin y Conservacin del Correo Electrnico en las
Universidades Espaolas.
10
,-----
- ----_.. _-----------------------
MENiSTERtO DE ECONDMIA yFU4ANZAS
ORcmA GEN.ERALDE ASESORtA J URmfCA
usuarios. (...).
5.8 El nombre de la cuenta de correo electrnico institucional
para cada usuario debe estar formado por la letra inicial del
nombre de pila del usuario seguido inmediatamente del apellido
paterno, ligado con el smbolo @ al nombre de dominio de la
institucin (establecido por la Directiva N 010-2002-INEI/DTNP
"Normas Tcnicas para la Asignacin de Nombres de Dominio
de las entidades de la Administracin Pblica 'J . En caso de
existir dos construcciones similares, el Administrador de Correo
Electrnico en coordinacin con las personas involucradas,
acordarn el nombre de la cuenta tratando de seguir la regla
aqu definida.
(...)
6. 1.2 Lectura de Correo
-Los usuarios que tienen asignada una cuenta de correo
electrnico institucional, deben mantener en lnea el software
de correo electrnico (si lo tiene disponible todo el da), y
activada la opcin de avisar cuando llegue un nuevo mensaje,
o conectarse al correo electrnico con la mayor frecuencia
posible para leer sus mensajes.
-Se debe eliminar permanentemente los mensajes
innecesarios.
- Se debe mantener los mensajes que se desea conservar,
agrupndolos por temas en carpetas personales.
- Al recibir un mensaje que se considere ofensivo, se debe
reenviar el mensaje hacia el Administrador de Correo
Electrnico de la institucin, con el fin de que se pueda tomar
las acciones respectivas.
(. ..)
6. 1. 7 Vigencia de los mensajes
Los mensajes tendrn una vigencia no mayor de 30 das
desde la fecha de entrega o recepcin de los mismos, o de
acuerdo a la poltica establecida por la Oficina de
Informtica (o la gue haga sus veces) de cada institucin.
Superada la fecha de vigencia, los mensajes debern ser
eliminados del servidor de correo.
Si se desea mantener un mensaje en forma permanente, ste
debe almacenarse en carpetas personales." (Subrayado y
negrita agregados)
4.4.3
De la norma glosada precedentemente, se advierte con claridad que el Estado
ha regulado al correo electrnico como un mecanismo informtico de
comunicacin. Dada su evidente connotacin utilitaria, el Estado ha
establecido un uso eficiente y racional del mismo. Esto incluso, conlleva el
deber de optimizar el servicio, por lo que se dispone la eliminacin de correos
innecesarios. En ese sentido, no constituye un "documento" materia de
archivo. Es decir no es informacin efectiva o de contenido sustancial per
se.
11
()
MIN1STERtO DEECONOMfA yFiNANZA S
OFICINA GENERAL DE ASESORlA J URlDICA
4.4.4 Siendo que un correo electrnico constituye una herramienta de comunicacin
y dado que dicha herramienta no se encuentra considerada dentro de los
supuestos para ser considerada informacin pblica, prima facie, no es posible
su entrega.
4.4.5 A mayor abundamiento, se debe indicar que en la medida que un correo
electrnico no es una informacin financiada con recursos pblicos, ni se trata
de un acta oficial, corresponde analizar si, no obstante ello, un correo
electrnico puede constituir el sustento de una decisin administrativa,
entendida como tal, aquella vinculada a generar actos administrativos, actos de
administracin interna o actos legislativos o normativos.
4.4.6 Para ello, es necesario recordar que el ejercicio de las funciones del Estado
tiene que verse materializada en una determinada forma de actuacin. La
forma en que el Estado se desenvuelve en sus relaciones con los ciudadanos
se encuentra regulada a travs del procedimiento administrativo, en cualquiera
de los casos sealados en el numeral anterior.
4.4.7 Y es que siendo que el Estado se rige por normas, toda decisin, se materializa
en un dispositivo, ya sea referida a una decisin de gobierno o un acto
administrativo o regulatorio. Esto en concordancia con el artculo 3 de la
Constitucin Poltica que establece que los derechos fundamentales se
encuentran amparados en los principios de soberana del pueblo, del Estado
democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno, as como con
el artculo 45 de la misma normas sustantiva que seala que: "El poder del
Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones
y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. (...").
4.4.8 En ese sentido, el procedimiento para la expedicin o generacin de normativa
(de gobierno, administrativa o regulatoria) est regulado expresamente, siendo
aplicable las normas del procedimiento administrativo (Ley N 27444) a dichos
procedimientos para la emisin de dispositivos o toma de decisiones. Siendo
entonces aplicable el concepto de expediente nico donde en virtud al cual
queda registrado todo el sustento para la toma de decisin, lo que
evidentemente descarta la viabilidad de considerar a un correo electrnico :!,";'='-''~'<.
como parte del proceso de emisin de las normas. Ello por cuanto slo e9,?f~';!:;~~:::': ~~.
informacin es relevante e idnea para. poder ~j,ercer el control ciudadan<t:iY~;. '~~~;
que se refiere el derecho de acceso a la informacin. ; ;,.\ ij~ !r,: 1 ;
\\c,;.\ l o' /~J
4.4.9 Ciertamente, la funcin administrativa del Estado responde principalmente a'r~~2;;:;:;;;;.;;:t}l
Ley W 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que es la norma -;C.;:-;:.c;;9
legal destinada a regular el desenvolvimiento de la Administracin en sus
relaciones con los ciudadanos o al interior de esta, rigiendo supletoriamente a
toda actividad administrativa que realice el Estado, incluyendo los que
concluyen en una propuesta normativa.
12
MINlSTERlO DE ECONOMIA yFUiANZAS
OF]C!NA G ENERAL DE ASESORIA J URID:J CA
4.4.10
4.4.11
4.4.12
4.4.13
De este modo, podemos apreciar que el numeral 1.1 del artculo de la Ley W
27444 seala que "son actos administrativos, las declaraciones de las
entidades que, en el marco de normas de derecho pblico, estn destinadas a
producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los
administrados dentro de una situacin concreta."
En esa lnea, Dromi seala que estas declaraciones pueden ser: a)
declaraciones decisorias, cuando contienen una declaracin de voluntad, de
deseo o un querer especfico de la administracin que constituye su finalidad.
(Ej. Resolucin administrativa, acotacin tributaria, otorgamiento de licencia), b)
declaraciones de conocimiento, cuando la autoridad certifica tanto el
conocimiento de un hecho de relevancia jurdica. (Ej. acto de transmisin, como
la notificacin o la publicacin), como la aceptacin de declaraciones
particulares de inters administrativo. (Ej. Partidas de nacimiento, inscripciones
registrales, certificaciones), e) declaraciones de opinin, cuando valora y emite
un juicio afirmativo o negativo sobre un hecho comprobado
administrativamente. (Ej. Certificacin administrativa de antecedentes, de
buena conducta, de salud, entre otros).
Por su parte, los actos de administracin interna estn destinados a que las
entidades organicen o hagan funcionar sus propias actividades o servicios.
Como tal, son regulados por cada entidad, con sujecin a las disposiciones del
Ttulo Preliminar de dicha Ley, y de aquellas normas que expresamente as lo
establezcan.
Dromi tambin nos indica que un simple acto de la Administracin es "toda
declaracin unilateral interna o interorgnica, efectuada en ejercicio de la
funcin administrativa, que produce efectos jurdicos individuales en forma
indirecta" (p. 224).
Ahora bien, siendo que las decisiones administrativas se pueden manifestar -
como se ha sealado hasta ac- en ejercicio de la funcin administrativa a
travs de la emisin de actos administrativos o de administracin interna, es
necesario conocer cul es la forma establecida en la ley para custodiar los
documentos que sirven de sustento para la adopcin de las decisiones ante,~;.f':',~~~;~o"",.
sealadas',~:~~~:'~'';::~::;:':':(~:~~
As, podemos sealar que uno de los rasgos ms importantes del ~#? ':)}
administrativo es que deben expresarse por escrito". Por ello, J uan Cr{lit' -v, <, _. /.I~ ~/1
Morn Urbina seala que "el elemento documental del procedimienl'o;{~~~;"i;;';;;;:':::i,:
considerado en su expresin ms integral, es el expediente administrativo,'~o,~,,,o'
que es menester implantar como mecanismo de seguridad formal para
permitir en cualguier tiempo obtener una visin global einmediata de
8Ley W 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Artculo 4.- Forma de los actos administrativos
4.1 Los actos administrativos debern expresarse por escrito, salvo que por la naturaleza y circunstancias del caso, el ordenamiento jurdico
haya previsto otra forma, siempre que permita tener constancia de su existencia.
13
M!NISTERIO DE ECONOMIA yFU4ANZAS
OFICiNA GENERAL DE ASESOR1AJ UR[DICA
todas las actuaciones realizadas durante su desarrollo, sea para fines de
su instruccin, resolucin o control'".
Es unnime en la doctrina que la regla general en todo procedimiento es que
sea escrito, entendiendo que todas las actuaciones procedimentales deben
constar grficamente o documentarlas, por ello, corresponde incluso que las
actuaciones orales o materiales, sean traducidas en anotaciones escritas y
posteriormente insertadas en el expediente que forma parte del procedimiento,
siendo competencia de los funcionarios pblicos cautelar el cumplimiento de
las normas de custodia, registro y dems pautas generales de intangibilidad,
ordenacin y singularidad del expediente.
4.4.14
4.4.15 En efecto, el artculo 150 de la Ley W 27444; Ley del Procedimiento
Administrativo General, sobre el expediente nico, establece lo siguiente:
"Artculo 150.- Regla de expediente nico
150.1 Slo puede organizarse un expediente para la
solucin de un mismo caso, para mantener reunidas todas
las actuaciones para resolver.
150.2 Cuando se trate de solicitud referida a una sola
pretensin, se tramitar un nico expediente e intervendr
v resolver una autoridad, que recabar de los rganos o
dems autoridades los informes, autorizaciones V
acuerdos que sean necesarios, sin pre;uicio del derecho de
los administrados a instar por s mismos los trmites
pertinentes V a aportar los documentos pertinentes. "
(Subrayado y negrita agregados)
4.4.16 Asimismo, el artculo 153 de la Ley antes citada establece que:
"Artculo 153.- Intangibilidad del expediente
153.1 El contenido del expediente es intangible, no
pudiendo introducirse enmendaduras, alteraciones,
entrelineados ni agregados en los documentos, una vez que
hayan sido firmados por la autoridad competente. De ser
necesarias, deber dejarse constancia expresa ydetallada de
las modificaciones introducidas.
153.2 Los desgloses pueden solicitarse verbalmente y son
otorgados bajo constancia del instructor y del solicitante,
indicando fecha y folios, dejando una copia autenticada en el
lugar correspondiente, con la foliatura respectiva.
153.3 Las entidades podrn emplear tecnologa de
microformas y medios informticos para el archivo y
9Morn Urbina, J uan Carlos. (2007) Derecho Procesal Administrativo. lima, Pgina blanca editores, p.p. 208
f}
14
2(
MINISTERIO DE ECONOM!A yFU4ANZAS
OFICINA GENERAL DE ASESORIA J URtDICA
4.4.17
4.4.18
4.4.19
4.4.20
tramitacin de expedientes, previendo las seguridades.
inalterabilidad e integridad de su contenido, de
conformidad con la normatividad de la materia.
153.4 Si un expediente se extraviara, la administracin tiene la
obligacin, bajo responsabilidad de reconstruir el mismo,
independientemente de la solicitud del interesado, para tal
efecto se aplicarn, en lo que le fuera aplicable, les' reglas
contenidas en el Artculo 140 del Cdigo Procesal Civil."
(Subrayado y negrita agregado)
Dada la exigencia de seguridad documental, la Ley mantiene la regla unnime
de inalterabilidad del expediente, que indica' que una vez agregada una
actuacin, documento o folio, no resulta jurdicamente valido introducirle
modificaciones o enmendaduras atendiendo a que la naturaleza del expediente
acumula toda la actividad procedimental de un mismo asunto indistintamente
del origen (de oficio o de parte), comprendiendo, los documentos,
notificaciones, copias oficiales, actas, resoluciones, y dems documentos
vinculados al expediente que forman parte del antecedente y, a su vez, gue
sirven defundamento a la decisin administrativa.
En ese orden de ideas, resulta claro que cualquier decisin de gobierno,
administrativa o detipo normativo o regulatoria cuenta con un expediente nico
en el que constan todas las actuaciones que dieron origen a la decisin que la
motiva. En el caso del Ministerio de Economa y Finanzas toda decisin
administrativa, interna, externa o normativa, cuenta con un expediente en el
que constan todas las opiniones que han servido de sustento para adoptar la
decisin. Siendo ello as, ningn correo electrnico prima tecle puede ser
considerado informacin pblica, salvo que este haya servido de sustento de
una decisin y por lo cual deba estar en el expediente administrativo
respectivo.
Por supuesto, existirn casos en los que un correo electrnico -por excepcin-
sirva de sustento de una decisin administrativa, en cuyo caso, dicho correo
~~__ :;.o;.~:t;:'~~~
consta en el expediente. Sin embargo, resulta imposible atender una solicitud,;v.~~;';.;"J ~~'z"
de acceso a la informacin pblica de un correo electrnico si no se precisal~;:~/-- :~,;?~
con claridad qu decisin fue emitida tomando como sustento al correqf! l ( ~ \t
I
,. I d ~~. j ::;; 1 ~
eectrnico aega o. \w\ \~''<'' ' j /i
t' ~ ~ 4~ ;' ~ ~ .,,~ <~_~}~;.'"
Consecuentemente, un correo electrnico no puede ser considerado '~~:{:~:,~}l:;:~;~~:;'
legalmente como informacin pblica, salvo gue este haya servido de
sustento de una decisin administrativa, en cuyo caso constar en el
expediente. En este ltimo caso ser requisito sine qua non que se precise: i)
la decisin adoptada quetuvo como sustento el referido correo electrnico, ii) la
fecha de envo, iii) asunto, iv) remitente y v) destinatario de dicho correo, para
intentar identificarlo, dado que como se ha mencionado anteriormente, el
correo electrnico constituye una herramienta de comunicacin y no de
archivo o custodia de informacin.
15
l'J ItNlSTERtO DE ECONOMrA y FmANZAS
OffCU4A GEN.ERAL DE ASESORlA J URWICA
"AO DE LA PROMOCiN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLiMTICO"
4.5 RESPECTO DE LA EXCEPCiN QUE CONFIRMA LA REGLA REFERIDA A
QUE NO ES POSIBLE LA ENTREGA DEL CORREO ELECTRNICO,
SALVO QUE CONSTE EN EL EXPEDIENTE:
4.5.1 Sin perjuicio de lo sealado en los acpites precedentes, debemos concordar lo
dispuesto en el artculo 10 del TUO con lo sealado con el artculo 17 del
mismo cuerpo normativo, al sealar que:
4.5.2
4.5.3
4.5.4
4.5.5
"Artculo 17.- Excepciones al ejercicio del derecho:
Informacin confidencial
El derecho de acceso a la informacin pblica no podr ser
ejercido respecto de lo siguiente:
1.:. La informacin .que contenga consejos,
recomendaciones u opiniones producidas como parte del
proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una
decisin de gobierno, salvo que dicha informacin sea
pblica. Una vez tomada la decisin, esta excepcin cesa si
la entidad de la Administracin Pblica opta por hacer
referencia en forma expresa a esos consejos,
recomendaciones u opiniones.
(. ..)" (Subrayado y negrita agregados)
Como se puede advertir, el artculo 17 confirma la regla sealada en el artculo
1O, toda vez que considera protegida la informacin que pese a que la posea el
Estado, como parte del proceso deliberativo previo a una decisin de gobierno,
esta NO sirva de sustento para la toma de dicha decisin.
En efecto, si el Estado durante el proceso de formacin de voluntad hubiera
vertido varias opiniones distintas y ninguna las consider para la toma de
decisin, el TUO de la ley presupone que NO constituye informacin pblica
jurdicamente relevante ypasible de ser entregada va acceso a la informacin
pblica.
Resulta claro que solo debe tenerse en cuenta para efectos del acceso a la
informacin pblica aquella informacin que sirvi de base para la toma de una ...:.''''!''''~
decisin, dado que esta permitir respetar el cumplimiento del contenido:;'~;;:<~2~Y~l:~
esencial de este derecho permitiendo as la fiscalizacin y participacin de lai;'>< :;~\
ciudadana, as como exigir una adecuada rendicin de cuentas. )N rt
'.\'1,,\ !j/
Lo sealado guarda relacin con la sentencia del Caso Cristian Larroul~\2~~<;_..... ; lJi
..",<.,;':'';; da\'S~~./~.r
Vignau, Sentencia N Rol 2246 de Tribunal Constitucional, 31 de Enero de "";C;:;;.,-::;'7.;;;:;~;>'
2013, en donde el Tribunal Constitucional chileno consider:
"(...) es un hecho que impone la realidad, que la naturaleza
humana tiende a ser ms prudente y recatada si sabe que sus
actos sern conocidos. En general, esto puede ser positivo. Sin
16
MINISTERlO DE ECONOMIA yfUM.NZAS
OFIClNA GENERAL DE ASESRIA J URfmCA
embargo, ello puede afectar la deliberacin tcnica,
restando espontaneidad, franqueza, dureza, en los
dilogos, consejos o asesoras dentro de los rganos
llamados atomar decisiones. Estos deben tener un margen
para explorar alternativas con libertad, sin tener que saber
que sus opiniones se harn pblicas. Si la Administracin
debe obtener resultados (...) debe considerarse Vrespetarse un
espacio para que la asesora V el intercambio de opiniones
sean los ms amplios posibles. Yeso se obtiene con ciertos
mrgenes de reserva de esos dilogos.10
(Subrayado agregado)
4 . 5 . 6 Lo relevante de dicha jurisprudencia es que permite que cualquier oprruon
vertida libremente en el marco del proceso deliberativo para una toma de
decisin, no sea conocida por la colectividad, a menos, claro est, que sea
recogida en los fundamentos que sirvieron desustento para dicha decisin, en
cuyo caso la calidad deconfidencial sepierde.
4 . 5 . 7 La justificacin de aquella medida radica en que evidentemente lo que le
importa al legislador es queel ciudadano pueda ejercer unadecuado control de
la funcin pblica y solicitar una rendicin de cuentas informada, esto es, cul
ha sido el fundamento delas decisiones que adopta en determinado escenario
y contexto histrico y poltico. Dicho deotro modo, no importa, para efecto dela
ley, aquella informacin que no ha servido de sustento para la toma de
decisiones pues estaramos anteun universo ilimitado deopiniones, consejos o
recomendaciones que contribuyeron a la formacin de la voluntad a travs del
descarte de la posibilidad, pese a que no fueron tomadas en consideracin, lo
cual puede producir caos o inseguridad jurdica por las mltiples opiniones
posibles.
4.6 DEL DERECHO FUNDAMENTAL LAS DEL SECRETO A
COMUNICACIONES
4.6.1 Sin perjuicio de lo sealado en los acpites anteriores, y considerando que el
correo electrnico no es un documento sino ms bien una herramienta de
comunicacin, es esencial considerar que el mismo se encuentra dentro del
mbito del derecho al secreto delascomunicaciones.
4 . 6 . 2
sus instrumentos
interceptados o
10
Fundamento Vigesimoquinto de la sentencia.
17
MI.NISTERtODE ECONQMfA yFI'NANZAS
Of'fCINA GENERAlDE ASESO RIA J URlD1CA
intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las
garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos
ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violacin de este
precepto no tienen efecto legal.
Los libros, comprobantes y documentos contables y
administrativos estn sujetos a inspeccin o fiscalizacin de la
autoridad competente, de conformidad con la ley.Les acciones
que al respecto se tomen no pueden incluir su sustraccin o
incautacin, salvo por ordenjudicial. "
4.6.3 Luego, el Tribunal Constitucional ha sealado al respecto en el Expediente N.o
1058-2004-AAfTC:
"18) En efecto, conforme lo establece el artculo 2, inciso 10),
de nuestra norma fundamental, toda persona tiene derecho a
que sus comunicaciones V documentos privados sean
adecuadamente protegidos, as como a que las mismas y
los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas,
incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante
mandamiento motivado del juez V con las garantas
previstas en la ley. Aunque, ciertamente, puede alegarse que
la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y
documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un
trabajador labora, ello no significa que la misma pueda arrogarse
en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales
comunicaciones ydocumentos, pues con el/o evidentemente se
estara distorsionando el esquema de los atributos de la
persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse
enervados por mantenerse una relacin de trabajo. (. ..)"
4.6.4
De otro lado, es interesante analizar los fundamentos vertidos por los
Magistrados Mesa Ramrez y Eto Cruz en la sentencia emitida en el
Expediente N.O 03599-2010-PAlTC:
MAGISTRADO MESA RAMREZ
"El derecho al secreto ya la inviolabilidad de las comunicaciones
en la relacin laboral
3. En cuanto al derecho al secreto ya la inviolabilidad de las
comunicaciones, el Tribunal Constitucional en la STC 01058-
2004-AATC ha precisado que "toda persona tiene derecho a
que sus comunicaciones V documentos privados sean
adecuadamente protegidos, as como a que las mismas y
los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas,
incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante
mandamiento motivado del juez V con las qarantas
previstas en la ley".
J
V
18
MINISTERIO DE ECONOMtA yFUM..NZA S
O FICtt4A GENERAL DE ASESO RlA J U RD1CA
En buena cuenta, este derecho prohibe que las comunicaciones
y documentos privados sean incautados, interceptados o
intervenidos, salvo que exista una resolucin judicial
debidamente motivada que lo autorice. Asimismo, garantiza
que el contenido de las comunicaciones V documentos no
sea difundido o revelado, as como la identidad de los
participantes en el proceso de comunicacin. Lo que se
prohibe es toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida
privada de las personas, especfica mente, en sus
comunicaciones, independientemente de su contenido.
4. Ahora bien, para determinar si el derecho al secreto ya la
inviolabilidad de las comunicaciones tambin protege el correo
electrnico yel comando oprograma de mensajeria instantnea
que es proporcionado por el emplea dar a sus trabajadores,
resulta pertinente destacar que en la dogmtica existen dos
posiciones sobre la naturaleza jurdica de estos medios tcnicos
de comunicacin.
La primera postura considera que el correo electrnico y el
comando o programa de mensajera instantnea, al ser
proporcionadas por el empleador, son herramientas de trabajo
que pueden ser supervisadas, intervenidas, interceptadas y
registradas por el emplea dar, sin la existencia de una resolucin
judicial debidamente motivada que lo autorice.
En cambio, la segunda postura considera que el correo
electrnico y el comando o programa de mensajera
instantnea proporcionados por el empleador son medios
de comunicacin incluidos dentro del mbito de proteccin
del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las
comunicaciones.
5. Reseadas estas posturas, considero que tanto el
correo electrnico como el comando o programa de
mensajeria instantnea que proporciona el empleador a sus
trabajadores, son formas de comunicacin que, al igual que
la correspondencia, se encuentran protegidas por el
derecho al secreto V a la inviolabilidad de las
comunicaciones.
En sentido similar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
en las sentencias de los Casos Halford vs. Reino Unido, del 25
de mayo de 1997yCopland vs. Reino Unido, del 3 de abril de
2007, ha precisado que las comunicaciones que se realizan
desde el lugar de trabajo o los correos electrnicos enviados
desde el lugar de trabajo, pueden incluirse en los conceptos de
vida privada yde correspondencia, por lo que se encuentran
dentro del mbito de proteccin del derecho al respeto a la vida
privada yla correspondencia.
19
'MINISTERiO DE ECO N01'llfA yFINANZA S
OfICINA GENERAL DE ASESOIDA J URIOJ :cA
En buena cuenta, el inciso 1O) del artculo 2 de la
Constitucin protege el secreto y la inviolabilidad de la
comunicacin en todas sus formas o medios, como son el
telefnico, el telegrfico o el informtico, es decir, aquella
comunicacin que se mantiene a travs de un determinado
medio osoporte tcnico.
(..)
En este sentido, resulta importante destacar que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del
Caso Escher y otros vs. Brasil, del, 6 de julio de 2009, ha
enfatizado que la "Convencin Americana protege la
confidencialidad e inviolabilidad de las comunicaciones frente a
cualquier injerencia arbitraria oabusiva por parte del Estado o
de particulares, razn por la cual tanto la vigilancia como la
intervencin, la grabacin y la divulgacin de esas
comunicaciones quedan prohibidas, salvo en los casos previstos
en ley yque se adecuen a los propsitos yobjetivos de la
Convencin Americana".
7. Por dicha razn, considero que el mensaje del correo
electrnico o la conversacin del comando o programa de
mensajera instantnea obtenida con violacin del derecho al
secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, por imperio
del inciso 10) del artculo 2 de la Constitucin es una prueba
prohibida que no puede ser utilizada para iniciar un
procedimiento disciplinario de despido, ni puede tener el valor de
una prueba de cargo vlida para sancionar a un trabajador.
MAGISTRADO ETO CRUZ
"El derecho al secreto ya la inviolabilidad de las comunicaciones
privadas
(..)
6. Este derecho fundamental se encuentra igualmente
reconocido en el artculo 12 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos ("Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias
en su vida privada, sufamilia, su domicilio osucorrespondencia,
ni de ataques a su honra oa su reputacin. Toda persona tiene
derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o
ataques'? y en el artculo 11.2 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos ("Nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias oabusivas en su vida privada, en la de su familia, en
su domicilio oen su correspondencia, ni de ataques ilegales a
suhonra oreputacin'?
7. El derecho al secreto de las comunicaciones, tal
como lo sugiere la lectura de estos dos documentos y la
propia ubicacin sistemtica de dicho derecho en el
catlogo de derechos fundamentales de nuestra
20
,- _ ..... _ -
MfNlSTERIO DE ECO NMIA yFlt4ANZAS
O FICmA GENERAL DE ASESORfA J URIiDJ ;CA
Constitucin. tiene una finalidad unvoca con el derecho ala
vida privada, la intimidad personal V familiar y la
inviolabilidad de domicilio. Aunque su mbito de proteccin
es propio y distinguible de todos ellos, su razn de ser, en
el plexo de derechos que la Constitucin recoge, es la
misma por la que se han reconocido los dems: la
necesidad de proveer a la persona de un mbito o espacio
de privacidad donde pueda desenvolver con tranquilidad V
libertad todo el conjunto de relaciones personales y
sociales que desee, sin injerencias o intromisiones de
terceros o del Estado. En este sentido es que se afirma que
el derecho al secreto de las comunicaciones es un derecho
instrumental al ms genrico derecho ala vida privada. As
se desprende, por lo dems, de la definicin amplia del derecho
a la vida privada que el Tribunal Constitucional ha recogido en
sujurisprudencia: "(...) el reducto de lopersonal no encuentra su
confn en la crcel de la propia individualidad (...) sino que ella
sirve de plataforma para la integracin del ser humano con el
crculo de ciertos allegados (especialmente a travs de los lazos
familiares), con un ambiente fsico (el domicilio) y con el
ambiente inmaterial de sus manifestaciones espirituales (la
correspondencia, las comunicaciones de todo tipo, los papeles
privados)" (STC 6712-2005-PHCfTC, fundamento 30).
(. . .)
8. No obstante esta identidad en su objeto y finalidad
constitucional, con el derecho a la vida privada, el derecho a la
intimidad personal yfamiliar, yla inviolabilidad de domicilio; el
derecho al secreto de las comunicaciones tiene, como ya se
dijo, contornos propios que es preciso delimitar. As, en primer
lugar es necesario destacar que la privacidad como
fundamento del derecho no debe confundirse con el
carcter privado o ntimo del mensaje comunicativo que
busca protegerse a travs del secreto o la inviolabilidad de
la comunicacin. El derecho al secreto de las
utiliza para comunicarse un determinado medio tcnico. En
est perspectiva, poco importa o carece de relevancia, para
la definicin constitucional del derecho, si lo que se
transmite a travs de la comunicacin tiene un carcter
privado, ntimo, reservado, ono.
En este contexto, Javier Jimnez Campo, en optmon que
comparto, ha hablado de la naturaleza autnomayformal del
derecho al secreto de las comunicaciones:
21
M!NISTERIO DE ECO NOl'i1IA yFINANZA S
OFICINA GENERAL DE ASESORfA J URUOCA
f)
"El concepto de 'secreto de las comunicaciones' es, en la
Constitucin, rigurosamente formal. No se dispensa el
secreto en virtud del contenido de la comunicacin ni tiene
nada que ver esta proteccin con el hecho -jurdicamente
indiferente- de que lo comunicado entre ono en el mbito
de la privacy. Toda comunicacin es, para la norma
fundamental, secreta, aunque solo algunas, como es obvio,
sern ntimas, y as lo ha constetetio ya el Tribunal
Constitucional en el fundamento jurdico 7[de la sentencia
114/1984J: 'el concepto de secreto en el artculo 18.3 tiene
un carcter formal, en el sentido de que se predica de lo
comunicado sea cual sea su contenido ypertenezca ono el
objeto de la comunicacin misma al mbito de lo personal,
lo ntimo o lo reservado'" (JIMNEZ CAMPO, Javier: "La
garanta constitucional del secreto de las comunicaciones",
en Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 7,
Nmero 20, mayo-agosto 1987, p. 41).
Esta postura ha sido asumida tambin por el Tribunal
Constitucional, cuando en anterior oportunidad ha sostenido que
"El concepto de "secreto" e "inviolabilidad" de las
comunicaciones V documentos privados, desde esa
perspectiva, comprende a la comunicacin misma, sea cual
fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la
comunicacin al mbito de lo personal, lo ntimo o lo
reservado" (STC2863-2002-AA/TC, fundamento 3).
(...)
9. As, a mi juicio, cuando la Constitucin utiliza el adjetivo
"privados" para referirse al derecho al secreto y a la
inviolabilidad de dichos documentos y comunicaciones, no
est haciendo alusin al tipo de contenido o mensaje
comunicado. sino a la cualidad del medio tcnico de
comunicacin empleado para transmitir cualquier mensaje;
a partir de cuya cualidad. surge la expectativa de
confidencialidad y la proteccin constitucional del secreto e
inviolabilidad de la referida comunicacin. En dicha lnea, el
elemento crucial en la definicin del derecho es el tipo de medio
empleado para la comunicacin, el mismo que recibir la
cualidad de "privado", no por el hecho de ser propiedad de uno
de los participantes en la comunicacin, sino por las
caractersticas intrnsecas de dicho medio y por las condiciones
bajo las cuales se utiliza. As, puede ser que se emplee una
cabinapblica de telfonopara llevar acabo una conversacin y
no por eso creer que se carece de proteccin por el derecho al
secreto de las comunicaciones privadas. Del mismo modo,
puede suceder que quien utiliza un telfono propio, para realizar
una llamada a un programa de televisin en vivo, al ser grabada
dicha comunicacin, no sepueda alegar afectacin al derecho al
secreto de las comunicaciones, pues por las condiciones en que
22
MINISTERIO DE ECONOMfA y FmANZAS
OFICtNA GENERAL DE ASESORIA J URIUlCA
se efectu dicha llamada era claro que la misma no poda ser
calificada de "privada".
A esta interpretacin se ha referido, por ejemplo, el profesor
Martn Morales, cuando ha sostenido que "el proceso de
comunicacin objeto de proteccin constitucional y cuya
interceptacin est proscrita, es la realizada sin publicidad, la no
susceptible, por su propia naturaleza, de ser conocida por
terceros" (MARTN MORALES, Ricardo: El rgimen
constitucional del secreto de las comunicaciones, Civitas,
Madrid, 1994, p. 46). Por su parte, Muoz de Morales ha
precisado esta aseveracin afirmando que "quedan excluidas
[del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones]
aquellas comunicaciones emitidas en canal abierto porque,
aunque es imprescindible un soporte tcnico que las lleve a
cabo, no se ofrecen garantas tcnicas que aseguren el secreto
de lo comunicado" (MUOZ DE MORALES ROMERO, Martha:
"La intervencin judicial de las comunicaciones telefnicas y
electrnicas", en De lure. Revista para litigantes, N 1, Linares
Abogados, Lima, p. 58).
De lo expuesto, se concluye que para que un proceso
comunicativo se encuentre protegido por el derecho al
secreto de las comunicaciones, no es suficiente con que
dicha comunicacin se haya realizado atravs de un medio
fsico o tcnico, sino que es preciso, que dicho medio haya
sido utilizado con el objeto de efectuar una comunicacin
destinada a una persona en particular o un grupo cerrado
de participantes y que, adicionalmente ael/o, se realice por
medios que objetivamente hagan asumir a una persona que
la comunicacin se mantendr en secreto. Estos dos
elementos son los que configuran una "expectativa de
secreto o confidencialidad" en la comunicacin, como
concepto clave para delimitar cundo nos encontramos
ante una "comunicacin privada" protegida por el derecho
al secreto de las comunicaciones.
1O. Precisando los trminos que nos permitan delimitar el
contenido del derecho al secreto de las comunicaciones, y de lo
expuesto hasta aqu, puede desprenderse que el
trmino comunicacin, debe incluir los siguientes elementos:
a) En primer lugar, teniendo en cuenta que
toda comunicacin se define como "un proceso, estoes, un
procedimiento de relacin significante entre personas"
(JIMNEZ CAMPO, Javier: "La garanta constitucional del
secreto de las comunicaciones", op. cit., p. 42), dicha
comunicacin debe contar con la presencia de un emisor y
un receptor del mensaje comunicativo (participantes), que
pueden ser, comoyasedijo, tanto personas naturales como
personas jurdicas. Quedan excluidos, por tanto, del
concepto constitucional de comunicacin, los documentos
J G
23
MINISfERlO DE ECONOMrA yFlNANZAS
OflClNAGENERAl DE ASESORIA J URmICA
personales que no hayan tenido destino de relacin
comunicante.
b) En segundo lugar, la comunicacin supone la
presencia de un mensaje comunicativo, que no
necesariamente puede estar representado enpalabras, sino
que puede incluir cualquier clase de signos que contengan
un sentido significante yque, como ya se dijo, en el caso
del concepto constitucional de comunicacin, puede tener
carcter ntimo o no. Sin embargo, dado que la
comunicacin supone unproceso comunicativo, no slo es
relevante en dicho concepto constitucional de
comunicacin, el mensaje comunicetivo, sino todos los
dems elementos que componen dicho proceso
comunicativo. Asi, se encuentran comprendidos los datos
externos del mensaje, como los nombres de los
participantes, la entidad a la que puedan pertenecer, la
direccin de origen o de destino, los cdigos o nmeros
que identifican a los participantes, entre otros. Por otro
lado, dado que lo que sebusca proteger es la comunicacin
en s misma o la libertad del proceso comunicativo en su
conjunto, queda incorporado en dicho concepto
constitucional de comunicacin, cualquier etapa de dicho
proceso, desde el inicio mismo (o acto de emisin) hasta la
conservacin del mensaje comunicativo por parte del
receptor, luego derecibido el mensaje.
c) Otro elemento esencial del concepto
constitucionalmente relevante de comunicacin se refiere,
como ya seseal, al medio tcnico empleado para realizar
el proceso comunicativo, el cual puede incluir, en una
lectura amplia del texto constitucional y de los tratados
internacionales, no slo la clsica correspondencia o el
telfono, sino conforme a los avances tecnolgicos, el
correo electrnico, el chat omensajero virtual, entre otros.
por el derecho ala intimidad), los mensajes realizados con
fines de difusin abierta (con encaje en el derecho a la
libertad de expresin e informacin) y aquellos que no
gozan de una expectativa de secreto en el medio tcnico
empleado.11
24
MINISTERIO DE ECONOMtA yFtt4ANZAS
OfiCINA GENERAL DE ASESORtA J UR!DICA
4 . 6 . 5
4 . 6 . 6
4 . 6 . 7
4 . 6 . 8
4 . 6 . 9
4 . 6 . 1 0
Conforme a los precedentes constitucionales citados, podemos concluir que el
inciso 1O)del artculo 2 de la Constitucin protege el secreto y la inviolabilidad
de la comunicacin en todas sus formas o medios, como son el telefnico, el
telegrfico o el informtico, es decir, aquella comunicacin que se mantiene a
travs de undeterminado medio o soporte tcnico.
El correo electrnico es una forma de comunicacin que, al igual que la
correspondencia, se encuentran protegido por el derecho al secreto y a la
inviolabilidad de las comunicaciones.
El derecho al secreto de las comunicaciones tiene una finalidad unvoca con el
derecho a la vida privada, la intimidad personal y familiar y la inviolabilidad de
domicilio. Aunque su mbito de proteccin es propio y distinguible de todos
ellos, su razn de ser, en el plexo de derechos que la Constitucin recoge, es
la misma por la que se han reconocido los dems: la necesidad de proveer a la
persona de un mbito o espacio de privacidad donde pueda desenvolver con
tranquilidad y libertad todo el conjunto de relaciones personales y sociales que
desee, sin injerencias o intromisiones deterceros o del Estado. Eneste sentido
es que se afirma que el derecho al secreto de las comunicaciones es un
derecho instrumental al ms genrico derecho a la vida privada
El concepto de "secreto" e "inviolabilidad" de las comunicaciones y
documentos privados, desde esa perspectiva, comprende a la comunicacin
misma, sea cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la
comunicacin al mbito de lo personal, lo ntimo o lo reservado.
Cuando la Constitucin utiliza el adjetivo "privados" para referirse al derecho al
secreto y a la inviolabilidad de dichos documentos y comunicaciones, no est
haciendo alusin al tipo de contenido o mensaje comunicado, sino a
la cualidad del medio tcnico de comunicacin empleado para transmitir
cualquier mensaje; a partir de cuya cualidad, surge la expectativa de
confidencialidad y la proteccin constitucional del secreto e inviolabilidad de la ~:;:,,":';'"""'.
referida comunicacin. /~;,j~::~~:~~:;;:z\,
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De lo expuesto, se concluye que para que un proceso comunicativo ~~n )~j}
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objeto de efectuar una comunicacin destinada a una persona en particular o
un grupo cerrado de participantes y que, adicionalmente a ello, se realice por
medios que objetivamente hagan asumir a una persona que la comunicacin se
mantendr en secreto. Estos dos elementos son los que configuran
una "expectativa de secreto o confidencialidad" en la comunicacin, como
concepto clave para delimitar cundo nos encontramos ante una"comunicacin
privada" protegida por el derecho al secreto de las comunicaciones.
25
MINISTERiO DE ECONOMIA yFINANZAS
OfICINA GENERAL DE ASESORlA J URIDlCA
4.6.11 En virtud a estos conceptos, esta Oficina General no tiene duda que el correo
electrnico como herramienta de comunicacin, es un mecanismo tecnolgico
amparado por el secreto (libertad) de las comunicaciones protegido por la
Constitucin.
4.6.12 En ese sentido, como medio de comunicacin, su naturaleza es
eminentemente instrumental yno de contenido (documento).
4.6.13 Es relevante citar a Samuel Abad Yupanqui, cuando confirma que este
derecho: U ( . . . ) si bien se encuentra ligado a la intimidad ( Martnez de Pisn
Cavero 1993:128), anuestro juicio, se trata de un derecho distinto. En efecto,
como anota Balaguer Callejn (1995:13): 'En cualquier caso, intimidad y
secreto de las comunicaciones no son trminos equivalentes. El secreto de las
comunicaciones puede servir como instrumento de proteccin de mltiples
derechos; propiedad, libertad de empresa, libertad ideolgica, etc'. ,,11
4.6.14 Y como derecho que sirve de instrumento de proteccin de otros mltiples
derechos, esta Oficina General es de la opinin que el correo institucional es un
medio ms no unfin en s mismo, es una herramienta yno un contenido en s,
y por eso, no se enmarca dentro de la categora de documento sino de
herramienta tecnolgica de comunicacin.
4.6.15 Esto porque como medio, el correo electrnico es comunicacin en la ms pura
manifestacin tecnolgica. Y en ese sentido, son comunicaciones privadas
como la correspondencia, la cual goza de la ms amplia proteccin
constitucional.
4.7 TIENE UN MINISTRO DE ESTADO DERECHO AL SECRETO DE SUS
COMUNICACIONES?
4.7.1 En vinculacin a lo analizado en los numerales precedentes consideramos
relevante determinar si el derecho al secreto de las comunicaciones es
aplicable a un Ministro de Estado. Al respecto, debemos partir por afirmar que
todo funcionario pblico, como cualquier persona, goza de plenos derechos
constitucionales. La Constitucin peruana reconoce expresamente que TODA
PERSONA, sin distincin de ninguna clase, goza de los derechos
constitucionales reconocidos en la Carta Magna.
4.7.2 Por tanto, la calidad especial de funcionario pblico, si bien exige uQ~32~~;~;~~
comportamiento especfico respecto al cumplimiento de la funcin pblica, he;>".' lf\'-Ai'\"
significa su desproteccin constitucional. ; ;.:~ r' i~.
\~~;~;;
11EI derecho al secreto de las comunicaciones. Alcance, lmites y desarrollo jurisprudencia!.
Samuel Abad Yupanqui.
26
()
MINISTERIO DE ECNMIA y Fn4ANZAS
OFICINA GENERAL DEASESO IDA J U RmtcA
4 . 7 . 3
4 . 7 . 4
4 . 7 . 5
4 . 7 . 6
4.8
4.8.1
4.8.2
4 . 8 . 3
! J
Es obvio que la funcin pblica surge de un vnculo especial entre una persona
y el Estado, y que esta se encuentra regulada por la Constitucin y la Ley.
As, por ejemplo, la Constitucin Poltica ha establecido expresamente
importantes limitaciones de derechos a los funcionarios pblicos. As, si bien el
texto constitucional reconoce los derechos de sindicacin y huelga de los
servidores pblicos, deja claramente establecido que no estn comprendidos
los funcionarios del Estado con poder de decisin y los que desempean
cargos de confianza o de direccin, as como los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Polica Nacional.
Por tanto, queda claramente establecido que el texto Constitucional ya ha
recogido de manera excepcional y especfica, determinadas limitaciones en los
derechos de los funcionarios de alto nivel, donde evidentemente se aprecia que
no se encuentra, el libre acceso a sus comunicaciones.
y es que como ya se afirm en el presente Informe y, conforme ha sido
reiteradamente reconocido por el Tribunal Constitucional, no existe jerarqua de
derechos constitucionales por ser todos inherentes a las personas. Y en ese
sentido, cualquier afectacin a un derecho constitucional, deber ser medido
respecto a su afectacin real a otros derechos constitucionales.
PERMITE EL DERECHO AL ACCESO A LA INFORMACiN SE
ENTREGUEN LOS CORREOS DEL MINISTRO DE ECONOMA Y
FINANZAS?
Tal como ha dejado claro el Tribunal Constitucional, el derecho al acceso a la
informacin es un derecho individual que garantiza que todas las personas
tengan acceso a la informacin que guarden, mantengan o elaboren los
organismos que pertenecen al Estado; sin embargo esta informacin tiene que
tener el carcter o la naturaleza de "informacin pblica".
(gf~~~~;~ ,;;~\
Al, re.specto, el artculo 10de la.Ley de Tra~sparenc.i~ y f\cc~so a la In!orr1}acin1;:(; ,~'/~:~:\
Publica establece que se considera como informacin publica cualquier tipo dE/~ J \ \
doc~~entacin ~inanciada por el presupu.e~to p~blico que. sirva de base ~uncl~~;\ \l \i 1: 0( ~" ) , i J
decisin de gobierno, de naturaleza administrativa o en virtud a sus funciones \~;~ _<" < ~ ' ~ l '
normativas y/o regulatorias, as como las actas de reuniones oficiales. ' \:~ ;;~ ~ t ~ 2: :;;{-" .
y sobre ello hay que considerar que la Ley de Transparencia y Acceso a la
Informacin Pblica es una ley de desarrollo constitucional y, en ese sentido,
forma parte del ncleo de constitucionalidad otorgndole contenido a la
disposicin constitucional. Al respecto el Tribunal Constitucional ha establecido
sobre las leyes de desarrollo constitucional que:
" 4.3.2.5. Infracci n i ndi recta de l a Consti tuci n y bl oque de
consti tuci onal i dad
27
MINISTERlO DE ECO NOMIA yFIW\NZAS
OFICINA GENERAL DE ASESORtA J URmICA
"AO DE LA PROMOCiN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMTlCO"
128. Por ello, en una hiptesis de infraccin indirecta, el parmetro
de control, esto es, la norma de referencia a partir de la cual el
Tribunal evaluar la validez de la ley cuestionada, est integrado
por la Constitucin, pero tambin por todas las leyes alas que
esta confiri la capacidad de limitar a otras normas de su
mismo rango.
129. Como se precis en la STC N. o 0041-2004-AlTC, con cita de la
STC N. o 0007-2002-AlTC, efectivamente,
(...) en determinadas ocasiones, ese parmetro puede
comprender a otras fuentes distintas de la Constitucin y,
en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley,
siempre que esa condicin sea reclamada directamente por
una disposicin constitucional (...). En tales casos, estas
fuentes asumen la condicin de "normas sobre la produccin
jurdica", en un doble sentido; por un lado, como "normas sobre
la forma de la produccin jurdica", esto es, cuando se les
encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de
elaboracin de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por
otro, como "normas sobre el contenido de la normecion", es
decir, cuando por encargo de la Constitucin pueden limitar su
contenido
f1111
.
130. Por esa razn se sostuvo que tales normas
(...) formarn parte del denominado 'bloque de
constitucionelided, a pesar de que, desde luego, no gozan del
mismo rango de la lex legum. En estos casos, las normas
delegadas actan como normas interpuestas, de manera tal que
su disconformidad con otras normas de su mismo rango, que
sean impugnadas en un proceso de inconstitucionalidad,
desencadena la invalidez constitucional de stas. f11.Z l
(...)"
4.8.5
En ese sentido, resulta claro que cuando la Constitucin establece que por ley
se excepta determinada informacin, le est reconociendo a la Ley de Acceso
a la Informacin, la naturaleza de ley de desarrollo constitucional y, por;~~';:~~:;~~"':~<
tanto, se entiende parte del bloque de constitucionalidad, siendo que elld~>-<::>; '.\
implica que puede ser utilizada como parmetro normativo para evaluar:i,1it \~y
. : . . ~: 5 ' ' ' ' ;
constltuclonahdad. \;\;\,., / "
Luego, conforme se desprende del presente Informe, el Tribunal Constitucion~t:~B0':;;~~;:
ha interpretado la disposicin materia de anlisis en un sentido amplio. As, ha _.. ~.'
sostenido que "(...) la exigencia de que la documentacin se encuentre
financiada por el presupuesto pblico es irrazonablemente restrictiva de aquello
que debe considerarse como 'informacin pblica. Lo realmente trascendental,
a efectos de que pueda considerarse como 'informacin pblica', no es su
4.8.4
28
M!NJ STERlO DE ECO NOMtA yFENANZA S
O FIaNA G EN.ERAl DE ASESO RJ A J URtDlCA
4.8.6
4.8.7
4.8.8
4.8.9
4.8.10
4.8.11
financiacin, sino la posesin y el uso que le imponen los rganos
pblicos en la adopcin de decisiones administrativas, salvo, claro est,
que la informacin haya sido declarada por ley como sujeta a reserva"
(Expediente 02579-2003-HD, Fundamento J urdico 12)
As entonces, el contenido esencial del derecho de acceso reside en el
reconocimiento de la facultad de toda persona de solicitar y recibir informacin
de cualquier entidad pblica. Pero no respecto a cualquier informacin, sino
respecto de aquella que resulta idnea y efectiva a efectos de la adopcin de
decisiones institucionales.
En este sentido, en opinin de esta Oficina General, el Tribunal Constitucional
ha establecido claramente que la informacin materia de proteccin
constitucional es especficamente aquella que goza de idoneidad, lo que
significa, que es efectiva para el cumplimiento del contenido esencial del
derecho. Esto es aquella informacin pblica que sustenta decisiones de
gobierno, de naturaleza administrativa o en virtud a la funcin
normativalfegulatoria.
Por tanto, la informacin materia del derecho constitucional sujeto de anlisis,
no es cualquier informacin no estructurada, o informacin preliminar o suelta,
sino informacin materia de procesamiento. Informacin que permite de
manera eficiente ejercer el control poltico de la cosa pblica.
Enese sentido, es claro para esta Oficina General que el inciso 5) del artculo2
de la Constitucin no es una autorizacin para el levantamiento del secreto de
las comunicaciones. Ello resulta obvio por cuanto existe un artculo especfico
enel texto constitucional para dichos efectos.
Por tanto, desde un anlisis sistemtico por ubicacin, consideramos que la ,..,. __ .. _~
informacin a que se refiere el derecho de acceso no se refiere a aquel que es f:;;~!~ ;'O'ltf~~
ti v~;r
materia de otros derechos constitucionales como el secreto de las f6?
ff '~~.
comunicaciones. ~:"f
1\;" \
As, el correo electrnico no pertenecera a la categora materia de proteccin \~~
(documento) por cuanto es slo un mecanismo de comunicacin y no un "'<'?~<;;,
documento idneo o efectivo. Esto es, el correo electrnico, al ser slo un
soporte tcnico, no puede constituirse en documento. SUnaturaleza hbrida de
continente y contenido, pero con incidencia en la comunicacin, lo hacen una
herramienta y no un archivo fidedigno. Por tanto, es nuestra opinin que un
correo electrnico no se configura como informacin idnea que pueda generar
efectos especficos en la administracin pblica, al menos en el Estado de las
cosas actuales.
29
MINISTERiO DE ECONOMfA yfINANZAS
OfIC!NAGENERAlDEASESOR1AJ URm:rcA
4.8.12
4.8.13
4.8.14
4.8.15
4.8.16
4.8.17
4.8.18
"AO DE LA PROMOCiN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO ClIMTICO"
y es que las comunicaciones, incluso a travs de cuentas de correo
electrnico, se encuentran protegidas por otro derecho constitucional el secreto
de las comunicaciones. Esa es la opcin del constituyente y as ha sido
reconocido enmltiples sentencias del Tribunal Constitucional.
Sealar lo contrario implicara que la Constitucin se contradice al requerir
formalismos especficos para el acceso a las comunicaciones o documentos
privados (correspondencia), incluso a travs de la va judicial; pero por otro
lado, permitira laxamente la entrega de la misma informacin al amparo del
derecho de acceso a lamisma.
Esta aparente incongruencia se resuelve utilizando el principio de coherencia
normativa en virtud al cual debe considerarse al derecho como un sistema
ordenado, como un conjunto interrelacionado que rige en relacin a principios
comunes. En ese sentido, la coherencia normativa requiere que las normas
deban entenderse de forma armonizada de tal manera que si existen dos
posibles interpretaciones sobre dos normas (una antagnica y otra que las
concilia), deber preferirse siempre aquella que entiende al ordenamiento
jurdico como uniforme yracional.
En ese sentido, si en este caso existen dos opciones que son interpretar que
por un lado los correos estn protegidos como medio de comunicacin (yen
ese sentido se accede a ellos por va judicial), pero por otro no est protegido
en virtud al derecho de acceso a la informacin, entonces deberemos entender
que la intencin del constituyente ha sido darle las mayores garantas a las
comunicaciones (correo electrnico) yel mayor acceso razonable al ciudadano
respecto a informacin eficiente o idnea, lo cual no puede incluir al correo
electrnico.
En esa lnea, habiendo establecido que los correos electrnicos son
herramientas de comunicacin; y, considerando que a la fecha no existe en
este Ministerio decisin de gestin alguna que se inicie o materialice mediante
correo electrnico y que sean de competencia del Ministro de Economa y
Finanzas; se debe concluir que los correos del Ministro de Economa y
Finanzas no tienen la naturaleza de informacin pblica sino son
comunicaciones amparadas constitucionalmente por el derecho de reserva.
{. 0,t'~~~~~~::':~y: ""
Es sustancial para esta Oficina General deAsesora J urdica hacer notar que ~J >/' ,
derecho de acceso a la informacin tiene como objeto el acceso a; I~
informacin pblica idnea, lo cual supone que tal informacin ha si9q\ / ..
requerida en casos especficos de toma de decisiones y, por tanto, ya existe\O:~e.>~~
se encuentra en poder del requerido, siendo obligacin de este proveerla de~~:;;~~~~~':;;~.
manera oportuna, incondicional ycompleta.
De otro lado, es importante hacer notar que el Tribunal Constitucional ha
resuelto que "... no es objeto de este derecho que el requerido evacue o
elabore un informe o emita algn tipo declaracin. Por tanto, las pretensiones
30
j 2 .
MINISTERiO DE ECONMfA yfINANZAS
OFICINA GEN.ERAL DE ASESORIA J UmotCA
4.8.19
4.8.20
4.8.21
4.8.22
4.8.23
4.9
4.9.1
que importan la elaboracin de algn tipo de informe o pronunciamiento
resultan improcedentes, debido a que en este tipo pretensiones el hecho
descrito como presuntamente lesivo y el petitorio de la demanda no tienen
relacin directa con el contenido constitucionalmente protegido del derecho de
acceso a la informacin" (Expediente 04739-2011-HD, Fundamento J urdico 5).
En tal sentido, adicionalmente al argumento de que los correos electrnicos
entre una autoridad del MEF y privados no tendran la naturaleza de
informacin pblica, tampoco procedera la entrega de dichos correos, ya que
esa seleccin de remitentes (representantes de compaas o gremios
empresariales) implicara un anlisis, evaluacin, caso por caso, que
contraviene el espritu original de la norma.
Es decir, ya no slo los correos no se encuentran dentro del mbito de la
norma constitucional materia de anlisis, sino que la frmula del pedido hace
que la misma sea tambin inviable ya que exige a la administracin que se
realice un anlisis especfico de calidad.
yes que solicitar de manera genrica yabierta correos entendiendo que la sola
calidad del "remisor" los hace pblicos es un error. Esto, porque, como ya ha
sido determinado por el Tribunal Constitucional, resulta insuficiente, porque la
calidad de pblico o privado slo lo atribuye el contenido.
En ese sentido, en este caso, esta Oficina General considera que no slo los
correos no estn dentro del alcance del inciso 5 del artculo 2 de la
Constitucin, sino que el pedido formulado adolece de deficiencias
insubsanables por otorgarle calidad "pblica" a determinadas comunicaciones
slo por su origen yno por su contenido. Situacin insostenible conforme a los
pronunciamientos del Tribunal Constitucional.
Por tanto, en virtud a los argumentos expuestos en el presente Informe, es
opinin de est~ ~ficina Ge~~ral que la solicit~d for~ulada para la entrega deA~~'~;~~ ~~
correos ele~tro~lcos del Ministro de Economla. y Flna~~as ~o .se encuent.~~f>--- ;~~~\:
dent:o del mbito del derecho al acceso a la informacin publica y, en e ~ r . : 1 r , 'l " \ ~ \
sentido, debe denegarse. ~'~\ )~
~?\ '"', !Ji/j
~~~~;~~;i'
DE LA OPINION TCNICO JURDICA EMITIDA POR EL MINISTERIO DE";~'~"":.c~~
JUSTICIA y DERECHOS HUMANOS.
Mediante comunicacin electrnica recibida con fecha 28 de agosto de 2014, el
Ministerio de J usticia y Derechos Humanos remite el Informe J urdico W 7-
2014-J US/DGDOJ , de fecha 20 de agosto de ao en curso, suscrito por el
Director General de Derechos Humanos 12 yel Director General de Desarrollo y
12 ROF MINJ USDH aprobado por Decreto Supremo N 011-2012-J US
Ar tcul o 114.- Dir eccin Gener al de Der echos Humanos
()
31
MIN1STERfO DE ECO NOl'lJ ttA yFINANZAS
OFIC1NA GEN.ERAl DE ASESORIA J URtDICA
Ordenamiento J urdco" del citado Ministerio, a efectos de emitir opinin acerca
de la existencia o no de un deber jurdico para considerar a los correos
electrnicos de un Ministro de Estado como informacin pblica.
4.9.2 Cabe precisar que, de la revisin del Informe antes citado puede apreciarse
que el desarrollo del mismo, se encuentra sujeto a las consideraciones
previstas en el presente Informe respecto a la naturaleza del derecho de
acceso a la informacin por una parte y, de otro lado al secreto de las
comunicaciones.
4.9.3 Al respecto, del Informe antes citado yde los aspectos sealados en el anlisis
del presente Informe, es preciso considerar lo siguiente:
DEL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO AL ACCESO A LA
INFORMACiN PBLICA Y LAS CARACTERSTICAS DE LA
INFORMACIN PARA QUE SEA CONSTITUCIONALMENTE
RELEVANTE:
Mediante el Informe N 7-2014-J US/DGDOJ , el Ministerio de J usticia y
Derechos Humanos, seala:
"11I.CONCLUSIONES
1. De acuerdo con el artculo 1Z", inciso 1, del TUO de
la Ley de Transparencia yAcceso a la Informacin Pblica,
existen consejos. recomendaciones u opiniones
producidas como parte del proceso deliberativo y
consultivo previo a la toma de una decisin de gobierno
que constituyen informacin pblica. y otras que no.
2. Soninformacin de acceso pblico los consejos.
recomendaciones u opiniones que adoptan la forma de un
documento administrativo institucionalizado, aunque tal
documento no contenga la decisin final misma. Se trata del'
La Direccin General de Derechos Humanos es el rgano de lnea encargado de disear,
formular, evaluar, supervisar difundir yejecutar las polticas, planes yprogramas, as como de
la adecuacin legislativa para la proteccin y promocin de los derechos humanos, con,/::;!~"':~"',:
autoridad tcnico-normativa a nivel nacional. Depende jerrquica mente del Despachd;t:s;!;':':::~l~,;
Viceministerial de Derechos Humanos yAcceso ala Justicia. .'+'/~!., ~~f ff-\C,~'"
.8( t(.~~~p~~~\ ~::
13 ROF MINJ USDH aprobado por Decreto Supremo N 011-2012-J US \,:"~.\ \~!;%~if) ,'e
Artculo 63._ Direccin General de Desarrollo y Ordenamiento Jurdico \~:-);';:--. < ,r'
La Direccin General de Desarrollo yOrdenamiento Jurdico es el rgano de lnea encargado de brinda'~~'-~~.0.;;j;
asesora jurdica a las entidades del Sector Pblico, elaborar y emitir opinin sobre proyectos normativos, "~< .-~-
establecer el criterio dirimente para resolver las opiniones jurdicas discordantes formuladas por las
oficinas de asesora jurdica de las entidades del Poder Ejecutivo, coordinar la funcin de asesora jurdica
de las entidades pblicas, y sistematizar y difundir la legislacin nacional y lajurisprudencia vinculante con
la finalidad de mantener la coherencia y el perfeccionamiento del ordenamiento jurdico. Depende
jerrquicamente del Despacho Viceministerial de Justicia.
32
()
MINISTERIO DE ECONDMIA YFif~ANZAS
.oFICINA GENERAL DEASES.oRlA J URlmCA
escenario de un proceso deliberativo en sentido institucionet, o
proceso comunicativo oficializado." (Subrayado y negrita
agregado)
RESPECTO DE SI LOS CORREOS ELECTRNICOS CONSTITUYEN

PRIMA FACIE INFORMACIN PBLICA:
Sobre el presente punto, el Informe W 7-2014-J US/DGDOJ del Ministerio
de J usticia y Derechos Humanos, concluye lo que a continuacin se
seala:
"1/1.CONCLUSIONES
(...)
3. Por el contrario, no son informacin de acceso al
pblico los consejos, recomendaciones u opiniones que,
en razn de su contexto, forman parte de un proceso
comunicativo de los funcionarios pblicos carente an de
pretensiones institucionales concluyentes o proceso
comunicativo no oficializado. Se trata de un proceso
deliberativo en sentido dbil que puede desarrollarse a travs
de medios informales como la lnea telefnica, una
comunicacin epistolar, un correo electrnico. o simplemente
comunicaciones interpersonales directas." (Subrayado y negrita
agregado)
RESPECTO DE LA EXCEPCIN QUE CONFIRMA LA REGLA
REFERIDA A QUE NO ES POSIBLE LA ENTREGA DEL CORREO
ELECTRNICO, SALVO QUE CONSTE EN EL EXPEDIENTE:
Al respecto, el Informe W 7-2014-J US/DGDOJ , del Ministerio de J usticia y

Derechos Humanos, concluye lo que a continuacin se seala:
"1/1.CONCLUSIONES
(...)
4. Excluir este proceso deliberativo del acceso
pblico est relacionada con el objetivo de preservar la
.calidad de las decisiones gubernamentales permitiendo
que los funcionarios puedan hacer un libre intercambio de
ideas y comentarios, y plasmarlos en documentos
preliminares y que puedan explorar en debates internos las
distintas alternativas sin miedo al escrutinio pblico. Ello
guarda armona con la "Ley Modelo Interamericana sobre
Acceso ala Informacin", (. ..) la cual reconoce la posibilidad de
restringir el acceso a la informacin cuando su divulgacin al
pblico pueda afectar "la disposicin futura de un
asesoramiento libre y franco dentro y entre las autoridades del
Estado.
5. Prueba de que las comunicaciones realizadas por
correo electrnico no constituyen documentos
33
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MIN1STERIO BE ECO NUMtA yFINANZAS
O Fl'CtNA GENERAL DE ASESO RlA J UmorcA
institucionalizados, es que normativamente los mensajes
tiene un tiempo mximo de vigencia, luego del cual son
eliminados automticamente del servidor por el
administrador del servicio de la red de la institucin."
(Subrayado ynegrita agregado)
DEL DERECHO FUNDAMENTAL DEL SECRETO A DE LAS
COMUNICACIONES:
Sobre este punto, considerando que el contenido del correo electrnico no
seencuentre constituido en un documento institucionalizado, el Informe W
7-2014-J US/DGDOJ , del Ministerio de J usticia y Derechos Humanos,
concluye lo siguiente:
"11I.CONCLUSIONES
(...)
8. Asimismo, por tratarse el correo electrnico de un
medio de comunicacin que genera una razonable
expectativa de confidencialidad, los correos electrnicos
solicitados se encuentran protegidos por el derecho
fundamental al secreto de las comunicaciones, reconocido
en el articulo 2, inciso 10, de la Constitucin." (Subrayado y
negrita agregado)
SOBRE EL SECRETO DE SUS COMUNICACIONES Y DERECHO AL
ACCESO A LA INFORMACiN DE LOS CORREOS DE LOS
MINISTROS:
De acuerdo a las consideraciones precedentes sobre el contenido de los
correos electrnicos que no formen parte del proceso deliberativo
institucionalizado, se puede establecer en ese sentido que aquellos
correos recibidos por el Ministro de Economa yFinanzas que no formen
parte de un documento administrativo oficializado seencuentran fuera del
alcance de la Leyde Transparencia yAcceso a la Informacin Pblica y
como se seala previamente, protegidos en el marco del derecho del
secreto de las comunicaciones. Al respecto el Informe N 7-2014-
J US/DGDOJ , del Ministerio deJ usticia yDerechos Humanos, seala:
"/11.CONCLUSIONES
(...)
7. Los correos electrnicos solicitados contienen
informacin producida en el marco del proceso
deliberativo no institucionalizado en la eventual toma de
decisiones pblicas, por lo cual se encuentran
exceptuados del ejercicio del derecho de acceso a la
informacin pblica, en virtud del artculo t ?", inciso 1, del
TUO de la Ley de Transparenciay Acceso a la Informacin
Pblica." (Subrayado ynegrita agregado)
34
(/
MINISTERtO DE ECONOfJ d!A. yFINANZAS
OFICINA GENERAL DE ASESD RiA .mRlDlCA
4.9.4 Como se puede apreciar, el Ministerio de J usticia y Derechos Humanos ha
emitido opinin en el mismo sentido que lo opinado por esta Oficina General,
concluyendo que los correos electrnicos estn exceptuados del derecho de
acceso a la informacin pblica, siendo que se encuentra protegidos por el
derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, conforme a lo
establecido en el inciso 1O) del artculo 2 de la Constitucin Poltica; por lo que
cualquier solicitud de acceso a correos electrnicos deber declararse
improcedente.
V. CONCLUSIONES:
Atendiendo los argumentos expuestos en el presente Informe, respecto a la
consulta formulada por la OGSU, sobre si la solicitud formulada por el seor
J ulio Arbizu Gonzlez se enmarca en lodispuesto en la LeyW 27806 - Leyde
Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, esta Oficina General
concluye:
5.1 El inciso 5) del artculo 2de laConstitucin reconoce el derecho al acceso de la
informacin en poder del Estado, estando su contenido esencial orientado a
que el ciudadano conozca: i) la informacin en la que conste las razones que
llevaron al gobernante adoptar determinada decisin (acto administrativo, acto
de administracin o acto legislativo/normativo/regulatorio), ii) la informacin que
ha sido solventada con recursos pblicos, iii) informacin contenida en
documentos oficiales, informacin referida al uso de los recursos pblicos. Ello,
con la finalidad de ejercer una adecuada fiscalizacin de la gestin pblica y
exigir una rendicin de cuentas informada.
5.2 El correo electrnico es una herramienta de comunicacin que, en el caso de
las altas autoridades, sirve bsicamente como un mecanismo de comunicacin
y deliberacin, as como, constituye una manifestacin del libre pensamiento y
determinacin, el cual noes sujeto de apropiacin.
5.3 El correo electrnico NO constituye informacin pblica y se encuentra
protegido por el derecho al secreto de las comunicaciones y no dentro del
concepto de documento materia del derecho de acceso a la informacin. Por
tanto, los correos electrnicos no se encuentran dentro del mbito del derecho
de acceso a la Informacin.
5.4 Las comunicaciones, incluso a travs de cuentas de correo electrnico, se
encuentran protegidas por otro derecho constitucional, el secreto de las
comunicaciones, salvo que haya servido para sustentar una decisin
administrativa, encuyo caso forma parte del expediente nico e intangible.
5.5 Los correos electrnicos remitidos al MEF por privados NO forman parte de la
toma de decisiones para ningn acto de naturaleza administrativa, en
(
35
MtliltSTERlO DE ECONOMIA yfINANZAS
OFICINA GENERAL DE ASESORtA J URUfICA
consecuencia dichos correos electrnico estn fuera del mbito del principio de
publicidad contenido en la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin
Pblica, es decir, es informacin que notiene lanaturaleza de pblica.
5.6 Considerando los argumentos expuestos en el presente Informe, no
corresponde la entrega de correos solicitados al amparo del Texto nico
Ordenado (TUO) de la Ley W 27806 - Ley de Transparencia y Acceso a la
Informacin Pblica por no cumplirse con el presupuesto de ser informacin
pblica.
el Aguila Chelmatkina
Aboga o - Consultor
Oficina General de Asesora J urdica
El presente Informe cuenta con la conformidad del suscrito .
1
ED G AR O " ED U AR D o o ' R T iz G lv EZ
D ir ec to r G ener al
O f ic ina G ener al d e Asesora J ur d ic a
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Respuesta Del MEF Al Pedido Del Centro de Información Abierta LIBER para Acceder A Los Correos Cursados Entre El Ministro Castilla y Empresarios Sobre Temas de Interés Público

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RESPECTO DE SI LOS CORREOS ELECTRNICOS CONSTITUYEN

Al respecto, el Informe W 7-2014-J US/DGDOJ , del Ministerio de J usticia y

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