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Eduardo Pedral Sampaio Fiuza

Bernardo Abreu de Medeiros
Braslia, novembro de 2013
A reforma da Lei 8.666/93 e do arcabouo legal
de compras pblicas no Brasil: contribuies do
Ipea Consulta Pblica do Senado
N 8
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Nota Tcnica



A reforma da Lei 8.666/93 e do
arcabouo legal de compras
pblicas no Brasil: contribuies do
Ipea Consulta Pblica do Senado
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Eduardo Pedral Sampaio Fiuza
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Bernardo Abreu de Medeiros
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Esta Nota contm material indito, mas inclui tambm, de forma resumida, de material j publicado ou em fase
de reviso, em Fiuza (2009, 2012, 2013), e o estende, revisa, atualiza e complementa, sempre com vistas a
contribuir para a Consulta Pblica do Senado a respeito da reviso da Lei 8.666/93.
2
Tcnico de Planejamento e Pesquisa da Diretoria de Estudos e Polticas do Estado, das Instituies e da
Democracia DIEST.
3
Tcnico de Planejamento e Pesquisa. Assessor da Presidncia do IPEA.

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1. Introduo

A Lei 8.666/93, que rege as compras pblicas, estabelecendo princpios gerais e definies, veio
como uma resposta aos sucessivos escndalos do governo Collor e dos anes do Oramento, e
instituiu controles mais rgidos sobre as licitaes. Ao longo dos 20 anos de sua existncia, ela foi
alterada por 61 Medidas Provisrias e 19 leis, um total de 80 normas, ou 4 por ano
4
.
Alm das modificaes levadas a cabo, outros nove projetos de parlamentares tramitaram no
Congresso desde 2003, mas foram prejudicados pelo PL n 7.709/2007, originado no Poder Executivo.
Aps ter seu substitutivo aprovado na Comisso de Assuntos Econmicos (CAE) em 23/10/2007,
ficou, no entanto, paradona Subsecretaria de Coordenao Legislativa do Senado, aguardando a
incluso na Ordem do Dia. Somente em 03 de junho de 2013, pelo Ato do Presidente do Senado
Federal n
o
19/2013, foi criada uma Comisso Especial para atualizar e modernizar a Lei n 8.666
(CTLICON). Ela foi instalada em 13/06/2013 e composta pelos Senadores Vital do Rgo, Ktia
Abreu, Wilder Morais, Waldemir Moka, Francisco Dornelles, Eduardo Suplicy, Aloysio Nunes Ferreira
e Armando Monteiro, funcionando sob a presidncia do primeiro, relatoria da segunda e relatoria
revisora do terceiro. Na mesma data foi aprovado o Plano de Trabalho, e em 25/06/2013 foi realizada
a primeira audincia pblica da Comisso, na qual foram feitas exposies orais e submisses por
escrito por representantes da iniciativa privada.
Neste nterim, no entanto, o Poder Executivo interveio na legislao com uma Lei de Licitaes
paralela, a Lei 12.462/2011, que criou o Regime Diferenciado de Contrataes (RDC), adstrito a uma
parcela das compras de bens, servios e obras, referentes Copa do Mundo, Olimpadas e Programa
de Acelerao do Crescimento (PAC).
Em que pese ter sido aprovada sem muita discusso, no entanto, a nossa avaliao que a Lei
12.462 deveria ser o ponto de partida para a reforma da Lei de Licitaes. Na anlise que se segue
procuramos demonstrar os seguintes pontos:
1) na Lei 12.462 que devem ser buscados os principais pontos da reforma da Lei 8.666, e no
no PLC 32/2007 nem no seu substitutivo atual.
2) Para uma reforma cabal do arcabouo de compras pblicas brasileiro, necessrio reformar
mais do que a Lei 8.666. Na presente nota ns propomos a remisso na nova Lei criao de
mais 3 (trs) peas legislativas complementares, que so extremamente necessrias para dar-lhe
plena eficcia:
a. Uma lei regulamentando uma agncia normativa de compras;
b. Uma lei regulamentando uma agncia executiva federal de compras centralizadas,
encarregada de agregar demandas de bens e servios de uso corrente dos diversos
rgos das Administraes Federais Direta e Indireta, e disponibilizar a estas e a
outros rgos interessados das demais Esferas de Governo os Convnios-Marcos de

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Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, em apresentao oral CTLICON no dia 08/07/2013 (slides em
http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=131902&tp=1 e ata da audincia pblica em
http://www19.senado.leg.br/sdleg-getter/public/getDocument?docverid=8f74dbf9-ceae-474e-b129-
5f35b20c8c61)
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Fornecimento ao Setor Pblico (CMSP), que substituiro o Sistema de Registro de
Preos.
c. Uma lei criando e regulamentando as carreiras de (i) Especialista em Compras
Pblicas, (ii) Tcnico em Compras Pblicas e (iii) Especialista em Regulao de
Compras Pblicas, e eventualmente uma carreira de nvel mdio para a regulao de
compras pblicas.
Esta Nota Tcnica resume as contribuies detalhadas que o Ipea submeteu CTLICON para a
reviso da Lei 8.666, e que esto agora em fase de validao interna no Ipea para publicao como
Texto para Discusso (Fiuza e Medeiros, 2013). A prxima seo enuncia em detalhes os princpios
que, a nosso ver, devem nortear a nova Lei de Licitaes. A terceira seo resume as principais
alteraes que propusemos ao Senado, e que constaro do Apndice ao referido Texto para Discusso.
A quarta seo indica com um pouco mais de detalhe o contedo a ser includo nos dispositivos legais
complementares mencionados no item 2a)-c)e faz comentrios sobre deficincias atuais dos sistemas
de informaes disponveis.A quinta seo resume as principais contribuies da Nota.
2. Princpios que devem nortear o novo Arcabouo Institucional
Brasileiro de Compras Pblicas

A Constituio Federal estabelece os princpiosda legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia (art. 37, redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998). A Lei
8.666 enuncia que busca: (...) garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia, a
seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento
nacional sustentvel e que a licitao deve ser processada e julgada em estrita conformidade
com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do
julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos (art. 3, redao dada pela Lei 12.349/2010).
J se lermos a Lei 12.462/2011, encontramos logo no seu art. 1 os seguintes objetivos do RDC:

I. ampliar a eficincia nas contrataes pblicas e a competitividade
entre os licitantes;
II. promover a troca de experincias e tecnologias em busca da melhor
relao entre custos e benefcios para o setor pblico;
III. incentivar a inovao tecnolgica; e
IV. assegurar tratamento isonmico entre os licitantes e a seleo da
proposta mais vantajosa para a administrao pblica.
Essa recente diferena de mentalidade, por si s, j revolucionria. A busca por uma maior
eficincia, inovao, competio e melhor relao custo-benefcio para o setor pblico brasileiro foi
completamente negligenciada pela legislao anterior, presa to somente ao formalismo e ao
cumprimento de ritos que, no mais das vezes, no guardam qualquer correlao com a eficincia do
processo produtivo de um rgo pblico, muito menos com o bem-estar do cidado e so
unanimemente criticados por gestores de compras.
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O legislador precisa ser to ou mais ambicioso na presente reforma; preciso pensar fora da
caixa. A nfase da legislao de compras sempre se ateve aos procedimentos de formulao de
editais, contratao e ao objeto contratado. Os focos deveriam ser outros: quais so os resultados
esperados com a contratao? Quais so os objetivos do comprador? Quais so as condies de
mercado para se comprar o que se pretende?
Por isso, defendemos que eficincia, inovao, competio e melhor relao custo-benefcio
para o setor pblico brasileiro devem fazer parte da lista de princpios da nova Lei de
Licitaes.
A reforma que ora propomos tem os seguintes objetivos:
1) Privilegiar o foco no resultado da licitao, e no no processo;
2) Incrementar o poder de compra do Estado a favor do cidado, ampliando o leque de critrios
que o administrador pode levar em conta na seleo do fornecedor para cumprir com
objetivos sociais amplos e permitindo-lhe combinar os critrios da maneira mais eficiente
possvel. Esses critrios podem incluir, mas no necessariamente se limitam a:
a. Menor custo total de propriedade para o Estado
b. Desenvolvimento produtivo local, regional ou nacional;
c. Sustentabilidade ambiental;
d. Promoo de valores culturais e ticos e resguardo do comrcio justo;
e. Concorrncia leal e sem barreiras artificiais entrada;
f. Preveno de abuso de posio dominante por fornecedores;
g. Tempestividade e confiabilidade da execuo do servio ou entrega do bem;
h. Ressocializao de detentos;
i. Segurana nacional;
j. Favorecimento a instituies de promoo humana e de deficientes fsicos.
3) Gerar os incentivos de carreira corretos para os administradores de compras pblicas;
4) Reduzir ou eliminar as possibilidades de manipulao de resultados e de prticas corruptas;
5) Reduzir o quanto possvel os custos de transao das compras pblicas, aumentando a
eficincia tcnica do processo de compras com a adoo e a difuso das melhores prticas de
compras.
6) Aumentar a transparncia e a previsibilidade do processo de compras para toda a sociedade.

A reforma deve ter os seguintes pilares:
I. Consolidao das leis 8.666/1993, 10.520/2002 (Prego Eletrnico) e 12.462/2011
(RDC), de elementos da Lei Complementar 123, da portaria 306 do MPOG, de
13/12/2001 e de parte dos Decretos 3.931/2001 e 4.342/2002 (Registro de Preos)
numa s pea legislativa;
II. Criao de agncias normativa e executiva de compras pblicas, com carreiras
prprias de perfis adequados s atividades de regular, normatizar e executar compras
pblicas, e dotadas dos devidos incentivos para desempenhar suas funes;
III. Transio paulatina da regulamentao dos formatos dos leiles de compras e outras
normas, hoje presente em decretos presidenciais (ex: decretos 3.555/2000 e
5.450/2005, que regem o prego eletrnico) e Instrues Normativas do Ministrio
do Planejamento, para novas Instrues Normativas e Resolues da Agncia
Normativa de Compras Pblicas.
As sees 2.1 a 2.3 cobrem matria relativa ao pilar I. A seo 2.4 cobre tambm matria do pilar I
e introduz a matria dos pilares II e III. A seo 2.5 tambm cobre matrias dos pilares II e III.
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2.1 Da necessidade de licitao, da eficincia processual e das
situaes de contratao direta

A mensagem principal desta subseo a seguinte:








A Lei atual enumera quinze situaes que permitem dispensa. Embora atualmente haja uma
distino jurdica bastante clara entre a inexigibilidade e a dispensa nesta a ausncia de licitao seria
por deciso do administrador, enquanto naquela a licitao seria incua por inexistncia de
concorrncia do ponto de vista das Cincias Econmicas, todas estas situaes podem ser
caracterizadas por um trao comum: no vale a pena economicamente abrir um processo de licitao,
seja porque no aparecero concorrentes (caso de inexigibilidade), seja porque, mesmo aparecendo, o
eventual ganho no justificar os custos de transao envolvidos com a mais simples licitao possvel
ou no atender a algum critrio objetivo ou subjetivo de qualidade (casos de dispensa), e portanto
ambas levam contratao direta.
Mas infelizmente nem sempre isso que motiva as dispensas atualmente. Muitas vezes o
direcionamento da compra ocorre simplesmente porque as modalidades de licitao que a Lei elenca
no admitem nenhum critrio de qualidade. Em outras a dispensa feita porque a escala da compra
baixa, e os custos de transao para aquela compra isolada tornam economicamente contraproducentea
realizao de licitao. Esses dois obstculos podem ser removidos ou mitigados respectivamente pela
agregao de compras (com formao de cadastro de reserva de fornecedores) e pela adoo de
critrios adicionais de adjudicao alm do preo. A agregao importante especialmente quando
realmente a concorrncia no vivel, pois a que se torna mais importante a consolidao das
negociaes nas mos de um nico rgo para que ele exera o poder de compra do Estado.
Existe um excesso de situaes na Lei atual que permitem ao gestor efetuar uma
contratao direta por dispensa e inexigibilidade.
Esse excesso tambm se traduz numa percentagem absurda de compras por este
mecanismo (34,36%, contra 14% na Unio Europeia).
Infelizmente falta a todas as contribuies dessa Consulta Pblica um questionamento
sobre os limites da contratao direta; ao contrrio, lamentavelmente vrias
contribuies propem novas hipteses de dispensa.
Defendemos que, mais importante que manter a distino entre dispensa e
inexigibilidade, porque so situaes distintas, no se deve prescrever um tratamento
relacionado ao tipo de fator motivador da contratao direta, mas sim pensar como
atacar e resolver o problema em questo.
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2.1.1 Da eficincia processual da compra pblica
2.1.1.1 A normatizao da atividade de compra pblica:
regras formais, imprevisibilidade e falta de
padronizao de documentos e procedimentos

Alm da baixa qualificao, que ser abordada na seo 2.4.1, uma imensa dificuldade para se
extrair um bom desempenho dos funcionrios do setor de compras a falta de uma normatizao
nica para a atividade. Na ausncia de um rgo central designado para a funo de normatizao, o
vcuo ocupado pelos rgos de auditoria interna (no caso da Unio, a CGU) e externa (Tribunais de
Contas), os quais, infelizmente, acabam provendo orientaes conflitantes. Alm disso, em que pese o
progresso na capacitao de tais rgos (especialmente TCU e CGU), ainda se percebe uma grande
nfase a questes formais dos processos. Ora, o excesso de apego a regras formais pode obscurecer o
entendimento do fim precpuo da licitao, que comprar da maneira mais vantajosa e isonmica
possvel para a administrao pblica, sujeito a critrios de transparncia.
Segundo o relatrio do MPOG (2007b): i) para os fornecedores, os procedimentos so
demasiadamente formais e burocrticos; ii) os processos so tratados caso a caso, sem aproveitamento
do conhecimento produzido pela administrao; e iii) a preocupao com o atendimento das regras
formais supera o de comprar bem.Tambm o Banco Mundial (2004) verificou que faltam ou so
inadequados os procedimentos bsicos para um bom planejamento de compras, incluindo controle de
estoques, gerncia de projetos, cronograma fsico-financeiro e levantamento de preos no mercado.
Uma viso global do processo de aquisies s possvel se o Estado tiver um rgo com a
atribuio de normatizar. Embora a SLTI do MPOG tenha tido e ainda conserve um papel de
liderana na formulao e implementao de regulamentos e diretrizes para administrao de material,
obras e servios, licitaes e contratos do governo federal, administrao direta e indireta, ela no
exerce um papel normatizador pleno, at porque a legislao atual j extremamente detalhada e j
enumera uma srie de elementos que devem ser definidos em edital, no em instrues normativas.
Uma experincia de harmonizao de normatizaes que vale a pena estudar a da Comunidade
Europeia. H dois nveis de tamanho de contratos pblicos no arcabouo europeu, de acordo com o
valor potencial do contrato. Compras abaixo dos limiares estabelecidos pelo Regulamento da Comisso
no 2.083/2005 so regulamentadas pelos prprios pases-membros. Compras acima desses limiares
seguem diretrizes para compras pblicas estabelecidas no mbito da EU. Levantamento de Fiuza
(2013) aponta que 22 dentre 31 pases europeus tm agncias normatizadoras de compras pblicas, e
17 tm centrais de compras. Outros nove pases da OCDE fora da Europa tm agncias
normatizadoras e seis deles tm centrais de compras.
2.1.1.2 Regras que entravam o processo licitatrio

A primeira coisa que se nota nos processos licitatrios a sua durao totalmuito longa (Fiuza,
2013). A Lei 8.666/1993 prev prazos mnimos e mximos entre diversos eventos externos, mas no
prev prazos internos para tramitao de pedidos de compras, e no existe um sistema gerencial no
Executivo Federal que fornea os tempos dispendidos em cada fase dos processos de compras.
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Alm disso, no se visualiza no sistema quanto tempo e recursos humanos e materiais foram
dispendidos na elaborao do projeto bsico e no projeto executivo de obras. Infelizmente, muitas
vezes esses projetos so mal feitos ou nem feitos. As explicaes mais plausveis para isso so o mau
planejamento e a necessidade de garantir recursos para a obra antes que o recurso seja contingenciado
ou devolvido. Mau planejamento uma questo cultural e administrativa. No uma reforma da lei
que ir resolver. J o comportamento estratgico de garantir recursos advm do modelo de oramento
que o setor pblico adota, em que as contrataes podem excessivamente ser revistas e renegociadas.
Erros ou insuficincia de projetos significam que as obras sero revistas mais do que o desejvel, e
hexcesso de aditamentos, que atrasam e/ou encarecem obras. O problema apenas parcialmente
resolvido com a contratao integrada do RDC.
Mas o que foi detectado como maior fonte de atrasos durante o processo licitatrio o excesso
de possibilidades de recursos administrativos e judiciais. O efeito suspensivo dos recursos acaba
tumultuando o andamento regular do processo. Vale notar que grande parte dos recursos refere-se
habilitao de licitantes, e outra se deve rejeio de lances por questes formais e insignificantes
sobre a documentao de habilitao, com pouca relao com o objeto da licitao ou com a
capacidade efetiva do licitante cumprir o fornecimento do bem ou servio. Esses recursos podem estar
sendo usados estrategicamente pelos perdedores das licitaes, de modo a arrancar alguma
compensao dos vencedores, ou para atingir resultados colusivos.
Esse problema de excesso de recursos pode ser mitigado atravs de seis medidas, que no so
todas mutuamente exclusivas:
(i) A primeira a prevista no PLC 32/2007, o qual remove o efeito suspensivo dos recursos.
Por esta soluo, as licitaes podero ir at o final antes que os recursos sejam julgados,
mesmo se no for alterada a ordem entre as fases da habilitao e do certame.
(ii) A segunda medida, mais radical, foi adotada no Regime Diferenciado de Contrataes
Pblicas (RDC) (Lei 12.462/2011, artigo 12): inverter as fases, de modo que o padro
passa a ser que a habilitao ocorra depois do certame, mas permitindo que, em alguns
casos, e justificadamente, o gestor da compra restaure a ordem prevista na Lei no 8.666.
Parece-nos mais adequada que a medida anterior, em vista da evidncia emprica nos
estados brasileiros apontar para o sucesso da inverso de fases.
(iii) A terceira, tambm adotada no RDC, consiste em tornar a fase recursal nica (artigo27),
na qual so analisados os recursos referentes ao julgamento das propostas ou lances e
habilitao do vencedor. uma inovao bem-vinda que deve ser incorporada nova
legislao.
(iv) A quarta medida, tambm instituda para compras pelo RDC (artigo28), permite ao
homologador devolver o processo se encontrar vcio sanvel a chamada fase de
saneamento do processo.
(v) A quinta medida seria mais profunda: envolveria a adoo de um sistema de pontuao
para a qualificao tcnica, mesmo que se continuasse usando como critrio de
adjudicao o menor preo.
(vi) Por fim, vale notar que, embora o governo tente amigavelmente resolver as disputas com
seus fornecedores, a judicializao do conflito inegvel. A sexta medida seria a criao
de uma cmara de arbitragem para resolver essas disputas.
A inverso de fases (deixar a fase de habilitao para o final)tambm favorece a reduo
do custo de entrada de novos concorrentes, e, portanto o aumento da concorrncia nas
licitaes que hoje no esto sendo feitas nem por prego nem por RDC. Ela deveria,
portanto,valer para qualquer tipo de procedimento de licitao na nova lei (aberto, restrito ou
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negociado), seja qual for o formato do leilo, o critrio de adjudicao, o regime de
contratao ou a forma de compra (com ou sem Contrato-Marco).
2.2 Das modalidades de licitao e dos critrios de adjudicao











Do ponto de vista da Teoria Econmica, uma licitao para compra nada mais que um leilo
reverso. Os leiles podem ser classificados de acordo com a ordem dos lances, o nmero de objetos, a
ordem de licitao deles, as dimenses dos lances e os lances que so pagos, os resultados deles so
fortemente afetados por algumas definies cruciais, tais como a frmula de pontuao dos lances,
oscore da regra de aceitabilidade dos lances, da diviso de lotes, dos limites subcontratao, as regras
de transparncia, de sada e de habilitao.
Mas, ao nosso ver, nenhuma dessas regras acima deveriam estar definidas na Lei de Licitaes.
Algumas devem constar nas diretrizes traadas por um rgo normatizador, que possa rev-las
rapidamente na medida em que a avaliao do desempenho dessas regras apontar para problemas de
ineficincia (no sentido mais amplo possvel); outras ainda podem ser decididas caso a caso em cada
edital, mas tambm atendendo a diretrizes do rgo normatizador. Por exemplo, o edital no pode
inventar uma regra de submisso de lances nova; ela deve constar de um cardpio de regras oferecido
pelo rgo normatizador. Este cardpio, por sua vez, pode ser subdividido em subconjuntos, por
exemplo: tipos de leiles adequados para obras de engenharia; tipos de leiles adequados para
terceirizao de servios, etc. A criao desse rgo normatizador, que chamamos de agncia
normatizadora, poderia, portanto, servir para estruturar melhor essa hierarquia de decises e
responder de uma maneira mais gil e dinmica evoluo das necessidades das licitaes sem a
necessidade de apelar a mudanas na lei.
Os objetivos do comprador ao formular as regras do leilo podem ser vrios, de acordo com a
situao: favorecer a entrada e a participao de pequenas e novas empresas, obter menor preo, custo
total de propriedade, qualidade e/ou tcnica, atender a padres de sustentabilidade ambiental,
favorecer o uso de software livre, evitar conluio, prevenir corrupo e lances inexequveis, etc. Seria um
despropsito e mesmo impossvel tratar aqui de todas as combinaes de regras de licitao e de
A LEI QUE REGER AS COMPRAS PBLICAS NACIONAIS DEVE ABANDONAR POR
COMPLETO O CONCEITO DE MODALIDADE DE LICITAO. ELE UM CONCEITO OBSOLETO
E ENGESSA O FORMULADOR DE POLTICA, POIS O PROGRESSO TECNOLGICO E
OPERACIONAL NA FORMA DE CONTRATAO ACABA REQUERENDO MUDANAS
LEGISLATIVAS, E ISSO INEFICIENTE PARA O SETOR PBLICO. A LICITAO UM LEILO
REVERSO, E O SEU FORMATO ENVOLVE DIMENSES QUE NO PODEM SER PREVISTAS EM
LEI SEM QUE ESSA LEI SE TORNE OBSOLETA OU ESBARRE EM CASOS OMISSOS EM POUCOS
MESES
A LEI DEVE APENAS PREVER AQUELAS CONDIES EM QUE SE APLICAM LICITAES E
AQUELAS EM QUE NO.
A LEI DEVE PREVER APENAS PRINCPIOS BSICOS PARA A FORMATAO E
IMPLEMENTAO DE LEILES REVERSOS
ESTA LEI OU UMA QUE A COMPLEMENTE PODE PREVER O ESCOPO DE NORMATIZAO
INFRALEGAL
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objetivos perseguidos atravs delas, principalmente porque regras que se mostram superiores sob
certas condies deixam de s-lo em outras.
2.2.1 As principais concluses tericas e prticas sobre licitaes

Na literatura sobre leiles, o comprador deve preferir uma licitao por envelopes fechados a
leiles descendentes quando se acreditar que o componente comum de custos de produo seja
pequeno ou no muito incerto ou quando os licitantes provavelmente tiverem informao
relativamente similar sobre o custo comum, enquanto vale a preferncia reversa, pelo leilo
descendente, quando se acreditar que o componente comum seja sutil e incerto, ou se esperar que os
licitantes possuam diferentes, ainda que correlacionados, pedaos de informao e/ou experincia nos
custos comuns.
O problema da exposio (dar lances em lotes com complementaridade de custos e correr o risco
de s arrematar parte deles) pode ser resolvido no leilo de envelopes fechados como o uso de lances
em pacote (packagebidding). Neste sistema, um licitante pode fazer propostas condicionadas
adjudicao conjunta de um grupo especfico de contratos, como tambm pode faz-la para um nico
contrato.
Apesar de toda a riqueza e variedade de leiles disponveis na literatura econmica e da farta
evidncia emprica e experimental sobre em que condies cada tipo de leilo mais vantajoso,
deparamo-nos com a mais absoluta pobreza de formatos de leiles nas licitaes brasileiras.
As modalidades de licitao propriamente ditas resumem-se a trs leiles de envelopes fechados
(concorrncia, tomada de preo e convite) e dois leiles hbridos (preges presencial e eletrnico). Os
leiles hbridos, ao contrrio do leilo Anglo-Holands que , de longe um formato muito mais bem
estudado na literatura econmica , comeam com os envelopes fechados e terminam com os lances
sequenciais. Apesar da falta de trabalhos tericos, experimentais e empricos sobre esse formato de
leilo, h um forte indcio terico de que essa diferente ordem das fases (simultnea em primeiro e
sequencial depois) danosa concorrncia. Se o principal benefcio do lance descendente prevenir a
maldio do vencedor, e o principal benefcio do envelope fechado dificultar o conluio, o mais lgico
comear pelo sequencial e, no final, efetuar uma fase de envelopes fechados. Exatamente como
funciona o Leilo Anglo-Holands reverso. No toa, o art. 24, inciso II do decreto 7.581/2011, que
regulamenta a Lei 12.462 instituiu a possibilidade de inverter a ordem entre a fase de propostas
(lances simultneos em envelope fechado) e a de lances (lances sequenciais), o que converte o prego
num leilo anglo-holands reverso de livro-texto.
Atualmente, o critrio bsico para escolha entre as modalidades por envelopes fechados e os
preges a possibilidade de especificar completamente os bens e servios.Seu sucesso depende,
portanto, de uma satisfatria especificao dos bens e/ou servios que constam do objeto da licitao;
se ele for falho, a Administrao pode comprar produtos de qualidade inferior (seleo adversa). O
mximo que o decreto 5.450/2005 permite obter so regras de aceitabilidade da oferta, isto ,
parmetros que, se no atendidos, desclassificam o melhor lance. Ora, este tipo de classificao de
lances muito pobre, porque no se permite ao comprador ponderar a importncia de cada critrio no
julgamento das propostas, exigindo que se passe a outra modalidade quando se precisa selecionar um
fornecedor pelo critrio de tcnica e preo.
O caminho natural, ento, seria permitir o uso de prego em licitaes por tcnica e preo, desde
que a proposta tcnica esteja presente nos envelopes fechados e os lances descendentes seguintes se
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resumam ao preo. De certa maneira, assim que funciona o RDC, s que as regras de submisso e de
retirada de lances parecem variar de um edital para outro, o que refora a necessidade de uma agncia
normatizadora. Incorporar tcnica e preo em licitaes eletrnicas ser um grande avano para se
mitigar a seleo adversa, mas no necessariamente com as regras atuais de submisso de lances do
prego. Os leiles por envelopes fechados podem perfeitamente ser migrados para o ambiente
eletrnico. Isso evita o contato entre os licitantes, e com isso dificulta o conluio.
A principal lio desta seo quea superioridade de um formato de leilo sobre outro
depende de uma srie de elementos, direta ou indiretamente ligados aos objetivosdo
comprador, entre os quais:
1) Existncia ou no de valores comuns entre os licitantes: valores comuns, valores afiliados
ou valores independentes;
2) Averso ao risco dos licitantes;
3) Risco de corrupo;
4) Risco de coluso;
5) Diferenas (assimetrias) nas distribuies de valores entre os licitantes;
6) Complementaridade de oferta (ganhos de escopo no fornecimento) dos bens e servios;
7) Barreiras entrada;
8) Restries ao crdito e outras imperfeies nos mercados de crdito e de seguros que
atendem aos licitantes;
9) Importncia de assistncia tcnica ps-venda e de outras condies comerciais que no
preo;
10) Ganhos de aprendizado no fornecimento do bem ou servio;
11) Importncia da qualidade e da tcnica no fornecimento do bem ou servio;
12) Externalidades de rede no fornecimento do bem ou servio.
A Lei deve prever, portanto, apenas o seguinte, no que tange s regras que disciplinam
as at hoje chamadas modalidades:
a) A existncia de trs tipos de procedimentos de compras:
Aberto, livre ou competitivo (qualquer fornecedor pode disputar o contrato), que
chamaremos de Licitao Competitiva
Restrito ou convidado, que chamaremos de Licitao Restrita;
Negociado, que chamaremos de Contratao Direta.
b) A previso de que os critrios de adjudicao, a frmula de pontuao, o formato do leilo
(que compreende todas as dimenses discutidas na subseo 2.2.3 e possivelmente mais
algumas), o regime de execuo e a forma de compra (com ou sem Contrato-Marco, vide
seo 2.4) sero definidos pelos rgos adjudicadores a partir de um cardpio de opes
predefinido por uma agncia normatizadora. Em particular, os critrios de adjudicao podem
ser menor preo ou Proposta Globalmente Mais Vantajosa, e esta, por sua vez, pode ser uma
combinao de diversos atributos de qualidade.
12

c) Regras de transio at que a agncia normatizadora entre em pleno funcionamento.
Uma vez extinto o conceito de modalidade, fica prejudicada qualquer discusso sobre limites de
valor entre as modalidades atuais. Como dissemos anteriormente, usar valor para escolher formato de
leilo adotar um critrio muito pobre.

13

QUADRO 2
VULNERABILIDADES DAS LICITAES BRASILEIRAS
REGRA OU
CARACTERSTICA
Leilo
eletrnico,
segundo o art.
56
o
da diretiva
europeia
OGC (Reino
Unido)
BRASIL VANTAGENS E
POSSVEISVULNERABILIDADES

OBSERVAES/
RECOMENDAES
1. Ordem das fases No h ordem
definida pela
diretiva, nem
quantas fases
devem ser usadas
Leilo reverso
puro, com
uma fase
descendente
Prego: O leilo
descendente
ocorre apenas
aps a fase de
envelopes
fechados
Em caso de afiliao de valores,
os licitantes no tm como observar
sinais antes de dar lances; podem errar
na fase de propostas e no conseguir
desfazer o erro na fase de lances se
tiverem sido excessivamente agressivos.
Tambm fica impossvel aos licitantes
redirecionarem seus esforos para
outros lotes se perceberem que tm
poucas chances nos lotes inicialmente
pretendidos. Isso aumenta o risco de
exposio, e inibe lances mais
agressivos.
Nocaso do prego, pode-se
inverter a ordem das fases:
(i) fase de lances;
(ii) envelopes fechados com
os mais bem colocados na fase
descendente.
2. Valor de reserva A diretiva no
probe o uso,
ficando a critrio
de cada rgo
comprador
H um valor
inicial que
dever ser
baixado pelos
licitantes at
o final do
leilo, que
No
obrigatrio. O
valor de referncia
estimado pelo
Governo
publicado, mas no
tem funo de teto
O comprador deixa de valer-se de um
instrumento dos mais importantes e
eficazes apresentados pela literatura de
leiles para baixar o preo pago. Alm
disso, h controvrsias se anunciar o
valor estimado no cria um ponto focal
para os licitantes coordenarem-se e
Tornar obrigatria a
fixao de um valor de reserva
para cada licitao, com base em
dados do mercado. Em alguns
casos, no revelar esse valor
publicamente, mas apenas para os
rgos de auditoria.
14

pode ser
entendido
como um
preo de
reserva.
para os lances. Se
justificado,
perfeitamente
possvel licitar e no
obter o preo
estimado.
5

concentrarem-se naquele preo, mais
alto.
3. Estimao do
valor de
referncia
Ver acima ND baseada em
cotaes no
mercado privado
e/ou em valores
pagos em licitaes
anteriores (Lei
8.666/93, art. 15
o
,
inciso V, prev que
as compras, sempre
que possvel, devem
balizar-se pelos
preos praticados
no mbito dos
rgos e
entidades da
Administrao
Pblica. Por
outro lado, o 6
o

As cotaes no mercado privado no
levam em conta os altos custos de
transao causados pelas exigncias de
formalidades burocrticas. As cotaes
de licitaes anteriores podem causar
uma dependncia temporal e, em
consequncia, uma rigidez nos preos
praticados.
Aperfeioar o clculo do
valor de referncia, levando
em conta a distinta formao
de preo do setor pblico em
relao do setor privado.
Por exemplo, pode-se
contratar ou desenvolver
internamente (por exemplo,
no IBGE) o
acompanhamento de preos
dos produtos mais
representativos do consumo
do governo, como j se faz
atualmente com os preos de
materiais de construo:
medicamentos, material
hospitalar, combustveis,
veculos e peas e material de

5
Preo mximo no se confunde com o valor orado ou de referncia e a fixao de preos mximos, tanto unitrios quanto global, seria obrigatria (...) no caso de obras e
servios de engenharia, nos termos da Smula TCU n 259/2010, donde se concluiria que, para outros objetos, no relacionados a obras e servios de engenharia, essa fixao
meramente facultativa. Ver o Acrdo do TCU n
o
392/2011 (resumo disponvel no Informativo de Jurisprudncia do TCU:
http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/jurisprudencia/informativos/info_licitacoes/Informativo%20de%20Licita%C3%A7%C3%B5es%20e%20Contratos%20n%C2
%BA%20051_2011.doc.
15

do mesmo artigo
prev que
qualquer cidado
parte legtima
para impugnar
preo constante
do quadro geral
em razo de
incompatibilidade
desse com o preo
vigente no
mercado.
escritrio seriam candidatos
naturais.

4. Ordem dos lotes No h regras ou
restries na
diretiva
ND Lotes so licitados
simultaneamente.
Se a fase descendente fosse a primeira,
essa simultaneidade seria potencializada
melhor; como est, incentiva os
licitantes a concentrarem-se em poucos
lotes, diminuindo a competio.
Manter a simultaneidade,
desde que a fase dos lances
descendentes seja executada
em primeiro lugar.
5. Identidade dos
licitantes

terminantemente
proibida a
identificao dos
proponentes
durante qualquer
fase do leilo
No pode ser
divulgada,
como
especificado
na diretiva.
Antes do
leilo
descendente
o licitante
tem acesso
apenas ao seu
prprio lance
Prego: Lances no
so identificados
aos participantes
durante o prego,
mas ao final (fase
de aceitao) os
lances que
sobreviveram so
identificados, e na
ata constam todos
os lances e
propostas
Prego:Licitantes podem coordenar-se,
passando pistas em seus lances, ou, ao
final, retirando lances em troca de
sidepayments.
Envelopes fechados: os licitantes
veem quantos e quais concorrentes
participam, e podem ajustar
suaspropostas .
(i) Vedar completamente a
identidade dos
participantes desde a fase
de propostas. O participante
s deveria visualizar os lances
o tempo todo, e nunca saber
com quem est concorrendo.
Pode visualizar as identidades
apenas aps a proclamao do
resultado final
Envelopes fechados:
16

de entrada. identificados.
Envelopes
fechados: todos
so presenciais
todas as propostas devem ser
submetidas eletronicamente e
sem identificao pblica.
Em qualquer tipo de
leilo com critrio de
adjudicao por tcnica e
preo (Proposta Globalmente
Mais Vantajosa): nas fases de
propostas e de lances de
preos ou outras condies
objetivamente mensurveis,
os licitantes no devem
observar a identidade dos
demais, mesmo que as
propostas tcnicas j tenham
sido avaliadas e reveladas (a se
estudarem quais as vantagens
e desvantagens de se fazer a
avaliao tcnica antes ou
depois do certame).
6. Decrscimos nos
lances
O comprador
poder fixar o
limite de valor
que achar mais
conveniente,
porm tal limite
dever ser pr-
especificado no
H que se
especificar
um
decrscimo
No so
regulados; apenas
requerido que o
lance numa rodada
seja inferior ao
lance anterior do
mesmo licitante
Ausncia de regulao pode:
a) favorecer a ocorrncia de
jumpbidding: licitantes mais
agressivos ou bem informados
podem espantar os outros, baixando
muito rapidamente os lances,
acelerando a sada dos concorrentes,
e depois parando os decrscimos
(i) Estabelecer
decrscimos fixos;
(ii) Limitar os lances a
valores redondos ou no
divulgar todos os lances;
ou
(iii) Instituir outros tipos
17

edital mais cedo, resultando em preos
mais altos;
b) favorecer a ocorrncia de
comportamentos cautelosos, do tipo
snake in thegrass, pelos quais os
licitantes escondem informao
sobre custos comuns, quando h;
c) favorecer a transmisso de
mensagens a partir dos valores dos
lances, permitindo aos licitantes
coordenarem colusivamente seus
lances (codebidding).
de prego, tais como
leilo do relgio e leilo
relgio-proxy (Ausubel e
Cramton, 2006, p. 242); ou
ainda o leilo de
sobrevivncia e o leilo
de envelopes
fechadosmulti-rodadas(ver
Albano et al, 2006b).
7. Regra de
atividade
No h regra
especificada
No h regra
especificada
Inatividade em uma
rodada impede
lances em rodadas
subsequentes
Junto com a ausncia de controle sobre
decrscimo, essa regra, muito severa,
pode estar reduzindo a concorrncia na
fase de lances,.
Estudar a possibilidade de o
licitante voltar atividade,
ainda que pagando alguma
penalidade.
8. Retirada de
proposta
No h regra
especificada
No h regra
especificada
Empresa s
penalizada se
desistir depois de
assinar o contrato;
no existe
penalizao por
abandonar a
licitao antes da
adjudicao.
H estudos (ex: Cramton e Schwartz,
2000) que apontam que a retirada de
lances pode fazer parte de uma
estratgia de sinalizao e/ou
negociao com concorrentes,
alternando posies entre licitaes.
Sugere-se proibi-la ou impor
custo sua execuo.
9. Visibilidade dos
lances aos
A diretiva no Todo o
histrico do
tudo registrado
no sistema; os
Atuao apenas reativa dos rgos
fiscalizadores pode atrasar o
Criar uma rea de
inteligncianuma nova
18

rgos
fiscalizadores
aborda o tema leilo deve ser
gravado,
porm no h
informao
sobre
fiscalizao
rgos
fiscalizadores
podem requerer os
registros dos
preges ao
Comprasnet.
aproveitamento desses dados. agncia central de licitaes,
em estreita cooperao com a
Superintendncia-Geral do
novo CADE.
10. Regra de
encerramento
As entidades
adjudicantes
encerraro o
leilo eletrnico
de acordo com
uma ou mais das
seguintes regras:
1)Indicaro no
convite para
participao no
leilo a data e a
hora previamente
fixadas.
2)Quando no
receberem novos
valores que
correspondam s
exigncias
relativas s
diferenas
mnimas. Neste
caso, as entidades
adjudicantes
especificaro no
Ver diretiva Licitao
encerrada
aleatoriamente
dentro de um
intervalo de trinta
minutos,quando h
inatividade em
todos os lotes, mas
apenas aps
acionamento do
pregoeiro.
Leilo pode estender-se demais.
Vulnervel a robs.
Sugere-se fechamento de
objeto por objeto e
extenso da fase de lances
enquanto houver atividade.
19

convite para
participao do
leilo o prazo que
ser observado a
partir da
recepo da
ltima oferta
antes de
encerrarem o
leilo eletrnico.
3)Quando tiver
sido atingido o
nmero de fases
de leilo fixado
no convite para
participao no
leilo
11. Negociao final Uma vez
encerrado o leilo
eletrnico e em
funo dos seus
resultados, as
entidades
adjudicantes
adjudicaro o
contrato nos
termos do artigo
53, no h mais
negociaes.
No h
negociao
final
Existe. Pregoeiro
pode tentar baixar
mais ainda o melhor
lance vlido.
Sabendo que o pregoeiro tentar baixar
ainda mais o preo pode inibir os
licitantes na formulao dos lances,
levando a lances mais cautelosos e,
portanto, preos mais altos. Alm disso,
h vises na Unio Europeia de que a
negociao final aumenta a presso
sobre o fornecedor para baixar preo,
podendo levar a preos inexequveis.
Recomenda-se abolir a
negociao final em qualquer
hiptese. Em particular, com
a inverso da ordem das fases,
vale a proposta final
vencedora.
20

2.2.2 Importantes lies sobre a conduo das licitaes

Todo tipo de leilo est sujeito a vulnerabilidades. Mesmo o prego no imune. Nesta seo
elencamos algumas lies sobre as regras de leiles que podem afetar o grau de concorrncia e o risco
de manipulao. Algumas se aplicam apenas a leiles que contm pelo menos uma fase de lances
sequenciais, como o caso do prego eletrnico. Outras se aplicam tambm a leiles de envelopes
fechados. O Quadro 2 traz aspectos mais detalhados sobre a fase de lances, comparando o prego
eletrnico brasileiro com seus congneres britnico e da Unio Europeia.
2.2.3 Critrios de adjudicao

Existem atualmente trs tipos de critrios de adjudicao no Brasil: menor preo, melhor tcnica e
melhor tcnica e preo. Ocorre, no entanto, que:
1) Menor preo o critrio predominante nas licitaes. Apenas mseros 0,43% do valor empenhado em
licitaes registradas no Siasg nos ltimos 15 anos eram oriundos de licitaes por melhor tcnica ou
melhor tcnica e preo, segundo dados do DW Comprasnet;
2) O critrio de melhor tcnica e preo atualmente s usado para bens e servios de informtica (Lei
8.666/93, art. 45, 4), para a contratao de elaborao de projetos, clculos, fiscalizao, superviso e
gerenciamento e de engenharia consultiva em geral, e, em particular, para a elaborao de estudos
tcnicos preliminares e projetos bsicos e executivos (Lei 8.666/93, art. 46
o
, caput), e excepcionalmente,
para fornecimento de bens e execuo de obras ou prestao de servios de grande vulto[...]
3) O critrio de melhor tcnica, na verdade, uma sequncia de negociaes de preo dentro um teto
estipulado em edital com os candidatos com melhor tcnica. No se tem nenhum parmetro objetivo
para se precificar o quanto o comprador valora a tcnica. O ideal seria usar mesmo a tcnica e preo.
O privilgio dado ao critrio de menor preo tem graves consequncias para as compras pblicas.
O comprador que quer insistir num nvel de qualidade do bem ou servio fornecido tem sua
disposio as seguintes estratgias defensivas, que alguns preferem chamar de arte de saber comprar
bem ou de saber usar a Lei de Licitaes com competncia:
A) O comprador cerca-se de muitos cuidados na hora de especificar os objetos no edital e pede amostras
dos bens a serem fornecidos. Cita especificaes tcnicas e, no RDC, tambm marcas como referncia
de qualidade.
6

B) O comprador escolhe um fornecedor que tem um produto de qualidade conhecida e especifica o bem
ou servio de tal modo que apenas aquele fornecedor possa oferec-lo. Com essa especificao, ele
recorre a uma inexigibilidade de licitao (e se ele citasse marca, no poderia realizar licitao a no ser
por RDC). De fato, 47% do valor empenhado oriundo de compras por contratao direta
(inexigibilidade ou dispensa) entre 1998 e junho de 2013 referiam-se a inexigibilidades de licitao por
razes de exclusividade ou inviabilidade de competio. Outros 2% referiam-se a servios prestados

6
Aqui inevitvel citar a especificao tcnica do Departamento de Defesa dos EUA que descrevia os biscoitos
de chocolate com aveia e brownies a serem comprados para os soldados. Ela continha 23 pginas e foi objeto de
piada pelo mundo afora. Ver http://www.everyspec.com/MIL-SPECS/MIL-SPECS-MIL-C/MIL-C-
44072C_24608/ (acesso em 20/08/2013).
21

por profissionais de notria especializao.Custa-nos acreditar que todos os bens e servios
contratados nesse conjunto no tivessem qualquer tipo de substituto possvel.
C) No caso de obras e servios, o comprador exige uma srie de atestados de fornecimento e prestao de
servios, sem, no entanto, poder us-los para compor um score de qualidade para selecionar os melhores
fornecedores, mas to somente excluir as firmas ostensivamente inexperientes e/ou incapazes.
Se o comprador no tem essa experincia e competncia para comprar bem, corre o severo risco
de seleo adversa: por um preo mais baixo s se atraem bens e servios de qualidade inferior.
Alm disso, como parece ter se tornado um tabu questionar o critrio de menor preo, a legislao
brasileira comeou a receber todo tipo de remendo para se poderem direcionar licitaes de modo a
atender objetivos de poltica dos mais diversos:
Fomentar as micro e pequenas empresas: reservando parte dos itens de compras, instituindo o
empate ficto (Lei Complementar 123/2006)
Fomentar a produo nacional: instituindo margem de preferncia num teto percentual fixo (Lei
12.349/2010)
Promover a sustentabilidade: tambm leva a especificaes bastante detalhadas de bens e servios
ou o requerimento de certificaes de sustentabilidade.
Favorecer fornecedores que esto em situao de desvantagem competitiva e necessitam de apoio
de compras governamentais, como instituies de pesquisa, ensino ou recuperao de presos;
associaes de portadores de deficincia fsica; subsidirias e controladas de empresas pblicas e
de capital misto; e organizaes sociais.
Boa parte desse aparato de estratgias seria desnecessria, entretanto, se:
i. fosse possvel ao comprador usar tcnica e preo em um nmero maior de situaes;
ii. estivesse disposio dos compradores um cadastro positivo de fornecedores, nos moldes do
recm-criado cadastro positivo de crdito (detalhes na seo 2.3).
2.2.3.1 As licitaes do tipo tcnica e preo e as frmulas de scoring

As poucas licitaes por tcnica e preo realizadas no Brasil so todas nas modalidades de
envelopes fechados (concorrncia, tomada de preo e convite) e seus procedimentos foram estipulados
na prpria Lei 8.666/93, art. 46, com redao dada pela Lei 8.883/94. J o PLC n 32/2007 permite o
uso de prego em licitaes por tcnica e preo, desde que a proposta tcnica esteja presente nos
envelopes fechados e os lances descendentes seguintes se resumam ao preo. Diferentemente do
Brasil, as Diretivas da Unio Europeia sobre licitaes e contratos pblicos admitem textualmente a
possibilidade de conduzir leiles descendentes com critrios de adjudicao multidimensionais,
formando o que l se chama de proposta economicamente mais vantajosa (EMV). A ponderao
deve vir indicada no instrumento convocatrio (edital, convite ou caderno de encargos).
Normalmente a pontuao total da proposta pelo critrio EMV ou tcnica e preo, acaba sendo
uma soma ponderada das pontuaes de preo (proposta comercial) e de qualidade (proposta
tcnica):
Pontuao total = pontuao de preo + pontuao tcnica
22

Tipicamente tais pontuaes situam-se numa escala de 0 a 100, o que significa que cada
subpontuao tambm pode ser escalada num ndice de 0 a 100. Note-se que o tpico trade-off com
que se depara o consumidor do bem entre pagar menos e obter maior qualidade, portanto
necessrio que, ou se premie (adjudique) a proposta com menor ndice total, e o ndice tcnico seja
decrescente na qualidade, ou ento se premie a proposta com maior ndice e o ndice comercial seja
decrescente no preo. As duas abordagens so absolutamente equivalentes em resultado, mas a
segunda a mais usada.
Dini, Pacini e Valletti (2006) listam cinco frmulas bsicas de pontuao de propostas comerciais
naturalmente sem pretender exaurir todas as possibilidades:
I) Pontuao linear (Ls: linear scoring)
min 100* ,100
R
Ls
R L
p b
ICP
p p

=
`

)
,
onde:
pR o preo de reserva;
pL o preo-limiar (preo mnimo aceitvel pelo comprador);
b o preo contido na proposta comercial do licitante.

II) Pontuao parablica (Ps: parabolicscoring)
2
100* 1
Ps
R
b
ICP
p
(
| |
( =
|
(
\


III) Pontuao do lance mais baixo (Lo: lowestbidscoring)
_ = 100 ,
onde
b
a proposta de preo mais baixo do certame;

IV) Pontuao do lance mais alto (Hs: highestbidscoring)
100*
Hs
b b
ICP
b b

,
onde
b
a proposta de preo mais alto do certame.

V) Pontuao do lance mdio (As: averagescoring)
23

100
100* . .
As
se b b
ICP
b b
c c
b b

<

%
%
,
onde
b
%
a mdia dos lances de preos.
Em seguida, os autores ranqueiam as diversas frmulas de acordo com os critrios de
simplicidade, previsibilidade, nvel de competio e sensibilidade distribuio dos lances. O resultado
est reproduzido no Quadro 3 abaixo:
QUADRO 3. Ranking das frmulas de scoring segundo critrios diversos
Critrio
Regra de pontuao
As Lo Hs Ls Ps
Simplicidade 0 3 1 3 2
Previsibilidade 0 0 1 3 3
Nvel de competio 0 3 3 1 2
Sensibilidade distribuio dos
lances
2 3 1 0 0
Obs: 0 denota o nvel mnimo e 3 o nvel mximo.
Fonte: Dini, Pacini e Valletti (2006).
Os autores recomendam, pela sua simplicidade, previsibilidade e invarincia distribuio dos
lances, as regras linear e parablica, e lembram que elas, embora gerem menos incentivo competio
que as regras de menor e maior lance, podem ser ajustadas atravs da manipulao dos pesos relativos
das propostas e do preo-limiar.
A anlise acima tambm indica que as dispensas de licitao e inexigibilidades que envolvem a
indicao de um fornecedor exclusivo ou de qualidade notria podem perfeitamente ser substitudas
por licitaes por Proposta Globalmente Mais Vantajosa (PGMV), sem graves alteraes na carga
de trabalho dos gestores. Isso porque esse tipo de dispensa j funciona atualmente, na verdade, como
um procedimento restrito ou convidado: o gestor chama trs ou mais fornecedores cadastrados, cota
propostas e escolhe uma delas por um conjunto de atributos de qualidade (no sentido mais amplo
da palavra). Ora, os detalhes desses procedimentos passam ao largo dos sistemas de registros de
compras, prejudicando fortemente a transparncia do processo e dificultando o trabalho das
auditorias. Transformando-os em licitaes, ainda que restritas, os critrios de seleo do fornecedor
adjudicado seriam obrigatoriamente objetivos ou julgados por uma comisso formalmente designada
para tal, e explicitados e registrados. O tempo da tramitao de cada fase do processo seria controlado
e monitorado, ao contrrio do que acontece hoje. E a assessoria jurdica do rgo teria uma
justificativa bem concreta e mensurvel da escolha do fornecedor, o que agilizaria a homologao e
compensaria o tempo despendido nas formalidades do processo. Outro conjunto de dispensas
desapareceria por meio do enxugamento do catlogo de materiais e servios.
24

A anlise acima tambm nos indica que fica prejudicado todo o debate sobre se marca pode ser
citada ou no na especificao do produto. Um bom trabalho de especificao e padronizao do
produto deve ser geral o suficiente para agregar as demandas de vrios rgos com o objetivo de dar
escala s compras pblicas. Isso, combinado com o uso da PGMV como critrio de adjudicao,
permitir aos fornecedores concorrer em qualidade, e com isso se fomentar a inovao e o
aperfeioamento da qualidade do setor produtivo. Requerer marca, neste sentido, no s
desnecessrio, mas tambm indesejado.
2.2.3.2 O uso de preges e cotaes eletrnicas para
aquisio por critrio PGMV

O PLC 32/2007 props o uso de preges para adjudicao de contratos com o critrio de tcnica
e preo, o que no permitido ainda. Isoladamente, essa medida, sem dvida, ser um grande avano
para a legislao brasileira. Vale notar, claro, que nem sempre possvel recorrer-se ao prego como
definido hoje. A Diretiva Europeia 2004-17-CE prev que, uma vez bem definidas e quantificveis
objetivamente as dimenses da proposta que a tornaro economicamente mais vantajosa, todas elas
podem ser objeto de modificao nos lances sucessivos, ficando de fora, portanto, apenas aquelas
dimenses cuja avaliao envolva um julgamento subjetivo.
Vale notar que o uso de plataformas eletrnicas para a submisso de propostas no se
prende a um nico modelo de leilo, portanto o disposto acima no vale apenas para preges.
As plataformas eletrnicas podem servir para diferentes tipos de leilo (ingls, holands, anglo-
holands, anglo-holands reverso, Vickrey, combinatrios etc.) e, no caso de leiles sequenciais
descendentes, podem comportar diferentes regras de fechamento, e de decrscimo e podem servir
para a recepo de propostas tcnicas e clculo das pontuaes dos diversos critrios de avaliao
destas propostas. Existe uma infinidade de combinaes possveis de funcionalidades em um ou mais
sistemas de e-procurement. De fato, as instituies que responderam ao survey de Carpineti, Piga e Zanza
(2006, p.21) tinham em comum a sensao de que o leilo on-line muito til porque permite o
uso de diferentes formatos de leiles.
Portanto, discordando da PLC 32/2007, defendemos que a PGMV seja um critrio de
adjudicao vlido para qualquer formato de leilo aprovado para licitaes, incluindo o prego como
hoje conhecido (embora defendamos que o prego como hoje conhecido deva ter suas fases
invertidas, com os envelopes fechados por ltimo). O importante que os lances sejam em cima de
componentes objetivamente mensurveis. Por outro lado, no temos posio definitiva sobre se os
componentes mais subjetivos devem ser julgados antes ou depois da fase de lances, e, em sendo antes,
se o resultado dessa avaliao deve ser pblico durante aquela fase. E nem precisamos ter tal posio
agora, pois defendemos que esse tipo de detalhe seja regulamentado abaixo da lei. Temos a mesma
posio sobre qualquer limite que se imponha aos pesos dos critrios no score de pontos da PGMV,
como prope o PLC 32/2007. Em nosso entender, tais limites, se os houver, devem ser deixados para
a regulao infralegal.
Por fim, vale notar que a cotao eletrnica, que hoje usada para compras de baixo valor (inciso
II do art. 24 da Lei 8.666), tambm pode passar a adotar a PGMV como critrio de adjudicao, e
com isso se tornar um formato de leilo enquadrvel como procedimento aberto. A cotao eletrnica
no pode ser negligenciada porque ela d muito mais flexibilidade ao gestor quando se torna difcil
fazer a estimativa do valor de referncia. Nenhum fornecedor consultado diretamente pelo Setor
Pblico para formalizar um preo ter os devidos incentivos para entregar um preo realista. A
25

consulta a bancos de preos do governo ou de fontes privadas especializadas deveria ser uma prtica
corrente.
2.2.4 Resumo da anlise das modalidades, com recomendaes

A Lei de Licitaes deve enunciar apenas trs categorias de procedimentos de compras
pblicas:
o Aberto, livre ou competitivo (qualquer fornecedor pode disputar o contrato), que
chamaremos de Licitao Competitiva;
o Restrito ou convidado, que chamaremos de Licitao Restrita;
o Negociado, que chamaremos de Contratao Direta.
Tanto o procedimento restrito como o competitivo podem ter critrios de adjudicao de
menor preo ou de Proposta Globalmente Mais Vantajosa (que um nome mais adequado
que tcnica e preo, e mais amplo que proposta economicamente mais vantajosa, pois
pode envolver outros objetivos de poltica governamental);
Tanto os critrios de adjudicao como as frmulas de pontuao, regimes de contratao,
formatos dos leiles e forma de compra, devem ser apenas mencionados como parte do
escopo de uma regulao infralegal, que definiria cardpios de cada um desses elementos.
O procedimento negociado (contratao direta) deve substituir a inexigibilidade, e deve ter um
roteiro de aes bem definido para o gestor pblico;
As dispensas de licitao devem ser substitudas por procedimentos restritos ou convidados
(licitaes restritas), preferencialmente adjudicados Proposta Globalmente Mais Vantajosa
(PGMV). Nos casos de dispensa em que hoje usada a cotao eletrnica, pode ser adotada a
cotao eletrnica estendida, que seria classificada como um procedimento aberto.
2.3 Dos regimes de contratao, das garantias, dos incentivos e da governana
contratuais

Segundo Albano et al (2006a), os tipos de contratos podem ser enquadrados em trs amplas
categorias: (i) contratos de reembolso de custos ou cost-plus; (ii) contratos a preo fixo; ou (iii)
contratos de incentivos.
Faltava na legislao brasileira uma proviso para que as empresas contratadas por licitao para
obras e servios tivessem sua remunerao baseada no desempenho, como nas categorias de
reembolso cost-plus e de contratos de incentivos, o que foi parcialmente revertido com o RDC (Lei
12.462/2011, art. 10). Uma das vantagens seria, por exemplo, remunerar mais as empresas que
completassem seus servios mais rapidamente com a mesma qualidade. No caso de uma estrada, os
ganhos para os motoristas com a reduo de congestionamentos podem mais que compensar o valor
a mais pago empreiteira.
Infelizmente os contratos regidos pela Lei 8.666 so apenas do tipo de preo fixo, mas a facilidade
com que eles so revistos e aditados acarretam um repasse de custos exageradamente alto, o que mina
os incentivos economicidade nas tcnicas e gesto empregadas. De fato, nota-se uma profuso de
termos aditivos, muitos deles celebrados poucos dias depois de assinado o contrato. Alm disso, a
contratao a preo fixo desestimula a revelao, pelas empreiteiras participantes, de falhas e vcios no
projeto antes do certame licitatrio. Elas preferem detect-los sozinhas e aproveitar-se da assimetria
26

de informao para submeter propostas desbalanceadas (unbalancedbids), conhecidas no Brasil como
jogo de planilha, para s depois lucrar renegociando o contrato aps a assinatura. A demonstrao
de que as empreiteiras guardam essas informaes para si so os nmeros obtidos no Comprasnet, de
2002 a 2008, que indicam que as obras recebem aditivos com 10% a 20% do tempo de execuo
decorrido a esse respeito, ver Fiuza (2009).
a que entra o regime de contratao integrada. Este regime permite que todas as etapas de
uma obra sejam contratadas com uma nica empresa, que faz os projetos bsico e executivo e realiza a
obra, entregando-a pronta para a administrao. Ele est definido no art. 9 da Lei 12.462/2011, e deve
ser incorporado na nova Lei.
2.3.1 A qualidade no-contratvel e a governana contratual

Em muitos casos, algumas dimenses de qualidade so impossveis de se contratarem porque no
so verificveis, ainda que sejam observveis. a chamada qualidade no-contratvel. A sua proviso
depende muito mais de outros tipos de incentivos, que podem ser agrupados em (i) pr-contratuais;
(ii) dentro do contrato; (iii) ps-contratuais.
No primeiro grupo, se inserem as estratgias de limitao da competio, tais como limitar o
nmero de licitantes, pois uma concorrncia mais acirrada faz com que os licitantes cortem qualidade
para reduzir custos. No segundo grupo, esto dispositivos para punir o contratado que tiver reduzido
qualidade com suspenso de contrato ou multas, baseadas em aferies de satisfao dos usurios, e
substituio por outro candidato, ou mesmo trabalhar, desde o incio, com mais de um fornecedor (o
chamado dual sourcing, ou multisourcing, dependendo de quantos so) e alocar maior parte do
fornecimento a quem prov mais qualidade no-contratvel. Por fim, no terceiro e ltimo grupo
encontra-se a promessa ou a maior probabilidade de renovao de contrato ou de favorecer a empresa
com bom desempenho em prximas licitaes.
O favorecimento em novas licitaes largamente utilizado nas compras privadas, mas nas
compras pblicas ainda varia entre pases por razes legislativas. Ainda assim, crescente o interesse
dos compradores pblicos no desempenho passado. Segundo Albano et al (2006a), dispositivos nas
diretrizes de compras da Europa, EUA, Austrlia e Banco Mundial j premiam o bom desempenho
passado. No Brasil, existe a possibilidade de renovar o contrato atravs de aditamentos at 60 meses,
mas a experincia passada no devidamente aproveitada, segundo a Lei 8.666/93, para fins de
demonstrao da qualificao tcnica, embora ela possa contar pontos no julgamento da proposta. O
mais prximo que chegamos disso o que est previsto no RDC: os arts. 29 a 31 da Lei 12.462/2011
preveem a criao de pr-qualificao e de cadastro de fornecedores.
O cadastro positivo de fornecedores seria o primeiro grande passo para a elevao da qualidade
no contratvel dos servios de construo civil. O atual Sistema de Cadastramento Unificado de
Fornecedores (Sicaf) insuficiente, pois ele d conta apenas das faltas das empreiteiras, sem poder
servir de base para o ranqueamento da qualidade dos servios delas.
2.3.2 Qualidade contratvel, especificao e padronizao
de produtos

27

A complexidade de um bem ou servio pode ser medida pelo custo antecipado pelo comprador
em descrev-lo, especific-lo e monitor-lo. Se uma especificao completa for excepcionalmente
custosa ou impossvel, o projeto dito complexo. Se, alternativamente, for fcil e relativamente
pouco custoso desenhar o bem ou projetar a obra e prever e monitorar o desempenho, o projeto
considerado simples.
Uma das principais queixas de rgos fiscalizadores, fornecedores, juristas dirigida
extremamente deficiente especificao dos bens e servios e exagerada incompleteza contratual. Os
contratos frequentemente so pobres na descrio dos direitos e obrigaes do Comprador e do
Fornecedor, na descrio do escopo do fornecimento ou das obras a serem implementadas, e das
rotinas de entrega/aceite/pagamento e superviso em geral, em parte porque o arcabouo legal do
pas inclui regulamentaes para a maioria desses aspectos vistos em separado e os gestores acabam
tratando a legislao como se fosse uma espcie de manual de instrues, a ser obedecido literal e
textualmente.
Sobre padronizao do objeto, a Lei n 8.666/1993 at fala, mas, fora algumas experincias
pontuais, de maneira geral a falta de padronizao de editais e contratos no servio pblico federal
um srio problema. Por falta de uma agncia centralizada de compras nos moldes da Consip italiana
ou da OGC BuyingSolutions britnica, tem-se um problema de suboferta de bons editais. Isso porque
um bom edital um bem pblico; uma vez publicado, qualquer um que saiba julgar a sua qualidade
poder copi-lo. O avano concreto na direo da padronizao, na verdade, veio atravs do Decreto
7.581/2011, que regulamenta o RDC, arts. 109 e 110. Ele cria o Catlogo Eletrnico de
Padronizao, que conter: especificaes de bens, servios e obras; requisitos de habilitao de
licitantes, conforme o objeto da licitao; modelos de instrumentos convocatrios, minutas de
contratos, termos de referncia e projetos-referncias; e outros documentos necessrios ao
procedimento de licitao que possam ser padronizados (art. 110).
necessrio tambm, um rgo de certificao de qualidade para os produtos vendidos para o
Setor Pblico, e entendemos que essa deve ser uma das atribuies da nova agncia normatizadora
que propomos, para que os produtos adquiridos individual ou coletivamente (mas principalmente em
compras conjuntas) passem por um processo de especificao e normatizao que permita ao sistema
brasileiro de certificao atestar o atendimento dos requisitos das normas.
2.3.3 Riscos de parte a parte

A ordem e a tradio jurdicas brasileiras conferem ao Estado uma posio acima do contratadode
tal modo que a Administrao tem o direito de no contratar, mesmo depois de licitar, selecionar,
homologar e adjudicar, sem que haja para o vencedor qualquer seguro contra as mudanas de
humores da Administrao e seus consequentes contingenciamentos e cancelamentos. Somado falta
de instrumentos financeiros privados, isso cria um incentivo judicializao da soluo do problema e
um custo invisvel embutido nos preos cobrados nas licitaes, referente aos riscos, no s de
inadimplncia ou mora no pagamento do contrato executado, como tambm de no assinar o
contrato (ainda que, em muitos casos, a deciso de no-contratar tenha motivos bem razoveis).
Como consequncia, o Estado acaba pagando por sua prpria imprevidncia, seja no preo cobrado,
seja nos custos judiciais. Segundo dados do MPOG (2007a,b), o pagamento a fornecedores tinha um
atraso mdio de 20 dias, e 68% dos fornecedores entrevistados disseram que transferiam
explicitamente seus custos com garantia ou prazo, sendo 31% desse total tanto com garantia como
com prazo.
28

Alm de o Governo precisar de um grande esforo de melhoria do planejamento e execuo
oramentria para tornar seus atos menos instveis e menos sujeitos a contingenciamentos,
cancelamentos ou injunes polticas, possvel melhorar a administrao do risco do contratante. O
que existe atualmente em comprovao de capacidade financeira para habilitao da empresa
essencialmente backwardlooking, e no d conta dos riscos especficos da produo do bem ou servio
(a ser) contratado. Seria muito mais eficiente a contratao de seguros para garantir a execuo da
produo do bem ou servio, em especial no caso de obras:
O seguro de garantia da proposta (bidbond) tipicamente de 10% do valor da proposta
, pelo qual a seguradora responsvel pelo montante se a empreiteira renegar o
contrato;
Seguro de performance (performance bond) tipicamente de valor igual ao montante da
proposta , pelo qual a seguradora responsvel at o valor do lance se a empreiteira
falha na construo de acordo com os planos e especificaes (e, portanto, falha
em tempestividade, qualidade e/ou preo);
Seguro de pagamento (paymentbond) tambm tipicamente de valor igual ao montante
do lance , que garante o pagamento aos subcontratados e fornecedores.
As licitaes pblicas federais, estaduais e locais dos EUA e Canad tambm utilizam os mesmos
instrumentos acima, mas o bidbond representa 5% do valor do contrato, e no Canad o seguro de
performance de apenas 50% do valor do contrato. Na Europa, existem vrios tipos de garantias
exigidas, e tipicamente montam a 5 a 10% do valor do contrato; em alguns pases, como Frana
(mercado habitacional privado) e Itlia (contratos pblicos acima de 100 milhes de euros), so
exigidos seguros de performance de 100% do valor. No h harmonizao das garantias e seguros entre
os pases europeus: definio legal, percentagem, durao e obrigaes legais variam substancialmente
de um pas para outro. O Grupo de Trabalho da Unio Europeia sobre propostas anormalmente
baixas em licitaes (Europa, 1999) avaliou que o sistema existente na Europa poca no garantia
que o contrato seria completado tempestivamente, de acordo com as especificaes e sem custos
extras para o cliente.
No Brasil, a Lei 8.666/93prev que prestao de garantia em obras e aquisio de bens e servios
(art. 56o, 1
o
a 3
o
pode ser feita de trs maneiras alternativas, a critrio do contratado: seguro-
garantia, fiana bancria ou cauo em dinheiro ou ttulos.
A proposta atual de ampliar o uso do seguro de proposta enfrenta crticas de que reduziria a
concorrncia, justamente porque est condicionada a um critrio que endgeno, o de
inexequibilidade, como veremos na prxima seo.
2.3.4 Inexequibilidade:

No Brasil, alm de prever a desclassificao das propostas fora das especificaes tcnicas, o art.
48 da Lei 8.666/93 prev a desclassificao de propostas com valor global superior ao limite
estabelecido ou com preos manifestamente inexequveis", mas com a ressalva de que so
permitidas propostas inicialmente consideradas muito baixas se forem efetuados esclarecimentos, a
exemplo do que prev a diretiva europeia. Propostas anormalmente baixas so aquelas cujos custos
esto muito abaixo do estimado pelo rgo comprador
Ora, estar ou no dentro da faixa de preos considerada exequvel pelo critrio da Lei no guarda
qualquer relao com os custos de insumos no mercado ou com a compatibilidade dos coeficientes de
produtividade, e distorce o comportamento dos agentes em relao a seus custos, tornando os lances
29

bem menos agressivos e concentrados em torno da mdia. Quem ousar dar um lance um pouco mais
vantajoso corre o risco de ser excludo do certame.A proposta atual da reforma da Lei 8.666
meramente elevar o percentual do caput, o que, a nosso ver, no desfaz as distores que essa regra
de corte impe.
De fato, existem vrias abordagens semelhantes brasileira, como Itlia, Blgica, Portugal,
Espanha e Grcia descartam propostas com preos menores, em uma determinada porcentagem, que
a mdia das propostas submetidas ou dos descontos concedidos, com vrias diferenas na
porcentagem e/ou clculo da mdia. Em outro grupo, pases como Dinamarca, Finlndia, Sucia e
Noruega preferem lidar com o problema das propostas anormalmente baixas no mbito de suas
legislaes nacionais de concorrncia.
Qualquer que seja a estratgia de minimizao do risco de abandono do contrato, ela
dever reduzir de alguma maneira a concorrncia, pois, quanto mais acirrada a concorrncia,
maior a probabilidade de seleo de um licitante em m situao financeira. Isso introduz um
trade off entre os objetivos do rgo comprador: de um lado, aumentar concorrncia e baixar preos;
do outro, minimizar risco.
A regra de rejeio automtica brasileira tambm vulnervel a manipulaes de licitantes em
conluio para desclassificar concorrentes.
Infelizmente o uso do seguro vinha sendo completamente negligenciada no Brasil como
instrumento de mitigao de riscos para o comprador pblico brasileiro. O Estado tomou a si a tarefa
de analisar os riscos das empresas contratadas, e na maioria das vezes, a partir de um conjunto
insuficiente de evidncias, como documentos de habilitao, excluso de lances inexequveis e
instrumentos antiquados de garantias. Chega-se ao cmulo em que a lei brasileira faculta empresa
contratada escolher o tipo de garantia que oferecer ao comprador em completa igualdade de
condies entre as opes apresentadas: carta bancria, cauo em dinheiro e seguro-bancrio. Mas
apenas este ltimo transfere ao emissor do papel uma responsabilidade ativa na seleo dos
fornecedores com menor risco de inadimplncia contratual. E a emisso do seguro no compromete
colateral da firma segurada, o que alivia os seus ndices de liquidez. Mas, se os fornecedores
contratados forem livres para escolher eles mesmos as garantias oferecidas, dificilmente escolhero a
eficiente, j que no tm incentivos a internalizar as externalidades infligidas Administrao por sua
escolha. Por isso, o comprador deveria dar preferncia a seguros-garantias em vez de caues
em dinheiro ou fianas bancrias, pois o acesso do contratado ao seguro-garantia um
sinalizador muito mais eficaz de sua solvncia, e o custo maior do seguro-garantia para
firmas menos solventes ser transmitido a seus lances, reduzindo suas chances de ganhar o
contrato. Cabe ainda notar que o valor do seguro-garantia, segundo os autores, deve ser proporcional
ao risco do projeto, e no aos custos estimados.
A Lei brasileira atual estabelece percentagens fixas de 5 a 10% sobre os custos estimados, de
acordo com o risco, para garantir a execuo. No parece ser uma boa ideia delimitar a faixa de
risco arbitrariamente em Lei. Se o objetivo impedir que a margem de discricionariedade do
comprador manipule o valor da garantia como barreira entrada de novos concorrentes em
favor dos incumbentes, ao menos uma frmula deveria ser fixada (e frmulas normalmente
so baixadas por Portarias, Resolues ou Instrues Normativas) refletindo o estado da arte da
literatura econmica de finanas e seguros.
O art. 4 da Lei n 12.462/2011 representa uma ruptura bem-vinda tambm nesse aspecto: prev
condies de aquisio, de seguros e de pagamento compatveis com o do setor privado.
30

Nossa proposta muito simples: seguir as recomendaes do grupo de estudos europeu sobre
propostas anormalmente baixas no que diz respeito exigncia de garantias:
1. No limite, a nova Lei deve falar apenas em percentuais mnimos e/ou
mximos. Deve-se atribuir agncia normatizadora a regulao sobre a
exigncia de garantias: nem o licitante nem a entidade adjudicante devem
ter o poder de definir o instrumento adequado de garantia, para evitar
direcionamentos, coluso e lances anormalmente baixos.
2. Deve ficar prevista a exigncia de garantias para a proposta, o desempenho
e o pagamento, em percentuais que dependam do valor, da durao e do
risco do projeto.
3. As garantias de proposta devem ser exigidas de todos os licitantes, e no
apenas de quem tiver um lance anormalmente baixo. Isso derruba qualquer
argumento de que tem carter de redutor da concorrncia.Se uma empresa
isolada no tem escala suficiente para adquirir um seguro de proposta, um
indicador de que no tem estatura para assumir o projeto. Ademais, se a
Unio patrocina fundos de garantia de risco de crdito para micro e
pequenas empresas, pode-se perfeitamente estudar a extenso desses
fundos para garantir propostas ou fornecer colaterais complementares no
ato de contratao de seguros-garantias por essas empresas no mercado.
4. O padro de garantias deve ser o de seguro-garantia, salvo disposio
explcita em contrrio.
A nosso ver, o argumento de que a exigncia de seguro-garantia encarecer as propostas deve ser
qualificado. No momento em que o seguro-garantia for sancionado como garantia preferencial,
haver massa crtica para o mercado comear a oferecer esse tipo de produto, e para haver entrada de
novas seguradoras especializadas nesse segmento. Isso dar escala ao mercado e possibilitar uma
reduo no prmio cobrado. Quanto concorrncia no setor de seguros a ser criado, isso matria de
competncia da Susep e do Cade.
2.4 Da reforma do Sistema de Registro de Preos e da
convenincia da criao de uma Agncia Executiva de
Compras Pblicas (ABCP)

No desenho atual, o sistema de compras federais bastante descentralizado, e, at se poderia
dizer, fragmentado. Cada rgo, ministrio ou autarquia tem seu prprio setor de compras e
autonomia para geri-lo. A necessidade de centralizar e disponibilizar cadastros de fornecedores,
comparar preos praticados e introduzir outros aprimoramentos nos processos de licitao,
principalmente relacionados ao advento do prego eletrnico, levou consolidao de um ncleo de
gesto de tecnologia da informao (TI) no MPOG, mais precisamente a Secretaria de Logstica e
Tecnologia da Informao (SLTI). essa secretaria que gerencia o portal Comprasnet.
A introduo do prego eletrnico em 2001 (chegando a 18,4% das compras em 2011) foi eficaz
em reduzir a porcentagem de nmero de compras por dispensa de licitao (que baixou de 90% para
72% entre 2001 e 2011), enquanto no se distingue uma tendncia clara no que se refere a valor
(Tabelas 1 e 2). O prego tambm parece ter substitudo muitas compras das modalidades de
envelopes fechados de valores mais baixos (convite e tomada de preos), mas, por outro lado, a
inexigibilidade de licitao dobrou em participao, tanto em nmero de compras como em valor
31

empenhado. O motivo principal do avano do prego no necessariamente so os preos melhores,
mas sim o tempo de execuo, que de 26 dias, contra 16 do convite e 72 da concorrncia.

TABELA 1
Nmero de compras por modalidade
Ano do
resultado da
compra
Convite
(%)
TP
(inclui
TP por
tcnica
e preo)
(%)
Concorr
ncia
(inclui
concorrn
cia por
tcnica e
preo)
(%)
Concorr
ncia
internacio
nal
(inclusive
por
tcnica e
preo)
(%)
Prego
(%)
Dispe
nsa
de
licita
o
(%)
Inexigibili
dade(%)
Total
2001 4,33 0,98 0,33 0,02 0,58 90,17 3,58 395.357
2002 3,85 0,87 0,28 0,02 1,31 90,60 3,07 366.835
2003 5,30 0,76 0,22 0,01 2,18 88,28 3,24 324.927
2004 6,30 0,91 0,23 0,02 3,72 85,67 3,16 329.118
2005 4,59 0,72 0,21 0,03 6,57 84,30 3,58 320.096
2006 3,41 0,46 0,14 0,02 10,01 82,18 3,78 316.936
2007 2,63 0,48 0,18 0,02 12,18 80,24 4,27 310.468
2008 1,56 0,57 0,30 0,02 14,48 78,55 4,54 320.760
2009 0,51 0,57 0,47 0,01 15,78 77,50 5,15 321.242
2010 0,35 0,52 0,39 0,03 17,25 75,51 5,94 300.532
2011 0,26 0,48 0,44 0,02 18,36 72,81 7,64 273.704
Fonte: Fiuza (2013)

TABELA 2
Valor empenhado total por modalidade

32

Ano de
referncia da
compra
Inexigibilidade(
%)
Dispensa
de
licitao
(%)
Prego
(%) Concorrncia(%)
Convite
+ TP
(%) Valor empenhado
2001 16,00 27,66 7,45 40,23 8,66 12.639.976.030,66
2002 14,30 15,53 14,96 47,77 7,45 12.833.869.041,74
2003 19,91 24,44 27,70 19,11 8,83 9.853.789.178,43
2004 15,25 23,31 31,13 24,25 6,06 16.062.192.509,96
2005 25,05 22,81 30,30 18,12 3,73 21.012.556.009,15
2006 20,02 22,92 29,03 25,02 3,00 22.309.981.380,06
2007 19,52 21,39 27,06 29,44 2,58 24.770.182.283,92
2008 16,02 28,40 19,08 34,33 2,17 34.491.220.038,54
2009 16,70 14,47 20,26 46,59 1,98 37.147.532.950,12
2010 24,93 21,18 22,72 29,22 1,94 28.749.689.516,97
2011 34,85 27,41 17,21 18,46 2,07 24.719.708.705,22
Fonte: Fiuza (2013)
Os avanos no uso de ferramentas de governo eletrnico para fins de licitao colocam o Brasil
em posio comparvel s melhores prticas internacionais, mas ainda persistem diversos fatores
institucionais a provocar desperdcio passivo (passive waste) no Brasil. Eles podem ser agrupados em
cinco grandes eixos: i) estrutura de capital humano inadequada; ii) normatizao incompleta e
excessivamente formalista; iii) falta de harmonizao dos procedimentos tanto administrativa como
judicialmente; iv) agregao de compras predominantemente errtica; e v) vulnerabilidade corrupo.
Esses fatores so o foco das prximas subsees.
2.4.1 Capital humano

O que salta aos olhos na rea de compras de qualquer rgo pblico a baixa qualificao do
pessoal l lotado. Como no existe uma carreira especfica para a funo, so aproveitados na atividade
de compras funcionrios administrativos de nvel mdioem habilidades especficas: operar os sistemas
que compem o Comprasnet; conferir documentos encaminhados; mediar encaminhamento de
dvidas entre os licitantes e os demandantes dos bens e servios etc.
Tambm em parte devido ausncia da carreira, ficam faltando incentivos, inclusive de
remunerao adicional, para que esses profissionais se qualifiquem no exerccio da tarefa. Seus
procedimentos, quando no estritamente baseados na letra da lei, tambm provm da experincia dos
seus pares e tambm da jurisprudncia dos Tribunais de Contas, cujos funcionrios so muito mais
qualificados, por estarem em carreiras mais bem-estruturadas e bem-remuneradas.
33

A criao de uma carreira especfica de Especialista em Compras Pblicas permitiria
selecionar profissionais j com o perfil desejado para a administrao de compras, de nvel superior.
Uma reforma do arcabouo institucional de compras pblicas nunca ser completa enquanto
no reestruturar todo o efetivo de funcionrios envolvidos com essas atribuies, criando uma
carreira prpria e evitando os persistentes desvios de funo dos que hoje exercem essas
atividades.
2.4.2 Centralizao versus descentralizao: quando e como
agregar e coordenar as licitaes

Desde o fim do regime militar e a adoo da Constituio Federal, tem havido movimentos de
descentralizao governamental, especialmente a repartio de recursos tributrios. Parece haver certa
confuso sobre os benefcios e malefcios da descentralizao, porque no se costuma entender que h
muito mais que uma nica dimenso no processo de aquisio e usufruto dos bens e servios
adquiridos. Os argumentos em favor das compras (fortalecimento da economia local, acesso das
PMEs, baixo custo de transporte, etc.) devem ser confrontados com suas desvantagens ou fatores
mitigadores das vantagens (perda de escala e de escopo nas compras, maior risco de corrupo e de
conluio, relativizao da importncia da proximidade fsica por causa das novas tecnologias de
comunicao, pulverizao do pessoal qualificado, etc.).
Alm disso, o prprio conceito de compra centralizada foi evoluindo ao longo do tempo. De fato,
um processo de aquisio e usufruto dos bens e servios adquiridos tem de trs a quatro etapas
(adaptado de OCDE, 2011):
1) Seleo e adjudicao do fornecedor ou conjunto de fornecedores pelo gestor da compra.
2) Seleo do fornecedor dentro de um cadastro (no caso de mais de um fornecedor adjudicado) pelo
gestor do pedido/comprador.
3) Contratao e/ou encaminhamento de pedido de compra pelo gestor do pedido/comprador.
4) Logstica de distribuio, pelo comprador ou fornecedor.
Portanto a centralizao da compra no deve ser confundida nem com a centralizao da logstica,
nem mesmo com a centralizao dos pedidos. A centralizao total remeteria o conceito ao antigo
modelo de monoplio, muito comum nos Estados-Membros da UE no passado, em que o escritrio
central de compras executava compras de grandes volumes diretamente dos fornecedores, e os rgos
e departamentos governamentais eram obrigados a adquirir bens e servios diretamente desses
escritrios, que funcionavam como atacadista e armazm. Hoje em dia esse modelo est abandonado
em favor de abordagens mais decentralizadas e flexveis, nas quais os compradores tm maior liberdade
em comprar os bens e servios de outras fontes, e as agncias centrais de compras tm maior
autonomia administrativa e financeira e concentram seus esforos cada vez mais na celebrao de
acordos-quadros (framework agreements), que tm algumas semelhanas com o Sistema Brasileiro
deRegistro de Preos, mas no necessariamente so precedidos de licitao e sem sempre so
adjudicados proposta de menor preo. Quem adjudica o contrato no necessariamente quem
compra, e pode estar em qualquer lugar do pas.Aplicam-se ambos a bens e servios padronizveis, a
serem adquiridos durante um longo perodo de tempo, sem quantitativos definidos. Isso reduz ao
mesmo tempo o custo de celebrar vrias licitaes e o custo de manuteno de estoques.
34

A diferena maior entre o Registro de Preos e os acordos-quadros que estes podem definir
preos ou quantidades, enquanto a essncia do registro de preos definir um preo, deixando em
aberto os quantitativos a serem efetivamente adquiridos. Alm disso, onde foi possvel detectar a
existncia dos acordos-quadros, havia um ou poucos rgos com a responsabilidade de negociar ou
licitar os contratos centralizadamente, recebendo, em seguida, as adeses dos rgos compradores. Isso
afasta o problema do carona presente no registro de preos.
Por fim, note que, mesmo com centralizao, podem ser concedidos benefcios s empresas locais
atravs da diviso da compra em lotes regionais com otimizao de escala e de logstica, mas
coordenados pela mesma entidade adjudicante. A centralizao permite ainda maior um nvel mais alto
de padronizao, melhor monitoramento pela sociedade e pelos rgos de controle contra os conluios,
maior suporte a objetivos de polticas pblicas, aumento da segurana jurdica, etc

2.4.3 Proposta de criao do Contrato-Marco, em substituio ao Registro
de Preos

Fiuza (2013) demonstra um enorme crescimento das compras com registro de preos, mas, por
outro lado, o nmero atual de compras com registro de preos ainda baixo, um dcimo do total, o
que significa uma excessiva replicao de custos de processos de compras. Alm disso, a agregao de
compras ainda insuficiente, e isso se deve certamente ao baixo grau de padronizao de produtos: h
um nmero excessivo de categorias e um nmero baixo de compras por produto.
Neste sentido, a institucionalizao e o aperfeioamento do registro de preos passam pela
definio de uma srie de tarefas:
1) Atribuir a um mesmo rgo a centralizao de todas as compras de uma mesma classe de
materiais; isso acabaria com o caronismo.
2) As compras seriam realizadas por um sistema mais parecido com os acordos-quadros, ao qual
chamamos Contrato-Marco de Fornecimento ao Setor Pblico (CMFSP), pegando
emprestado o nome do arranjo semelhante usado no Chile. As principais novidades em
relao ao atual Sistema Brasileiro seriam:
a. Possibilidade de adjudicao pelo menor preo ou Proposta Globalmente Mais
Vantajosa (PGMV) da a necessidade de se mudar o nome do Registro de Preos, j
que as condies de fornecimento pactuadas no se limitariam ao preo;
b. Variedade de formatos de leiles utilizveis para seleo dos fornecedores;
c. Adjudicao do CMFSP tambm por procedimentos negociados (contratao direta),
em caso de inviabilidade de competio.
d. Possibilidade de adjudicar o CMFSP de um mesmo bem a mais de um fornecedor,
tanto para desconcentrar o mercado como para ter uma redundncia em caso de
default do fornecedor;
e. Em alguns casos de mltiplos fornecedores adjudicados, os rgos interessados no
fornecimento podem fazer um score prprio para selecionar a empresa que lhe
atender;
f. Possibilidade de celebrar CMFSP por perodos maiores e, no caso de haver mltiplos
fornecedores adjudicados, esses CMFSP serem de duraes diferentes, para que haja
uma substituio paulatina do quadro de fornecedores.
35

g. Possibilidade de sofisticar o CMFSP com a adoo do sistema de aquisio dinmico
SAD (Diretiva Europeia 2004/18/CE). Esse sistema como um acordo-quadro, s
que permite a qualquer fornecedor baixar o seu lance anterior e ser includo no
catlogo de fornecedores do acordo-quadro. Teria que ser definido com que
periodicidade isso poderia acontecer, mas, a exemplo dos acordos-quadros, o SAD
pode ter durao de at quatro anos.
2.5 Combate Corrupo
A preocupao com o combate corrupo passa pela criao de regras e instrumentos que
dificultem a coordenao entre os agentes envolvidos e facilitem a deteco pelos rgos fiscalizadores
e pela sociedade em geral. Em particular, so recomendveis:
1)A transparncia durante todo o processo:o princpio constitucional da publicidade visa a garantir que todos
os atos podero ser acompanhados por qualquer cidado.
7

2)As padronizaes dos procedimentos e das especificaes de bens e servios por comits de alta qualificao
tcnica, probidade e iseno, muito bem monitorados.
3)A desconcentrao do poder decisrio.
4)A desconcentrao dos privilgios de acesso aos sistemas.
5)Evitar-se um contato frequente e por longo perodo entre os vendedores e os funcionrios pblicos encarregados de
decises importantes.
2.6 Da matriz de transio

O Quadro 6 abaixo resume tudo que foi discutido em termos de modalidades e critrios de
adjudicao, e incluindo os Convnios Marcos como partes integrantes da maioria das solues.

7
. H que se notar, no entanto, que a transparncia, se por um lado favorece o combate corrupo, pode ser
danosa ao combate ao conluio. Por exemplo, o conhecimento da identidade dos lances em preges aps o
encerramento dos certames pode favorecer comportamentos colusivos tcitos. Assim, se parece ser altamente
recomendvel, do ponto de vista do combate corrupo, que qualquer cidado conhea como se comportou
cada licitante, a advocacia da concorrncia defende justamente o contrrio: s os administradores pblicos, e em
especial os fiscalizadores, devem conhecer todo o histrico do certame, deixando a pblico apenas o histrico
dos lances sem identific-los, e a identidade do vencedor com seu respectivo lance.
36

QUADRO 6 MATRIZ DE TRANSIO DO ARCABOUO DE MODALIDADES PARA O ARCABOUO DE PROCEDIMENTOS
Modalidade Compra Inciso
Disp
Legal

Participao no valor empenhado 1998-2013 (julho)
Participao
agregada
Procedimento na nova
legislao
Prego NAO
SE
APLICA

34,69%
59,99%
Licitao competitiva
por menor preo ou
PGMV, com ou sem
CMFSP/SAD
Concorrncia NAO
SE
APLICA

22,99%
Concorrncia Internacional NAO
SE
APLICA

2,30%
Inexigibilidade de Licitao CAPUT Inviabilidade de
competio
11,04%
22,47%
CMFSP em
contratao direta
Inexigibilidade de Licitao INCISO
I
Exclusividade
6,22%
Inexigibilidade de Licitao INCISO
II
Notria especializao
0,74%
Dispensa de Licitao INCISO
XVI
Dirios Oficiais
4,48%
Dispensa de Licitao INCISO
XIII
Instituio de pesquisa,
ensino ou recuperao
de presos
3,25%
4,95%
Incluso de critrio de
adjudicao adicional
nalicitao
competitiva ou
restritapor PGMV
Dispensa de Licitao INCISO
X
Compra ou locao de
imvel
1,03%
Dispensa de Licitao INCISO
XXX
prestao de servios de
assistncia tcnica e
extenso rural no
mbito do Programa
Nacional de Assistncia
Tcnica e Extenso
Rural na Agricultura
Familiar e na Reforma
0,28%
37

Agrria (Lei
12.188/2010)
Dispensa de Licitao INCISO
IX
Segurana nacional
0,20%
Dispensa de Licitao INCISO
XXIV
Organizaes sociais
0,09%
Dispensa de Licitao INCISO
XXVIII
Alta complexidade
tecnolgica e defesa
nacional,
0,06%
Dispensa de Licitao INCISO
XX
associao de
portadores de
deficincia fsica
0,03%
Tomada de Preos NAO
SE
APLICA

1,99%
2,75%
Licitao
competitivacom ou
sem CMFSP/SAD ou
restrita, com ou sem
CMFSP, ambos
podendo ser
adjudicados por
menor preo ou
PGMV
Convite NAO
SE
APLICA

0,77%
Dispensa de Licitao INCISO
IV
Emergncia ou
calamidade pblica
2,51% 2,51%
Uso do cadastro de
reserva do CMFSP
(ver abaixo o inciso
XI), SAD e/ou
cotao eletrnica
estendida
Dispensa de Licitao INCISO
II
Bens e servios < R$ 80
mil
1,85%
2,13%
Cotao eletrnica
estendida ou licitao
restrita por PGMV
Dispensa de Licitao INCISO
I
Obras < 150 mil
0,07%
Dispensa de Licitao INCISO
XXI
Recursos de agncias de
fomento (CNPq, Capes,
0,21%
38

etc)
Dispensa de Licitao INCISO
VIII
rgo ou entidade que
integre a Administrao
Pblica
2,12% 2,12%
O rgo deveria estar
cadastrado para
CMFSP em
contratao direta
Dispensa de Licitao INCISO
XXII
Fornecimento ou
suprimento de energia
eltrica e gs natural
com concessionrio,
1,59% 1,59%
Ingresso em mercado
livre, usando licitao
competitiva ou restrita
por menor preo ou
PGMV
Dispensa de Licitao INCISO
XI
Contratao de
remanescente de obra,
servio ou
fornecimento, em
consequncia de
resciso contratual,
0,73% 0,73%
CMFSP ou SAD, com
seleo de
fornecedores para
cadastro de reserva
por licitao
competitiva ou restrita
Concorrncia por Tcnica e
Preo
NAO
SE
APLICA

0,36%
0,41%
Licitao competitiva
por PGMV Concorrncia Internacional
por Tcnica e Preo
NAO
SE
APLICA

0,05%
Dispensa de Licitao INCISO
V
Licitao anterior
deserta e invivel de ser
refeita
0,10% 0,10% Contratao direta
Tomada de Preos por Tcnica
e Preo
NAO
SE
APLICA

0,02% 0,02%
Licitao competitiva
ou restrita por PGMV
Dispensa de Licitao CAPUT 0,03%
0,25% Outros
Dispensa de Licitao INCISO
XIV

0,02%
Dispensa de Licitao INCISO
XIX

0,02%
Dispensa de Licitao INCISO 0,02%
39

VII
Dispensa de Licitao INCISO
XII

0,02%
Dispensa de Licitao INCISO
VI

0,02%
Dispensa de Licitao INCISO
XXIII

0,02%
Inexigibilidade de Licitao INCISO
III

0,01%
Dispensa de Licitao INCISO
XXXI

0,01%
Dispensa de Licitao INCISO
XVIII

0,01%
Dispensa de Licitao INCISO
XVII

0,01%
Dispensa de Licitao INCISO
XV

0,00%
Dispensa de Licitao --- 0,04%
Dispensa de Licitao INCISO
III

0,00%
Concurso NAO
SE
APLICA

0,00%
Dispensa de Licitao INCISO
XXV

0,00%
Dispensa de Licitao INCISO
XXIX

0,00%
Dispensa de Licitao INCISO
XXVI

0,00%
Dispensa de Licitao INCISO
XXVII

0,00%
TOTAL 349.659.164.087,05

40

3. Quadros comparativos da legislao

Em vista da radicalidade de nossa proposta, entendemos que a manuteno da Lei 8.666 como
ponto de partida causar muito mais problemas do que a redao de uma nova Lei. Algumas mudanas
que propomos sugerem que esse o caminho:
1. A remisso para uma regulamentao prpria, infralegal, do formato dos leiles reversos, dos
critrios de adjudicao e do ordenamento das fases da licitao, esvaziar uma boa parte dos
artigos da Lei. Isso permite enxugar o nmero de artigos. Hoje a Lei 8666 tem 126 artigos.
Como referncia, a Diretiva Europeia para compras de servios de utilidade pblica
(2004/17/CE) tem 75 artigos e a de obras, bens e servios (2004/18/CE) tem 84. A Lei de
Licitaes e Contratos chilena tem apenas 39 artigos.
2. A extino das modalidades requer que todas as menes a qualquer uma delas tenha que ser
revista, o que cobre quase todos os artigos.
Ainda assim, entendemos que o caminho natural para contribuirmos com a Comisso Tcnica do
Senado passa pela comparabilidade com o material j produzido anteriormente,. Neste sentido,
tentamos emparelhar os artigos propostos ordem vigente. Esse trabalho rduo e certamente deixou
muitas incongruncias no caminho, mas fizemos o possvel para evitar lacunas e inconsistncias.
Pedimos desculpas antecipadas pelos erros remanescentes.
Dividimos os artigos de acordo com a ordem das sees da Lei 8.666 e com o Quadro
Comparativo anteriormente formulado pela relatoria do PLC 32/2007. Uma importante observao
que a remisso de tantos detalhes sobre o formato dos leiles reversos, prazos, etc. poder deixar um
vcuo enquanto no estiver em pleno funcionamento a agncia normatizadora cuja criao pregamos.
Em outras palavras, dado que a proposta aqui apresentada aponta para um sistema normativo
composto no s pela nova verso da Lei 8.666 como ncleo, mas por legislaes complementares
como a que criar e estruturar a agncia normatizadora, caso todo este sistema no entre em vigor
simultaneamente, teremos um problema de transio normativa.
Neste caso, isto , da no concomitncia da vigncia de todo o novo sistema de licitaes e
contratos, alguns caminhos se descortinam: ou a nova legislao nuclear, alm dos dispositivos aqui
apontados, contaria com um captulo de disposies transitrias para regular este vcuo normativo
que surgiria, ou ele deveria ser preenchido com outros atos normativos como medidas provisrias e
decretos a depender da matria a ser regulamentada, que inclusse, em sntese, o funcionamento atual
das licitaes por envelope fechado e prego eletrnico, e expandisseo funcionamento do RDC.
Naturalmente necessrio que a Lei nuclear seja complementada o quanto antes com a criao
da agncia normatizadora e de suas carreiras, e com o concurso de admisso de seus primeiros
integrantes ou o enquadramento nessa carreira dos melhores funcionrios da rea com expertise em
regulao, leiles e/ou cadeia de suprimentos. No apontaremos aqui um caminho ideal entre estes por
entender que a estratgia de transio a ser adotada depender menos de questes tcnicas e mais do
ambiente poltico do momento de sua implementao.
Uma vez criada a agncia normatizadora, ela poderia celebrar um contrato de gesto com a Casa
Civil que previsse o cronograma de resolues e o cronograma de reviso regulatria (incluindo a
Avaliao do Impacto Regulatrio), em particular dos formatos de leiles que ela estabelecer. Assim o
poder Executivo teria um controle maior sobre a eficcia da regulao de compras, e teria maior
41

flexibilidade para agir tempestivamente ao detectar problemas nessa rea. Tambm o Poder Legislativo,
atravs do TCU, teria os poderes de auditoria regulatria para corrigir eventuais erros.
Na presente Nota, apenas destacamos os artigos em que efetuamos as mudanas mais
significativas, profundas ou revolucionrias em relao s demais contribuies das quais tomamos
conhecimento:
3.1.1. Art. 3: incluso da eficincia e da livre concorrncia como princpios bsicos das
licitaes.
3.1.2. Arts. 4 e 5: relativizao do sigilo em favor do combate ao conluio, j que muita
transparncia pode favorecer a manuteno de cartis. Divulgao das informaes
somente aps os certames.
3.1.3. Substituio das margens de preferncia puras e simples por itens da frmula de
pontuao nos casos de compras pela Proposta Globalmente Mais Vantajosa; margens
de preferncia fazem sentido apenas quando se fala em adjudicao ao menor preo.
3.1.4. Art. 6: introduo de conceitos como lance combinatrio, sequencial e simultneo,
entidade adjudicante e ndice de desempenho passado.
3.1.5. Transposio, com adaptaes, dos artigos 6, 8 e 9 da Lei 12.462, que introduziu a
contratao integrada no mbito do RDC, e o oramento sigiloso.
3.1.6. Art. 14, 21, 22, 23,43: transferem agncia normatizadora atribuies que hoje so, ou
da prpria lei ou da entidade adjudicante. Ex:
O poder de caracterizao dos objetos, de maneira padronizada, seguindo uma lista
exemplificativa de critrios (art.14).
Grau de publicidade dos editais (art. 21);
As possveis fases dos processos licitatrios, a ordem entre elas, as condies de
progresso para os licitantes de uma fase para outra, e at os tipos de lances (art. 43);
3.1.7. Revogao da Lei 10.520, pois o prego deve ser definido em regulamento, e no lei.
3.1.8. Art. 15: alm de prever a opo preferencial pelo Contrato-Marco (substituto do registro
de preos) ou Sistema de Aquisio Dinmico (SAD), este artigo tambm prev a sua
regulamentao, estabelecendo alguns parmetros para tal.
Tambm cria o Cadastro Nacional de Contrataes Pblicas. Traz para a lei o SISPP
(Sistema de Preos Praticados). E, por fim, torna a renovao de contratos um atributo
exclusivo do Contrato-Marco e do SAD. A criao do CNCP no artigo 15 prejudica o
antigo art. 16.
3.1.9. O Captulo II, seo I, deve ser completamente revisto, em particular:
Art. 20: torna preferenciais os leiles eletrnicos (que no devem ser confundidos
com os preges atuais, pois estes so um subconjunto daqueles).
Art. 22. Troca-se o nome modalidades por processos de adjudicao de objetos.
Extinguem-se todas as modalidades de compras e remete-se o detalhamento dos
procedimentos aberto, restrito e negociado para a agncia normatizadora.
Extingue-se no art. 23 o critrio de valor para definio do formato de leilo, ou,
pelo menos, ele remetido para definio da agncia normatizadora;
Cria-se novo artigo (digamos, 23-A) para prever a criao de centrais de compras
com exclusividade de celebrao de Contratos-Marcos e contratos de SAD. O artigo
tambm prev contratos de gesto a ser celebrado com essas centrais.
Substituem-se completamente os artigos 24 e 25 que descreviam as situaes de
dispensa e inexigibilidade por dois completamente novos com listas bem mais
42

enxutas, inspiradas na Diretiva Europeia 17/2004 e na Lei de Licitaes chilena. O
art. 26 tambm adaptado de acordo.
3.1.10. Art. 31: melhora dos requisitos de habilitao para fortalecer o uso de garantias e
melhor selecionar os candidatos com capacidade tcnica e econmico-financeira de
executar contratos. A nova redao torna dispensvel o art. 56.
3.1.11. Art. 33: submisso de consrcios ao Cade, quando as licitaes atingirem um valor
que a agncia normatizadora, consultando o Cade, entender que atende aos filtros
exigidos pelo Cade para conhecer operaes de Atos deConcentrao.
3.1.12. Art. 34: Criao do cadastro positivo (Cadastro Positivo Unificado dos Fornecedores).
Esse novo artigo esvazia a necessidade do art. 36.
3.1.13. Art. 41: introduzem-se a matriz de risco e os procedimentos arbitrais simplificados
para soluo de conflitos.
3.1.14. Art. 45: revisa a lista de critrios de adjudicao, extinguindo o de Melhor tcnica e
criando o critrio da proposta globalmente mais vantajosa, que substitui o de tcnica e
preo e se torna o critrio preferencial. Esta nova redao tambm prejudica o antigo
art. 46, que sugerimos extinguir.
3.1.15. Extingue-se o filtro automtico de lances inexequveis do art. 48 atual.
3.1.16. Art.55: Torna obrigatrio o cronograma de obras e servios.
3.1.17. Art. 109 e seguintes: os recursos deixaro de ter efeito suspensivo automtico; criao
de fase recursal nica e de fase de saneamento de processo; reformulao das condies
para a apresentao de recursos.
4. Outras mudanas institucionais a serem introduzidas e/ou
regulamentadas em dispositivos legais complementares Lei de
Licitaes

Em vista dos levantamentos acima descritos e das sugestes compiladas, apresenta-se a seguir
uma proposta de desenho institucional de sistema de compras federais. Ele seria composto de duas
camadas: uma normativa e uma executiva.
A normativa: Para se ter agilidade e flexibilidade na busca das melhores solues de compras
pblicas, a sua regulamentao deve ser atribuio de uma Agncia Normativa criada para este fim, e
no definida em leis ou decretos. Esta agncia reuniria a expertise necessria para oferecer ao Poder
Pblico o que h de mais avanado em teoria e prtica sobre desenho de leiles, desenho de contratos,
regulao e defesa da concorrncia. Para oper-la, necessrio reunir uma elite de gestores com altos
requisitos de formao e experincia, e para tal muito bem remunerados. Esta agncia est detalhada na
seo 4.1.
A executiva: Para a execuo de compras pblicas centralizadas, na forma de Convnios Marcos
de Fornecimento ao Setor Pblico, convm criar-se uma ou mais agncia(s) executiva(s) de compras
pblicas, que tambm reuniria(m) uma nata de gestores qualificados em gesto e logstica de cadeia de
suprimentos e em prestao de servios de rating. Descrevemos melhor esse arranjo na seo 4.2.
Alm desse redesenho institucional, muito da agilidade, eficincia, transparncia e accountability das
compras pblicas requer o aperfeioamento dos sistemas de informaes de compras pblicas.
Algumas sugestes para tal so elencadas na seo 4.3.
43

4.1. Da necessidade de uma regulao infralegal a ser exercida por uma
Agncia Normativa de Compras Pblicas (ANCP)

No se devem prever todos os detalhes de um leilo de compras em lei. Tampouco deveria estar
presente em decretos. Deixar tudo para os editais tambm atribuir aos compradores na ponta uma
tarefa que normalmente est acima de sua capacidade, seja porque eles no tm o preparo para tal, seja
porque a viso deles limitada ao objeto que o seu rgo pretende comprar, quando na verdade o
Estado deveria ter uma poltica articulada de compras pblicas que atendesse aos seus diversos
objetivos de promoo social, econmica, regional, cientfica e tecnolgica.
Em vista disso, o ideal que haja um locus no governo federal reunindo toda a expertise sobre
compras pblicas e a nata dos servidores pblicos especializados em regulamentao de compras para
que se consolide em normas e regulaes o funcionamento dos processos de compras. A pulverizao
atual aumenta enormemente os custos de conformidade dos agentes, que tm que se adaptar a
exigncias diferentes e muitas vezes conflitantes a cada processo licitatrio de que participam. Ter
cardpios de editais, contratos e leiles cria escala para os departamentos comerciais e jurdicos das
empresas produzirem suas propostas comerciais e tcnicas, e consequentemente reduz os seus custos.
As caractersticas dos mercados de licitaes, como a presena de exigncias tcnicas e outras barreiras
entrada; a interao repetida; a transparncia; etc. tambm propiciam que as compras pblicas sejam
um vasto territrio para a ocorrncia de delitos concorrncia. A criao de uma agncia normativa de
compras pblicas seria, portanto, um valioso auxlio ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia
(SBDC), que j tem que investigar condutas anticompetitivas em todas as reas da economia nacional.
Dito isso, vamos traar a seguir alguns elementos necessrios para essa agncia, qual chamamos
Agncia Normativa de Compras Pblicas (ANCP):
I) Corpo tcnico especializado: criao de uma carreira de Especialista em Regulao
de Compras Pblicas, equiparado s carreiras de Especialistas em Regulao das
agncias reguladoras. Tambm seria criada uma carreira de nvel mdio equiparvel s
das agncias reguladoras;
II) Mandatos fixos para os diretores da ANCP;
III) Presena de um conselho consultivo, composto de representantes de vrios
ministrios (Fazenda, Planejamento, Casa Civil, Indstria e Comrcio, Cincia
e Tecnologia, CGU) e do Cade;
IV) Autoridade regulatria sobre todas as compras da ABCP e dos demais
departamentos de compras;
V) Articulao com o SBDC e com as demais agncias reguladoras em matrias afins.
VI) Teria sua regulao auditada pelo TCU, como j ocorre com as demais agncias
reguladoras;
VII) Faria sua prpria Avaliao de Impacto Regulatrio.
As funes da Agncia seriam as seguintes:
a) Coordenar comits tcnicos interministeriais que recolheriam as especificaes tcnicas
dos principais bens padronizveis, tais como equipamentos de informtica, material de
escritrio e suprimentos de escritrio e de limpeza em geral, com o fim de emitir
especificaes-padro;
44

b) Pesquisar e compilar os editais do servio pblico federal e as instrues normativas
relativas s compras nos diversos ministrios, de modo a padroniz-los, levando em conta
os resultados das padronizaes de servios;
c) Pesquisa terica, experimental e emprica em relao aos formatos dos leiles e dos
contratos, com vistas criao dos cardpios de formatos de licitaes e contratos;
d) Promoo e advocacia da concorrncia, em contato constante com a Secretaria de
Acompanhamento Econmico (Seae) do Ministrio da Fazenda.

4.2. Da criao de uma agncia executiva de compras
centralizadas

Na camada executiva, seria criada uma agncia executiva poderia chamar-se Agncia Brasileira
de Compras Pblicas (ABCP) , que seria operada inicialmente a partir da SLTI/MPOG e do
recrutamento de pessoal de compras dos rgos com maior expertise em compras centralizadas por
exemplo, o FNDE e alguns departamentos de logstica especializados e de outras carreiras afins,
como analista de oramento, analista de finanas e controle e AGU, e funcionando sob o guarda-chuva
do MPOG.Mais tarde, essa agncia contaria com um quadro de servidores de carreira prpria.
A agncia seria constituda de quatro diretorias e uma superintendncia-geral:
1) Superintendncia-Geral: supervisionaria o trabalho das diretorias, em especial pactuando o contrato
de gesto com o MPOG e definindo e monitorando os indicadores e metas de desempenho das demais
diretorias;
2) Diretoria de Planejamento e Operaes (Dipop): com a funo de agendar e executar todas as
licitaes de CMFSP e SAD do governo federal inclusive as que tivessem a adeso de governos
subnacionais de acordo com o processo oramentrio, implementando as melhores estratgias de
compras, preparadas pela diretoria de pesquisa.
3) Diretoria de Gesto da Informao (Digin): daria suporte tcnico s demais diretorias na gesto dos
sistemas, incluindo o CPUF(Cadastro Positivo Unificado de Fornecedores).
4) Diretoria Jurdica (Dijur): seria a diretoria responsvel por acolher e julgar administrativamente os
recursos dos licitantes, e representar a ABCP nos processos judiciais relativos a licitaes e contratos, e
manifestar-se em pareceres jurdicos a respeito do enquadramento de uma compra da ABCP em
contratao direta. Basicamente seria composto de pessoal das carreiras da AGU que j est envolvido
com essas atividades, e que seria remanejado em parte para a agncia.
5) Diretoria de Inteligncia em Compras (Dinte): faria auditorias e investigaes internas
independentes sobre a lisura nas compras pblicas em geral, principalmente levantando indcios de
manipulao de resultados dentro e fora da agncia, e atuando em complementaridade ao Cade, Polcia
Federal, CGU, TCU e MPF.
Alm disso, a ABCP contaria com uma ouvidoria.
Quanto governana dessa agncia, a presente Nota recomenda:
45

1) Contratos de desempenho para os diretores e para o superintendente-geral, e nomeao pelo
presidente da Repblica sujeita aprovao do Senado;
2) A agncia se ateria, no primeiro instante, s categorias de bens e servios comuns, deixando a
incluso de outros bens e servios menos padronizados para uma fase posterior;
3) Contrato de gesto com o MPOG contendo metas, taxas de servios, repasses oramentrios,
bnus, gratificaes e penalidades;
4) Estatuto da ABCP definido por decreto da Presidncia ou por um conselho diretor, possivelmente
com representantes de governos subnacionais, e que no colida com o contrato de gesto
supramencionado;
5) Que se faa uma transio das compras descentralizadas para as centralizadas. Por exemplo, uma
transio recomendvel seria deixar a adeso aos CMFSP como optativa, desde que o rgo
demandante do produto conseguisse condies melhores, demonstradas a partir de uma mtrica
comum, o que inclui um critrio de adjudicao comum.

4.3. Da necessidade de aperfeioamento dos sistemas de
informao

Hoje em dia o gestor, o auditor, o investigador, o jornalista e o estudioso interessados em
acompanhar a execuo de uma compra pblica deparam-se com enormes obstculos do incio ao fim:
as diversas etapas que compem um processo de compra no esto estruturadas e descritas em um
sistema nico, nem tampouco descritos sem ambiguidade. Alguns percalos enfrentados so:
i. Falta de informaes, sistematizadas e estruturadas para recuperao em tempo real, sobre
a origem da demanda pela compra e sobre os eventos ocorridos antes da publicao do
edital ou aviso de dispensa;
ii. Falta de informaes sobre os itens de compras que motivaram aditamentos, desempenho
dos fornecedores, cumprimento dos cronogramas fsico-financeiros, localizao das obras;
iii. Informaes sistematizadas sobre os licitantes perdedores, seus lances, inabilitao, etc.
(notando que esse tipo de informao deve ser disponibilizada para os auditores apenas);
iv. No esto registrados quantos, quais, de quem e contra quem foram opostos recursos e
impugnaes (mesma ressalva acima);
v. Nem todos os pagamentos efetuados so rastreveis diretamente. Requer-se um laborioso
cruzamento com os sistemas de administrao financeira e/ou oramentrio.
5. Sntese das principais contribuies
A reforma da Lei 8.666 deve buscar seus principais pontos na Lei 12.462, que instituiu o
Regime Diferenciado de Contrataes (RDC), e no no PLC 32/2007 nem no seu substitutivo
atual.
46

Para alm da reforma da Lei 8.666, a eficcia desejada para o tema de licitaes e compras
pblicas depende de outros atos normativos complementares que criem:
b) Uma agncia normativa de compras;
c) Uma agncia executiva de compras centralizada;
d) Uma carreira de nveis mdio e superior especializada em compras pblicas
e do aperfeioamento e integrao dos sistemas eletrnicos de rastreamento das compras
desde a abertura do processo de compra at o seu encerramento. Isso permitir vrios ganhos
de escala, maior segurana jurdica, gesto de conhecimento, aumento do poder de compra do
Estado; melhoria do monitoramento de cartis; facilitao da padronizao de produtos,
editais e contratos; maior exposio das compras com a consequncia de facilitar o combate
corrupo e o favoritismo. Alm disso, para que o registro de preos possa funcionar melhor,
ele deve ser centralizado, para acabar com o comportamento de carona. A boa compra poder
ser incentivada com uma remunerao por desempenho central de compras, seja pelo
Tesouro diretamente ou pelos rgos usurios.
A nova legislao dever ter como princpios no apenas a economicidade, mas tambm a
eficincia, a inovao, a competio e a melhor relao custo-benefcio para a Administrao.
Para dar mais agilidade ao processo licitatrio, com a adoo de medidas j previstas no RDC
ou mesmo no PLC 32/2007, como o fim do efeito suspensivo ou a ainda mais efetiva inverso
de fases, com a habilitao aps o certame. Fase recursal nica e procedimentos de arbitragem
tambm so caminhos recomendados.
O alto nmero de dispensas e inexigibilidades de licitaes poderia ser reduzido, de um lado,
com o aperfeioamento dos procedimentos de convite (licitao restrita) e de cotao
eletrnica e a adoo do critrio de adjudicao por Proposta Globalmente Mais Vantajosa
(que leva em conta dimenses de qualidade), o que propiciaria considerveis ganhos de
transparncia e segurana jurdica. De outro lado, o enxugamento do catlogo de materiais e
servios tambm traria expressiva reduo nos casos de dispensa e inexigibilidade.
O conceito de modalidade de licitao obsoleto e deve ser abandonado. A legislao
dever prever apenas as condies em que se aplicam a licitao e as que no, alm de trs
tipos de procedimentos de compras aberto, restrito ou negociado deixando os critrios e
formatos do leilo pra o nvel infralegal, atravs de uma agncia normatizadora.
O conceito de registros de preos deve ser substitudo pelo de contratos marcos
(CMFSP), semelhantes aos acordos-quadros europeus e convnios-marcos chilenos. Este
conceito vinculado criao da agncia executiva de compras centralizadas mencionada
acima, que geriria as adjudicaes e intermediaria as contrataes, o que propiciaria ganhos de
escala, melhor especificao de produtos, fomento inovao e melhoria da qualidade. O
CMFSP pode ainda ser complementado pelo sistema de aquisio dinmico SAD (Diretiva
Europeia 2004/18/CE). Esse sistema como um acordo-quadro europeu, s que permite a
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qualquer fornecedor baixar o seu lance anterior e ser includo no catlogo de fornecedores do
acordo-quadro.

6. Referncias Bibliogrficas

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