VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relação No Direito - 2000

OBRAS DO AUTOR
Estruturas lgicas e o sistema de direitopositivo. So Paulo :RT, 1977,

230 p.
Lgica jurdica. So Paulo : Bushatsky, 1976, 116 p.
Notaspara umensaio sobre a cultura. Recife : ImprensaUniversitria
(UFPE), 1966, 52 p.
O problema do objeto da teoria geral do estado. Recife : Imprensa
Oficial, 1953, 312 p.
Os
fundamentos filosficos
da psicologia. Recife : Imprensa Oficial,
1942.
Sobre o conceito do direito. Recife : Imprensa Oficial, 1947, 131p.
Teoria das
formas
sintticas - anotaes margem da teoria de
Husserl. Recife : Imprensa Universitria (UFPE), 1969, 80 p.
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Vilanova, Lourival
Causalidade e relao no direito / Lourival Vilanova. - 4. ed. rev., atual.
e ampl. - So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2000.
Bibliografia.
ISBN 85-203-1929-7
1. Causalidade 2. Relao (Filosofia) - Cincia do direito - Teoria geral
do direito I. Ttulo.
00-2883 CDU-340.11
ndices para catlogo sistemtico: 1. Causalidade : Teoria : Direito 340.11 2. Relao :
Teoria : Direito 340.11
LOURIVALVILANOVA
CAUSALIDADEE
RELAONDIREITO
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4.a edio revista, atualizada e ampliada
RT? EDITORA
REVISTA DOSTRIBUNAIS
CAUSALIDADE E RELAO NO DIREITO
4." edio revista, atualizada e ampliada
Lourival Vilanova
1."edio:Recife-PE, 1985 -2." edio: So Paulo :Saraiva, 1986 -3." edio: So Paulo :
Saraiva, 1989.
0C93
desta edio: 2000
EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA.
Diretor Responsvel: Carlos Henrique de Carvalho Filho
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Impresso no Brasil (07-2000)
ISBN 85-203-1929-7
Aos meus
filhos
e netos
MrciaCristina
Ana Lcia
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SandraCristina
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Srgio
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Aos professores
Paulode Barros Carvalho
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HelenoTorres
CelsoAntonio Bandeirade Mello
Emhomenagems
Faculdade de Direito do
Recife
(Universidade Federal)
Faculdade de Direito
(Universidade de Lisboa)
PREFCIO 4.a EDIO
1. Naturezano umcomplexo de coisas enormemente
diversificadas que compemo nosso mundo circundante.
um complexo de fatos segundo invariaes causais. Eis
mesma, a natureza transforma-se em cultura, se as leis
causais passam a ser suportes de objetivaes de valores.
E o ser humano, com sua internidade psicolgica, sujeite
a leis causais - nisso, tambm, natureza -, transita pars
o plano do ser-pessoa, criando ou apropriando-se das
objetivaes de valor, que nesses suportes se estabilizam,
Sem essa estabilizao, o ingnito fluir da corrente psqui
ca, comsua infixidez, tornaria impossvel o discurso huma
no na espcie superior de histria.
2. Em anlise, que sempre metodicamente artificial,
distinguimos: i) o nvel dos
fatos
ocorrentes causalmente;
ii) a experincia desses
fatos
tempo-espaciais, ou s tem
porais (os fatos psquicos); iii) o nvel das leis, que fixam
em estruturas lgicas as relaes uniformes entre os fatos:
no tm propriedades fsicas, qumicas, biopsquicas, 011
outras desse statusi ontolgico. Num conjunto A, de ele
mentos, a, b, c, temos elementos e relaes. As relaes de
identidade, de igualdade, de pertinncia no se confundem
com elementos de A.
3. A causalidade natural no pode fundar-se em si
mesma, ou por via lgico-formal. Por mais que se d M
como antecessor causal de N, a interatividade no abrange
exaustivamente a experincia, que infinita. Por isso, com
'
8 CAUSALIDADE E RELAO NO DIREITO
uma ocorrncia advinda, "o", no se fecha o campo de
possibilidades: ocorreria "o"
+
1, que falsearia a lei causal
empiricamente comprovada. Essa lei repousa nopostulado
(empiricamente inverificvel) da
uniformidade
da repetncia
do ;devenir. Sem o pressuposto da invarincia das leis
naturais o conhecimento seria topicamente acantonado no
aqui-e-agora, ou desconcertantemente probalitrio.
4. A causalidade normativa ("se A, ento deve ser B",
ou deve ser, "se A, ento B") que logicamente umdever-
ser de uma implicao, tem por pressuposto a existncia
de umsistema. Emque altura do processo histrico (dapr-
politicidade at alcanar a politicidade estatal) o direito
adquire a
forma-de-sistema
problema que pomos entre
parnteses. O que o sistema adquire, com sua efetividade
subjacente, o pressuposto empricodacausalidade estatuda
pelanorma. S no interior de umsistema vale a causalidade
normativa. Pressuposto supra-emprico, para conferir a
unidade sistmica, seria a normafundamental, o postulado-
limite. Alm dele, o jurista ingressa em outras rbitas.
5. Sob o ponto de vista da Teoria Geral do Direito, que
difere do ponto de vista histrico, sociolgico, poltico e
filosfico, o conhecimento distingue: i) o fato tipificado na
hiptese e o
fato
tipificado na consequncia; ii) a norma
que institui a relaojurdica de causalidade; iii) o sistema
dentro do qual a normavale, emrelao-de-pertinncia (por
ser gerada segundo as normas geratrizes de normas). A
relao normativa de causalidade faz-se ou se desfaz de
modo intra-sistmico. As relaes com outros sistemas
I
sociais no jurdicos no comprometem sintaticamente a
autonomia geratriz de normasjurdicas. Tais sistemas que
ofertamamatriasocial parapreencher as formas normativas.
As relaes intersistmicas articulam-se no mbito mais
abrangente da sociedade global.
PREFCIO 4.* EDIO 9
6. Os dados ticos, sacrais, econmicos, polticos, cien
tficos e de outros sistemas de valores ingressamno interior
do sistema normativo-jurdico, sem desfazerem-se como
sistemas tambm autnomos, mas amoldam-se, de algum
modo, s formas sintagmticas que a gramtica do sistema
jurdico .impe. Sob esse aspecto, o sistema jurdico
autogerador. Autocompositivo, dotado do que KELSEN
denominou de umselbsterzeugunsprozess. Eno surpreen
de. HJELMSLEV, prolongando teses que vm de
SAUSSURE e de CHOMSKY, sustenta a concepo da
linguagem como sistema autnomo.
Paraessa tese da autonomia geratriz, no so leis fsicas,
ou biolgicas, ou biopsquicas que determinam suas pos
sibilidades combinatrias das expresses e dos contedos
de significao. No obstante, entre sistemas de linguagem
e mundo-de-objetos, seu entorno, verificam-se constantes e
complementares interaes. Sociologicamente, linguagem
e mundo circundante, fsico e social, interpenetram-se. Os
objetos so construes semiticas. Os suportes datipificao
semitica provm do sistema de linguagem.
7. Ajuridicizao e adesjuridicizao, respectivamente,
trazemfatos do mundoe os submetemcausalidade norma
tiva, ou os retira do sistema, abrindo-lhes a porta para que
sejam devolvidos ao juridicamente inexistente (sem
eficacidade). Muitasvezes, acausalidadenatural ingressano
sistema, como suporte fctico de fato jurdico. Entra sim,
mas com base em ato-de-valorao, segundo critrios
axiolgicos do sistema. Pode estar nabase de atos jurdicos
ilcitos, o que (na nulidade) d margemao corte da causali
dade. Na ilicitude penal, possvel Subjazer" causalidade
factual na ao. Mas o sistema pode prever "causas exclu
dentes da imputabilidade": a ao causalmente executada
alcana resultado penalmente ilcito. ao preenchente do
tipo, mas sem antijuridicidade. A causalidade natural no
vale como suporte ftico da causalidade normativa. Outras
vezes, inexiste causalidade natural como suporte fctico do
fato ilcitopenal. o que se d nacausalidade por omisso.
No qualquer no-fazer que fundamenta a imputabilidade.
E, antes, a omisso de uma conduta que se podia e devia
cumprir. Por isso, GRISPINI e BETTIOLjulgam descaber
sustentar a tese da causalidade da omisso do mbito
naturalstico. Acausado resultado, nodeixar de fazer, uma
causa em sentido normativo: o omitente tinha o dever jur
dico (tico ou religioso parte) de impedir o resultado.
8. A tese dacausalidade normativa, no interior do siste
majurdico, noconflitacomacausalidadeentreos sistemas
socioculturais. Entre o prprio sistemajurdico e os demais
sistemas socioculturais existe causalidade, de cuja natureza
no se pode dizer que seja normativa, no sentido que aqui se
expe. Entreo sistemapolticoe o sistemaeconmico, basta
exemplificar com o liberalismo, homlogo em ambos. M.
WEBER mostrou a relao fatorial entre tica protestante e
capitalismo. Seria dispersar-se no tema, verificar as
interconexes entre individualismo, constitucionalismo,
Estado-de-Direito, teoria do povo-rgo (soberania da na
o) e os demais sistemas socioculturais. Tais sistemas
condicionam-se (causalidade recproca). Oprocesso de mu
dana social inter-sistmico. Tanto se d a sacralizao do
Poder quanto a politizao do sacral; tanto uma politizao
da economia quanto uma despolitizao da mesma; tanto o
tradicionalismo emsetores mais resistentes mutaoquan
to evoluo acelerada(revoluo) pelascondutas deraciona
lizao, com o fim de planejar expectativas.
9. Por tudo isso, no se confunde a causalidade norma
tiva entre fatos jurdicos e consequncias (direitos/deveres,
pretenses/obrigaes, aes/excees), constituda pelo
PREFCIO 4. EDIO 11
1
&
(V,
A
M
sistema do direitopositivo, comacausalidade sociocultural
que existe em todo subsistema sociocultural (tal como
SOROKIN exaustivamente analisa em: Sociocultural
causality, Space, Time, p. 14-26, 38-78).
Cada subsistema tem uma estrutura tricomponencial -
three-componential structure. Hrelaes causais (diversas
das naturalsticas) intra/intersistmicas. A estrutura emtrs
capas consta: i) de um sistema de significaes (normas,
valores, idias, teorias cientficas e filosficas, tica, reli
gio); ii) agentes em interao de condutas; iii) veculos ou
suportes
fsicos
em que se materializa o sistema de signi-
V ficaes (system
of
meanings).
10. Um sistema de significaes sem um sistema de
linguagens, que permeia todos os subsistemas sociais,
permaneceria em estado ideacional: ficariam desprovidos
de objetivao, sem a relao estvel entre o simblico e
seus referentes, inviabilizando a comunicao. Suprimindo-
se o system
of
meanings (observaSOROKIN), os subsistemas
socioculturais contariam to-s com sequncias causais de
ordem naturalstica, desfazendo-se a totalidade em agrega
dos (congeries) carentes de sentido, e, com isso, insuscep
tveis de interpretao (a hermenutica da cultura assenta
em sentidos, valores e normas).
11. Como todo sistema de significaes, o sistema de
normasjurdicas s vivel (concretizando-se, realizando-
se) se o sistema causal, a ele subjacente, , por ele,
modificvel. Se o dever-ser do normativo no conta com o
poder-ser da realidade, se defrontar-se com o impossvel-
de-ser ou como que necessrio-de-ser, o sistema norma
tivo suprfluo, ou meaningless (observa KELSEN, Gene
ral theory
of
lawandstate, p. 41-44). Descabe querer .impor
umacausalidade normativa contrria causalidade natural,
ou contra.a causalidade social.
Observe-se que na alterao tecnolgica do mundo (e
at no mais humilde instrumento com que o homem
primitivo modifica o seu contorno natural) atravs de leis
naturais que isso possvel. A atuao humana mediante
a relao meio/fim: o meio a causa idnea que leva ao
efeito, que fimda ao. Normar conduta humana importa
em articular suas partes na relao meio/fim. Essa a
ontologia teleolgica da ao.
12. Utilizamos os conceitos de validade e
eficcia
tomando-os de PONTES DE MIRANDA. Sua teoria
sobre a validade (e a invalidade) de atos jurdicos. A
invalidade, na espcie de nulidade, acarreta a ineficcia.
Corta o lado efectuai da relao jurdica: direitos/deveres,
pretenses/obrigaes, aes/excees. O ato jurdico, em
direito privado ou pblico, em regra, o ato sem-efeitos,
que requer, em nosso sistema, ser desconstitudo proces
sualmente, passando para o nvel da inexistncia.
Na teoria pura do direito, a validade a propriedade
existencial, quer nanormaindividual, danorma geral ou do
sistema total de normas. A relao-de-pertinncia articula,
em graus superpostos, a totalidade sistmica. E eficcia
o comportamento
conforme
ao dever-ser, e a aplicao da
norma de que se desviou o comportamento. A eficcia
global condio da validade do sistema total. Mas uma
norma individual pode ter sua eficcia suspensa (at a
entrada em vigor): vlida sem ainda ser eficaz.
Dissemos o mnimo sobre os conceitos de validade e
eficcia nos dois ltimos autores citados. Onormativismo
comuma KELSENe a PONTES DEMIRANDA. Por isso,
validade e eficcia so conceitos intra-sistmicos. A
eficacidade, emsentido sociolgico, conceito pertinente a
umsistema cognoscente descritivo. Quer dizer: apofntico.
no-dentico, aindaqueemKELSENavalidade e aeficcia
pareamcolocar-se emdois planos. Justamente quando ele
PREFCIO 4." EDIO 13
insiste na tese de que a eficcia no conditioper quam da
validade. Emtermos lgicos: nohvia
inferencial
indutiva
ou dedutiva que conduza da efetividade (
effectiveness
)
validade. A factual conformidade da conduta em face da
norma juridiciza-se pela incidncia da norma vlida. Por
isso, o conceito de eficcia intra-sistmico. A eficcia ou
ineficcia, no juridicamente qualificadas, alojam-se em
outros sistemas sociais de condutas intersubjetivas.
13. Temos tomado aTeoriaGeral do Direitocomoteoria
dos conceitos normativos fundamentais, prolongando a abs-
trao generalizadora a partir das cincias jurdicas espe
ciais. Oconceitode normaopontode intersecodeoutros
domesmonvel de linguagem, formandoumplexo,umfeixe
conceptual que representa o pressuposto da experincia
especificamentejurdica (suportefctico, fatojurdico, rela
ojurdica, fonte geratriz de normae outros). Pressuposto
no o anteposto temporalmente: o preposto em funo
epistemolgica, quedelimita, emcorteabstrato, osubconjunto
do jurdico dentro do conjunto total do universo social.
14. A teoria normativa uma teoria instrumental para
a cincia e a prxis dos juristas. Vale a pena ouvir umno-
jurista, mas notvel socilogo. Refiro-me a TALCOTT
PARSONS, que assimescreve: "Eliminationof the normative
aspect, altogether eliminates the concept of action itself and
leads to the radical positivistic position" (The structure
of
social action, p. 732).
Os itens acima expostos sofrem a compreenso que um
prefcio impe. Requerem desenvolvimento. O propsito
do autor to-s o de demarcar o campo temtico e o
compromisso metodolgico que esto na base deste livro.
Recife, 16 de janeiro de 2000.
Lourival Vilanova
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*
PREFCIO 2.a EDIO
1. Estelivroestligadoacursos monogrficos dados em
duas instituies do mais alto prestgio. Uma, a Faculdade
de Direito do Recife, Universidade Federal, onde, na Ps-
graduao, apoiado na situao de Catedrtico de Teoria
Geral do Estado, prelecionamos h mais de umdecnio as
disciplinas Teoria Geral do Direitoe Teoria Geral da Cons
tituio. Outra, a Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa, onde, a convite do seu Conselho Cientfico, minis
tramos curso no primeiro semestre letivo de 1982.
Uma parte do trabalho foi elaborada em Lisboa, que a
deixamos sentimentalmente vinculado. De regresso, rele
mos ensaios de GILBERTOFREYRE, sobretudo Aventura
e rotina. (Impressiona a experincia brasileira do reencon
tro coma gente portuguesa, de onde emonde, exclamamos:
eis ns mesmos.) Econstatamos o acerto de suas anlises,
agilmente penetrantes, sobre o fundo da cultura luso-
brasileira, num exerccio de hermenutica, que fariam um
SIMMEL ou um ORTEGA y GASSET, se trabalhassem
sobre mundos histricos concretos para obter o perfil
individual, o rosto nico de uma cultura, que se estende no
tempo e no espao, nestes, os nossos, e no em outros
tempos e espaos.
2. Este estudo acha-se articulado em nveis tericos
superpostos, mas que se interpenetrammetodologicamente.
Permeia-o a teoria das estruturas lgicas (a teoria formal
das relaes). A esse primeiro nvel sotope-se a Teoria
"R (A, B)", ou "R (A, B, C)" -relaes didicas, tridicas,
n-dicas saltamos do domnio, exorbitamos, ultrapassan
do a linha demarcatria do conhecimentojurdico, geral ou
especializado, ingressando no domnio das estruturas lgi
cas. Genera izando,nomais altonvel,topamos comolimite
do domnio material. Ao alcanar o domnio da lgica s
possvel pela formalizao', fixao da
forma
estrutural,
pondo emevidncia as variveis A, B, Cea lei de compo
sio R, o modo como ligamos as variveis.
4. Com o ttulo Causalidade e relao no direito,
marcamos os limites emque se movimentaeste ensaio. No
examinamos a teoria da causa nos atos jurdicos, nem a
teoria da causa no direito penal. Temos em conta a causa
lidade como relao-de-implicao entre a hiptese
fctica
e a consequncia jurdica, que tm como contrapartes, na
realidade, o
fato
jurdico e a
eficcia
(os efeitos). Na ~
relao-de-implicao inexiste licitude ou ilicitude (causas
lcitas e causas ilcitas, falsas causas. V. o estudo de JEAN
DABIN,La teoria de lacausa, p. 90 et seq.). A causalidade
um nexo estatudo pelas normas. Como nexo, uma
relao formal, lgica. O juzo-de-valor que orienta o
estatuir, para tal fato, tais e tais efeitos, compe a relao
normativa, que axiolgica, dentica, ademais de ser
lgica. Sobre a causalidade natural e a causalidade norma
tiva do direito penal tocamos no tema: a causa compe ou
no o fato jurdico ilcito, dependendo do sistema jurdico
a valorao que o fato natural da causa merea.
5. Tudo depende da conveno semntica que preside a
linguagememuso. Evidente que a expresso "relaojur
dica" ora apresenta denotao restrita, ora ampla. No se d
relao biunvoca entre expresso verbal e conceito. Por
isso, ora usamos emsentido restrito, ora emsentido amplo,
mas sempre advertindo o leitor do uso semntico dalocuo.
PREFCIO 2." EDIO 19
Pode-seexaminar o que existe de subjacente sociolgico
na teoria da relao jurdica, como modelo de relaciona
mento interindividual, projeo do individualismo no direi
to privado, e dele expandindo-se para o direiso pblico.
Como o individualismo acha-se em crise (v. MARCEL
WALINE, L'individualisme et le droit, p. 168 et seq.), com
ela vem o desprestgio terico e prtico da tese do direito
subjetivo. Sabe-se, a relaojurdica estruturada emtorno
do sujeito, portador do direito subjetivo. KELSEN sempre
advertiu o seu substrato ideolgico.
O conceito de situao jurdica no suplanta o de
relao jurdica. Nada melhor que as consideraes de
LEGAZ Y LACAMBRA: "A pluralidade de situaes
jurdicas de um sujeito implica pluralidade de relaes
jurdicas..." (L. LEGAZ Y LACAMBRA,
Filosofia
dei
derecho, p. 751; v. p. 703-769, dedicadas ao exame das
relaes jurdicas e das situaes jurdicas).
A gnese histrica e sociolgica de um conceito no
compromete, s por isso, sua valia. Parece-nos que o de
relaojurdica independe da morfologiasocial ou poltica:
onde os homens entram em relaes, surgem normas, e
entre tais normas vo, progressivamente, destacando-se as
normas do direito. Com estas, os suportes fcticos de
conduta ingressam em estruturas relacionais, sub specie
juris. Mesmoj antes do direito -se se admitemsociedades
pr-jurdicas, como as h pr-polticas -, o social uma
estrutura relacional. Ofato social mais simples, o protofato,
a relao minimal de um com o outro.
6. O autor deste ensaio, para no permanecer no plano
da teoria geral das relaes, nem to-s no outro plano, o
da teoria geral das relaes jurdicas, para evitar fazer to
apenas Lgica, ou to-somente Teoria Geral do Direito,
ingressou em temas especficos, reservados aos juristas
especializados. Ingressouprudentemente. Edeles explorou
o que valia a ttulo exemplificativo em face da
conceptualizao generalizadora da Teoria Geral do Direi
to, e da
formalizadora
da cincia lgica. Sempre mantendo
a convict fundamental de que as anlises abstratas, sem
a mediao das cincias jurdicas dogmticas, no alcan
am minimamente o direito positivo, que se compe
dialeticamente de realidade social e de estruturas normativas
- donde a normatividade do
fctico
e a
factualidade
do
normativo. Incorremno risco de circunvergiremnumvcuo
conceptual (elaborando conceitos vazios de referncias
semnticas ao mundo-de-fatos). Com o que perdem em
instrumentalidade diante das cincias empricas, sobre as
quais se erguem, em sucessivos graus de abstrao e de
sistematizao, guiadas por dplice finalidade, que mutua
mente se fecundam: o conhecimento teortico e a raciona- *
lizao do mundo exterior social, o saber-pelo-saber e o
saber-de-dominao do universocircundante, como tcnica
de controle social, no dizer exato de KELSEN.*
Lourival Vilanova
(*)
Sugerimos ao leitor, no familiarizado com a Lgica simblica,
reservar os dois primeiros Captulos para o fim de seu estudo.
Todavia, em conjunto, as poucas dificuldades so superveis
com a Teoria Geral do Direito. A Lgica est usada comedi-
damente, com recursos intuitivos da linguagem dos juristas.
SUMRIO
!
!
PREFCIO 4.a EDIO 7
PREFCIO 2." EDIO......15
t A -
Captulo
I
TIPOS DE CAUSALIDADE. CAUSALIDADE
NO DIREITO
1. Nvel genrico do problema 27
2. A causalidade na experincia 29
3. Uniformidade da relao 31
4. Nota sinttica do problema 32
5. Uma distino 34
6. A ambiguidade 36
! 7. O direito como norma e fato
......
, ...38
8. Multiplicidade heterognea .... 40
9. Objetivao 41
10. Causalidade interna 43
11. Os dois nveis 45
12. Cortes metodolgicos 47
13. A causalidade sociolgica 49

14.
A causalidade dentro do direito 51
15. Pertinncia a um sistema 53
16. O sistema como referncia . 55
17. O ponto-limite da causalidade 57
18. Preliminar ontolgica 59
19. Causalidade fsica e normativa 61
20. Suporte fctico causal 63
21. Causalidade no omitir 65
22. Causalidade na condio 67
23. Interrupo da causalidade 69
Captulo
II
A FORMA SINTTICA DA CAUSALIDADE
1. O tempo como fato jurdico 72
2. Esquema da causalidade 74
3. Relao formal e relao fctica 76
4. Expresso sinttica da causalidade . .. 77
5. Aprioridade do nexo causal 79
6. Base da aprioridade causal 81
7. Ainda a aprioridade da norma 83
8. A forma sinttica .... 85
9. A implicao como forma sinttica 87
10. A implicao formal . 89
11. Incidncia dos modais . 91
12. O functor dentico 93
13. A frmula kelseniana....... . 95
14. Causalidade sociolgica 97
15. Duas causalidades 99
16. Alcance do dever-ser 101
17. Modalizao da causalidade 103
18. Modais em segundo nvel 106
19. Simplificao abstrata . . 108
SUMRIO 23
Captulo III
RELACIONALIDADE NO UNIVERSO
DO DIREITO
1. Relacionalidade do direito.... 110
2. Relaes de fato e relaes jurdicas 112
3. Relao jurdica em sentido amplo 114
4. Teoria geral das relaes 116
5. Ainda a relao jurdica em sentido amplo 118
6. Relao jurdica em sentido estrito 120
7. Universalidade da relao jurdica 123
8. Norma de conflito e relao jurdica 125
9. Espacialidade da relao jurdica 127
10. Suporte fctico mediato e imediato 129
11. Norma jurdica e fatos 132
12. A relao jurdica no fato jurdico . 134
Captulo IV
NORMA E REALIDADE NO DIREITO
1. O abstrato e o concreto 137
2. Dialtica norma/fato 139
3. Critrios classificatrios 141
4.
Norma e fato jurdico 144
Parcialidade do ponto de vista 146
ji>. Situao jurdica: implicao de norma e fato 147
Captulo V
INTERSUBJETIVIDADE DO DIREITO
1. Aparente unissubjetividade 151
2. Bissubjetividad no autocontrato 154
3. Onde falta unissubjetividade 156
4. Unissubjetividade da relao 159
5. Bilateralidade da relao 162
6. Ainda a unissubjetividade da relao 164
7. Aspectos lgico e jurdico-positivo do problema 166
8. Relaes assubjetivas 167
Captulo VI
TIPOS DE RELAO JURDICA
1. A relao sujeito/norma . 170
2. Relacionalidade dos direitos absolutos 172
3. Relaes jurdicas primria e secundria 175
4. Mltiplas relaes num s ato jurdico ... ....... 177
5. Relaes entre relaes jurdicas
...,
..... . 179
6. Outras relaes entre relaes jurdicas ..181
7. Relaes jurdicas reciprocamente vinculadas 185
Captulo VII
ASPECTO FORMAL DA RELAO PROCESSUAL
1. Estrutura da norma jurdica 188
2. A sano em nvel de relao processual 192
3. Ainda a sano em nvel de relao processual 194
4. A relao processual efectuai ...199
5. Ainda a efectualidade da relao jurdico-processual .. 202
6. A relao jurdica processual e material 203
7. Relao entre classes de relaes 206
8. Fatos jurdicos e relaes entre relaes 208
9. Fatos jurdicos e possvel nexo entre relaes ... 210
10. Fato jurdico extintivo de relaes ....... . 212
SUMRIO 25
Captulo
VIII
NORMA, FATO ERELAO COMO CONCEITOS
JURDICOS BSICOS
1. Relatividade do conceito de fato 216
2. Direito subjetivo e relao jurdica 219
3. Dever jurdico/direito reflexo 221
4. Direitos mais que reversos de deveres 224
5. Direitos potestativos e relaes jurdicas 231
6. Indefinio do conceito de relao jurdica 234
7. Relao jurdica: conceito fundamental 238
8. Duas atitudes 240
9. Uma observao crtica 243
10. Uma sinopse 244
Captulo
IX
RELAO NO DIREITO PBLICO
1. Problema insolvel empiricamente 248
2. Relao jurdica fundacional 250
3. Relaes pblicas e privadas 253
4. Estado, sujeito de relaes 254
5. Relao jurdica inicial 257
6. rgo e representao 260
7. rgos e Estado 262
8. Relaes interorgnicas 264
9. Relaes jurdicas internas 267
10. Subjetivao da competncia 269
11. Personificao do rgo 272
12. O rgo como sujeito 275
13. rgo e relao processual 278
14. Relaes de imputao 282
15. Outra relao 283
Captulo X
CONFLUNCIA DE PONTOS DE VISTA
1. Tese dominante 286
2. Anotaes lgicas 288
3. Unissubjetividade . 290
4. Impreciso terminolgica 291
5. Ainda a unilateralidade de declarao 293
6. Ponto de confluncia . . 295
7. Graus de abstrao 297
Captulo XI
LICITUDE E ANTIJURJDICIDADE
1. Enunciados de validade 299
2. Saturao do conjunto jurdico 301
3. Validade e no-validade . 303
4. Gradao da validade 305
5. Nulidade em Kelsen 306
6. Sobre Cossio e Schreier 309
7. Invalidade de lei . 311
8. Invalidade e nulidade 312
9. Limites da tipificao ..... 314
10. Correspondncia ao tipo 315
11. Ainda sobre a correspondncia ao tipo . 317
12. A continuidade do heterogneo . 319
13. Ainda o suporte fctico ....321
BIBLIOGRAFIA
325
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M-
V-
V
Captulo I
TIPOS DECAUSALIDADE.
CAUSALIDADENODIREITO
SUMRIO: 1.Nvel genrico do problema -2. A causalidade
naexperincia -3. Uniformidade da relao -4. Nota sinttica
do problema - 5. Uma distino - 6. A ambiguidade -1.0
direito como norma e fato - 8. Multiplicidade heterognea -
9. Objetivao - 10. Causalidade interna - 11. Os dois nveis
- 12. Cortes metodolgicos - 13. A causalidade sociolgica -
14. A causalidade dentro do direito - 15. Pertinncia a um
sistema - 16. O sistema como referncia - 17. O ponto-limite
da causalidade - 18. Preliminar ontolgica - 19. Causalidade
fsica e normativa - 20. Suporte fctico causal - 21. Causali
dade no omitir -22. Causalidade nacondio -23. Interrupo
da causalidade.
1. Nvel genrico do problema
A causalidade no uma relao especfica, quer dizer,
restringidaaeste ouqueledomniode objetos. umgnero
de determinao que, emprincpio, pode valer para todo o
vasto domnio de objetos reais - para todo o domnio do
fctico, excluindo-se, ento, os objetos abstratos ou formais
(areados objetos lgicosedos objetos matemticos). Oque
I se acha em umponto do tempo e do espao, como estado,
incio
ou mudanade estado, emesttica ouemtransforma
ro,
existindo ou vindo a existir, no autodeterminado,
/-
<sssM-&SoS
como caijia-de-si-mesmo. Sendo causa-de-si-mesmo, seria
a um terjpo causa e efeito, o que destruiria a polaridade
relacional
dos dois termos. Seria um comeo absoluto, ou
um trmo absoluto, quando na sucessividade relativa as
posies
fe
causa e efeito so pontos de uma relao serial
infinita. 0u, pelo menos, constitui uma trajetria que se
fecha, cojpo umsistema de pontos, onde no se pode fixar
o ponto i|icial e o ponto terminal.
S objtmos a causalidade, como umgnero de determi
nao qv|e articula o domnio do fctico, mediante a
abstracgeneralizadora. Temos de pr entre parnteses o
que diligenciai do fato fsico, do fato biolgico, do fato
psquico,Ido fato scio-histrico, isolando a causalidade
como relao, cujos termos so fornecidos por subrea ou
por subcmnio de fatos. Os fatos de cada subdomnio
especific|m a causalidade, que no perde, por isso, suas
propriedes abstratas, as que a elevamao nvel de lei geral
de causa dade. A causalidade fsica, a causalidade biol
gica, a c: isalidade psicolgica, a causalidade scio-hist-
rica(que brange a causalidade sociolgica e a causalidade
histrica so irredutveis entre si, como espcies, mas
confluerr como subtipos de uma lei universal de determi
nao.
Universal
quer dizer com validade para todo um
universo-e-objetos. Ou, ainda, que especifica a relao de
umconjito de entidades. Estas - objetos, fatos -perten
cem ao clnjunto-universo porque articulam-se com a rela
o
causapfeito.
, por assimdizer, apropriedadedefiniente
(em rigoi relao, no propriedade) da pertinncia de n-
objetos a| conjunto universal.
No tr|to de ns outros com o mundo circundante, no
qual se i$sere nosso mundo interior, constatamos meras
relaes de sucessividade e de simultaneidade e relaes
causais. Mas, como dado de nossa experincia imediata
TIPOS DE CAUSALIDADE. CAUSALIDADE NO DIREITO 29
com o mundo, sempre comprovamos relaes causais
concretas, individualizadas no tempo-espao, agora-e-aqui.
Uma esfera em movimento que contata com outra em
repouso provoca um plexo de efeitos nicos em sua
concreo existencial, mas constantes e repetveis em suas
propriedades abstratas. A alterao no sistema de partculas
sidas duas superfcies em contato, mais o movimento, num
empo concreto, so manifestaes efectuais nicas. Em
igor, provm de elaborao conceptual, no dos dados
'mediatos, at mesmo o enunciado protocolar do aqui-e-
gora da relao.
2. A causalidade na experincia
; Na experincia imediata com os objetos do mundo
(exterior, no percebemos a relao causa/efeito como per-
"cebemos as propriedades dos objetos. Colhido o dado numa
(sentena protocolar diremos "aqui-e-agora o objeto indivi-

>dual A anterior a B", ou so simultneos. Anterioridade

. e, seu simtrico, posterioridade, ou simultaneidade entre A S
1
e B, no so dados. Enunciar que A causa de B adiciona
Ianterioridade e sucessividade e a de simultaneidade podem
Hl
|
ser captadas mediante a percepo, pois que, merameht&J
\esta
constata "A antes de B", "A simultneo com B".
Omerorelatriodo dado fctico terminanisso. Enunciar
que o objeto ou fato individual A causa do fato ou objeto
individual Benvolve uma operao lgicano manifesta: a
da relao entre A e B. Euma relao abstrata, ainda que
concretizada no tempo-espao. Mais ainda: a individualiza
o de uma varivel, como A ou B, no se perfaz sem
subjacentemente constituir um conjunto ou classe
(unimembro pelo menos), qual as variveis individuais
pertencem como substitutos simblicos de membros seus.
Por outro lado, caracterizar minimamenteA como causa

I (e B como efeito) importa em subsumir A na classe dos
fatos ou objetos que so causa. Perfaz-se o conjunto: os
fatos tais, que so causa de alteraes no mundo exterior;

f
como se perfaz o conjunto: os fatos tais, que so efeitos no
k mundo exterior. Mas sabemos que um conjunto ou classe
no um dado imediato de nossa percepo exterior.
uma construo conceptual que assenta em operaes
lgicas definidas. Podemos, comos mesmos objetos, cons
truir conjuntos ou classes diversas, tudo dependente do
critrio seletivo de notas ou propriedades definientes da
pertinncia aos conjuntos (para s tomarmos o modo
intencional ou conotativo de formao de conjuntos).
Por isso, o simples enunciado individual "esteA causa
deste B" importanumato classificatrio prvio. Se A fosse
o nico membro da classe, e tambm B, teramos um
enunciado formalmente geral. Ao dizermos todos os mem
bros da classe X, qual pertence o nico membro A,
emitiramos umenunciado universal, vlido parao universo
lgico da classe X. Mas suponhamos que a classe X tenha
elementos emnmerofinito mas indeterminvel, o subsumir
A individual na extenso de X importaria numa generaliza
o, i. e., no isolar emA o seu ncleo genrico de notas,
as notas comuns a todos os membros de X.
Como se v, em anlise sumria, o simples enunciado
que protocolariza o fato, "este A causa de B", envolve
operaes que ultrapassam o limite da experincia, os
dados imediatos da percepo do mundo exterior. Oconhe-
cimento causal parte da experincia, a ela regressa, mas
I nele co-participamo emprico e o conceptual, os fatos e as
I operaes lgicas. A reconstruo gnosiolgica, assim,
I nem se explica com o empirismo radical, nem com o
racionalismo radical.
3. Uniformidade da relao
Pela via meramente lgica, no podemos decidir se as
relaes empricas de causa/efeitos so individuais ou
universais. Bempode dar-se que a relao entre A e Bseja
-nica, irrepetvel para alm do tempo em que se verifica.
5.Q A lgica s decide se h relao, se a relao simtrica
0 ou
assimtrica (A causa de B, mas B no causa de A),
$[ise h transitividade (quando B assume a posio de causa
de
C), se A tem relao consigo mesmo -
reflexividadeJA
causa de A, ouARA). Se htransitividade, o sistema causal
tem continuidade e fechamento.
Mas onde h sistemafechado, no o decide a lgica.
um problema emprico e gnosiolgico. Tambm se a rela
o causal R se repete indefinidamente, depende da textura
do sistema de fatos e do grau de abstrao conceptual. Num
sistema scio-histrico, a causalidade total nica, enquan
to causalidades parciais tm repetncia. As formas de
interao so iterativas. As totalidades histrico-culturais
so individuais. A totalidade coordena as causas parciais,
articula as relaes, imprimindo-lhes uma direo e uma
unificao (acultura grega no perodo de Pricles, o Estado
moderno).
Mediante cortes abstratos no todo causalmente estrutu
rado, isolam-se as causas e os efeitos relevantes, alcanan-
do-se o limite da relao causal uma-a-uma ( causa A
corresponde ume somente umefeito B). Essa univocidade
fcil de obter-se no mundo natural. Nomundo social, rege
a causalidade mltipla (A', A", A'" so, cada um por si,
suficientes de B). Agora, para se ter a relao causal,
individual aqui-e-agora, como iterativa, h de se pressupor
a hiptese da
uniformidade
do curso dos fatos. As relaes
verificadas so uniformes e constantes, para um sistema
parcial de fatos, ou para o sistema total de fatos. o
princpio no s da existncia de leis, mas da constncia
das leis mesmas: h um cosmos, no um caos, e este
cosmos permanece articulado com leis constantes.
Nesse grau de generalizao, chegamos concepo do
princpio universal de determinao causal de que as leis
causais e especficas (leis causais fsicas, leis causais biol
gicas, leis causais sociais) so expresses. Bem se v que
essa generalizao no se alcanapelavia indutiva. Pelavia
indutivaobteremos a formulao de enunciados existenciais
(umA, algunsA, ouexisteumA que causadeB),que nunca
sero exaustivos de um universo-de-objetos em nmero
indeterminado, ou emnmero infinito. Ou o conjunto X de
fatos consta de x', x", x"', ... xn, ou de jc', x", x'". Nos dois
casos, no alcanaremos, pela via indutiva, ao ltimo ele
mento, que autorize a formulao universal "paratodos os x
do conjunto X...". O quantificador "todos" resulta de um
produto lgico incompleto. S gramaticalmente
universalizador. Logicamente no quantifica uma implica
o (para todos os elementos x de X, se... ento...).
4. Nota sinttica do problema
No tem aplicao a causalidade no domnio da lgica
e no domnio matemtico. Uma proposio no causa ou
efeito de outra proposio. Numa inferncia dedutiva, a(s)
premissa(s) no (so) antecedente(s) causal(is) da conclu
so. A relao unvoca entre os membros de um conjunto
A no se acha causalmente vinculada com o membro do
conjunto B. Os membros de um mesmo conjunto no se
inter-relacionamcomo causas e efeitos, pormpor apresen
tarem a propriedade definiente do conjunto. Tanto menos
as relaes entre as equaes componentes de um sistema
de equaes vinculam-se por nexos causais.
Os fatos psicolgicos de pensar, raciocinar, calcular,
estes, sim, como atos, emsentido fenomenolgico, ocorrem
em sequncias temporais, tecidas causalmente. Sem outros
atos subjacentes - de percepo, de memria, associao,
ateno -, sem os atos complexos que do suporte
linguagem, seriaminviveis. H, subjacentemente, relaes
psicofsicas, relaes biopsquicas, relaes internamente
psquicas, relaes de causalidade entre uma srie de fatos
e outra srie de fatos, entre fatos de ordens diversas, e entre
fatos da mesma ordem (causalidade psicofsica -fsica em
sentido largo - e causalidade intrapsquica).
Sem o suporte causal dos atos ou modos da conscincia
cognoscente, as relaes puramente lgicas no se
objetivariam. certo, um enunciado verdadeiro ou um
enunciado falso so susceptveis de alterar a ordemda srie
de fatos psicofsicos e dos fatos puramente psquicos. Mas
no se d uma ao direta entre o domnio das formas
lgicas e o corpo dos fatos. O objeto lgico, em si mesmo,
pode ser abstrado da corrente temporal da conscincia.
Intercede nela mediante os atos cognitivos de apreenso,
atos estes que alteram as sries de outros fatos psquicos
(afetivos, voluntrios etc.). Sem mediao, o logos no se
interpe.
H relaes, que no so causais, entre a linguagem e
os enunciados. Psicologicamente, uma proposio est
reciprocamente associada com a sentena ou orao. Da
estrutura gramatical vamos estrutura proposicional, e
reciprocamente. Essa relao tem seu lado causal, mas a
relao-de-significado entre uma estrutura de frase e uma
estrutura formal no causal. A relao em seu aspecto
causal no unvoca: umamesmaproposio ora causa um
processo psquico, ora outro diferente. A relao da
forma: a proposio p d, indiferentemente sua valncia,
os efeitos E, ou E" ou E'". Umenunciado descritivo pode
provocar uma reao comportamental prpria de umenun
ciado prescritivo e vice-versa. No se verificam, assim, os
pontos causais um-a-um. A orao "H incndio aqui"
comunica uma proposio cuja projeo efectuai diversi
ficada (medo, pnico, desmaio, fuga - o que se passa na
mente de cada um individual, ligado sua euidade, no
homogneo nemuniforme no curso de suceder pessoal). O
sistema dos objetos lgicos (e matemticos), pois, tem sua
sintaxe, seu modo de articulao interna, que se no altera
pelo contato com o sistema dos fatos.
5. Uma distino
Preliminarmente, distingamos a causalidade no direito
e a causalidade do direito. Num caso, a causalidade
interna: ocorre no interior do sistema jurdico, como siste
ma de normas cujos referentes so fatos. A causalidade
interna, portanto, no internormativa, ou interfactual:
entre duas classes de objetos -as normas e os fatos. Oque,
no final, exprime a dualidade do fato sociocultural.
No outro caso, trata-se de pr em relao de causa
lidade o sistema social e o sistema normativo. O sistema
social um sistema totalizador. Dentro dele, vrios
subsistemas, emintercorrncia causal. O isolamento de um
subsistema.(o econmico, o poltico, o religioso, ojurdico
- para somente indicar os principais) temtico. Resulta
de uma abstrao simplificadora, com fins metodolgicos
e gnosiolgicos.
H relaes dentro de cada sistema parcial - relaes
intra-sistmicas - e relaes entre os sistemas parciais, e
entre estes e o sistema total - relaes intersistmicas.
Podemos, at certo limite, estudar umsistema parcial como
se fosse isolado, desconectado, como sistema fechado.
Depois, h de se retomar as inter-relaes. As relaes
intra-sistmicas nem sempre so de um s tipo: ora so
relaes meramente temporais, ora relaes funcionais de
meios/fins, ora relaes funcionais quantitativas, contedo
de equaes cujas variveis tomam valores numricos.
Entre estas, as relaes causais. As relaes causais no se
dispem como meras sries de eventos, fatos, coisas,
processos fsicos ou processos sociais, mas tomam confi
guraes: grupos, classes, naes (microssociedades e
macrossociedades). Hfatores de totalizao, processos de
globalizao (Ganzheitsprozessen) inserindo as sries de
causas e efeitos do universo social nas estruturas, que
adquirem propriedades novas, que no residiam nos com
ponentes, antes de sua insero na totalidade.1
A distino diltheyana entre organizao exterior da
sociedade e sistemas culturais permite a dualidade de
classes de relaes: as sociolgicas e as prprias de cada
sistema cultural. A cincia, a poltica, o direito no surgem
emdesnexo coma "organizao exterior". Hde se buscar
a explicao causal. Mas humdesdobramento interno, um
movimento no interior do sistemaparcial que no se explica
pela causalidade (ou somente com ela). Eum desenvolvi
mento dialtico interno, decorrente das relaes que articu
lam a textura do sistema parcial: o desdobramento de um
sistema matemtico, de um sistema lgico, de um sistema
econmico, de um sistema jurdico, de um sistema religi-
(1)
Sorokin toma os "systems of meanings" (valores, normas,
idias) como fator de totalizao. So eles que tecem "... a vast
and complex network of meaningful causal relationalships
entirely undiscoverable through the externalistic probabilistic
approach..." e constituem um"empirical sociocultural system".
V. Sociocultural causality, space and time, p. 92.
I 36 CAUSALIDADE E RELAO NO DIREITO
1
"
oso, no se faz emcausalidade apenas. Obedece a relaes,
|
especficas a cada sistema parcial. H, assim, um
automovimento, relativamente independente de agentes
} externos, como sistema fechado. O que se alcana nas
cincias formais, e reduzidamente nas cincias empricas
(restrinja-se para as cincias socioculturais).
Nas cincias emprico-naturais, os fatores do contexto
social ora so impedientes, ora aceleradores da descoberta
de verdades. Mas uma coisa a vinculao sociolgica de
uma cincia a um processo social, e outra seu valor-de-
verdade, ou sua funo instrumental de alterao do mundo
fsico e social circundantes.
6. A ambiguidade
Quando falamos emsistema, sempre corremos o risco de
ser deslocados de um nvel para outro. No ocorre isso
I
quando tratamos de sistema cientfico, cujo referente com
ele se no confunde. No assimcomos sistemas cientfico-
sociais, pois seus referentes so sistemas (e subsistemas)
s
sociais. Para nos restringirmos ao direito, temos os planos
dos fatos jurdicos, que compemumsistema social, inter
relacionado comos demais sistemas sociais. E, de outro, o
sistema da cincia do direito, ou, emsentido mais amplo, os
I
sistemas das cinciasjurdicas, dogmticas eno-dogmticas.
I
Num sistema social como o do direito, h relaes de
causalidade, conferindo ordem ao sistema. Semtal ordem,
no seria sistema, mas uma desconexo, umtal desvinculo

-
entre os elementos do sistema que este se desfaria numa
justaposio casual, num caos. E h, por outro lado, uma

I conexidade ordenada no sistema do conhecimento cientfi-
I co. Por leis causais, ou outras leis empricas, ora se
I entendem as relaes que esto compondo o real mesmo,
ora a formulao, emtextura de linguagem, dos enunciados

ou proposies que procuramreconstruir conceptualmente
aquelas leis que se encontram na realidade. Digamos, leis
de nvel n' e leis de nvel r\ As leis de nvel n", as que
esto no plano da cincia, articulam-se, no interior do
sistema cientfico, consoante relaes lgicas (pois so
enunciados ou proposies com valor veritativo) e orien-
tam-se gnoseologicamente pela verificao positivacomos
fatos. S atendendo a esses dois requisitos, obtmo sistema
a validez lgico-formal e a validez sinttico-material (a
coerncia interna e a concordncia externa com o sistema
dos fatos).2
Essafalta de univocidade do termo "sistema" e do termo
"lei" - o fato de um s termo T ter os conceitos C' e C"
- corrige-se no uso do contexto. Emdois contextos
K'\
e
K", o termo T recebe seus significados unvocos. Sem
especificao do contexto advm a ambiguidade.
Assim, completando o que foi dito na epgrafe anterior,
dizemos: h um automovimento, uma dialtica interna no
sistema social do direito, como h esse automovimento no
sistema da cincia jurdica. As leis lgicas do sistema
cientfico (de coerncia, de dedutibilidade, de relaes, de
classes, de funes formais etc.) no so leis causais. As leis
causais regemos fatos, e so formuladas conceptualmente
como enunciados. A forma de sistema, a no-contraditorie-
dade, as possveis relaes vlidas que entre si se estabe
lecementre os enunciados, tudo isso no efeito de causa
extrnseca nenhuma. O enunciado da lei no se confunde
comji lei mesma. A no ser que adotssemos a tese
gnosiolgico-transcendental de que a causalidade pura
(2)
So os nveis que sublinha S. Stebbing (A modem introduction
to logic, p. 196-201): um, o sistema cientfico; outro, o sistema
de objetos.
sntese categorial, que o sujeito pe sobre os dados imedi
atos dos sentidos. Mas, ainda, nessa tese, cabe distinguir os
nveis n' e n", o real e o conceptual, o dado ontolgico
(objetal) e a forma lgica do enunciado implicacional
("paratodos os casos, seA se d, ento Cse d"), o sistema-
de-objetos e o sistema cientfico que delimita esse campo
de objetos como suporte de sua referncia cognoscente.
7. O direito como norma e fato
A radical contraposio entre o direito como fato e o
direito como norma, como fundamento para a distino
entre a sociologia do direito e a Cincia do Direito, no
exata como tcnica metodolgica, pois contraria a ontologia
mesma do direito. Se o fosse, teramos duas sries de
objetos: uma emrelaes de causa/efeito, e outra empuras
relaes-de-validade. Numacerta fase de sua teoria, Kelsen
sustentou que a sociologia do direito ocupava-se com os
"fenmenos paralelos" s normas, quer dizer, comos fatos
sociais do comportamento correspondentes s normas de
um sistema positivo.
Ter-se-ia um paralelismo socionormativo, assim como
se teve o paralelismo psicofsico. Com a diferena de que
as leis de Fechner e Weber valiam-se da causalidade para
explicar como as sries de fatos fsicos acompanhavam ou
correspondiam srie de fatos psquicos. Duas causalida-
des: a puramente fsica (biofsica) e a puramente psquica.
Mas como havia, em face da observao e da experincia,
umacorrespondnciaentre a srieA e a srieB, s mediante
a teoria da causao recproca poder-se-ia explicar a regu
laridade das relaes entre os processos fsicos, os biol
gicos (fisiologiados processos neurolgicos) e os psquicos
(os processos da classe A, ditos fsicos, em sentido amplo,
e os da classe B, ditos psquicos). O corpo e, com ele, o
mundo circundante, sem o qual o corpcr no se delimita
como umsistema, e a mente, reciprocamente, funcionavam
como causa e efeito (causalidade psicofsica).
Na teoria do paralelismo kelseniano, o sistema de
normas vlidas "... mit dem korrespondierendem Ablauf
des kausal determiniertenmenschlichenVerhaltens bleibt..."
(Kelsen, Der soziologische undderjuristische Staatsbegrijf,
p. 104). Tem-se, ento, uma srie de fatos, causalmente
vinculados, e outraclasse de objetos, as normas, cujas inter-
relaes so lgico-formais ejurdico-materiais, proprieda
des que confluem no conceito de validade.
Essacorrespondncia (Uebereinstimmung) entre o siste
ma de fatos sociais e o sistema de normas no
causal.
Um
enunciado de dever-ser vlido no causa nemefeito de um
fato. O fator causal da conduta, como fato social, a
representao da norma. A representao a fora
motivacional. Subjacentes s normas acham-se a represen
tao, a vontade, o sentimento (Vorstellung,Wille, Fuehlen).
A facticidade ou eficcia, articulada causalmente, repousa
nesses atos psquicos, que nose confundemcomos conte
dos objetivos (Kelsen, op. cit., p. 93): os-atos so a conditio
sine qua non, no, porm, a conditionper quam; so condi
es
fticas daexistncia, no.daspezifische Geltungsexis-
tenz
dos enunciados normativos. Digamos: as normas no
so imediatamente eficazes, porque ento inserir-se-iamna"
corrente da causalidade. Alteram, sim, as sries causais da
conduta mediante os atos psquicos que elas
determinam
Umato no neutro ao contedo objetivo de umanorma. O
contedo dessa direciona-o, interfere no fluxo da vivncia.3
(3)
Inexiste ao individual sem um"framework of relations", pode
dizer-se com Parsons. E tudo ocorrendo dentro de uma
"normative orientation", "in the direction of conformity with
norms". V. The structure
of
social action, p. 732 et seq.
8. Multiplicidade heterognea
O universo social uma multiplicidade contnua: no
uma multiplicidade homognea, como a srie dos nmeros
inteiros, em que a todo nmero corresponde um sucessor,
de tal sorte que, se num ponto da srie se tem n, noutro,
n
+ 1, comas mesmas propriedades do antecessor. Ali, uma
multiplicidade heterognea, feita de segmentos, no mera
mente justapostos, mas em inter-relao. Seccionar um
ponto uma pura abstrao. Os tomos do contnuo social
so interaes. A interao social no reflexiva. O indi
vduo no se relaciona consigo mesmo, mas com o outro.
A intersubjetividade , pelo menos, binria, quer dizer,
dois, pelo menos, indivduos emrecprocacausao. Nunca
um sujeito s agente, outro s paciente (causa/efeito).
Quememiteumaordemaltera o comportamento de outrem:-
se a ordem cumprida ou descumprida, alterada tambm
a conduta do emitente da ordem.
Podemos adotar outra representao grfica auxiliar
para a representao do social. Denominamos crculos
sociais. Melhor, so subsistemas de um sistema global,
com relaes causais infra-sistmicas e relaes causais
intersistmicas. Direito, economia, moral, cincia, religio,
poltica, arte representamfraes materiais ou conteudsticas
que se objetivam atravs das interaes que se configuram
em crculos sociais. Como recurso metodolgico provi
srio, espera de ulterior recomposio complementar, no
universo social distinguimos as formas sociais e os
contedos objetivados, os modos de entrelaar-se socio
logicamente e as regras de conduta, os bens produzidos,
as pautas ticas de comportamento coletivo, as teorias
cientficas, os dogmas e os smbolos, o poder e suas
concretizaes tipolgicas, as formas estticas e sua
materializao na conduta e nos materiais disponveis no
mundo fsico exterior".4
No h contedo objetivado que prescinda dos crculos
sociais e da complexa trama de interaes sociais. Nem
prescinda dos suportes fsicos ofertados pelo mundo
circundante. Nem se alterem condutas e suportes fsicos
sem as formas impressas, ou seja, as normas, os valores
instrumentais dos bens econmicos, as convices ticas,
as proposies articulando-se em teorias cientficas, as
concepes do sacral, os valores a implantar atravs do
poder, ou da criao esttica.
Agora, norma nenhuma, valor nenhum, enunciado
cognoscente algum, norma ou valor de qualquer classe
objetivam-se, fazem-se social, sem a estrutura ordenada
causalmente do universo social (e, suprfluo diz-lo, sem
o mundo fsico disponvel, com sua estrutura tambm
ordenada). Essa multiplicidade inter-relacionada o funda
mento para se distinguir, em cortes metodolgicos, o
sistema da sociologia geral, o das sociologias especiais, e
o sistema dos contedos objetivados (cincia da economia,
cincia do direito, cincia da religio, cincia da arte etc.).
9. Objetivao
Umsistema de significados (religiosos, ticos, cientfi
cos, estticos, polticos, jurdicos), como significados, en-
contram-se articulados por leis no-causais. Cada um,
como sistema relativamente fechado em sua especfica
<4)
A relao de eomplementariedade entre a cultura, como
objetivao, e os sistemas sociais (formas sociais de objetivao)
sublinhada por Talcott Parsons: "... a cultura , de uma parte,
umproduto dos sistemas de interao humana, e, de outra, uma
determinante desses sistemas" (El sistema social, p. 34).
modalidade de consistir, autnomo. Mas no existempor
si mesmos. Sem crenas, convices, atitudes, sem atos
subjetivos nos sujeitos da interao social, no teriam
chegado a ser concebidos e, uma vez concebidos, a operar
como pontos de encontro entre os sujeitos. Os atos subje
tivos de pensar, de querer, de sentir (para simplificar em
classes mais gerais) projetam-se, exteriorizam-se,
dessubjetivam-se, corporificando-se no vasto campo dos
bens - objetos dotados de significados - desde o mais
rudimentar instrumento das pocas arcaicas e primitivas at
as mais refinadas mquinas eletrnicas, desde as crenas at
as teorias abstratas, desde o simples desenho do objeto, com
o fimmgico de dominao de parte do mundo exterior, at
as mais altas concepes da arte e da religio.
Noque toca a formas sociais de interao, no podemos
compreend-las sem a categoria da objetivao. As formas
| sociais, desde as mais simples at as mais evoludas, so
projees objetivantes das interaes sociais. Sem elas, as
relaes intersubjetivas dissolver-se-iamemfugazes conta-
tos, no ir-e-vir das aes e reaes, dos estmulos e das
j respostas, como o atestam as manifestaes da sociabilida
de animal. Instintos de nutrio, de reproduo, de defesa
I
aglutinam os indivduos da espcie. Os vnculos so cau-
Isais:
biolgicos e biopsquicos. O nvel da vida psquica
nunca alcana a objetivao cognoscente, esttica, econ
mica, poltica, muito embora se possa falar em atos de
conhecimento sensvel (perceptivo), emrudimentos de atos
econmicos, em relaes de dominao, conforme vm
estudando a psicologia animal e a psicologia evolutiva.
Os sistemas de significados e os sistemas (e subsistemas)
I sociais, as duas modalidades de objetivao requerem,
I ainda, outro tipo de objetivao: o da apropriao do mundo
I exterior. J a nua posse de fato de algo sem dono uma
projeo objetivante, suporte do que juridicamente a posse
e o domnio depois, coma evoluo, significam. Oter algo
como prprio, e no do outro, que uma relao de sujeito
a sujeito, , como viu Kant, em sua teoria do direito, o
fundamento primrio da relaojurdica real (do direito das
coisas).
Na linguagem, facilmente se destacam, abstratamente,
essas trs dimenses da objetivao. Umsistema de objetos
fsicos -sons e sinais grficos -,umsistema de significados
e um sistema de relaes recprocas entre os sujeitos
usurios da linguagem. Correspondentemente, intercorrem
o sistema de relaes causais fsicas, de relaes-de-sentido
(coerncia, implicao, para diz-lo com mxima brevida
de) e de relaes causais sociais (de adaptao, de compe
tio, de dominao, de imitao, de cooperao, de luta,
processos estes que so gerais, /. e., no-especficos do
direito, dapoltica, da religio, daeconomia, ou de qualquer
setor social). A linguagem entremeia todo o processo
social, indistinguindo-se, nocontnuo social, suaposiode
causa e sua posio de efeito.5
10. Causalidade interna
Nafalta de outro adjetivo, chamemos causalidade inter
na aos vnculos que o sistema de normas estabelece entre
os fatos (fatos-eventos e fatos-conduta). Por sistema enten
damos todo conjunto de elementos quaisquer: de fatos,
coisas, pessoas, nmeros, propriedades e relaes. Basta
umcritrio definiente no agrupar objetos para se formar um
(5)
A textura do social tridimensional (three-componential system):
o sistema de significados "objetivado", "socializado" e incor
porado em "veculos materiais" - a tese de Sorokin, sob o
ngulo sociolgico.
sistema. Por isso, nemsempre hde se entender por sistema
sua racionalizao interna. O critrio, nos sistemas de
proposies, lgico, de umlado; objetal (determinao de
umcampo de conhecimento), ainda, se o sistema de uma
cincia emprica (natural ou social).
O sistema do direito, como um sistema de enunciados
normativos, com referentes empricos, no um sistema
homogeneamente lgico. No sendo, porm, um sistema
cognoscente, apresenade proposies emsuaconstituio
subordina-o (at certo ponto) s leis lgico-formais. Sua
finalidade intrnseca, a de alterar o mundo social (regrar
condutas), imprimir direo ao fluxo das interaes huma
nas, confere-lhe propriedades mais que meramente lgico-
formais. Ponto pacfico que no pede explicitao maior.
Samos da macroanlise estrutural do sistema normati
vo, quando, emlugar de incidirmos no todo, no ordenamen
to, como totalidade unitria, em sua unicidade (em sua
concreo scio-histrica) e emsuaunidade, passamos para
a microanlise das normas, como partes. Uma anlise,
ainda nesse campo, submete a norma e ulterior decompo
sio de seus constituintes. Em nvel de formalizao,
alcanamos esses constituintes, que so variveis (variveis
de classes, variveis de objetos ou indivduos, variveis
predicamentais, variveis relacionais) e constantes operat
rias. Reconstrumos o todo do sistema se investigarmos as
operaes que interligam as normas, como enunciados, as
relaes combinatrias e os processos de construo (o
Erzeugungsprozes kelseniano, visto formalmente): as re
gras de formao e as regras de transformao dos enun
ciados, ou das normas como enunciados proposicionais.
Tomemos como aceite, como suposto de trabalho, que
a norma jurdica compe-se de uma hiptese e de uma
consequncia. A hiptese descreve um fato de possvel
ocorrncia (fato natural ou conduta). Depois, liga uma
consequncia que ordinariamente tem como referente a
conduta humana. A consequncia prescritiva: probe,
permite, obriga, faculta - o que s possvel sobre a
conduta. Nem a hiptese prescreve, nem a consequncia
descreve fatos. Se a hiptese prescrevesse, s teria como
suportes fticos condutas. um sem-sentido modalizar
deonticamente fatos articulados por relaes de causalidade
natural. A interferncia no domnio dos fatos puramente
naturais s possvel valendo-nos das leis causais, como
o demonstra a tecnologia cientificamente sustentada. Alte-
ra-se o mundo fsico usando-se as leis causais naturais, no
as leis ticas, morais, jurdicas, religiosas, no com o uso
das normas sociais, em sentido genrico. Com normas
fazemos o usopermitidoouproibidooufacultativo: regramos
o uso, i. e., a conduta que se vale das leis causais.
11. Os dois nveis
Numplano, temos a hiptese e a consequncia. uma
estrutura de linguagemsimplificada, pois na realidade dois
idiomas nacionais, utilizados para a formulao das nor
mas, no se destacamassimcomperfis abstratos. O idioma
recobre, com sua textura sinttica e morfolgica historica
mente sedimentada, essa bimembridade reduzida. H esti
los nacionais de verter linguisticamente as diversas classes
de normasjurdicas. Ressalta essa estilstica nacional com-
parando-se a tcnica de elaborao do direito europeu-
continental e latino-americanocomo direito anglo-saxnico.
Sublinhe-se a influncia do "direito dos juristas", da cons
truo conceptual da pandectstica sobre os Cdigos Civis
suo e alemo, e de todos os que o tomaramcomo modelo.
No outro plano, temos os dados-de-fato, as contrapartes
empricas da hiptese e da consequncia: os suportes
fcticos e os efeitos (ou eficcia interna). O conceito de
suporte fctico auxiliar. Eumconceito relativo. A frao
do suportefctico, prefixada nahiptese, o
fato
jurdico.
Se o suporte fctico tem as propriedades a, b, c, d e a
hiptese os tem como referncias de sua conotao A, B,
C, D, ento o suporte elevado, esgotantemente, ao nvel
de fato jurdico. Ordinariamente, o suporte fctico mais
rico em propriedades que a conotao da hiptese.
Observe-se, normas diversas, N',N",N'",podemincidir
sobre o mesmo suporte fctico S e perfazer, cada uma, de
per si, fatos jurdicos diversos F', F", F"\ Ou, ento, uma
mesma hiptese, digamos hiptese
fctica
(atendendo ao
seu indirizzo) H, constar em normas diversas N', N", N'".
Ser a hiptese
fctica
comum ligada a consequncias
vrias, C", C", C'". Emnvel fctico, teremos o mesmofato
jurdico comdiferentes efeitos, o
fato
jurdico com
eficcia
mltipla. A relao um-a-um, H/C(no plano conceptual) e
F/E (no plano eficacial), menos frequente, dada a
complexidade das interaes humanas. As possveis rela
es so: um/vrios, vrios/vrios, vrios/um (one/many,
many/many, many/one, sem excluir a relao one/one).6
Umarelao unvocaentre HeCocorre no fatojurdico
das duas declaraes de vontade no ato jurdico matrimo
nial, se tomarmos o s efeito do vnculo contrado. Outros
efeitos advm, obrigacionais, familiais e patrimoniais, com
(6)
R. Schreiber toma a hiptese fctica como susceptvel de valor
veritativo: Diz: "Dieheschreibungder tatsaelichenVoraussetzung
muss dann ais wahr oder falsch bewertet werden". certo que
pondera o caso "... wann die Voraussetzungen ausschliesslich
normativ natur sind". Porm, contedos normativos, dentro da
hiptese ou pressuposto, so tomados com funo descritiva: o
tpico sinttico da hiptese o de um descritor. V. Die Geltung
von Rechtsnormen, p. 14.
base no fato jurdico do casamento vlido. Predominam,
todavia, as relaes multvocas, de pluralidade eficacial de
um s fato jurdico, de pluralidade causal (o fato jurdico
como causa) para uma s classe eficacial (pense-se na
responsabilidade objetiva, na obrigao de reparao patri
monial do dano, aspecto eficacial de vrios tipos de fatos
e atos jurdicos -todos no tpico de pressupostos fcticos
de uma consequncia: a obrigao de reparar o dano). Na
relao multvoca teremos, assim, pluralidade causal e
pluralidade eficacial, combinando-se para atender aos fins,
interesses e valores que motivam a conduta individual e
coletiva.
Agora, que umdado fato provoque umdado efeito, que
a morte, o atingir certa idade, o declarar vontade, o sofrer
acidente tragam alteraes no mundo social, no se com
preende sem a existncia de relaes entre fatos
condicionantes e modificaes condicionadas. Relaes
somente temporais (de simultaneidade e de sucesso), ou
somente espaciais (distncia, proximidade), meramente
topolgicas, no explicam.
12. Cortes metodolgicos
Ojurista, como jurista, e a Cincia do Direito, como
conhecimento especfico de umordenamento positivo (como
dogmtica desse ordenamento, cujo ato cognoscente poder-
se-ia resumir com o termo interpretao', ato complexo
envolvendo aspectos lgicos, axiolgicos, emprico-sociais),
valem-se da categoria da causalidade, normativamente es
tabelecida. Sem hiptese fctica de incidncia, e sem
resultados eficaciais deonticamente configurados, nem o
fato-causa nem o fato-efeito entram em considerao. E,
todavia, faz-se um corte abstrato.
Articulando as interaes, acham-se as relaes causais
sociolgicas. Sem iteratividade
uniforme de sequncias
nessas relaes, seria impossvel inserir normas de conduta.
Se conduta C" seguisse, indiferentemente, e comunicidade
no tempo, tanto a conduta C" como C'", como qualquer
conduta C, sem repetncia nas
relaes, ento estaramos
no domnio do puro azar: que umanorma, comdeterminado
contedo, endereada a um ato psquico individual ou
coletivo, imprimisse alterao na sequncia puramente
casual dos fatos de conduta seria imprevisvel. Toda inter
veno do homem no curso dos fatos naturais como no
curso dos fatos sociais repousa na observncia das leis que
configuram a textura prpria do
domnio em questo. Isso
no importa numa posio ontolgica, numa teoria integral
do objeto, numa teoria da realidade.
O mesmo procedimento metdico se d como psiclo
go. Como psiclogo, sem desconhecer a correlao
psicofsica do homem, ao estudar a percepo de uma cor,
como ato cognoscente sensvel, no desce a fazer fisiologia
das clulas nervosas cerebrais, nem vai a ponto de inves
tigar a cor como comprimento de ondas, verificando a
estrutura ntimae finssima das
mnimas cargas da energia.
A fsica dos eletres cerebrais, os processos bioqumicos
das clulas e os processos intercalares, que s conceptual
mente separam-se entre a fsica., a qumica, a bioqumica
e o propriamente psquico, estoi na base do conhecimento
dapsicologiaemprica, comocincianatural generalizadora.
Acrescentaramos, ainda, que os
processos psquicos mais
complexos desdobram-se dentro de rbitas sociais. H,
ento, uma, por assimdizer,
superposio de sries causais:
causalidade fsica, causalidade fsico-qumica, causalidade
bioqumica, causalidade psicofsica (o termo "fsica" em
sentido amplo), causalidade psicolgica, sem excluir, em
capas superiores da vida mental, a causalidade sociolgica
e a causalidade histrico-cultural.7
Com o esquema lgico da causalidade normativa, no
qual o efeito deonticamente vinculado causa (ao fato
jurdico), no poderemos sair do sistema jurdico para
correlatar fatos econmicos e normas ou instituies jur
dicas; fatos religiosos e textos legislativos; fatos demogr
ficos, geopolticos e decises judicirias, mobilidade social
vertical ou horizontal e validade (legalidade, constituciona
lidade) dos atos administrativos; macrossociologia ou
microssociologia dos grupos e validez de uma resoluo
legislativa, de umdecreto legislativo, de umdecreto-lei ou
de uma lei de reforma constitucional.
13. A causalidade sociolgica
Tomemos o princpio da multiplicidade contnua do
universo social. Inexiste homogeneidade (multiplicidade
qualitativa) e os segmentos se complementam. As interaes
e processos (as sozialen Gebilden de Wiese) tecem o social
como um contnuo heterogneo.
As relaes representam o estvel, o que se repete. Os
termos das relaes, digamos, os processos que ocupam o
termo de causas e de efeitos, estes so histricos. Os fatos
circunscritos numa configurao como a idade-mdia so
<7)
Os conceitos formais de natureza e cultura so resultantes de
dois esquemas de referncia: o generalizador, indiferente a
valores, e o individualizador, com referncia a valores. O corte
no absoluto. Rickert reconhece a causalidade geral e a
causalidade individual. A contraposio kelseniana, natureza/
sociedade, toma como referncia causalidade e imputao (que
pressupe norma). Kelsen no podia aceitar a tese cultural
rickertiana, explica-o A. Ross, Theorie der Rechtsquellen, p.
229-269.
localizados: as formas de interao so abstradas do fluxo
temporal do suceder. Fixam-seconceptualmente as relaes
em enunciados-de-relao generalizados. A causalidade
est nas relaes, no na estabilidade dos termos dessas
relaes. Os termos so variveis histrico-sociais. No se
d mais a estrutura estamental com os fatos histricos
repetindo-se. As relaes sociais que articulamuma estru
tura hierrquicapodemrepetir-se numaestrutura institucio
nal religiosa, militar, econmica ou poltica. Os agentes, os
fatores intervenientes narelao, so formaes epocais, do
tempo sociocultural.
Tem cabimento o problema da universalidade das for
mas de interaes, como estruturas independentes de tota
lidades como a nao, o "sculo", a cultura, a etapa cultural
(renascimento, racionalismo liberal poltico e econmico).
Se existem totalidades, como o pensa Spengler, com
teoria morfolgica da cultura, no s os contedos sociais
(os sistemas culturais de Dielthey), como as prprias
formas de interaes inserem-se emuma causalidade total:
no so sries intrminas de causas e efeitos, mas relaes
determinadas pelo todo. A totalidade nemrequer ser cons
ciente, racionalizada como teleologia, nemprecede tempo
ralmente as sequncias causais.8
A teoria sociolgica do universo social utiliza a catego
ria de causalidade intra-sistmica e a intersistmica. H
causalidade nos processos sociais no interior do sistema
econmico como entre o sistema econmico e o sistema
poltico, e entre ambos os sistemas e o sistemajurdico. S
(8)
Dilthey vale-se do conceito de totalidade e de sistema dinmico:
h causalidades segmentais e causalidade total. "Wirkung" na
locuo "Wirkunzusammenhang" abrange "... a causal process
or the effect of such a process". V. H. A. Hodges, The
philosophy
of
Wilhelm Dilthey, p. 267-272.
conceptualmente delimitam-se os sistemas econmico,
polticoejurdico, como base emprica paraa diferenciao
de trs sistemas de cincias. A razo por que uma lei tem
tal contedo, e no outro, por que surgiu num ponto do
tempo social, e no emoutro, por que eficaz ou ineficaz,
que relaes mantm com crenas coletivas, valoraes
sociais vigentes, cdigos ticos e religosos, e, ainda, como
a lei efeito, e, ao mesmo tempo, passa a atuar, dirigindo,
canalizando a energia social, desviando ou impedindo o
curso do suceder social, ou seja, a lei como causa: todo esse
leque de investigaes, teis para a elaborao do direito
justo, oportuno, teis na poltica do direito, requer a
manipulao metodolgica da causalidade intersistmica
(relaes entre os sistemas S', S", S"' e S).
14. A causalidade dentro do direito
Ponhamos de lado as relaes recprocas entre o sistema
do direito positivo e os outros sistemas socioculturais. H
relaes no-causais e h relaes causais. No interior de
cada sistema, tecem-se relaes de causalidade (intra-
sistmicas). Combase nela, naexistnciade umaordenao
objetivano curso dos fatos econmicos, polticos,jurdicos,
que se programa o curso natural dos fatos. H leis
econmicas, leis polticas, leis jurdicas (leis em sentido
descritivo-causal). Se houvesse caos, desordem, imprevisi-
bilidade no suceder, apenas relaes de mera simultaneida
de, ou sucessividade, sem nexo causal, seria invivel inter
vir com um plano para dominar racionalmente a realidade
socioeconmica, sociopoltica, sociojurdica (para s men
cionarmos esses itens). A politizao da economia, a
juridicizao do poder e da economia possvel combase
nessas relaes de ordem causal internas e nas relaes
recprocas entre os sistemas.
Mas uma coisa a lei de causalidade de acordo com
a qual o sistema sociojurdico emerge, desenvolve-se,
interage como os demais sistemas sociais (leis de estru
tura, leis dinmicas de evoluo), e outra o sistema de
relaes que o direito implanta nos fatos de conduta inter-
humana. As leis de causalidade social so descritivas: no
prescrevem nem a constituio interna, nem como deve
se desenvolver o sistema. So leis explicativas da origem
do direito, da sua composio e de sua funo no sistema
social de controle da conduta. Enunciados prescritivos
sobre o direito positivo so os formulados pela poltica
do direito e pela filosofia do direito, como axiologia e
deontologia.
Os critrios de legitimao desses dois tipos de enun
ciados diferem. Os enunciados de leis causais descritivas
so verdadeiros ou falsos. O que decide seu valor positivo
ou negativo a verificao emprica. Os enunciados
prescritivos, que se colocam sobre o direito positivo,
pautando como ele deve ser para ser justo, so vlidos ou
no-vlidos. O critrio de sua validez depende do quadro
axiolgico de referncia. Mas o direito, em si mesmo,
norma, regra, preceito. E norma jurdica positiva no se
realiza socialmente sem estatuir relaes, relaes entre
condutas, entre fatos do mundo social e do mundo natural
socialmente relevantes: o mundo fsico ingressa no mundo
social, fazendo-se socialmente relevante. Juridicamente
relevante o fato do mundo (natural e social) que se toma
suporte de incidncia de uma norma, norma que lhe atribui
efeitos, que no os teria sem a norma.
A relao tecida, configurada, articulada pela norma
entre umdado-de-fato e seus efeitos, entre o
fato
jurdico
e sua projeo
eficacial
no relao de simultaneidade,
ou de sucesso temporal (A com B; A, depois B), uma
relao uniforme, regular, iterativa (sem A, no B - na
relao causal unvoca; A', A A necessrios e suficientes
para B - na causalidade mltipla).9
15. Pertinncia a um sistema
No h fato jurdico, em sentido tcnico, sem norma
jurdica, cujahiptese de incidnciatenha o fato natural, ou
o fato social da conduta como base de qualificao. A
primeira parte de uma norma jurdica qualifica e tipifica o
Mjprte fctic!>7S~norm~individual tem suporte fctico
individual. Assim mesmo, nem tudo do suporte entra no
quadro da hiptese. A realidade fctica, natural e social,
sempre complexae interconexacomoutros fatos. Osuporte
fctico isolado resultante de uma operao normativa. O
suporte fctico est causalmente -pela causalidade natural
fsica e social -ligado a sries, ou linhas, cujos pontos so
topicamente causas aqui, efeitos mais adiante. Qualificar
um fato como sinistro, acidente, delito, manifestao ou
declarao de vontade (classe genrica: exteriorizao da
vontade) importa num corte abstrato na srie, numa
esquematizao tpica sobre a multiplicidade contnua e
qualificativamente heterognea da realidade.
Assim, nem mesmo a norma individual e concreta tem
seu suporte fctico como reproduo ntegra em sua hip-
(9)
Sobre o pluralismo da causao, M. R. Cohen & E. Nagel,
Logic and
scientific
method, p. 269-272; H. Margenau, The
nature
of
physical reality, p. 389-394; L. S. Stebbing, A modern
introduction to logic, cit., p. 270-279. Sobre a causalidade como
relao funcional, em que a assimetria temporal causa/efeito
perde importncia, v. B. Russell, Our knowledge
of
external
world, p. 226; tambm, Human knowledge, p. 236 et seq., em
que se distinguem as relaes causais de persistncia e as de
mudana {persistence/change).
I
I
tese fctica. Logicamente, o individual configura uma
classe unitria (unimembre). O que est no nvel da hip
tese a classe, no o indivduo como existente nico dessa
classe. A classe, como classe, no pode ter a funo de
suporte fctico, que sempre umfato (evento ou conduta).
Num contrato de seguro, a individualizao da pessoa ou
da coisa protegida contra risco no elimina desse ato
bilateral e aleatrio sua abstrateza. O individual do objeto
segurado substitudo pelo equivalente pecunirio do
prmio. O quantum da indenizao pode variar, no ato
consensual entre segurado e segurador, em funo de
peculiaridades qualitativas do objeto segurado. Mas o
qualitativo da individualidade substitudo pelo quantita
tivo do valor do prmio devido.10
Temos sempre, para dar-se a causalidade jurdica, nor
ma. fato e eficcia. Sem norma, um fato no adquire
qualificao de
fato
jurdico. E sem fato jurdico, efeito
(eficcia)
nenhum advm,. De onde se depreende que os
fatos
jurdicos so internos a cada sistema. No h
fato
jurdico
"fora"
de sistema normativo. o sistema que
decide que fatos so fatosjurdicos (juridicizaodo fctico),
e que fatos deixam de ser jurdicos (desjuridicizao do
fctico). Em outros termos, que fatos trazem "consequn
cias jurdicas", que fatos no tm tais consequncias, so
"juridicamente irrelevantes" (ou porque ainda no foram
(10)
A relao do indivduo com sua classe de pertinencialidade.
Como observa Menne, para tal relao usa-se o functor
"Elementator", diferente dos "Klassenfunktoren" (A. Menne,
Einfuehrung indie Logik, p. 74). Para uma classe unitria, seu
Gegenstandbereich mnimo: um s. maximal na classe
universal (Allklasse). A classe universal, ou total, e a nula so
Grenzfaelle.
Sobre a diferena entre a classe e seu nico
membro, Bochenski-Menne, Grundriss der Logistik, p. 71.
qualificados, ou porque o eram, mas deixaram de ser). O
constiturem-se ou desconstiturem-se fatos jurdicos de
pende de regras deformao do sistema. Eso explicveis
causalmente - pela causalidade natural - dentro da cons
telao concreta de fatores econmicos, morais, religiosos,
polticos, ideolgicos em suma, por esses fatores que se
fazem fatores da causalidade sociolgica, na medida em
que esses contedos objetivados dos sistemas socioculturais
se manifestam em interaes, emprocessos de ao rec
proca e em
formas
de aglutinao de tais processos.
16. O sistema como referncia
Todo fato jurdico, todo fato que ligado a efeitos,

sejam eventos, sejam condutas esses fatos, insere-se num
sistema de normas jurdicas. E no h norma jurdica que
no pertena a umdeterminado sistema. Isoladamente, no
tem ela o especfico caracterstico de valer, desr exigvlT
em sua observncia e em sua aplicao. Mesmo diante de
toda norma cabe a pergunta: de onde provm, de onde
obtm sua existncia vlida? H de provir de um sistema,
em cujo interior se encontram os modos de constituir e de
desconstituir normas. Como o direito no um sistema
[
nomolgico-dedutivo, em que seus enunciados derivem/
implicacionalmente de outros enunciados, um sistema

for-i
piaifechado, mas umsistema emprico aberto aosfatos, os
fatos
nele ingressam atravs de normas.
;
A abertura por onde entram os fatos so as hipteses
fcticas; e suas consequncias emfatos se transformampela
realizao dos efeitos. Mas, dissemos, as normas, que so
enunciados de um tipo lgico peculiar, no derivam de
normas, esgotando-se o processo de criao do direito num
processo inferencial-dedutivo. Sem norma e sem a poro
do fato que lhe serve de incidncia, sem o suporte fctico,
no sobrevm norma. Um dos efeitos do fato jurdico o
estatuir norma. Oefectuai do processo legislativo, que um
fato jurdico complexo, a criao da lei. fato jurdico
um plexo de_ manifestaes de vontade, normativamente
qualificado como ato (fato jurdico em sentido amplo)
constitutivo de normas. O rgo competente , por sua vez,
um plexo de fatos e atos qualificado por normas de
organizao e de competncia.
As normas de organizao (e de competncia) e as
inormas do "processo legislativo", constitucionalmente pos-
|tas,
incidemem fatos e os fatos se tornamjurgenos. O que
jdenominamos "fontes do direito" so fatos jurdicos cria-
\dors de normas: fatos sobre os quais incidem hipteses
fcticas, dando em resultado normas de certa hierarquia.
Assim, as normas, potencialmente incidentes sobre as
:lasses de fatos que delinearam, resultamde
fatos
que, por
ma vez, so qualificados como
fatos
jurdicos por outras
jnormas do sistema.
11
Certo que estatuir normas um dos efeitos dos fatos
jurdicos. Se tomarmos todas as classes de normas, as gerais
e as individuais, as abstratas e as concretas, qualquer que
(11)
A norma fundamental a hiptese-limite do conhecimento
dogmtico, no do conhecimento sociolgico-jurdico. Este se
vale de outra hiptese-limite: o fato interacional a dois, a
relao recproca binria. Sem a intersubjetividade com senti
do, a interao fsica, como anotara Weber. A norma funda
mental kelseniana permite operar como se o sistema fosse um
closed system. Para fins gnosiolgicos, tais sistemas, como
observa em seu domnio H. Margenau (The nature
of
physical
reality, p. 399), tm um"fictive character of idealization". Para
tal funo, irrelevante se provm de ato de pensamento, de
ato de vontade, ou se "eine fingierte Norm" (Kelsen,
Allgemeine Theorie der Normen, p. 188, 187 e 206).
seja o nvel hierrquico no sistema, a no ser os ltimos
fatos de execuo material, todo fato fato jurdico cons
titutivo (ou desconstitutivo) de normas. Mas o efectuai da
causalidade jurdica mais amplo. Os efeitos de um fato
jurdico so diversos: qualificaes de coisas e de pessoas,
posies jurdicas, situaes jurdicas, direitos, poderes,
deveres. Numsentido amplo, o efectuai reside na constitui
o, na modificao e na extino de relaes jurdicas
(privadas ou pblicas, de direito interno ou de direito
internacional, de direito real ou obrigacional, de direito
material ou de direito processual).
17. O ponto-Iimite da causalidade
Uma norma jurdica mantm sempre uma relao-de-
pertinencialidade a um sistema. Sob o ponto de vista
causal-gentico, as normas surgem dispersas, provindas de
fatos sociais mltiplos, emfuno do equilbrio dos fatores
atuantes no interior das coletividades. S num estdio
avanado de diferenciao cultural, com a politizao do
poder, convergem para um centro de decises, e dele, ao
mesmo tempo, irradiam.
A reconstruo histrica, antropolgica e sociolgica
desse processo de diferenciao opera com o conceito de
causalidade sociocultural. A reconstruo conceptual, que
uma reconstruo retrocessiva dos passos que progres
sivamente a comunidade d, pondo novas normas em
capas culturalmente superpostas, por assim dizer, tem o
sistema como um antecedente lgico das normas: a
validade de uma norma uma relao com o sistema, que
logicamente um prius (historicamente, um posterius).
Esse ponto de vista, conceptualmente reconstrutivo, no
uma tese ontolgica sobre o ser integral do direito,
uma delimitao conceptual do objeto formal. Sabe-se, um
s objeto material Md lugar a tantos objetos
formais
F',F",F"'..., quanto sejamos pontos de vista (irredutveis,
como pontos de vista, apesar da convergncia para um
s objeto material).
Retomando os pontos antes suspensos: sem norma
jurdica e sem suporte fctico (natural, ou social) no
resultam efeitos. A soma dos efeitos a
eficcia.
Um
suporte sem eficcia no
fato
jurdico. Sem norma que
qualifique o nascimento de ser humano com vida no
ocorre o efeito: o direito subjetivo de personalidade. Todos
os direitos subjetivos so eficcia de algum fato que foi
qualificado pela hiptese fctica de uma norma. Inexistem
direitos subjetivos (como deveres subjetivos) sem normas:
inexistemdireitos subjetivos sem fatos jurdicos. De modo
geral: inexiste alterao no ordenamento jurdico (totali
dade de fatos e normas) sem fatos jurdicos.
A norma incidente no fctico pertence a um sistema,
a um sistema parcial, ou a umsistema total, a um sistema
nacional, ou a um sistema internacional (pblico), a um
sistema secularizado, ou a um sistema como o do direito
cannico. Mas, se o fato F'", para ser jurdico, requer uma
norma N'", o fato F", a norma N o fato F\
a norma
N', h de existir um fato primignio (um
Urfaktum
kelseniano) que se qualifique por uma norma-origem, N'.
Os fatos que antecedem norma-origem so fatos no-
juridicizados. Assim, a norma-origem (uma norma de
direito positivo, a norma minimal, ponente do modo de
produo normativa, ou uma norma pressuposta, como
hiptese para reconstruir conceptualmente o sistema)
o ponto-limite da cadeia da causalidadejurdica. Ultrapass-
la tomar um puro fato (um fato de conduta habitual,
um fato de dominao, um fato de violncia - que no
se confunde com a relao-de-dominao), como fato-
origem de normas. Se um puro fato F origem emprica
de uma norma N, a relao entre esse fato e a norma
extrajurdica: quebra-se a causalidade jurdica, que requer
norma N,
fato
Fe
eficcia
(efeitos) E. Sem N, a relao
entre F e E causa natural.
18. Preliminar ontolgica
Para se entender a causalidade especificamente jurdi
ca, h de se ter em conta esse mnimo de ontologia: o
direito uma realidade com duas dimenses. Uma
factual, no sentido largo do termo: compe-se de fatos
do mundo fsico e de fatos de conduta inter-humana. Outra
a objetivao de significados normativos. Essa
bidimensionalidade mais abrangente que a sublinhada
pela tese kelseniana - a de atos e significaes objetivas.
A dualidade kelseniana procura evitar o psicologismo, a
reduo dos contedos de significado aos atos (modos de
vivncia intencionais, para falarmos em termos fenome-
nolgicos).
Mas a palavra ato conota o dado imediato ntimo, o
ato psquico em que a norma se constitui. O ato ntimo,
no exteriorizado emconduta (ao/omisso), pode apenas
ser um componente integrante do pressuposto fctico (a
boa-f, a fidelidade, nas relaes obrigacionais e familiais).
Os suportes objetivos do direito so partes do mundo
fsico e do mundo social, que se tornaram relevantes e,
por isso, foram delineados nas hipteses fcticas das
normas, como seu campo de incidncia. O nascimento de
ser humano, o tomar a coisa sem dono, o curso de gua
que passa numa propriedade rural, o decurso do tempo,
a declarao de vontade de algum, so meros dados-de-
fato, sem as normas que qualificam tais coisas e eventos.
Sem as normas, tais dados-de-fato no se tornam fatos
jurdicos e sem fatos jurdicos no teremos o comeo da
personalidade jurdica, a ocupao, a servido, o termo
inicial ou o termo final, ou a prescrio, ou a decadncia,
ou a declarao de vontade unilateral que vincula o
oferente ao destinatrio da oferta.
Uma anlise mais fina pode deslindar, no componente
de sentido, o axiolgico e o dentico. Mas esses dois
aspectos inserem-seno gnero dos significados objetivados.
Se o direito compe-se de fatos fsicos e de fatos sociais,
mais as objetivaes normativas, ento as relaes causais
verificam-se dentro de complexos socioculturais. Emrigor,
a textura do social, o inter-relacionamento de condutas,
feita por normas sociais de vrias espcies. Uma dessas
espcies a classe das normas jurdicas, cujo perfil lgico
destacado das outras classes s se obtm por reconstruo
conceptual, com base num longo processo histrico de
diferenciao.12
A causalidadejurdica no relao fsica, nemrelao
psicossocial, nem relao causal, sociologicamente enten
dida. As sries causais estratificam-se. A relao biofsica
pressupe a fsica; a biopsquica pressupe a biolgica; a
sociolgica pressupe a psicossocial. Podemos verificar
como vrios fatos jurdicos assentam em causalidades
diversas: fsicas, umas; bioqumicas, outras; psicofsicas ou
psicossociais, outras mais. A causalidade que o sistema
jurdico estabelece, a causalidade intra-sistmica, uma
(12)
No ressaltar essa tricomponencialidade, coincidem Cossio,
Sorokin e M. Reale. Afastam-se, porm, no conceber a relao
entre os componentes. Cossio e Reale divergem por seus
pressupostos ontolgicos e quanto interpretao da relao
dialtica entre fatos, normas e valores. V. Cossio, La teoria
egolgica dei derecho, p. 232-260; M. Reale,
Filosofia
do
direito, p. 539 et seq.
relao deonticamente firmada; aeficcia (efeito) no segue
sempre o fatojurdico: mas,,dentro do sistema, dado o fato
jurdico, _ deve
se
o seu efeitoU
19. Causalidade fsica e normativa
Por causalidade fsica entendemos a causalidade no-
normativa, seja a causalidade natural, seja causalidade
sociolgica. Esta compreendendo as relaes que
efetiva-
mente se do na realidade social, no as relaes que se
devem dar. A causalidade natural pode ser componente do
suporte fctico. Assim, para que a sano penal deva ser
aplicada, o sistema jurdico requer que o sujeito A seja a
causa do dano. Que
sua conduta corresponda ao pressupos
to fctico, hiptese, em que se delineia o antijurdico
tpico. Que
sua conduta seja a causa imediata do resultado,
que, sem a conduta do sujeito A, o dano patrimonial ou
pessoal, alcanando o objeto de direito subjetivo de B, no
se verificaria.
difcil isolar a conduta humana como fato to-s
naturalstico. O simples ingressar a conduta fctica no
esquema da hiptese (sua Tatbestandsmaessigkeit) qualifi-
ca-a
como/aio
tpico, independentemente do conhecimento
ou da vontade do sujeito agente. Se se verifica a hiptese
legal abstrata (afattispecie legale abstratta), ento deve ser
(13)
Prior, comentando Von Wright, observa que a relao formal
"se p, ento p possvel" no tem anlogo dentico em "se A
feito, permitido que A seja feito". "For A is done does not
imply 'A is permissible', for is it impliedby 'A is obrigatory'".
Inderivabilidade dos modos denticos a partir de modos
apofnticos. V. A. N. Prior, Formal logic, p. 220; Von Wright,
Deontic logic, Logical studies, p. 74, e, ainda, An essay in
modal logic, p. 41.
a sano penal. Humarelaode causalidade natural entre
,
a conduta (ao/omisso) e o resultado, que serve de
suporte fctico para a consequncia punitiva. Mas a
relao causal naturalstica ingressa na hiptese: qualifi-
ca-se, torna-se relevante para o sistema jurdico. H uma
juridicizao da relao causal. Ea norma do sistema que
convoca a causalidade, por um critrio de valor - o ser
injusta a imputao sem o sujeito da imputao ser agente
causal. Como injusto o que, sobrevindo causa inicial,
outras causas intervenientes (que interrompam a srie
causal originria e instauremoutra srie causal) lhe sejam
imputadas.
Do ponto de vista causal-naturalstico as sries causais
so ininterruptas. O sistema jurdico, todavia, corta-as,
reputando valorativamente uma causa como a inicial. O
sujeito mesmo de conduta tem seu fazer ou omitir entrela
ado em vrias sries causais (fsicas, psicofsicas...). Ele
mesmo, agente, umponto de interseco de causalidades
sociais diversas (econmicas, sociais, ideolgicas): o sujei
to umponto na srie efectuai mltipla. Juridicamente,
um ponto inicial, um limite de imputao, que corta a
regressividade analtica em busca de uma primeira causa.
Se o sujeito fosse tomado apenas como ponto medial de
uma srie de pontos, no teria sentido buscar a responsa
bilidadeemque se baseia a culpabilidade, como componen
te da antijuridicidade penal. 1
Doponto de vista causal-natural, acrescentamos, vrios 1
efeitos advm da conduta. O sistema jurdico seleciona, jfl
combase no critrio de valorao nele adotado, que
efeitos
sojuridicamente relevantes, para integrarem a classe dos
resultados (ou "eventos" em sentido jurdico-penal). H
uma tipificao do efectuai, como h uma tipificao dos
antecedentes causais. O que significa: mesmo a causali- I
dade natural, ingressando no sistema jurdico, juridiciza-
se. Entra no sistema atravs de normas, elaboradas pelas
fontes formais ou dogmticas do sistema. O sistema firma
como, normativamente, recebe o mundo exterior, fsico
ou social.
20. Suporte fctico causal
Convm ainda insistir. Umamesma causalidade natural
(a morte de B por A) pode figurar como suporte de
incidncia de vrias normas, cada uma estabelecendo
deonticamente a causalidadejurdica. Ofato natural, estru
turado pelacausalidade natural, enquadra-se nahiptese do
antijurdico penal e d lugar aos efeitos punitivos do ilcito
penalmente relevante. O mesmo fato, cuja consequncia
aprivaocoativada liberdade, traz: a) acessao de vrios
direitos subjetivos privados; b) a suspenso doptriopoder;
c) a sano administrativa de afastamento do exerccio ou
da perda do cargo pblico; d) a sano civil de reparao
patrimonial do dano, emface dos dependentes economica
mente de B; e) o afastamento ou a perda de mandato
poltico que exercia. Os efeitos E', E",
E"\ ... do mesmo
fato F so conectados a Fpelas normas diversas de um
sistema S.
Assim, sobre a mesma causalidade fctica, juridica
mente qualificada, h vrias alteraes efectuais. Vrias
relaes tecidas ou constitudas normativamente pelo
sistema. No se pode interpretar tais relaes como de
sucesso temporal, ou de continuidade espacial, ou de
causalidade fsica, biolgica, sociolgica. Nemde relaes
do tipo das relaes formais -de princpio a consequncia,
de implicao entre enunciados, de relaes entre classes
de fatos, de coerncia ou no-contradio. As relaes
formais no so relaes empricas entre objetos tempo- ];
rais, ou tempo-espaciais. A formalizao da causalidade, i
quer natural, quer jurdica, umtema que no se confunde
com a incompatibilidade aludida, como veremos mais j
adiante.
Agora, interessa-nos sublinhar: enquanto nacausalidade
natural a relao entre o fator causal C e o fator efectuai
E necessria, ou pelo menos, probabilitria, na causali
dade jurdica dentica. Poderamos esquematizar assim:
1
na relao causal natural - se se d C, ento d-se E; na
relao causal jurdica - se se d C, ento deve dar-se E.
Apoiando-nos, um pouco, na tese de Alf Ross, podemos
modalizar os enunciados da seguinte forma: causalidade !
natural, " assim que" (it is so) C implica E; causalidade
jurdica, "assim deve ser" (so it ought to be) Cimplica E. j
Na modalizao do primeiro enunciado, acrescentamos,
;
cabem os modos " possvel que", " provvel que", " j
necessrio que" e suas negaes. Na modalizao do
j
segundo enunciado cabe o modo dentico do dever-ser |
genrico.
Abstratamente, a norma estatui que deve ser a relao
causal entre o pressuposto ou suporte fctico e a eficcia,
ou entre o fato jurdico e seus efeitos. Especificamente, no
uso dos modais especficos, estatuir que a relao C/E "
permitida", ou " obrigatria", ou " proibida", ou, final
mente (adotando a especificao modal a quatro valores),
" facultada". Esses modos, prefixos aos enunciados de
relao causal, so incompatveis coma necessidade e com
a impossibilidade, como modais lgicos. Outros tema o
da relao entre os modos normativos e as modalidades
empricas ou objetais (ontolgicas). As normas realizam-se
porque valem-se das possibilidades factuais do mundo
fsico e social.
21. Causalidade no omitir
Tanto a ao quanto a omisso representamexterioriza
es da conduta. O simples querer, ou o no-querer, no
recesso da intimidade do ego, no alteram o mundo exte
rior, e, por isso, no entram em interferncia com as
condutas, que tambm compem esse mundo exterior. Na
ao, o agente aparece como fator causal da alterao. E
causa
eficiente.
Na omisso, sob o ponto de vista
naturalstico, srie causal fctica nenhuma o sujeito provo
ca. Se uma esfera pende de umfio, e deixo de cortar esse
fio, a queda do corpo no ocorre. No altero a lei de
gravidade, noprovoco, como choque das duas superfcies,
a alterao na estrutura microatmica das superfcies em
contato.
Sob o ponto de vista causal natural, a omisso, o no-
fazer importa em inexistncia de causa. Se efeito sobrevi
esse, quebrar-se-ia a conexidade de causas e efeitos, ou dar-
se-ia uma ocorrncia incausada. No assim no domnio
do direito, onde tanto a ao quanto a omisso podem ser
suportes fcticos de hipteses normativas. A conduta
omissivabempodetornar-se fatojurdico e deladecorrerem
efeitos. o que se constata ali onde o omitir pressuposto
ilcito de uma consequncia penal.
A estrutura causal normativa verifica-se, pois, omis
so, como fato jurdico ilcito, segue o efeito sancionador.
o sistemajurdico que tece essa causalidade, inexistente
sob o ponto de vista 'naturalstico. Aqui, no se juridiciza
a causalidade natural (como no caso em que A causa
eficiente da morte de B) elevando, a suporte fctico do fato
jurdico penal, a relao causal da conduta de A emface da
morte de B. E o sistema jurdico que transforma a causa
ineficiente
em autor. A conexidade entre o fato jurdico
omisso e o evento , manifestamente, normativa.
I
Mais
claramente se v essa normatividade do nexo
iusal se se tem em conta que se no existisse, no sistema
ijurdico, normaproibitivadaomisso, ounormaque fizesse
J
obrigatria a ao, a omisso no passaria a essa categoria
'
de fato jurdico causal. Podemos dizer que, se no sistema
faltasse a obrigao de impedir o evento (pois o modal
1
proibir uma omisso equivale obrigao de fazer), a
omisso no teria consequncia punitiva. No qualquer
omisso, mas a omisso de uma ao estatuda
como.
obrigao, que se faz penalmente relevante.
Se no constasse a obrigao jurdica de impedir que
algum cometesse suicdio, o omitir o evento, podendo
evit-lo, no se converteria em fato ilcito. Tanto o fato
lcito como o fato ilcito so causas de efeitos, estes
sancionatrios (civis, administrativos, polticos - o impea
chment
-
tributrios, penais). Assim, a causalidade penal,
naomisso, perfeitamente enquadra-se naqueleesquema da
causalidade normativa. a infringncia, que a conduta
omissiva representa, que funciona como conduta ilcita e,
como fato jurdico ilcito, acarreta o efeito penalmente
relevante. A valorao do sistemajurdico inclui esse ilcito
na classe do ilcito punvel.14
(14)
A causalidade na omisso no difere juridicamente da causali
dade na ao. Requerem ambas a qualificao normativa. A
omisso uma "violazzione di un particulare obbligo de agir"
(Antolisei, IIrepportodi causalitnel dirittopenale, p. 225). Por
sua vez, Mezger sublinha que a omisso relevante para a
produodo resultado se existe o dever jurdico e apossibilidade
de evit-lo. V. Tratado de derechopenal, v. 1, p. 288 et seq. Em
Maurach, o conceito de resultado tpico compreende a ao e a
omisso. A tentativa e o delito frustrado so exemplos de aes
no-causais,deimportnciajurdico-penal. V. Tratadodederecho
penal, v. 1,p. 220-222. DizAnbal Bruno (Direitopenal, t. 1,p.
22. Causalidade na condio
Um fato jurdico pode trazer os seus efeitos prprios
desde logo, quer dizer, desde que ocorrem os fatos que se
enquadrem nas hipteses fcticas, sem interpolao de
quaisquer outros fatos posteriores, de que dependam. Entre
o fato inicial e sua eficcia (o efeito, ou os efeitos decor
rentes) a relao independente de outro fato. A dependn
cia interna, relacional, entre fato ocorrente e efeito,
dependncia constitutiva do prprio vnculo causal.
Evidente que umfato natural, emque a vontade humana
se ache ausente (um evento, um sucesso, uma ocorrncia
imprevisvel ou inevitvel), que preenche os quadros da
322): "A idia de uma causalidade especificamente jurdica...
desvirtua o problema, que essencialmente lgico-naturalista".
Esse positivismo naturalista logo temperado pois "... em si
mesma a relao causal no importa em nenhum juzo de
carter jurdico-penal". Pondera, ainda, Bruno: "O comporta
mento do agente pode ser naturalisticamente causal em relao
ao resultado e escapar ao do Direito Penal por no ser tpico,
ou no ser antijurdico, ou no ser culpvel" (Direitopenal, cit.,
p. 323). Sem a qualificao normativa da causalidade, pois, o
factum
natural da causalidade irrelevante. Comtoda exatido,
incisivamentediz o eminente Prof. Manuel Cavaleirode Ferreira:
"Consoante o direito imponha o dever de no agir assim ou de
agir a interveno causal da ao ou omisso voluntria dar
origem a um resultado imputvel objetivamente". V. Direito
penal portugus, parte geral, v. 1.
Um ngulo sinttico: sejam A ao, no-A omisso, O, P, V,
respectivamente, obrigao, permisso, proibio, temos: O (A)
equivale a no-P (no-A), equivalentes a V (no-A). Com base
na obrigatoriedade de fazer A que no se permite omitir A,
e se probe omitir A. A conduta infringente antijurdica. Se
lhe acrescem a tipicidade e a culpabilidade, qualifica-se como
penalmente ilcita.
68
hiptese fctica traz os seus efeitos, os que o sistema

I
anexou. Descabe
condicionar. Condicionar pressupepoder
P
da vontade para optar entre condicionar ou incondicionar
os efeitosjurdicos adjuntos exteriorizao dessa vontade.
Por isso, somente atos jurdicos, no fatos jurdicos em
sentido estrito (eventos
naturais), so condicionveis.15
A condio umevento futuro e incerto de que se faz
dependente o efeito do ato jurdico. O ato jurdico consti-
tuiu-se quando concorreram todos os elementos previstos
nahiptese. Perfaz-se, ficou perfeito, como correspondente
ao seu tipo, o delineado na hiptese. A condio diz
respeito ao seu momento eficacial. Emtese, sob o ponto de
vista da Teoria Geral do Direito, poderia o evento condi-
cionante inserir-se na formao do ato jurdico, diferindo
| sua formao plena para o tempo da ocorrncia do evento.
|
Nesse caso, o prprioexistir jurdico do ato s ficariapleno
com a verificao da ocorrncia. %

Do ponto de vista dos sistemas jurdicos, as solues
variam. Nosso sistema consagra o princpiode que somente
os efeitos do ato so pendentes. A pendncia atinge a
eficcia, no a existncia (o perfazimento jurdico) do ato
jurdico. Ou os efeitos do ato se do sem interposio do
|
evento condicionante,
desfazendo-se ao tempo da verifica-
i
o do evento, na condio resolutiva, ou os efeitos ficam
I diferidos, suspendidos, at que o evento se d, nacondio
I
suspensiva.
Quer naresolutividade, quer nasuspensividade,
h uma situao medial de pendncia. A eficcia no segue
(15)
Diz Pontes de Miranda: "As condies e os termos no so
manifestaes anexas de vontade, como o modus; so inexas...
No so conexas, nemanexas..., a condio parte do contedo
do ato jurdico, parte da manifestao de vontade, elemento
do suporte fctico, independentemente do que advenha". V.
Tratado de direito privado, v. 5, p. 100.
o ato independentemente, o fato jurdico tem seus efeitos
ouj ocorridos, oupor ocorreremnadependncia de evento
luluro e incerto.
Desta sorte, a relao de causalidade entre o fato
jurdico e seus efeitos, entre o ato jurdico (atos jurdicos,
em sentido estrito, e negcios jurdicos) e sua eficcia fica
normativamente interrompida. O sistema de normas cons-
tula e valora a ocorrncia ou a inocorrncia dos fatos
naturais, podendo normativizar a relao causal fctica (A
ser autor da morte de B). Mas o plexo eficacial, esse o
sistema configura-o livremente. Dentro de certos limites,
pode relacionar os efeitos desde logo ou pode subordin-
los condio de um evento dar-se ou no se dar.
23. Interrupo da causalidade
Um fato jurdico F' determina o efeito E' porque a
hiptese fctica H' implica (normativamente) a consequn
cia C". Se o fato contm, na sua formao, condio K',
resolutiva, os efeitos, que se deram, cessaro no advento do
fato condicionante. Interrompe-se a continuidade causal. Se
condio K", suspensiva, os efeitos ficam pendentes, a
continuidade ainda no se verificou.
Observe-se que a clusula condicional seco do
tecido normativo, que prev evento futuro e incerto, cuja
verificao provoca efeitos. O evento fato condicionante
porque foi qualificado normativamente. Sem essa qualifi
cao, seria fato natural (A e Bterem filho como condio
paraseremdonatrios, ouherdeiros) ou fato normativamen
te qualificado no sistema jurdico, mas irrelevante para
fazer cessar ou interromper a eficcia de outro fatojurdico.
Ainda que a clusula condicionante se ache presente na
formao voluntria do ato jurdico, ela no deixa de ser
hiptese fctica, compondo a hiptese fctica complexa a
do ato jurdico. E adjecta, mas inserindo-se na formao
mesma do ato. O ato poderia compor-se sem ela, incondi
cionalmente. Notvel observar que o evento condicionan
te (o fato futuro e incerto, nos termos do art. 114 de nosso
CC brasileiro) funcionar como
fato
jurdico. Sendo fato
jurdico, pela lei de causalidade jurdica, tem eficcia. A
eficcia do fato condicionante , na condio resolutiva,
desfazer o efeito, ou os efeitos que o fato jurdico (o ato
jurdico) vinha produzindo.16
Teremos, ento, o fato jurdico constitutivo do ato
jurdico F' com a eficcia E'. O evento, que contraparte
da clusula resolutria, e o fato jurdico
F\ cujo efeito
E" desfazimento do efeito E'\ o que est dentro da conti
nuidade fechada da causalidade no sistema jurdico: fato
jurdico provm de fato jurdico, e somente pode ser
desconstitudo por outro fato jurdico. Ainda: fato jurdico
o fato qualificado por hiptese fctica, de norma do
costume, legislada,jurisprudencial: pelas fontes dogmticas
do sistema jurdico positivo. Justamente as fontes intra-
sistemticas.
Aproveitamos a ocasio para dizer que se ummero fato,
como o desuso, o uso contranormativo, ou um uso juridi
camente indiferente, vier a produzir efeitosjurdicos (direi
tos, deveres, obrigaes, pretenses, situaes jurdicas),
norma positiva do sistema, expressa ou tcita, houve, que
incidiu no uso, convertendo-o em fato jurdico. O sistema
absorve o meramente factual, juridicizando-o pelo modo
(16)
"O que depende do evento futuro o efeito (ou extino do
efeito, que efeito ), e no o ser do atojurdico", diz, ainda, com
acerto Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, cit., p.
97, 101, 112 e 116.
I
previsto intra-sistematicamente.
Isso tanto no sistema do
direito nacional quanto no sistema do direito internacional
pblico. Oprocesso de juridicizao do fctico ums.
mtru-sistmico, como intra-sistmica a causalidade. Que
causas
econmicas, geopolticas, antropolgicas, sociolgi
cas, ideolgicas, demogrficas influem sobre o sistema
problema metajurdico, quer dizer, extra-sistmico. A mes
cla de problemas fonte de interminveis controvrsias.
I
Captulo II
A FORMA SINTTICA
DA CAUSALIDADE
SUMARIO: 1. O tempo como fato jurdico - 2. Esquema da
causalidade - 3. Relao formal e relao fctica -4. Expres
so sinttica da causalidade - 5. Aprioridade do nexo causal
- 6. Base da aprioridade causal - 7. Ainda a aprioridade da
norma 8. A forma sinttica 9. A implicao como forma
sinttica 10. A implicaoformal 11. Incidnciados modais
- 12. O functor dentico - 13. A frmula kelseniana - 14.
Causalidade sociolgica - 15. Duas causalidades - 16. Alcance
do dever-se - 17. Modalizao da causalidade - 18. Modais
em segundo nvel - 19. Simplificao abstrata.
1. O tempo como fato jurdico
Muitas vezes, a eficcia no se d desde logo, no
eficcia imediata. Ficaprotradaparamais adiante, paraum
futuro certo e determinado. Ou, ento, a eficcia imediata,
mas cessar emfuturo certo e determinado. A clusula que
subordina, nos dois casos, a eficcia dos fatos jurdicos
anteriores a umadeterminao temporal a clusula-termo.
A clusula, como clusula, est no plano conceptual nor
mativo. O fato-tempo, que a verifica, est no plano da
realidade. O fato-tempo, se est qualificado pela hiptese
A FORMA SINTTICA DA CAUSALIDADE 73
lctica, e produz efeitos, , ento, um fato jurdico (em
sentido estrito, como fato natural).
Oefeito do fatojurdico temporal determinar aeficcia
tio ato jurdico, fazendo-a comear, ou fazendo-a cessar, se
| comeara antes. Emoutras palavras, o efeito do tempo,
no termo, provocar o efeito do ato jurdico, ou faz-lo
deter-se. O tempo, em si mesmo, uma sucesso irrever
svel. O tempo juridicizado, j como integrante (elemento)
do suporte factual, j como determinante da eficcia do ato
(e no como elemento integrante de suporte), no temessa
tmidirecionalidade. Os efeitos do tempo percorrem os trs
lapsos: o passado, o presente e o futuro. Com isso, a
cuusalidade normativa, no tempo, tanto se faz protraindo os
eleitos como em retroeficcia, retrotraindo esses efeitos.
Uma relao
obriflar-ional
tonto pode ter seus efeitos {direi
tos,
faculdades,
poderes, deveres, obrigaes) suspensos,
ate que o prazo certo chegue, quanto pode ter esses efeitos
desfeitos, quando transcorra data certa. A retroeficcia ,
cm princpio, sempre possvel, pois a efcacidade traada
pelo prprio sistema jurdico.
O limite da retroeficcia advm da natureza da relao
obrigacional, ou de sobrenorma que proba a retrocesso.
Quando se ressalvam certos efeitos como constituintes de
direitos adquiridos, vedando-se lei que os atinja, a norma
que veda a retroao norma constitucional, acima da
norma-lei. No nosso texto constitucional, existe..... a norma
que veda lei (lei formal e normas subordinadas) quatinja
o atojurdico perfeito,
o direito adquirido e a coisajulgada.
Quanto
s relaes obrigacionais, os sistemas jurdicos em
geral repelematermar-se relaes familiais (reconhecimen
to de filho ilegtimo, adoo, durao do casamento), do
mesmo modo que repelem a sua formao com clusulas
de condicionalidade.
Nodeterminar a eficcia, a causalidade normativarevela
sua especificidade emface da causalidade natural. A queda
de umfruto expresso da lei causal de gravidade, comsua
sequncia de efeitos.
Que
o fruto cado pertena a A ou a
B, que seja coisa sem dono, que seja coisa mvel, tais
efeitos so estatudos pelo sistema que ps a norma. Por
isso, no surpreende que um fato F, reversivelmente no
tempo jurdico, retroceda seus efeitos, alcanando efeitos
de outros efeitos. Ou, at, fazendo com que os efeitos
(exerccio de direitos eventuais ou expectativas) precedam
a formao da causa, antecedam o fato jurdico. A eficcia
uma construo intra-sistmica, normativa.
2,
Esquema da causalidade
Admitimos a tese de que a normajurdica tem estrutura
dplice: uma, a norma primria, e outra, a norma secund
ria. Emcada norma-parte, temos hiptese fctica e conse
quncia. Na primeira, o suporte fctico fato natural ou
humano (evento/conduta); na segunda, o suporte fctico
a no-verificao da consequncia da primeiranorma. Mais
rigorosamente, a no-verificao da prestao devida, do
dever de fazer ou do dever de omitir do sujeito da relao
jurdica. Podemos, em reescritura abstrata, delinear o es
quema da normajurdica assim: se se d o fato F, ento o
sujeito S' fica em relao R' com o sujeito S" (norma
primria); se S' no faz ou faz o que devia no fazer ou
omitir, ento o sujeito S" temo poder de exigir a observn
cia da conduta devida perante S' (relao R" na norma
secundria). Essa estrutura est simplificada, por sua abs-
trao. Euma reconstruo formal do que na linguagemdo
direito positivo se apresenta complexo e disperso.
Com efeito, no direito positivo nem sempre se do
norma primria e norma secundria em conexo. Nem
sempre se distribui uma s hiptese para uma s conse-
qlincia. Vrias hipteses H', H", H"'... tm uma mesma
consequncia C, ou, inversamente, vrias consequncias
C, C", C"', ... correspondem a uma s hiptese H. As
possveis relaes R entre He Cobedecem s possibilida
des combinatrias de uma relao de -termos referentes,
e //-termos relatos. Por outro lado, as hipteses fcticas se
acham dispersas compondo partes de normas de vrias
classes. Passam para o direito penal, por exemplo, vrias
hipteses de no-observncia de condutas, que o sistema
I
nrdico valorou como penalmente punveis. Outras vezes,
uma mesma hiptese de no-observncia de uma certa
conduta pressuposto de consequncias civis, administra
tivas, penais, disciplinares, polticas (comsanes polticas,
ile direito pblico constitucional) e, inclusive, de sanes
de direito internacional pblico. Uma mesma hiptese
lctica, compondo norma .primria ou no
rmcu
n"3"rj)
ora est emnvel de direito material, ora ingressano direito
processual, civil ou
penal.
A reescritura formalizada de uma normajurdica (com
pleta, em sua duplicidade compositiva) resulta de uma
abstrao lgica que pe entre parnteses, por irrelevantes
paraa abstrao lgica, a linguagemdo direito positivo, que
varia com os idiomas e as peculiaridades culturais que se
refletem na linguagem, os contedos de significao das
normas e suas referncias semnticas (a fatos naturais e a
condutas humanas). E, mais, os contextos histricos e
sociolgicos (econmicos, polticos, ideolgicos), dentro
dos quais um sistema jurdico surge e se desenvolve.
Mas ainda no sublinhamos, na reestrutura formal, em
que se acha a relao de causalidade entre os termos He C.
No nvel lgico, como tal, inexiste causalidade. Existem
relaes formais, norelaes empricas de causas e efeitos.
3. Relao formal e relao fctica
A relao de causa/efeito uma relao no mundo dos
fatos, dos fatos naturais ou dos fatos socioculturais. Entre
objetos lgicos ou objetos formais no se encontra. As
premissas no causama concluso, o enunciado implicante
no causa o enunciado implicado, uma varivel de objeto
x no causa ou efeito de outra varivel y, uma varivel
relacional B' no causa ou efeito de outra varivel R",
umavarivel de classeA no se inclui como causa ou efeito
de outra varivel B, nem a relao de pertinncia de um
indivduo x' com sua classe A de causa ou de efeito.
Mesmo parece que as relaes de causalidade se
verificam no tempo. Se duas esferas metlicas em mo
vimento se chocam na superfcie em contato, ocorrem
simultaneamente, nas duas esferas, alteraes no movi-*"
mento intra-atmico das partculas de cada uma. Houve
precedncia do movimento a simultaneidade das alteraes
de duas sries de estados de partculas e a sucessividade
dessa alterao simultnea. H, pois, relaes temporais
7", T", T'", de antecedncia, de simultaneidade e de
sucessividade, que podem ser formalizadas, como vari
veis, interferindo no clculo lgico, mas, em si mesmas,
so relaes fcticas.
Questo outra a de se o tempo
subjetivo, objetivo, transcendental, em sentido kantiano,
ou em sentido husserliano: esse questionamento
metapositivo. Independentemente desse problema, a teoria
cinemtica inclui, na teoria do movimento, o tempo como
referencial. Nas cincias socioculturais, podemos falar do
tempo psicolgico, do tempo sociolgico e do tempo
histrico. Nesses trs aspectos, o tempo um dado da
experincia. A teorizao fsica ou metafsica do tempo
desdobra-se em nvel superior.
O tempo insere-se no interior do sistema jurdico.
Juridiciza-se como
fato
jurdico, compondo o suporte desse
t'ato (na prescrio aquisitiva, por decurso de tempo), ou
incluindo-se nas consequncias (como termo inicial, termo
final), que, por sua vez, funcionam como pressupostos de
outras consequncias. O cmputo jurdico do tempo no
coincide como de tempo fsico ou o de tempo astronmico.
Tem incidncia de norma, que o modela, inserindo-o no
esquema da hiptese ou da consequncia. D-se uma
qualificao normativa do tempo fctico. A norma mesma
poHp
trazer mmela. a delimitaro temporal
de_Mia_Vgn-
cia. o comeo de sua incidncia. Nessa delimitao tempo
ral de incidncia, podemocorrer conflitos. E, ento, outras
normas, como sobrenormas, dirimem os conflitos
intertemporais de normas.1
A causalidadejurdica passa-se no planofctico, norma
tivamente qualificado. Sem norma que incide num fato,
temporalmente marcado, o fato no se torna jurdico: no
produz efeitos. E sem outro fato, qualificado por norma,
sem outro
fato
jurdico, o fato jurdico anterior no se
desfaz, no
des-feito.
4. Expresso sinttica da causalidade
As normas primria e secundria contm, cada uma,
hiptesee consequncia. Podemser reduzidas sintaticamen-
te a duas relaes, R' e R". Mais ainda. Cada norma, que
(n
O conceito de qualificao normativa do fato no se restringe
incidncia da hiptese fctica, conforme verifica Cammarata,
Formalismo e sapere giuridico, p. 388 et seq. O fato omissivo
de conduta pressupe norma. A licitude ou ilicitude de uma
conduta omissiva implica normacuja hiptese incida no suporte
fctico do no-fazer humano, acrescentemos.
ostenta uma estrutura relacional, contm a consequncia,
que, internamente, compe-se em relao: na secundria
entre opressupostoantijurdicoe asano. Essas partes no
se articulamarbitrariamente: hleis de composio interna,
leis sintticas ou lgicas, umas; regras advindas do sistema
jurdico que estatuem como construir normas, outras.
Tanto na norma primria quanto na norma secundria
(sancionadora), a hiptese descritiva de seu
referente.
Esse referente pode ser puro fato que serve de suporte
factual, ou fato j juridicizado, tomando
fato
jurdico. O
fato jurdico corresponde hiptese fctica, lcito na
norma primria e ilcito na norma secundria. Entre o fato
jurdico, lcito num caso, o fato jurdico, ilcito no outro,
e a consequncia estabelece-se uma relao. A consequn
cia, por sua vez, quer na norma primria, quer na norma
secundria, decompe-se, internamente, numarelao, que,
tecnicamente, denomina-se relao jurdica. A relao
jurdica, formalmente, por sua estmtura sinttica, uma
relao lgica, objeto da teoria formal das relaes. Como
relao jurdica, tema da Teoria Geral do Direito (tema
presente nas chamadas partes gerais do direito civil, do
direito processual, do direito penal). A passagem de um
nvel de relao para o outro requer substituio de concei
tos concretos, especficos de cada subdomnio do direito
positivo, por variveis lgicas (variveis de indivduo -x,
y, z - e variveis de classe - A, B, C - e, finalmente,
variveis relacionais R', R", R'").1
Conferindo expresso proposicional s duas relaes,
digamos entre He C, entre H' e C' (respectivamente na
(2)
A estrutura relacional da normajurdica uma das teses centrais
de E. G. Maynez, Lgica dei juicio jurdico, p. 128-151.
Tambm,
Filosofia
dei derecho, p. 245-259.
norma primria e na secundria), podemos articular essa
expresso em duas proposies condicionais (ou
implicacionais). Teremos: se H, ento C; se H', ento C'.
Revertendo ao plano fctico: se se d o fato jurdico, ento
advm o efeito (ou eficcia). O fato fato natural, ou fato
tie conduta, como sabemos. Oeficacial a relaojurdica,
em sentido amplo e em sentido estrito. Eficcia o direito
subjetivo, o ser sujeito de direito, a relao obrigacional,
tributria, administrativa, processual etc. Efeito ou eficcia
de fato jurdico a posio jurdica, a situao jurdica, a
qualificao jurdica.
Olado eficacial do fatojurdico sempre inter-humano,
inter-relacional. O simples ser sujeito-de-direito efeito
dentro dumplexo de relaes de conduta. -se pessoa num
contexto inter-relacional de condutas em possveis interfe
rncias.
5. Aprioridade do nexo causal
Quando
falamos emnorma, h a implcitareferncia ao
sistema, com o qual mantm relao-de-pertinencialidade.
Logicamente, to-s logicamente, inexiste norma isolada.
Se houvesse, ela, por si s, constituiria um sistema, um
sistema unitrio (unimembre). Digamos, ento, que a rela
o entre He C constituda pelo sistema. H os dados-
de-fato, provindos do mundo fsico e social, sem os quais
as hipteses e as consequncias seriam vazias. As normas
mantm
referncia
semntica como mundo, e o sistema de
normas o correlato de um sistema de objetos empricos
(fatos-eventos e fatos-condutas).
As relaes causais naturais tm sua origem na expe
rincia. Constatamos as relaes, aqui-e-agora, entre C' e
E', C" e E", C'" e todavia, por maior que seja a srie
S de n-casos, nunca alcanaremos os ltimos termos da
srie. Somente dentro de conjunto finito de casos, a gene
ralizao garantida. Numconjunto
finito
de
fatos
F', F",
F'", F", podemos quantificar universalmente a relao R,
verificada nesse conjunto. Num conjunto infinito, a expe-
!
rincia nunca exaure os elementos, mesmo porque h a
(criao
potencial de novos elementos. A cada elemento n,
possvel n
+ 1.A induo impotente, logicamente, para
| fundar a validade universal dos enunciados empricos. Ela
no fecha a possibilidade do elemento que faz exceo, que
Ise
desvia da regra definiente, posta para constituir o
conjunto.3
I
Somente com base numa hiptese, universalizamos
variveis, interpretadas em funo de domnios de objetos
empricos. A hiptese da induo generalizadora a da
constncia das relaes. E a lei universal de causalidade,
que, com o estatuto de hiptese universal, inverificvel,
experiencialmente. Ela umacondio, digamos emlxico
kantiano, uma condio transcendental da experincia.
Condio, pois sem ela ficamos punctiformemente consta-

I tando relaes concretas, no aqui-e-agora tpico, obtendo
enunciados protocolares, saturados do existencial.

I Transcendental, porque sua validez universal ultrapassa a
(3)
A experincia conceptualiza-se como srie infinita, sem termo
que seja absolutamente primeiro, antecessor absoluto (causa
primeira), nem absolutamente ltimo, sucessor absoluto (efeito
final). A lei de formao que numa srie infinita permite
alcanar qualquer termo, com base em x e a operao "n + 1",
sendo n qualquer valor de x, corresponde hiptese ou
enunciado nomolgico da uniformidade e constncia da relao
causal. Essa hiptese inverificvel empiricamente. pressu
posto da experincia que uma Mannigfaltigkeit sem ltimo
elemento (sem ltimo fato).
experincia, que dapenas lugar a enunciados quantificados
para umaparte do conjunto infinitode fatos, seus possveis
elementos. O functor quntico, "para qualquer caso", vale
C implica E' inverificvel, a no ser na denominada
induo completa e em conjuntos finitos.
A relao causal emprica provm, assim, da experin
cia de finitos casos de observao e tem seu fundamento
de validez universal numenunciado com estatuto de hip
tese empiricamente transcendental. A causalidade jurdica
tem semelhana. Pode advir da experincia, mas pr-
posta, preestabelecida, prefigurada, ante os fatos. A causa
lidade natural descritiva do acontecer fctico. A causali
dadejurdica prescritiva. Nessaprescritividade reside sua
forma a priori de antepor-se aos fatos. No registra como
se d a relao constante entre fatos, mas estatui como
deve ser: deve ser a relao entre C e E, deve ser, na
contraparte fctica, que o
fato
tenha tal
efeito.
6. Base da aprioridade causal
Partimos da tese de que o dever-ser da implicao de
Epor C (do efeitojurdico pelo fato jurdico) no se obtm
por via indutiva. De premissas factuais, constatativas da
relao individual entre um determinado C e um determi
nado E, da repetio de constncias fcticas entre umfato
ou condutae outraconduta, como se dnos usos e costumes
sociais (no-juridicizados), da merareiteirao de condutas
uniformes, registradas emenunciados protocolares fcticos,
no se obtm, sequer, um enunciado dentico correspon
dente, cuja extenso ou denotao v alm das premissas.
A tese : de premissas fcticas no se deriva enunciado
dentico correspondente. Emoutros termos, de repetncias
de fatos no se inferem normas. Como, por outro lado, de
meros fatos dados no sacamos juzos-de-valor. Se no, o
j consumado seria, por si, valioso, e no adiantaria a ao
humanadirigidapara, atravs de normas, implantar valores.
O valor , sempre, umcritrio extrafactual de referncia,
para medir o valor positivo ou o desvalor do fato.4
De enunciados fcticos no se inferem enunciados
denticos correspondentes. Muito menos enunciados
denticos cuja extenso v alm das premissas fcticas.
Ora, as normas so tais enunciados. A tipificao da
hiptese e a tipificao da consequncia so os esquemas
gerais em que se enquadram os fatos jurdicos concretos e
os efeitos jurdicos concretos. As normas individualizadas
fundamentam-se, emltimotermo, nas normas gerais. Nem
sempre, certo, como num sistema de enunciados cient
ficos. Pode haver norma individual de competncia que
confere, ao rgo, poderes de criar normas gerais (ponha-'
mos, margem, a questo).
Mais uma vez. A antecedncia das normas emface dos
fatos, sua aprioridade de validez, no prejulga a questo da
origem psicossocial ou sociolgica do normativo. Mas tal
origem colhida em enunciados descritivos de causalida
de. A psicologia social ou a sociologia do direito no
prescrevem, no estatuem dever-ser de relaes. So cin
cias emprico-descritivas de relaes iterativas. Se o plexo
fctico social tiver importncia, por sua individualidade,
por sua unicidade, cai dentro do campo da histria do
direito. Ummtodo generalizador, ali; outro individualiza
dos aqui.
(4)
Crtica minudente, profunda e atualizada da tese de Hume
(revigorada por umPrior) encontra-se emGaetano Carcaterra, II
problema delia
fallacia naturalstica, condensada na p. 538 et
seq. V. A. N. Prior, Logic and the basis
of
ethics, p. 1-12; 68-76.
No s a prescritividade do normativo o faz a priori
untes os fatos. O sistema
jurdico, com sua textura interna,
com sua lei de composio interna, constitui e desconstitui
normas. no sistemaque a.
normaencontra seu fundamento
de validez. O sistema preestabelece, prepe, pr-constitui,
pr-seleciona: dsTts do mundofsico e social separa que
fatos iro compor
o universo
juridicamente qualificado; que~~
fatos sero..fatQjuridicos, que possveis condutas sero
efeitos (eficcia) desses fatos juridicizados. Osistema tece
as implicaes, deonticamente
verificveis, entre Ce E. E
por isso mesmo no se guia por valores veritativos (V/F),
maSjj;egundo observncias e inobservncias, por valores de

cumprimento
(
fui
fllment-
values).
5
7. Ainda a aprioridade da norma
Sublinhe-se que a.
forma
lgicaemque a normajurdica
se exprime dota-a de aprioridade. A forma hipottica
(condicional, implicacional, como se denomina) a articu
lao sinttica que melhor acolhe o enunciado geral. Um
quantificador universal como "todos", que se prefixa ao
enunciado exaustivo de umconjunto dado, conduz pro
posio geral. Mas a proposio "todos os S so P", em
rigor analtico, revelasua
forma
implicacional, que "todos
(5)
Ainda que "... jeder Inhalt eines Normsatzes auch Inhalt eines
Aussagesatzes sein kann, ist deswagen noetig, weil sonst die
Feststellung, dass die Norm erfuellt (nicht erfuellt, verletzt)
wurde, nicht moeglich waere", obedecem, as normas, as
Erfuellungsfunktionen, diferentes dos que se aplicam aos enun
ciados descritivos, com seus Wahrheitsfunktoren.
Otta
Weinbergen, Rechtslogik, p. 203-204.
Dizemos; o descritor (a
hiptese fctica) toma o seu contedo do real, fsico e social
e lhe confere valncia jurdica. Verificado ou no-verificado,
no obtm, por isso, valor veritativo.
os x que pertencem a S implica a pertinncia a P", ou "se
jc (umobjeto qualquer) pertence classe S, ento x pertence
classe P" (onde "S" e "P" so classes ou conjuntos).
Tomando-se como referncia o universo do direito, o
enunciado condicional ser: "se o fato x pertence classe
H(hiptese fctica), ento deve ser E" (deve pertencer
classe dos efeitos E). Se o fato x pertence classe dos fatos
delineados pela hiptese da norma sendo
fato
jurdico F, a
relao implicacional liga-o com o efeito. Prepondo-se
norma fatos e mais fatos, que nela se enquadrem para
produzir a eficcia, a no ser dentro de umconjunto
finito
de fatos, jamais esgotar-se- o rol de fatos (multiplicidade
infinita ou indeterminvel da realidade). Indutivamente,
jamais alcana-se o limite para a formao da norma
jurdica, quantificada universalmente. E mesmo a norma
jurdica individual a priori, relativamente ao fato, objet
de sua incidncia.
Num e noutro caso, a aprioridade da norma, relativa
mente aos fatos (ou ao fato nico), advm de seu modo de
formao e da relao-de-validade como sistema. A norma
jurdica forma-se de acordo comas normas de formao do
sistema (sobrenormas), ou as "regras do processo legisla
tivo". Se foi fato consuetudinrio que esteve emsua origem,
o fato consuetudinrio tornar-se-
fato
jurdico, para ser
produtor de normas (fonte fato jurdico). E s fato
jurdico o costume, se h, explcita ou implicitamente,
norma no sistema que incida nesse fato, qualificando-o
como
fato
jurdico, ou seja, como fonte, cuja eficcia a
ponncia ou a revogao de normas.6
(6)
DizAmadeo G. Conte: "Unlagageprescritif est unordonnement
transcendental de l'exprience, c'est unlangage qui conditionne
et ordonne transcendentalement l'exprience normative...
L'exprience ne peut ni confirmer, ni infirmer ses propositions.
As sobrenormas, naespcie de normas sobre aformao
de normas, conferem validade norma criada. Ea validade
tem-na a norma, antes de ser "aplicada". Acontece, mesmo,
que a normaj vlida -promulgada, editada -protrai sua
incidncia, mas valida j, pertence ao sistema, com
precedncia aos
fatos
que sero seus suportes
fcticos
concretos. A norma no se pospe,
indutivamente, prepe-
se, antepe-se aos fatos. Retomando o fio provisoriamente
cortado: que a causalidade jurdica tecida, construda,
configurada, mesmo se les donnes, se os dados-de-fato
operam como causalidade psicossocial, como fatores'na
constelao dos fatores da causalidade
social, em sentido
amplo. Mesmo se os fatos sociais operamcomo causalidade
natural, motivando, impedindo, desfazendo normas, ou
provocando novas, ou oferecendo-lhes seus possveis con
tedos.
8. A forma sinttica
A norma jurdica tem sua lei sinttica de composio
interna, como a tem o sistema jurdico, em seu conjunto.
A reconstruo sinttica da norma a reduz a dois enuncia
dos, cada umcom sua hiptese fctica e sua consequncia,
cujos correspondentes semnticos so os
fatos
jurdicos e
a
eficcia
(ouos efeitos). Podemser hipteses alicitude(ou
juridicidade positiva), na norma primria, e a ilicitude (ou
a antijuridicidade), na norma secundria (sancionadora). O
suporte fctico dahiptesepode ser fato natural, ou conduta
humana (algumas vezes, a conduta entra to-s como fato
assim, no ato real, ou ato-fato). O efectuai, contraparte
Ses propositions forment un ensemble qui est indpendant de
1'exprience". V. propos des lacunes du droit, Etudes de
logique juridique, V. 1, p. 13.
semntica da consequncia, sempre relaojurdica,em
sentido ora amplo, ora restrito. Relao fctica pode entrar
como suporte fctico (relao de consanguinidade para o
efeito de parentesco). E, tambm, relaojjuridicizada. O
efectuai
sempre relao jurdica, numdos dois sentidos
aludidos. O ser cidado, por exemplo, qualificao de
indivduos que preencham certos pressupostos, descritos,
pela sua importncia poltica, em normas constitucionais.
Mas, -se cidado emrelaesjurdicas em sentido amplo:
em potenciais posies de sujeito-de-direito. O mero ser
sujeito-de-direito , j, estar emrelaes jurdicas (no em
sentido restrito, por exemplo, emrelaes obrigacionais, ou
em relaes jurdicas reais).
Hipteses e consequncias so posies sintticas rela
tivas, na srie de normas: a hiptese, num corte da srie,
foi consequncia, antes; a consequncia, num ponto d
vista da srie de pontos, ser hiptese mais adiante. A
sucessividade sinttica desses pontos confere continuidade
e homogeneidade normativa ao sistemajurdico. Osistema
mesmo autocompe-se, completando interrupes (poss
veis lacunas), reabsorvendo matria social, sujeitando-a
sua lei de composio interna. O dado social juridiciza-se,
inserindo-se emhiptese ou provocando (mediante o legis
lador, em sentido abrangente) novas hipteses e novas
consequncias.
A forma lgica da proposio implicaciona) (ou condi
cional, hipottica) parece ser a que melhor corresponde
relao semntica fato jurdico/eficcia (efeito
= eficcia
interna, o efectuai do fato-causa). Tanto a causalidade
natural como a causalidadejurdica encontram napropo
sio implicacional sua adequada
forma
sinttica. Numa
como na outra, h variveis, h relaes entre as variveis
e, acrescentemos, h relao
funcional
(mais que relao).
A FORMA SINTTICA DA CAUSALIDADE
87
Numa e noutra, podemos aplicar a funo: y =f(x), onde
V representa a consequncia (ou o efeito, no plano
real), e
x representa ahiptese (acausa, ou o fatojurdico, noplano
real). A diferena (parece-nos) residirianooperador, nono
functor
interno ("", smbolo da implicao), mas num
functor que afeta a proposio implicaciona}, em seu
conjunto.
Seriatim
functor-de-functor
(algumas vezes de
nominado
functor functor
al), ou um operador de segundo
grau, que vemmodalizar, imprimir ummodus implicao,
em seu todo.7
9. A implicao como forma sinttica
Sabe-se, enunciados escritos naformacategricapodem
ser reescritos na forma condicional. Assim "os ngulos
opostos pelo vrtice, no tringulo, so iguais" diz o mesmo
que "se os ngulos de um tringulo so opostos pelo
vrtice, ento eles so iguais". O mesmo se d na lingua
gem do direito positivo. Oenunciado "a personalidade do
homemcomea no nascimento comvida" equivale a "se o
ser humano nasce com vida, ento comea sua personali
dade". Predominana linguagemdo direito positivo a forma
categrica ou aparentemente
categrica (e o uso dos verbos
no modo indicativo, presente e futuro).
No a forma lgica da implicao que se impe na
reduo da linguagem do direito positivo. E essa mesma
linguagem, como dado semntico, comoestruturanoobjeto,
que se alojanaformaque mais adequadamente areconstri.
(7>
Sobre as classes de functores, G. Kalinowski, Etudes de
logique, p. 23, 24, 25, 42, 184 e 215; sobre as categorias
functorais, Bochenski-Menne, Grundriss der Logistik, p. 20-21,
e Otta Weinberger, Rechtslogik, cit., p. 39-40 (Fnktoren e
Operatoren como "unselbstaendige Ausdrueke").
implicacional. No basta que Hseja verdadeiro para Cser
verdadeiro (ou ser vlido - validade em sentido genrico,
abrangente dos valores veritativos e dos valores denticos)
ou ser vlido umpara o outro o ser. Requer-se a conexidade
" conotativa entre os termos da implicao, entre as propo
sies simbolizadas por He C. Nessa forma sinttica,
sempre "se H, ento C", excluindo a possibilidade de "se
no-H, ento C". Anote-se, a ambas as implicaes,
material e formal, aplica-se a lei " falso que (ou no
vlido que) se H, ento no-C", pois, pelo menos, o que
afirma uma implicao qualquer a excluso da possibi
lidade de um antecedente ser vlido e no o ser o conse
quente. Esse ncleo convm a ambas as implicaes.9
Na linguagem do direito positivo, encontramos plurali-
| dade conjuntiva ou disjuntiva para um s efeito, respecti
vamente podendo simbolizar-se com as formas "(//' e H"
e H"')
-> C\
"(//' ou H" ou H'") - C\ Numcaso, cada
causa necessria, mas no suficiente; no segundo, cada
t
causa suficiente, mas no-necessria para provocar o
consequente C. Tambm, possvel uma s hiptese H
trazer vrios efeitos ou.consequncias C', C", C'", ... Mas
|
so relaes R', R', R'" de H, que se vinculam a um
elemento de uma s classe K, emface de elementos C", C",
C'" que pertencem s classes K",
K"\
K"". Se, dentro de
uma s classe K", um elemento H, de outra classe K',
relacionar-se com todos os elementos dessa classe K", h
(9)
Para a distino entre as duas classes de implicao, Lewis &
Langford, Symbolic logic, p. 136-147; C. I. Lewis, A survey
of
symbolic logic, p. 136-147; C. I. Lewis, A survey
of
symbolic
logic, p. 84-85, 214, 231, 243, 259-260. Susan Stebbing, A
modern introduction to logic, sobre "implicao", "inferncia",
p. 143, 215 e 222. V., tambm, RalphM. Eaton, General logic,
p. 34-43 e 226-230; sobre a implicao estrita ou formal, p. 233.
indeterminao. Traduzindo-se em causalidade a relao,
no se poder especificar, entre os elementos das duas
classes, qual arelao de causa/efeito. Faltariaaunivocidade.
H univocidade nos mltiplos efeitos se estes forem,
conjuntivamente, provocados pela mesma causa; efeitos,
porm, pertencentes a classes diversas, para cada classe,
dar-se-ia a relao um-a-um.10
11. Incidncia dos modais
H um paralelismo entre os modos descritivos (ou
alticos) e os modos prescritivos ou denticos. Simplifican
do, para efeitos deste trabalho, os modos em possvel,
impossvel e necessrio, com os smbolos P, I, N, e os
modos denticos empermitido, obrigatrio e proibido, com
os smbolos F, O, V, vemos que essas duas classes de modos
afetamproposies ou enunciados. Numaproposio com
posta, como uma implicao, ou prepomos o modo ao
complexo proposional, enunciando 'W(p q)", ou distri
bumos o modo por cada membro da implicao, assim
fazendo: "Ap >
Nq". Na expresso entre parnteses, o
modal pode afetar a implicao, afirmando que ela
necessria, sem nada dizer da proposio implicante e da
proposio implicada. Logicamente, so vlidas as distri
buies de modais, por cada membro, nas operaes
disjuno, conjuno e implicao recproca.11
(10)
Sobre a combinatria dos termos "referente" e "relato", A.
Tarski, Introductionto logic andto the methodology
of
deductive
sciences, p. 87-109.
<U)
Tipos de modalidades (lgicas, fsicas, epistmicas), H.
Reichenbach, Elements
of
symbolic logic, p. 391-400. A
morfologia gramatical pode abrigar categorias sintticas (lgi
cas), como sublinha Reichenbach, Elements
of
symbolic logic,
cit., p. 251-354.
Na linguagem do direito positivo, o modal dentico
pode afetar uma proposio isoladamente, ou uma relao
interproposicional, ou cada membro da relao. Assim,
O(p), O(p > q), O(p) -O(). Gramaticalmente, podemvir
prefixos, infixos ou ps-fixos. Gramaticalmente, podemter
a morfologia de verbos, de adjetivos, de advrbios. Assim,
necessitar, necessrio, necessariamente. Emparalelo, obri
gar, obrigatrio, obrigatoriamente. Essa variao
morfolgico-gramatical gira em torno de um ncleo
conotativo, manifesto no radical dos vocbulos.
Se reduzirmos a linguagem do direito positivo, que ,
do pontode vista sinttico e morfolgico-gramatical, exces
siva e ambgua, sua estrutura lgica, em que se procura
uma relao biunvoca entre smbolos e significados, ou
operaes, o esquema de uma norma ostenta, como temos
acentuado, a forma condicional. Nabimemoridade -norma
primria e norma secundria - cada membro um condi
cional.12
Internamente, cada membro-norma uma implicao,
uma hiptese fctica e uma consequncia, cujos substratos
so o fato jurdico e o efeito ou eficcia. A hiptese no
implica a consequncia, seja possivelmente, seja necessa
riamente. Omodusque afeta o enunciadojurdico dentico:
estatui que deve ser a implicao do consequente pela
hiptese. Se a implicao fosse necessria, ou impossvel,
seria suprfluo prepor-lhe um dever-ser. No tem sentido,
quer dizer, no exequvel, realizvel, dever-ser (obrigat-
(12)
Sobre o tema, Felix Kaufmann, Logik und Rechtswissenschaft,
p. 89-102, empenetrante estudo de G. Gavazzi, Nonneprimarie
e norme secondarie, p. 75-127 (para a crtica de Kelsen). Por
isso que a norma dual, tem vigncia quer se cumpra a
prestao, quer se aplique a sano, como observa C. Cossio,
La teoria egolgica dei derecho, p. 516.
rio, permitido, proibido) anteposto a umenunciado descri
tivo de necessidade ou de impossibilidade factuais. O
modus descritivo (altico) afeta um dictum com valor
veritativo, noumdictummeramenteobservvel, executvel,
susceptvel de cumprimento ou descumprimento, mas cujo
cumprimento ou descumprimento nomudama valncia do
enunciado em verdade ou falsidade. Mesmo a validade (a
valncia) da normano afetadapelacondutaque a cumpre
ou a descumpre. E vlida enquanto mantm relao-de-
pertinncia com o sistema. E vlida enquanto a validade
total do sistema se mantm.13
12. O functor dentico
Partimos do suposto de umsistema de normas jurdicas
dado, pondo fora de tema sua formao gentica, emprica,
factual, onde se aplica a lei de causalidade natural. Provo
cado pela multiplicidade de fatos econmicos, polticos,
sociais, com suas projees valorativas e ideolgicas, o
sistema de acordo com sua lei de composio interna, sua
sintaxe, produz normas. Livremente, i. e., dentro de sua
sintaxe (regras de formao e de transformao de enuncia
dos), estatui que hipteses fcticas devem ser antecedentes
de consequncias fcticas.
(13)
A. Ross toma a norma como integrante de um processo
psicofsico. Critica Zitelmann, para quem a vontade do
legislador que anexa o predicado ao sujeito (a consequncia
hiptese). No v que ato de vontade tem contedo objetivo:
a norma uma objetivao (discusso do tema emF. Kaufmann,
Logik undRechts wissenschaft, cit., p. 68-88). Para escapar do
psicologismo, ele toma a normacomo "scheme of interpretation",
sem a qual se tm meros fatos empricos, destitudos de sentido
jurdico. V. Ross, On law andjustice, p. 6-28.
Na lei da causalidade natural, a relao entre hiptese
e consequncia enunciativa, descritiva. Podemos
esquematiz-la no seguinte mdulo: " assim que (it is so)
se H, ento C". Modalizando com
functores
alticos,
diremos: " possvel, necessrio, impossvel que se H,
ento C". A lei de causalidade procura reconstruir
conceptualmente o que realmente ocorre, as sequncias
regulares, partindo de exemplificaes concretas para al
canar o nvel da lei geral. Por isso, a lei causal natural
verdadeira, se confirmada; falsa, se infirmada.
Na lei de causalidade jurdica h sequncias regulares,
iterativas, cuja expresso lgica a implicao formal (que
levaemconta a conexidade de conotao entre He). Mas
o sistema jurdico positivo que estatui, preceitua,
preestabelece dentre as possveis hipteses e as possveis
consequncias as relaes que devem ser. O minimum
genrico que h nas espcies "obrigatoriedade",
"proibitividade", "permissividade", que tais modos so
modos de dever-ser. So modais especificados de ummodal
genrico, o dever-ser. Sob o ponto de vista sinttico (lgi
co), fica em suspenso o problema de se o dever-ser um
mero operador, ou um modo de ser ontolgico, ou uma
expresso do fato emprico de uma vontade (teoria impe
rativado dever-ser), ou umacategoriato-s gramatical, um
sintagma verbal composto.
O esquema da norma jurdica toma a forma "deve ser
que se H, ento C", ou "D(H Cj". Abrangendo a norma
primriae a norma secundria, temos "D[(H>
C) v (no-
C )]". * O esquema simplifica, inevitavelmente. A
hiptese Hpode simbolizar fato natural ou conduta, situa
o, ou relao emprica. A consequncia C, em sua
estrutura interna, uma relao entre os sujeitos S' e S"
sobre uma coisa, prestao pessoal etc. A hiptese no-C
uma relao entre S' e S" ( e possveis "terceiros", S'"
-
uma estipulao emfavor de terceiro, por exemplo), cuja
no-prestao do que devia fazer, ou omitir, o sujeito
passivo (no-Cmarca unilateralmente s o descumprimen-
to), hiptese para uma consequncia E, que simboliza,
simplificadamente, quer uma sano, quer uma coao
(com intervenincia do sujeito S"", ou seja, o juiz). O
functor v o disjuntor: deve ser a primeira implicao, ou
a segunda implicao.14
13. A frmula kelseniana
Kelsen contrasta a lei natural e a normajurdica e vale-
se de esquemas. Para a primeira, "se A , B " (if A is, B
is) e, para a segunda, "se A , Bdeve ser" (ifA is, Bought
to be). Em ambas, a hiptese descreve, prefigura um fato
tpico. Chamemos o descritor, na norma. Na segunda, a
presena do ought to be caracteriza-a como o que podemos
denominar o prescritor. A frmula apresenta variveis
proposicionais (ou smbolos substituveis por proposies).
Nem A nem B so, nela, variveis nominais ou
predicamentais. Sendo variveis proposicionais, num cl
culo intraproposicional, exibindo sua estrutura sinttica
interna, revelar-se-o estruturas relacionais. A relao, na
(14)
Tese redutora de A. Ross, com a frmula
if
F, then C("... where
Fstands for facts and Cfor legal consequence, indicating how
the judge shall judge" - On law andjustice, cit., p. 214). A
norma uma diretiva para a conduta judicial. Concepo
processual do direito, desprezo da norma primria (como
destinatrios, os indivduos no-rgos). J prevaleciaemSander,
acentuando a Rechtserfahrung e o Rechtsverfahren, in
Rechtsdogmatik oder Theorie der Rechtserfahrung, p. 75 et seq.
J a crtica de Kelsen, Der soziologische u. der juristische
Staatshegriff, p. 218, nota 3.
hiptese, pode ser a contraparte de relaofctica, como
suporte
fctico
dessa hiptese, ou relaoj juridicizada,
que ingressa como
fato
jurdico (suporte fctico j
juridicizado por incidncia de outras normas).
3 Oque pretende a teoria kelserjiana, como "deve ser B",
assinalar o especfico vnculo que une A a B. A segunda
parte no caracteriza B, como enunciado prescritor (gene
ricamente, D{p), ou, especificamente, O(p), P(p), V(p), para
ficarmos com a lgica dentica trimodal). Observe-se, a
frmula um condicional, iniciando com
if
tanto na lei
natural como na norma jurdica, havendo elipse (gramati
cal, semmutilao de partcula lgica) do "ento". As duas
frmulas so isomrficas, descontando o functor "" des
critivo e o functor "deve ser" prescritivo. Tm a mesma
forma sinttica.
Pois, em rigor, dever-ser no umfunctor ao lado dos
functores (constantes lgicas, ou operadores, ou functorais,
r como quer que se denominem) como "e", "ou", "se...
ento", "se, e somente se, ... ento". Ora tanto a lei natural
quanto a norma jurdica, sintaticamente, so enunciados
condicionais. O operador proposicional de umcondicional
a implicao (" > "). No existe a relao implicacional
no uso prprio do sintagma "dever-ser". A normajurdica,
quer a norma primria, quer a secundria, so estruturas
condicionais. O que as distingue das estruturas de enuncia
dos de leis naturais a incidncia do operador "dever-ser"
sobre a relao de implicao. Sem a norma, a relao
entre A e B no se daria, realmente ou possivelmente. A
norma prefixa o operador: deve ser a implicao entre A e
B ou "> (A -A
Bf\
Por isso, nesse ponto, o functor D um functor-de-
functor. Poder incidir ou afetar outras constantes lgicas:
s "D(A ou By, "D(A e B)". Combinando-se coma negao,
prefixa variveis functorais, ou variveis de classe, ou
variveis proposicionais, ou variveis relacionais. Importa
ria em alongar esta anlise, pormenorizar todas essas
possibilidades combinatrias. Ser functor emsegundo grau,
ou functor-de-functor no , claro, peculiar ao dever-ser. A
potnciada negao conhecida(no (no-A)), e aponvel
a qualquer functor e a qualquer varivel. No mesmo
caminho, podemos combinar
functores
modais alticos
(descritivos) com
functores
modais denticos, contanto que
se mantenham os nveis de linguagem.15
14. Causalidade sociolgica
J se v que a causalidade sociolgica, dentro da qual
transcorre o fenmeno jurdico, carece de carter dentico.
As relaes causais, comque opera a sociologia do direito,
so relaes que efetivamente se manifestamna realidade.
uma questo de objeto formal, delineado sobre o mesmo
objeto material: o direito em sua concreo sociocultural.
A investigao sociolgica toma o direito como efetiva
mente ele discorre, e, como no pode desprezar a
normatividade (pois interao social, diferentemente da
interao mecnica, tem sempre um componente de
(15)
sintaticamente possvel superposio de modais alticos e
denticos determinando, porm, diferentes nveis de lingua
gem. A iteratividade no mesmo campo modal no deslocanveis
(" possivelmente necessrio", " necessariamente impossvel")
sempre. Em termos proposicionais, temos as combinaes
possveis entre enunciados apofnticos e enunciados denticos.
V. J. Wroblewski, Normativity of legal science, tudes de
logique juridique, p. 60-77; R. Blanch, Introduction la
logique contemporaine, p. 93-99. G. H. von Wright, An essay
inmodal logic, p. 41; Hans Reichenbach, Elements
of
symbolic
logic, cit., p. 391 et seq.
normatividade,jurdica ou no-jurdica), considera-o como
fato motivacional, como fator inserido na relao de cau
salidade.
A representao da norma jurdica internalizao de
uma pauta objetiva de conduta. Essa representao abre
uma via no fluxo das interaes, um componente da
conduta. Diz Kelsen de modo rigoroso: "... a representao
de uma norma, que prescreva uma determinada conduta, se
torna causa de uma conduta conforme a essa norma".
Suprfluo aditar que nemtoda conduta conforme norma
consciente da norma. Seria umsubjetivismo, cujo centro
seria o indivduo, com seu assentimento, sua aquiescncia
validez da norma (norma no seria norma sem uma
"massade adeso", de reconhecimento individual, ou grupai
mesmo, o que no escapa do subjetivismo).
A causalidade sociolgica mais ampla que a cau
salidade jurdica. No se restringe ao sistema jurdico.
Busca relaes intra e intersistmicas entre os sistemas
econmico, poltico, social, religioso, tecnolgico, cien
tfico e o sistema jurdico positivo. Relaes causais
sociolgicas entre o sistema jurdico de propriedade e o
sistema familiar, por exemplo, so relaes intra-sistmicas.
Entre o sistema econmico e o sistema jurdico, entre
sistemas de ideologia e sistema jurdico, so relaes
intersistmicas.
Sob o ponto de vista sinttico, os enunciados da soci
ologia do direito so descritivos, com valor veritativo
(verdadeiro/falso) e critrios de prova e de investigao
prprios. Tais enunciados no integram o objeto: so
cognoscentes. Os enunciados jurdicos so denticos, com
valores no-veritativos (valncias positivas e valncias
negativas), e con-formam, in-forman, integram o objeto
(como objeto, se faz cognoscente para os enunciados da
Cincia do Direito). Emrigor, a sociologia do direito no
emite sobreenunciados, i. e., proposies de segundo grau,
pois, sob seu prisma, as proposies normativas so fatos,
fenmenos, cuja articulao em linguagem supervenin-
cia de um longo processo scio-histrico. Uma relao
causal sociolgica, por isso, entre umfato Ce outro E, pode
ser modalizada com functores como "possvel", "necess
rio", "impossvel". No, porm, com um modal especfico
que exprima dever-ser. A lei causal sociolgica no enuncia
que deve ser o efeito porque se d a causa C. No diz que
"se C, ento E, so it ought to be", mas "se C, ento E, so
it is". Ea diferena kelseniana entre umought-statement e
um is-statement.16
15. Duas causalidades
A normajurdica constri a relao entre o fato jurdico
e sua eficcia. No reproduz, gnosiologicamente, a causa
lidade de fato. Entre a posse de bens reais, pelo decurso de
x anos, e sua aquisio por usucapio, d-se uma relao
(16)
Com o tema ocupou-se Kelsenj ao tempo dos Hauptprobleme
der Staatsrechtslehre, p. 57-75. Os mesmos dados da experin
cia podem ser relacionados sob a forma de causa/efeito, meio/
fim, suporte ftico/conseqincia (Tabestand/Rechtsfolge). A
imputao "... ist eine ganz eigenartige, von der Kausalen und
teleologische voellig verschiedene un unabhaengige
Verknuepfung von Elementen" (p. 72). Causalidade e imputa
o so duas formas de relao, distintas, que no se excluem,
pois "Gewiss gibt es zahlreiche Faell in denen die Zurechung
laengs einer Kausalreihe laeft, in denen es zwei kausal
miteinander verknuepfte Glieder, sind, die durch die
Zurechnung verbunden werden..." (p. 73). A Zurechnung
tem carter a-teleolgico: "... beruht ausschliesslich und
allein auf dem Sollen".
jurdica to-s porque a norma incidiunarelao fctica do
possuidor com a coisa, em face de todos, e a converteu em
modo de aquisio originria do direito subjetivo real. J
na usucapio extraordinria, requer a norma a posse por
mais anos, sentena judicial que declare a aquisio e a
transcrio no registro imobilirio, que da sentena se vale
como ttulo.
Certo, quando a norma estabelece os pressupostos para
gerar determinados efeitos tem em conta o costume, a
prtica reiterada de atos, e nisso inserem-se componentes
os mais diversos (culturais em sentido antropolgico e
sociolgico). O "legislador" que, no interior do sistema,
livre para estatuir relaes de causalidade .normativa,
pressionado pelos dados efetivos (les donnes). Ojuzo "o
legislador deve ter em conta a realidade social para a qual
legisla" no uma norma jurdica positiva, umjuzo de
valor poltico, base de uma pauta normativa e axiolgica
para o rgo legislador. Essa pauta descabe na fase de
direito costumeiro.
Descabe pelo modo de formao do direito consuetudi
nrio: nauniformidade de condutas, norma tcita da comu
nidade jurdica, encontra o fato jurgeno sua "fonte". A
conduta uniforme e a subjetiva crena da conscincia
coletiva no valor vinculante desse proceder uniforme so o
suporte fctico para a incidncia dessa norma.
Entre a causalidade natural sociolgica e a causalidade
construda pela norma jurdica h relaes. Sabemos que
uma norma jurdica que estabelea uma relao imposs
vel, ou disponha contra uma relao necessria, carece
de sentido operativo. O sentido operativo, a viabilidade
de sua realizao, representa o anlogo da verificao
emprica para que uma proposio das cincias empricas
tenha sentido.
Acontece que h relaes causais de conduta. A estru
tura da interao humana causal. Sem causalidade
psicofsica no explico que ao meu ato de querer levantar
um brao suceda esse movimento. Sem causalidade
psicossocial, sem relaes causais sociolgicas, no teria
viabilidade qualquer norma, no somente a jurdica. Esta
seleciona dentre as sries de relaes causais, entre C', C",
C'" e E, ouentre Ce E',E",E"' (seja namltiplacarnao,
seja na mltipla efectualizao), as que valorativamente
devemser. Pense-se que a conexo de meios e fins causal:
semcausalidade, entre fime meio, seria inexplicvel como
o meio Mlevaria ao fimF, e no a F", ou a F", ou a F'".
O meio um dos fatores causais, selecionados pela
valiosidade do fim. A tecnologia, como alterao do mundo
exterior, funda-se na conexidade de meios e fins, e nas
opes valorativas ante possveis fins a atingir.17
16. Alcance do dever-ser
Davariedade de linguagens emque se exprime o direito
positivo (multiplicidade de idiomas, de estilos, de tcnicas
de formulao lingustica), passando da gramaticalidade
expressional ou frsica para a
forma
lgica, o fazemos
medianteaabstraoformalizadora. Encontraremos aestru
tura sinttica reduzida. Oque umanormade direitopositivo
enuncia que, dado umfato, seguir-se-umarelaojurdi-
(17)
Convminsistir: sem causalidade, impossvel relao meio/fim.
Pondera O. Weinberger: "WennA ais Zweck gesetzt ist und die
Kausalbeziehung, dass B, A verursacht, besteht, dann ist B ein
Mittel zur Erreichung von A" - Rechtslogik, cit., p. 294. A
ponncia do fim (Zwecksetzung) ato de vontade, fundado em
valorao (Wertung)', a escolha dos meios, umato de pensamen
to, fundado na experincia e no conhecimento da causalidade
(Rechtslogik, cit., p. 293-294).
ca, entre sujeitos de direito, cabendo, a cada um, posio
ativaoupassiva. Mais. Que, nessa relaojurdica primria,
defme-se o contedo daconduta, modalizando-acomo obri
gatria, permitidaouproibida. Eque no caso de descumpri-
mento, inobservncia, inadimplncia, por parte do sujeito
passivo, o outro sujeito da relao pode exigir coativamente
a prestao no-adimplida. Com isso, estabelece-se nova
relao jurdica, na qual intervm outro sujeito, o rgo
judicial, aplicador da sano coacionada.
Esquematizando, temos: dado o fato F(fato natural ou
conduta), entoR' (S', 5"'); se no-F, entoR" (S', S", S'").
Representamos R' e R", respectivamente, como a relao
jurdica primria e a relao jurdica secundria. O fato
jurdico, F, pode ser fato-evento, como a morte, o nasci
mento, o decurso de tempo ou conduta em recproca
interferncia (um acordo de vontades, por exemplo). Por
no-F entendemos somente parte do fato, aquela que
representa o no-cumprimento da prestao, em sentido
amplo. O descumprimento o
fato
jurdico, cujo efeito
a relaojurdica R". Por isso, no-F, denotando o comple
mento de F, foi evitado nessa esquematizao.
O esquema completo deixa ver duas implicaes: a)
F
-> R'(S', S"); b) no-F -> R" (S', S"). Pode dar-se o
caso emqueRj seja relao fctica ourelaojuridicizada.
A sentena, como fato jurdico, , ela mesma, uma relao
jurdica tridica, entre as partes e ojuiz. Assim sendo, pode
a implicao ligar duas estruturas relacionais, uma como
fato
jurdico e outra como
eficcia
(consequncia, efeito,
conforme a denominao adotada).
Cabe observar que as duas implicaes no se acham
apenas justapostas. Como so, por hiptese, ambas dotadas
de valncia positiva, poderamos, de acordo com as regras
operatrias do clculo proposicional, uni-las, com um "e"
conjuntivo (produto lgico), comum"ou" includente (com
umoperador implicacional), "se... ento" (duas implicaes
conectadas por outra implicao). Cremos que se ajusta o
"ou" includente,para interpretar o que se passa na lingua
gem do direito positivo. No se aplicam, porm, as duas
implicaes, mas uma ou outra; se uma no a outra. Uma,
a primeira, satisfeita, a segunda no incide. Humvalor de
satisfatoriedade
(umErfullungswert) positivo, e outro ne
gativo, paralelo aos valores de verdade (truthvalues,
Wahreitswerten) dos enunciados descritivos.18
Agora, a dplice implicao, disjuntivamente relaciona
da, , em seu conjunto, modalizada pelo functor genrico
"deve ser".
17. Modalizao da causalidade
No sistemajurdico, a relao de causalidade normativa
mente construda. Nanormaprimria, temos: "D(F R' (S',
S"j". Nanorma secundria, temos "D(no-F R" (S', S").
Em cada uma d-se um fato F, ou no-F, que implica a
relao R entre dois sujeitos, 5" e S". A implicao no ,
mas deve ser, ainda que, na realidade, os correspondentes
semnticos dessa estrutura sinttica no se verifiquem. O
nexo lgico entre Fe a relao R (efeito) no de dever-
ser. Dever-ser no aqui functor, ao lado de outros
functores de ligaoentre enunciados. Suaposio sinttica
(i8)
Podemos usar convencionalmente "valncia" (positiva/negati
va) como gnero, relativamente s espcies verdade/falsidade,
validez/no-validez. Radicalizando, N. Amato sustenta que
"...non la specie dei valori semantici ma la loro caratteristica
di essere formalizzabili..." que fundamenta a lgica de qualquer
discurso. V. Lgica simblica e diritto, p. 324-327. Por outra
via, R. Schreiber v no conceito de Gueltigkeit o Oberbegrijf
zu rechtens und wahr. Formalizvel, no clculo, com smbolos
(W/F, 0/1), depois interpretveis em funo do domnio de
objetos, acrescentemos Schreiber (Logik des Rechts, p. 64-66).
a de umfunctor-de-functor. Incide na implicao simples
como poderia incidir numa implicao recproca, numa
disjuno (includente ou excludente), num conjuntor, ou
multiplicador lgico. Pode ser afetado, como qualquer
functor, pela negao.
Consideramos que a norma completa dplice. Sabe-
se, isso produto de abstrao lgica, que corta a continui
dade da srie das normas que compem o sistema. Repre
sentando dever-ser por "D", teremos: "[(F>
R' (S', S") v
(no-F R" (S', 5"')]" como esquema da norma. No
inclumos o sujeito S'", o sujeito judicante. A norma
secundria, sancionadora, pode-se fazer cumprir no-
contenciosamente: a sano se realiza sem a coao do
rgo estatal. Requerer a participao de S'" pressupe fato
jurdico qualificado por norma de direito substantivo e de
direito processual, e a configurao da relao R'", ,a
relao processual. A norma processual incidir num fato
concreto, que pertena classe dos fatos delineados pela
hiptese fctica da norma processual. Esse fato jurdico
processual ligar-se-, por implicao, aos efeitos proces
suais. O nexo normativo, sempre o dever-ser da implica
o entre a hiptese e a consequncia.19
|
(19)
O simbolismo potencia a formalizao, que pode ser alcanada
pela linguagem ordinria e tcnica, at certo ponto. C. Cossio
leva a termo a formalizao de norma, em sua dualidade
estrutural (v. La teoria ecolgica dei derecho, cit., p. 333-356,
entre suas vrias obras). O conectivo entre as normas o "ou",
que F. Kaufmann (Logik und Rechtswissenschaft, cit., p. 91,
nota 3) afastara, considerando que "Der Rechtssatz stellt keine
Dinjunktion dar, denn diese ist symmetrisch, waehrend das
Verhaeltniss zwischen primaer und sekundaerer. Norm ais ein
subsidiaeres, iunumkehrbar ist". Estamos com Cossio: a sime
tria reside nessa forma sinttica: a irreversibilidade temporal
dos dados da experincia que a enche, fazendo-se assimtrica.
Sublinhe-se que a relao R, que o efeito jurdico do
fato jurdico F (sua
eficcia
- usando o termo mais no
sentido que o faz o direito das obrigaes: nonokelseniano,
como correspondente fctico de validade: por isso, temos
falado em "eficcia interna", no interior da norma), a
relao R, dizamos, tem estrutura interna dentica, pois
S' est em relao R com S": significa que as condutas
recprocas ou qualificam-se como obrigatrias, ou permis
sivas ou proibidas. Simbolizando esses modais por O, Pe
V, cabe tomar R como uma varivel relacional. Num
universo dentico tridico, R tem um dos valores.
Assim, distinguimos o functor D, modal genrico,
afe-
tando todo o complexo proposicional normativo, e o modal
dentico R, como varivel denominada varivel
functoral
(na espcie de relacional), que modaliza a estrutura interna
da consequncia, na norma primria, e da consequncia, na
norma secundria. A partcula "ou", que logicamente um
disjuntor, funciona includentemente. As duas normas so
vlidas; no contraditrias, para requerer o uso de "ou"
excludente.
Que
as normas no se aplicam ambas, simul
taneamente, decorre do direito positivo: de sua linguagem
e da realidade que essa linguagemtemcomo referente seu:
o ser da conduta recproca, que no pode ser jurdica e
antijurdica, a um s tempo.20
(20)
Kazimierz Opalek insiste na irredutibilidade dos functores
denticos aos modais (alticos); nocarter meaningfulstatements,
porm de
non-truth-functional
dos enunciados diretivos
(prescritivos); em sua semntica prpria ("... refers to the extra-
linguistic reality in a prospective, not in retrospective manner.
It does not describe a state of affairs... but is an act of aiming
at producing a state of affairs"). Mais. O significado diretivo "is
a sort of 'productive meaning', ... is meaning itself - self-
intensional and self-extensional - ...". Por isso, so irredutveis
aos descritivos, eles so
non-truth-functional
compounds. Di-
18. Modais em segundo nvel
O modo dentico genrico, porque o modo comum
aos modos especficos (obrigatrio, permitido, proibido -
o facultativo uma disjuno entre duas permisses). O
modo dentico "dever-ser" um operador que afeta a
norma completa, em seu conjunto. Dessubstantiva-se, as
sim, o "dever-ser" como reino, regio ntica, domnio de
objetos" umoperador sinttico, como o so os operadores
qunticos "todos", "alguns", "um, no mximo". Isso no
impede que sirva de base a operaes que Husserl chamou
de gramaticais puras: substantivao (nominalizao),
verbalizao, adjetivao, adverbializao, importantes es
tas operaes na medida em que determinam alteraes
sintticas, em sentido lgico.
m
remos, os enunciados denticos so ponentes de sua conotao
e, com esta, de sua denotao. Nisso, radica seu apriorismo em
relao experincia, sua ndole purposive, productive,
prospective em face dos
states-of-affairs
(Opalek, On the
logical-semantic structure of directives, tudes de logique
juridique, v. 4, p. 169-196).
Ainda que se mantenha, em teoria, a tese da irreduo dos
modos denticos aos modos apofnticos, no se pode desconhe
cer o fato de que os sistemas jurdicos positivos contenham
enunciados descritivos (fcticos e axiolgicos). Dizem com
acerto C. E. Alchourron e E. Bulygin: "Hablar de un sistema
normativo como de unconjunto de normas, parece implicar que
todos los enunciados que integran ese sistema son enunciados
normativos...". Mas "... un cuerpo legal revela la existncia de
enunciados que no establecen obligaciones, prohibiciones o
permisiones...". Um sistema puramente dentico, pois, um
tipo ideal, uma reconstruo conceptual-limite em face da
heterogeneidade compositiva dos ordenamentos jurdicos posi
tivos. V. Alchourron & Bulygin, Introduccin a la metodologia
de las cincias jurdicas y sociales, p. 92-100.
O dentico especificado encontra-se na estrutura
relacional da consequncia (em nvel fctico, no lado
eficacial
da relao jurdica). Os functores, em geral,
combinam-se entre si. Nadaimpede que functores, como os
denticos, sejam afetados por functores alticos (descriti
vos), como " possvel que", " impossvel que", "
necessrio que" - funcionando como that-clause.
A combinao das duas classes de functores d lugar a
enunciados tais como: " possvel que deva p implicar q",
" impossvel que deva p implicar q", " necessrio que
devapimplicar q". Se simbolizarmos os trs modos por M,
U, N, teremos "M(D(p >
q))'\ "U(D (p ->
q)T, "N(.D
(p q))". V-se, trata-se de sobreenunciados ou
sobreproposies, uma em linguagem-objeto e outra em
metalinguagem, uma em L e outra U. Os enunciados da
sociologia do direito so, relativamente linguagem do
direito positivo, metaproposies: falam sobre a linguagem
do direito positivo e suas correspondentes realizaes na
ordem dos fatos sociais.
So enunciados externos, situados do ponto de vista
de quem investiga o sistema e sua contraparte social:
porque o sistema tem tal e tal contedo, e no outro; quais
os fatores que explicam o desvio, a funcionalidade ou a
disfuncionalidade de umsistema normativo no regrar este
ou aquele sistema social; que interaes se verificam
entre sistemas jurdicos e sistemas no-jurdicos. No
apreciar, com o critrio da causalidade natural, se uma
norma factvel, aceita pelos membros da comunidade,
o enunciado sociolgico ajuza " possvel que", "
impossvel que", " necessrio (empiricamente; no, lo
gicamente) que" a norma Nprovoque tais efeitos sociais
ou seja efeito de tais e tais causas sociais (econmicas,
polticas etc.).
Assim, so combinaes possveis, logicamente,
functores modais alticos afetarem functores denticos.
Estes, logicamente, mudam de tpicos e podem afetar os
primeiros. Se descabe um modal dentico diante do "im
possvel", ou diante do "necessrio" (obrigar, permitir ou
proibir fato impossvel ou necessrio), explica-se como
decorrente da textura da conduta inter-humana e dos fatos
fsicos que tmrelevnciajurdica para a conduta. Por uma
razo extralgica: ontolgica ou objetal.
19. Simplificao abstraa
O esquema da causalidade jurdica , de certo, uma
simplificao abstrata da realidade jurdica, como recurso
metdico, e reconstruo conceptual da experincia.
Inexistem, nos dados imediatos da experincia, sries lineais
de causalidade jurdica, como relaes puras, ou relaes
funcionais, ou relaes implicacionais com vectores
unidirecionais. O tecido social feito de mltiplas classes
de causalidades. Isolar sries, como puramente jurdicas,
requer cortes conceptuais, necessrios do ponto de vista
epistemolgico. Mas no reconstituema textura ontolgica
do direito, emsua integridade. A causalidadejurdica deflui
em intercorrncia com causalidades sociais no-jurdicas
(econmicas, polticas, morais, culturais etc.). Sem a
estruturao em causalidades sociais no-jurdicas, a cau
salidade jurdica seria invivel ou toparia com resistncias
invencveis advindas de outros segmentos do mundo social.
A causalidade jurdica construda normativamente.
Que se entregue uma soma emdinheiro e este ato signifique
pagamento de uma dvida (e no uma esmola, e no uma
extorso, e no um emprstimo fraternal sem vinculao
compulsria) decorre de umanormaque vincula esse efeito
a um fato jurdico negocial, ou a um fato jurdico pressu-
posto como dano, de que resulta a compensao pecuniria
do dano, ou a um fato jurdico como fato gerador de
obrigao tributria. O mesmo fato tem consequncias
(efeitos) ora jurdicos, ora no-jurdicos, e na classe dos
efeitos jurdicos o mesmo fato subsume-se em subclasses
(num comodato, num mtuo, num implemento de obriga
o locatcia, num depsito, numa doao, numa sano
pela inadimplncia de ato jurdico, de direito material ou
de direito processual).
Tambm as srias so plurimembres. O esquema "se F,
ento deve ser F", se ocorre o fato-causa, deve ser a
eficcia, uma simplificao metdicada multicausalidade
jurdica, que expresso da complexidade do universo
social, esse continuum heterogneo da existncia inter-
humana. Precisamente porque a causalidade jurdica
constituda pelas "fontes formais" do sistema, dentro dum
quadro de possibilidades histricas e sociolgicas, a
multicausalidade que oferta os quadros por onde o fluxo
social adquire forma. Um s fato Ftraz mltiplos efeitos
pois cada efeito Epertence a umsubsegmento
do universo jurdico (se dentro do mesmo segmento, essa
multiefectualidade pode trazer ambiguidades e indecises).
Inversamente, ummesmo efeito E(obrigao indenizatria
pelo dano) pode ligar-se a fatos jurdicos F', F",
F"\...
diversos, distribudos emsubsegmentos do mundo do direi
to (fato ilcito tributrio, fato ilcito civil, fato ilcito
administrativo, fato ilcito penal).
Como contraparte do complexo social, tecem-se rela
es um/vrios, vrios/um, vrios/vrios, e relaes um/
um. Essa combinatria relacional o correlato formal-
jurdico das possveis interferncias de condutas entre os
sujeitos que integram o mundo social.
Captulo III
RELACIONALIDADE
NOUNIVERSODODIREITO
SUMRIO: 1. Relacionalidade do direito -2. Relaes de fato
e relaes jurdicas - 3. Relao jurdica em sentido amplo -
4. Teoria geral das relaes - 5. Ainda a relao jurdica em
sentido amplo - 6. Relao jurdica em sentido estrito - 7.
Universalidade da relao jurdica - 8. Norma de conflito e
relao jurdica - 9. Espacialidade da relao jurdica - 10.
Suporte fctico mediato e imediato-11. Normajurdica e fatos"
- 12. A relao jurdica no fato jurdico.
1. Relacionalidade do direito
Define-seo direito como umsistema de normas diretivas
da conduta humana, cuja inobservncia sancionada e,
ainda, dotadas essas normas de uma organizao no empre
go da coao (tornando-se o auto-emprego da coao uma
exceo normativamente autorizada: uso dajustia por mo
prpria). Mas esse apenas um ngulo de considerao
abstraa do direito. O outro ngulo, complementar ao
primeiro, reside em considerar o direito o sistema d
conduta humana que efetiva as prescries primrias (
de
veres e sanes espontaneamente cumpridos). E mais, as
secundrias, que compulsoriamente, atravs da prestao
jurisdicional, efetivamas primrias. Deonde ser procedente
RELACIONALIDADE NO UNIVERSO DO DIREITO 111
ver o direito, sob um lado, como sistema de normas, de
outro, como sistema de conduta, ou ordenamento. Como
ordenamento, tem-se a efetivao (a realizao no sentido
de Ihering) do sistema de normas. Kelsen, apesar do to
sublinhado normativismo, diz acertadamente que o direito
e~ sistema de normas que regula a conduta humana, ou a
conduta normativamente
regulada. O seu conceito de efi
ccia um conceito relacional: exprime a
relao
norma/
conduta.
Desenvolveremos, por essa via, mais adiante, o carter
relacional do direito. Mas h, antes, outro a anotar. A
conduta um fato-de-relao. interpessoal ou
Tntersubjetiva. Desdobra-se como ao ou omisso, que
percute na conduta de outrem. Outrem pronome pessoal
indefinido. qualquer outra pessoa. No outra coisa.__A
relao imediata sujeito/coisa s juridicamente relevante
se mediatamente existe a relao sujeito a sujeito. Existe a
relao sujeito/coisa (no direito real) se existe a relao
jurdica mediata sujeito/sujeito, pouco alterando a indeter
minao
provisria
de um dos
sujeitos.
O direito relacional porque um fato social e o fato
social interacional (assim insistem socilogos como Von
Wiese e Parsons). O sistema social um processo, um
tecido, cujos pontos so relaes de homem a homem. O
tomo no o sujeito sozinho: , pelo menos, umem face
do outro. A sociedade no tem ponto de partida no sujeito-
indivduo, mas na relao
minimal,
pelo menos umsujeito
diante de umoutro sujeito. O
microfato
social , pois, uma
relao interindividual. Depois, as relaes se multiplicam,
em torno de uma ou mais relaes bsicas, estabilizando-
se (instituies, grupos) umas, meramente sujeitas a proces
sos instveis ou infixos, outras. Os ncleos de relaes
(famlia, corporaes profissionais diversificadas pelos fins),
por sua vez, entram em relaes entre si. Relaes econ
micas, relaes polticas, relaes ticas, relaes religio
sas, todas se inter-relacionam.1
O direito um dos sistemas, interiormente compondo-
se de relaes e extenormente funcionando como sistema
relacionador do sistema social em seu~todo! Um dos
subsistemas que interligaos demais subsistemas do sistema
social global o subsistema do direito. Por isso, descabe
uma teoria do direito que seja to-s normativa ou to-s
scTIogic. A parcrizao da teoria do~direTto" anenas
uma tcnica metdica de conhecimento e de uso vTpW
cao dele, como o faz o jurista~dogmatc7
~
2. Relaes de fato e relaes jurdicas
Puras relaes de fato existem entre os fatos naturais ,
(fsicos, biolgicos). As relaes sociais jurdicas ou no-
jurdicas so constitutivamente relaes normadas. Sempre
h norma, ou do uso e costume, ou moral, ou religiosa, ou
econmica, ou de cortesia, de urbanidade, ou regra de
linguagem, de comunicao, do vestir, do trabalho e do
lazer; h regramento no conduzir um veculo, no andar a
(1)
ManfredRehbinder traa com exatido os limites entre poltica
do direito, sociologia do direito e dogmtica do direito. Contra
o "factualismo naturalista" pondera que tanto h uma "fora
normativa do fctico" quanto "uma fora factual do normativo"
(v. Sociologia dei diritto, p. 26-29). J N. Luhmann, valendo-
se da teoria dos sistemas, v o hermetismo da dogmtica, por
no se abrir ao output, como ponto de vista, que capta os efeitos
sociais que as normas provocam(v. Sistemagiuridico e dogmtica
giuridica, p. 43 et seq.). Sobre a interaojurdica e a interao
social, consoante uma tipologia esttica e uma tipologia din
mica, Andr Jean Arnaud, Critique de la raisonjuridique, p. 23-
26 e 279-293.
p, no horrio de dormir, de acordar, de fazer refeies etc.;
no estar numtemplo, numa festividade cvica, numa ofici
na, numa universidade, num campo de jogos.
Quando
falamos emrelaes sociais que so relaes de
fato, adotamos umcritrio de aferimento. Relativamente ao
sistema de normas jurdicas, as relaes sociais que com-
pem o universo social subdividem-se em relao de fato
e relaes
jurdicas. As de fato so normativas, sem neces-
sariamente seremjurdicas. Assim, remeter um telegrama
de felicitaes implicaumarelao social, guiada pelaregra
social de cortesia, ou de outra regra social. Relativamente
ao direito, uma relao de fato. relao jurdica a que
se d entre o remetente e a empresa postal-telegrfica (a
taxa a contraprestao de uma relaojurdica de servio
pblico), ou entre a empresa e o destinatrio. Mas no
relao jurdica a existente entre o remetente e o destina
trio. Seria se atravs do telegrama declarasse a vontade de
se vincular negocialmente (num contrato de compra e
venda, por exemplo) e a recepo do telegramacompletasse
a outra declarao de vontade, como oferta. A, ento, o fato
social de relao tornar-se-ia um fato
jurdico, cujos
ele
mentos
integrantes foram necessrios para perfazer o fato
produtor de "consequnciasjurdicas": justamente arelao
jurdica negocial. Do telegrama meramente amistoso ne
nhuma consequncia jurdica adviria. Ojurdico no resi
diria, observe-se, no contedo amistoso da manifestao de
vontade, mas no uso lcito da liberdade, cujo objetivo
inesgotvel -as diversas direes da vida-,s encontrando
limites ali onde o sistemajurdico reputasse desvaliosidade
(ilicitude) do objeto. Temos liberdade de enviar ou no o
telegrama (ou carta, ou recado, ou telefonema, ou pessoal
mente ir apresentar as saudaes), que relao jurdica
(emsentido amplo, como veremos), pois hnormas que me
permitem, e correlativamente obrigam, ou probem, aos
demais, o exercer qualquer conduta lesiva ao exerccio da
liberdade.
O exerccio da liberdade d lugar a relaes jurdicas
em sentido amplo, pois a ningum lcito obrigar,"ou
proibir, esse exerccio, justamente porque um direito de
fazer ou de
omitir/ou seja, uma permisso bildferal. Mas
nemtudo que objetod exerccio da liberdade jurdico:
no constitui, nem modifica, nem extingue
relaes ju-
rdicas. Na liberdade de contratar, aspecto da liberdade
negocial, a, sim, ela
ingressa
como um dos elementos
componentes do fato jurdico, do qual advm relaes
jurdicas obrigacional
3. Relao jurdica em sentido amplo -J;
Tenhamos em conta que o
direito/
um sistema de
normas dotadas de
referncia
objetiva: as normas referem-
se a fatos naturais e a fatos de conduta. Conceitos como
incidncia de norma, aplicao de norma, eficacidade de
norma, so conceitos referenciais. Dizem que as normas
vo almde si mesmas, que seu vector reside nessa direo
para objetos. Ainda quando as normas dirigem-se a outras
normas (na classe de sobredireito), de um lado esto as
normas, de outro, as situaes objetivas, os fatos e as
relaes reais que compem o mundo exterior social.
A referncia normativa a objetos e situaes objetivas
manifesta-se emtrplice modalidade: proibindo, obrigando
ou permitindo. S aos fatos naturais, ou aos fatos de
condutaj alojados no tempo passado, insusceptveis, pois,
de serem objeto de regulae agendi, descabe vedar, obrigar
ou permitir. A incidncia de normas sobre condutas, como
fatos
passados, to-s para tom-las como suportes
factuais
de
efeitos
que continuam a ser produzidos no
presente. A incidncia nos efeitos (aplicao imediata,
diz-se nodireito intertemporal), constituindo-os, ou manten-
do-os, ou alterando-os.2
Mas proibir, ou obrigar, ou permitir aes e omisses
importanecessariamenteemestabelecer relaes normativas
entre os portadores -os sujeitos-de-direito -da conduta. As
condutas vedadas, exigidas ou facultadas so estruturas
relacionais. Sem a intercorrncia da conduta do
sujeito
A
com a conduta do sujeito B, invivel seria qualquer modo
normativo (dentico), na espcie que o direito. Norma
moral estatui dever-de-fazer ou dever-de-omitir, sem
correlacionalmente estatuir faculdade, pretenso, ou auto
rizao de exigir a observncia do dever. A norma moral,
como norma, explicita-se como dever-de-omitir (proibio)
ou como dever-de-fazer (obrigao): o permissivo moral
(parece-nos) est implcitocomo permisso to-s de omitir
e como permisso to-s de fazer, no sendo por isso uma
modalidade independente ao lado da proibio e da obri
gao. A rea do moralmente bom reside nos deveres. As
normas morais tambm tecem no mundo social relaes
ntr-humanas, pois deveres de fazer ou de omitir s tm
sentido como relaes de homenfa homem. Mas, narelaao
morl de iemTcdeodever djiilocorresponde,
co\i\oTTao
conversa, umdireito ou faculdade de exigir
o cumprimento do dever de B. B outro termo da relao
(2)
Inexiste anomia no fato social (j Durkheim anotara). Renato
Treves sublinha a tese de Luhmann: funcionalisticamente, o
direito a "... estrutura de um sistema social que repousa sobre
a congruente generalizao de expectativa normativa de com
portamento" (v. Introduzione alia sociologia dei diritto, p. 177).
T. Parsons anota a "normative orientation" nsita na interao
social.
apenas
reflexamente
favorecido ou beneficiado com a ob
servncia do dever de A.
As normas jurdicas, pois com sua incidncia sobre os
fatos condicionantes de condutas, intertecemumsistema de
relaesjurdicas entre essas condutas. O universo jurdico
-segmento do universo social global -compe-se de fatos
naturais e fatos de condutas e de relaes, que, por serem
estabelecidas, modificadas ou desfeitas pelas normas do
sistema de direito,
so
relaes jurdicas.
Relaes no
interior do universo jurdico, mas relaes jurdicas
no
sentido amplo. No sentido estrito, ou sentido tcnico-
dgimticfnem todas as relaes so relaes jurdicas.
4. Teoria geral das relaes
As relaes jurdicas so jurdicas pelo contedo social
da conduta e dos fatos naturais relevantes para a conduta
juridicamente conformada. Mas so relaes, independen
temente dos termos concretos que nela figuram- sujeitos-
de-direitos e sujeitos-de-deveres, em sentido amplo. A
relao direito subjetivo/dever jurdico; direito de ao/
direito de excepo (em sentido processual), e outras, so
relaes no interior de um sistema jurdico positivo. Fora
do universo jurdico, inexistem faculdades, pretenses,
obrigaes, deveres, que implicam relaes. As relaes,
abstratamente consideradas., masvistas do
prisma
do direito
- assim, relaes de direito privado e relaes de direito
pblico, relaes de direito substantivo e de direito adjetivo,
relaes de direito e relaes de sobredireito (interespacial
Intertemporal), relaes de direito pessoal e relaes de
w
n direito real as relaes jurdicas, como tais, so tpicas
c!o"mundo do jurdico.
Mas, numgrau maior de abstrac>,
so relaes.
Quer
dizer: so estruturas formais, compon-
rdo-se de um termo antecedente (ou termo referente) e de
outro termo consequente (ou termo relato) e, ainda, de uma
espcie de operador: o operador relacionante?
Isso quer dizer que qualquer que seja o universo de
objetos e de
fatos
pode ser traduzido numa linguagem em
cujo nvel os objetos e os fatos so postos em tpicos de
termos antecedentes e termos consequentes, unidos por
termos relacionantes. Causas e efeitos, meios e fins, fatos
jurdicos e consequncias jurdicas, reduzidos todos a
estruturas formais, revelam que so relaes. Cada
subuniverso de objetos d sua concreo emprica s
estruturas
formais.
Fora do mundo do direito, no encon
tramos as relaes comodante/comodatrio, mutuante/mu
turio, imvel dominante/imvel serviente. A linguagem,
certo, substantiva termos relacionais, convertendo-os apa
rentemente em termos absolutos. Falamos em locador, em
promitente-vendedor, em autor, ru, funcionrio, eleitor.
Tomamos o sujeito-de-direito como se existisse ele fora de
qualquer relao, ou personificamos, para substantivar,
entes coletivos, como o Estado, a sociedade civil ou
comercial, quando, na realidade, s existemcomo suportes
de relaes ou como processos que reduzem a feixes de
relaes unificadas por um fim.
(3)
Trplice a modalidade dentica: obrigatrio, permitido, proi
bido. S incidvel sobre fatos-de-conduta. Se uma norma pode
ser contedo de outra norma, ou de outras, em sucessivos graus
de superposio, na base d-se uma conduta. Mediata ou
imediatamente a conduta que pode ser deonticamente (nor
mativamente) modelada. No o fato natural: o fato estranho ao
mundo sociocultural. V. G. H. von Wright, Norm and action,
p. 189-193. Usamos o sociocultural, contraposto ao fato natural,
como o faz P. Sorokin (Sociocultural causality, space and time,
p. 3-37; Society, culture and personality: their structure and
dynamics, p. 313-324).
A um certo nvel de abstrao, o que no despreza a
base emprica dos fatos, alcanamos as relaes como
relaes em si mesmas, desprendidas de suas vinculaes
a este ou quele setor de objetos. s relaes fsicas,
biolgicas, sociais so postas entre parnteses, no que tm
de especficas, e, ento, retemos as relaes como tais, i.
e., as relaes como relaes. Mas, justamente porque
alcanamos o nvel abstrato, o que sabemos aplica-se ao
nvel concreto. A relao jurdica, por exemplo, ostenta
suas caractersticas prprias, que a relao meramente
sociolgica, ou meramente econmica, ou meramente po
ltica, ou, ainda mais, que as relaes fsicas no apresen
tam. Mas, quele minimum, que estrutura formal de
qualquer relao,
as relaes jurdicas no desmentem,
cnfrmam-no. A concrescncia que os fatos do mundo,
juridicamente relevantes, lhes especifica, ocorre numa r-
bitade possibilidades demarcadas
pelas
estruturas formais.4
5. Ainda a relao jurdica em sentido amplo
Agora, j dentro do ordenamento jurdico positivo, os
fatos fsicos e os fatos sociais que satisfazem a relao-de-
correspondncia comas hipteses fcticas (os speciesfacti,
os fattispecie astratti) funcionam como causas (em direito
das obrigaes, o conceito de causa est, s vezes, implcito
no de "fontes das obrigaes") de diversos efeitos. Efeitos
(4)
Sobre a teoria formal das relaes, S. Stebbing, A modern
introduction to logic, p. 166-272; OttaWeinberger, Rechtslogik,
p. 168-183; I. M. Copi, Symbolic logic, p. 120-146; U. Klug,
Juristiche Logik, p. 71-85; A. Tarscki; Introduction to logic and
to the methodology
of
deductive sciences, p. 87-116; M.
Sacristan, Introduccin a la lgica y al analisis formal, 234-
264; J. Piaget, Traitde logique-essai de logistique operatoire,
p. 126-187.
RELACIONAI.TDADF. NO UNIVERSO DO DIREITO 119
de classes diversas. Oefeitopodeser meramentequalificador
de fatos, de atos, de coisas ou de pessoas. Assim, quando
a regra do art. 4.do Cdigo Civil diz que a personalidade
comea com o nascimento com vida, tomou como fato
natural subjacente o fato biolgico de nascer ser humano
com vida. Econectou a esse fato tipificado em abstrato, e
que se concretiza temporalmente e espacialmente no dado
ocorrente, o resultado eficacial, que o incio da persona
lidade ou a faculdade bsica de ser sujeito-de-direito.
Poderamos aludir aos casos em que a realizao do
pressuposto fctico d lugar a efeitos, como tornar indis
ponvel imvel, ou qualific-lo como tombado, ou declar-
lo de utilidade pblica, para efeito de desapropriao. Ou
aos pressupostos diante dos quais declarado incapaz o
sujeito-de-direito at ento capaz de exercer seus direitos
subjetivos patrimoniais e obrigacionais. O caracterstico
comum a todos esses efeitos jurdicos, diante da realizao
de certos fatos, a qualificaojurdica, que independe de
propriedades fsicas das coisas, dos fatos e das pessoas.
Em sentido estrito, relao jurdica no se estabelece
quando a norma, no exemplo acima, atribui subjetividade
jurdica ao ser humano que nasce com vida. Ou, para
alargar o campo exemplificativo,
quando entidade ktiva.
em virtude de lei, ou de ato negocial constitutivo, adquire.
personalidade jurdica. Ou umente coletivo maior, como o
Estado, por satisfazer certos pressupostos,- investe-se_.
de
personalidade de direito
pblicoinlerntitional.
Comtais qualificaes, os entes individuais ou coletivos
adquirem a possibilidade normativa de figurarem nas po
sies de sujeitos ativos e de sujeitospassivos nas relaes
jurdicas. Mas, com somente receberem a qualificao de
sujeitos-de-djreito, ainda no se encontram em relaes
jurdicas. Em sentido estrito, bem se v.
Pois, o ser sujeito-de-direito, o ter uma coisa, fato ou
pessoa uma qualificao jurdica, s tem cabimento no
interior de um sistema normativo de direito positivo, que
umsistema de relaes intersubjetivas: o ordenamento
a realizao desse sistema de normas. Por isso, ningum
sujeito-de-direito sem s-lo na modalidade de sujeito ativo,
ou de sujeito passivo, sem o ser atualmente, ou sem a
potencialidadede s-lo. Nememnvel lgico, nemnoplano
dos fatos, tais posies so absolutas. So relativas. E
dentro de estruturas relacionais, dentro de relaesjuridi
camente normadas, que uma entidade sujeito-de-direito,
atualmente ou potencialmente, como titular ativo ou titular
passivo de relaes. O mesmo ocorre - basta verificar -
com as qualificaes de entes no-humanos. Toda qualifi
cao emfuno dos sujeitos-de-direito: nada mvel ou
imvel, negocivel ou extracommercium,exproprivel, sem
estar no interior de relaes jurdicas em sentido amplo.5
6. Relao jurdica em sentido estrito
A relao uma estrutura com termos e um operador
que faz a funo de relacionar. Expresses como "igual a",
(5>
A contraposio sociologia do direito/cincia dogmtica, repre
sentada por Ehrlich e Kelsen, no ontolgica, digamos. E
metodolgica(Ehrlich, Fundamentalprinciples
of
the sociology
of
law, p. 171-213, e Kelsen, Der soziologische u. der juristiche
Staatsbegrijf). Mas,j emumapassagemde seus Hauptprobleme
der Staatsrechtsdehre (p. 42), Kelsen reconhece a legitimidade
do ponto de vista sociolgico. Ainda que tome o Estado como
um sistema ideal de normas, topa com o fato de sua realizao
(Verwirklichung). A comparao com a lgica (Kelsen, Der
soziologische, cit., p. 78-79), cujos enunciados independem do
fctico, improcedente. As formaes lgicas podem ser
tomadas com independncia de atos ou de processos psicol
gicos e sociais de sua constituio. No a norma jurdica.
"maior que", "divisor de", e, no campo do direito,' "ter a
faculdade de", "estar obrigado a", e outras, so expresses
denotadoras das operaes de relacionar termos. O conte-
d <Js~relaes, sua diferenciao, d-se em virtude da
peculiaridade dos campos - matemtico, fsico, social etc.
Como estruturas, todavia, so universais, quer dizer,
independem deste ou daquele campo especfico de conhe
cimento ou de atuao prtica.
Assim, as relaes jurdicas so relaes. Um termo
necessrio de uma relao jurdica o sujeito-de-direito.
Uma coisa fsica no pode ser portadora de direitos, de
pretenses, de aes, pois, no final, tais qualificaes
somente podem incidir sobre condutas (aes/omisses),
que procedem do homem. E do homem no como ser
biopsquico, mas como suporte factual (biopsquico),
sobre o qual incidiu norma positiva que o elevou ao nvel
do
fato
jurdico bsico, que o ser sujeito-de-direito. Mas,
como o vira Ferrara (Tratatto di diritto civile italiano, p.
297), o outro termo da relao tambm pessoal: outro
sujeito-de-direito. A relao jurdica, em sentido estrito,
interpessoal. Direitos, faculdades, autonzaesTpdires,
pretenses, que se conferem a um sujeito-de-direito esto
m relao necessria com condutas de outros sujeitos-
ddirltTportadores de posies que se colocam reci-
pfcamente s posies do primeiro sujeito-de-direito.
condutas qualificadas como deveres jurdicos em sentido
amplo. Para se marcar tais posies, reciprocamente
contrapostas, denominam-se sujeito-de-direito ativo e
sujit-d-dirit' passivo
"
(6)
A relao jurdica uma relatione intersoggettiva. O orde
namento institui, com os dados-de-fato, que entes so termos
dessa relao (A. Levi, Teoria generate del diritto, p. 403 e
417). A experincia jurdica tida como processo de indi-
A interpersonalidade da relao jurdica no se altera,
quer nas relaes jurdicas obrigacionais, quer nas rela
es jurdicas reais. Os termos-sujeitos podem ser um ou
vrios, individuais ou coletivos (pessoas jurdicas), de
direito privado ou de direito pblico, de direito interno
ou de direito das gentes. Pode haver determinao ou
individualizao de ambos, ou indeterminao de um
sujeito, ficando pelo menos um dos termos da relao
individualizado. Na promessa de recompensa, o promiten
te o sujeito passivo determinado, e indeterminado o
sujeito ativo. No direito real de propriedade, indefinido
est o sujeito passivo. Essa indeterminao no equivale
inexistncia. A relao jurdica de posse -o em face
da coisa imvel, mas sem as relaes com os demais
sujeitos que tm dever negativo, a relao se converte em
relao fsica, ou, mais amplamente, em relao tctica*
A relao imediata com o objeto no elimina a relao
mediata com a universalidade dos sujeitos passivos, que
se individualizam com conduta impediente do exerccio
do direito possessrio. Em rigor, a relao imediata de
sujeito individualizado com a universalidade dos sujeitos
passivos: a coisa no direito real faz a relao jurdica ser
relao a trs termos, sendo, ainda, intersubjetiva. V. A.
E. Cammarata, Formalismo e sapere giuridico (sobre a
"qualificao normativa"), p. 245-293 e 389-426.
vidualizao de rapporti astratti (em nvel de norma) para
rapporti concreti. V. W. C. Sforza,
Filosofia
dei diritto, p. 106-
115. Um rapporto jurdico, comenta N. Bobbio, na medida
em que o qualifica norma vlida de um ordenamento. Afirma:
"... il rapporto giuridico quello rapporto che si distingue da
ogni altro tipo de rapporto per essere un rapporto regolato
da una norma giuridica" (Bobbio, Teoria delia norma giuridica,
p. 30-34).
7. Universalidade da relao jurdica
Relaes jurdicas ocorrem em qualquer campo do
direito: no direito das obrigaes, no direito das coisas, no
direito das sucesses. Igualmenteemtodos os subdomnios
do direito pblico. Pois, sempre que houver normajurdica,
em cuja hiptese fctica (fato-espci abstraio) se preveja
fato que aqui-e-agora venha a ocorrer (fato-espcie concre-
to), esse fato se toma fato jurdico. O
fato
jurdico, em sua
composio interna, pode ser relao, ou dar lugar
a uma
(relao.
Pode a relaoj existir, como relao biossocial
- relao de paternidade -, mas, s por si, ainda no
relao jurdica: a relao fctica qual a norma liga a
consequncia, ou o "efeito", que vem a ser a relao
jurdica. A relao fctica suporte fctico, como observa
Pontes de Miranda (Tratado de direitoprivado,v. 1, p. 117
e 125), objeto de incidncia da regra. A relao jurdica
sempre o que vem do lado da
eficcia:
consequential ou
efectuai, mesmo, acrescentemos, que a norma apanhe o
dado fctico da relao biossociolgica de parentesco, que
funcionar como antecedentejurdico (como fatojurdico).
Emtoda parte, no universo do direito, temos normas e
fatos, fatos naturais, ou fatos de conduta humana, Fatos s
naturais ligam-se, pela causalidade natural, a outros fatos
naturais. Mas fatos naturais ligam-se ainda a outros, como
efeitos
no-naturais: efeitos postos, intertecidos, mantidos
por normas. A norma de direito
faz
a causalidadejurdica,
estabelecendo relaes-de-causalidade. aue inexistem sem
ela, a normpLOu, se existem, a norma recebe a causalidade,
d-lhe relevncia jurdica, quer dizer, liga-a a efeitos
que
so existenuia. numdadodireito. O agente causador do dano
umdado-de-fato: a normatoma-o como sujeito imputvel
e liga o dever de reparao do dano, como consequncia.
Tambmpode inexistir causalidade entre o sujeito e o dano,
e a norma faz o ligamento (responsabilidade objetiva): o
que mostra que a relao-de-causalidade jurdica no
coincide com a relao-de-causalidade natural. No direito
penal, acentuou-o Petroccelli. Nocampo daTeoria Geral do
Direito, ningum mais que Kelsen realou a diferena (a
Zurechenung).
Onde quer que se d norma e fato, sobrevm relao
jurdica: sobrevm os efeitos que se ligam ao fato, que se
tornou, pela incidnciada hiptese fctica, fato jurdico. Se
cTfato j por si est contido na relao - relao
fctica
-
,a norma incidente qualifica-o como fato jurdico produtor
efe eleitos: a relaojurdica; quer numsentido amplo, quer
mim sentido restrito. Mas relao jurdica o momento
efectuai. no
relao entre fatos naturais, nem relao
T~sujeito com fato natural (ou coisa). E relao'
intersubjetiva, entre sujeitos-de-direito,1
Muitas vezes, o fato d lugar ao surgimento de efeito
mnimo. To-s. O fato, por exemplo, do ser humano que
nasce com vida. Onde a relao? Parece que apenas se
<7)
A relao jurdica entre sujeito e sujeito, no entre sujeito e
objeto, como relao imediata. De seu ngulo, diz R. Stammler:
"... das es Rechtsverhaeltnisse nur unter Rechtssubjekten geben
kann, nicht aber zwischen RechtssubjektenundRechtsobjekten"
(Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, p. 126). Assevera
Adolfo Merkel que todo preceito jurdico recai sobre relaes
jurdicas, e que nenhuma relao jurdica mostra unicamente
um aspecto ativo, ou umaspecto passivo (Merkel, Enciclopdia
jurdica, p. 105 -em parte, esta Enciclopdia equivale Teoria
Geral do Direito). Na relao imediata homem/coisa muitas
vezes se passa por alto a interposio inter-humana,
intersubjetiva. Observa Von Wiese que tais relaes, aparente
mente imediatas, ocultam relaes de inter-humanidade
{Zwischenmenschlichkeits Verhaeltnis).
qualificou o fato. Como se qualificam de nacionais os
sujeitos-de-direito que satisfaamcertos pressupostos. Como
se qualificam de bens tombados, ou extracommercium,
aqueles que preencham requisitos de valor, a juzo das
autoridades administrativas. A personalidade, a nacionali
dade, o tombamento so qualidades jurdicas, predicados
no-relacionados. Declaram-se de cada entidade, por si s,
aparentemente sem relao jurdica, pois, com coisa ou
pessoa alguma. Mas, j vimos, tais qualificaes so
relacionais e intersubjetivas, ocorrentes n domnio do
sistema jurdico.
ISem
sistema jurdico inexistem "qualificaes". Tais
sistemas projetam-se em campo de incidncia espacial,
temporal, material. A incidncia pessoal intersubjetiva,
entre mais de um sujeito-de-direito. Relaes com outros
(relaes alio-relativas) sujeitos-de-direito. Acrescento: a
norma s tem campo de incidncia porque tem campo de
validez (em Kelsen, Geltungsberich).
8. Norma de conflito e relao jurdica
Suponhamos que um fato ocorre e sobre ele venham a
incidir duas normas, cada umapertencente a sistema estatal
diverso. Se as normas pertencessem a um s sistema
normativo, ele, o sistema, atravs de norma geral, ou
mediante norma decisria jurisprudencial, forneceria o
critrio de escolha das duas normas colidentes, ou coinci
dentes sobre o dado fctico. Mas a dificuldade se passa
justamente porque o mbito de incidncia espacial diver
so, cada norma tendo o seu, no podendo ultrapass-lo.
Dissoresulta a necessidade de umanormaN'", diferente
das normas N' e N", que dirimao conflito interespacial. Em
relao a essas normas colidentes, a norma N'" uma
sobrenorma, sobredireito (Recht ueber Recht). Coloca-se,
assim, em nvel superior, sem que com isso ocupe o posto
de regra sobre o sistema. Tal sobrenorma pertence ao
sistema jurdico positivo, no a outro sistema, como o do
direito internacional publico (iretdas
gentes), ou a
sistema estatal diverso: no regra sobreestatal, nem
heteroestatal. Pode estar em parte no Cdigo Civil ou em
texto constitucional. O lugar que ocupe no desvirtua seu
carter de normade direito positivo nacional, nemseu nvel
de direito pblico, o que revela a inadequao da locuo
"direito internacional privado". A norma que manda que se
aplique numa relao jurdica ora o direito nacional, ora o
direito de Estado estrangeiro provm de fonte normativa
(tcnicaou formal) situada no interior do Estado, dentro de
cuja rbita territorial se d a relao jurdica.
Ese houve conveno ou tratado entre os Estados A e B
sobre amesmanormade soluo de conflitos interespaciais,
esse pacto em nvel internacional pblico vale como
fonte
material para que o legislador (congresso, rgo executivo
comcompetncia de legislar) edite a regrade coliso, tendo
por contedo a regra pactuada. Nenhuma regra entra no
sistema positivo estatal sem ser atravs de
fonteformal
de
criaonormativadesse sistema. Noimportaque o ato seja
apenas homologatrio, ratificador das vontades pactuantes
no campo das relaesjurdicas de direito das gentes. O ato
e o rgo operamcomo
fonte
de validade (aindaque conva-
lidando a vontade contratual do prprio Estado), fazendo
com que a norma de soluo de conflitos de normas passe
a pertencer ao ordenamento positivo nacional.
Existindo a normaN'" que d o critrio para optar entre
a norma N' e N", a relaojurdica abstraa entre aquela
e estas no se confunde coma relaojurdica concreta que
se acha em imediata conexo com uma das duas normas,
N' e N". Relativamente a estas duas normas, umadas quais
a ser aplicada, a norma N'"
formal:
uma norma de
remisso, que se enche do contedo ofertado por N' ou N".
Essa norma de soluo do conflito, por si mesma, no tem
incidncia no suporte fctico, para convert-lo em
fato
jurdico, do qual resulta a relaojurdica concreta entre
os sujeitos titulares de direitos e sujeitos titulares de
deveres. A incidncia imediata de N'" sobre as normas,
a cuja aplicabilidade ela d o critrio de escolha (Charles
de Visscher, Thories et ralits en droit internacional
publique, p. 311-312; AlfredVerdross, Derecho internacio
nal pblico, p. 165, v. p. 78, sobre execuo mediata e
imediata da norma do DIP).
9. Espacialidade da relao jurdica
Ainda aqui se mostra que relao jurdica, em sentido
tcnico-dogmtico (o do direito positivo), no a abstrata
relao entre o possvel fato de incidncia da norma e a
norma mesma. Sema ocorrncia do fato, emsua concreo
no tempo e no espao, fato esse que tem sua contrapartida
normativa no pressuposto (ou hiptese
fctica
) da norma
incidente, relao jurdica no se concretiza.
Sabemos que a relao jurdica importa numa relao
entretermos-sujeitos. Omero fato de nascer umser humano
com vida d o suporte da regra sobre a subjetividade
jurdica. Mas, emsentido estrito, no constitui, s por isso,
relao jurdica. O fato jurdico, serve para a incidncia
de outra norma sobre cidadania brasileira, dele decorrendo
um "efeito jurdico": a qualificao especfica. Essa cida
dania qualificao e esta j resultante de outra norma
sobre o suporte fctico do nascer com vida: ser pessoa. E
ser juridicamente pessoa qualificar-se da possibilidade de
vir a ser sujeito-de-direito, i. e., de termo ativo ou passivo
de relao jurdica. Ser cidado brasileiro mais uma
qualificao normativa sobre o mero ser sujeito-de-direito.
A cidadania brasileira qualifica o sujeito-de-direito num
possvel plo de relaes jurdicas, pblicas e privadas.
Umas restritivas, as de direito pblico. Assim, o exerccio
do direito subjetivo pblico de votar, ou ser votado, para
investidura de titulares de rgos polticos, ou o direito
subjetivo pblico de ocupar cargos administrativos etc.,
privativo do nacional.
Como a relao jurdica
efectuai
(
efeito
jurdico da
realizao de hipteses normativas), acontece verificar-se
num dado espao: ou no espao de Estado estrangeiro,
estando seus pressupostos noEstado nacional, ou no Estado
nacional, colocando-se seus pressupostos em espao de
Estado estrangeiro - um negcio jurdico -, cujos efeitos
localizam-se noEstado nacional. Tambma prpriarelao
jurdica, que numponto da srie efeito, pode figurar, num' fl
outro ponto da srie, como antecedente ou causa, aqui
compondo o suportefctico, passando, pois, categoria de
fato
jurdico.
Se as relaes jurdicas nenhum componente apresen
tam de estraneidade - nem os sujeitos titulares, nem o
objeto, nema "fonte das obrigaes" (contrato, fato ilcito),
nema forma dos atos -e situam-se no espao territorial do
Estado nacional, a incidncia do ordenamento nacional,
com excluso de norma estranha ao ordenamento estatal.
Se, em face da localizao espacial, as relaes jurdicas
so susceptveis de vrias normas incidentes, pertinentes a
mais de umordenamento estatal, h a inevitvel necessida
de de formular a questo jurdica: qual das possveis
normas incidentes ser a norma aplicvel? No as normas
mesmas, mas uma sobrenorma dir como optar, qual o
critrio de escolha. Basta pensar num contrato de compra
e venda de um imvel, em que o ato jurdico e a coisa,
objeto do negcio jurdico, se encontrem em posies
espaciais diversas, e de que resultem relaes jurdicas
obrigacionais e relaesjurdicas reais a seremexercidas ou
feitas valer em diversos pontos do espao interterritorial.
Quais
as normas aplicveis? Somente sobrenormas, diri
mentes de conflitos de normas, podem indicar.8
10. Suporte fctico mediato e imediato
Assim sendo, se uma norma incide sobre um fato,
fazendo-o pressuposto de uma consequncia, como a de
determinar o estado do sujeito, tal norma de direito
(8)
As normas tm mbito de incidncia ou validade espacial e
temporal (e, mais, pessoal e material). Donde os possveis
conflitos de normas no espao e no tempo, objeto do direito
internacional privado (que no direito internacional, e tam
pouco direito privado: direito pblico intra-estatal, que estatui
que normas tm incidncia nas relaes de direito privado,
normas pertencentes a mais de um ordenamento estatal ou
nacional). Odireito internacional privadoe o direito intertemporal
so direitos sobre incidncia de determinado direito, como diz
Pontes de Miranda (Comentrios Constituio de 1946, v. 1,
p. 76). Sobre os possveis conflitos intertemporais, P. Roubier,
Le droit transitoire, p. 9-16. Importante a distino entre
retroatividade e
efeito
imediato, p. 177-203. Para uma exposi
o crtica do problema, W. S. Campos Batalha, Tratado
elementar de direito internacional privado, v. 1, Caps. I-IV. Os
possveis conflitos entre direito nacional e internacional esto
emnvel diverso (Kelsen, Principles
of
international law, p. 419
ss. - entende-se por internacional o direito das gentes). Do
direito internacional privado "... que contm normas de coliso
que determinam que direito h de se aplicar a uma relao de
direito privado com elementos estrangeiros" distingue-se o
direito dos estrangeiros, contendo normas materiais (e no
normas de reenvio formais). K A. Verdross, Derecho interna
cional pblico, cit., p. 294-295.
material. No norma dirimente de conflito interespacial
aquela que estatui sob qual pressuposto fctico se obtm a
cidadania, distinguindo nacionais e naturalizados e deter
minando seus direitos polticos e seus direitos civis.
H nisso incidncia imediata sobre o suporte fctico.
Para os brasileiros natos, o art. 12, I, da Constituio de
1988, fornece os pressupostos fcticos; para os brasileiros
naturalizados, o art. 12, II, enumera os respectivos pres
supostos. Eis o suporte fctico do qual decorre a qualifica
o do sujeito - ser brasileiro nato (um caso, o da alnea
b): ter nascido fora do territrio nacional, de pai brasileiro
ou me brasileira; desde que qualquer deles esteja a servio
do Brasil. A reescritura, em termo de proposio jurdica,
desse preceito a seguinte: dado o suporte fctico F
(internamente composto), deve ser a consequncia C (ser
brasileiro). *
Mas requer norma dirimente de conflitos interespaciais
se numa relaojurdica concorrem sujeitos de direito de
nacionalidades distintas, dentro do espao territorial bra
sileiro, e essa nacionalidade for pressuposto compondo o
fato jurdico, decisivo para determinar a relao jurdica
decorrente. O conflito de qualificao pode recair em
pessoas, em coisas e em atos. Sem dado no-nacional no
suporte factual, sem elemento de estraneidade no suporte
fctico, descabe buscar regra dirimente de coliso de
normas. A -coliso, se houver, interna: decorrente da
hierarquia entre as normas incidentes, mas todas perten
cendo ao ordenamento nacional, ou advindas da sucessivi-
dade temporal na vigncia (conflitos intertemporais) das
normas, todas componentes do mesmo sistema.
Retomamos, pois, a tese de que com as normas de
sobredireito interespacial no incidimos imediatamente nos
dados-de-fato, para com eles compor os
fatos
jurdicos. E,
sem a incidncia nesses dados objetivos para sacar o
juridicamente relevante do fato jurdico, nenhuma conse
quncia decorre, seja ela determinante do estado do sujeito,
da qualificao de coisa (mvel ou imvel, divisvel ou
indivisvel, alienvel ou inalienvel), ou constitutiva,
modificativa ou desconstitutiva de relaes jurdicas em
sentido estrito.
Sabemos que qualquer norma s aplicvel ocorrendo
fato (emsentido amplo) que realize ahiptese de incidncia
(a hiptese fctica). O dado ou suporte
fctico
da norma
de sobredireito quepertence ao denominado "direito inter
nacionalprivado" a verificao ou ocorrncia de normas
pertencentes a sistemas jurdicos
diferentes
incidentes so
bre a mesma situao objetiva. Essa situao conflitual
objetiva, ocorrente aqui e agora, como todo fato, o suporte
fctico de incidncia da norma dirimente da coliso de
normas. Assim, o suporte
fctico
da norma material
aplicanda no o da norma de coliso. Ele imediato em
relao quela; em relao a esta, mediato. Pois esta s
alcana o suporte
fctico
atravs da norma material, por
interposio dela.9
(9)
D-se atravs do processo tcnico que o reenvio: uma norma
remete outra norma o regramento da situao fctica. Esse
reenvio pode ser intra-sistemtico ou extra-sistemtico. Muitas
vezes, a norma remetente apanha to-s o pressuposto fctico
ou a qualificao tpica, feita por outra norma, a remetida. V.
o excelente estudo de J. Batista Machado, mbito de
eficcia
e mbito de competncia das leis, p. 300 ss. Podedar-se conflito
entre sistema S' e sistema S", ambos declarando-se inaplicveis
ao fato, e reenviando-se mutuamente, conforme alude Batiffol,
Aspects philosophiques du droit internationalpriv, p. 306-307.
As relaes jurdicas intersistmicas encaminham-se para a
consolidao de uma sociedade internacional, privadae pblica.
A aplicao de norma de direito privado no espao estatal,
11. Norma jurdica e fatos
Deixemos fora de considerao o problema da prece
dncia emprica (histrica e sociolgica) dos fatos emface
das normas jurdicas.
Quem
trabalha no interior de um
sistemajurdico positivo-ojurista dogmtico que interpre
ta ou o rgo que aplica o direito - v os fatos do mundo,
fatos naturais e condutas, sub specie normae. Umsistema
de normas direito positivo porque se projeta no mundo
dos fatos. Positivar-se
factualizar-se:
a conjuno
norma/fato.
As normas tm incidncia na multiplicidade de fatos
que o sistema reputou juridicamente relevantes e que
ocorrem ligados a pessoas, a tempo, e espao. Da sua
incidncia factual, pessoal, temporal e espacial. A incidn
cia uma tcnica do direito, seu modo de
referir-se
aojs
objetos e situaes objetivas, atravs do pressuposto ou
hiptese
fctica
da norma. Se o fato que corresponde
hiptese normativa no se verificou, nenhuma relao
jurdica propriamente (mesmo em sentido amplo) se deu.
A normapermanece comseu "status" deproposio, numa
relao de pertinncia ao sistema, que tambm tem seu
status, o de um conjunto de enunciados preceptivos da
conduta humana. Mas nem norma nem sistema de norma
se positivaram na ordem dos fatos. As relaes fsicas, ou
as relaes sociais, todas discorremcausalmente, dentro de
quando tal norma -lhe estranha, implica norma de direito
constitucional que lhe d aplicabilidade, e norma de direito
internacional pblico que ingresse no direito constitucional: o
j que decorre da estrutura normativa do sistema ou ordenamento
1 estatal. V. G. Morelli, Nozioni di diritto internazionale, p. 69-
I
87. Sobre o reenvio receptcio e no-receptcio, em nvel
1 internacional pblico, p. 86-88.
sequncias de ordem, simultneas ou sucessivas. Todavia,
relativamente ao sistema normativodo direito, so relaes
de
fato.
Mas, to logo a relao factual corresponda ao
esquema delineado pela hiptese fctica (hiptese que
aponta para os fatos de possvel ocorrncia), sobre essa
relao a norma incide, tecendo
efeitos
que no adviriam
das meras relaes de causalidade natural.10
Se no restringirmos a relao de causalidade s
relaes empricas do mundo natural, e, ainda, s do
mundo social, no que este contm de causalidade social
(como o mostramas leis sociolgicas), e compreendermos,
num sentido largo, a causalidade como relao que se
exprima em termos defuno, entre o pressuposto
fctico
e sua consequnciajurdica, sem dvida, a normajurdica,
(10)
Sobre a relatividade, digamos posicionai (sinttica), de suporte
factual e fato jurdico, Pontes de Miranda, Tratado de direito
privado, v. 1, p. 4, 20, 21, 76, 77, 129, 173 e 253; o fctico
contendo juridicizao prvia, p. 119, 120, 123 e 430; Tratado
de direito privado, cit., t. 5, p. 95, 97, 231, 296 e 314; o dado
fctico no se confunde como suporte fctico, idem, v. 5, p. 231.
Nodireito tributrio, anecessidadede tipificar o
fato
imponvel
levajuristas ptrios a trabalharemcomtemas lgicos e de Teoria
Geral do Direito. Assim, Geraldo Ataliba, em Hiptese de
incidncia tributria, dedica largo espao estrutura da norma
tributria (p. 35-72); Paulo de Barros Carvalho ocupa-se, em
todo um livro, com a Teoria da norma tributria (edio de
1974, 191 p.); outrossim, Marco Aurlio Greco, em sua Teoria
da norma tributria, ocupa sua monografia com problemas
lgicos e de Teoria Geral do Direito. Sublinho, ainda, os
trabalhos de Jos Souto Maior Borges, entre eles Lanamento
j tributrio, Tratado de direito tributrio brasileiro (edio de
1981, 578 p.), cujos quatro captulos primeiros, firmados em
ponto de vista normativo, desenvolvem os fundamentos lgicos
e teorticos-gerais desse ramo do direito pblico.
jurdicos. Somente tais efeitos so concretos: status pes
soais, relaes jurdicas de direito privado e pblico, rela
es processuais e de direito substantivo. A normaou o ato-
regra genrico destina-se a se concretizar, como dissemos.
A concretizao importa no substituir o sujeito genrico,
o objeto indeterminado, o
fato
jurdico tpico, os poderes
e os deveres inespecificados, de umato ou negciojurdico
tpico, por sujeitos individualizados, prestaes especifica
das,
fato
jurdico concreto.'
Essa concreo do fato jurdico e da relao jurdica
ocorre, porm, nos quadros esquemticos das normas ge
rais. Mas surgemnormas individuais, como as clusulas de
umcontrato, que, emrelao ao genrico danormaabstrata,
acresce o individual. As clusulas contratuais so normas
que no inovamno abstraio direito objetivo, mas acrescen
tam algo de novo, no contido na norma geral (ato-regra
de Duguit e Jze): no plano existencial, onde se acham
poderes/deveres, direitos/obrigaes).
A concreo da regra geral faz-se atravs da manifes
tao de vontade, cujos efeitos so modelos paradigmticos,
os traados na norma geral. O denominado ato-condio,
(1)
"... um fato material no nunca, desde o ponto de vista da
tcnica jurdica, mais que a condio de aplicao a um
indivduo de um 'status' legal, ou a condio para o exerccio
de um poder legal. Mas, jamais um fato, um ato material, cria
uma situao jurdica qualquer. A situao jurdica geral no
pode ser criada mais que por uma manifestao de vontade
denominada lei ou regulamento; a situao jurdica individual
no pode ser criada mais que por uma manifestao unilateral
ou bilateral de vontade. Emoutros termos, requer-se sempre um
ato jurdico, uma manifestao de vontade no exerccio de um
poder jurdico" (Gaston Jze, Princpios generates del derecho
administrativo, v. 1, p. 70).
NORMA E REALIDADE NO DIREITO 139
sob esse prisma, aquele cujo suporte fctico ato de
vontade. Difere do ato contratual (ou do ato unilateral de
vontade) porque insere o indivduo em esquema abstrato,
impessoal, delineado pela regra legal, enquanto o contrato
individualiza a situao jurdica. Mas, em ambos, sem
o ato de vontade intercalar no se alcana a situao
jurdica individual. Esta um plexo de poderes e
deveres individualizados, especificados, determinados
pelo contedo. Equivale a situao jurdica, pois,
relao jurdica.2
Em nossa terminologia, no h relao jurdica geral
(como no h situao jurdica geral, seu equivalente). Da
norma geral no se passa imediatamente para relao ou
situao jurdica sem interposio de um
fato
(fato
natural ou conduta). Se fato no ocorreu, a norma geral
(ou individual) permanece em seu status proposicional,
lgico, sinttico, sem os correspondentes semnticos ou
fcticos:
o direito-norma no se realiza, no realidade
sociocultural.
2. Dialtica norma/fato
Umfato jurdico na medida em que uma norma a ele
vincule efeitos. De umfato complexo total, somente o que
retido emnorma fato jurdico. Esolta, emdesnexo, no
se encontra norma vlida e vigente. A norma vlida e
vigente pertence a um sistema de normas. No caso-limite,
(2)
Duguit adverte o efeito criador do processo de concreo: "...
umato emconsequncia do qual aparece, do lado de umsujeito,
uma obrigao especial, concreta, individual, que no foi criada
pelo direito objetivo". A isto Duguit denomina situaojurdica
subjetiva, e resulta de ato subjetivo (cujo modelo o contrato).
V. Trait de droit constitutionnel, v. 1, p. 279.
puramente conceptual, ainda que uma s norma, haveria
sistema unitrio, de um e somente um elemento-norma,
dentro do qual se demarcava quais fatos seriamjurdicos,
pelos seus efeitos, e quais os fatos seriamno-jurdicos, por
carecerem de efeitos.
Mas essa prioridade da norma em relao ao fato
jurdico obtida de um ponto de vista esttico. Do ponto
de vista dinmico, dos fatos provm normas e de normas
advm os fatos jurdicos. Apenas, quem se situe no
campo da Cincia do Direito, tcita ou explicitamente,
opera com uma hiptese-limite (como qualquer cincia
positiva): o primeiro fato, o historicamente fato inicial,
de onde dimana norma, teria como pressuposto uma
norma (tcita) de formao ou produo normativa.
Seria uma norma-origemN, que conferia ao fato inicial
F o efeito: criao de outras normas. O direito
sublinhou-o Kelsen - tem essa caracterstica, a de regrar
a sua prpria criao.
Emoutros termos, o direito vai se autopondo em fatos
e atos. Leva, com ele, a autognese, absorvendo matria
social externa, em suas
fontesformais
: o que vem de fora
passa pelo seu processo de criao, o seu Erzeugun-
gsprozess, inserido no interior do sistema. As denomi
nadas regras do processo legislativo esto dentro da
Constituio, como normas-de-normas, mas normas
jurdicas, inquestionavelmente. Com isso, os dados
sociais - les donnes - incorporam-se ao sistema, sem
se posicionarem como fatos heterogenticos. Evitamos,
metodologicamente, o positivismo naturalista: o direito
provm dos fatos (do habitualmente feito, do poder ou
da fora habitualmente obedecida, da minoria detentora
da dominao social, dos imperativos - imperativos so
atos, ou meros fatos - de quem historicamente detenha
o poder). Adotamos o positivismo crtico (Kelsen), que
normativo.
Do ponto de vista dinmico, a relao norma/fato
dialtica. Um fato F fonte de normas porque outras
normas do sistema lhe conferiram essa potencialidade
criadora. Fizeram-no fato jurdico, cujo efeito a cons
tituio ou desconstituio de normas. As normas postas,
ou modificadas, por sua vez, destinam-se a incidir em
novos fatos (fatos e atos ou condutas), cujos efeitos
jurdicos so: a) estatutos pessoais do sujeito; b) relaes
jurdicas, em sentido tcnico restrito; c) outras normas
jurdicas (onde o fato jurdico fonte)-, d) atos de
observncia espontnea e atos de aplicao processual
de normas. Nessas quatro modalidades, expande-se o
plexo eficacial de um fato jurdico qualificado por um
sistema jurdico positivo (V. E. Paresce, La dinamica dei
diritto, p. 393-401)
As normas no so postas para permanecer como estru
turas de linguagem, ou estruturas de enunciados, bastantes
em si mesmas, mas reingressam nos fatos, de onde provi
eram, passando do nvel conceptual e abstrato para a
concrescncia das relaes sociais, onde as condutas so
como os pontos ou pespontos do tecido social.
3. Critrios classificatrios
Podemos classificar os fatos jurdicos, j tomando-os
em si mesmos, j considerando os seus efeitos. Em si
mesmos, vemos sua composio, simples, ou complexa, de
formao instantnea ou sucessiva, contendo fato s fsico
ou conduta (relevando a conduta apenas como ato-fato, ou
como manifestao de vontade). Ainda, verificando se o
fato jurdico insere-se na juridicidade positiva ou na juri-
dicidade negativa (o antijurdico est no interior do sistema
jurdico: fato jurdico ilcito, como fatojurdico o lcito,
ambos produzem efeitos, em virtude de norma). A descri
o, v-se, incompleta.
Tambm podemos classificar os fatos jurdicos confor
me sua localizao nos diversos ramos do direito, vale
1
dizer, de acordo com as categorias mais gerais de normas
que o fazem jurdicos. Assim, temos fatos jurdicos de
direito privado e fatos jurdicos de direito pblico. As
subespcies de cada subdomnio conduziro aos fatos
jurdicos de direito civil, ou de direito constitucional,
administrativo; de direito pblico interno ou de direito
pblico externo. Ou aos fatos jurdicos de direito substan
tivo e aos fatos jurdicos de direito formal ou processual:
classificao que atravessa verticalmente as anteriores. O
direito processual sempre direito pblico, ainda que as
relaes substantivas, que lhe subjazem, sejam de direito
privado ou de direito pblico. A descrio, v-se,
inexaustiva.
Quanto aos efeitos, o fato jurdico os traz desde logo ou
protraindo-os para mais adiante. Ora comeam ou cessam,
apensos que ficam a termos iniciais e a termos finais. Ora
verificam-se incondicionalmente, ora subordinam-se a con
dies, umas vezes suspendendo a eficcia (condio
suspensiva); outras, operando plenos efeitos, mas cortando-
os se se verifica um fato (futuro e incerto, em ambos os
casos).
Uma tipificao possvel dos efeitos (o plexo eficacial)
a que partilharia assim: fatos jurdicos que trazem a
formao de "status" pessoais (ser cidado, ser estrangei
ro); fatos jurdicos que importam na constituio, modifi
cao e desconstituio de normasjurdicas-, fatos jurdicos
que tm como efeitos a constituio, a modificao e a
desconstituio de relaes jurdicas, em sentido tcnico
restrito e, finalmente,
fatos
jurdicos de efetivao do
direito vigente (observncia espontnea, autotutela e apli
cao judicial: cumprimento dos deveres ou prestaes e
exerccio dos direitos; autodefesa - at onde o sistema
permite - como fato jurdico lcito em reao contra o
ilcito, e fato jurdico-processual para dirimir a situao
contenciosa).3
Essas linhas divisrias demarcam fronteiras que se
interpenetram. Talvez o mais exato seria distinguir os fatos
jurdicos que tmpor efeito normas, e os fatos jurdicos que
tm por efeitos relaes jurdicas. Relaes em sentido
amplo, e relaes emsentido estrito, ou tcnico-dogmtico.
(V. MarcoBernardo de Mello, Contribuio teoria do
fato
jurdico, cit., p. 65-84.)
<3)
Toda classificao depende do critrio, conotativo ou
denotativo, escolhido. Consulte-se a de E. Betti (fatos em
sentido estrito, fatos positivos, negativos, simples, compos
tos, atos jurdicos, fatos lcitos, ilcitos etc.), Teoria general
dei negocio jurdico, p. 10-21. Classificao mais exaustiva
a de Camelutti: fatos jurdicos unilaterais, bilaterais, tempo
rais, espaciais, constitutivos, substitutivos, complementares,
naturais, atos jurdicos). V. Teoria general dei derecho, p. 255-
277. Tambm, L. Cariota Ferrara, El negocio jurdico, p. 3-
39. A teoria do fato jurdico est presente nos seis primeiros
tomos do Tratado de direito privado (Parte Geral) de Pontes
de Miranda. No t. 1, p. 74 et seq., esboa uma classificao.
Consulte-se, ainda, Vicente Ro, Ato jurdico, p. 20-32. Sobre
o fato jurdico in specie de ato jurdico, p. 55-94, temtica
central do livro. V. o estudo de Marco Bernardo de Mello,
Contribuio teoria do
fato
jurdico (com fecunda influncia
do pensamento de Pontes de Miranda).
4. Norma e fato jurdico
A norma jurdica, geral e abstrata (generalidade e
abstrateza, que no de todas as normas), no se realiza,
i. e., no passa do nvel conceptual para o domnio do real-
social, sem o fato que lhe corresponde, como suporte
fctico
de sua hiptese
fctica.
Sem afattispecie concreta
correspectiva fattispecie abstrata. O fato, recortado de
entre a multiplicidade heterognea dos fatos socioculturais
(os fatos meramentefsicos so qualificados valorativamente
ao universo da cultura total), , na medida em que corres
ponde ao esquema abstrato, o
fato
jurdico. O que excede
ao esquema ou juridicamente irrelevante, ou relevante
para outras hipteses fcticas de normas do mesmo sistema
jurdico-positivo. Ou para outros sistemas, os de outros
Estados, ou o do sistema jurdico internacional pblico.
/m
A norma, que uma objetivao conceptual, passando
para o campo dos fatos adquire a forma de objetivao
social. Adquire algo da coisidade do social, no sentido
durkheimiano. Assim sendo, a realizao da norma um
processo de individuao. O fato topicamente um aqui-
e-agora. Ofato tpico, como classe (ouconjunto, emsentido
matemtico), inexiste como dado existencial: uma cons
truo conceptual, objetiva, sim, mas que no oferece a
resistncia das coisas e dos fatos que compem o meu
mundo circundante. A classe das coisas imveis, no sentido
jurdico, como classe, no mvel nem imvel (divisvel
ou indivisvel, disponvel ou indisponvel).
O fato jurdico, pois, uma concreo que se d num
ponto do tempo e num ponto do espao. Mas o fato
jurdico porque alguma norma sobre ele incidiu, ligando-
lhe efeitos (pela relao de causalidade normativa). Supri-
mam-se normativamente efeitos e o fato jurdico fica to-
s como fato. O direito um processo dinmico de
juridicizao e de desjuridicizao de fatos, consoante as
valoraes que o sistema imponha, ou recolha, como dado
social (as valoraes efetivas da comunidade que o legis
lador acolhe e as objetiva como normas impositivas).
Tambm os efeitos dos fatos jurdicos representam um
processo de individuao. Vale dizer, um processo de
realizao. H classes (ou tipos, conjuntos, gneros, esp
cies) de efeitos, mas os efeitos esto no plano da realizao,
no plano da realidade social, tecida de condutas em rec
proca interferncia. A tcnica classificatria um recurso
metodolgico paraordenar os dados da realidade e serve de
ndice para orientao da conduta.4
Podemos alojar ummesmo dado, fato, coisa, pessoa, em
tantas classes quantos critrios
definientes
faamos para
agrup-los. Apotnciaclassificatriada atividade conceptual
do homem simplesmente extraordinria. Os objetos clas
sificados existem. As classes de objetos, no. Salvo se
admitssemos alguma variante do idealismo filosfico (um
sujeito transcendental como portador dos conceitos mais
gerais, um sujeito transcendente - divino - em cuja razo
achar-se-iamjpr-formadas essas construes conceptuais).
(4)
O processo de realizao ou concreo alcana a aplicao
jurisprudencial do direito, o legislador e a prpria Cincia do
Direito. o que compenetrante anlise nos mostra K. Engisch.
Sublinha: "Was haben bischer im wesentlichen von den
Zusammenhangen von Recht un Wirklichkeit nur in dem Sinne
gerprochen, dass uns die Frage beschaeftigte, wieweit die
Rechtsnorm, insbesondere der Gazetzgeber 'konkretisieren' auf
die Realitaet des Lebens Bedacht nehmen muss oder soil". Essa
tendncia ao concreto d-se na Rechtsanwendung, bem como
na Rechtslehre. V. Die Idee der Konkretisierung in Recht und
Rechtswissenschaft
unserer Zeit, 1953, p. 120.
5. Parcialidade do ponto de vista
(
Oponto de vista sob o qual encaramos a relaojurdica
parcial. Toma a relao como efeito do fato jurdico, ao
qual normi de um dado sistema positivo conferiu tal
eficcia. Pressupe-se a norma incidente, o
fato
que corres
ponde ao esquema delineado pela norma (em sua parte
descritiva, de pressuposto fctico ou hiptese fctica) e o
momento
eficacial.
O fato, por si mesmo, no traria o
efeito, se no fosse norma incidente (vlida e em vigor, j
existente no sistema e j incidente, in force). O efeito
advm pela normatividade, que estabelece a causalidade
jurdica. Se a norma perde sua vigncia, ou sua validade,
cessa a relao normativa de causalidade. Somente no
interior de um sistema positivo de direito h normas
vlidas, incidentes (em vigor), fatos que se juridicizam,
como
fatos
jurdicos, e os efeitos.
Entre os efeitos (eficcia, em sentido tcnico restrito,
no emsentido largo, que o kelseniano) acha-se a relao
jurdica. A relaojurdica tomada como a concreo do
que in abstracto a norma esquematiza. A relao jurdica
sempre individual, concreta, pelo fato de que provm,
pelos sujeitos-de-direito entre os quais se forma pelo
contedo (pretenso material e prestao material, ou pre
tenso processual e prestao processual) estatudo, pelos
termos e condies apostas etc.
Mas a relao jurdica no o nico "efeito" oriundo
do fato jurdico. Hfatos jurdicos cujas normas incidentes
os tornamcriadores, modificadores ou extintivos de normas
jurdicas. As declaraes de vontade no ato negocial do
origema normas individualizadas emclusulas (sobre elas
esto as normas gerais e abstraas da lei em sentido formal
1
ou orgnico, e outras normas gerais provenientes de rgos
com competncia normativa generalizadora - poder regu
lamentar do Executivo, por exemplo).
Oprocesso legislativo, no interior do rgo estatal, um
complexo de fatos jurdicos (declaraes de vontade discor
rendo dentro do procedimento previsto em regra constitu
cional e regimental, para produzir efeitos vlidos). A
pluralidade de atos de vontade do rgo colegial fato
jurdico, pelaqualificao normativaque recebe das normas
do processo legislativo. Hrelaesjurdicas no interior do
rgo, determinadas por normas, como efeitos de fatos,
relaes jurdicas eficaciais, portanto. Mas o ato colegial,
que se perfez, percorrendo regularmente a srie de atos
(propositura, discusso, votao, sano), o ato colegial e
complexo d como ltimo efeito a lei ordinria, ou a lei de
emenda constitucional.
A lei o contedo objetivado do fato jurdico, do fato
jurgeno, cuja generalidade e abstrateza contrastam com a
individuao e a concreteza darelaojurdica. A lei (geral)
um esquema e, como esquema, sem individuao. Con
tm variveis, variveis (indeterminadas) de fatos, vari
veis de indivduos (os sujeitos-de-direito) e variveis de
conduta (pretenses e prestaes, em sentido amplo).
6. Situao jurdica: implicao de norma e fato
Jze distingue as situaesjurdicas emgerais, impesso
ais, objetivas e as situaes individuais, subjetivas: aquelas
procedemda lei ou do regulamento (normas gerais); estas,
de atos unilaterais oubilaterais,manifestaesdevontade no
exerccio de umpoder. Mas cremos que, se as duas classes
de situaes so
efeitos
jurdicos, estaro sempre no nvel
dos
fatos
jurdicos. A lei geral, enquanto no ocorra o fato
ao qual a causalidade normativa ligue efeitos, no provoca
situao, que do plano
eficacial
(dos efeitos).5
Em rigor, situao geral, advinda de norma geral,
assenta na ocorrncia de umpressuposto fctico. O status
de cidadania uma situao genrica, igual para todos
os indivduos da classe, em que se inclui um determinado
indivduo. um efeito jurdico do fato de o indivduo
reunir os requisitos prefixados na norma geral. O plexo
de poderes e deveres, de quem cidado num ordena
mento positivo, no se origina de ato de vontade negocial,
de ato jurdico em que a manifestao de vontade
estabelea, numa rea de autonomia privada, a extenso
do contedo dessa vontade. predeterminado pela regra
geral. Mas a situao jurdica assim geral efectuai,
pressupe
fato
jurdico, de que ela
efeito
jurdico. Efeito
tipificado pela regra, imodificvel pela vontade individual,
mas efeito jurdico.6
(5)
Sob o ponto de vista funcional, de sublinhar o que diz Kelsen:
"The function of every social order is to bring about a certain
mutual behavior of individuals;
-
to induce them to certain
positive or negative behavior, to certain action or abstention
from action... According to the manner in which the socially
desired behavior is brought about, various types of social order
canbe distinguished". V. The lawas a especific social technique,
What is justice, 1957, p. 231. A realizao dessa funo a
eficcia.
(6)
A relao imediata do sujeito com o sistema de normas
aparece em Kelsen, j antes da tese de Cicala. Todavia, essa
imediatidade num senido abstrato, pois, "Es bestehen
rechtlich au khein unmittelbares Verhaeltniss Zwischen dem
subjektiv Berechtigten und demjenigen, auf dessen Pflich das
subjective Recht gerichtet ist. Denn Zwischen beiden steht die
Rechtsordnung..." (Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechts- |
Um mesmo indivduo, frequentemente, ingressa em
situao jurdica geral e em situao subjetiva, aquela
prefixada pela norma geral que regra o ato jurdico, esta
pelo contedo acrescido pelo ato concreto, no que o ato
jurdico tem de rea livre para a manifestao da vontade
individual. Assim, na compra e venda que A faz com B,
encontram-se as regras gerais do instituto e as regras
individuais que as partes, licitamente, convencionam. A
coexistncia, nummesmo documento, de ambas as espcies
de clusulas no desfigura sua diferena.
Evidente que tanto a situao jurdica geral quanto a
situao jurdica individual (pactuada) so
efeitos
jurdicos
do atojurdico. Antes da manifestao bilateral de vontade,
inexistia qualquer tipo de situao jurdica: a lei geral,
quanto norma individual, no traz
efeitos
jurdicos sem
suportes fcticos incidveis.
A passagem da norma geral para o concreto faz-se
mediatamente, nos atos de competncia de poder. preciso
ato de poder, manifestao de vontade de rgo (legislativo,
administrativo ou jurisdicional) para a realizao da regra
lehre, p. 706). Sem a ocorrncia fctica do tatsache, o
ordenamento no se aplica.
Que toda qualificao jurdica decorre de uma Relation zur
Rechtsordnung (p. 705) uma decorrncia da tese normativista.
F. Soml acentua ponto com que tambm Kelsen concorda.
Pretenso e dever no so conceitos correlativos (mutuamente
implicados). O Rechtsanspruch no conceito fundamental
(juristiche Grundbegrijfe): possvel deveres aos quais no
corresponda direito subjetivo. Mas, observe-se, pode faltar o
direito, como direito subjetivo em sentido tcnico restrito (no
sentido de Nawiaski, Allgemeine Rechtslehre, p. 156). Ao dever
corresponde alguma espcie depretenso, de sujeito determina
do ou indeterminado, mas determinvel, no aspecto salientado
por Ugo Rocco. V. Soml, Juristische Grundlehre, p. 444-446.
abstrata. por isso que tanto Duguit quanto Jze interpem
entre a lei e o efeito concreto o denominado ato-condio.
No ato-condio verifca-se o fato jurdico - exerccio de
poderes -incidncia da regra abstrata e o efeito jurdico -
enquadramento do ato ou do indivduo no esquema gen
rico da lei (ou do regulamento, que regra geral).
H o ato, que concretizao de vontade, um fato
jurdico no natural, que pressuposto (condio) para
aplicao da regra geral que o qualifica, inserindo-o na
extenso de uma classe, em sentido lgico. Pensemos nos
componentes gerais e individuais de que se reveste o ato de
concesso de cidadania, em caso de naturalizao.7
(7)
Em sentido complementar: o indivduo no pessoa ou sujeito
de direito sem estar em relaes (em situaes jurdicas). No
um ser per se stante. A personalidade, como diz G. Jellinek,
"... ist ueberhaupt kein Sein sondem ein Relation von Subjekt
zu anderen und zur Rechtsordnung. Sie ist stets vom Recht
verliehen, nicht von Natur aus gegeben" (Jellinek, System der
subjektiven
oeffentlichen
Rechte, p. 28).
Captulo V
INTERSUBJETIVIDADE
DODIREITO
SUMRIO: 1. Aparente unissubjetividade -2. Bissubjetivida-
de no autocontrato - 3. Onde falta unissubjetividade - 4.
Unissubjetividade da relao - 5. Bilateralidade da relao -
6. Ainda a unissubjetividade da relao - 7. Aspectos lgico
e jurdico-positivo do problema - 8. Relaes assubjetivas.
1. Aparente unissubjetividade
Sabe-se que manifestao unilateral de vontade, como
a promessa de recompensa, suporte fctico para incidn
cia de norma, cujo efeito o obrigar-se do promitente.
Segue-se a vinculao, a obrigao de prestar, ainda antes
de o beneficirio possvel e indeterminado surgir como o
outro membro da relao obrigacional. o sistema positivo
que atribui essa eficcia-a vinculabilidade -de que carece
a mera promessa de fato, sem "consequncias jurdicas",
como atribui eficcia ao ato jurdico subordinado condi
o suspensiva (sem equiparar, de modo nenhum, as duas
figuras), estruturalmente, desde o incio, com formao
bilateral. A promessa de recompensa, unilateral na sua
formao, bilateral por sua destinao: dirige-se a um
sujeito possvel, beneficirio da promessa, caso satisfaa o
contedo e as condies estipuladas pelo sujeito passivo.
Na dupla representao, confluem num s sujeito dois
outros, entre os quais se estabelece a relao obrigacional.
Sem a relao de representao, aqueles dois contratantes
no se relacionam. Acontece assim se A representa, ao
mesmo tempo, B e C. Constitui-se dplice representao,
duas relaes, umaentreAeBe outra entreA e C. Verifica-
s a confluncia de dois sujeitos numterceiro sujeito, que
emite dplice declarao de vontade. O fato psicolgico da
possibilidade dessa vontade dual nums sujeito psicolgi
co no entra em linha de conta. Importa que a essa dupla
representao o sistema de normas ligue
eficcia
negocial.
A causalidade jurdica pode ou no ter como suporte
fctico
a causalidade natural. Nem sempre, no plano
normativo, como anota Engisch, reproduzem-se os dados-
de-fato.
9
Pode existir inconvenincia na dupla representao,
ante a possvel leso de interesses que se contrapem e
se equilibram na relao contratual; pode este ou aquele
sistema positivo admitir ou proibir; ou a doutrina ma-
nifestar-se com pluralidade de posies; o certo que
juridicamente possvel a dplice representao. E,
ainda, que nem por isso resvalamos para a unissubje-
tividade da relaojurdica constituda por terceiro. O
sujeito C assume duas posies, com duas declaraes
de vontade, perfazendo a terceira relao, R o ato
jurdico, para cuja realizao recebeu poderes de repre
sentao, geralmente expressos, porque o sistema consagra
a regra geral da representao em nome e no interesse
de outrem. Ainda que C fique reduzido, em sua repre
sentao, efetivao de atos predeterminados pelas
partes, meros atos de execuo, o ato jurdico persiste
bilateral, dualmente subjetivo. Em C no ocorre a con
fuso
subjetiva.
INTERSUBJETIVIDADE DO DIREITO 153
Se ocorresse confuso em C, salvo regra impediente,
teramos
eficcia
extintiva da relao obrigacional. Mas,
sem as duas relaes de representao, nem Cteria poderes
negociais, nemA eBencontrar-se-iamnarelao. Poderiam
estabelecer relao obrigacional imediata, sem intermedia
o de terceiro. Num nico sujeito, pois, mantm-se a
dualidade subjetiva da relao jurdica}
(,)
A relaojurdica entre pessoa e pessoa, como anota E. Betti,
onde a umase atribui umpoder, e outra umvnculo correlativo.
Quer narepresentao simples, quer naduplarepresentao. Por
isso, o contrato consigo mesmo no unilateral, em sua
formao (E. Betti, Teoria general dei negocio jurdico, p. 70,
434 e 453): o seu impedimento reside no conflito de interesses,
numa valorao impediente que o ordenamento estabelea.
Juridicamente possvel que numarelaojurdica, A, represen
tando B, faa autonegcio, como A representando B e Cocupe
as duas posies substituintes dos sujeitos representados (dupla
representao). Enneccerus toma ambos os casos como contrato
consigo mesmo, sendo possvel, ainda, negcios jurdicos uni
laterais mediante declarao a si mesmo. "Aessncia do negcio
jurdico, do contrato e da representao no se ope validez
de semelhantes negcios" (v. Enneccerus, Derecho civil, t. 1,
Parte Geral II, p. 253-255. A. von Thur participa desse enten
dimento. O ser excepo, num dado sistema, sua permisso,
reside em tomada de posio valorativa (impedir ou prevenir o
risco de leso para o representado). A. Trabucci, igualmente,
admite a sua possibilidadejurdica, vendo sua invalidadequando
falta especfica autorizao do representado, ou exista conflito
de interesses. E, por isso, lei o veda. O mesmo sujeito atua com
vesti diverse. Sobre o tema em seu aspecto polmico, E.
Espnola, Sistema do direito civil brasileiro, v. 2, 2.a parte, p. 39-
48; como estudo especfico densamente crtico, Jos Paulo
Cavalcanti, Direito civil (escritos diversos), p. 1-108. No caso
da autonegociao em direito pblico (Direito civil, cit., p. 86-
108), surge o problema da posio do indivduo-rgo em face
do Estado: se representante, ou se rgo. L. Cariota Ferrara diz
2. Bissubjetividade no autocontrato
No autocontrato, no umterceiro Cque firma arelao
entreAeB.A relao constituda entreAeB, mas B, com
base numa relao de representao com A, ingressa na
relao a se formar, declarando vontade por B, seu repre
sentado, e por ele mesmo, representante. No vem ao caso
se psicologicamente possvel um s sujeito psicolgico
tomar a dplice posio de sujeitos-de-direito diversos,
como parte e contraparte na relao negocial. Importa se o
sistema jurdico toma a dualidade reunida num s sujeito
como suporte
fctico
de
eficcia.
Se a admite emregra, ou
somente como exceo. Se a permite em tese, e a probe
em determinados casos, tendo emvista a tutela dos interes
ses do representado.
Em rigor, a denominao "contrato consigo mesmo"
(contratto con s stesso, contra avec soi mme, Vertrag mit
sich selbst) no denota exatamente o que se passa na reali
dade. Observe-se, semrepresentao, Bs poderiamanifes
tar vontade sua; no, ao mesmo tempo, a de A. Na relao
de representao, o representante atua emnome e por conta
do representado. Sem isso, teramos, em B, a confuso,
confluindo nele o ser credor e devedor, a correspectividade
que o autocontrato se explicacombasenadistino entrepessoa
e parte. Vrias pessoas podem constituir uma s parte. No
autocontrato uma pessoa exerce a posio de vrias partes. V. El
negociojurdico, p. 604. Uma s pessoa, nas posies de duas
partes, importa na bissubjetividade da relao. A relao no
reflexa, do sujeito consigo mesmo, ou relao unissubjetiva.
Sobre a possibilidadejurdico-positiva de relaes unissubjetivas,
talvez o melhor estudo seja o de S. Puggliatti, Diritto civile -
II rapporto giuridico unisoggettivo, p. 395-537. A referncia
supra a Trabucchi diz respeito ao seu livro, Istituzioni di diritto
civile, p. 622.
do direito de exigir e do dever de prestar. Uma ou outra
posio anularia a outra, e emvez de umautocontrato, que
, como contrato, ato bilateral, teramos ato unilateral.
Na hiptese de sobre-restar o sujeito-de-direito como
devedor, saltaramos da figura contratual para a declarao
unilateral de vontade. Subsistindo a representao, Bseria
promitente (na promessa de recompensa) em nome de A.
Na hiptese de B satisfazer a prestao, j a ttulo de
beneficirio, o ato permaneceria ato jurdico unilateral. Na
formao do ato, Brepresentante deA, poderiafigurar entre
ospossveis membros da classe de sujeitos indeterminados.
Opromitente vinculou-se desde o momento emque atravs
de seu representante fez promessade recompensa, indepen
dentemente de qualquer aceitao ("contrai obrigao de
fazer o prometido", diz o nosso CC, art. 1.512), que falta,
justamente pela incertezaou indeterminao do sujeito que
venha a realizar o servio recompensvel ou satisfazer a
condio estipulada.
No denominado contato consigo mesmo, temos, ento,
dualidade subjetiva, ato jurdico bilateral por sua
forma
o, e unilateral ou bilateral pelos seus efeitos, consoante
se d ou no reciprocidade de direitos e obrigaes. Nada,
logicamente, impede que o sistema jurdico admita unila-
teralidade de efeitos - uma parte somente com direitos, a
outra, somente com obrigaes - ou bilateralidade de
_
u
efeitos, quer dizer, cada parte tendo direitos e obrigaes,
reciprocamente correspondentes (em duas relaes jurdi
cas em relao-de-conexidade lgico-jurdica).
As restries possveis que umsistema de direito impo
nha ao autocontrato no radicamem fundamentos lgicos.
A proibitividade do autocontrato emcertos casos atende ao
princpio pragmtico de justia, proteo dos interesses
que se compem atravs do contrato, a fatores de ordem
pblica, na tutela daqueles que podemsofrer leso de seus
direitos patrimoniais. Desde que o representado fique prote
gidoemseus interesses, ounocomprometidaalgumarazo
de ordempblica, e expressamente ou implicitamente auto
rizada, lcita a formao do autocontrato. V. Jos Paulo
Cavalcanti, Direito civil (escritos diversos), cit., p. 1-108.
3. Onde falta unissubjetividade
Ums sujeito pode ocupar dplice posio, no apenas
em duas relaes correlatas, como nos contratos bilaterais,
por seus efeitos (cada sujeito sujeito ativo numa, passivo,
noutra), mas emduas relaes por assimdizer paralelas. Um
mesmosujeitopodeser credor deumpatrimnioemherana
e ser devedor desse mesmo patrimnio. Emrigor, a univer
salidade dos bens una, porm, se houve separao, pelo
benefcio
de inventrio, da massa hereditanda ante a massa
patrimonial primitivado herdeiro,
confuso
no se verifica.
As posies de credor e devedor, reunidas num s
titular, representamduas relaesjurdicas diferentes, por
que tm por objeto acervos patrimoniais independentes.
Tambm relaes jurdicas acessrias se desfazem se se d
confuso na relao jurdica principal. Se C fiador de B
em face do credor A, e C, por cesso de crdito, sub-roga-
se aA, subsiste a relao creditriado sub-rogado Cperante
o devedor B. Porm, a relao jurdica de fiana, que
acessria, desfaz-se por confuso. O substituinte C no
pode ser fiador de si mesmo.2
(2)
Vale a citao extensa de Pontes de Miranda: "O devedor que,
em vez de solver a dvida, antecipadamente, se, in casu,
possvel, adquire, por cesso de crdito, o crdito contra si
mesmo, adquire. No h vedao de tal cesso. A lgica, antes
mesmo do direito, que postula que no se possa ser credor
Do mesmo modo, se A credor perante Be tem sobre
imvel de B hipoteca, ou outro direito real de garantia, e
depois vem a consolidar a plenitude dos direitos dominicais
em face do imvel gravado, desfaz-se ojus in re aliena. A
confuso provoca essa eficcia extintiva. A confuso o
fato
jurdico, cujo efeito desconstituir a relao jurdica,
de estrutura recproca, entre o sujeito ativo e o sujeito
passivo, que se reuniramnums titular. Otitular nico no
se autocompensa. A relao compensacional requer dois
titulares com recprocos direitos e deveres.
Temos insistido. A confuso no opera com eficcia
extintiva por uma impossibilidade lgica de uma relao
jurdica (como relao que ), mas por uma razopragm
tica do direito positivo. A norma um regramento de
conduta, no que esta contm de interesses contrapostos: se
os interesses, creditrios e debitrios renem-se num s
sujeito de direito, esses interesses carecem de composio
e complementaridade, carecem de critrios repartidores
(Werner Goldschmidt), que as normas oferecem. As nor
mas, observa Kelsen, regulamconflitos de interesses, con
flitos que cessam se tais interesses convergempara ums
titular deles. V. Goldschmidt, Introduccin al derecho, p.
8-14 e 45-112.
de si mesmo, nemdevedor a si mesmo. A cesso de crdito vale
e eficaz, embora tenha sido cessionrio o prprio devedor. O
devedor que herda do credor adquire o crdito. Sucede na
dvida o credor que herda do devedor. Tudo isso est certo. S
aps a reunio, na mesma pessoa, do crdito e da dvida que
se opera a extino. Cesso houve, ou houve sucesso, por outra
causa. S aps ela e emvirtude da confuso que se extinguem
o crdito e a dvida. H portanto, um momento, mnimo, um
instante, em que as duas qualidades, as duas situaes subje-
tivas, coexistiram. Porque coexistiram ilogicamente, a extino
ocorreu" (Tratado de direito privado, v. 25, p. 37).
Tanto no uma exigncia lgica sobre o direito que
bempode o sistema jurdico impedir que do
fato
jurdico
da
confuso
advenha o
efeito
extintivo. No lado eficacial
do fato jurdico, o sistema normativo dispe, s vezes,
contrafactualmente e, se for conveniente til, contra, em
outro plano, exigncia de leis lgicas. Assim, o estarem
duas normas emconflito lgico-contraditrio, s por si, no
bastante para excluir a validez de uma ou de ambas as
normas conflitantes. E o sistema, com outra norma posi
tiva, que indica qual das duas prevalecer, e qual o rgo
competente para declarar ou "suspender a eficcia" da
normaconflitante. A contradio entre Ne no-A recpro
ca. Logicamente, carecemos de criterium decisrio, que
somente norma-de-norma (norma de segundo grau,
linguisticamente) estabelece. Nodesconstitudas, so ambas
vlidas, i. e., observveis pelos indivduos e aplicveis
pelos rgos do sistema.3
(3)
O caso de duas normas contraditrias, ambas vlidas (at que
ambas ou uma s delas seja ab-rogada, ou declarada judicial
mente sua invalidade), difere de o sistema admitir relaes
reflexas
logicamente impossveis. "A pai de A" logicamente
impossvel porque o relacional "ser-pai-de" no reflexivo.
Assim tambm "A herdeiro de A", "A locador de A", "A
representante de A". O rapporto giuridico inter-soggetivo,
como A. Levi acentua, Teoria generale dei diritto, p. 26-33.
Ainda que com fundamentos ontolgicos diversos a tese de
Dei Vecchio e de C. Cossio, La teoria egolgica dei derecho,
p. 303. As relaes jurdicas no so reflexas, nem simtricas:
nem do tipo "A igual a A", nem do tipo "A igual a B" e "B
igual a A''. Mas se A maior que B, ento B menor que A.
Um relacionador "maior que" tem seu converso em "menor
que". Se A mutuante em face de B, ento B muturio em
face de A. NemA mutuante (ou comodante, locador, cedente,
credor) em face de A. Salvo se um mesmo A (sujeito) ocupa a
4. Unissubjetividade da relao
Pode ocorrer que A, devedor ou credor de B, venha a se
tornar sucessor hereditrio de B. Ento, A no poder
prestar, como devedor, ou exigir prestao, como credor, de
si mesmo, como substituto de B. O mesmo se d numa
cesso de crdito, emque umterceiro, C, venha a ser ponto
de confluncia da relao obrigacional entre A e B. A
dualidade subjetiva da relao obrigacional encaminhou-se
para a unitariedade do sujeito.
Essa confluncia das duas posies de sujeito ativo e
sujeito passivo num nico sujeito importa no que tecnica
mente se denomina confuso. A relao jurdica deixa de
ser dual, a dois membros, para se fundir numa relao
substituinte unimembre. A primitiva se extingue no pelo
implemento (ou pagamento) da prestao, mas pela impos
sibilidade fctica de ummesmo sujeito ser devedor e credor
de si prprio, pretensor e obrigado de si mesmo; ou
exequente e executado numarelao processual unipessoal.
Quer
nos direitos obrigacionais, quer nos direitos reais, a
confuso dissolve a bipolaridade da relao jurdica. Em
direito material e em direito formal.4
posio de parte e contraparte numa relao jurdica, ou seja,
de dois termos diversos (para utilizar a distino de L. Cariota
Ferrara) da relao. A relao jurdica uma relao (estrutura
lgica), cujas variveis obtm seus valores do universo-do-
direito (Cariota Ferrara, El negocio jurdico, cit., p. 107-110;
E. Betti, Teoria general dei negocio jurdico, p. 68 e 418).
(4)
"Se se renem o crdito e o dbito em uma mesma pessoa,
extingue-se a relao creditria, porque ningum pode ser
devedor de si mesmo." Tanto se d se o devedor herde do credor,
como vice-versa. Falamos, diz Enneccerus, de "unio" ou
"confuso" (Enneccerus, Derecho de obligaciones, Tratado de
derecho civil, I, t. 2, p. 376). Convm sublinhar, a cesso de
160
Persiste a relao jurdica, a do herdeiro em quem se
confundiram as posies de credor e devedor da univer
salidade de bens, que ocupar a posio de termo de
relaes obrigacionais e reais, perante terceiros. Terceiros,
determinados (nos
direitos relativos) ou indeterminados
(no
direito absoluto). A relao primitiva de dbito de A
para
com B, de quem A herdou, extingue-se, absorvida
na
massa patrimonial. E, imediatamente, se o sistema
jurdico
no admite jacncia da herana. Mediatamente,
se o
sistema estipula intertempo vazio entre a abertura da
sucesso e ingresso do herdeiro ou legatrio, como
titulares do domnio do esplio.5
crdito provmde contrato abstrato (emtese, vlidas quaisquer
causas): a mutao subjetiva no altera a relao jurdica.
Quando Clvis d cesso de crditos o carter de "transfe;
rncia que o credor faz de seus (direitos"
admite a transmissi
bilidade das relaes jurdicas (Cdigo Civil comentado, v. 4,
p. 227). Para os fins deste ensaio,, importa salientar a transmis
sibilidade da mesma relao jurdica. A mutao de sujeito
credoir cedente no importa em novao subjetiva.
(5>
Confuso no se d quando a ttulo de sucesso hereditria
confluem direitos e deveres num s sujeito, e este se vale do
beneficiode inventrio. ComlimpidezobservaM.I.Carvalhode
Mendona: "... a confuso no extiingue a dvida s pelo fato de
sua existncia; essencial que o devedor incorpore o crdito ao
seu pattrimnio e se coloque na impossibilidade real de exerc-
lo
conttra si. Ora, isso no se d quando a herana recebida a
benefcio de inventrio" (Doutrina e prtica das obrigaes, v.
1, p. 684). Comesse benefcio indiividualizam-se dois patrim
nios: o do herdeiro e o da heranai. Um s sujeito ingressa em
duas rellaesjurdicas distintas, emi posies de credor nesta, ou
de devedor, sem se confundir comi sua posio ativa e passiva
diante ede seu patrimnio prprio. Com sua habitual preciso,
assimdiizPontes deMiranda: "Atitularidadeea situaopassiva
tmde ser na mesma relaojurdica. Se o devedor apenas se fez
INTERSUBJETIVIDADE DO DIREITO
161
A dualidade subjetiva mantm-se nacompensao. No
se d compensabilidade sem dualidade de sujeitos e crdi
tos recprocos. Se somenteA devedor e B to-s
credor,
a via para extinguir a relao o implemento satisfativo
da
prestao por parte de A. Mas se A e Bso reciprocamente
credores um do outro, ainda que as relaes creditrias
nenhumarelaoentre si mantenham(provenhamde causas
negociais diversas), isso importa,
reversivamente, que so
reciprocamente devedores. Hduas relaesjurdicas obri
gacionais recprocas, para nos restringirmos ao direito
substancial privado, semcausa debendi comum, que as faa
conexas: sem relao entre as duas relaesjurdicas.
usufruturiooutitular dedireitodepenhor sobre ocrdito contra
ele, no h confuso. Se adquiriu usufruto do crdito contra si
mesmo, os interesses no fluem-ou melhor, fluem e se extin
guem automaticamente
- durante o usufruto". V. Tratado de
direitoprivado, cit., v. 25, p. 32. J, antes, advertiu: confuso no
se d se h patrimnios distintos da mesma pessoa. A confuso
um fato jurdico de eficcia extintiva, dependendo do direito
positivo, no da lgica das relaes (teoria formal-lgica das
relaes, ligada teoria dasfunes lgicas-Lourival
Vilanova,
As estruturas lgicas e o sistema do direitopositivo, p. 251 ss.).
Sobre o benefcio de inventrio e a separao de patrimnio, R.
deRuggiero, Instituiesde direitocivil, v. 3, p. 543 ss. "Quando
normas especiais impedem ou consentem que se impea a
confuso dos patrimnios, desaparece a eficcia extintiva... o
quesednaheranaaceite abenefciodeinventrio..." (Ruggiero,
Instituies de direito civil, cit., p. 227). Vemos que, logicamen
te, a confluncia de titularidades reciprocamente excludentes -
a ativa e a passiva - num s sujeito levaria ao
contra-sentido;
juridicamente,
confuso.
Mas a ratio do direito evita-o com
norma impediente da confuso: cinde-se a relao jurdica em
duas, quer nos direitos reais, quer nos direitos obrigacionais, e
o mesmo sujeito desempenha duas posies que no confluem
ou se auto-eliminam.
No ocorre novao objetiva com o sobrevir de nova
obrigao com eficcia extintiva da existente. Verifica-se
dplice extino, quer por fora de conveno de lei ou de
sentena. Com o direito subjetivo de compensar e a obri
gao jurdica correlata. Ocorre eficcia extintiva das rela
es R' e R", sem se constituir nova relao R'".
No h mutao subjetiva na extino compensatria.
Por isso, descabe ao representante compensar, com um
terceiro, o dbito prprio comumcrdito do representado.
Esse terceiro no ingressa na relao jurdica de
compensabilidade.
5. Bilateralidade da relao
Temos tomado a relaojurdica em sentido amplo, de
modo a abranger tanto aquelas cujos termos so titulares de
direitos subjetivos e de obrigaes correlatas quanto outrs
posies de titulares, aquemse lhes do direitos potestativos,
direitos reflexos, interesses legtimos, facultamentos ou
autorizaes sem o poder de exigir coativamente (judicial
mente) o cumprimento das prestaes, objeto desses
facultamentos, revestidos de licitude, mas desprovidos de
eficcia processual.
Mesmo no campo estrito dos direitos subjetivos, so
vrias as relaes jurdicas, se se trata de direito subjetivo
conduta prpria ou de direito subjetivo conduta de
outrem (direitos subjetivos relativos), ou de direito sub
jetivo a constituir ou desconstituir relao jurdica (direito
de contratar, de alienar, de gravar imvel, de dispor por
liberalidade ou de dispor por testamento). No primeiro
caso, h um dever geral de no impedir o exerccio da
liberdade. um direito absoluto, erga omnes, e situa-se
como o reverso ou o correspectivo, como o direito,
converso ao dever geral negativo. Logicamente, converso
(recproco). No segundo caso, ao direito subjetivo corres
ponde o dever de prestar a obrigao correlata do sujeito
passivo. A conduta alheia objeto desse poder de exigir,
de sorte que essa conduta (ao/omisso) o contedo
do poder de exigir da pretenso (material). E com base
nesse direito subjetivo que Kelsen caracterizou o direito
subjetivo como direito reflexo ao dever ou obrigao. Nos
direitos subjetivos absolutos, as direes em que se
manifesta o direito de liberdade so algo mais que direitos
reflexos de deveres gerais negativos. Ao direito subjetivo
no corresponde umdever de prestar especfico, uma ao
ou omisso determinadas. Aqui descabe a interpretao
kelseniana.
O direito positivo umprocesso de objetivao norma
tiva. Como acincia, a arte, a moral, a tcnica so processos
de objetivaes de sentidos (normas, valores, significaes,
segundo Sorokin). O direito objetivo, projetando-se na
realidade social, d lugar a subjetivaes e a relaes.
Incidindo no
factum
social do indivduo, ou de associao
de indivduos, d, como efeito, a subjetivao, a criao de
sujeitos-de-direito. No possvel subjetivao sementida
de humana colocar-se em relaes. Relaes que so
efeitos, eficcia de fatos. A subjetivao eficcia, numa
relao em que um dos termos ser humano ou entidade
grupai humana. Sem sistema, acrescentemos, nem norma,
nem incidncia, nem fato jurdico, nem relao jurdica,
nemsujeitos de relaes existem. Existir a matria social,
qualificadapor outras formas normativas. Outras formas de
objetivao cultural.
A bipolaridade da relaojurdica no uma imposio
da lgica. um dado estrutural do fato do direito. Aqui e
ali, por convenincia da razo prtica, a bipolaridade
suspensa, permanecendo provisoriamente em expectativa-
de-sujeito (sujeito que encontre o ttulo abandonado; que
aparea o herdeiro ausente; ou o titulado com vocao de
suceder; o terceiro que, eventualmente, venha a fazer valer
a servido, exercendo os direitos que lhe competem como
J
titular do prdio dominante).
6. Ainda a unissubjetividade da relao
H indeterminao do sujeito da relaojurdica, o que
noimportaemrelaojurdica semsujeito. Maisfrequente
a do sujeito ativo. Assim, na estipulao em favor de
terceiro, que est por nascer (seguros de vida cujo benefi
cirio no ainda sujeito-de-direito), na emisso de ttulos
ao portador, na promessa unilateral de recompensa, cujos
titulares ainda no surgiram. Mas, do lado passivo, a
obrigao se perfaz. m
Quem promete prestao como recompensa obriga-se
desde a declarao de vontade, j antes da aceitao ou do
servio prestado: o promitente no policitante, como nos
contratos entre ausentes. H condies objetivas para se
verificar o desfazimento dapromessaunilateral, revogando-
a. Pode o sistema positivo admitir a transmisso por morte
do promitente; ela se agrega ao patrimnio como parte
passiva. As relaesjurdicas apassivadas, como obrigaes
de prestar, subsistem com fora vinculatria, dentro do
transcurso do prazo, s exonerando o promitente no termo
final.
Nesse intertempo, inexiste direito subjetivo, pois a
titularidade est indeterminada. Observa Korkounov que
j
bem possvel aparecer uma obrigao semo correspectivo
a direito subjetivo. O dever de no causar dano ao feto
carece de titular ativo, correlato desse dever. Observa,
1 ainda, que semelhantemente ocorre com o ttulo ao
portador abandonado, ou perdido, cuja obrigao no se
desfaz por no aparecer titular com posse sua, fazendo
valer a prestao devida.
Assim, tanto nas relaes jurdicas sem sujeito ativo
(direitos sem sujeito) como nas relaes jurdicas com
somente titulares passivos, tais relaes subsistem, ainda
que parcialmente e provisoriamente, privadas de subjeti-
vidade ativa. Como estruturas lgicas so incompletas,
pois uma relao de um s termo ou membro h de ser
reflexa
(do termo com ele mesmo). Podemos acolher o
fato, o dado que o direito positivo nos expe, e recolh-
lo logicamente do seguinte modo: as relaes jurdicas
tm, pelo menos, umsujeito determinado. O outro ou est
determinado (individualizado, subjetivizado, concretiza
do numa pessoa individual, ou numa pessoa jurdica),
ou est indeterminado, a espera de determinao. H
determinabilidade. O titular individualizado a constan
te (o termo fixo, conhecido). O indeterminado a varivel
(o termo cujo valor, cujo substituto est por vir, podendo
ou no sobrevir).
O terceiro (concepturus) favorecido numa estipulao
contratual, o portador do ttulo no-nominal, o eventual
herdeiro ou legatrio de um esplio, o acervo patrimonial
de uma fundao que ainda no se personificou, a servido
cujo titular do prdio serviente ficou incerto, nempor isso
desconstituindo o direito real do dono do prdio dominante:
em todos esses casos temos
feixes
de relaes jurdicas,
centros de interesses, que o direito positivo resguarda,
tutela, custodia, por uma razo pragmtica. No por uma
personificao das relaes dessubjetivando-as em seus
plos ativo e passivo. Elevando, por exemplo, umttulo ao
portador emumdireito subjetivo semsujeito, emumdireito
por si bastante, incorporado ao documento.
7. Aspectos lgico e jurdico-positivo do problema
Partimos da tese de que no a lgica que impe ao
direito positivo qual a estrutura que ele deve tomar. A
teoria lgico-formal das relaes, em seu prprio nvel,
verifica que pode haver relaes
reflexivas
e irreflexivas,
simtricas e assimtricas, transitivas e intransitivas. No
nvel abstrato, esse comportamento formal das relaes
independente deste ou daquele campo especfico de obje-
tos, fatos ou coisas. Uma relao
reflexiva
quando vale
entre o termo referente e ele mesmo como termo relato.
Assim, em "A igual a A", "A idntico a A". J outras
relaes so
irreflexivas.
Desacertado dizer que "A diver
so de A", "A desigual a A". Simtrica uma relao que,
se vale entre A e B, vale em sentido inverso. Assim, se "A
igual a B", ento "5 igual a A". Assimtrica se vale em
sentido direto, no emsentido inverso. Assim, "A maior que
B" d a conversa "B menor que A".
No direito, temos relaes simtricas e assimtricas,
como "A esposo de ", ento "5 esposa de A"; "A
pai de B", ento "5 filho de A". Parece-nos que no
campo do direito descabem as relaes reflexivas. Logi
camente, plenamente possvel que um termo tenha
relao
reflexiva
com ele mesmo. Mas a textura do
direito positivo que repele essa retroverso de um termo
sobre ele mesmo. Tomando-se a locuo "relao jurdica"
em sentido amplo (compreensiva de relaes em sentido
estrito, de qualificaes de coisas ou pessoas, de posies
jurdicas, de situaes jurdicas, status) em toda relao
jurdica est um termo-sujeito em face de outro termo-
sujeito. E a expresso lgica da alteridade, da
intersubjetividade, do estar ante outros, ligado pela
normatividade jurdica.
INTERSUBIETIVIDADE DO DIREITO 167
Tomemos o mnimo e bsico direito de ser pessoa,
direito subjetivo no-relativo, mas absoluto. -se pessoa
erga omnes. Essa absolutidade logo relativiza-se quando a
abstrata faculdade de ser pessoa concretizar-se, tomando
posies de sujeito ativo e de sujeito passivo. Relativiza-
se, digamos com redundncia, nas relaes jurdicas, sem
perder sua absolutidade decorrente do carter de direito
subjetivo personalssimo, na terminologia corrente.
Mas o ser pessoa no um fato fsico ou psicolgico.
uma qualificao normativa de um suporte fctico, em
cuja composio est ser humano. um direito subjetivo
fundamental isonmico nos sistemas jurdicos evoludos.
Se direito subjetivo, a ele corresponde dever geral nega
tivo de no-impedimento, de no-interferncia no mbito
lcito em que se projeta esse direito. Mas "ter o dever de"
a relao inversa de "ter direito a". E, ainda, quem tem
o direito de ser pessoa tem-no perante outrem, que tem
dever. Umsujeito A no tem direito de ser pessoa ante ele
prprio: falta reflexibilidade. Tem-no perante outro: a
relao alio-relativa. O ser pessoa ocorre numa relao
interpersonal. Se o outro individuado, diz-se direito
subjetivo relativo; se indeterminado, compreensivo de uma
totalidade de outros sujeitos, diz-se direito subjetivo abso
luto. O ser sujeito (ou o ser pessoa) umplo emrelaes
jurdicas intersubjetivas. Esta uma tese, sob o ponto de
vista normativo.
8,
Relaes assubjetivas
Logicamente, por sua formal estrutura, uma relao
qualquer R d-se, pelo menos, entre dois termos, ou seja,
"R (A,Bj\ Pode dar-se entre trs, quatro, n-termos, mas ,
no mnimo, binria (bimembre). Os termos, no domnio
especfico do direito, so, como sabemos, os sujeitos-de-
direito (individuais, coletivos, unissubjetivos, cada um, ou
multissubjetivos - na solidariedade ativa e/ou passiva, por
exemplo).
Nos sistemas emquejurdicos (deixemos de parte dados
histrico-comparativos) que admitem a heranajacente, os
bens do de cujus ficam privados de seu titular, e, ainda,
neles no se investiram seus sucessores testamentrios ou
comvocao parasuceder. H, pois, umintertempo, emque
um complexo patrimonial sem titular ativo fica. So os
direitos-sem-sujeito. Faamos mais largo o termo: so
direitos subjetivos e deveres subjetivos, pretenses e obri
gaes, o que, numa totalidade ainda indivisa, compem a
universalidade patrimonial sucedenda. Indo-se at a estru
tura interior dessa massa patrimonial (os direitos ligados
intimamente pessoa humana so insucessveis), l encon
tramos relaes jurdicas, pois no h direitos subjetivos,
deveres, pretenses, obrigaes,

fora
de relaes jurdicas.
Nos sistemas em que se admite a herana jacente,
haveria, pois, a possibilidade de um feixe de relaes
jurdicas semtitular ativo, relaes jurdicas assubjetivadas
dd lado da titularidade ativa. Todavia, a razo prtica, que
articulaenormemente o direito, como regime de controle da
conduta humana, para o logro de interesses, de fins de
valores individuais e coletivos, no deixa que tais bens
sucesso fiquem como coisas-de-ningum, susceptveis de
apropriao, de aquisio originria, pelo primeiro ocupan
te. Ainda que cesse a
eficcia
ativa, o plexo de relaes
jurdicas mantmsua
eficcia
passiva, como anotaraIhering.
A massapatrimonial sucessvel umcentro de relaes,
com eficcia erga omnes, se direitos absolutos continham,
ou eficcia individualizada, se eram direitos relativos. D-
se-lhe curadoria. Atos de gesto so praticados, que aumen
tam ou diminuem o acervo patrimonial. Atendendo
finalidade de segurana na tutela dos interesses, o feixe de
relaes mantido, assegurado, enquanto aguarda o suces
sor. Se no houver, no se torna coisa-de-ningum: quali-
fica-se (judicialmente) como vacante, e o Estado surge
como ltimo sucessor.
A assubjetividade ativa , pois, provisria: tem sujeito
ativo possvel, indeterminado, mas, em ltimo termo,
determinvel, com a investidura do Estado na posio de
sujeito de direito. Essa assubjetividade ativa intermdia
uma exigncia pragmtica do direito positivo: verifica-se
no processo histrico de formao e de transformao das
relaes jurdicas. E verifica-se no interior do sistema
jurdico, como problema no j histrico, mas dogmtico
O sistema que no admite a jacncia da herana no
enfrenta esse problema dogmtico: com a morte do titular
do patrimnio, este imediatamente passa aos sucessores.
Ainda que temporalmente a sucesso venha depois, tem-se
em
retroeficcia
o
fato
jurdico do suceder. V. Jos Paulo
Cavalvanti, Direitocivil (escritos diversos), cit., p. 431-434.
Captulo VI
TIPOS DERELAO
JURDICA
SUMRIO: 1. A relao sujeito/norma - 2. Relacionalidade
dos direitos absolutos - 3. Relaes jurdicas primria e
secundria - 4. Mltiplas relaes num s ato jurdico - 5.
Relaes entre relaes jurdicas
- 6. Outras relaes entre
relaes jurdicas - 7. Relaes jurdicas reciprocamente
vinculadas.
1. A relao sujeito/norma
No sejustifica, porm, conceber (como o faz F. Cicala,
IIrapportogiuridico, p. 14, 17e 65) a relaojurdica como
relao entre o sujeito-de-direito e a normajurdica. Cicala
v amesmarelao ideal entre o indivduoe a normamoral,
entre o indivduo e a norma religiosa, dar-se na relao
jurdica. Cremos que essa relao imediata se d entre o
ordenamento ou sistema jurdico, como um todo, e seu
domnio tempo-espacial de validade, dentro do qual ocor
remfatos naturais e fatos de conduta. Essa relao ideal -
quer dizer, normativa - e fctica. Tomamos o termo ideal
como contraposto a causal-fctico, naturezacomo sistema
de fatos interligados pela causalidade natural. Mas tal rela
o assenta no existencial -o conjunto de fatos, cortado do
total dos fatos para compor o universo-do-direito.
TIPOS DE RELAO JURDICA 171
Em rigor, relao meramente ideal entre homem e
norma no relao jurdica. Sem a ocorrncia de pelo
menos umfato, da natureza ou do homem-o homem tanto
natureza quanto cultura: cultura inexiste sem normas -, a
normajurdica do direito positivo em vigor no se realiza.
Quer
dizer, no passa de seu estado ideal de norma para a
atuao no mundo. Em outros termos: faltar o ponto de
incidncia, o fato que em sua concreo aqui-e-agora
corresponda hiptese fctica (hiptese de incidncia,
como denominam os tributaristas). V. Dei Vecchio, Justice,
droit, tat, p. 225-252.
bem certo, Cicala no chega a ponto de suprimir
o fato, pois diz que a relao jurdica (II rapporto
giuridico, cit., p. 18) uma relao entre o indivduo e
a norma jurdica, aplicvel ao respectivo
fat
ti specie. Ora
o fato-espcie temporalmente e espacialmente concreto,
e ele o que serve de interpolao entre sujeito e norma.
A norma jurdica, observemos, no incide diretamente no
homem total, mas no sujeito-de-direito e conduta sua
(ao/omisso). E h, sim, incidncia imediata da norma
no dado, que o homem. D-se isso, justamente, na norma
que toma o
factum
do nascimento do ser humano com
vida como o suporte factual do ser sujeito-de-direito.
talvez o primeiro (logicamente, i. e., o sistema de norma
j constitudo) fato e a primeira incidncia da norma. Da
em diante, a personalidade (o poder ser sujeito-de-direito,
ativo ou passivo, em relaes jurdicas) pressuposto
fctico, imediato, ou mediato, de todo fato juridicamente
relevante. O que no surpreende porque o homem faz o
direito para o homem. Quer se mencione, quer no, o
homem est presente. Assim sendo, essa relazione ideale
delia norma coisoggetti torna-se relao real, pela sua
projeo no fato-espcie.
Tem cabimento a observao de Kelsen de que no o
homem, em sua concreta individualidade, que est dentro
do sistemajurdico. a condutasua, e ele mesmo, digamos,
um suporte fctico de normas de personalizao, uma
poro normativamente recortada de sua personalidade
integral. O que do homem integral entra no direito so
pores suas, como suportes fcticos de ser sujeito-de-
direito, como doador donatrio, comodante, comodatrio,
ser eleitor, ser elegvel (o homojuridicus e a insuficincia
do direito de Dei Vecchio).1
2. Relacionalidade dos direitos absolutos
Os denominados direitos subjetivos absolutos (pessoais
e reais) parece que dispensam outro termo-sujeito, o
sujeito do dever jurdico. Vejamos, to apenas, o direito
de personalidade e os "direitos sobre a prpria pessoa"
(direitos personalssimos - direito integridade corpo
ral, ao nome, honra). A personalidade, a capacidade
de ser sujeito-de-direito, como vira Jellinek (G. Jellinek,
System der subjectives oejfentlichen Recht, p. 28), no
uma substncia, mas uma relao. Diz textualmente (p.
cit.) que a "Personalidade pressupe assim uma multi
plicidade de homens, que esto em relaes". relao
(Verhaltniss) com o ordenamento jurdico, e com a
comunidade de direito (respectivamente, Rechtsordnung
e Rechtsgemeinschaft). , enfim, uma relao de sujeito
a sujeito.
(1)
Diz Kelsen: "Es ist nicht ein Mensch in der Totalitaet seiner
Existenz und seines Verhaltens, sonder ein bestimmtes
menschliches Verhalten, auf das die Norm bezieht, indem sie
es ais gessollt statuirt" (v. Allgemeine Theorie der Normen, p.
23; General theory
of
law and State, p. 94).
O ser sujeito-de-direito o momento eficacial, no
interior de uma relao jurdica, em sentido amplo. Nas
relaes jurdicas em sentido estrito, no direito das obriga
es, das sucesses, das coisas, nas relaes de direito
material ou processual, de direito privado ou pblico, quem
portador do direito de personalidade toma posies
concretas em face de outros sujeitos-de-direito investidos
de direitos subjetivos, ou de deveres jurdicos, estes ora na
espcie de deveres concretos (de fazer, de dar, de omitir),
ora na espcie de deveres gerais negativos (de no impedir,
no ameaar - o dever geral de respeito que reside na
universidade dos sujeitos passivos).2
Os direitos sobre a prpria pessoa no importam em o
sujeito titular desses direitos ser ao mesmo tempo o sujeito
ativo e o sujeito passivo, tornando-se termos de uma
relao jurdica interna, como se houvesse um direito
subjetivo em face de um dever de si mesmo, no mesmo
titular. Oobjeto dos direitos chamados personalssimos est
representado por fraes destacadas abstratamente da inte
gridade do sujeito-de-direito (o nome, a integridade fsica
de seu corpo, a honra): a prpria personalidade jurdica
(2>
Observa Pontes de Miranda: "o vnculo entre o homem (no o
sujeito de direito) e a coisa seria extrajurdico. Ovnculo entre
sujeito de direito e as outras pessoas, a respeito da coisa; como
nos direitos de obrigao, entre sujeito de direito e alguma
ou algumas pessoas, a respeito da coisa" (Tratado de direito
privado, v. 5, p. 442). A relao com coisas pode ser mediata
ou imediata. A imediatividade (immediatezza) no necessaria
mente conexa com a absolutidade (assolutezza). A pretenso
erga omnes reside em todo o direito subjetivo, correlato do
dever geral de no impedir o exerccio de direito real ou
obrigacional: esta a tese de Invrea, Laparte geral dei diritto
(comentado por E. Espnola, Tratado de direito civil brasileiro;
dos direitos subjetivos, v. 10, p. 536-546).
do titular emface dos demais sujeitos-de-direito. No um
direito do titular sobre si prprio, bipartindo-se o titular em
sujeito-de-direito, em objeto do direito e titular do dever,
correlato ao direito subjetivo.
Os direitos personalssimos so a projeo eficacial
decorrente da incidncia de normas constitutivas da per
sonalidade sobre suportes fcticos (ser humano comvida):
no esto antes ou acima do ordenamento jurdico po
sitivo. Esto no interior do sistema de normas. Se h
normas e h
fatos
que sofrem sua incidncia, h relaes
jurdicas em sentido amplo, ou relaes jurdicas em
sentido tcnico restrito. Cabe dizer que os direitos per
sonalssimos, tidos por absolutos, so relativos: esto na
estrutura interna das relaes jurdicas. Sua absolutidade
diz respeito apenas ao sujeito passivo, que indetermi
nado, pois abrange a extenso universal (o conjunto) de
todos os sujeitos-de-direito que tm o dever abstrato e
negativo de no impedir o exerccio dos direitos subjetivos
personalssimos. Ningum sujeito-de-direito, portador de
direitos subjetivos relativos ou absolutos, sem estar nessa
relacionalidade que Jellinek sublinhou. O direito subjetivo
absoluto (pessoal ou real) to relacional quanto o direito
subjetivo relativo.3
(3)
Assevera G. Jellinek: "Persoenliehkeit oder Person ist die
Faehigkeit, Traeger von Rechten sei zu koennen, mit eimen
Worte dir Rechtsfaehigkeit. Sie gehoert nicht der Welt der
Dinge an sich an, ist ueberhaupt kein Sein, sonder eine Relation
von einem subjekt zu anderen und zur Rechtsordnung" (System
der subjecktiven oejfentlichenRechte, p. 28). Acrescenta Jellinek
que a pessoa (em sentido jurdico) no substncia, mas uma
relao: "Personlichkeit setzt daher eine Vielheit von Menschen
voraus, die in konstanten Relationen stehen". Resulta de uma
Verhaetniss des Rechtssubjektes zum Gemeinwesen.
3. Relaes jurdicas primria e secundria
Fazendo-se um corte abstrato na srie de normas que
compem unitariamente o sistema do direito positivo,
vemos que uma regra jurdica completa consta de duas
normas. Na norma primria, tem-se o pressuposto fctico
(ou hiptese de incidncia) em relao-de-implicao com
a consequncia: a relaojurdica. Abstratamente, se ocorre
o fato F, ento A ficar numa relao R comB. Na norma
secundria, a hiptese fctica a no-observncia do dever
da parte do sujeito passivo, a qual implica o exerccio da
sano e da coao (j aqui atravs de rgo jurisdicional).
Abstratamente, se ocorre o fato G (no-observncia do
dever), ento A exigir de Ba sano pelo no-cumprimen-
to, chegando at o limite do exerccio da coao judicial
para o cumprimento do devido. Est fora de anlise a nova
relaoprocessual, que temcomo umde seus pressupostos
a relaojurdica inobservada. Sempassarmos por alto que
a relao jurdica processual autnoma, em face da
relao jurdica material.
Se de umanormajurdica suprime-se anormasecundria
sancionadora da norma primria, fica a norma primria
desprovidadejuridicidade. Poderpermanecer comonorma
do uso, do costume, comonormasocial, desjuridicizando-se
assim. Mas, relacionadas uma e outra norma, ocorrendo os
fatos previstos em seus esquemas hipotticos, tmincidn
cia, convertendo os fatos, que antes da incidnciaeramno-
jurdicos, em fatos produtores de efeitos - as relaes jur
dicas em sentido amplo e em sentido tcnico restrito. Se
assim , teremos relaes jurdicas primrias e relaes
jurdicas secundrias, como efeitos dos fatos FeG.
Em rigor, todas as normas sociais acompanham-se de
sanes ante seu descumprimento. O que destaca a sano
jurdica sua previsibilidade tpica e a possibilidade do uso
da coao organizada (atravs de rgo jurisdicional) para
fazer valer as obrigaes principais e as obrigaes secun
drias. Numcontrato de locao, por exemplo, estipulam-
se as obrigaes do locatrio. No as satisfazendo, no
prprionegciojurdico incluem-se as normas sancionado-
ras: juros pela mora no pagamento, at o desfazimento do
contrato, multa contratual; se o locatrio ainda no atende
s obrigaes principais sancionatrias, vale-se o locador
do direito subjetivo de ao e originar-se- outra relao
jurdica, agora no s entre locador e locatrio, mas entre
trs termos: o locador, o locatrio e rgo julgador.
O que apenas destacamos que a norma primria e a
norma secundria sancionadora, incidindo cada uma em
suportes fcticos, que os faz fatos jurgenos, produzem
(normativamente, no pela causalidade natural - fsica
biolgica, sociolgica) os efeitos, as relaes jurdicas
primriae secundria. Relaes estas que se ligamentre si,
por sua vez, mediante relaes. As relaes jurdicas,
digamos abstratamente, R' e R", no se verificam soltas,
f autonomamente. Entre elas, sobrevm a relao R'" (de
fundamento a consequncia ou de principalidade a
conexidade). A relao R'" tem como suporte fctico
justamente a no-observncia do dever do sujeito passivo
da relao R' (a prestao de dar, de fazer, de omitir). Por
isso, como observa Nawiasky {Allgemeine Rechtslehre, p.
1 156), o carter jurdico (Rechtscharakter) da norma prim
ria depende da secundria.4
(4)
Divergindo da colocao kelseniana, mantemos a teoria da
composio dplice da norma. Com Nawiaski: "An ersten
Stelle stehen die Normen, die den Rechtsgnossen ein ausseres
Verhalten vorschreiben; deneben stehen an Zweiter Stelle
Normen, die dazu bestimmten anderen Personen vorschreiben,
4. Mltiplas relaes num s ato jurdico
I Um contrato, qualquer que seja a espcie, sempre
bilateral pela formao. Sem sujeito ativo contraposto a
sujeito passivo, sem duas manifestaes de vontades con
cordantes, no se d a espcie negocial que o contrato.
Mas diz-se unilateral ou bilateral quanto aos
efeitos.
No
unilateral, o sujeito tem unicamente a posio de sujeito
credor; o outro sujeito, unicamente a posio de devedor.
Assim na doao pura (no-modal); h prestao sem
contraprestao. Encontrando-se a oferta com a aceitao,
ao doador cabe a prestao de dar, ao donatrio o direito
de receber. O mesmo ocorre comos contratos de depsito,
de comodato, de mandato e mtuo.
falls die ersten Normen nicht eingehalten werden, die
Rechtsverletzer durch Vollstreckungszwang zur Einhaltung der
betreffenden Norme..." (H. Nawiaski, Allgemeine Rechtslehre,
p. 13). Tese que se reflete na concepo do direito subjetivo (p.
153-156) e no conceito de relao jurdica. R. Schreiber no
eliminaanormaprimria, retendo s a secundria (asancionadora
| - para Kelsen, a norma primria). V. Schreiber, Logik des
Rechts, p. 26-32. Idem em Die Geltung von Rechtsnormen, p.
33. G. Gavazzi mostra-nos o abandono kelseniano da antiga
terminologia e observa que, se a coercitividade nota do
ordenamento em seu conjunto, no o "per le sue singole
parti", distinguindo as normas no-autnomas (Gavazzi, Norme
primarie e norme secondare, p. 118-125). Cossio recupera a
dualidade compositiva da norma jurdica com sua teoria da
endonorma e perinorma (H. L. A. Hart acrescenta s normas
primrias e normas secundrias as denominadas regras de
reconhecimento. V. The concept
of
law, p. 78-79 e 97-107),
distinguindo acertadamente a verificao endonormativa e a
verificao perinormativa. Aqui como base para o valor
veritativo das normas. V. Cossio, La teoria egolgica del
derecho, p. 469-481.
A relao jurdica a relao entre dois termos - os
sujeitos intervenientes na relao. Mas, no caso, sendo
unilateral, pelos efeitos, ao conceito de "ter o direito de
receber" pe-se o conceito converso de "ter o dever de
entregar". A dualidade de termos sujeitos decorre do fato
de que a relao jurdica, ainda aqui, irreflexiva, quer
dizer, um sujeito A no pode ser doador de si mesmo,
nem um sujeito B pode ser donatrio de si mesmo.
Justamente pela
no-reflexibilidade
que a relao jur
dica conversa (inversa) de "ser doador de" a de "ser
donatrio de".
Bastaria introduzir na doao um encargo para o
donatrio, cuja inexecuo fosse pressuposto para a revo
gao, e teramos no donatrio a convergncia de direitos
e obrigaes, e tambm no doador: alm do dever de dar
comliberalidade, o direito de revogar ante o inadimplemen
to da obrigao do donatrio. Dar-se-iam, ento, direitos
subjetivos e deveres jurdicos em cada uma das partes
contratantes. Caso em que o ato jurdico ganharia em
complexidade de relaes jurdicas. Da doao pura para
doao modal passaramos de relaes menos complexas
para relaes mais complexas. No diramos de relao
jurdica simples, pois sempre as h, numato, mais de uma,
por mais simples que seja o ato jurdico. Basta decompor
sua estrutura interna para v-lo.
Nos contratos bilaterais ou sinalagmticos, h obriga
es para ambas as partes contratantes. Do fato da vontade
concordante das partes advm efeitos bilaterais,
efeitos
esses que so obrigaes. Mas bempoderiam constituir-se
obrigaes para ambos os sujeitos pactuantes e no se
corresponderem. Sema relao-de-correspondncia seriam
obrigaes no-reciprocamente vinculadas. Se no-recipro-
TIPOS DE RELAO IURDICA 179
camente vinculadas, o descumprimento advindo de um
sujeito no conferiria ao outro o direito de deixar de
adimplir a sua obrigao. Valendo-se da exceptio non
adimpleti contratas nos termos do art. 1.092 do Cdigo
Civil (no se vale, claro, no caso de as prestaes mutua
mente relacionadas seremde cumprimento no-simultneo,
sucessivas, pois). Mas, por isso mesmo que, nas obrigaes
recprocas, a inadimplncia de uma das partes d lugar
resoluo do negcio jurdico, desfazimento das relaes
jurdicas, e reposio das partes nostatuquo ante. Demodo
geral, os atos contratuais bilaterais, pela distribuio bila
teral de obrigaes, levam implcita ou explicitamente
condio resolutiva, o que no final repousa no princpio de
equidade na distribuio das obrigaes a serem mutua
mente satisfeitas (v. Alberto Trabucchi, Istituzioni di diritto
civile, p. 701-704, acerca do contrato "a prestatinoni
corripettive"; Pontes de Miranda, Tratado de direito priva
do, v. 3, p. 209-230).
5. Relaes entre relaes jurdicas
Entre relaes quaisquer h, por sua vez, relaes.
Entre as relaes "maior que" e "menor que" existe a
relao de desigualdade. intuitivo: a relao "
f
(desigual a) interseco daquelas outras duas. As
relaes jurdicas, portanto, subordinam-se a essa lei
formal de toda relao. Podemos operar comelas mediante
relaes de conjuno, de alternao (por exemplo, nas
obrigaes
alternativas), de implicao (a relao jurdica
subordinante em face da relao subordinada), e outras
mais. Mas, sempre sublinhar: quando h relaes no
apenas conjuntivas (obrigaes
cumulativas), mas relaes
alternativas (obrigaes ora com multiplicidade de pres-
taes -illiudvel illiud-ora commultiplicidade subjetiva
- de sujeitos ativos), correspondentemente, h varias
normas, de cuja incidncia no suporte fctico resultam
efeitos vrios.
No se trata, para tomarmos o caso das relaes
obrigacionais alternativas, de simples justaposies de
relaes jurdicas. Se A devedor perante B, das pres
taes P ou Q, ou R, o ponto comum de referncia das
prestaes alternativas a relao entre A e B. Mas, se
A devedor da prestao P diante de B, ou C, ou D,
exonerando-se do dever pelo implemento da prestao ante
qualquer um dos sujeitos ativos B, C, D, tm-se relaes
jurdicas diversas, com o mesmo sujeito passivo, e a
mesma prestao (pode haver, tambm, simultaneidade
com a alternncia de prestaes). Nesse caso, vemos que
h vrias relaes jurdicas, entre as quais h relao. H
vrias relaes jurdicas: a relao entre A e B, entre A
e C, entre A o D, podendo, como sublinhamos entre
parnteses, existir disjuntividade de prestaes -
presta
es P, ou Q, ou R.
Se h vrias relaes jurdicas, fora convir que h
vrias normas incidentes no fato-suporte dessas relaes
(a vontade negocial). Uma s norma no se projeta no
fato abrindo umleque de relaes jurdicas assimdiversas.
Aparentemente, quer dizer, emsua estrutura de linguagem,
muitas vezes normas vrias se conjugam formando gra
maticalmente uma s textura de expresso. Porm,
anlise no escapa a compositividade de tais normas
aparentemente simples. So normas compostas, como logo
veremos.
Outra espcie de relao entre relaes jurdicas a
que se d nas obrigaes principais emface das obrigaes
acessrias. As primeiras subsistem per se. As segundas
so fundadas nas primeiras. No se trata to apenas de
relao lgica de implicao (de princpio a consequn
cia). o direito positivo que estabelece normativamente
o nexo entre a principal e a acessria. Pode livremente
escolher o legislador os dados entre os quais tece nor
mativamente o vnculo. O importante que, por exemplo,
numa relao jurdica de locao, h obrigao que
principal. A relao de garantia, na fiana, entre o locador
e o fiador adjacente: jacente, a quejaz, subsistentemente,
a relao de locao entre o locador e o locatrio. E
uma relao de dependncia a de garantia obrigacional.
Como de dependncia so as relaes jurdicas de
garantia real (penhor, anticrese e hipoteca) em face da
relao jurdica principal, cujo adimplemento reforam,
sustentam (Enneccerus e Lehmann, Derecho de obligacio-
nes, v. 2, p. 476).
6. Outras relaes entre relaes jurdicas
Dissemos que h normas aparentemente simples. A
formulao verbal do direito positivo no segue parmetros
lgicos de composio. Sua a finalidade prtica de ser
entendido e aplicado. O legislador no o sujeito racional
que pe normas segundo estruturas bem construdas logi
camente. Por isso, muitas vezes, num artigo de lei ora ele
norma simples, mas completa; ora incompleto, contendo
mais de uma norma; ora norma bastante em si, ora
integrante de uma srie de outras normas, distribudas em
setores e subsetores do direito. O preceito do Cdigo Civil,
art. 4., que diz que apersonalidade civil dohomemcomea
com o nascimento com vida norma, pois reescreve-se
assim: dado o fato F(nascer homemcom vida) deve ser a
personalidade civil. Dado F' ento deve ser C. O dever-ser
aqui modal genrico no idntico a dever-obrigao, que
espcie apenas. o dever-ser nexo, vnculo, relao (no
causal natural, mas implicacional-dentica, ou relao de
"causalidade jurdica").5
5)
Analisamos a causalidade jurdica em sua estrutura lgica, que
em linguagemno-simblica dir-se- assim: "deve ser a impli
cao da hiptese fctica ante a consequncia". Para o direito,
essa implicao no efetivamente, nem possivelmente, nem
probalitariamente, mas deve ser (fundado esse dever-ser num
ato de valorao do sistema de normas). O excelente estudo de
Karl Engisch, inserido em seu livro Von Weltbild des Juristen,
p. 110-140, examina os diversos aspectos em que o natuerllich
Kausalbeg
iff
ingressa no mundo do direito: a causalidade
fsica, biolgica, psicolgica e, inclusive, a causalidade cultural
(individualizadora) - especificamente a concepo de Rickert
(Engisch, Von Weltbilddes Juristen, cit., p. 139). "Einepsychische
Kausalitaet treffen wir imRecht dort, wo die Tatbestataende der
Rechtsnormen auf die Arte der Motivation der menschlichen
j Verhaltensweise abstellen, undo dort, wo es erheblich wird dass
und wie der Mensch auf den Menschen seelisch einwirkt" (p.
138). Com esse mesmo fim, Engisch examina a causalidade
natural para o direito penal.
Quando pondera que no a
causalidade natural por si mesma, imediatamente, decisiva e
relevante, j se revela a valorao do dado fctico. Nos termos
de nossa tese, a causalidade natural pode ou no (dependendo
da valorao) ingressar no suporte fctico como elemento
determinante do efeito. justo que A causador da morte de B
seja pressuposto factual da consequncia punitiva: o dado
fctico natural pressuposto antijurdico da sano. Mais ainda.
O que importa no a causa que A representa. ImportaA como
i
autor, quer dizer, se a ele deve ser imputado o resultado de sua
ao ou omisso. "L'imputazione, infatti, non a'tro che il
giudizio che riferisce il fatto ad una persona e piu precisamente
il giudizio mediante il quale un fatto considerate 'prprio' di
un essere umano" (F. Antolisei, 11 rapporto di causalit nel
Pois bem. A norma cuja incidncia no fato faz surgir a
subjetividade jurdica (o ser pessoa) incompleta, mas
parte integrante, explcita ou implcita, de todas as normas.
Normas que, projetando-se nos fatos, trazem relaes jur
dicas, cujos termos so necessariamente sujeitos-de-direito.
Onde quer que se d relaojurdica, em sentido amplo ou
em sentido restrito, a est compondo-a. A norma, de que
resulta a relao bsica, a de todo homem ser capaz de
direitos (que a do art. 2.do CC), no se restringe ao
domnio civil. Mas o ser sujeito-de-direito que est
integrando todas as normas de direito privado e de direito
diritto penale, p. 201). O jurista, observa Antolisei, no busca
a causa, mas o autor de uma modificao do mundo externo,
modificao esta que se faz servindo-se da causalidade natural
(no contra ela, acrescentemos). Em linguagem kelseniana: a
imputao (Zurechung) uma relao de dever-ser (dentica)
entre uma Rechtsfolge e um Tatbestand (Tatbestand em cuja
composio haja ao humana). Adverte Pontes de Miranda:
"Donde duas causalidades: a fsica ou natural, quanto ao
suporte fctico; e a jurdica, segundo a regra jurdica, entre o
suporte fctico tornado jurdico e tudo o que entra na irradiao
de sua eficcia". V. Tratado de direito privado, t. 1, p. 30 (v.
mais p. 18, 19, 24, 48, 77, 78, 80, 81, 92 e 99, sobre a
causalidade jurdica).
Acausalidade, comodado-de-fato,recolhidanosuportefctico
(nafattispecie concretta, correspondente fattispecie astratta)
noseconfundecomacausalidadecomospezifische Verknuepfung
tecida, estabelecida, constituda pelanorma. o que pensaVon
Thur (citadoporEngisch,Einfuehrungindasjurisitische Denken,
p. 35-36) quando diz: "Zwischen Tatbestand und Rechtsfolge
besteht eine nicht auf der Naturordnung, sondem auf demWillen
des Gesetzes beruhende Kausalitaet... welche, inletzer Linie in
der Beschaffenheit des menschenlichen Denkens bergrendet
ist". J, antes, Zitelmann sublinhou o especfico da kausale
Verknuepfung: ser uma geschaffenes Band.
pblico: as normas em apreo so normas - partes de
normas de maior composio.
Tambm aparentemente h uma s norma, por exem
plo, no art. 1.122 do Cdigo Civil. Esse artigo disciplina
a compra e venda como negcio jurdico tpico. Por ele,
um dos contraentes se obriga a transferir o domnio de
certa coisa, e o outro se obriga a pagar-lhe o preo em
dinheiro. H duas obrigaes que recaem sobre cada um
dos sujeitos da relao jurdica. Da sua bilateralidade
efectuai.
O dado fctico a manifestao de vontade
concordante e ingressante no negcio tpico de compra
e venda. H duas relaes jurdicas: numa, o vendedor
est obrigado a entregar a coisa, correlativamente ao
comprador que tem o direito de hav-la; noutra, o
vendedor tem direito ao preo convencionado,
correlativamente ao dever de prestar (de pagar) por parte
do comprador. H obrigaes reciprocamente vinculadas.
Em termos de teoria geral das relaes (campo temtico
da Lgica), as relaes R' e R" so reciprocamente
dependentes. Poderia a dependncia ser no-recproca,
unidirecional, assim: A est obrigado a fazer (ou omitir,
ou dar) em face de B que, em recproca, obrigao
nenhuma tem. A obrigao seria unilateral: de A para B,
mas no inversa (como na relao obrigacional de
doao: s o doador - hiptese de doao pura ou no-
modal - contrai obrigao em face do donatrio). Mas,
como se v, na compra e venda h duas relaes jurdicas.
Reduzir-se-ia a uma s relao jurdica - abstrao feita
de outras possveis, no necessrias, como relaes jur
dicas adjectas relao fundamental - se o ato jurdico
passasse categoria-tipo de comodato, ou de doao, ou
de depsito. Claro, do ato provm obrigaes, fundadas,
para o comodatrio, o donatrio etc.
7. Relaes jurdicas reciprocamente vinculadas
Nos contratos bilaterais, as obrigaes recaem sobre as
partes contratantes ou sobre os sujeitos-de-direito que esto
nas posies de termos da relao jurdica. O tpico do
sujeito da obrigao no primeiro membro da relao jur
dica no se confunde como tpico {topos, lugar) de sujeito
da obrigao no segundo membro da relao jurdica. So
obrigaes comobjetos diversos. Se o objeto fosse amesma
prestao, essa confluncia de obrigaes contrapostas
sobre o mesmo objeto levaria a uma impossibilidade for
mal, lemcima, emnvel lgico, e o conflito, lembaixo,
no plano das relaes inter-humanas. Por isso mesmo,
temos duas obrigaes, O' e O", respectivamente, comduas
prestaes, P' fe P". A obrigao do comprador difere da
obrigao do vendedor. Esse vnculo entre as duas obriga
es tecido pelo legislador; Adolf Reinach {Die
Aptiorischen Grundlagen des Buergerlichen Recht, p. 18-
19) procurou verificar se tais estruturas so necessrias,
inviolveis pelo legislador histrico, porque se fundamen
tam em legalidades apriorsticas, que Reinach encontrou
numa teoria fenomenolgica dos atos. Eessa uma investi
gao que naturalmente vai almda investigaodogmtico-
positiva, e alm da lgica das estruturas racionais - no
ponto em que se colocam as questes de uma teoria
filosfica das estruturas lgicas. Deixemos de parte o tema.
Tenha-se em conta o seguinte: toda relao tem termos
e tem sua relao conversa (recproca). Se A comprador
diante de B, B vendedor em face de A. A relao jurdica
conversa de comprar vender, e a de vender comprar.
Fundado nessa estrutura relacional que cada termo da
relao A e Btem correlatamente direito subjetivo e dever
jurdico. QuandoA temdireito subjetivo, correspectivamente,
Btem dever jurdico; quando A tem dever jurdico, Btem,
correlatamente, direito subjetivo. Direito subjetivo e dever
jurdico so co-relatos: s existem na relao, no fora ou
acima de relaes jurdicas. Em outras relaes, as no
jurdicas, teremos outras posies de termos, mas sempre
obedecendo s estruturas que so constantes, por serem
formas (lgicas).
Nos contratos unilaterais, a relaojurdica constituda
unidirecional nesse sentido: um s dos contratantes
credor; o outro somente devedor. A relao tem sua
conversa, apesar de ser uma s relao (diremos, pois,
justamente, uma relao). Assim, A" credor de B", tem
sua relao conversa em B", devedor de A". Quando se
diz que os contratos so bilaterais pelaformao (vontade
de ambas as partes) e unilaterais ou bilaterais pelos efeitos,
efeitos so as relaes. As relaes, diz Pontes de Miranda,
comacerto, so o lado
eficacial
da incidncia das regras de
direito sobre os suporte fcticos (Pontes de Miranda,
Tratado de direitoprivado, cit., t. 1, p. 116-132). Unilateral,
diremos, o ato jurdico (num sentido geral) do qual
provm uma relao jurdica; bilateral, aquele do qual
provm mais de uma relao jurdica. Tecnicamente, o
bilateral requer a reciprocidade das relaes, que poderiam
ser independentes por determinao do direito positivo.
Logicamente dependente a recproca de qualquer relao:
decorre implicacionalmente.
So relacionais os termos-sujeito nalinguagemjurdica.
Comprador/vendedor, locador/locatrio, representante/re
presentado, mutuante/muturio, promitente/promissrio,
delegante/delegado, expropriante/expropriado, concedente/
concessionrio, eis posies de sujeitos compondo relaes
jurdicas, de direito privado ou de direito pblico. Grama
ticalmente, so substantivos; logicamente, so termos
relacionais, extremos ou plos de relaes, tecidas
morfologicamente por verbos relacionantes (R. M. Eaton,
General logic, p. 46-58).
Um termo relacional ou
referente
(antecessor) ou
relato (sucessor) e toda relao tem sua conversa ou
recproca. Quanto composio, uma relao , pelo
menos, bilateral (entre dois termos). Cada termo pode ser
singular ouplural, no que concerne composio subjetiva,
nas relaes jurdicas. Diz-se: as partes num ato jurdico
so duas. Internamente, cada parte simples ou composta:
na relao, aparece como um termo.
Se as relaes se distribuemou no, entre a pluralidade
interna de sujeitos-de-direito que compem cada parte,
depende da natureza do ato, da espcie negocial (solidarie
dade ativa, solidariamente passiva, concorrncia de sujeitos
ativos ou passivos, comou sem relaesjurdicas entre si).
Por fim, sendo a relaojurdica
eficcia
de pressupos
tos fcticos, vindo depois da realizao do fato (pela
causalidadejurdica), a relaojurdica concreta, indivi
duada. E a realizao, a concreo da consequncia
jurdica, como o
fato
jurdico a realizao da hiptese
fctica.
Nesse sentido, descabe falarmos em relaes
jurdicas abstraas.
Captulo VII
ASPECTO FORMAL DA
RELAO PROCESSUAL
SUMRIO: 1. Estrutura da norma jurdica - 2. A sano em
nvel de relao processual - 3. Ainda a sano em nvel de
relao processual -4. A relao processual efectuai -5. Ainda
a efectualidade da relao jurdico-processual - 6. A relao
jurdica processual e material 7. Relao entre classes de
relaes -8. Fatosjurdicos e relaes entre relaes -9. Fatos
jurdicos e possvel nexo entre relaes - 10. Fato jurdico
extintivo de relaes.
1. Estrutura da norma jurdica
Em reescritura reduzida, num corte simplificado e
abstrato, a norma jurdica apresenta composio dplice:
norma primriae norma secundria. Naprimeira, realizada
a hiptese fctica, i. e., dado um fato sobre o qual ela
incide, sobrevm, pela causalidade que o ordenamento
institui, o efeito, a relao jurdica com sujeitos em
posies ativa e passiva, com pretenses e deveres (para
nos restringirmos s relaes jurdicas em sentido estrito).
Na segunda, a hiptese fctica, o pressuposto o no-
cumprimento, a inobservncia do dever de prestar, positivo
ou negativo, que funciona como fato jurdico (ilcito,
antijurdico) fundante de outra pretenso, a de exigir
ASPECTO FORMAL DA RELAO PROCESSUAL 189
coativamente perante rgo estatal a efetivao do dever
constitudo na norma primria.
Ainda que eventualmentejuntas, por convenincia prag
mtica, linguisticamente formuladas como unidade, logica
mente so duas proposies normativas. Lgica e juridica
mente, so diversas, pelos sujeitos intervenientes, pelos
fatos jurdicos e efeitos. Norma de direito substantivo, ali;
norma de direito adjetivo, aqui. Normas diversas que tm
como ponto de incidncia fatos diversos. Erelaesjurdi
cas diversas. A uma relaojurdica material R, entre A e
B, sucede outra relaojurdica
formal
(processual) entre
A e C (rgo C que concentrou o emprego da coao) e
entre C e B. Figuradamente, se a relao material era
horizontal, unilinear, a relao formal fez-se angular: no
se desenvolve linearmente de A para B, pois conflui em C.
Perfaz-se outra relao R'. Esta uma relao composta de
duas relaes processuais, eficcia de dois fatos jurdicos
(atos jurdico-processuais): o exerccio do direito de ao
e o exerccio do direito de contradio. Termo comumdessa
dplice relao processual o rgo jurisdicional. No
conjunto, o processo uma srie ordenada de relaes.
A norma secundria (sancionadora, coativa) pode ou
no ficar disposio do sujeito titular ativo na relao
material. Geralmente, nos direitos subjetivos privados, como
expresso mesmo da autonomia da vontade, cabe ao legi
timado pr emmovimento a normasecundria. Nos direitos
subjetivos de exerccio optativo assim ocorre. Nos direitos
subjetivos de exerccio obrigatrio, privados ou pblicos, o
titular no pode deixar de exercer a pretenso prestao
que lhe cabe, ou cumprir os direitos-deveres que lhe so
atribudos. Nawiaski s entende como direito subjetivo em
sentido estrito aquele em que a vontade condio de
aplicao do ato de coero. J a coao penal independe
-descontados os casos de iniciativado titular lesado emseu
direito - dessa vontade. De ofcio, o Estado-juiz aplica a
norma sancionadora do direito subjetivo ameaado ou
atingido, semou contra a vontade do sujeito titular do bem,
objeto desse direito.
Norma primria (oriunda de normas civis, comerciais,
administrativas) e norma secundria (oriunda de norma de
direito processual objetivo) compem a bimembridade da
normajurdica: a primria sem a secundria desjuridiciza-
se; a secundria sem a primria reduz-se a instrumento,
meio, sem fim material, a adjetivo sem o suporte do
substantivo.
Para valer-se da coao, o sujeito do direito reveste-se
de capacidade processual, que advm como
efeito
da
incidncia de normaprocessual, do mesmo modo, o sujeito
passivo investe-se de capacidade processual para se opor.
Ao direito de ao contrape-se o direito de defesa. No
exerccio de um e de outro, os sujeitos dirigem-se ao
Estado-juiz, com este constituindo relao: o exerccio do
direito de ao provoca no rgo julgador o dever jurisdi
cional de acolher o pedido, o dever de praticar o ato
processual -despachar e mandar citar o sujeito passivo. O
exerccio do direito de defesa dirige-se ao juiz e outra
relao linear se constitui: o rgo julgador contrai o dever
de acolher a defesa. As duas relaes lineares, reunidas em
umponto-o rgojurisdicional perfazema angularidade
da relaojurdico-processual. O objeto comumde ambos
os sujeitos, o ativo e o passivo, a prestao da tutela
jurisdicional do Estado. Opedido contido na ao proposta
demarca o campo de incidncia da prestao jurisdicional
para todos os sujeitos de direito intervenientes na relao
processual. No poder ampli-lo a contestao. Observe
mos, de passagem, que o direito subjetivo processual de
defesa no sempre de exerccio obrigatrio. O sujeito
passivo pode ou no exerc-lo. Ao seu exerccio no
corresponde pretenso material ou processual do sujeito
ativo. O sujeito passivo pode omitir a defesa e deixar que
o curso da relao corra revelia. Por isso, dizem-se nus
e no deveres jurdicos em sentido estrito.
Na relao jurdica material (de direito privado ou de
direito pblico) esto a pretenso e a correspectiva presta
o. Sobretudo na relao de direito material privado. Ao
direito subjetivo contrape-se o dever jurdico. O ficar o
credor com o dinheiro do devedor para se pagar da dvida
no ato coativo que venha a reforar a sano ou o
inadimplemento da obrigao. Eainda momento inclusona
relao de direito material. Como o a exigibilidade do
cumprimento da prestao, com ou sem, ou contra a
observncia espontnea do sujeito obrigado. A ao de que
se mune o direito subjetivo privado , ainda, como observa
Pontes de Miranda, expresso da pretenso material, e no
a ao como exerccio do direito prestao de tutela
jurisdicional. Desde que o Estado-juiz chamou a si o
monoplio da funo jurisdicional, somente como exceo
restrita se concede ao titular do direito a defesa (a autode
fesa) dele de mo prpria.1
(1)
H sanes integrantes da relao jurdico-material que so
integrantes da pretenso. A pretenso, como direito pblico
subjetivo, direito pr-processual, advindo de regra de direito
que se tenha posto como regra constitucional. o que ensina
Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil,
v. 1, p. 78-83. A propsito da via auto-satisfativa da sano, diz
Pontes: "A coero jurdica nem sempre judicial. H, por
exemplo, a compensao, que jurdica, e no , de regra,
judicial: nela, evidente o fato da auto-satisfao do credor"
{Tratado das aes, v. 1, p. 111). Observa J. Alberto dos Reis
que uma vez o Estado proibiu a autodefesa, ficou na obrigao
2. A sano em nvel de relao processual
Emreescritura reduzida, como vimos, a normajurdica
total tem composio dplice: norma primria e norma
secundria. Na primeira, efetivada a hiptese fctica, i. e.,
dado um fato sobre o qual ela incide, sobrevm a relao
jurdica, com os necessrios termos-sujeitos, com preten
ses e deveres reciprocamente implicados. Na segunda, a
hiptese fctica de incidncia o no-cumprimento do
dever do termo-sujeito passivo. Ocorrendo o no-cumpri
mento, d-se o fato cujo efeito (por isso o no-cumprimento
fato jurdico) outra relao jurdica, na qual o sujeito
ativo fica habilitado a exigir coativamente a prestao,
objeto do dever jurdico.
Empregam-se os termos sano e coao como equiva
lentes. Todavia, convmadvertir que sano pode haver na
norma primria. O pagamento de um percentual de juros
pela tardia adimplncia da prestao do locatrio, como a
resciso contratual independente de qualquer medidajudi
cial, so geralmente clusulas acessrias adjetas s clusu
las principais. As prestaes subsequentes s prestaes
principais so apenas acrscimos em nus, ou a desvanta
gem, para o locatrio, da resciso contratual. Mas essa
de pr a prestao jurisdicional disposio do portador da
pretenso do direito subjetivo substancial. Mesmo quando essa
pretenso repousa numttulo executivo, a relao processual se
no confunde com a material. V. Processo de execuo, v. 1, p.
113-118. Sobre a independncia da relao jurdico-processual
em face da relao material, observa Arruda Alvim que depois
do estudo da ao declaratrio-negativa, cujo objeto a "nega
o do direito subjetivo material", e a colocao do direito
objetivo processual no nvel do direito pblico, no mais tem
cabimento confundir os dois planos. V. Arruda Alvim, Cdigo
de Processo Civil comentado, v. 1, p. 312.
sano, cujo pressuposto o descumprimento de obriga
es negociais, parte integrante da norma primria. As
medidas que o locador toma para fazer exequvel ou a
exigibilidade que exerce para efetivar seu direito subjetivo,
as diligncias que emprega, tudo isso passa-se em nvel da
pretenso e da ao, antes do processo, como observa
Pontes de Miranda.
Aqui a pretenso do sujeito ativo de direito material.
O particular que cobra de outro, ou manda cobrar pelo
procurador, sem ser judicialmente (observa ainda Pontes de
Miranda), exerce a actio, como projeo do direito subje
tivo material. O credor que se paga com dinheiro do
devedor, que estava em suas mos, ainda que o faa no uso
fctico de algumacoercibilidade, a executoriedade do dever
ocorre em plano pr-processual: os fatos e atos, que se
verificam, inserem-se no esquema da norma primria, que
pertence a algum campo especfico do direito substantivo.
V. Pontes de Miranda, Comentrios do Cdigo de Processo
Civil, cit., v. 1, p. 75-78.
Deixemos de parte as sentenas cuja eficcia mera
mente declaratria de existncia ou inexistncia de relao
jurdica, pois nelas no se exige, pelaviajudicial, aplicao
de norma sancionadora ao sujeito passivo. A declarao,
todavia, no lhe suprime o carter de ato de imprio estatal,
como vontadejurisdicional, nemconfere sentena a forma
lgica de enunciado descritivo. enunciado normativo,
representa preceito (como advertem Liebman e Pontes de
Miranda2) e, em outra relao processual, pode ingressar
(2)
Quando Liebman pondera que a sano no elemento da
relao jurdica material (privada), est tomando a sano no
momento da sentena condenatria, cujo cumprimento obri
gao secundria, correspectiva do direito sano do exequen
te (T. Liebman, Processo de execuo, p. 69).
como um dos elementos do fato jurdico processual, com
a eficcia normativaque temtoda decisojudicial. Hfatos
e atos jurdicos -os atos jurdicos processuais -no interior
da relao processual, e a sentena mesma, em seu todo,
fato jurdico. Consoante o princpio de relatividade do
fato
,nouniverso do direito, a sentena fatojurdico-efeito
e fato jurdico, por sua vez, pressuposto de novas conse
quncias ou efeitos normativos.
3. Ainda a sano em nvel de relao processual
A sano em nvel pr-processual, que tem por pressu
posto o no-cumprimento de deveres ou obrigaes princi
pais, carece de eficcia coercitiva. Somente na norma
secundria, que se diz norma sancionadora, o descumpri-
mento o pressuposto antijurdico que conduz relao
jurdica processual. Emesquema simblico, temos: se se d
o fato F, deve ser a relao R' de A em face de B- onde
Bobriga-se prestao Pe, correlativamente, A adquire o
direito subjetivo de exigir essa prestao; se se d (se
ocorre) o descumprimento da obrigao por parte de B -
pressuposto antijurdico -, ento deve ser a relao R" de
A em face de C. V-se que as duas relaes, R' e R", so
efeitos normativos de pressupostos fcticos. E que sobre
vm outra relao entre R' e R".
Realmente, ainda que a teoria processual modernatenha
a segunda relao, a relao processual, como autnoma,
abstrata, no ela desligada da relao substantiva. Tanto
que entre as condies da ao requer-se que o sujeito ativo
deduza regularmente sua pretenso material, fundamente o
'
pedido de tutela jurisdicional. A relao processual
instrumentalmente conexa com a relao material. Assim,
entre as relaes R' e R" h a relao R'" (na teoria das
relaes, tm-se as relaes-de-relaes, como umacatego-
ria, que se enche de concreo de acordo com os campos
especificados de fatos e objetos).
Mas, retomando, a sano, como sano coercitiva,
munida da coao, esta reside na norma secundria ou
norma sancionadora. Mas a coao no auto-aplicvel. O
sujeito ativo na relao R' no vai em busca da coisa
integrante do patrimnio de B para satisfazer coercitiva-
mente a prestao que lhe devida. No vai ao uso da fora
por no estar habilitado, por lhe faltarem poderes ou o
exerccio do direito subjetivo de coagir o devedor. Hregra
proibitivado uso da coao, porque o poder de coao ficou
como direito subjetivo pblico do Estado-juiz. Tirou-se ao
indivduo o direito subjetivo de auto-aplicar a coao, no
sendo legtimo o uso da prpria fora pelos indivduos-
membros da comunidade, no pressuposto da antijuridicida-
de. S excepcionalmente abre-se permisso diante da proi
bio geral. Por isso, a auto-aplicao da coao passa -
afora o permissivo explcito -a ser pressuposto antijurdico
de consequncias sancionadoras incidentes no sujeito ativo
da relao jurdica primria.
Para no incorrer na antijuridicidade do exerccio da
coao sobre o sujeito passivo inadimplente, o sujeito ativo
da relao R' abre via da relao jurdica R", que no
bimembre, entre A e B. relao trinria, como se deno
mina na teoria geral das relaes: entre A, B e C, i. e.,
entre autor, ru e juiz. Emrigor, no uma relao linear,
em srie, por assim dizer horizontal. A relao processual
- simbolicamente estabelecida na norma secundria -
consta de duas relaes, como tese dominante na proces-
sualstica moderna: a relao entre Ae Ce a relao entre
B e C; relao entre o sujeito processual ativo e o rgo
jurisdicional; relao entre o sujeito processual passivo e o
mesmo rgo jurisdicional.
Temos, ento, duas relaes cujo termo comum de
interseco reside em C. So relaes em ngulo, cujo
pontode conflunciareside norgo-juiz. Essaangularidade
no necessria, pondera Pontes de Miranda, levando em
conta a relao processual em que o sujeito processual
meramente pede que judicialmente se declare a existncia
ou inexistncia de relao: de outra relao, que pode ser
substantiva, ou mesmo de direito processual. Sem a
contraparte processual, que lhe conteste o pedido, sem
haver, pois, a contenciosidade.
Tenhamos em conta a hiptese em que o sujeito ativo,
privado do direito subjetivo de auto-aplicar a coao, mas
habilitado pelo direito subjetivo a obter a prestao juris
dicional do Estado-juiz, para que este aplique a coao (o
rgo que tem o direito subjetivo de faz-lo), requer no
sentena que meramente declare, ou sentena que constitua
relao jurdica, mas que tenha
eficcia
condenatria. A
sentena condenatria institui cumprimento de obrigao.
Eobrigao secundria porque vem atravs da via proces
sual e vem munida de sano, que no a sano emnvel
de relao jurdica material. Correlata a essa obrigao
secundria est o direito subjetivo do sujeito processual
ativo. Esse direito subjetivo suplanta o direito subjetivo
material, por conter umimperativo comsauctiojuris, mas,
de algum modo, nele fundamenta-se, conferindo deciso
o carter de sentena favorvel pelaprocednciado pedido.3
(3)
A eficcia decorrente do ttulo executrio faz com que ele
transite no momento executivo como vlido por si, independen
te de sua causa. Concordando com essa
eficcia
abstraa de
Liebman (do ttulo executivo), no desconheceAlberto dos Reis
que "... nos seus pontos extremos o direito e a execuo, a
relao jurdica substantiva e a relao jurdica processual
tocam-se; e este contacto no meramente material, mas
Diante da sentena condenatria, que uma estrutura
normativae, como tal, poderser obedecidaou inobservada,
digamos que o sujeito passivo processual descumpre-a. A
regra sancionadora nelacontida umdever-ser de conduta,
e no um ter-de-ser, uma impositividade inviolvel, de tal
modo que a incidncia da norma sancionadora determinas
se umanecessria coincidncia entre a sentena e a conduta
do sujeito portador da obrigao.
O descumprimento da norma sancionadora, contida na
sentena condenatria, conduta antijurdica. Mas, ainda
aqui, esse antijurdico no serve de pressuposto aplicao
coercitiva da sano por parte do sujeito favorecido com a
sentena. Oque vai funcionar como pressupostojurdico da
execuo coativa da sano justamente a sentena conde
natria. Assim, asentenamesma(quepodeproduzir efeitos
secundrios como fato jurdico em sentido estrito), que
terminativa do processo de conhecimento, abre a via para
novarelaojurdica, arelaoque se constituirnoproces
so de execuo, em que passa a funo de pressuposto.
Abrindo novarelaoprocessual (novainstncia), o proces
so deexecuoconstitui-seprecisamenteparadar efetivao
coativa sano contidanasentenacondenatria. Falamos,
claro, do processo executrio no sentido restrito do termo, e
no do processo executivo, fundado em ttulos executivos
no-processuais, ora advindos de atosjurdicos estatais, ora
de atos jurdicos negociais. Sublinhamos que objeto do
processo de execuo, fundado emsentenacondenatria,
causal. Ainda que numa tem-se em conta a prestao, na
segunda, um efeito processual: a realizao jurisdicional do
direito"; V. J. Alberto dos Reis, Processo de execuo, cit., v.
1, p. 19-20. A
eficcia
abstraa de Liebman corresponde ao
fenmeno
de abstrao, que autonomiza, at que sua eficcia
persista, o ttulo executivo.
a execuo forada da norma sancionadora, e aplicao de
coao atravs dorgojudicante, ou"realizzazionecoattiva
dei diritto" (Ugo Rocco, Trattato di diritto processuale
civile, v. 4, p. 25; J. Alberto dos Reis, Processode execuo,
cit., v. 1, p. 68-121).
Temos, assim, as sanes inclusas na estrutura das
normas primrias de direito material. Essas sanes situam-
se nas relaes como consequncias decorrentes de certos
pressupostos obrigacionais (obrigaes de fazer, de omitir,
de dar -genericamente, prestaes do sujeito passivo). Seu
cumprimento verifica-se dentro do poder de exigir a pres
tao correlata ao direito subjetivo material.
Ante o no-cumprimento voluntrio das obrigaes
principais e dessa classe de sanes, somente pela via
processual possvel exigir coercitivmente. Exige-se o
cumprimento atravs de sentena cuja eficcia seja conde
natria. O direito sano, advindo dessa sentena, funda
menta o direito ou a pretenso frente do Estado, para que
ele ponha o poder de coao a servio da realizao
concreta da sano, esta emnvel de relao processual (na
sentena condenatria). Assim sendo, temos sanes inte
grantes da relao jurdica substantiva (de direito privado
ou de direito pblico); sanes integrantes da relao
jurdica processual (sempre de direito pblico). E, final
mente, a coao, o poder de efetivar a sano contida na
vontade jurisdicional do Estado (expressa na condenatorie-
dade de seu ato).
Fazendo umcorte por assimdizer vertical, encontramos
os trs nveis de relaesjurdicas: uma no plano do direito
material, duas no plano do direito formal. Nas trs, esque
maticamente (simplificando de modo a reduzir a puras
estruturas formais), deparamo-nos compressupostos fcticos
e consequncias. O vnculo entre pressupostos (ou hipte-
ses fcticas) e consequncias (efeitosjurdicos) relacional:
a relao de implicao entre antecedente e consequente.
A juridicidade da relao decorre do contexto material, da
concreo fctica emque as estruturas relacionais se encon
tram. No mundo dos fatos jurdicos, as relaes se tornam
relaes jurdicas.
Por isso, quando se diz que o direito umconjunto de
normas sancionadas, coercitivas, coativas, necessrio , em
anlise no interior dos nveis das normas, sublinhar onde
a sano
efeito
de antijuridicidade material, onde
consequncia processual. ainda, conceptuado com rigor,

como se distinguem sano e coao, esta como execuo
coercitiva, atravs do rgo do Estado, de sanes precei
tuadas nas sentenas condenatrias. Mais, que a coao
normativamente delimitada: pelas regras de competncia do
rgo aplicador, pela prvia caracterizao dos fatos de
conduta (tipificao do fctico atravs das normas) e pela
rea de sua incidncia (no-execuo sobre a pessoa do
devedor, mas sobre seu patrimnio, no sobre todo ele,
sobreexcedendo o limitedo equivalentejurdico da sano).
Em suma, a aplicao da coao para efetivar a sano
segue a via processual, que uma srie de atos normativa
mente regrados: segue o devido processo legal.
O uso no-unvoco dos termos "sano" e "coao"
comum. Mesmo numKelsen, com sua habitual preciso, e
em linguagem da Teoria Geral do Direito, essa indistino
se faz notar.
4. A relao processual efectuai
Retomemos pontos j assentes.
O ser sujeito-de-direito o efeito da incidncia de
norma sobre umdado-de-fato. Se a subjetividade no fosse
efeito estaria sobre o sistema de normas positivas, mas,
ainda aqui, supondo-se efeito de incidncia de uma norma
jurdica ideal (direito natural): mesmo na hiptese de um
sistema de direito ideal (natural), inexiste a subjetividade
como propriedade inata (innatus), inerente, originria, no
adquirida.
Quer
dizer, no-efectual. nsita na substncia
mesmo do homem. Quando
na teoria kantiana da persona
lidadejurdica se tem o ser sujeito-de-direito independente
do direito positivo, a relao norma/fato exprime-se como
a relao entre o postulado a priori da razo prtica e o
homemno-emprico, o homemcomo ente transcendental.
A relao norma positiva e homem emprico (concreto,
histrico) est no plano do direito positivo, fundado no
direito natural, quer dizer, o direito natural o fundamento
ltimo, transcendental do direito positivo: o fundamento
de validez. u
p
O ser sujeito-de-direito efeito de fato que norma
qualificadora de subjetividade ligou a esse fato. E o fato
jurdico fundamental, que passa a figurar como termo em
todas as relaes. Antes de ser sujeito-de-direito emrelao
processual, -se sujeito-de-direito. No coincidemnecessa
riamente as duas posies de sujeito. E o sistema que diz
que dada a subjetividade de direito material deva ser a
possibilidade de pretenso tutela jurisdicional.
A todo direito corresponde uma ao - em sentido de
pretenso material - e a toda leso de direito subjetivo
ficar aberta a via judiciria -, pretenso ou direito subje
tivo processual. J, antes, o sistema acolhe o nascituro,
concedendo-lhe, atravs de representante legal, a capacida
de de ser parte narelao processual. Apanha mesmo o no-
ente humano - individual ou coletivo - como herana
vacante, a massa falida, dando-lhes curador ou sndico.
Podemos, assim, dizer que a todo direito corresponde uma
ao: pretenso material. O ser sujeito-de-direito, sendo um
direito (o direito de personalidade), a esse direito funda
mental corresponde uma ao, ou seja, o direito subjetivo
pblico parareclamar do Estado sua intervenojurisdicio
nal para proteger as violaes ou ameaas a esse direito de
ser sujeito-de-direito, emsuas diversas manifestaes, como
titularidade ativa ou passiva de relaes de direito material,
privadas ou pblicas.
Ha abstrata e potencial titularidade ativa processual do
sujeito, como h a abstrata e potencial titularidade passiva
do Estado, atravs de seu rgo-juiz, da prestao de tutela
jurisdicional. Nesse ponto, sem nenhum
fato
no surge a
relao jurdica processual. Ordinariamente, provm do
sujeito titular da pretenso ativa a manifestaode vontade,
que justamente o exerccio do direito subjetivo pblico de
acionar. Encontrando-se coma manifestao de vontade do
Estado-juiz, aceito o pedido ou requerimento (a petio
inicial), a potencialidade abstrata se converte em ato jur
dico processual. Satisfeitos os pressupostos e as condies
do exerccio do direito de agir, e pressupondo-se a compe
tncia do rgo, tem-se o suporte factual, do qual resulta
o efeito: a relao jurdico-processual.4
(4)
Sem o exerccio do direito subjetivo pblico, ao qual correspon
de a obrigao correlata de prestao jurisdicional, como
observa Ugo Rocco, no se d o
fato
jurdico que inicia a
relao processual. manifestao de vontade produtora de
efeitos jurdicos (os atos jurdico-processuais). Por sua vez,
como ato processual decisrio, a sentena pode funcionar como
produtora de efeitos, digamos, extraprocessuais, que se prolon
gam alm dos atos propriamente processuais (direito de inscre
ver hipoteca judiciria, dissoluo do regime de bens, com
fundamento na sentena anulatria do casamento). Nesse caso,
o ato jurisdicional passa a funcionar como
fato
jurdico em
sentido estrito. V. Enrico Tullio Liebman,
Efficacia
ed autorit
delia sentenza, p. 50.
5. Ainda a efectualidade da relao jurdico-proces-
sual
O rgo jurisdicional portador de um complexo de
poderes-deveres, emvirtude da incidncia de normas cons
titucionais (e legais) que o institui e lhe demarca a compe
tncia. Numcorte meramente conceptual, dizemos: existe e
tema competncia (direitos/deveres) semque seja provoca
do ao exerccio dos direitos e ao cumprimento dos deveres
de rgo. Odever de prestao de tutelajurisdicional estna
competncia, como potencialidade. Se aquele que tem o
direito tutela (a Rechtsschutzanspruch de Wach), como
direito pr-processual -porque distribudo isonomicamente
por norma constitucional, ou outra, de direito no-proces-
sual -, exerce-o, ento d-se o suporte fctico da relao
jurdico-processual: o sujeito proponente da ao passa ao
tpico de parte ativa e o Estado, atravs do rgo, posio
de sujeito do dever. Constitui-se a relao linear, de direito
pblico, ainda que fundada emrelaojurdica material de
direito privado ou de direito pblico.
Mesmo que o rgo jurisdicional rechaa a demanda,
por no dispor o proponente de pretenso de direito mate
rial, h ao vlida. Ainda mesmo na hiptese de no entrar
na questo de fundo, no mrito, relaojurdico-processual
se deu. O ato jurisdicional pode refluir sobre atos proces
suais, como se o processo retrofletisse sobre parte de si
mesmo. Ocorre uma relao jurdica sobre outra relao
jurdica, como objeto.
Se o direito tutela jurisdicional do Estado-juiz, reves
tido de todos os requisitos e condies previstas na lei
processual, e universalmente distribudo (a todo cidado),
no se exercita, inexiste subjetivao, direito subjetivo
individualizado a requerer. E se a abstrata obrigao de
prestar a tutela por parte do rgo judicante no vier a se
compor - como correspectivo comportamento do Estado
em face do autor -, ento fato jurdico (fato com efeito
jurdico - a relao processual) no se d, por falta do
pressuposto fctico desse efeito de direito. Antes, a relao
jurdica subjetivamente indeterminada, como sublinha
Ugo Rocco (Trattato di dirittoprocessuale civile, cit., v. 1,
p. 251-259), ainda no se concretizou coma determinao
dos sujeitos da relao, e seu contedo.
certo, o pressuposto fctico (o suporte fctico) da
relao jurdico-processual , por sua vez, tomado em si
mesmo, efeito da incidncia de vrias outras normas. Antes
de ser-se sujeito processual (parte), -se sujeito-de-direito,
como efeito de incidncia de normas de direito constitucio
nal e civil. Antes de ser sujeito no exerccio do direito
tutela, tem titularidade de sujeito-de-direito compretenso
tutela -tem-na por determinao pr-processual, no por
se achar no interior do processo. O preceito de que toda
leso de direito subjetivo individual tem a proteo juris
dicional universalizao direito subjetivo processual. Confere
direito de ao, cujo exerccio manifestao de vontade,
objetivada na petio. E o direito de defesa, ao sujeito
passivo: so os dois aspectos ou posies do sujeito de
direito portador de direito subjetivo processual.
6. A relao jurdica processual e material
A relao jurdica entre mutuante e muturio, entre
comodante e comodatrio, entre locador e locatrio, entre
o rgo (administrativo) e o titular investido como fun
cionrio, relao binria: entre dois sujeitos-de-direito,
como termos da relao. Alm disso, so relaes ma
teriais, fundadas em fatos jurdicos cujas normas de
incidncia a eles ligaram efeitos materiais, de direito
privado; exceto a ltima, de direito pblico administrativo.
Aos direitos subjetivos de um lado da relao correspon
dem deveres subjetivos do outro. A exigibilidade do titular
ativo dirige-se imediatamente ao titular passivo, sem
intermediariedade.
Essa relaojurdico-material, de direito privado ou de
direito pblico, passa a suporte de outra relao, a relao
de direito pblico, se umdos titulares se vale do direito de
ao, fundado na resistncia do titular passivo a cumprir a
prestao. Com o exerccio do direito de ao surge o
terceiro elemento-sujeito da relao: o titular do rgo
jurisidicional. O exerccio do direito subjetivo de ao no
tem como destinatrio o sujeitopassivo da relao. Dirige-
se ao Estado, mediante seu rgojulgador. A relao faz-
se tridica, a trs termos. A relao material didica R (A,
B) faz-se relao tridica R(A, B, C). Os sujeitos-de-direito
ativo e passivo, advindos da relao material, que tomm
posio na relao jurdica processual so partes. Sempre
duas, ainda que internamente cada parte componha-se
pluripessoalmente (nas relaes jurdicas de obrigaes
solidrias, ativa ou passiva, que permitem, levadas ao plano
processual, o consrcio na lide).
Ainda que a relaojurdico-material legitime o direito
de vir a juzo, no se confunde com a relao jurdico-
processual. Pelo objeto imediato, o titular do direito de ao
dirige-se ao Estado - de que rgo o poder jurisdicional
- pedindo-lhe a prestao da tutela jurdica, qualquer que
seja ela, sentena favorvel ou deciso desfavorvel. Por
isso que opedido o daprestaojurisdicional, destinatrio
do direito processual desse pedido no o sujeito passivo
da relao jurdico-material. o Estado na posio de
sujeito de direito pblico, com o dever de prestar a tutela.
Ento, pelo objeto do pedido (prestao jurisdicional) e
pelo sujeito a quem se pede (o Estado-juiz), a relao
jurdico-processual difere da relao jurdica que lhe
conexa, para legitimar o interesse de agir.5
Na relao jurdico-material, o direito subjetivo do
titular ativo advm do poder ou faculdade ( parte os
direitos conduta prpria) sobre conduta de outrem, cuja
exigibilidade coativa posta disposio do titular: advm
de norma material e de fato produtor de efeitos, fato e
efeitos individualizados pela concreo aqui-e-agora. O
direito subjetivo processual efectuai, tambm: requer
norma incidente sobre o fato do sujeito-de-direito, decor
rente de seu statusverhaeltniss, como advertira Jellinek
{System der subjektiven
oeffentlichen
Rechte, p. 86). Mas
a norma atributiva da subjetividade processual norma de
direito pblico (de direito processual e de direito constitu
cional). Oser sujeito-de-direito de relao processual , por
(5)
Acerca da relao de forma para contedo, de direito substan
tivo para direito adjetivo, diz Ugo Rocco: "... poich questi
scopi, o meglio questo scopo, consiste nella realizzazione da
parte degli organi giurisdicionali dello Stato delle norme di
diritto sostanziale, pubblico o privato, le norme di diritto
processuale civile sono norme mezzo, o norme strumentali, in
confronto delle altre norme di diritto pubblico o di diritto
privato, di carattere sostanziale" {Trattato di dirittoprocessuale
civile, cit., v. 1, p. 185).
Ainda que a ao nasa de um direito subjetivo preexistente
(material), pois nele tem sua causa petendi, dele difere. E.
Redenti denomina o direito material direito primrio. Mas o
objeto e a finalidade so diversos. A providncia sancionatria
dojuiz no se acha no direito primrio. Assim, observa ele, uma
coisa o direito de propriedade, outra sua reivindicao; uma
coisa o direito do credor a receber a prestao e outra o
direito a obter a expropriao de bens, manujudiei para obter
o equivalente de seu crdito (E. Redenti, Derechoprocesal civil,
v. 1, p. 55).
sua vez, relao jurdica: estar na relao jurdica como
um dos termos. O outro o Estado, na posio de titular
do dever de prestar a tutela jurisdicional.
7. Relao entre classes de relaes
Trata-se agora de saber que relao (se existe) se d
entre a relao processual e a relao de direito material.
Esta ingressa no processo, como objeto sobre o qual
incidir a sentena, declarando-se certa, ou eliminando a
controvrsia na titularidade ativa e passiva. Para o exerccio
do direito de ao e de contestao, alm da legitimao
processual das partes, do interessejuridicamente relevante,
requer o direito processual objetivo (parte do sistema
jurdico positivo) a possibilidade jurdica do pedido, uma
causa (causapetendi). Semfatojurdico produtor de efeitos
subjetivos materiais, faltar, como anota Liebman, o fun-

damento jurdico do pedido. Faltar o pressuposto sobre o
qual assenta a deciso do mrito da pretenso.
No falemos do exame da formao regular da relao
processual pela satisfao dos chamados pressupostospro
cessuais, condio prvia para o exame do mrito do
pedido. Sob o prisma da teoria geral da relao jurdica,
importa o ingresso da relao de direito substantivo no
interior da relao adjetiva, e o seupapeljurdico-dogmtico.
Depois, a relao propriamente lgico-formal entre as duas
relaes, como relaes que so. Ajuridicidade, o contedo
juridicamente especfico, no destri a relacionalidade.
Com a teoria da ao como direito subjetivo autnomo
e abstrato, consagrado em geral nas legislaes positivas,
a ao e a pretenso de direito material, compondo a relao
jurdica de direito substantivo, no se confundem com a
ao e a pretenso processual. Alm dos sujeitos ativo e
passivo da relao substantiva, acrescentar-se- outro sujei-
to, o Estado, atravs de rgojurisdicional; a relao passa
a compor-se entre autor e rgo, e entre ru e rgo.
Interpe-se o Estado e a relao entre titular ativo e titular
passivo permanece, mas
fora
da relao processual. O
sujeito passivo, ingressante na relao processual, tanto em
face de quem exerce o direito de ao quanto em face de
quem exerce o direito de contradio, o Estado-rgo.
Ainda, a deciso pode ser desfavorvel ao que prope a
ao, dando por improcedente o pedido, e, todavia, relao
processual vlida se constituiu. Ainda mais. Pode inexistir
controvrsia, como na ao declaratria, positiva ou nega
tiva, sema angularidade se formar, por inexistir individuado
sujeito passivo da relaojurdica material. Concretizou-se
o exerccio do direito subjetivo prestao jurisdicional,
compondo-se relao processual.
Tudo isso nos leva a pensar que se a relao processual
no indiferente presena ou ausncia da relao mate
rial, mas a leva emconta, entre as condies da ao, esta
relao entra compondo o pressuposto
fctico
para o
exerccio do direito de pedir a prestaojurisdicional. No
se insere como
fato
jurdico com
eficcia
de direito/deveres
substantivos, pois isto se
verifica
no plano do direito
substantivo. A causalidade jurdica que interliga tal
fato
jurdico com tais
efeitos
norma de direito substantivo,
no norma de direito processual. E se a deciso vem a
confirmar, modificar ou desconstituir esses efeitos, a efic
cia advm do direito substantivo, que o direito processual
tem em vista aplicar. Essa relao de aplicao de
conexidade instrumental, como anotou Liebman.6
(6)
Nisso reside a autonomia do direito processual. Observa
Chiovendaque no se confunde o direito prestaocomo poder
de provocar a coao do Estado: "So dois direitos distintos, se
bemque possamcoordenar-se emummesmo interesseeconmi-
8. Fatos jurdicos e relaes entre relaes
Os efeitos do fato jurdico, na coisajulgada, so efeitos
processuais: esgotamento do direito de agir do autor,
impedimento de o rgo judicante julgar a mesma relao
jurdica, sujeio do sujeito passivo e impedimento do
exerccio do direito de contradio. O ato processual uma
relao jurdica e dentro dela ocorre aquela eficcia. Mas
tal eficcia dota arelaojurdica material de certeza, torna-
a insusceptvel de contestao. A relao material podiaser
improcedente emseus fundamentos, sem obstar o exerccio
do direito de ao, o que mostra o carter abstrato e
autnomo desse direito subjetivo processual.
Todavia, desde que a sentena terminativa do processo
de cognio adquira o grau de coisa julgada, os efeitos
processuais incidem na relao de direito material.
Reinsistamos: os efeitos processuais advm de normas
processuais, sobre fatojurdico processual. A normaadjetiva
co". Oprocesso no buscaobter a prestao insatisfeita, existen
te na relao substantiva, mas obter a satisfao da obrigao
com meios externos obrigao. Direito distinto e autnomo,
que nasce e pode extinguir-se independentemente da obrigao
(Chiovenda, lnstituciones de derecho procesal civil, v. 1, p. 24-
27). na ao declaratria negativa que melhor se mostra a
independncia da relao processual. Com ela o autor obtm a
declarao de que no lhe est atribuindo nenhumdever: ele no
alega outro direito subjetivo que o de pura ao. Nema certeza
poderia ser prestada pelo obrigado, aduz Chiovenda. Devemos,
pondera ainda Chiovenda, evitar a sinonmia de lei processual e
lei formal. A normaprocessual tutela umbem, que se obtmpela
via processual. Exemplifica: quem credor de uma letra de
cmbio tem o poder de pedir a execuo forada imediata. H,
pois, direitoprocessual formal ematerial (lnstitucionesdederecho
procesal civil, cit., v. 1, p. 75).
no confere efeitos substantivos. Porm a relao substan
tiva indiretamente (explicao de Ugo Rocco) atingida.
Tem-se uma eficcia processual, por via oblqua. Impede-
se a relao material de percorrer, outra vez, o caminho da
cogniojurisdicional, pois sobre elaj se pronunciou, por
ltimo e com definitividade, o rgo julgador. Deu-se-lhe
a segurana de ser a pretenso exigvel, a necessidade
normativa de seu cumprimento.
Inexiste relao material entre as duas relaes. Poderia
haver se a relao substantiva continuasse no interior da
relao processual. Mas esta cortada: o direito subjetivo
de agir, o poder/dever de julgar e o direito subjetivo de
contestar compemuma relao abstraa.
Quer
dizer: uma
relao tirada (ab prefixo indicador da separao), ou
desvinculada de sua causa (em sentido tcnico- jurdico).
A ao em sentido de direito substantivo no continua na
ao em sentido processual.
Foi, como se sabe, consequncia de rgo do Estado
convocar o monoplio da soluo das relaes contenciosas.
Com o Estado-julgador, institui-se a relao processual. A
pretenso e o dever de prestao continuam, mas, na nova
relao, outra pretenso dirige-se ao rgo, que no se sub
roga no dever de prestar material, mas no poder/dever de
prestar a funo jurisdicional. O rgo nem fica devedor
nem credor perante os sujeitos, como partes contrapostas.
Por isso, emlugar da relao horizontal do direito material,
instaura-se outra relao, agora emngulo: duas linhas que
partem do autor e do ru, encontrando-se no rgo, como
ponto de confluncia. Continua a linha reta, horizontal,
limitada pelos seus termos, os sujeitos-de-direito, demar
cando a relao jurdica material.
A relao de conexidade instrumental (Liebman) entre
as duas relaes no se insere na relao de causalidade
jurdica. Tampouco na relao lgica de fundamento: a
falta de fundamento na relao substantiva no impede
a formao da relao processual: a improcedncia do
direito material invocado no priva o autor do exerccio
do direito subjetivo pblico de pedir o exerccio da
prestao jurisdicional.
9. Fatos jurdicos e possvel nexo entre relaes
Constituda uma relao jurdica obrigacional, em de
corrncia de fato que uma norma o fez fato jurdico, essa
relao, por outro fato jurdico, se desconstitui (pela satis
fao da prestao, por prescrio, por novao: pelos
modos de extino das obrigaes, uns no-negociais,
outros negociais, uns sendo fatos jurdicos naturais, outros
sendo fatos jurdicos no gnero de atos jurdicos). A
extino pelo cumprimento da prestao a via normal. A
relao de crdito era entre A e B. Se B adimple sua
obrigao paracomo credor, extingue-se o direito subjetivo
de A e o dever subjetivo de B. Os direitos e deveres eram
correlatos e a relao individualizada entre os sujeitos da
relao.
O fato jurdico extintivo devolve esses sujeitos
relao jurdica em sentido amplo. Um e outro retomam
sua posio de titulares de direitos absolutos (pessoais e
reais). Um e outro reingressam na universalidade de
sujeitos ativos e de sujeitos passivos, mantendo e contra
indo direitos relativos (obrigacionais), que tinham ou vo
adquirindo nas relaes inter-humanas. No se pode dizer
que os direitos absolutos, reais ou pessoais, decorram do
fato jurdico extintivo daquela relao jurdica obrigacio
nal, pois foram outras normas (as de direito pessoal e
as de direito real) que incidiram noutros fatos (nascer,
ASPECTO FORMAL DA RELAO PROCESSUAL 21I
pertencer a umsistema jurdico estatal, obter por sucesso
universal coisa mvel ou imvel, por ato jurdico tpico
ou atpico), produzindo efeitos diversos. O fato jurdico
produtor de "direitos relativos" no o mesmo que produz
"direitos absolutos".7
Issonarelaode direitoprivado. Dar-se-iao mesmonas
relaes de direito pblico, especificamente narelao pro
cessual? Eis a pergunta. Sustenta Ugo Rocco que tanto nas
relaesprivadasquanto nas relaes de direitopblicotodo
fato
extintivo de uma relao ponto de partida de outra
relao, cujos sujeitos permutam suas posies de titular
ativo e titular passivo, e cujo objeto tambm se
transforma:
onde haja direito subjetivo de exigir ao ou omisso
existir obrigao de no exigir, e onde havia obrigao
recobra o sujeito o direito de no-sujeio, ou o direito de
omitir a exigncia oupretenso do sujeito ativo.
Cremos que o fato extintivo um fato jurdico
desconstitutivo sem ser, sempre, ao mesmo tempo, consti
tutivo de nova relao. A relao que remanesce a relao
abstrata, genrica, que se concretizou na relao obrigacio-
(7)
Umfato s jurdico na medida em que norma de um sistema
positivo lhe atribui eficcia. H fatos jurdicos de direito
substantivo, como fatos jurdicos de direito adjetivo. De direito
privado, como de direito pblico. Dequalquer umse pode dizer:
"Tra la fattispecie e la vicenda dei rapporto giuridico intercede
um rapporto che pu essere qualificato come rapporto di
causalit, com 1'avvertenza che non si trata di un rapporto di
causalit naturale, ma di un rapporto de causalit che possiamo
chiamare arbitrrio, cio stabilito dal legislatore" (M. Aliara, La
fattispecie estintive dei rapporto obbligatorio, Corso di diritto
civile, p. 31-32). Sobre a sentena como fato jurdico processual
e seus efeitos na relao formal e na substancial, v. Ugo Rocco,
Trattato di diritto processuale civile, cit., v. 2, p. 309-329.
I
nal, entre umdeterminado A e um determinado B, acerca
de uma prestao individualizada (de fazer, de omitir, de
dar, ainda que in specie - como no mtuo). A relao
concretaA/B umrecorte na pluralidade indeterminada de
posies que os sujeitos ativos totais e os sujeitos passivos
totais podem ocupar no sistema jurdico dentro do qual h
sujeitos-de-direito, aes, coisas, fatos jurdicos, atos jur
dicos, relaesjurdicas: configuraesjurdicas (juristischen
Gebilde) que os interesses humanos incessantemente fazem
e desfazem, compondo assim, sob ngulo (parcialmente)
jurdico, no s a urdidura, o fundo temtico, mas tambm
o quadro, o marco dentro do qual flui a histriado homem.
10. Fato jurdico extintivo de relaes
Ugo Rocco compara o fato extintivo de relaes obri-
gacionais e a sentena passada em julgado na relao
processual. O caso julgado extingue: a) o direito de ao
para rever o julgado; b) o direito de contradio e c) o
direito de jurisdio. Nem autor, nem demandado, nem
rgojulgador podemmais exercer seus direitos subjetivos
pblicos no reapreciarem a relao que foi objeto da
deciso. Os efeitos precludentes da coisa julgada no se
encerram apenas no processo, extinguindo a relao.
Outra relao, sustenta Rocco, conexa com a decidida,
resulta entre autor e rgo, entre rgo e demandado.
Reflexamente, entre as partes, acrescentemos, pois a rela
o jurdica material no mais pode ser objeto de novo
julgado: fica declarada certa, ou a salvo de controvrsia.
Preclusa fica a via processual para fazer valer a pretenso
processual de qualquer das partes. Esse
efeito reflexo
sobre
a relao substantiva estabiliza-a, confere-lhe a certeza de
que o direito subjetivo e a obrigao so exequveis.
Compreende-se. A deciso terminativa e ltima, de que
no mais cabe revisojurisdicional, insusceptvel de rem
dio recursal, ao mesmo tempo em que um
fato
jurdico
extintivo da relao no processo de cognio (para nos
restringirmos a este, somente), norma processual do siste
ma lhe confere a eficcia de fato jurdico obstativo de
renovao ou repetio: com o que estatui relao jurdica
(negativa) entre autor e rgo judicante, entre rgo e
demandado. Relao potencial, que se atualiza se o autor
intenta restaurar novo processo sobre a mesma causa, com
o mesmo ou outro rgo, em face do mesmo (ou seu sub
rogado) demandado. O julgado, o meritum causae e o
processo no podem ser mais objeto de outro processo.
Descabe aqui umprocesso sobre o processo, concluso pela
eficcia preclusiva do ltimo.
Mas essa relaojurdica no se atualiza se o postulante
noexerce o seu direito de ao, nemo demandado o direito
de contradio. A relao permanece in potentia. Se se
intenta atualiz-la, o caso julgado funcionar como fato
jurdico impediente, objeto de exceo: o autor exauriu seu
direito prestao jurisdicional, e pe-se no dever de
omitir; o rgo exauriu seu direito de jurisdio, e ope-se
pretenso de julgar de novo; e o ru pe-se na posio
de no exigir do rgo que exera direito jurisdicional que
se consumou, no trnsito da res judicanda para a res
judicata. O rgo, assim, posiciona-se, ora passivamente,
ora ativamente. Posiciona-se ativamente comafaculdade de
exigir que ambas as partes omitam o jus actiones em
sentido amplo.
Acrescentemos, mesmo na coisa julgada material, que
se projeta fora do processo, a sentena, como observa
Liebman, no fato jurdico de eficcia constitutiva ou
desconstitutiva de relao jurdica substancial: com o que
se demarca a linha divisria entre o direito substantivo
e o direito abstrato e autnomo de ao. Nem a coisa
julgada formal, nem a coisa julgada material perdem o
carter de fatos processuais, passando a funcionar como
fatos jurdicos (fatos ou atos) criadores de novas relaes
jurdicas materiais (substanciais), de direito privado, ou
de direito pblico.8
(8)
Anota Ugo Rocco os efeitos da coisa julgada: a) efeitos
imediatos, diretos, regidos pela relao de causalidade jurdi
ca, que incidem na relao jurdica processual - extino do
direito de ao, extino do direito de contradio, extino do
direito de jurisdio, ou seja, extino de direitos e obrigaes,
e correlatas proibies de repristinar, digamos, a relao con
tenciosa, dentro ou fora do processo; b) efeitos mediatos,
indiretos, reflexos, no regulados pela relao de causalidade
jurdica - os efeitos sobre a relao jurdica material, confe-
rindo-lhe estabilidade, certeza, inquestionabilidade. Estes no
so efeitos que norma de direito processual objetivo ligue
deciso definitiva e irrecorrvel. Mantm-se, com isso, a sepa
rao entre a relao jurdica substantiva e a relao jurdica
processual. A causa extintiva, o
fato
jurdico processual, traz
efeito sobre a relao processual (sobre o direito subjetivo
pblico de ao, direito subjetivo pblico de contradio,
direito subjetivo pblico de jurisdio - competncia).
Reflexamente, estabiliza a relao substantiva, porque fato
extintivo do direito de acionar, nico veculo para tornar tal
relao em relao contenciosa (Ugo Rocco, Trattato di diritto
processuale civile, cit., v. 2. p. 323-329).
Ao lado desses efeitos, que "... non sono efetti giuridici, ma
semplice conseguenze di fatto", poderamos mencionar os
efeitos da sentena como fato jurdico em sentido estrito (no
como ato jurdico em sentido estrito). So efeitos que no
decorrem de pedido especificado, ou de deciso do rgo
judicial. So efeitos de fato, no ligados pela relao de
causalidade jurdico-processual, mas pela relao jurdica de
causalidade, estatuda pela lei. Ainda que se digam
Tatbestandswirkungen, efeitos fcticos, discorremelesjuridica
mente (extraprocessualmente, porm). No Captulo sobre os
efeitos
sencundrios da sentena, Liebman registra esses
Nebenwirkungen, ou Reflexwirkungen (Liebman,
Efficacia
ed
autorit delia sentenza, cit., p. 49-54). Mencione-se, no direito
privado, a dissoluo do regime de comunho de bens, em
decorrncia da sentena que anula o casamento; em direito
pblico, o efeito normativo (legislativo) de deciso definitiva do
Supremo Tribunal Federal que declara inconstitucional uma lei
ou decreto, nos termos do art. 41, VII, da Constituio brasileira
de 1969. A declarao de inconstitucionalidade comunicada ao
Senado Federal obriga-o a suspender a eficcia, ou "suspender
a execuo". Opronunciamentojudicial no ab-rogante da lei,
dada a separao de poderes, mas determinando suspender a
eficcia, ou execuo, suprime da norma sua incidncia; deixa
ela de existir, no mais podendo ser judicial ou administrativa
mente aplicada. O efeito dessa suspenso ab-rogante. No
efeito imediato, mas por mediao de outro rgo, o Senado, o
efeito se faz valer. Sem ato deste, a declarao vale in concreto,
no in abstracto. E o entendimento de Castro Nunes (Teoria e
prtica do Poder Judicirio, p. 303) e de Pontes de Miranda
(Comentrios Constituio de 1946, v. 6, p. 395). Lucio
Bittencourt (O controlejurisdicional da constitucionalidade das
leis, p. 131-149) examina os "efeitos da declarao"; Mauro
Cappelletti (II controllo giudiziario di costituzionalitt delia
leggi nel diritto comparato, p. 105-115) examina a questo da
eficcia da declarao em funo dos sistemas positivos.
Captulo VIII
NORMA, FATOERELAOCOMO
CONCEITOS JURDICOS BSICOS
SUMRIO: 1. Relatividade do conceito de fato - 2. Direito
subjetivo e relao jurdica - 3. Dever jurdico/direito reflexo
- 4. Direitos mais que reversos de deveres - 5. Direitos
potestativos e relaes jurdicas - 6. Indefinio do conceito
de relao jurdica - 7. Relao jurdica: conceito fundamen
tal - 8. Duas atitudes - 9. Uma observao crtica - 10. Uma
sinopse.
1. Relatividade do conceito de fato
O conceito de fato jurdico conceito-limite. Fora do
conjunto de fatos jurdicos, ali onde nenhuma norma
alcance o fato para relacion-lo com efeitos jurdicos, h
fato juridicamente neutro, juridicamente irrelevant. Sem
pre que o mero fato natural relao alguma mantenha com
a conduta humana, inexiste relevncia normativa _para
convert-lo em fato-causa, ou fato-efeito. Ojuzo de rele
vncia umjuzo-de-valorao que o sistema jurdico faz
diante dos fatos.
No interior do sistema de normas, todavia, o conceito
de fato relativo. Assim, a relaojurdica entre os sujeitos
A e B, a respeito do objeto C(prestao ou coisa) factual:
NORMA, FATO ERELAOCOMO CONCEITOS JURDICOS BSICOS 217
advm da manifestao de vontades concordantes, ou de
manifestao unilateral de vontade deA emfavor de B, que
a desconhecia, ou de ato ilcito de A. A mesma relao R,
que efeito, pode advir de causas C', C",
C"\ cumulativa
ou alternativamente. No h sempre relao de correspon
dncia unvoca entre a causa e o efeito. A obrigao de
entregar coisa mvel provm de diversos negcios jurdi
cos: de compra e venda, de doao, de comodato, de
locao. Emcada negciojurdico, a causa difere, enquanto
a relao obrigacional de prestar pode ser a mesma: foram
diversos os fatos jurdicos, na espcie de fatos jurgenos -
fatos produtores de efeitos jurdicos.
Isso tanto ocorre na relao jurdica material quanto na
relaojurdica formal. Dada a qualificao pr-processual
de ser portador de direito de ao, e dado o exerccio desse
direito emface do rgojurisdicional, surge a relao linear
autor/juiz. Tal relao efeito de fato jurdico: exerccio de
vontade no acionar, exerccio de vontade do rgojudicante
(competente) em cumprir a obrigao de receber o pedido,
de despachar e citar o ru (se no se tratar de mera ao
declaratria, semdestinatrio passivo, o ru). Comacitao
vlida ao ru, estabelece-se outra relao linear,
circunvergindo para o rgo judicante, perfazendo a
angularidade da relao processual. A relao processual ,
assim, efeito de fato jurdico complexo.
A sentena definitiva, que ato jurdico processual em
que culmina a srie de atos processuais nojuzo de primeira
ou nica instncia, insere-se na srie de fatos e relaes
jurdicas antecedentes, como ato consequente (observe-se
que o silogismojudicial a esquematizao final, a mis en
forme
de vrios atos, das partes e do juiz, simplificado
assim, nesse final, como estrutura de argumento dedutivo).
Mas se a sentena a proposio concludente, o juzo
normativo concreto,1 o efeito jurdico. Mas s relativa
mente. fato jurdico processual para continuar nas rela
es recursais, no processo de cognio; , ainda, fato
jurdico processual de que provmo ttulo para a execuo
(no processo de execuo). Ser causa e ser efeito na srie
pontuada - os segmentos do curso ou percurso processual
das relaes processuais - uma questo tpica, ou um
problema, diremos, tpico-funcional. O processo uno na
srie de atos, e unitrio - no se desfaz em mltiplos
processos, cada umcorrespondente a um ato ou umplexo
de atos (Pontes de Miranda, Tratado das aes, cit., v. 1,
p. 249: "A relao jurdica processual una e unitria...").
(1)
"... la sentenza viene considerata dalla legge come
fatto
produttivo di ejfecti giuridici, delia legge stessa prestabiliti e
non dipendenti dal commando contenutto nella sentenza. Cosi
la sentenza, la quale normalmente serve ad accertare quali
sono le conseguenze giuridiche dei fatti controversi, diventa
qui a sua volta il fatto a cui una norma ricollega il prodursi
di certe conseguenze giuridiche" (Piero Calamandrei, Appunti
sulla sentenza come fatto giuridico, Rivista di Diritto
Processuale Civile, 9/270-271, 1932; Opere giuridiche, a cura
di M. Cappelletti, v. 1).
A sentena pode ser considerada como fato jurdico pro
cessual, da classe dos atos jurdicos em sentido estrito; resulta
de ato de vontade do rgo jurisdicional e o ato terminal
(na sentena definitiva, ou na coisa julgada) de uma srie
ordenada de atos. No-negociais, como observa Ugo Rocco
(Trattato di diritto processuale civile, v. 2, p. 197-221), salvo
acordos com contedo negocial, no limite permitido pelas
normas do direito processual objetivo. "A sentena ainda pode
considerar-se como fato jurdico processual em sentido estrito,
o que ocorre quando se encaram efeitos dela derivados e que
no se referem vontade do juiz formulada na deciso."
o que afirma Frederico Marques, Instituies de direito
processual civil, v. 3, p. 532.
NORMA, FATO ERELAO COMO CONCEITOS JURDICOS BSICOS 219
2. Direito subjetivo e relao jurdica
Inexiste direito subjetivo sem norma incidente sobre
fato do homem, ou sobre o homem como fato: sobre seu
mero existir ou sobre conduta sua. O direito subjetivo
efeito
de
fato
jurdico, ou de
fato
que sejuridicizou: situa-
se no lado da relao, que
efeito.
Isso quer nos direitos
subjetivos absolutos, privados ou pblicos, quer nos
direitos subjetivos relativos. O denominado direito sub
jetivo sobre a prpria pessoa no divide o sujeito em dois:
um, o titular do direito, e outro o sujeito-objeto. Funda
mental o direito subjetivo a ser sujeito-de-direito,
decorrente da primeira incidncia de norma de personi
ficao (a que encontrou o fato-suporte: o ser humano
nascido com vida). V. Pontes de Miranda, Tratado de
direito privado, v. 5, p. 231-5.
Direitos subjetivos absolutos so relacionais. Tm-se
direitos subjetivos absolutos em relao a outros titulares
de deveres subjetivos - os sujeitos-de-direitos passivos
totais, ou a universalidadedos sujeitos-de-direitos dos quais
se exige o dever jurdico de respeito. O direito ao nome,
integridade fsica, so-nos relacionalmente. Apenas os su
jeitos passivos so indeterminados, mas potencialmente
individualizveis. Mesmo, no h prestao a cumprir para
com os titulares ativos. H o dever jurdico negativo de
abster-se de interferir na esfera de licitude do direito
subjetivo absoluto.
Esse trao relacional mais visvel nos direitos subje
tivos cujo contedo conduta de outrem(ao ou omisso).
Hneles individualizao do sujeito passivo. Mas, quer nos
direitos absolutos, quer nos direitos relativos, h sempre
termo passivo compondo a relao jurdica. Nos direitos
subjetivos relativos, por isso que o sujeito passivo , de
regra, individuado e h dever de prestao (no o mero
dever negativo de no turbar), o direito subjetivo o
reflexo
do dever jurdico, o dever jurdico posto disposio de
titular ativo. Nos direitos subjetivos absolutos (pessoais ou
reais), no tendo por correlato o dever de prestar de nenhum
sujeito passivo, exercita-se o direito exigindo-se o simples
omitir-se do sujeito passivo. Mas o omitir-se, o noimpedir,
o no turbar ainda conduta relacional de um sujeito
indeterminado, mas determinvel (H. Nawiaski,Allgemeine
Rechtslehre, p. 164-166).
Os direitos subjetivos obrigacionais e os direitos subje
tivos reais so, ambos, interpessoais, intersubjetivos. Aque
les, direitos reflexos relativos; estes, direitos reflexos abso
lutos; naqueles, d-se determinao dos sujeitos da relao;
nestes, indeterminao dos sujeitos passivos -todos menos
um, todos so passivos, menos o titular do direito. Como
diz Kelsen: "... tambm os chamados direitos 'absolutos'
so meramente relativos, pois apenas consistem na relao
de uma pluralidade de indivduos com determinado indiv
duo. O direito reflexo de propriedade no propriamente
um direito absoluto: o reflexo de uma pluralidade de
deveres de um nmero indeterminado de indivduos em
face de ume o mesmo indivduo, com referncia a uma e
a mesma coisa...".
Devemos ter cuidado no uso da expresso "direitos
reflexos", empregada por Kelsen. Ela designa, em sua
teoria, apenas uma das espcies de direitos subjetivos. Mas
no existe, nessa teoria, uma reduo de qualquer direito
subjetivo a mero reflexo, no titular ativo do dever jurdico
que existe do lado do sujeito passivo da relao.2
(2)
No direito reflexo, ao titular ativo corresponde a prestao do
sujeito passivo: o direito o reverso do dever de prestar. Quer
nos direitos reais, quer nos obrigacionais. Nos direitos subje
tivos absolutos, tem-se apenas o reflexo (o reverso) de uma
3. Dever jurdico/direito reflexo
H casos, observa Kelsen, em que o direito que assiste
ao sujeito A no mais que o correlato do dever jurdico
que tem B em face de A. Mas A no dispe de ao para
exigir a prestao, objeto do dever jurdico. O que pomos
em relevo que ainda no se d o caso de A ser titular de
direito subjetivo, em sentido estrito, em face de B, relao
jurdica h. Ainda que no a relaojurdica que subjaz no
direito subjetivo em sentido restrito, o dever jurdico (de
conduta positiva ou negativa) termo numa relao de B
para com A. A relao faz os termos reciprocamente
determinados: A relao "ter dever jurdico" conversa da
relao "ter direito". E, ainda. No relao simtrica, de
modo a se poder enunciar: "A tem direito em face de B"
equivale a "5 tem direito em face de A". A relao ,
demais,
irreflexiva
: no se pode predicar de um termo A
diante de si mesmo, ou de umtermoBemface de si mesmo.
Assim, A no tem direito emface de A, nemBtem direito
em face de B.
Isso parece desmentir-se no caso dos direitos persona
lssimos, ou direitos autopessoais {jura in persona ipsa).
pluralidade de deveres de um nmero indeterminado de indi
vduos. Mas o direito subjetivo de ao, o direito subjetivo
pblico prestao jurisdicional no se esgota num mero
reflexo do direito material, no o correlato de uma obrigao
de prestar na relao jurdica substancial. H, ainda, o direito
subjetivo como permisso positiva, que no funo de nenhum
dever correspondente. E existe o direito subjetivo, em sentido
tcnico-dogmtico (estrito), no poder jurdico conferido ao
titular para fazer valer o seu direito mediante a prestao
jurisdicional. Precisamente exercitando-se diante do no-cum-
primento do dever, pelo sujeito passivo da relao (Kelsen,
Reine Rechtslehre, p. 130-142).
Todavia, observe-se que se se destacam esgotantemente os
direitos sobre si mesmo (direito vida, integridade fsica
e moral, ao nome, liberdade etc.), no sobre-resta um
sujeito per se stante, que se ponha ou se preponha aos
direitos destacados, como uma substncia em relao aos
predicados acidentais, de tal modo que esse sujeito pr-se-
ia em face dos direitos como perante objetos: seria, a um
tempo, sujeito e objeto. Os direitos personalssimos so
facultamentos ou autorizaes provenientes de normas que
incidem no suporte fctico do ser pessoa humana (em sua
composio biopsquica e moral), permisses bsicas de
ao ou omisso e diante das quais a universalidade dos
demais sujeitos-de-direito tem o dever jurdico de no
interferir (exigindo o que est permitido no fazer, ou
obrigando o que deixado possibilidade bilateral de fazer
ou omitir). Direitos e deveres so posies de sujeito-de-
direito. Assim, quer nos denominados direitos reais, quer
nos direitos obrigacionais, a relaojurdica interpersonal.
Tanto os direitos reais quanto os direitos personalssi
mos so absolutos. Mas sua absolutidade no importa em
que existamper se. Existem em face de todos: todos tm
o dever jurdico de no-interferncia na rbita de licitude
do titular do direito. Os direitos relativos valemperante um
ou alguns sujeitos determinados e individualizados na
relaojurdica. Oser absoluto ou ser relativo de umdireito
subjetivo diz respeito ao campo extensional de sujeitos
passivos.
Anotamos, de passagem, que no a indeterminao do
sujeito passivo que indica o carter absoluto numa relao
jurdica. A promessa de recompensa vontade unilateral
produzindo efeito relativo: relativo ao sujeito que eventual
mente satisfaa os requisitos para ser titular de um direito
recompensa. Semdeterminao ou individuao do sujei-
to passivo da relao obrigacional. Assim sendo, a indeter
minao do sujeito emnadaaltera a estrutura relacional em
que se verificam direitos e deveres jurdicos. Mesmo que
os direitos no se apresentemrevestidos dos requisitos que
perfazemo direito subjetivo em sentido tcnico-dogmtico
(direito subjetivo em sentido estrito).
Emrigor, tanto se pode dizer que o direito umreflexo
do dever jurdico quanto que o dever jurdico umreflexo
do direito subjetivo. Reflexo, aqui, exprime a correlativida-
de. Na estrutura relacional, ambos os termos se pem
simultaneamente. A precedncia ou a sucessividade gen
tica de umtermo ante o outro problema extradogmtico.
Dogmtico que exista norma vlida, com incidncia no
dado-de-fato, do qual provm a relao jurdica
interpersonal. Noplano da norma, antes de sua incidncia,
descabe falar de direitos e de deveres. Se dado-de-fato
nenhumcorresponde ao esquema de incidncia (hiptese de
incidncia) da norma, "efeitos" nohouve, ou seja, titulares
portadores de direitos e titulares portadores de deveres
jurdicos ainda no surgiram.
O que leva a teoria pura tese de que h direitos que
so meros reversos de deveres jurdicos a considerao
seguinte: a) o que resulta das normas primrias, nas quais
se prescrevem sanes aos pressupostos de conduta
antijurdica, o dever de seguir a condutaque evita a sano
(o direito reflexo subjetivo fundado em normas primri
as): delas decorrem necessariamente deveres jurdicos; b)
direitos no so decorrncias necessrias, mas simples
mente possveis no estabelecimento de normas.
A teoria pode cogitar do caso-limite de umsistema onde
haja somente deveres jurdicos, sem direitos subjetivos.
Todavia, parece impossvel levar o argumento a esse ponto-
limite. Haveria, nessa situao hipottica-limite, pelo me-
nos um direito subjetivo: o direito de cumprir todos os
deveres, o direito de no ser impedido no cumprimento das
obrigaes, com o que, na base da obrigao, como
modalidade dentica de toda ao possvel, residiria a
permisso do exerccio da conduta lcita, que seria, na
hiptese, toda conduta emcumprimento a dever positivo ou
a dever negativo. Ontologicamente, no se pode eliminar
esse permissivo minimal. Logicamente, onde h obrigao
ou dever jurdico, implicacionalmente h permisso. Se
inexiste, pelo menos, a nica permisso de cumprir todos
os deveres, a no-permisso equivale proibio. Com o
que obrigar-se-ia e, ao mesmo tempo, proibir-se-ia o que
antinmico e conduz paralisia de qualquer ao humana
possvel. Dar-se-ia aquela alogicidade, ou no-racionalida-
de do sistemajurdico, que Von Wright destaca (Norman
action, p. 150).
*
Direitos subjetivos e deveres jurdicos ocorrem no inte
rior - por assim dizer - de relaes jurdicas. Por isso,
direito subjetivo anterior ou superior ao sistema de normas
- como um sobredireito material - seria fora de qualquer
fato, e, eo ipso, de qualquer relao: seria relao imediata
ideal (filosoficamente sustentvel maneira de F. Cicala)
do sujeito com umsistema suprapositivo de normas. Tam
bmumdever sobre o ordenamento -o dever de obedecer
ao direito em sua totalidade no seria jurdico, seria dever
moral, ou fundado em outra ordem de valores. Sem medi
ao
fctica.
4. Direitos mais que reversos de deveres
Nos direitos ditos sobre a prpria pessoa encontra-se
algo mais que o reverso dos deveres. Os deveres jurdicos
cabem a todos os membros da comunidadejurdica: o dever
jurdico negativo de no interferir
-
de respeito. A incidn-
cia da norma jurdica sobre a totalidade dos sujeitos
passivos se faz em modalidade dentica de proibio. Ao
direito subjetivo do titular fica o contedo positivo do que
pode fazer ou omitir licitamente, dispondo da possibilidade
de exerccio do direito de faz-lo valer coativamente (atra
vs de rgo estatal jurisdicional) sempre que a turbao se
concretiza. Usemos "normaprimria" emsentido oposto ao
de Kelsen.
Mas nos direitos subjetivos em sentido tcnico que
sobressai esse plus em face dos direitos como efeitos
reflexos {Rueckwirkungen) dos deveres contrapostos; pri
meiro, o contedo de tais direitos - os poderes, ou facul
dades a favor do titular ativo - algo mais que o correlato
dos deveres; segundo, os direitos definidos na norma
primria (onde se situa a relaojurdica material), atin
gidos pelo descumprimento dos deveres, fazem-se valer
pela coao judicial. Na norma secundria, em que o
descumprimento pressupostoantijurdico da coao, esse
sujeito titular ingressa comato de vontade, como condio
do ato de aplicao coativa. A norma secundria implica a
normaprimria, porque nestaque reside a relaojurdica
substancial, definindo poderes e deveres correlatos; a no-
observncia de dever primrio hiptese para exerccio do
outro direito subjetivo, o direito de ao. A norma secun
dria, dita sancionadora, abre a via para a relaojurdica
formal ou processual, emque direito subjetivo o de ao,
como o de defesa. Ambos so direitos subjetivos dos
sujeitos ativo e passivo perante o rgo jurisdicional. Na
relaojurdica processual o sujeito passivo, a quem com
pete o dever de prestar a tutela ou garantia de execuo da
coao (Liebman), o rgo jurisdicional.
O direito subjetivo de ao posto disposio do titular
ativo para defesa do direito subjetivo material que distin-
gue a existncia de direitos subjetivos, em sentido estrito,
dos simples interessesjuridicamente legitimados. Hdeve
resjurdicos de prestar no mbito do direito administrativo
aos quais correspondem, reflexamente, como anotaram F.
Ferrara e Ugo Rocco, interesses legtimos da parte dos
membros da comunidade. Mas, na realizao desses deve
res, cumprem-se interesses coletivos, coincidentes com os
interesses individuais, ou no-coincidentes. Se coinciden
tes, no fica por isso o sujeito individual legitimado a exigir
a realizao do dever de prestar. A prestao do servio
pblico estabelece relaojurdica entre administradores e
administrados, mas sem necessariamente investir os admi
nistrados de direito subjetivo material ou processual.3
(3)
Na teoria de Jellinek, do direito objetivo que provm a
qualificao dos interesses objetivos tutelados pela norma,
interesses que podem ou no coincidir com os interesses
individuais. Quando
coincidem, nem por isso podem ser invo
cados judicialmente, pois no se subjetivizam. No se pemem
favor dos indivduos uti singuli. No so direitos subjetivos. D-
se um reflexo (favorvel) do direito objetivo, em lugar de um
direito reflexo. Inexiste subjetivao ou titularizao, determi
nao individual do portador do interesse juridicamente prote
gido. o que ocorre com frequncia no domnio do direito
administrativo, na relao entre administrao e administrados.
V. Jellinek, System der subjektiven oejfentlichen Rechte, p. 67-
81. Os interesses, reputados pelo ordenamento legtimos, de
vem ser 'distribudos, universalmente, a todos os membros da
comunidade, sem cada um por si, como indivduo, dispor da
coao estatal para faz-los valer. V. sobre o tema F. Ferrara,
Trattato di diritto civile italiano, p. 315-318. Sublinha Adolfo
Merkl: "Todo conceito possvel do direito subjetivo se carac
teriza, necessariamente, porque o direito objetivo faz depender
sua aplicao, pelo rgo, da atuao de uminteressado...", que
o titular do direito subjetivo, privado ou pblico. V. Teoria
general dei derecho administrativo, p. 183. Sobre a diferena
Inexiste individuao do sujeito ativo, no ocorre a
subjetivao do contedo da relao jurdica - o interesse
social ou coletivo, matria do dever jurdico, no pode ser
exigido pela indeterminao do sujeito ativo, eventualmen
te favorecido como ato administrativo. Ointeresse legtimo
difuso, desindividualizado, efeito reflexo, como subli
nhou Jellinek, do dever jurdico de carter publicstico.
Sua efetivao, sem quebra do princpio de legalidade da
administrao, fica sujeita ponderao discricionria do
rgo estatal. O dever administrativo de prestar no fica
vinculado ao poder de exigir dos membros da coletividade.
O contedo do dever aproveita a todos, como indivduos-
membros da comunidade.4
entre reflexos do direito objetivo e direito subjetivo, Fritz
Fleiner, Instituciones de derecho administrativo, p. 140. O
direito subjetivo pblico difere do mero interesse geral tutelado
pela sua individualizao e pela determinao da prestao, seu
contedo. Com mxima preciso, Ugo Rocco delimita os
conceitos de direito subjetivo e interesse jurdico (Trattato di
diritto processuale civile, cit., v. 1, p. 240-241, nota 1). V.
Pontes de Miranda, Tratado de direitoprivado, cit., v. 1, p. 227-
230; Seabra Fagundes, Ocontrole dos atos administrativospelo
Poder Judicirio, p. 140-142.
(4)
Mesmo na relao jurdica obrigacional, h que distinguir a
relao entre o sujeito credor e o sujeito devedor - obrigao
relativa -e outra relao geral e absoluta, consistente no dever
jurdico de todos de respeitar o exerccio dos outros direitos e
na pretenso dos titulares destes de que os demais respeitem o
exerccio dos prprios direitos. o que sustenta Ugo Rocco
(Trattato di diritto processuale civile, cit., v. 1, p. 262-263).
Essa pretenso e essa obrigao representam, segundo Ugo
Rocco, o lado absoluto de todo direito, inclusive do direito
relativo (obrigacional). Do mesmo modo, o direito subjetivo
absoluto, oponvel erga omnes, inpotentia, relativiza-se quando
perturbado. um direito, diz E. G. Mynez, de exigir que seu
direito subjetivo, de outro o portador do dever jurdico (de
um dever subjetivo, quer dizer, subjetivado).
Mas somente como conceito amplo de relaojurdica,
com a outra opo semntica, pode abranger todas as
relaes que se verificam no domnio do direito positivo.
Que
sojurdicas tais relaes precisamenteporque no so
puras relaes de fato, mas relaes qualificadas por
normas jurdicas. Se num ordenamento jurdico positivo
vale a relao de supra-ordenao de normaconstitucional
em face das leis ordinrias, tal relao provmde normas.
Mas a no se tem aquela relao jurdica em sentido
tcnico-dogmtico.
7. Relao jurdica: conceito fundamental i
O conceito de relao jurdica um dos conceitos
fundamentais, por isso que o seu estudo compete Teoria
Geral do Direito. No umconceito s especfico do direito
privado, ou s especfico do direito pblico; atravessa
universalmente todos os subdomnios do direito positivo.
Sobre ele convergem as denominadas "partes gerais" de
cada subcampo (do direito civil, do direito processual, do
direito penal etc.). Mas, por maior que seja o grau de
generalidade do conceito de relaojurdica, obtido nessas
partes gerais, sempre persiste nessa generalidade algo de
especificamente material: obtm-se em cada "parte geral"
o especfico, que umnvel de generalidade. No, porm,
o conceito fundamental, no sentido de Soml {Juristiche
Grundlehre, p. 9).
Conceito fundamental aquele sem o qual no
possvel ordenamento jurdico. O mero conceito geral
(.Allgemeiner Begrijf) se encontra nos subdomnios do
direito, mas dele se pode prescindir. Oconceito fundamen
tal (Grundbegriff), este condio da possibilidade do
direito positivo e da Cincia do Direito positivo, para
dizermos emlxico bemkantiano. Assim, temos os concei
tos de norma, de fato jurdico, de sujeito-de-direito, de
relao jurdica, de objeto, de fonte tcnica ou formal
(modo de produo de normas), de hiptese fctica, de
efeito jurdico, de causalidade jurdica, de norma primria
e de norma secundria, de direito subjetivo e de dever
subjetivo (dever jurdico): todos esses conceitos pertencem
ao nvel da Teoria Geral do Direito. Emnvel de abstrao
formalizadora, alcanamos as contrapartes lgicas de tais
conceitos.
Uma abstrao formalizadora a estrutura de uma
relao como tal, a relao em geral. Quando
Pontes de
Miranda (Tratado de direito privado, cit., t. 1, p. 117) diz
que relao " o ter-se de considerar aA frente a B: ARB" ,
no est no campo da teoria geral das obrigaes, nem no
da teoria geral do processo, nem no da teoria geral do
direito penal, nememsubcampo do direito privado, nemem
subcampo do direito pblico, nememgrau de Teoria Geral
do Direito: est conscientemente no plano da formalizao
lgica.
Considerar a relao jurdica substantiva ou a relao
jurdica processual, a relaojurdica negocial ou a relao
jurdica de direito pblico (relao jurdica tributria,
processual, de direito administrativo ou de direito pblico
externo), importa em reter algo do contedo da relao:
do contedo especificado de cada subdomnio do direito.
Mesmo a relao jurdica material, relativamente
relao em si mesma, como estrutura lgica. E um
conceito fundamental, conotando-se especificamente em
cada subdomnio: de certo modo, um conceito de
contedo jurdico (um rechtsinhaltliche Begrijf, na termi
nologia de Soml). A relao jurdica, independentemente
Pensemos na ao popular. Todo indivduo na relao
jurdica de cidadania tem interesse na probidade da
administrao, que visa atravs dos servios pblicos
realizar o bem comum. Esse um interesse legtimo.
Desprovido de ao para exigi-lo, no direito subjetivo
de cada um. Mas, invista-se o cidado (Constituio, art.
5., LXXIII) da titularidade de sujeito ativo, com capa
cidade processual para vir a juzo defender o patrimnio
pblico contra ato lesivo de agentes da administrao, o
mero interesse legtimo do administrado elevado a
direito subjetivo pblico. Torna-se direito subjetivo pbli
co, vinculado ao direito poltico do cidado: qualquer
eleitor ou cidado parte legtima para propor a ao.
E, assim, aquela mera relao jurdica de legtimo inte
resse emface do indivduo converte-se em relao jurdica
de direito material e emrelao jurdica de direito pblico
processual. V. Seabra Fagundes, O controle dos atos
administrativos pelo Poder Judicirio, cit., p. 197; Ao
popular, RDA, 6/10.
Destaca a classe dos direitos interindividuais, os direitos
corporativos e a noo de direito-funo (p. 200-236). Com
o que supera o individualismo liberal como pressuposto
ideolgico do direito subjetivo (denunciado por Kelsen, entre
outros). Dispensamo-nos, para os estritos fins deste ensaio,
de peregrinar pela civilstica, na qual a dogmtica tem
trabalhado com mais rigor. A teorizao dos direitos subjetivos
pblicos est ligada ao processo de expanso do Estado, com
a passagem do liberal para o liberal democrtico, e o social-
democrtico. Perde relevo e funcionalidade no Estado popular
democrtico, onde o indivduo quase no tem direito subjetivo
pblico em face do Estado, mas funes e deveres. O direito
subjetivo pblico do Estado prius. Aos membros da
comunidade poltica so reconhecidos os interesses legtimos
de administrados.
1
5. Direitos potestativos e relaes jurdicas
s vezes distingue-se o direito subjetivo, em sentido
estrito, do denominado direito potestativo. Naquele, ao
titular ativo contrape-se o titular passivo com dever jur
dico (conduta ao/omisso). O titular passivo na relao
de direito potestativo no tem dever a prestar, pois fica
reduzido posio de sujeio. Suporta os efeitos jurdicos
do exerccio de poderes de seu titular, que por ato unilateral,
s por si, capaz de provocar constituio, modificao ou
desconstituio de relaes jurdicas. Assim, por exemplo,
no direito potestativo constitutivo, perfaz-se a relaojur
dica de servido de passagem. O titular, dono do imvel
serviente, no tem dever jurdico a cumprir, seno o dever
de tolerar, o de no-impedimento diante dos efeitos cons
titutivos do exerccio do direito potestativo. De sorte que -
ponto que aqui interessa - na relao jurdica no se v
aquela correspectividade direitos/deveres, especfica dos
direitos obrigacionais.6
(6>
Sobre o direito potestativo (negando que o direito de ao o
seja), Ugo Rocco, Trattato di diritto processuale civile, cit., v.
1, p. 206-272). O poder de influir na esfera jurdica de outrem,
constituindo, modificando, ou extinguindo relaes jurdicas,
por ato unilateral do titular, seja privado ou pblico, o que
Pontes de Miranda entende por direito potestativo ("direitos do
poder jurdico", "Rechte des rechtslischen Koennen" como o
denominou E. Zitelmann). Titular desse direito pode ser sujeito
privado ou sujeito pblico. Se tivermos emconta que no reside
no contedo, nem na pessoa, mas na qualidade de pretenso,
para seguir a tese de A. Thon (v. Norma giuridica e diritto
soggetivo, p. 332-338), o direito potestativo tem como pressu
posto de ilicitude, para aplicar a consequncia sancionadora,
no o descumprimento da prestao do sujeito passivo, mas a
resistncia no tolerar e suportar.
N. Coviello nega a categoria de direito potestativo: seria,
Relaojurdica, porm, existe. A inexistncia de dever
jurdico, cujo descumprimento representasse ato ilcito, no
consoante seus defensores, a capacidade para influir comdecla
rao de vontade sobre a situao jurdica de outra pessoa, sem
o concurso da vontade desta. Ao direito potestativo no corres
ponde umdever jurdico correlativo. Seria umdireito aconstituir
outros direitos (v. Doctrina general dei derecho civil, p. 32-34).
Seriamtais direitos: o de pedir a nulidade, revogao ou resolu
o de um negcio jurdico, o de requerer a diviso de coisa
comum. Nega-o Coviello. Primeiro, inexiste direito sem sujeito
passivo, comdever positivo ou negativo, genrico ou especfico;
segundo, outais direitos no so direitos autnomos, ouno so,
em rigor, direitos. Mas, sob nosso ngulo, se A pode declarar
vontade prpria, produzindo efeitos na esfera de B, sem o
concurso da vontade deste, h relaojurdica (que requer dois
termos, no mnimo) e Bnelafigura. O dever de suportar, de np
se opor aos efeitos pretendidos por A, a obrigao de suportar,
emestado de sujeio, uma posio relativa, quer dizer, dentro
deumarelao, quejurdica porqueprovmdenormaincidindo
em fato (declarao de vontade de A).
A. Levi (Teoria generale dei diritto, p. 310-317), que o
recusa, opina que conveniente colocar o conceito em face do
de situao subjetiva. Verifica ele a influncia da teoria do
direito potestativo sobre o conceito de poder jurdico. Se o toma
como situao anterior ao rapporto giuridico, descabe examinar
a relao entre o poder e a posio do sujeito passivo. Ou
exerccio de um direito, ou exerccio de um ofcio (o do titular
de um rgo), com o que se inclui no contedo do direito
subjetivo, privado ou pblico. Parece-lhe, com Santi Romano,
inexato falar de sujeio de um indivduo ao poder de declarar
vontade, com efeitos em esfera de outrem, cuja vontade no
participou. Assim o beneficirio de uma doao, que pode no
aceit-la. A faculdade de testar, de doar, elemento do direito
subjetivo real, no umdireito autnomo, como observa Coviello.
Sobre o tema, o comentrio de Jos Paulo Cavalcanti (Direito
civil - escritos diversos, p. 644-647). Para o referido civilista,
direito potestativo, ou a contraprestao tpica do direito
subjetivo, no altera a relacionalidade. Tambm nos direi
tos autopessoais, inexiste contraprestao de dever jurdico
concreto e individuado. H dever jurdico de respeito (de
no-impedibilidade) e de carter geral: direito cujo dever
exigvel erga omnes. Tambm nos direitos subjetivos
sobre pessoa de outrem, o correspectivo dever , muitas
vezes, de sujeio, de obedincia (o dever do filho ante o
direito de ptrio poder). H relao jurdica e direito
subjetivo o complexo de poderes de que dispe o titular
ativo. Do mesmo modo, nos direitos subjetivos pblicos,
como o direito de sufrgio, ao titular do direito -o cidado
eleitor - no se contrape sujeito passivo com o dever
jurdico de prestar. Jellinek observou-o inexcedivelmente.
H o direito subjetivo de participar na formao do rgo
-imediatamente, ou mediatamente, elegendo o rgo cons
tituinte, donde provmos rgos constitucionais permanen
tes - e o direito subjetivo de participar na investidura dos
titulares de rgos. Odever jurdico dos rgos administra
tivos de prestar as condies parao exerccio desses direitos
so deveres de rgos, deveres funcionais, inclusos emsuas
competncias e atribuies. Narelaojurdica de sufrgio
no ocorre a correspectividade direitos e deveres, especfica
de uma classe de direitos obrigacionais. E, no entanto, h
direitos subjetivos (pblico-polticos), direitos subjetivos
a existncia do direito potestativo "uma realidade que no
pode ser negada", tanto no direito privado quanto no direito
pblico. Ainda analisa o caso dos direitos potestativos opostos.
Nestes de notar: "... a extino do direito potestativo no
efetuado pelo seu sujeito passivo nessa qualidade, o que seria
inadmissvel, mas na qualidade de sujeito ativo de um outro
direito potestativo". So direitos potestativos reciprocamente
excludentes: o exerccio de um importa na extino do outro
C
Direito civil - escritos diversos, cit., p. 646-647).
que no se verificam acima ou
fora
de relaes jurdicas.
O titular de direitos subjetivos, quaisquer que forem -
autopessoais, sobre a pessoa de outrem, obrigacionais,
reais, privados, pblicos -, termo de relao jurdica,
como o o sujeito passivo, individual ou coletivo, privado
ou pblico, j determinado, ou determinvel, na exata
caracterizao de Ugo Rocco.
na estrutura de relaes jurdicas que se verificam
direitos subjetivos em sentido tcnico-estrito, poderes ou
faculdades', direitos potestativos, direitos relativos e direitos
absolutos, direitos materiais e processuais. Restringir a
relaojurdica ao caso dos direitos subjetivos, em sentido
restrito, no se compadece como conceito de relaoe com
o conceito de relao jurdica.
6. Indefinio do conceito de relao jurdica
:
-
No possvel definir o conceito de relao jurdica
mediante gnero prximo e diferenaespecfica: indo-se ao
conceito imediatamente subordinante e descendo ao con
ceito imediatamente subordinado. O que se faz, diante de
umconceito fundamental, descrev-lo. Ora evidenciando
suas notas essenciais constituintes, ora indicando o seu
campo de aplicao (os objetos de sua extenso, quando o
campo finito e determinvel). Descreve-se a relao
jurdica quando se mencionaque consta de dois termos (um
referente, outro relato), umoperador relacionante (expres
so em adjetivos e verbos, e, at, em advrbios), que h um
sentido ou vector que indica direo interna naestrutura da
relao jurdica etc.
Tudo isso passa-se em nvel formal: lgico.
Quando
se
vai ao nvel
formal
jurdico, j saturado (concretizado) do
contexto material do sistema do direito positivo, em que a
relaojurdica est, e pergunta-se como se forma a relao
jurdica, qual o seu objeto, sua validade, j se v que a
anlise pede mais concreo. Assim sabemos, por consulta
ao direito positivo - e operando no plano da Teoria Geral
do Direito que sem norma jurdica positiva no
possvel relao jurdica, que nela, em sua estrutura
bimembre -normaprimria e norma secundria -, que se
encontra o fundamento de sua juridicidade, e de sua
estrutura de relao jurdica primria ou substantiva, e
relao secundria, ou formal (processual).
Mas no
suficiente
s a norma para que se projete, do
lado da realidade, a relao jurdica. Sem fato natural ou
sem ato (conduta) do homem, ela no sobrevm. A norma,
comuma rbita de validade, da qual provmseu campo de
incidncia, toma o fato ou o ato, que corresponde ao seu
pressuposto ou hiptese de incidncia, e incide nele, fazen-
do-o fato jurdico. No h
fato
jurdico (tomemos em
sentido amplo) que no traga consequncias:
efeitos
jur- \
dicos. Tece-se, portanto, uma relao -jurdica em sentido
/
lato por se passar dentro (bem como entre) de normas -, 1
uma relao de causalidadejurdica (o termo causalidade \
vem sempre com a carga semntica da conceptuao
natural, das cincias empricas no-sociais, que preciso
purificar). A causalidade jurdica entre o
fato
jurdico '
concreto e os seus
efeitos conduz relaojurdica. No I
ocorre relao jurdica sem fato jurdico prvio. Sem fato,
teramos aquela relao ideal (de F. Cicala) entre norma e
sujeito. A relao jurdica est, diz com acerto Pontes
de
Miranda, no plano dos
efeitos.
Por isso que nela que se verificam direitos subjetivos
e deveres jurdicos, pretenses (de direito material e de
direito processual) e prestaes; descabe falar em direitos
subjetivos ou deveres jurdicos acima ou
fora
de sistema
positivo de direito. Acima, vai-se ao direito natural. Do lado
de fora, fica-se no direito meramente fctico, domnio que,
s vezes, certas (certas, no todas) tendncias da sociologia
do direito inclinam-se a considerar como a nica realidade
do direito (as normas so projees mitolgicas de uma
mentalidade inconsciente e arcaica - assim em Alf Ross,
em quem o normativismo kelseniano inicial converte-se
num factualismo emprico intransigente).
Descreve-se a relao jurdica indicando seus termos -
os sujeitos-de-direito ativo e passivo-e o fator relacionante
(relator "ter apretenso de" e o seu simtrico, "ter o dever
de"). Demais a relao jurdica contm um dado-de-fato,
sobre o qual tem incidncia norma de direito. E, ainda,
aqueles relatores (termos com funo de relacionar), reci
procamente simtricos, que correlatam condutas e fatos
relevantes para a conduta: enchem-se de objeto. Seria
restringir o conceito de relao jurdica s tomar as posi
es dos sujeitos-de-direito como titulares de direitos sub-
jetivos e de deveres jurdicos. Oque no falta numa relao
jurdica em sentido amplo, ou em sentido estrito, de um
ladoumportador depretenso (substantiva/processual); no
outro plo da relao, o portador do dever de prestar.
Pretenso e prestao, em sentido amplo, so termos
correlatos (correlatos: emrecproca relao): faculdade de
exigir, dever genrico ou especfico de atender.7
(7)
Observa Miguel Reale a importncia que reside em distinguir
na "bilateralidade atributiva", especfica do direito, a bilatera-
lidade contratual e a bilateralidade institucional. O que vem
a articular a relao jurdica mostrando como os sujeitos
(termos da relao, em linguagem lgica) se contrapem, ora
em relao de paridade contratual, ora em relaes institucio
nais de coordenao, de subordinao, de integrao. Assim,
"... mltiplas modalidades de enlace" fazem a tessitura do
direito, ultrapassando-se a concepo da relao sob o ngulo
S umconceito amplo, no tecnicamente restrito rea
do direito privado, ou rea do direito processual, pode ser
aplicado a relaes que irrecusavelmente se verificam no
universo do direito, tais como: relaes entre indivduos,
como sujeitos-de-direito e os rgos do Estado (adminis
trativos e jurisdicionais); relaes entre os rgos do Esta
do, que se subjetivam - como sujeitos-de-direito - no
interior da estrutura estatal (entre titulares de governo e
rgo legislativo, entre tal rgo e os rgosjurisdicionais);
entre fatos determinados (qualificados) por normas jurdi
cas e efeitos os mais diversos, de acordo como subdomnio
do direito positivo; relaes entre relaes (entre relaes
substantivas e relaes processuais); relaes entre normas
jurdicas consoante seu nvel de coordenao ou de subor
dinao (entre leis ordinrias, ou entre leis constitucionais
e leis ordinrias); entre normas, umas de sobredireito,
outras de direito-objeto (normas de sobredireito temporal
e interespacial); relaes intranormativas e internormativas
(mobilizadas na hermenutica do direito e, em abstrao
formal, na lgicajurdica); relaes jurdicas intra-estatais
de interestatais (estaj no domnio do direito internacional
pblico).
Observe-se, por essa referncia descritiva dos casos de
relaes jurdicas, que o jurista, tcita ou explicitamente,
no uso da expresso, opta por uma deciso, digamos,
semtica. Usa a denominao em sentido restrito, ali onde
pode destacar os sujeitos-de-direito: de umlado o titular do
exclusivo de prestaes e contraprestaes recprocas. V. Filo
sofia
do direito, p. 693-694; Lies preliminares de direito, p.
209-222; L. Legaz Y. Lacambra,
Filosofia
dei derecho, p. 707-
719; F. Schreier, Concepto y
formasfundamentals
del derecho,
p. 89-125 (sobre a norma jurdica com relao), com aborda
gens pertinentes ao assunto.
direito subjetivo, de outro o portador do dever jurdico (de
um dever subjetivo, quer dizer, subjetivado).
Mas somente como conceito amplo de relaojurdica,
com a outra opo semntica, pode abranger todas as
relaes que se verificam no domnio do direito positivo.
Que
sojurdicas tais relaes precisamente porqueno so
puras relaes de fato, mas relaes qualificadas por
normas jurdicas. Se num ordenamento jurdico positivo
vale a relao de supra-ordenao de normaconstitucional
em face das leis ordinrias, tal relao provmde normas.
Mas a no se tem aquela relao jurdica em sentido
tcnico-dogmtico.
7. Relao jurdica: conceito fundamental
O conceito de relao jurdica um dos conceitos,
fundamentais, por isso que o seu estudo compete Teoria
Geral do Direito. No umconceito s especfico do direito
privado, ou s especfico do direito pblico; atravessa
universalmente todos os subdomnios do direito positivo.
Sobre ele convergem as denominadas "partes gerais" de
cada subcampo (do direito civil, do direito processual, do
direito penal etc.). Mas, por maior que seja o grau de
generalidade do conceito de relaojurdica, obtido nessas
partes gerais, sempre persiste nessa generalidade algo de
especificamente material: obtm-se em cada "parte geral"
o especfico, que umnvel de generalidade. No, porm,
o conceito fundamental, no sentido de Soml (Juristiche
Grundlehre, p. 9).
Conceito fundamental aquele sem o qual no
possvel ordenamento jurdico. O mero conceito geral
(.Allgemeiner Begriff) se encontra nos subdomnios do
direito, mas dele se pode prescindir. O conceito fundamen
tal (Grundbegriff), este condio da possibilidade do
.
NORMA, FATOERELAO COMO CONCEITOS JURDICOS BSICOS 239
direito positivo e da Cincia do Direito positivo, para
dizermos emlxico bemkantiano. Assim, temos os concei
tos de norma, de fato jurdico, de sujeito-de-direito, de
relao jurdica, de objeto, de fonte tcnica ou formal
(modo de produo de normas), de hiptese fctica, de
efeito jurdico, de causalidade jurdica, de norma primria
e de norma secundria, de direito subjetivo e de dever
subjetivo (dever jurdico): todos esses conceitos pertencem
ao nvel da Teoria Geral do Direito. Emnvel de abstrao
formalizadora, alcanamos as contrapartes lgicas de tais
conceitos.
Uma abstrao formalizadora a estrutura de uma
relao como tal, a relao em geral.
Quando
Pontes de
Miranda (Tratado de direito privado, cit., t. 1, p. 117) diz
que relao " o ter-se de considerar a A frente a B: ARB",
no est no campo da teoria geral das obrigaes, nem no
da teoria geral do processo, nem no da teoria geral do
direito penal, nememsubcampo do direito privado, nemem
subcampo do direito pblico, nememgrau de Teoria Geral
do Direito: est conscientemente noplano da formalizao
lgica.
Considerar a relao jurdica substantiva ou a relao
jurdica processual, a relaojurdica negocial ou a relao
jurdica de direito pblico (relao jurdica tributria,
processual, de direito administrativo ou de direito pblico
externo), importa em reter algo do contedo da relao:
do contedo especificado de cada subdomnio do direito.
Mesmo a relao jurdica material, relativamente
relao em si mesma, como estrutura lgica. um
conceito fundamental, conotando-se especificamente em
cada subdomnio: de certo modo, um conceito de
contedo jurdico (um rechtsinhaltliche Begriff, na termi
nologia de Soml). A relao jurdica, independentemente
do setor particular de cada subdomnio do direito, geral
(no abstrato-formal) e fundamental, fundamental porque
no possvel constituir ordenamento jurdico positivo
sem ela, e no possvel Cincia do Direito dela
prescindido.
Nos lineamentos de sua teoria kantiana, eis o que nos
diz Stammler: "Wir koennen beispielweise den Gedanken
des Rechtsobjektes oder den des Rechtsverhaeltbisses nicht
ais eine besondere Erscheinung aufweisen, soweing wie
den Begriff des Rechtes selbst. Diese Begriffe sind nur
bedingende Gedankenrichtungen, die einen geschichlichen
Rechtsstoff formen..."
(Theorie
der Rechtswissenchaft, p.
116, 1970).
Coube a NorbertoBobbio ter acentuado que: a) a Teoria
Geral do Direito axiologicamente neutra (no se confunde
coma teoria filosfica do direito); b) umateoria combase
no direito positivo; c) umateoria
formal
no sentido de pr
em evidncia as estruturas do direito positivo; d) os
conceitos fundamentais so obtidos empiricamente; e) por
isso, no se confunde com o formal-lgico da teoria da
cincia. V. Bobbio, Studi sulla teoria generale dei diritto,
p. 27-52.
8. Duas atitudes
Podemos tomar a expresso "relao jurdica" ora a
ttulo de meno, ora a ttulo de uso. No primeiro caso,
falamos sobre a relao jurdica como estrutura formal-
jurdica, tendo em conta os termos de que se compe, as
relaes entre relaesjurdicas, sua configurao sinttica,
seus tipos lgicos, e outros temas mais nessa linha. No
outro ngulo, sem apartar por completo anlises sobre a
proposio jurdica relacional, aplicamos ou usamos o
termo composto para denotar situaes jurdicas existentes
no interior de um ordenamento jurdico.
Este ensaio utiliza a expresso consagrada pelos juris
tas: utilizasua linguagemnaCinciado Direitoe, inclusive,
no direito positivo. Nousa uma sobrelinguagempara falar
acerca da linguagem objeto (a dos juristas tericos e a do
direito positivo-emplanos diversos, claro). Pretende ir aos
fatos, denotados pela expresso, ao que se passa nas
relaes inter-humanas quando estas so qualificadas por
normas de um sistema jurdico.
Tanto assim que se preocupou o ensaio em destacar, no
dado da experincia: a) a norma incidente; b) o fato que
pela incidncia (de seu descritor ou hiptese
fctica
) o faz
fato
jurdico; c) os
efeitos
jurdicos (
eficcia
, em sentido
tcnico-dogmtico, nada tendo a ver com o uso tcnico da
teoria kelseniana), que so status de pessoas, qualificaes
de coisas, situaes jurdicas, direitos/deveres, poderes/
sujeies, tudo o que descabe no conceito restrito de
direitos e deveres subjetivos.
Acolheram-se no uso largo de "relao jurdica" todas
essas posies de sujeito e todas as modalidades de se
vincularem, quer no direito material, quer no direito
formal (processual), quer no direito pblico, quer no
direito privado. Nas relaes jurdicas em sentido restrin
gido, encontra-se a contraposio direitos subjetivos/
obrigaes. A denominao "situao jurdica" equivale
ora relao em sentido estrito, ora relao em sentido
amplo. umplexo de poderes e deveres, como observam
Duguit e Jze: os poderes expressam-se como manifes
taes de vontade, aptas para produzirem "efeitos
jurdicos". V. E. Betti, Teoria general dei negociojurdico,
p. 6-107.
Os efeitos so relacionais: de um lado, o sujeito ativo;
de outro, o sujeito passivo. O fato mnimo de ser pessoa ,
j, estar em posio de sujeito-de-direito potencial em
vrias relaes, e estar na relao jurdica mnima, funda
mental, de ser sujeito do direito de personalidade, que
interpessoal, intersubjetivo. E decorre de norma, pertence
a sistema positivo de direito, que incide, qualifica, determi
naumfato humano inicial (nascer comvida): decorre como
efeitojurdico, constitudo pelacausalidadejurdica, dentro
do sistema.8
Mesmo quando se ingressa no direito natural, para
fundar nele o direito de ser pessoa -e os direitos humanos
que nele assentam-, a vialgica buscar a normade direito
natural, o fato de ser homem e o efeito
-
ser sujeito com
direitos ditos fundamentais. O esquema trimembre - nor
ma, fato, eficcia (efeito) - aplica-se, como modelo de
construo conceptual, tanto ao direito positivo quanto ao
direito natural.
(8)
As relaes objeto da anlise de Wesley N. Hohfeld so
relaes
formais
entre conceitos jurdicos: relaes de oposio
e relaes de correlao. Mas, com essa anlise, Hohfeld
pretende ir alm da lgica das relaes e fazer Teoria Geral do
Direito. Quando refuta a tese de que toda relaojurdica possa
ser reduzida aos conceitos correlatos de direito e dever, est
procurando fazer, digamos, ontologia do direito. A
multissignificao do termo direito responsvel pela impre
cisa correlao. Direito no termo correlatum de privilgio,
imunidade, poder. V. o comentrio de Manfred Moritz (p. 173)
ao estudo de Hohfeld, Concetti giuridici
fondamentali.
Por
outra parte, Austin no concordava com a tese de que a todo
dever correspondesse umdireito. Assim, nos deveres absolutos.
Essa correlao se d nos deveres relativos. V. Moritz, in
Hohfeld, Concetti giuridicifondamentali, cit., p. 199-200. No
h simetria na relao entre os conceitos (mltiplos, como right,
claim) de direito e de dever (duty).
NORMA, FATOERELAOCOMO CONCEITOS JURDICOS BSICOS 243
9. Uma observao crtica
Pontes de Miranda dedicou todo um captulo ao tema
da relaojurdica (Tratado de direito privado, cit., v. 1, p.
117-132). Sua notvel formao de lgico, matemtico e de
privatista e publicista habilitou-o a imprimir preciso e
amplitude ao problema. Sublinha que umconceito indis
pensvel em toda sistemtica jurdica ("a cada passo o
jurista temde utiliz-la"). Seminvocar Soml, toma-o com
um Grundbegriff, um conceito
fundamental.
Sua a distino entre relaojurdica bsica e relao
eficacial
(que tambm denomina "intrajurdica"). Aquela
resulta da "juridicizao de relao inter-humana". Esta
eficcia
de fato jurdico. A primeira
eficcia
legal,
eficcia da regra que incidiu (so palavras suas). Cremos
que a distino relativa, com efeito.
No se d, pensamos, relao imediata entre a regra de
direito e a relao inter-humana, fazendo-a jurdica. A
relao biolgica de parentesco, por exemplo, pressupos
to fctico, que, ocorrendo, d lugar incidncia da norma
sobre relao de parentesco, no sentido normativo. Do fato
da relao parental decorre, por incidncia de norma e
devido causalidade normativa, o efeito - a relao
jurdica de parentesco. Sem mediao do fato biolgico
"parentesco" e sem incidncia de norma, esse fato no se
torna
fato
jurdico produtor de efeitos. O efectuai a
relaojurdica ou as relaes jurdicas decorrentes (direi
tos/deveres de proteo, de alimento, de educao, de
obedincia - na relao familial).
To
efectuai
essa relao bsica quanto a relao
denominada intrajurdica. O que ocorre, ao compasso da
complicao da vida social inter-humana, a combinao
i de relaes, a formao de relaoentrerelaes. Umas so
fundantes\
outras so
fundadas
naquelas. Sem a relao
creditria principal, no tem apoio a relao acessria de
garantia fiduciria. Uma bsica, em relao segunda.
Assim, relativizamos a diferenciao de Pontes de Miranda.
Ainda mais. A relao que, numponto da srie, efeito
de um fato jurdico passa ao tpico funcional de fato
jurdico em face de novas relaes eficaciais. O suporte
fctico pode ingressar na hiptese fctica contendo, emsua
composio interna, fatos naturais e fatos j juridicizados,
meros fatos e relaesjurdicas: no seu todo funciona como
fato jurdico produtor de efeitos. A configurao do que na
realidade fsica e social toma a forma de suporte
factual

tecida pela hiptese
fctica
da norma. E os efeitos so
tecidos pela causalidade normativa, que a causalidade
jurdica no interior de um sistema de normas.
Por esse princpio da relatividade tpica de fatos
jurdicos (causa) e efeitos jurdicos, o que relao bsica,
num ponto, relao eficacial, noutro; o que relao
fundada, num tpico, relao fundante, noutro tpico.
Mera colocao, digamos, sinttica, na construo das
proposies normativas, e suas respectivas efetivaes na
realidade social. Com isso, o tecido social aparece como
umatexturade interdependncias. Dentrodeumsubdomnio,
ou entre subdomnios do social.
10. Uma sinopse
Emsntese, e emsucessivas passagens de planos, temos:
a) a teoria lgicadas relaes; b) a teoria geral das relaes
jurdicas; c) as relaes jurdicas em sentido amplo-, e,
finalmente, d) as relaes jurdicas em sentido tcnico
restrito. Esses planos sucessivos conduzem, pela especia
lizao, s relaes jurdicas materiais e formais (proces-
suais), de direito pblico e de direito privado, diferenciadas
pelo contedo diversificado dos ramos (subdomnios) do
direito e da Cincia do Direito.
Em nvel formal e abstrato, como o da lgica das
relaes, no possvel inferir o que se passa no campo j
especificado do direito, emcujo sistema de normas ocorrem
as relaes jurdicas. Importariaessa tentativa de ultrapas
sagem num logicismo, descomprometido com a experin
cia. A abstrao
formalizadora
da lgica s nos d o
mnimo estrutural das relaes, independentemente dos
subdomnios de objetos e fatos ou situaes que enchem as
formas estruturais.
Compete Teoria Geral do Direito, j em nvel de
desformalizao (de especificao do contedo, que a
experinciajurdica oferta), a abordagemda relaojurdi
ca como conceitofundamental, ao lado de outros conceitos
fundamentais, como norma, fato jurdico, sujeito-de-direi-
to, fonte de direito, pretenso, prestao, direito subjetivo,
dever subjetivo, e outros mais.9
(9)
A noo mais ampla de relao jurdica, diz Carnelutti, a de
uma relao entre dois sujeitos, constituda pelo direito, con
cernente a um objeto (v. Teoria general dei derecho, p. 184).
Nessa relao concernente a um bem, a uma das partes se
confere umdever, outra, umpoder. Pela via lgica, assevera
Carnelutti, o dever precede o poder (o dever como umrecorte
na liberdade). Hprecedncia histrica do poder sobre o dever.
O que explica que a relao jurdica tenha sido concebida sub
specie do poder, e de uma s espcie de poder: o direito
subjetivo. A classificao das relaes mostra a necessria
correlatividade dos lados da relao. Logicamente (to-s
logicamente), no h cabimento para saber qual dos dois termos
o primeiro: pem-se simultaneamente; se no, d um sentido
sinttico incompleto: por exemplo, "A credor de ...", ou "...
A teoria geral da relao jurdica uma teoria material
(especfica) a cujo nvel se alcana pela generalizao.
Ora, toda generalizao assenta nos dados da experincia,
repartidos em classes ou categorias pelo trabalho
sistematizador da cinciajurdica, que continua e desdobra
o trabalho do legislador e do aplicador. Emoutros termos:
Teoria Geral do Direito pressupe teorias especializadas,
justamente as teorias elaboradas pelas diversas cincias
jurdicas particulares. uma continuao delas, pondo
entre parnteses metdicos os problemas diferenciais e
devedor de B". Numa relao, temos as variveis de termo
(sujeito A/sujeito B) e o operador ou functor relacionante que
dependem do universo-de-objetos dentro do qual nos situamos.
As variveis sacam seus valores dos objetos substituintes
(comprador/devedor, comodante/comodatrio, mutuante/mu-,
turio, poder/sdito (poder poltico) etc.). Para a classifica
o das relaes, Carnelutti, Teoria general dei derecho,
cit., p. 186-194. Para uma classificao das relaes, segun
do os sujeitos da relao sujeito privado/Estado, sujeito
privado/sujeito privado (Einzelperson), Hans Nawiaski,
Allgemeine Rechtslehre, cit., p. 238-244. Nawiaski distingue a
Rechtsverhaeltniss em sentido amplo e em sentido restrito.
Neste a norma considerada do ponto de vista do sujeito
favorecido. Como o autor toma a norma em dplice constitui
o, norma primria e norma secundria (nesta constando a
Erzwingungsanspruch ou a Vollstrekungsanspruch), o direito
subjetivo pertence quele que tem a sua disposio o poder de
invocar a coao estatal para cumprimento do dever. V.
Allgemeine Rechtslehre, cit., p. 240. Relevante citar as palavras
de M. Virally: "La relation la plus simple ds lors mettra en
prsence le titulaire d'un droit et le dbiteur d'une obligation...".
Ainda: "un rapport immediat, de volont volont, entre deux
hommes, est quelque chose de tout different d'un rapport qui
se tablie para lamediation d'une chose". Mesmo no dominium
h relao intersubjetiva. No s no Imperium, como Virally d
a entender. V. La pense juridique, p. 41-43.
especficos dessas cincias particulares, e retendo o ncleo
comum, a poro genrica, ou o geral que no particular
se realiza ou concretiza.
Nesse ponto, encontramos o uso do conceito de relao
jurdica em sentido amplo e em sentido restrito. Muita
divergncia origina-se de certa impreciso semntica: o uso
ora denota uma coisa, ora outra. A mesma expresso tem
referentes
objetivos diferentes. Incorre-se na falta de
univocidade: uma s voz, para um s conceito e, eo ipso,
um idntico
referencial
denotativo (objeto ou situao
objetiva).
Tcnica metdicaindispensvel foi, a cada passo, adver
tir em que uso se estava tomando a denominao "relao
jurdica". Por isso, de quando emquando, estivemos subli
nhando as variaes temticas que esse uso importaria. No
se poderia proceder metodicamente em exposio linear.
Retomvamos o mesmo item, para acrescentar, contradis-
tinguir, precisar conceptualmente. As espcies de relaes
tidas em conta representaram, apenas, contacto com a
experincia, para evitar a generalizao no vcuo.
Captulo IX
RELAONODIREITOPBLICO
SUMRIO: 1. Problemainsolvel empiricamente -2. Relao
jurdica fundacional - 3. Relaes pblicas e privadas - 4.
Estado, sujeito de relaes - 5. Relao jurdica inicial - 6.
rgo e representao - 7. rgos e Estado - 8. Relaes
interorgnicas -9. Relaesjurdicas internas -10. Subjetivao
da competncia - 11. Personificao do rgo - 12. O rgo
como sujeito - 13. rgo e relao processual - 14. Relaes
de imputao - 15. Outra relao.
1. Problema insolvel empiricamente
No possvel, sob o ponto de vista dogmtico-norma-
tivo, prprio do conhecimento da Cincia do Direito,
demarcar o limite histrico em que a comunidade nacional
prov-se de rgos, i. e., converte-se em Estado. Sem a
norma, como esquema de interpretao (DieNormfungiert
ais Deutungsschema, diz Kelsen), no importando qual
fonte
material venha a valer como
fonte
formal, nem a
totalidade nacional, nem a minoria dirigente so sujeitos-
de-direito para estabelecer, entre si, relao jurdica. Nem
h soberania da nao, nem soberania do monarca (como
tipo ideal weberiano de chefatura unipessoal): soberania
direito subjetivo pblico, que pressupe j existente o
"direito do Estado" (o Staatsrecht).
RELAO NO DIREITO PBLICO 249
Para que tenhamos a nao-Estado, indispensvel que
haja, pelo menos, um rgo naturalmente fazendo
circunvergir, para ele s, todas as funes, em sentido
tcnico-jurdico. A diferenciao funcional e a pluralidade
orgnica so umprocesso evolutivo, e tambmuma tcnica
poltica de exerccio do Poder. Mister que existam normas
de direito pblico, portanto. E necessariamente que, entre
tais normas, constem as normas de organizao, normas
que incidam no
fato
social objetivo da dominao. Insti-
tucionalizando-o. A institucionalizao do Poder sua
qualificao normativa em rgo. Sem normas de organi
zao, pois, o Poder difuso, desconcentrado, inespecfico
ou, ento, individualizado: Poder no-jurdico, ou mera
normalidade fctica de dominao, ou Poder revestido por
outras normas, pois, ali onde chega a interao social,
chega a normatividade. Osocial , sempre, umatextura, um
tecido feito com alguma espcie de norma.1
Tenha-se em conta a formao do Estado moderno. No
perodo medieval, quem se torna rei a princpio apenas
umprimus inter pares. A relao jurdica de paridade:
(1)
A curva histrica da formao do Estado moderno tema
bastante revolvido. Uma sntese do processo, em Werner Naef,
Staat und Staatsgedanke, p. 29-46. O Estado um processo
scio-histricode integrao. Passada concentrao personalista
do poder (no-institucionalizado) para o Estado dualista (rei/
estamentos); depois, para o Estado monrquico absoluto, at
alcanar o Estado liberal-democrtico. Agora, "Zu den Rechten
der Individuen vom Staat sind aber algsbald ihre politische
Aktivrechte im Staat gestellt worden...". O princpio da sobe
rania popular leva participao ativa do indivduo (povo) no
Estado. Ao liberalismo, digamos, acrescenta-se a democracia
(liberalismo j existia no Estado monrquico limitado). V. W.
Naef, Staat undStaatsgedanke, cit., p. 45. Tambm a magistral
exposio de H. Heller, Staatslehre, p. 125-138.
pactuada, ainda que formalmente eletiva, e, por isso, a
relao modela-se pelo direito privado (pacto, acordo,
contrato). A relao entre bares feudais e rei, no sculo
XIII, na Inglaterra, pactuada entre sujeitos-de-direito em
coordenao. A relao de supra-ordenao, que reside na
suprema potestas, vai desprivatizando a relao jurdica
primitiva. Sobrevive ainda, empleno sculo das revolues,
o resduo da concepo privatstica inserido na idia, j de
direito pblico, do imperium. O rei tem o imprio e, ao
mesmo tempo, o domnio eminente sobre o territrio. A
concepo de direito pblico, do territrio como rbita de
validade do sistema jurdico, vai progressivamente elimi
nando esse resduo patrimonial do Poder.
O territrio passa, depois, a ser uma relao jurdica
entre o rgo ou os rgos e o espao poltico. Mesmo na
poro dominial do Estado, a relao de direito pblico.
No se confundem a relao patrimonial combens seus, de
uso no-pblico, com o seu poder de imprio. O imperium
estende-se por todo o espao poltico; o dominial, sobre
uma frao de bens. Se o dominium fosse sobre todo o
territrio, ter-se-ia adesapropriao peloEstado como uma
auto-expropriao, o que seria umarelaojurdica impos
svel: o Estado desapropriando de si mesmo, sendo sujeito
expropriante e sujeito expropriado. A relao
no-refle-
xiva: o Estado no tira de si mesmo e aliena a si mesmo.
2. Relao jurdica fundacional
A teoria do contrato social no uma reconstruo
histrica de como se tenha formado o Estado, no , sabe-
se, teoria sobre a gnese emprica deste. J pressupe,
todavia, o direito. Sem direito vigente, desconcentrado em
vrias
fontes
materiais, em consonncia com o pluralismo
dos grupos em fase pr-estatal, descabe falar em contrato,
pacto, acordo, como ato jurdico. O ato jurdico ou
relao ou temeficcia de relaojurdica. Nos extremos
da relao, perfazendo sua estrutura, acham-se os
termos, que se denominam tecnicamente sujeitos-de-
direito. Sem direito vigente, ainda que sem a especi
ficao de rgo para aplic-lo, na sano e na coao,
inexistem sujeitos-de-direito (alguma regra consuetudi
nria, pelo menos, atribuiu pessoa humana a qualificao
de sujeito, em sentido jurdico), atos jurdicos e relaes
jurdicas.2
Por outro lado, a comunidade nacional, ou a integrao
de vrios grupos numa unidade social global (pensamos na
tese gurvitchena dos grupos parciais e grupos totais), no
confere subjetividade jurdica. Tenha-se essa unidade so
cial global como suporte fctico, e perguntar-se- qual a
norma cuja incidncia o converte em
fato
jurdico
funda
cional do Estado. Seria norma de direito privado, pois que
o direito pblico ainda no surgiu, na hiptese. Para
contratar, o povo, a nao, a maioria votante, o estrato
dirigente, a chefatura minoritria, a soma dos grupos
precisam da qualificao do ser sujeito-de-direito.
A tese revolucionria de 1889 de que a nao era
portadora do direito subjetivo de soberania, ainda que
arrimada num direito suprapositivo (natural), servia de
idia-fora poltica, era uma motivao para a ideologia
(2)
Adverte Jellinek: "Zunaechst, dass es nicht so einfach ist, den
Punkt zu bestimmen, von dem engefangen ein urspruengliches
Gemeinwesen ais Staat zu betrachten sei". Distingue um pro
cesso deformao primria do processo deformao secund
ria. V. Allgemeine Staatslehre, p. 266-269. A formao secun
dria "... wird durchVorgaenge bewirkt, die ganzlich ausserhalb
des Rechtsgebiets stehen".
revolucionria. Juridicamente insustentvel. Politicamente
fecunda e admirvel. Pois, se a nao tinha esse direito
subjetivo pblico, era um sujeito-de-direito. O suporte
fctico era a unificao nacional, a comunidade sociologi
camente integrada. Ea norma, sem a qual tal suporte no
adquiria a funo de
fato
jurdico, no residia no direito
positivo, mas no direito natural (cuja funcionalidade socio
lgica, como anotara Kelsen, ora revolucionria, ora
conservadora).
Mas a nao, como tal, no sujeito-de-direito. um
corpus histrico, projetando-se no futuro, com razes no
pretrito. um processo que flui, interligando grupos,
geraes, capas sociais, idias e crenas. No o povo, ou
massa dos indivduos, cuja comparncia total numcomcio
fisicamente impossvel: falta-lhe a boca, o rgo para
pronunciar a deciso una e superior, que se imponha como
maioria, ou como minoria (forma autoritria), j que o
consenso unnime invivel, oupelafora de umachefatura
unipessoal.
A nao carece de titularidade para ingressar numa
relao contratual, como parte. Ea contraparte? Ser outro
sujeito-de-direito (no sculo XVIII, o monarca absoluto),
que obter sua qualificao de sujeito, no do direito
privado laico, ou cannico, ou natural, mas do direito
pblico positivo (direito dinstico). A tese da soberania
nacional no explica a origemjurdica do Estado: arrima-
se no direito privado e, ao mesmo tempo, pressupe o
direito pblico, justamente quando j existe o Estado.3
(3)
A teoria do contrato social move-se num crculo e no pode
explicar a subjetividade originria dos indivduos, nem o ato
fundacional de uma coletividade poltica (Estado), como aguda
mente C. Malbergdemonstra (Teoria general dei Estado, p. 64-
79). A tese da soberania da nao metajurdica (p. 875-913).
3. Relaes pblicas e privadas
Termos-sujeitos das relaes jurdicas podem ser pes
soas individuais ou coletivas, privadas ou pblicas, estas de
direito interno ou de direito internacional. A publicizao
de uma relao no determinada pelo titular da relao.
Assim, apessoafsicapodeingressar emrelaopublicstica:
no direito eleitoral ativo/passivo, no direito tutela juris
dicional, combase empretenso material de direito privado
ou de direito pblico (ao popular).
OEstadoe outros entes pblicos no publicizamsempre
a relao em que tomam parte. Nos atos jurdicos contra
tuais, desvestem-se de seu poder de imprio, de sua posio
de supremacia, contraposta relao de sujeio do parti
cular, e colocam-se em relao horizontal. Do sistema
jurdico total, o Estado, nesse ponto em autolimitao,
subordina-se rea privatstica, como qualquer sujeito-de-
direito, sem privilgios.
No se confundemas duas posies do ente pblico. Na
compra e venda de um imvel, a relao jurdica rege-se
por fato jurdico negocial, inserindo-se no direito civil. Os
pressupostos fcticos dessa relao, os requisitos de exis
tncia e validade, so determinados por normas de direito
privado. O mesmo no lado eficacial: os direitos e as
obrigaes, o objeto da relao, as prestaes reciproca
mente vinculadas. Mas se o sujeito-de-direito pblico, em
lugar da espcie negocial, vale-se de ato expropriatrio, a
relaojurdica outra. O ato deixa de ser contratual, para
revestir-se do caracterstico do ato administrativo (O. A.
Bandeirade Mello, Princpios gerais de direito administra
tivo, v. 1, p. 545-546).
O ato jurdico contratual era bilateral por sua formao
e praticado no exerccio de uma competncia que prescin-
dia da relao de supremacia. No ato administrativo, o fato
jurdico unilateral por sua composio de vontade. Causa
do ato a finalidade pblica (o interesse social, o interesse
pblico). Por isso, dispensa aconsensualidade naformao.
H o valor pecunirio na relao jurdica, mas no a ttulo
de preo convencional. A contraprstao do ato expropria-
trio a indenizao (pelo justo valor) (Seabra Fagundes,
O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio,
p. 404-413).
Aconsensualidadenosuprime aauto-executoriedade.A
relaojurdica eficcia de ato unilateral. Traz a execuo
coativa, semmediao do poder jurisdicional. A executivi-
dade imediata no fecha, todavia, a via judicial para o
administrado, inconformadocoma legalidade do ato. Mas a
competncia de praticar o ato, semparticipao de vontade
do administrado, mostra que ato contratual no pode ser
Mesmo essa rea residual, insusceptvel de apreciaojudi
cial, o meritumdo ato, evidencia que o ato de poder ( ato
de imprio, no de mera gesto privadade interesses pbli
cos). A relao jurdica, pois, no de coordenao, mas
relao jurdica de subordinao. Dentro do esquema da
legalidade, se se trata de autntico Estado de Direito.
No Estado de Direito h relaes de coordenao e de
subordinao entre os rgos do poder, e entre esses rgos
e os indivduos, membros da comunidade jurdica e pol
tica. rgos de um s Estado personificam-se, compondo
termos de relaes jurdicas (Ernest Forsthoff, Tratado de
derecho administrativo, p. 677-682).
4. Estado, sujeito de relaes
Histrica e sociologicamente, o Estado provm de
fatores diversos. A gnese emprica no nica. Sob o
ponto de vista sistemtico, em que se coloca o ponto de
vista normativo, h Estado se uma coletividade estabiliza-
se espacialmente e se prov de indivduo-rgo para o
exerccio do Poder. H, pelo menos, uma norma (consue
tudinria) de investidura: essa norma minimal a Consti
tuio material, o estatuto orgnico do ente. Com esse
conceito-limite (a norma fundamental esse conceito-
limite: entendemos; o conceito-limite que d comeo ao
sistema da Cincia do Direito), tem origem o primeiro
rgo e o ente coletivo personifica-se. Faz-se sujeito-de-
direito. A linguagemtende a substantivar o que umplexo
instvel de processos e de relaes.
O Estado como sujeito-de-direito um feixe de rela
es. No h o Estado, e, depois, as relaes jurdicas. A
hipstase processo lingustico: psicolgica e gramatical
mente (e, via disso, ontologicamente) pensamos umente e
seus processos, umsujeito e seus acidentes predicamentais.
Mas suprimam-se, em abstrato, as relaes jurdicas e no
subjaz, como substante, o Estado. Tambm, suprimam-se
os rgos, ou o rgo nico, e sobre-resta a comunidade
nacional, pressuposto fctico da subjetivao. No, porm,
o sujeito-de-direito estatal. Podem sobreviver o espao
fsico, a coletividade, os usos e costumes, normas jurdicas
dispersas, sem um foco comum de referncia: aquel
pluralismo de ordensjurdicas despolitizadas, ou, ainda, em
estdio pr-poltico. Mas espao, coletividade, normas,
tudo se despolitiza com a supresso do sujeito-de-direito
que exera o poder de imprio. Persistem como formas de
socializao da vida comum, sem alcanarem o grau de
concentrao maior que forma poltica em Estado.
Emalgumponto do tempo histrico, a primeira relao
de dominao fctica (dominao mgica, militar, racial,
econmica, religiosa). Depois, vem a norma que incide no
suporte factual do mando/obedincia, do imperativo/sujei-
o, e confere-lhe a eficcia que (naturalisticamente, por
causalidade natural) no tinham. a relao jurdica que
implica sujeito-de-direito emface de sujeito-de-direito. Se j
umdos termos tido como coisa, semsubjetivao alguma,
a relao de poder fsico: poder de alterar o mundo
circundante, onde se acham coisas no-viventes, coisas 1
viventes e pessoas, em sentido biopsquico.4
1
Fazemos, por mtodo, umcorte abstrato. Difusamente,
ou provindo de vrios focos criadores de normas, dispersos, j
em desconcentrao pr-estatal, as relaes sociais vo se
revestindo de efeitos jurdicos, tornando-se relaes jurdi-
|
cas. Eos indivduos, adquirindo subjetividade jurdica. Se
no, as relaes persistem como relaes sociais no-
'
jurdicas.
No se d, primeiro, o Estado como sujeito-de-direito,
depois, as relaes jurdicas em que ele entra. Nem
relaes jurdicas sem termos (
referente
e relato), nem
termo sujeito-de-direito sem estar, no mnimo, em uma
relao com outro, ou outros. O sujeito-de-direito pblico
(4)
Contraa tese de queopoder doEstado merofato real {realfact),
pondera Kelsen: "These facts are action of human beings, and
these actions are acts of State only insofar as they are interpreted
according to a normative order". V. General theory
of
law and
State, p. 189. Sobre a revoluo como
fato
jurdico "stricto
sensu", Lourival Vilanova, Teoriajurdica da revoluo (comen-
trios margem de Kelsen), As tendncias atuais do direito
pblico, p. 41 et seq. Derivando de ato jurdico o caso de o
Estado provir de tratado (ato jurdico internacional). Sem ir ao
direito internacional pblico, s resta dizer com G. Jellinek:
"Aber auch das Staatsrecht ist unfaehig, den Staatenbildungspro-
zess zu erklaeren. Der Staat kann nicht Recht fuer seine eigene
Entstehung fertsetzen, da er zuerst dasein muss, um Recht
schaffen zu koemen" (Allgemeine Staatslehre, cit., p. 273).
(poltico) subjetividade em face da comunidade global
no-estatal, em face dos grupos parciais, em face dos
indivduos-membros e em face dos demais Estados, na
esfera internacional.5
5. Relao jurdica inicial
Sem pelo menos um rgo do poder, uma sociedade
internamentepolissegmentadano alcana aunidadede um
poder de deciso superior, acimadas particularidades gmpais.
A multiplicidade tende para a unidade no apenas por um
fator naturalstico (raa, religio), mas enquanto tal fator
sirva de substrato a umanormade organizao (instituidora
do rgo). Como se formalentamenteessa normaunificante,
um tema reservado antropologia cultural. Descabe no
conceito-limite da cincia dogmtica do direito pblico.
Esta comea com a hiptese-limite de que tal norma j se
formou, est dada.6
(5)
(6)
Ainda Jellinek: "Das Voelkerrecht knuepf daher an das Faktum
der staatlichen Existenz an, vermag dieses Faktum aber nicht
zu schaffen". A. Verdross critica tanto Anzilotti quanto Kelsen,
seguindo a A. Ross: h um crculo vicioso em definir o Estado
pressupondo o direito das gentes, e definir o direito das gentes
pressupondo a existncia de uma pluralidade de Estados.
Digamos, de umprocesso interestatal se alcana o direito supra-
estatal: ambos os conceitos pressupem-se mutuamente
(Verdross, Derecho internacional pblico, p. 12).
Eo que afirma Carr de Malberg: "... a formao originria do
Estado no pode ser reduzida a um ato jurdico propriamente
dito. Odireito posterior ao Estado, i. e., nasce coma potestade
do Estado j formado... A cincia jurdica no tem de buscar,
pois, a fundao do Estado: o nascimento do Estado no , para
ela, seno um simples fato, no susceptvel de qualificao
jurdica". V. Teoria general dei Estado, cit., p. 75. Mais ainda:
"A doutrina que, remontando o curso sucessivo das Constitui-
Ofato fundamental (o
Urfaktum
) temsua contraparte na
norma-origem(que se pode entender em sentido emprico,
ouemsentido epistemolgico, conformeateoriakelseniana).
O fato fundamental, o processo de dominao, origem da
publicizao estatal da sociedade, uma relao fctica de
imprio (no de dominium, em sentido privatstico, sobre
coisas e homens-coisas, escravos, servos). A relao, que
est no suporte fctico, de dominador e dominados, com a
incidncia da norma-origem, converte-se em
fato
jurdico,
cuja eficcia a relaojurdica entre o rgo e a comuni
dade, entre indivduo-rgoe indivduos-membrosda socie
dade. Sublinhemos, depassagem, que o suporte fcticopode
ser uma relao-de-fato, ou uma relaoj qualificadajuri
dicamente.Topologicamente, pelasuaposio,relaoque
se faz
fato
jurdico. Delaadvmos efeitos, o plexoeficacial.
A relao fctica pai/filho,
dominador/dominado, grupo
guerreiro vitorioso/ocupao do espao, transforma-se em
relaojurdica de parentesco, emrelao titular de rgo/
sdito, emrelao jurdica pblica de soberania territorial.
es, pretende chegar a descobrir a fonte jurdica do Estado se
baseia numerro completo. A fonte do Estado umfato: e a este
fato adere-se posteriormente o direito" (Teoria general dei
Estado, cit., p. 1.168). Emtermos kelsenianos: o conhecimento
jurdico, como Cincia do Direito, i. e., sem se confundir com
a histria do direito, com antropologia social do direito, com
poltica do direito, comfilosofia do direito, trabalha, como todo
sistema cientfico, com hiptese-limite, com o conceito-limite
da norma fundamental: de um ponto-limite, em diante, no
antes. A afirmao primeira de Malberg h de se entender
assim: o direito pblico no pr-estatal, para vir a ser esquema
de interpretao de fatos pr-estatais (ato fundacional do Esta
do, primeira constituio, primeiro rgo estatal que se forma:
o
Urfaktum
no jurdico, pois inexiste norma de direito
pblico que sobre ele incida, tornando-o
fato
jurdico).
Sob ponto de vista abstratamente neutral, sem opc
axiolgica, a norma, por si mesma, j uma legitimao,
uma juridicizao do fctico. Legitimao, qualquer que
seja, requer referncia a valores, impostos por essa tcnica
social especfica, que a norma de direito. A norma.
observa atentamente Heller, estabiliza, legitima e confere
mais poder. Poder que no se exerceria se fosse to-sc
poder-violncia, poder fsico do mais forte.
Quando a
relao fctica de poder (o guerreiro vitorioso de Duguit)
serve de base de incidncia de norma, o efeito desse fate
a relao jurdica de direito pblico.
Houvemodalidades pr-estatais de organizao poltica,
mas no Estado a morfologiapoltica alcana estrutura mais
complexa e mais abrangente. O quantum de Estado, dentro
da rbita social, uma varivel histrica. Porm, onde ele
surge, coincide coma formao do rgo. Doponto de vista
da cincia jurdica dogmtica, o Estado coincide com a
instituio do rgo, e este coincide com norma de orga
nizao: a tese de Malberg, sem ser um kelseniano.
Dizemos em outros termos: no se d rgo sem fato
jurdico. Sem norma, fato no se faz jurdico. Sem fato
jurdico, no teremos relaojurdica, que efeito, eficcia,
o lado efectuai: o que nos garante a causalidadejurdica.
Emlinguagemabstrata: se se d F(fatojurdico), deve ser
R{S' e S"), ou seja, a relao jurdica R entre os sujeitos-
de-direito S' e S".1
l7)
Assim a tese de Georges Burdeau de que a institucionalizao
um ato jurdico. Afirma: "Confondre 1'tat avec Ies faits
historiques qui accompagnent gnralement sa naissance, e'est
s'interdire d'en comprendre la signification veritable..." (v.
Trait de Science Politique, v. 1, p. 192). Ora, esse puro fato
transforma-se misteriosamente num fato jurdico pela
despersonalizao do Poder. Se o atojurdico ato de vontade,
6. rgo e representao
O Estado uma personalizao de uma coletividade
nacional. Oser nacional importanuma certa homogeneida
de cultural-histrica, para diz-lo numa sntese. Interna
mente, podemcoexistir vrios grupos nacionais, religiosos,
regionais: o direito, a poltica, a religiomesma, so fatores
de homogeneidade, ao lado de outros historicamente vari
veis. Semuma comunidade de idias, de sentimentos, de
smbolos, retrocedendo no passado, atuante no presente e
projetando-se no futuro, sem um corpus unificador da
pluralidade de grupos, de raas, de crenas, no se d o
substrato da nao como individualidade histrica.
A personificao (o ser sujeito-de-direito) no coincide
coma nao homognea. Vrias naes aglutinam-se e do
como suporte do Estado um substrato firme e pacfico,
como o caso suo. Seja como for, a nao, por si mesma,
no sujeito-de-direito. Comea a ser quando num ponto
do tempo histrico um indivduo, ou uma minoria, se
converte empoder de dominao. Verifica-se a politizao
do poder (outros poderes so apolticos ou pr-polticos),
cujos efeitos importamem"modificationdans l'ordrejuridique"
(p. 197), o ato de institucionalizao , primeiro, um ato que
se perfaz, como suporte de efeitos, com incidncia de normas.
Que normas? As rgies de droit existentes no grupo social, a
que se refere Burdeau, ou so regras de direito privado, ou de
direito pr-poltico (pr-estatal), pois, ainda, inexiste ente es
tatal. Como, ento, as normas de direito coletivo, meramente
privado, podemqualificar umfato de dominao conferindo-lhe
efeitos publicsticos - tom-lo Poder, rgo estatal? O ato
jurdico que a institucionalizao pressupe o que procura
explicar. Move-se em crculo. Pressupe uma norma de direito
pblico que qualifique o fato da vontade de quem efetivamente
exera a dominao.
com apoio em fatores extrapolticos. A laicizao e a
secularizao do poder, como processos sociolgicos, de
neutralizao do poder emface de outras "potncias cultu
rais" (A. Dempf), requerem largos desenvolvimentos
(
Filosofia
de la cultura, p. 53-72).
Importa sublinhar que nenhum agente do poder,
unipessoal ou pluripessoal, recebe de alguma norma de
organizao seu ttulo, sua habilitao. Se o Estado comea
a existir, emergindo de uma coletividade sem o monoplio
do poder de dominao, sem, pois, um mnimo de direito
pblico, ou de direito poltico, inexiste norma de habilita
o. O ponto-origem factual, uma situao de fato.
Descabe, pois, interpretar o dado afirmando que o agente
do poder representante, ou rgo da coletividade. No
possvel relao de representao, ou relao de rgo,
sem norma: no caso, sem norma de direito poltico, norma
constituinte do instituir-se emEstado. Nemcoma teoria da
representao, nem com a teoria do rgo conseguimos
explicar a origemjurdica do Estado: ambas
firmam-
se no
pressuposto do direito poltico, que ainda no existe.
Pensar que a nao delega poderes de representao, ou
emite ato de criao de rgo, implica pensar que a nao
sujeito-de-direito, antes de ser Estado. E sobrevm o
mesmo argumento. Se sujeito-de-direito portadora de
direito subjetivo pblico (o de estatizar-se). Mas no h
direito subjetivo sem norma e sem fato. Ede onde provm
a norma que subjetiviza o dado-de-fato? Provmdo direito
natural: a tese liberal-democrtica da soberania nacional.
Os indivduos e a nao so portadores de direitos que
valem acima do direito positivo, pois so direitos naturais,
fundados emnormas de direito natural: tais normas incidem
nos
fatos - ser indivduo, ou ser nao, da advindo o
eficacial
- o direito subjetivo suprapositivo.
Mas se no h direito pblico, antes de existir a
comunidade estatal, ou outra coletividade poltica, pr-
estatal (regimetribal), o ordenamentojurdico (costumeiro)
privado. Sendo privado, no pode fornecer normas de
organizao do poder de dominao, que pblico (dar
comeo ao processo de publicizao do poder)}
7. rgos e Estado
Como hiptese para reconstruo dogmtica, tenhamos
como ponto de partida a monarquia absoluta, em que os
poderes de legislar, de administrar e de julgar se concen
tram. A unipessoalidade coincide com a unicidade do
rgo. Se se suprime, ex hypothesis, o rgo nico, cessa
o Estado e sobre-resta a coletividade nacional. Para que o
monarca tenha titularidade, e no se confunda com um
usurpador, um dspota, um mero poder de facto, uma
norma, pelo menos, qualificou-o, incidindo em suporte
fctico - o poder efetivo -, e deu-lhe efeitos jurdicos. Os
atos desse poder so atos jurdicos: de seus atos de ordenar
provm normas, medidas de governo, sentenas.
O processo crescente de complexidade da evoluo
social impe a diviso do trabalho, a especializao de
funes. J as funes F", F", F'" no so comportveis
num nico rgo O. Fragmenta-se o exclusivo rgo,
(8)
No mesmo sentido a ponderao de G. Jellinek: "Aber auch
das Staatsrecht ist unfaehig den Staatsbildungsprozess zu
erklaeren. Der Staat kanrnicht Reeht fuer seine eigene Entstehung
festzetzen, da er zuerst dasein muss, um Recht sehaffen zu
koennen".
Quanto
origem jurdico-internacional: "Das
Voelkerrecht knuepf an das Faktumder staatsliehen Existenz an
vermag dieses Faktum aber nicht zu sehaffen" (v. Allgemeine
Staatslehre, cit., p. 273).
destacando-se outros, cada umcom funo especfica. No
tipo emprico, monarquia absoluta, no se pode falar em
monarca representando o povo (povo como frao momen
tnea, de cada presente histrico, da totalidade nao, que
se estende nas trs dimenses temporais). Nem, tampouco,
como representante danao, emsuaunidade, permanncia
e continuidade. Antes do primeiro rgo, a nao no tinha
personalidade: no era sujeito-de-direito, titular de poderes
e de deveres. Se o fosse, caberia pensar numa relao
jurdica de representao entre ela e o rgo nascente.
Nascente quer dizer ainda no existente. O monarca no
existe por si, e a nao no existe por si, para depois
entrarem em relao jurdica.
No se pode segmentar o Estado em povo e rgo,
subsistindo cada um por si mesmo. Se o povo for sujeito-
de-direito antes de estar na forma de Estado, sua persona
lidadejurdica advm de alguma regrajurdica. Se o rgo
for tal, um plexo de funes, de poderes, de deveres, em
que se investe o titular dele, o rgo sujeito-de-direito: a
personalidade do rgo advmde regrajurdica. A possvel
relao jurdica que se estabelea entre povo e rgo
tambm pressupe regra de direito que incida na relao,
juridicizando-a (Bidart Campos, Derecho constitucional, v.
1, p. 300-305).
Regra de direito que converta o povo em sujeito-de-
direito e converta o fato personalizado da dominao eficaz
em rgo monrquico no se encontra no direito positivo.
Ser regra de direito pblico, poltico; no de direito
privado, ou de direito coletivo pr-poltico, ou, sendo
poltico, ainda no alcanou a protoformamaior de Estado.
V-se, s ascendendo-se a um direito suprapositivo, ao
direito natural, cabe pressupor tal regrade organizao e de
personificao. Nos limites do direito positivo, em que se
contmo conhecimento cientfico-dogmtico, no a encon
tramos. Um positivismo metdico detm-se nesse ponto.
Sabe-se, o jusnaturalismo em direito pblico uma via de
legitimao da situao vigente, ou uma ideologia, uma
idia-fora, no sistema dinmico de processos que subjazem
em toda revoluo.
8. Relaes interorgnicas
Um povo ou nao Estado atravs de seus rgos.
A existncia de uma vontade nacional, pr-estatal, ou
sobreestatal, ou paraestatal, no tem cabimento no interior
do sistema de conhecimento jurdico-dogmtico. Tem-no
sob outros pontos de vista, que um positivismo metdico
nempode rechaar, nemfundamentar. A vontade nacional,
como vontade legislativa, administrativa ou jurisdicional,
forma-se por intermdio dos rgos cujo nmero, com
posio, funes, modos de investidura de seus titulares,
inter-relaes, so variveis, de acordo com a morfologia
do Estado. Esse monoplio de funes sempre existe, quer
haja ou no "diviso de poderes". O pluralismo de outros
centros (grupais) de funes uma tese sociolgica. E
poltica. Como observou Dei Vecchio, depois que o Estado
se institucionalizou, fez-se centro de irradiao, foco de
origem ou de convalidamento de todo o direito. Se as
fontes
materiais so mltiplas, as normas s ingressam
no sistema positivo atravs de
fontes formais
(legislao,
jurisprudncia).9
(9)
A nao, desenvolvendo Carr de Malberg, s alcana ser capaz
de vontade unificada (em sentido jurdico), uma vez provida de
rgos (pelo menos um), cujos atos sejam juridicamente atri
budos ao Estado. Mesmo, a nao no umsujeito-de-direito,
uma pessoa em sentido tcnico-jurdico. uma formao
histrico-cultural, umsujeito histricono sentido de umDielthey,
Suprimindo-se os rgos, suprime-se oEstado. O rgo,
no umsujeito-de-direito, per se stante, emface do Estado.
Se este legisla, governa, sentencia, os atos se efetivam
atravs dos rgos. Se estes tivessempersonalidadejurdica
ante o Estado, poderiam estar contra o Estado: o Estado
legislando contra si mesmo, governando contra si mesmo,
jurisdicionando contra si mesmo. Essa relao do Estado
contra ele prprio , juridicamente, impossvel.
Com a repartio de funes, instituio de rgos
especficos parafunes especficas, cada rgo umcerto
parcial de imputao, como o Estado o centro total de
imputao, de criao e de aplicao do direito. Cada rgo
umplexo de atribuies, de faculdades, de poderes e de
deveres: umfeixe de competncia. Como ncleo parcial
de competncia umponto de imputao (de referncia, de
atribuio, de pertinncia). A subjetivao, o fazer de um
centro de imputao, umsujeito-de-direito, umprocesso
ou de um Spengler (acrescentemos). Ora, se a nao no
sujeito-de-direito, como se representar por indivduos, ou um
colgio, pelo deputado ou pelo parlamento? O que confere
subjetividade de direito pblico um estatuto constitucional
(Constituio em sentido pelo menos material). De normas
constitucionais advm rgos. Comos rgos, o Estado. Insiste
Malberg que uma assemblia no representa a nao, "ser
coletivo, sucessivo e intangvel", pois somente atravs do rgo
legislativo pode querer juridicamente em forma de lei. Como
somente atravs do rgo judicante pode querer em forma de
deciso ou sentena. Os membros da assemblia so investidos
no rgo legislativo atravs do corpo eleitoral, este apresentan-
do-se como corpo votante e designativo. No a nao que
corpo eleitoral. Este a frao, historicamente varivel, da
totalidade nacional, que se faz presente no ato. A nao
retrocessiva no tempo e projeta-se no futuro. V. Teoria general
dei Estado, cit., p. 1.098 et seq.; 1139-1.144.
tcnico nointerior do sistemajurdico. Desconcentra, repar
te, divide atribuies e deveres. Desconcentra-separamelhor
estender-se o Estado sobre o espao e seu povo, para
incrementar seus cometimentos, para publicizar mais seus
encargos. Donde a interrogao do sculo: at onde pode
ou at onde deve ir o Estado? (V. W. Naef, Staat und
Staatsgedanke, cit., p. 30.)
A subjetivao de cada rgo permite explicar as rela
es jurdicas interorgnicas. Se cada rgo do poder no
tiver uma individualidade subjetiva (de sujeito-de-direito),
abre-se caminho para a confuso de poderes. E no se
explica o fato objetivo de que entre presidente ou monarca
haja relaes com o parlamento, conforme seja ou no
parlamentar o sistema de governo; o fato de que se dem
relaes entre Ministrio e parlamento, entre Ministrio e
presidente ou monarca, como no se explicar o fato de que
o rgo executivo coopere na feitura da lei (iniciativa,
sano, veto), investindo-se de funes administrativas, de
governo e de co-legislador; nemo fato de que se manifes
tem relaes entre o Judicirio e os rgos Executivo e
Legislativo, contendo-os nos seus limites competenciais, no
exame da legalidade e da constitucionalidade de seus atos
de rgos.10
<10)
No estudo do rgo jurisdicional, Ugo Rocco distingue sua
competncia e as relaes no-jurisdicionais dos titulares de
rgo com o centro de imputao total que o Estado. So
relaes de direito administrativo (modos de investidura, direi
tos subjetivos, deveres). Observa que o juiz, como funcionrio
da ordemjudicial, tem a obrigao de cumprir com o seu dever
de ofcio perante o Estado. Trata-se de umaorganizao interna,
em que o sujeito assume a qualidade de titular de rgo. Mas
essa obrigao, sublinha Rocco, no deve ser confundida com
a obrigao do Estado em face do cidado: essa a obrigao
de prestao jurisdicional, qual corresponde o direito subje-
9. Relaes jurdicas internas
Os rgos so internamente complexos, ou externamen
te complexos. O Executivo estrutura essa composio em
graus de competncias, que se distribuememsubrgos, ou
rgos de segundo grau, para no aludirmos aos rgos
secundrios, meramente de execuo material, das decises
provindas dos superiores. A hierarquia essa srie de graus
superpostos no interior do mesmo rgo.
Igualmente, o Legislativo, j unicameral, ou bicameral,
internamente secciona-se, para mais eficiente diviso do
trabalho. H rgo de existncia intra-orgnica (as comis
ses), sem relao jurdica externa. H relaes entre as
duas cmaras (e relaes de ambas com o chefe do
Executivo), que so internas porque o rgo bicameral,
compsito em sua formao. H funes exclusivas (com
petncia privativa de cada um) e funes compartidas:
tivo pblico de obter essa prestao, e cujos titulares so os
indivduos-membros da comunidade poltica. H, assim, o
direito subjetivo pblico do juiz ao exerccio do cargo (ofcio)
e o dever, o direito do rgo, correlata ao direito subjetivo
pblico, de requerer em juzo, de praticar o ato jurdico,
potencialmente, encerrado no crculo da competncia (Ugo
Rocco, Trattato di dirittoprocessuale civile, vol. I,p. 272-275).
S nessa linha de argumento compreende-se a afirmao de
Jellinek: "o Estado e o titular do rgo so duas personalidades
distintas, entre as quais so possveis e necessrias relaes
jurdicas variadas" (meno de Malberg, Teoria general dei
Estado, cit., p. 1.142). O mesmo se d com os indivduos,
portadores do direito subjetivo pblico de voto. Como corpo
eleitoral, investe membros num rgo legislativo; como indiv
duos, no so rgos. E-o como corpo eleitoral, com a compe
tncia de um rgo de Estado. No se confundem os direitos
subjetivos de cada cidado com o direito subjetivo (competn
cia) do rgo.
muitas funes requerem o rgo operando conjuntamente
(como o Congresso Nacional).
Agora, tais relaes so relaes jurdicas. Se no,
analisemos: h atos de vontade manifestados na forma
prescrita, que so fatos, h normas internas incidindo
nesses fatos e os qualificando como
fatos
jurdicos, e os
efeitos, o plexo
eficacial
das relaes. Seria estreitar o
conceito de relao jurdica sempre pensar no esquema
direitos subjetivos/deveres, e, ainda mais, pens-lo nas
linhas da dogmtica civil.
H relaes jurdicas onde se ponhamcentral de impu
tao ou referncia como sujeitos-de-direito, onde se re
queiramfatos jurdicos e, pois, normas jurdicas incidentes
nesses fatos. Os sujeitos-de-direito so portadores de direi
tos subjetivos, emsentido estrito, e de poderes, faculdades,
e de deveres, obrigaes, de prestaes a adimplir. Os
sujeitos-de-direito, manifestando sua vontade, fazem com
que as normas atribuam ao fato de sua vontade a constitui
o, modificao, desconstituio de relaes.
As denominadas normas internas provm de fatos de
vontade, qualificados pelas normas constitucionais ou or
dinrias que
conferem
ao rgo competncia para fazer seu
regimento interno (competncia regulamentar de
autonormao). Posto emvigor o regimento interno de uma
cmara legislativa, ou o regimento interno comum, o auto-
regramento no tem menor incidncia que as regras exter
nas. No so normas de boa convivncia, de cortesia
parlamentar: so normas jurdicas, providas de sanes,
que o rgo auto-aplica.
Ainda mais. Alm dos atos de funo prpria, o rgo
constitucional praticaoutros, materialmenteno-funcionais.
Hatos administrativos no interior do rgojudicirio, atos
administrativos (e, inclusive, jurisdicionais) no interior das
cmaras legislativas (naCmarados Lords, encontram-se os
LawLords, que constituemumacmara emfunes de alta
cortejudiciria). Pode o sistemajurdico positivo autorizar
o rgo judicirio de certa instncia e, em certos casos, a
elaborar a norma geral, para depois aplic-la situao
contenciosaconcreta: oacentuado law-making-power, sob o
pressuposto da norma (implcita) contida no stare decisis.
10. Subjetivao da competncia
Umrgo de Estado uma poro constitucionalmente
delimitada de competncia. H as normas atributivas,
autorizativas, habilitantes, as que conferem poderes; e as
normas que impemdeveres, prestaes, aes e omisses.
Has normas, os suportes
f
ticos (declaraes de vontade)
e os
efeitos
- os atos legislativos, administrativos e judi
ciais, imputados personalidadetotal do Estado. As normas
criadas, os atos de administrao e os judiciais provm de
relaes e incidem sobre fatos, cujos efeitos so relaes.
A relao-de-imputao uma relao de causalidade
jurdica: sem as normas, os fatos no trariam estes ou
aqueles efeitos.
Eumdado objetivo, que se apresenta no direito positivo,
existiremrelaes de rgo a rgo: o presidente co-legisla
(prope, sanciona, veta) com o parlamento; as cmaras do
parlamentointer-relacionam-senoprocesso legislativo, com
competncias definidas; umgabinete, emregime parlamen
tar, compe-se de membros do parlamento e exerce a
administrao com apoio da maioria parlamentar; umpre
sidente pode ser tirado do cargo, por ato do parlamento, em
regime presidencial. Dos atos-leis do parlamento, cabe
recurso para umTribunal Supremo, que examina a consti
tucionalidade (e a legalidade dos atos administrativos inter
nos do parlamento) de suas leis, e outras decises suas.
H normas que regram as relaes de rgo a rgo,
como h normas que regram os atos internos dos rgos.
Os regimentos internos representamesse poder regulamen
tar intra-orgnico. Relaesjurdicas externas, ali; relaes
jurdicas internas, aqui. Enormas que regulam as relaes
dos titulares de rgo, com os rgos, e outras que disci
plinam as relaes entre rgos e os indivduos-membros
da comunidade estatal.11
(ll>
"L'organo per non ha una propria personalit giuridicaperch
gi parte essenziale ed integrante delia personalit dello
Stato", diz Carlo Cereti, o que no impede "rapporti intercedenti
tra idiversi organi", pois umdado objetivo esse "rapporto gli
uni cogli altri". V. Corso di diritto costituzionale italiano, p. 46.
(Tomamos o rgo como centro parcial de imputao, na linha
do pensamento kelseniano.) J M. T. Zanzucchi recusa nestes
termos: "Non existono rapporti giuridici tra organi - pubblii
ouffici -e ente, e tra organi e organi, paragonabili a quelli che
intercorrono tra subietti diversi di diritto". V. Istituzioni di diritto
pubblico, p. 30. Por outro lado, E. Crosa recusa a concepo
de que tais relaes interorgnicas seriam apenas "relaes
internas ou reflexos". O ordenamento prev relaes entre
rgos, e cada rgo um"feixe de competncia". Hconflitos
entre os rgos e normas que disciplinam as solues de tais
conflitos. V. Corso di diritto costituzionale, v. 1, p. 165-166.
J Duguit vai mais longe: "... les governants ne sont que des
individus comme les autres, puis qu'ils ne sont ni les
reprsentants, ni les organes d'une personne collective". Con
testa Barthlemy, que toma os agentes como "representants
juridiques de Ttat personne". Tese sua a de "tout droit
subjectif est une conception d'ordre mtaphysique": conduz
onipotncia do Estado e autonomia da vontade individual, o
que contrrio ao solidarismo social (Duguit, Trait de droit
constitutionnel, v. 1, p. 618 et seq.). Enquanto isso, com a tese
do direito pblico subjetivo que Ugo Rocco analisa o direito
processual e o rgo jurisdicional. Ea "conquista da cincia do
direito, devida principalmente a Jellinek". V. Ugo Rocco,
Trattato di diritto processuale civile, cit., v. 1, p. 239-298.
O fato capital que o Estado forma sua vontade
mediante o rgo. Que cada rgo um centro parcial de
imputao e, por isso, nas relaes jurdicas comporta-se
como sujeito-de-direito, parcelamentodasubjetividade total
do Estado. Ser sujeito ser umponto de convergncia de
uma pluralidade de normas jurdicas. NumEstado federal
vemos como coexistem o sujeito-unio federal, os sujeitos
autnomos (Estados-membros e Municpios), sem falar no
Distrito Federal e nos Territrios federais.12
A expanso do Estado moderno revela a autonomizao
de servios, aos quais se conferemposies de sujeitos-de-
direito (autarquias, empresa pblica). So sujeitos-de-direi-
to de carter pblico, pormno derivamimediatamente de
(12)
A denominada atividade discricionria do rgo no fora de
seu mbito de competncia. atividade sub lege. Eh o dever
de usar o poder discricionrio sempre quando e como o
interesse pblico o reclama, afirma Alessandro Raselli. Orgo
diante de umafattispecie concreta, que no encontre correspon
dncia nos tipos legais prefixados, subordina-se ao preceito
jurdico: "fazer aquilo que mais oportuno para o interesse
pblico". H discricionariedade em todos os rgos, cada um
exercendo-a consoante a particularidade de seu campo de
atribuies e dos fins estatais que persegue. V., no rgo
jurisdicional, Raselli, Studi sul potere discrezionale dei giudice
civile, p. 172-216. O poder de criar regras jurdicas uma
competncia de toda funo jurisdicional: o que assevera o
estudo de S. Belaid, Essai sur le pouvoir createur et
normatif
du juge, p. 271. Citando Eisenmann, ele diz: "... 1'oeuvre du
juge qui pose des rgies suppltives des rgies lgislatives,
proprement dites ou qui complte ces dernires, doit
certainement, elle aussi tre considere comme un pouvoir
politique" (Essai sur le pouvoir createur et
normatif
du juge,
cit., p. 272). Sobre a regra implcita do stare decisis, como
pressuposto do poder criador judicial, J. Cueto Rua, El common
law, p. 121-143.
normas constitucionais. No pertencem estrutura neces
sria do Estado. Suprimam-se-lhes, e o Estado persiste.
Suprimam-se os rgos polticos (no apenas d-se vacn
cia eventual de seus titulares), fica a nao desorganizada.
A nao sobrevive ao Estado. O que nada diz quanto ao
Estado como
fator
de integrao nacional, configurador de
totalidades nacionais. Este outro problema.
11. Personificao do rgo
J no caso-limite (tipo emprico ideal) de unicidade de
rgo, pode haver atos do mesmo rgo que se distinguem
materialmente ou se estruturam em relaes de ordem ou
valia. Umaordenao do rei superior a umdecreto execu
tivo, emitido pelo prprio rei. Umato legislativo, material
mente,diferedeumatoadministrativo, oudeumatojudicante.
Peranteomesmo rgoemissor de atos diferentes, cabe aele
recorrer, como que o rgo adota dplice posio: de autor
do ato e de sujeito passivo recorrido - d-se assim em
matria administrativa, civil, penal. Orgo supremo nico
instncia recursal na hierarquia interna.
As relaes jurdicas decorrentes, noj entre sditos e
monarca, mas as relaesjurdicas internas, no interior do
rgo, ainda que decorrentes de
fatos
jurdicos que sofrem
incidncia de normas internas, so relaes jurdicas. No
se d, digamos, a
confuso
ou convergncia, no mesmo
sujeito-de-direito, de posies ativas e passivas. O mesmo
rgo exerce funes diferentes, que no chegam a se
sujetivizar, a se tornar centros de imputao. Mas, observe-
se, uma posio a do rei em gabinete; outra, a do rei em
parlamento; e outra, no exerccio de seu poder judicante
residual - para nos referirmos histria constitucional
inglesa. De certo modo, sob cada posio, o monarca adota
diferentes subjetivaes ou se torna diversos centros de
imputao. S assim explicaremos os dados do direito
positivo, sem incorrer na construo de relaes que,
logicamente, so reflexas, retrofletivas: do rgo contra ele
mesmo, ou ante si mesmo. Ou ocorrendo a subjetividade
ativa e a subjetividade passiva numnico sujeito-de-direto.
Adiviso depoderes importanumarepartiodefunes
a rgos diferentes. Os rgos se tornam, emcentrosparci
ais de imputao, pontos de referncia de umcomplexo de
normas (e seus respectivos suportes fcticos). Os rgos
carecemde personalidadeprpria: a personalidade total do
Estado sobrepe-se-lhes. Mas a cada rgo distribudo um
feixe de atribuies, de faculdades, de deveres e de meios
disponveis, paraa execuo de suas funes. Esse plexo de
direitos/deveres (paradizer numafrmula abreviada) com
petncia repartida. Huma individualidade emcada rgo,
uma diferenciao formal e material, indispensvel para
demarcar as relaesjurdicas interorgnciasr
<13)
Constantino Mortati inclina-se para a concepo do Estado-
subjetividade jurdica. E um fato que h normas de direito
positivo que o determinam como "centro de imputao de
qualificao jurdica". A subjetivao de um centro de interes
ses (poderes/deveres) verifica-se no somente no Estado em
suas relaes externas (comos indviduos-sditos e com outros
Estados), mas inclusive na sua estruturao interna. Pode-se
falar em relaes do rgo com o Estado, e relaes dos rgos
entre si, pois h normas que qualificamfatos com esses efeitos.
Tambm h relaes de cooperao interrgos e relaes intra-
orgnicas (v. Mortari, Istituzioni di dirittopubblico, v. 1, p. 143-
205). Os vrios rgos confluem "nello atto finale", onde "si
exprime lttivit imputabile all'ente e che diviene efficace verso
1'externo" (p. 181).
Quanto contestao de que tais relaes
no so jurdicas: "... irapporti inparola, per il fatto di trovare
nel diritto lalororegolamentazione edimezzi per ilsuperamento
delle posizioni di contrasto possibili, divengono necessariamen-
O ser sujeito-de-direito no corresponde sempre a um
suporte fctico, como ser homem, ser pluralidadede homens
com fim comunal ou coletivo, ser um complexo de bens
afetados a um fim (fundao), uma poro de servios
pblicoscomgesto autnoma (autarquia). Oser sujeito-de-
direito processo tcnico de atuao, de que se vale o
sistemajurdico. Doponto de vista do conhecimento uma
construo auxiliar (Kelsen) paraordenar omaterialjurdico
positivo. Hipostatizamos o que subjacente, procurando o
ser real do suporte fctico (vontade humana individual,
coletiva, vontade unilateral do disponente, do fundador, do
Estadoque autonomizou o servio). Nofundo, alinguagem,
comos substantivos e os predicados, conduzindoontologia,
aos entes que repousam como essncias intemporais. Em
torno deles, a peripcia dos possveis atributos.14
te giuridici". A dificuldade terica reside em se ter como
pressuposto de relaes jurdicas o dar-se entre sujeitos-de-
direito. Mas a unidade do Estado total no prejudicada com
a multiplicidade interna, estrutural de sua compositividade. H
unidade sem exigir unicidade de rgo. Cada rgo parte,
sendo "centri autonomi de imputazioni giuridica". Parte no
existe sem a
referncia
ao todo. Podemos talvez dizer: a
personificao total do Estado no exclui a subjetividade parcial
de seus rgos: a competncia da competncia que estaria numa
Constituio total (die Gesammte Vetfassung kelseniana), co
existindo com a distribuio da competncia entre os rgos,
como feixes ou plexos de competncia (E. Crosa).
(14)
Um rgo uma repartio estrutural interna da competncia
do Estado, no em razo do territrio, das pessoas, da matria
(que leva a formas de Estado, formas de governo, regimes
polticos). Na competncia se enfeixam vrias funes. Uma
funo Fpode ser exercida pelos rgos A, B ou C. Inversa
mente, um rgo A pode exercer funes F', F" e F'" (ora em
relaes jurdicas externas, ora internas). A correspondncia
12. O rgo como sujeito
No existe o Estado como sujeito-de-direito, e ante si
o rgo, ou os rgos, como autnomos sujeitos-de-direito.
Sem rgo, no sobre-resta o Estado; sem Estado, o rgo
no rgo, simsujeito-de-direito individual ou colegiado,
ou rgo de pessoa no-pblica (de uma sociedade civil ou
comercial, de associao, de fundao, no domnio priva
do), ou rgo de pessoa pblica no-estatal.
O Estado no preexiste nem sobrevive ao rgo. Em
fases de desconcentrao, hrgosjudicantes, administra
tivos (com direito no-legislado), dispersos, infixos, sem
um centro comum de imputao. Com a estatizao da
nao (nao, povo, comunidade), confluem esses rgos
para um ponto, tornando-se partes do ente central. Essa
relao da parte com a totalidade, em direito pblico,
relao orgnica, relao de rgo para com o todo. V-se,
a palavra "rgo" insere-se num contexto semntico que
o do sistema de normas. O organicismo sociolgico, pois,
aloja-se
fora
desse sistema de normas: uma teoria, no
uma norma sobre o social, jurdico e extrajurdico.15
entre cada espcie de funo e cada rgo um postulado
poltico, que pode ou no ter expresso jurdica. V. Bidart
Campos, Derecho constitucional, cit., v. 1, p. 695-714.
(15)
Kelsen v ponto comum na representatividade e na organicida-
de. Diz: "Die vielfach eroerterte Frage nach dem Unterschied
zwischen Orperschaft ais juristischer Person zugeschrieben,
das heisst aber: auf die Einheit ist ebenso wie Organschaft
Zuschreibung; Stellvertretung is ein Individuum, sofern seine
Akte und die durch diese Akte erfuellten Pflichten oder
ausgeuebten Rechte einem anderen Individuum, Organ sofern
seine Akte und die durch diese Akte erfuellten Pflichten und
ausgeuebten Rechte einer Koerperschaft ais juristischer Person
zugeschrieben, das heisst aber: auf die Einheit einer normativen
Quando as funes legislativa, administrativa, jurisdi
cional so exercidas por ums rgo (monarquia absoluta,
ditadura), o rgo nico, ou nicopredominante, confunde-
se como Estado. OEstado concentra-se no rgo, e o rgo
personaliza-se no seu titular, dando margem exacerbao
de o titular dizer que o Estado ele mesmo. Na prtica, a
unicidade do titular impossvel. As funes destacam-se
do centro, mas o titular a todo instante pode avoc-las, pois
apenas delegou-as, sem perder o poder unilateral de
desconvergir, quando entenda. Juridicamente, to-s, pois,
politicamente, hlimites. Sociologicamente, ha tendncia
para a multiplicao de centros de dominao (religiosos,
militares, nobilirquicos, econmicos, raciais), entre os
quais se desdobram processos de competio, de supra-
ordenao e subordenao, de luta. um vector dirigido
para a dominao do Estado.
f,
.
Num Estado de rgo supremo nico, unipessoal,
concentrador de funes, no se oferece o fato objetivo
que provoca o problema da personalidade do rgo, em
face da personalidade do Estado. Mas, repartidas as
funes entre rgos diferenciados, surge o problema. Tais
rgos tm uma individualidade, distinguem-se uns dos
outros, entram em relaes recprocas, relaes de co
operao e relaes de conflito: tomam posies em
relaes jurdicas, ora como titulares ativos, ora como
Ordnung bezogen werden, die durch diese Zuschreibung
personifiziert wird" (Kelsen, Reine Rechtslehre, p. 193). Os
denominados por Jellinek "rgos representativos" so mescla
de conceitos de duas teorias. Tm umsentido poltico no direito
pblico (Jellinek, Allgemeine Staatslehre, cit., p. 566). Em
sentido estrito, relao de umrgo com os membros de uma
corporao (Koerperschaft). "Repraesentative Organe sind...
sekundaere Organe, Organe eines andere, primaere Organes."
So rgos de rgos.
titulares passivos. H relaes jurdicas dos titulares ante
os rgos, os titulares tm direitos e deveres de rgos,
que no se confundem com os seus, como no-titulares,
pessoas individuais.16
Pode ou no haver relaes de delegao (entrega de
competncia prpria, ou de parcela de competncia con
corrente), que so relaes jurdicas interorgnicas, dife
rentes das relaes jurdicas intra-orgnicas. Umas, regu
ladas por normas externas', outras, por normas internas.
Irrecusvel que h relaes e relaes cujo suporte fctico
6)
Jos Paulo Cavalcanti, em estudo sobre a natureza da relao
entre pessoas fsicas e pessoa jurdica do Estado (includo no
Direito civil (escritos diversos), p. 522-611), escrito na litera
tura brasileira, faz o contraponto entre a relao representativa
e a relao orgnica, inclinando-se pela teoria da representao.
Impossvel, mesmo em nota, resumir o essencial. Para a teoria
da representao, os atos de vontade (ao e recepo) so da
pessoa fsica com efeitos para a pessoajurdica; para a segunda
teoria, os atos so da prpria pessoa jurdica, sendo a pessoa
fsica mero instrumento. A abordagem compreende tanto a
pessoa jurdica de direito privado quanto a de direito pblico.
Tememconta os rgos externos, que relacionama pessoa com
terceiros (p. 533-534), pois essa a relao que se d na
representao. Com isso est o corolrio da responsabilidade:
indireta a responsabilidade civil da pessoa jurdica, pois
responsabilidade por
fato
de outrem, considerando-se a pessoa
fsica como representante. Com a teoria orgnica, a responsa
bilidade se tem por direta, por
fato
prprio. No caso do ato
ilcito, mais difcil se toma admitir, segundo Jos Paulo Caval
canti, a teoria orgnica: "Mas a inexatido da teoria orgnica
sobretudo comprovada pela sua impossibilidade de explicar
tanto a ao que o terceiro prejudicado pelo ilcito tem contra
a pessoa fsica quanto a ao regressiva da pessoa jurdica
contra a pessoa fsica, pelo que tiver indenizado ao terceiro"
(Direito civil (escritos diversos), cit., p. 583).
preenche os quadros delineados pelas regras jurdicas do
sistema. H relaes jurdicas (V. F. Bassi, La norma
interna, p. 17-46).
17
13. rgo e relao processual
Sem a tese de que cada rgo imediato ou constitucio
nal, como repartio da competncia, atua como umcentro
parcial de imputao, e, como tal, na qualidade de sujeito-
de-direito, no podemos explicar a relao do rgo em
posio processual ativa ou passiva. umdado objetivo, do
direito positivo, que o rgo estatal ingressa em relaes
(17)
A relao, em direito das gentes, entre Estado e rgo no de
representante para representado, caso o rgo carea de subje-
tividade oupersonalidadeinternacional, sustentaA. P. Sereni (La
rappresentanza nel diritto internazionale,p. 207). OEstado no
entra em relaes jurdicas internacionais, atravs de rgo seu,
como representante, caso o rgo no possa ser sujeito dessa I
relao: s h relao de representao entre dois sujeitos. Mas,
segundo Sereni, a qualificao de representante provm de um
ordenamento. Se o direito internacional atribui subjetividade a
umrgo comum a dois sujeitos-de-direito internacionais, e lhe
d representatividade, relativiza-se a oposio rgo/representa
o: ummesmo sujeito pode alternativamente funcionar em um
ouemoutropapel.Eumproblemadeimputao. "Giuridicamente
l'imputazione di un atto ad un soggeto non avviene in quanto
questo lo abbia voluto, ma al contrario si considera che lo abbia
voluto inquanto gli imputato" (La rappresentanza nel diritto
internazionale, cit., p. 209). Sereni mostraque a norma, fonte da
representao em direito das gentes, vem de um ato jurdico, o !
acordo (do qual advm norma particular, eficaz inter partes). I
Princpio fundamental no Direito Internacional Pblico : "... un I
soggeto non pu volere che gli effetti giuridici di un atto |
giuridico che esso pone in essere o riceve, si producano per
soggetti diversi da quelli che tale atto emanono o rivervono" (La
J
rappresentanza nel diritto internazionale, cit., p. 42). Fonte da
representao internacional o "accordo costitutivo" (p. 64). 1
processuais, ora no exerccio de direitos pblicos subjeti-
vos, ora no exerccio de direitos subjetivos privados (e
respectivas posies de deveres subjetivos privados).
O rgojurisdicional umcomplexo de facultamentos,
de direitos, de deveres, de obrigaes: um plexo de
competncia. Apresenta-se, nas relaes jurdico-proces-
suais, como um sujeito-de-direito. A ele acodem tanto os
indivduos e coletividades personificadas de direito privado
quanto os entes de direito pblico. Entre estes, o Estado-
administrador e o Estado-legislador. A relao imediata.
No ato administrativo o rgo executivo no representa o
Estado: o Estado mesmo, imediatamente, que ingressa em
juzo, desde que de seu ato resulte controvrsia, quer entre o
rgo executivo e outros rgos -inclusiveojudicirio -,quer
entre rgo executivo e administrados.18
(l8)
J em sua obra (monumental) de 1911, Kelsen (Hauptprobleme
der Staatsrechtslehre, p. 693-709) ocupa-se da organicidade
(Organschaft) e da representao (Stellverthetung). Critica a
vontade total do Estado (Gesammtwille) como substrato diverso
da vontade individual, fundamento da distino em Laband,
Preuss e outros. O problema no de psicologia social.
jurdico: Relationzur RechtsordnungouRelationzumRechtssatz.
Relao com o sistema de normas, no relao entre sujeitos-
de-direito: assim, no h lugar para discutir se a relao entre
rgo e Estado imediata, ou se mediata, como na represen
tao. Representao e organicidade apresentam "eine
vollkommene Uebereinstimmung", uma completa correspon
dncia. O sujeito individual ou coletivo, juridicamente, um
"Endpunkt der rechtlichen Zurechnung". Tanto na relao-de-
rgo quanto na relao-de-representao, o rgo e o represen
tante defrontam-se com duas classes de normas: numa, tm
personalidade como centros de imputao; noutra, carecem de
subjetividade, so Durchgangspunkten der rechtlichen
Zurechnung (Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, cit., p. 706-
707). A conduta', tanto do representante como do indivduo-
Se o rgo no fosse uma poro diferenciada e indivi
dualizada de competncia, se no adotasse a posio de
rgo, sua conduta, referida ou imputada, em funo de
norma, a umcentro de imputao: o Estado ou o representado.
A mesma tese retomada em 1925 (Kelsen, Allgemeine
Staatslehre, cit., p. 268). Aqui a vontade do Estado expresso
antropomrfica da unidade do ordenamento. "De Wille de Staa
ist der -die Einheit der Ordnung ausdruekende -Endpunkt der
Zurechnung fuer die ais Organakte, Staatsakte qualifizierten
Tatbestaende". O conceitojurdico-material de rgo que leva
a se procurar o substractum real-psquico, ou real-sociolgico,
como suporte da funo (conceito jurdico-formal), que
jurdica - criao, aplicao ou observncia de normas.
O conceito material de rgo do Estado que confere ao
conceito de imputao a referncia unidade do ordenamento,
to-s dos atos de pessoas que desfrutem "a specific legal
position", ou "specially qualified persons". O Estado um
"common point of imputation" (Kelsen, General theory
of
law
and State, cit., p. 191-200). A unificao do sistema leva
personificao, que significa "hypostasize the personification".
A fico leva o pensamento cientfico substancializao: os
rgos so partes de umente ou substncia, que permanece sob
os acidentes.
Kelsenno v diferena entre organicidade e representao: a
tese de 1911 retoma mais vigor na Reine Rechtlehre de 1960.
Ambas repousamnafico de que umato de umindivduo ato
de outro (individual ou coletivo). O ato do representante como
o ato do rgo so atribudos a outro sujeito, pela operao de
imputao. Imputao , aqui, uma referncia ou atribuio
personificadora (imputao central, distinta da imputaoperi
frica:
esta, de um fato a outro fato; aquela, de um fato a uma
comunidade unificada). A analogia maior na representao
legal: rgos e representante, com sua conduta, atuam como se
(aisob) acomundiade ou o representadoexercesse, atravs deles,
seus direitos e seus deveres (v. General theory
of
law andState,
cit., p. 166). Somente atravs dessa fico ... "Nur mit Hilfe
dieser Fiktion kann die Gemeinschaft ais handelnde Person...".
sujeito-de-direito,
confundir-
se-ia comos demais rgos, e
descaberia o exerccio da pretenso da tutela jurisdicional:
incorreria na impossibilidade jurdica do Estado contra si
mesmo, do Estado autojulgando-se. O Estado-administra-
dor, com seu rgo, usaria do direito subjetivo pblico
processual, e o Estado-julgador, com seu rgo, tomaria a
posio passiva de cumprimento de dever pblico subjetivo
de receber a demanda e instaurar o processo. A unidade do
Estadono se confundecomaunicidadedafuno: coexiste
a unidade com a diferenciao funcional de competncias.
Por outro lado, com a tese de que um rgo constitu
cional umcentro parcial de imputao, umparcelamento
da imputao ao Estado total (o Estado como totalidade),
e tem a posio, nas relaesjurdicas, de um sujeito-de-
direito, melhor se explica a dplice qualidade em que se
investe o rgo: ora em relaes jurdicas (materiais)
pblicas, ora emrelaesjurdicas (materiais) privadas. s
vezes, a dplice posio rene-se num ato. Assim, na
concesso de servio pblico, pode-se discernir o lado
publicstico (susceptvel de alterao unilateral pelo rgo,
que atende razes de interesse coletivo, pblico) e o lado
negocial (insusceptvel dessa alterao unilateral, discrici
onria, em sentido tcnico-administrativo), no qual o equi
lbrio de prestaes e contraprestaes recprocas obedece
a critrios econmicos ou patrimoniais.
Recorrendo ao Judicirio, quando obstado em sua
executoriedade, o rgo administrativo leva sua pretenso
substantiva, que no se confunde com sua pretenso
processual: esta tem-na sempre, no uso de seu direito
subjetivo pblico processual; daquela, pode carecer, com
a sentena denegatria de seu pedido (V. Seabra Fagundes,
O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio,
cit., p. 252-256).
14. Relaes de imputao
Distinguem-se, como vimos, as relaes jurdicas no
interior dos rgos e relaes dos rgos entre si. Num
rgo complexo (rgo de rgos, rgo uni oupluripessoal
que entra a compor outro rgo) h relaes, ainda que
regidas por normas internas (Regimento Interno do Con
gresso, composto de dois rgos pluripessoais). Cada rgo
sujeito-de-direito, umcentro unitrio de imputao, de
atribuio de direitos e deveres. um dado do direito
positivobrasileiro que Senado e Cmara so rgos dotados
de subjetividade, que entram compondo outro sujeito-de-
direito, que o Congresso. Hdireitos, poderes, deveres de
cada um deles. A personificao um processo tcnico,
uma construo dogmtico-positiva de unificao: sem a
unificao personificadora, h disperso de direitos e deve
res e no se demarcam as competncias, que pressupem
subjetividade (o ser sujeito-de-direito, ativo e passivo,
termo de relaes jurdicas).
Recusa-se ao rgo a personalidade. Tem-se a persona
lidade como exclusiva do Estado. A personificao total,
sjm. E soberana: o que no impede a repartio da subje
tividade entre os rgos. O que a unidade da personali
dade total do Estado, sob o ponto de vista normativo, a
soberania exclusiva, a supremacia do Estado em face de
todos os grupos e em face dos seus rgos (sobretudo o
monarca). Carr de Malberg mostra, empenetrante anlise
crtica, o significado jurdico e poltico da soberania do
Estado em face da teoria da soberania do rei ou da nao.
E, ainda, a despersonalizao dos rgos. Mas seria ir
contra os dados do direito positivo no advertir que cada
rgo um centro de imputao, um sujeito-de-direito,
como cada indivduo-membro da comunidade o , e cada
universalidade de pessoas o . A referncia unitria de
direito/deveres um processo homogneo, como sempre
sustentou Kelsen, no direito privado e no direito pblico.
Cada rgo estatal carece de personalidade, como ente
por si suficiente: o rgo -o no interior, na estrutura do
Estado. Se a personificao importa em converter o rgo
em soberano, contraditrio pens-lo soberano dentro do
Estado, ou contra o Estado. A soberania, como qualidade
de uma ordem jurdica que acima dela no tem seno o
direito das gentes, reside no Estado, no o alterando a
centralizao ou descentralizao de competncias, a exis
tncia de rgo nico, ou de rgos repartidos. A repartio
no exerccio da soberania, que se estende numprocesso
de diferenciao de competncias.
A unidade, que requer o ser sujeito-de-direito, no se
compromete pelo fato de em seu interior haver relaes
jurdicas. Relaes jurdicas verificam-se entre termos. Os
termos da relao so sujeitos, no objetos, coisas, situa
es objetivas. A relao entre umjuiz e outro juiz, entre
juiz singular e rgo colegial julgador relao jurdica,
ainda que entre subrgos de um rgo total - o Poder
Judicirio.
15. Outra relao
Alm das relaes que se verificam no interior de um
rgo complexo, e das relaes de rgo para rgo, temos
a destacar as relaes entre titular de rgo e rgo. Sempre
claro e incisivo, Ugo Rocco observa que entre juiz e cargo
(rgo) h relaes administrativas (seleo, nomeao,
posse, deveres e direitos funcionais da qualificao de
membro do Poder Judicirio), que no se confundem com
as funes de rgo judicante. Algumas normas esto,
possivelmente, na Constituio; outras, em lei ordinria;
outras, ainda, em Regimento Interno do rgo colegial
supremo (Tribunal): normas que definemrelaesjurdico-
administrativas, que no se confundem com as normas de
organizao, ou normas instituintes do rgo, como poro
constitucional de competncia.
Para o administrativista Celso A. Bandeira de Mello, as
relaes interorgnicas. Afirma: "... as chamadas relaes
interorgnicas no so relaes entre rgos, mas relaes
entre agentes no exerccio das respectivas competncias ...
os rgos so, na verdade, relaes entre ofcio e agente,
no tem sentido dizer que os rgs relacionam-se entre si
..." (Apontamentos sobre os agentes e rgos pblicos, p.
76). Coincidimos na admisso da teoria orgnica. Assim
pensamos nesse ponto: os atos dos titulares ou agentes
valem como atos de rgo, porque normas de competncia
os demarcam, os qualificam; o rgo, como esfera abstrata
de atribuies, ou seja, como situao jurdica objetiva,
requer
fato
(ato de vontade individual do agente) que
concretize ouefetive o plexo abstrato de atribuies; tal fato
estabelece a situao jurdica individual, como suporte de
fato
juridicamente relevante-, finalmente, as relaesjurdi
cas so efetivaes (a passagem do abstrato das normas
para a concrescncia dos fatos juridicamente qualificados,
na tese kelseniana) somente possveis mediante atos de
titulares determinados, individuais ou colegiados.
Por isso, sem os titulares, os rgos, como parcelamen
tos abstratos de atribuies (poderes/deveres), no manifes
tam vontade juridicamente imputvel ao Estado: a von
tade concreta do agente ou titular que vale juridicamente
como vontade do rgo e imediatamente como vontade do
Estado. O Estado no atua por meio de rgo, como seu
representante: imediatamente o Estado mesmo que legis-
la, administra ou sentencia atravs de rgos, cujo comple
xo o Estado mesmo.
Certo que a explicao de Bandeira de Mello tem
precedente. Assim, Zanobini (Curso de derecho adminis
trativo, v. 1, p. 179, nota 47) observa, sobre o tema, que,
segundo Miele, "... as relaes seriamjurdicas enquanto se
desenvolvessem entre os titulares dos rgos, os quais
estariam providos de personalidade instrumental posta a
servio do ente pblico". Essa personalidade instrumental
no parece aceita pelo publicista ptrio. Dificulta, pensa
mos, a admisso dajuridicidade de relaes interorgnicas
o pressuposto de que tais relaes requeremapersonalidade
dos rgos dentro do Estado, o que inarticularia a unidade
estrutural do Estado mesmo.
Captulo X
CONFLUNCIA DEPONTOS DEVISTA
SUMRIO: 1. Tese dominante - 2. Anotaes lgicas - 3.
Unissubjetividade - 4. Impreciso terminolgica - 5. Ainda a
unilateralidade de declarao - 6. Ponto de confluncia - 7.
Graus de abstrao.
1. Tese dominante
A tese dominante neste trabalho de Teoria Geral do
Direito a de que a relao jurdica, em sentido amplo ou
em sentido restrito, efeito de uma hiptese fctica sobre
um dado-de-fato. Este, precisamente por ser ponto de
incidnciada hiptese,
fato
jurdico. A relao entre o fato
jurdico e sua eficcia (plexo de efeitos) relao de
causalidade jurdica: relao estatuda, constituda por
norma jurdica. norma que constitui ou desconstitui a
relao de causalidadejurdica. V-se, esta no se confunde
com a relao jurdica em sentido tcnico-dogmtico. A
relaojurdica, em sentido tcnico-dogmtico, efectuai,
o que sobrevm do fato jurdico pela conexo estatuda
pela norma, que se compe de hiptese
fctica
e conse
quncia
fctica.
certo que uma relao jurdica em sentido tcnico-
dogmtico (uma relao jurdica de direito substantivo ou
de direito processual) pode figurar na posio, ou com a
CONFLUNCIA DE PONTOS DE VISTA 287
funo tpica, de fato jurdico, objeto de incidncia de
outra hiptese fctica, delineada por outra norma. Recor
demos que a sentena, que eficcia, efeito, decorrente de
fatos processuais, pode figurar como fato processual, fato
jurdico produtor de efeitos prprios, e de efeitos secund
rios (na terminologia de Liebman). Umfato jurdico ora
causa, ora efeito, nasrie de fatos qualificados por normas
de direito (relatividade do suporte
factual
das normas). S
nos pontos terminais, com o primeirofato, no precedido
por norma alguma e com o ltimofato, do qual no mais
decorre qualquer efeito juridicamente qualificado, tm-se
posies absolutas.
Como construo cientfica, a, sim, que tem lugar a
hiptese-limite da norma
fundamental
kelseniana, para dar
comeo (epistemolgico) ao sistemajurdico-positivo. Num
sistema normativamente concluso, conceptualmente fecha
do (o que no exclui seja positivamente, factualmente,
aberto), todo fato fato jurdico. Se no, coloca-se
fora
do
sistema. Juridiciza-se se norma expressa ou implcita do
sistema sobre ele incide, descrevendo-o como fattispecie
astratte de que o fato fattispecie concrete. A norma
juridicizante do meramente fctico pode provir de qualquer
rgo criador de norma, inserido no sistema (rgo legis
lativo, rgo administrativo ou rgo jurisdicional). Fonte
o complexo de fatos (fatos e atos) normativamente
qualificado, quer dizer, suporte fctico de incidncia de
normas sobre normas (as denominadas "normas do proces
so legislativo" so uma espcie, entre outras).
Completando o acima exposto: a relao de causalidade
jurdica a conexo entre o fato-causa e o fato-efeito (deve
ser: se A, ento B). Mas ela mesma no obrigacional, ou
real, de direito privado ou de direito pblico, entre sujeitos
do direito e sujeitos do dever; no relao material, ou
relao processual. Enfim: o que ocorre dentro de uma
relao jurdica em sentido tcnico no se transpe para a
relao de causalidade, que relao lgico-emprica,
forma de conexo entre elementos de um sistema, como
adverte Kelsen.
2. Anotaes lgicas
Outra tese deste ensaio a de que a relao jurdica
uma estrutura bimembre. Muito embora na linguagem dos
juristas e na linguagem do direito positivo a locuo
relao jurdica seja ambgua, conceptualmente podemos
isolar a relaojurdica como relaoformal, ou seja, como
estrutura lgica. Como tal estrutura, uma relao sem
pre entre termos, ainda que o segundo termo seja iterao
do primeiro. ssim, nas relaes
reflexivas
(por exemplo:
A igual a A, ou, formalizando, R (A, A)). A relao pode
ser simtrica (por exemplo: A igual a B, assim como B
igual a A), no caso de a convertenda e a convertida no
mudarem o relator. J na relao A maior que B no se
converte emB maior que A, mas em B menor que A.
A assimetria patente, assim como a
irreflexibilidade
(nunca, A maior que A).
No domnio do direito positivo, dada a sua textura
prpria, as relaesjurdicas so irreflexivas e assimtricas.
Comefeito, A no pode ser credor de A, nemA ser devedor
de A. O puro dado "ser sujeito-de-direito" irreflexivo.
Assim, A no sujeito-de-direito perante A: -o perante os
demais sujeitos-de-direito, que, por sua vez, so-nos uns
perante os outros. Nem A sujeito-de-direito, de modo
absoluto: -o relacionalmente. Exprime-se assim a
intersubjetividade ou alteridade da relao jurdica: a
relacionalidade, irreflexiva e assimtrica, das estruturas de
condutas juridicamente reguladas.
A assimetria ressalta nos termos correlatos vendedor/
comprador, comodante/comodatrio, no direito privado;
expropriante/expropriado, no direito pblico administrati
vo; exeqiente/excutido, no direito pblico processual. A
relao jurdica pede dois termos assimetricamente
correlatos: um requer o outro. Semoutro sujeito-de-direito
contraposto, nenhum sujeito A concedente, ou mutuante,
ou autor. Assim tambm, A no pode ser concessionrio,
muturio ou ru, sem sujeito-de-direito B, em contraposi
o relacional. Que relaes so possveis no domnio do
direitopositivonoproblema lgico: o universoemprico-
social do direito que o determina. Onde possvel relaes
emparidade, a simetria aplica-se. Assim a relaojurdica
de sociedade, de comunho. Se A scio de B, B scio
de A. Se A condmino de B, B condmino de A. Tecem-
se possveis relaes simtricas entre ambos, e assimtrica
em face de terceiros.
A relao "ser scio de", que simtrica, emrigor no
desfaz as assimetrias entre A e B. Ser scio de umdireito
subjetivo, fundado em norma contratual ou estatutria, de
A e Bque, reciprocamente, tmdeveres. O direito subjetivo
de A no o mesmo direito subjetivo de B: se o fosse
haveria contraposio ao mesmo dever, com o que cada
sujeito seria pretensor e devedor de si mesmo. Dar-se-ia
uma
confuso
subjetiva: convergncia das posies
correlatas de sujeito ativo sujeito passivo num nico
sujeito-de-direito. A norma que d o direito subjetivo de ser
scio incide sobre dois suportes
fcticos
diferentes, A e B.
Ea mesma norma, comprojeo
eficacial
diversa, porque
diversos
foram
os suportes de incidncia. Desse direito
subjetivo, que se d em relao jurdica, irradiam outros
efeitos
(outros direitos, poderes, pretenses, deveres, obri
gaes, em funo de outras normas incidentes).
3. Unissubjetividade
j, Temos como assente que a relao jurdica se d entre
termos (antecessores ou referentes e sucessores ou relatos).
Cada termo pode ser singular ou plural. A pluralidade de
sujeitos (parte em sentido material, e parte em sentido
formal) se estabelece com sujeitos que, por sua vez,
mantmrelaes entre si. Assim nas obrigaes solidrias,
ativas e passivas. Mesmo no ato complexo, as vontades
marcham paralelas, sem entrecruzarem-se com interesses
contrapostos (como nos contratos). Porm, h relaes
jurdicas entre os participantes do ato complexo (Gesamtakt).
Essas relaes internas so possveis, no necessrias, em
qualquer ato no qual participe, emums lado, como parte,
mais de um sujeito-de-direito.
Pode a relao ser determinada quanto ao sujeito pas
sivo, e indeterminada quanto ao sujeito ativo. Assim na
promessa de recompensa, nos ttulos ao portador. A inde
terminao do sujeito no equivale inexistncia. O subs
critor do ttulo individuado, enquanto o ltimo portador,
sujeito ativo da relao obrigacional, umpossvel sujeito
a individuar-se. Do ponto de vista lgico, uma varivel
a tomar valores, nas sucessivas transferncias do ttulo. A
relao existe, entre uma constante individual, o subscritor,
e a varivel, o possvel portador. uma relao jurdica,
abstratamente simbolizada por "R (A, x)", onde A a
constante individual eia varivel, o possvel sujeito
credor. uma indeterminao atual, com potencial
individuao futura. O futuro, como modal do tempo,
compe o fato jurdico da individuao subjetiva.
Depende, certo, do direito positivo. Mas tem-se, em
geral, a promessa de recompensa como manifestao uni
lateral de vontade, vinculante desde a emisso, independen-
temente daaceitao do possvel destinatrio. Opromitente
obriga-se, a relao jurdica compe-se, com a
unissubjetividade da declarao de vontade. No se trata de
oferta de contrato, em que a declarao do oferente se
completa com a do aceitante, que se espera, para perfazer
a relao jurdica contratual? E ponto controvertido em
doutrina. O que nos importa o fato de a manifestao
unilateral, na promessa de recompensa, compor relao
jurdica negocial. A unissubjetividade na composio do
suporte
fctico
(poderia ser multissubjetiva, com vrios,
mais de um, promitentes), a unilateralidade na.formao do
fatojurdico no condiciona unilateralidade ou bilateralida-
de na
eficcia
(nos efeitos). Mas unilateralidade ou bilate-
ralidade na eficcia d-se em relao jurdica, onde uma
s, ou ambas as partes, ficam com direitos e deveres
correlatos. O carter sinalagmtico dos efeitos possvel,
no necessrio.
Nemo ser receptcio ou no-receptcio impede a forma
o da relao. Dos negcios jurdicos, unilaterais ou
bilaterais quanto aos efeitos, unissubjetivos ou multissub-
jetivos quanto composio do
fato
jurdico de que
dimanam os efeitos, promanam sempre relaesjurdicas.
Ambas as espcies podemser simbolizadas: se se d o fato
jurdico F, ento sobrevm a eficcia E. No ato unilateral
ou bilateral, o
fato
jurdico pode ser subjetivamente simples
ou subjetivamente complexo, o fato donde procedem os
efeitos
jurdicos, a
eficcia
relacional.
4. Impreciso terminolgica
Os termos "unilateral" e "bilateral" tm uso equvoco.
Ora caracterizam a composio do suporte fctico, ora
qualificam a relao jurdica (o lado eficacial, os
efeitos
jurdicos do
fato
jurdico). Assim, um contrato bilateral
pela composio, e unilateral ou bilateral pela eficcia
(deveres/direitos, ou prestaes/contraprestaes, parauma
s ou para ambas as partes). Na declarao unilateral de
vontade, a composio unissubjetiva ou multissubjetiva,
o fato jurdico consta de vontade ou vontades de uma s
parte. Parte pode ser unipessoal ou pluripessoal. A compo
sio interna, simples ou composta, no condiciona o efeito
(as consequncias jurdicas): a relao no unissubjetiva.
Se A somente, ouA, Be Cfazempromessa de recompensa,
a unissubjetividade ou a plurissubjetividade diz respeito ao
compor-se internamente o suporte fctico da eficcia. A
eficcia, nos contratos ditos unilaterais, relao bilateral,
entre as partes contratantes. As prestaes, os direitos, quer
dizer, os efeitos para cada uma das partes que no se
distribuem em partilha de prestaes e contraprestaes
recprocas. *
Agora, se A, B e C fazem declarao unilateral de
vontade, compem pluripessoalmente o fato jurdico. O
efeito relao entre o promitente e o destinatrio. So
combinaes possveis: a) unissubjetividade do suporte
fctico com bissubjetividade relacional (bimembridade da
relao jurdica), com ou sem bilateralidade (assim nos
contratos unilaterais ou bilaterais, pelos seus efeitos); b)
multissubjetividade do suporte fctico e bissubjetividade
relacional, com ou sem bilateralidade da eficcia. J
sabemos, no que respeita eficcia, as possveis relaes
so uni/uni, uni/multi, multi/uni e multi/multi. Em outros
termos, as partes da relao jurdica compem-se de um
sujeito em face de outro sujeito; de umem face de vrios;
de vrios emface de ume de vrios emface de vrios. No
alongamos o texto com exemplificao. O leitor pode
recordar a teoria das obrigaes solidrias, ativas e passivas,
e dela sacar exemplos dessas possveis combinaes, que
articulama
eficcia
relacional (os efeitosjurdicos do ato),
na textura do direito positivo.
Quando se fala em unilateralidade ou bilateralidade
est-se ambiguamente, ora no nvel do fato jurdico, ora no
nvel da eficcia. Como observamos, a denominada decla
rao unilateral de vontade, inclusa em nosso Cdigo Civil
com os ttulos ao portador e a promessa de recompensa,
caracteriza a composio do suporte fctico: um ou mais
de um sujeito-de-direito obriga-se em ato jurdico que
constade ums lado (umttulo ao portador emitido por um
ou mais de umsubscritor, uma promessa de recompensa de
um ou mais de um promitente). O efeito bilateral,
relao entre o promitente e o destinatrio, entre o subs
critor e o portador. O ser receptcio ou no-receptcio no
desfaz a relacionalidade. A recepticiedade, na promessa de
recompensa, no implica aceitao, ato jurdico que
bilateralizaria a declarao unilateral, na fase da composi
o do fato jurdico.
5. Ainda a unilateralidade de declarao
Dizemos que a unilateralidade no compor-se o suporte
fctico (o lado nico, que pode compor-se plurissubjetiva-
mente, em ato subjetivamente composto) no implica rela
o unimembre, relaounissubjetiva. A inexistnciaatual.
no compor-se o fato jurdico (o ato jurdico), de partes, a
indeterminao de uma delas, no unilateraliza a relao.
fazendo-a unissubjetiva. A promessa, como observa C.
Ferrara, s negcio a se stante porque se objetiva na
declarao feita pblica, conferindo possibilidade de co
nhecimento (ainda que sem isso importe em aceitao),
ainda que no se dirigindo a nenhumapessoa singularmente
determinada. Publicada, porque negcio receptcio, sem
aceitao, porque o destinatrio ainda no se atualizou ou
determinou, ato perfeito, comsua eficcia: a obrigao de
realizar a prestao. Outra coisa, observa ainda Ferrara,
a oferta oupropostafeita ao pblico, aguardando aceitao,
para perfazer o contrato (C. Ferrara, El negociojurdico, p.
123-125; ainda sobre o tema, Pontes de Miranda, Tratado
de direito privado, v. 3, p. 137-157).
Se conceptuamos como negciounilateral o ato celebra
do por uma s parte, unilateral aquele dirigido a "desti
natrio determinado", mas "este no constitui parte no
negcio, posto que no chamado a concorrer com seu
consentimento": a tese de E. Betti. A unicidade daparte
compatvel, pois, com sua composio subjetivamente
simples, ou subjetivamente composta (vrios titulares legi
timados convergentemente por um centro comum de inte
resses). No caso, a unissubjetividade de parte (pois o
favorecido com o negcio no parte nele) no exclui
bissubjetividade efectuai ou eficacial. O sujeito favorecido
entra a compor a relao jurdica eficacial, ainda que no
ingresse como integrante do suporte fctico. (No que
concerne ao destinatrio determinado, no-parte no neg
cio, E. Betti, Teoria general dei negociojurdico, p. 223.)
Reinsistamos: a bissubjetividade, no sentido de bimembri-
dade de toda relao, aspecto diverso de sua unilaterali-
dade ou bilateralidade, em sentido tcnico-dogmtico (bi-
lateralidade como recproca obrigao dos sujeitos inte
grantes da relao contratual). Aditemos: emteoria lgico-
formal das relaes, uma relao tem, pelo menos, dois
termos. Pode ter mais de dois: ser binria, ou trinria, ou
n-termed.
No caso, admitido ou repudiado nos diversos direitos
positivos, controvertido em doutrina, da sociedade de um
s scio, extinguem-se os vnculos jurdicos internos
(Betti, Teoria general dei negocio jurdico, cit., p. 227).
A unipessoalidade, pondera Lamartine Correia de Oliveira,
compatvel com sociedade de capital, pois, que a de
pessoas assenta em ato contratual, originria ou super
veniente (v. seu denso e atual estudo A dupla crise da
pessoa jurdica, p. 560-568). Sob nosso ngulo, dizemos:
a unipessoalidade determina extino de relaes jurdicas
internas. Persiste, porm, a relao jurdica scio/socie
dade, membro e pessoa jurdica. Impossvel relao ju
rdica contratual, interpessoal, entre A e, ele mesmo, A.
A unissubjetividade no fato jurdico suporte suficiente
para constituir ou manter a sociedade, em face da lei ou
por determinao estatutria (que se fundamenta em lei).
6. Ponto de confluncia
Em qualquer ponto deste trabalho, entrecruzam-se as
diversas anlises, umas com relevo maior ou menor, ora
desenvolvidas, ora indesenvolvidas, porque uma delas to
mou o primeiro plano e as outras saram de foco. Vendo-
as sob o prisma da linguagem(porque sempre est presente
a linguagem, parafalar sobre as coisas, ou sobre elamesma)
temos: a) a linguagemformal das relaes; b) a linguagem
generalizante da Teoria Geral do Direito; c) a linguagem
material das cinciasjurdicas dogmticas; e, finalmente, d)
a linguagem tcnica do direito positivo, em alguns de seus
ramos. Permanecendo no domnio do conhecimento, temos
o conhecimento lgico-formal (teoria formal das relaes),
o conhecimento terico-geral e o conhecimento jurdico
elaborado por cada cincia jurdica especial. O ponto de
partida e o ponto de regresso esto na realidade do direito
positivo.
So nveis dispostos em superposio. De uma relao
contratual concreta, individualizada pelos sujeitos interve
nientes, pelo fato jurdico, pelo objeto, pelos direitos/
deveres determinados, ascendemos relao contratual 1
tpica, pois j nos oferta tipificao normativa o direito I
positivo, na norma geral. Depois, pomos entre parnteses I
o individual e o tpico, o caso concreto e a normaincidente,

paraisolarmos a relaojurdica obrigacional, ou tributria, I
ou administrativa, ou processual. Relativamente lingua-

gem do direito positivo, essa uma sobrelinguagem - a I
linguagem da cincia dogmtica. I
Emcada segmento jurdico, a relaojurdica especifi-
ca-se com alguma (pelo menos uma) propriedade. Compa
rativamente, percebemos que todas so relaesjurdicas,
so espcies desse gnero, ou subclasses da classe sobre
posta"relaojurdica". Alcanamos essa sobreclasse com
parativamente. O processus para alcanar esse nvel a
generalizao. Esse justamente o nvel da Teoria Geral
do Direito: teoria das categorias jurdicas, empiricamente
fundadas. Sej as normas gerais delineiamtipos, desenham
classes de hipteses fcticas e de consequncias fcticas, ai
essa generalizao opera em nvel prescritivo. A generali
zao cientfico-dogmtica descritiva.
Depois, regressivamente a nvel mais alto, pomos entre
parnteses a juridicidade da relao, retendo to-s a
relao como relao. Da relao contratual concreta para
a relao contratual tpica deslocamo-nos no domnio do
direito positivo. Do direito positivo para a cincia dogm
tica especializada operamos cognoscitivamente: o que
generalizador no a norma, mas o conhecimento cient
fico.
Do conhecimento especializado para o conhecimento
geral da teoria geral procedemos comabstrao e genera
lizao. Daqui para o nvel lgico, s o alcanamos me
diante aformalizao. Umarelaojurdica cabe na
forma
lgica "R (A, B)". O logicamente especfico da relao
jurdica que tal relao deve ser. Odentico modaliza essa
relao. Vimos essa modalizao narelao de causalidade
jurdica. Dada a hiptese fctica, qual corresponde o fato
jurdico, deve ser a consequncia, qual corresponde a
eficcia, ou os "efeitos jurdicos": se A, ento deve ser B,
conforme a frmula kelseniana.
7. Graus de abstrao
Por sucessivos graus de abstrao transitamos de uma
relao contratual concreta para o contrato como tipo,
normativamente prefixado. J o tipo normativo generali
zao em face do concreto. Depois, no momento da cons
truo dogmtica, comparativamente, pomos em evidncia
notas comuns e notas diferenciais do tipo normativo e
obtemos os conceitos de compra e venda, de mtuo, de
comodato, de representao. E, depois, mediante novas
abstraes (tomando umtodo A, isolando suas notas m, n,
o), alcanamos a relaojurdica como sobretipo cientfico,
o denominador comum que est em qualquer tipo norma
tivo e em qualquer relao jurdica individuada. As partes
gerais das dogmticas (a teoria geral do direito civil, a
teoria geral do processo) representam generalizao no
interior de cada cincia jurdica particular, e preparam o
passo para a Teoria Geral do Direito. Em grande poro,
representam aplicaes da Teoria Geral do Direito ao
subdomnio jurdico de cada disciplina.
Generalizando alcanamos a relao jurdica. Da rela
o jurdica, para obtermos a relao, como estrutura
lgica, preciso outro processo diferente da generalizao:
aformalizao. A
forma
"R (A, B)" no umsobregnero,
do qual as relaesjurdicas (privadas e pblicas, comsuas
subespcies) derivassem: do operador R e das variveis A
e B no obtemos, por concretizao, uma norma ou uma
relao jurdica individual. S desformalizando, ou seja,
ingressando no domnio de objetos do direito, dele tirando
os valores para preencher as variveis. Em lugar de uma
relao qualquer (abstrata) R, e de termos quaisquer A e
B, obtemos a relao determinada, de direito pblico ou de
direito privado, de direito interno ou de direito internacio
nal, entre os sujeitos-de-direito individualmente determina
dos, relao proveniente de umfato jurdico, dado aqui-e-
agora, como eficcia (ouefeito) sua, estatuda pelas normas
de um sistema de direito positivo.
Esse trnsito, do individual da relao para o tipo
normativo, do tipo normativo para as categorias gerais da
Teoria Geral do Direito, destas parao nvel formal da lgica
das relaes, explica que no possvel fazer-se Teoria
Geral do Direito sem relacionamento com as cincias
jurdicas dogmticas: umprolongamento delas, no uma
enciclopdia de conhecimentos histricos, sociolgicos,
polticos, filosficos, tudo compaginado como propsito de
uma viso global, abrangente, exaustiva. E, ainda, que no
possvel trabalhar em nvel da analtica formal (lgica)
semembasamento nas cincias jurdicas dogmticas: como
na teoria husserliana, cada nvel de experincia suporte
da experincia ulterior - da experincia sensvel passa-se
experincia categorial; na experincia cientfica espe
cializada assenta-se a experinciaformalizadora, que atinge
o plano lgico.
Somente assim evita-se a peripcia dos conceitos, sem
apoio nas intuies da experincia. Emnosso caso, evita-
se a lgica jurdica com desconhecimento das cincias
jurdicas, e o cultivo dessas sem apoio emalgumngulo da
experinciado direito positivo; ou a Teoria Geral do Direito
movendo-se no vcuo, ela que ponto de ligao entre
todos os nveis de investigao sobre o direito.
Captulo XI
LICITUDEEANTIJURIDICIDADE
SUMRIO: 1. Enunciados de validade - 2. Saturao do
conjunto jurdico - 3. Validade e no-validade - 4. Gradao
da validade - 5. Nulidade em Kelsen - 6. Sobre Cossio e
Schreier - 7. Invalidade de lei - 8. Invalidade e nulidade - 9.
Limites da tipificao - 10. Correspondncia ao tipo - 11.
Ainda sobre a correspondncia ao tipo - 12. A continuidade
no heterogneo
-
13. Ainda o suporte fctico.
1. Enunciados de validade
H enunciados de valor que se colocamfora do sistema
de normas jurdicas. Mas tm critrios de referncia em
outros sistemas normativos no-jurdicos: ticos, polticos
(ideolgicos), religiosos. Sem referncia ou pertinncia,
inexistem enunciados assim. E com seu contexto. At um
fonema vocal, por exemplo, no por si s: fontico e
no puro som fsico por sua relao com consoantes e
outras vogais, que fazem o contorno de antecessores e
sucessores. Eassim as palavras, em seu contexto frasal. E
as frases demarcam-se dentro do texto.
Podemos emitir enunciados de validade sobre todo um
sistema, como sobre normas-membros desse sistema. Os
denominados "juzos-de-valor" (value-judgements) em
Kelsen1 so enunciados intra-sistmicos. A validade rela-
o-de-implicao entre normas. A relao de delegao,
como ele denomina, , logicamente, relao implicacional.
Os chamados "atos de produo de normas" so fatos (ou
condutas) que se qualificam pelas normas objetivas que
deles provme neles retroincidem, conferindo-lhes sentido
objetivo, inserindo-os no interior do sistema. Se o sentido
subjetivo de tais atos no objetivasse normatividade, o sis
tema os eliminaria por nulidade, anulao ou mtodo de
invalidao. Assim ocorre com as normas materialmente
inconstitucionais por conflitaremcomnormas formalmente
rgidas, no emendveis, ou por defeito no processo de
emenda. Se o ato jurdico processual infringe regra de
capacidade ou de legitimao, ou de licitude do objeto, a
vontade processual no pe norma objetiva que venha
retrovalidar o ato. Ele no entra no sistema como fato
jurdico. Fica como puro fato, ou aproveitado, j agora
ttulo de suporte fctico deoutras normas, queliguemefeitos
a algumcomponente fctico restante. Torna-se, ento, fator
na relao de causalidade normativa.
Hque distinguir a invalidade das normas e a invalidade
dos atos. Umato invlido se no corresponde ao esquema
descritivo do tipo -a hiptese
fctica
-ou ao consequente
fctico, sua eficacidade. E, alm disso, requer que a norma
mesma seja vlida. De norma no vlida no pode decorrer
(I)
Os juzos-de-valor em Kelsen compreendem dois tipos: a) os
juzos jurdicos de valor e b) os juzos de justia (juristic value
judgements/judgements
of
justice). Aqueles verificveis
empiricamente, porque obtm-se relacionando o fato com a
norma positiva; os ltimos, inverificveis, porque a norma que
serve de parmetro , dizemos ns, extra-sistmica (moral,
tico-poltica, de direito natural). V. Value judgements in the
science of law, What is justice? 1957, p. 229.
LICITUDE E ANTUURIDICIDADE 301
I
ato vlido. Mas h, no sistema, normas vlidas que so
delimitadoras de atos invlidos. So normas que preenchem
a partecomplementar daantijuridicidade. As normas penais
destacam-se como subclasse mais relevante. Valem porque
foram postas segundo as regras sintticas do sistema, mas
os fatos-condutas a elas correspondentes realizamo penal-
'
mente antijurdico. Os
fatos
punveis so preenchentes dos
tipos normativos do ilcito. O crime realiza, no mundo dos
fatos, a antijuridicidade punitivamente sancionada.
2. Saturao do conjunto jurdico
O conjunto que o sistema jurdico projeta, dissemos,
um conjunto cheio, repartindo-se em dois subconjuntos:
um, o da licitude, o outro o da ilicitude. a esse que
se denomina a parte da antijuridicidade. O conjunto total

I compe-se, assim, dejuridicidade positivae dejuridicidade
negativa. Umno maior, nem menor que o outro, pois a

I normatividade cobre-os exaustivamente. Tambm, por ne-
cessidade lgica, opem-se em complementariedade.
1 Tambm, com isso, traa-se a rbita dos enunciados de
1 validade: juzos-de-valor e juzos-de-desvalor, juzos-de-
I legitimidadeejuzos-de-ilegitimidade. Todo enunciado nor-
1 mativo base emprica para um juzo de valor, mas no
I processo de gerao da norma est uma valorao, que fica
r subjacente objetivao valorativa, que a norma, positiva-
L mente posta, delineia. A descida at essas valoraes
I subjacentes ocorre na interpretao e na aplicao do
I direito.
I Mas ir-se-ia perder-se no indiferenciado da licitude e da
I ilicitude,dajuridicidade positivae daantijuridicidadese no
I fra um processo que o sistema normativo utiliza: o da
H tipificaodofctico, processomaissobressalentenodireito
tributrio e no direito penal.2A parte descritiva da norma (o
descritor) tipifica; a parteconsequential tipifica, commaior
ou menor flexibilidade, a eficcia. Tanto na normaprimria
como na norma secundria (sancionadora). No qualquer
fato (evento ou conduta) que acarreta qualquer consequn
cia. Se assim fosse, diretriz alguma teriam os membros da
comunidade, nem os operadores (rgos) do sistema. Os
conflitos intersubjetivos cairiam na anomia. Seriam a-tpi-
cos, ou tipificados por outras espcies de normas, sem a
coatividadejurdica que se concretizanoprocessode execu
o. Se os atos de execuo, tambm tipificados, com
sanes, igualmente tipificadas; sem atos de poder, por sua
vez realizandocondutas tpicas, a rbitasistmica do direito
positivoperderiasuadiferenciao (sociolgicaoupoltica).
Em princpio, no h ou no deve existir vazios de
tipicidade no conjunto normativamente saturado. Se as
houver3 (as lacunas), o sistema preenche, com normas-
princpios que abrangem as subclasses: i) a dos casos
tipificados (previstos, diz-se), e a dos casos no tipificados
(no previstos), mas anlogos. Para serem anlogos, uns
<2)
Diz, com acerto, Paulo de Barros Carvalho: "a diferena entre
os critrios da hiptese da regra-matriz de incidncia e os
elementos do fatojurdico tributrio est, precisamente, no grau
de determinao. Naquela, encontramos predicados ou notas
individualizadas de uma ao-tipo". Cita Ruy Barbosa Noguei
ra, quando este acentua a subsuno do fato concreto norma
tipificadora. V. Fundamentosjurdicos da incidncia tributria,
So Paulo, USP, 1997. Tese apresentada no Concurso de
Professor Titular, p. 117-118.
(3)
Para M. Helena Diniz, o sistema jurdico compe-se de trs
subsistemas isomrficos: o das normas, o dos fatos e o dos
valores. Se essa isomorfia se quebra, temos lacunas, que podem
ser colmatadas, passando de um subsistema a outro. V. As
lacunas do direito, 1981, p. 258.
LICITUDE E ANTIJURIDICIDADE 303
e outros apresentam um ncleo conotativo "m, n, ..."
comum - o feixe gentico - e notas
diferenciadas
- o
feixe especfico. O princpio contm a poro conceptual
tpica. A norma-princpio evita sair do sistema, valorando-
se de fora. Inserindo tipificao extra-sistmica. E so os
rgos (operadores), baseados emnormas de competncia,
ou os juristas, que, generalizando em rbita, alcanam as
normas-princpios, s vezes cobertas na implicitude.
3. Validade e no-validade
Podemos projetar o sistema positivo emumcrculo com
duas partescomplementares: numaficao domniodo vlido,
noutroo domnio do no-vlido. So subdomnios que tiram
seu sentido da contraposio complementar. Fatos naturais
e condutas humanas esto no interior do domnio total,
porque o sistema de normas qualificou-os tornando-os fatos
jurdicos. Se todos so fatos jurdicos, porque o sistema os
caracterizou, h, nointerior do sistema, critrios devalorao.
Uns formama subclasse dos positivamentejurdicos; outros
a subclasse dos negativamente jurdicos. A licitude e a
ilicitude, a validade e a invalidade, ajuridicidade e a antiju-
ridicidade, a legitimidadee a ilegitimidadeso oponcias de
valorao interna. O que se coloca fora do sistema
valorativamente neutro, indiferente. No recolhido como
elemento de causalidade normativa. No ingressa, preen
chendo o lugar aberto pelas hiptesesfcticas, nemfiguram
no lado eficacial que as consequncias
fcticas
delimitam.
Por isso, descabe qualificar como antijurdico o raio que
atinge o animal, tranquilamente pastando, e o mata. Como
fato, no jurdico. S tem efeitos jurdicos, atingindo
relaojurdica de propriedade, se hnormano sistema que
sobre ele incidiu, qualificando-o. Se o animal era sem-dono,
relao jurdica se fez ou se desfez. O antijurdico -o em
referncia norma. O "no", a, includncia de elemento
pertencente ao sistema de normas, que demarca o conjunto
total. A antijuridicidade opoente contrrio juridicidade,
como licitude. Emtermos lgicos, "estar conforme ao direi
to" equvoca: ofato oucondutaque se inserequer nanorma
primria, quer na norma secundria (sancionadora), ingres
samemtipos normativos. Realizamo tipo naconcrescncia
dos fatos e condutas.4
Assim, o no-jurdico nemse inclui na licitude, nemna
ilicitude. E acrescente-se: essa oponcia no exaustiva,
muito embora seja incompatvel. uma antinomia, mas
simplesmente contrria. No contraditria. H uma escala
de graus entre ajuridicidade e a antijuridicidade. Do ilcito-
nulo no se passa para o ilcito-anulvel, porque a classe
intermdia dos atos ilcitos do art. 159 do Cdigo Civil, em
que a ilicitude causa normativa da indenizao por perdas
e danos, oferece uma terceira possibilidade. A sano
meramente patrimonial, sem provir de ato jurdico ilcito,
nas espcies do nulo e do anulvel, nem provir de antiju
ridicidadepenal, tributria, administrativa, ououtra, tipificada
no sistema de normas. Por isso, no se pode aplicar o
princpio lgico da no-contradio. A exaustividade do
conjunto delineado pelo sistema reparte-se emjuridicidade
(4)
Numdos livros mais densos que se escreveu sobre a tipificao,
apontamos o de K. Engisch, no qual se tem uma tipologia dos
tipos. Que os tipos no so construdos por arbitrria abstrao
lgica, frisa-o, dizendo: "Wir sahen kurz zuvor dass die
Vertragstypen nicht deduktiv, sonder induktiv gefunden werden.
Entsprechendes giet fuer Deliktstyen und anderen ahnlichen.
Typen. Das Rectsleben selbst hat die Fragelinchen Typen
geboren Haufig ist das rechtslich Typische vor wir nach der
Typisierung ais ein 'Typische' Geschehen in der Wirklichkeit
anzutreffen (...)". Engisch, Die idee der Konkretisierung in
Recht und
Rechswissenschaft
underer Zeit, 1953, p. 272.
e antijuridicidade. O sistema abre-se para captar o juridi
camente indiferente. Mas de acordo com sua gramtica
interna. Nisso est sua autonomia.
4. Gradao da validade
Cabe Teoria Geral do Direito, ao estudar a teoria do
ato jurdico vlido, estabelecer os pressupostos de licitude
desse ato. Est no Cdigo Civil, arts. 81 e 82, mas a norma
est presente, expressa ou implicitamente, em todo o
sistema. Eumaall-embracingnorm, quer ematos de direito
material, quer em atos de direito processual, com a espe
cificao que cada subcampo do direito positivo exige. E
regra que tipifica a licitude do ato jurdico. Diz o art. 82
mencionado: "A validade do ato jurdico requer agente
capaz (art. 145, n. I), objeto lcito e forma prescrita ou no
defesa em lei (arts. 129, 130 e 145)".
Esto expressas a hiptese ou pressuposto (nvel lgico-
lingiistico),fctico (peloreferencial realidade) eatipicidade
da licitude. O fato-conduta que se insere nesse esquema (o
fattispecie concreto) representaoprocesso de concreo ou
de individuao oudepositivao\ como denomina Miguel
Reale, o processo de positivao do direito.5 Sem essa
concreo, as normas gerais ou as normas mesmo individu
alizadas no se positivam. Permanecem em nvel lgico e
lingustico, como estruturas conceptuais no confirmadas.
Oconceito de suporte fctico parece-nos ambguo. No
o fato puro, extra-sistmico, que ainda no se juridicizou,
<5)
Observa M. Reale, j na primeira edio de
Filosofia
do direito,
esta de 1982: "Pontes de Miranda declara que a Jurisprudncia
'cincia do ser' segundo dois critrios inamovveis: o do
determinismo e o da unidade da cincia. Felizmente sua
admirvel obra dogmtica bem pouco se subordina a tais
pressupostos (...)", p. 182, nota 7.
ou fato juridicamente qualificado, posto que com
deficit
1
de algum ou alguns elementos de sua composio interna.
Se o fato Fcompunha-se de a, b, c, d, e, apesar do desfalque
de "d", ele ingressou no tipo, ento tornou-se fato jurdico,
ainda que insuficiente, no preenchente do tipo. Pode at
provocar ummnimode eficciaouter suaeficciasuspensa
(semcair na figura de condio suspensiva), mas juridica
mente no inexistente, ou seja, por essa deficincia perma
necer como um nada, ou um existir fora do ordenamento.
Talvez mais acertado seria dizer: o que do fato, em sua
integridade compositiva, entrou no tipo, pode ser suporte
fctico de norma. A hiptese da norma traa o tipo, o
suporte fctico a contraparte tipificada da realidade, feita
de relaes intersubjetivas e demais material vehicles de
fala P. Sorokin.
Suportes fcticos podemser fatos fsicos, condutas, atos
jurdicos. Um acrdo, que ato jurdico processual,
decorrente de uma srie de outros atos, em tipificada
sucesso, pode ser suporte fctico (se a sentena no
terminativa, mas comdefinitividade de coisajulgada) para
legitimar a abertura do processo de execuo, provocando
a srie de atos que compema relao processual entrejuiz
e partes, abrindo nova instncia. A fraude a credores, com
insolvncia de credor quirografrio, fato jurdico que
serve de pressuposto para a anulao, que leva ineficcia
(o corte da causalidade normativa).
Com isso, comprova-se o princpio da relatividade do
suporte fctico, tema da Teoria Geral do Direito.
5. Nulidade em Kelsen
Segundo a tese de Kelsen, no terminologicamente
exato falar de lei inconstitucional nula, de lei ordinria nula
e de sentena judicial nula, equiparando o termo nulo ao
LICITUDE E ANTOURIDICIDADE 307
inexistente. A inexistncia, como o no-ser normativamente
caracterizado, insusceptvel de predicao dentica, diga
mos assim. H, em rigor, anulabilidade, cujo mtodo
operatrio o sistema articula. H normas gerais ou
individuadas, cuja validade provisria, impugnveis
(.
Anfechtbarkeit
). A validade no uma qualidade absoluta:
um predicado relacional. Relao com outras normas
(relaes internormativas) e relaes com o sistema.
O processo de gerao de normas sempre este: norma
geratriz incidindo na subjetividade de umato, cujo sentido
objetivo (em virtude da norma incidente) outra norma
vlida. Se ocorre defeituosidade no percurso procedimen
tal, a norma gerada no nasce nula, na espcie do inexis
tente. anulvel, o que requer outro procedimento, norma
tivamente estruturado, para desconstituir a norma
impugnvel. Por isso, o ato, em nvel processual, no se
caracteriza como ao declaratria negativa. Desse modo,
a sentena definitiva de primeira instncia, por contrariar a
lei ordinria, ou regra constitucional, desconstitui-se via
processual pelos tipos (tipificao processual) de recursos
cabveis. Se se d trnsito emjulgado, com coisa julgada
formal, ento (acrescentemos) cabe a ao rescisria. Se
precluiu o cabimento, ainda cabe (referimo-nos ao nosso
sistema) a ao de anulamento do processo, o que importa
um processo sobre outro processo, para anul-lo.6
Substancialmente, o mesmo ocorre coma normaincons
titucional que violar o processo de produo (o Erzeuguns-
(6)
Pode dar-se em qualquer fase do processo, ora suspendendo-o,
ora extinguindo-o. Se a nulidade no foi desconstituda, e fez-
se coisa julgada formal, cabe ao rescisria. Ou, se precluso
houve, cabimento de ao de nulidade do processo. Abre a via
de um processo sobre outro processo. V. Pontes de Miranda,
Tratado da ao rescisria, vol. IV, p. 117-122.
prozess) de normas. A norma inconstitucional vlida,
enquanto no desconstituda pelo rgo com competncia
paratal. Mesmo, normas A e no-A, contraditrias entre si,
so ambas vlidas, alternativamente aplicveis aos atos
administrativos, aos atos judiciais e aos prprios atos de
legislao ordinria. Dizemos alternativamente, pois seria
insolvel o caso concreto com incidncia de A e no-A. A
inaplicabilidade simultnea no prejudica a simultnea
validade.7
Descabe buscar o princpio lgico de no-contradio
para solucionar o conflito. Primeiro, a contraditoriedade
recproca; segundo, a lgica mesma no d umcritrio de
(7)
Parece-nos que na teoria dos conflitos de normas, Kelsen, Reine
Rechtslehre, p. 71, mescla trs sistemas, que seu agudo sendo
lgico logo vem a superar. Temos o sistema lgico-formal S';o
sistema cientfico-dogmtico 5" e o sistema de normasjurdicas
positivas S"'. Os dois primeiros falam sobre o terceiro: por isso
so, respectivamente, metalinguagem formal e metalinguagem
material. O conflito contraditrio que ocorre em S'" no se
desloca para S". Assim, afirmar, como so intra-sistmicos os
enunciados "deacordo comS'", a normaA vlida" e "deacordo
com S'" a norma no-A vlida". Estes dois enunciados so
ambos verdadeiros, descrevendo uma situao objetiva de con
traditoriedade de normas. Eo sistema lgico S' no ingressa, no
interior de S'", para invalidar A ou no-A. A contradio uma
relao simtrica. Qual
o critrio de decidibilidade?Mesmo, a lei
formal-lgica no norma. Confere estrutura consistente (ou
quase consistente) ao sistema, mas nocontacomsuporte fctico
que, por incidncia de norma positiva, se torne fato jurdico
geratriz de norma lgica. Isso dar-se-ia com a positivao, que
converteria enunciados descritivos em enunciados denticos.
EmAllgemeine Theorie der Normen(p. 168), Kelsen argumenta
com acerto: se as normas no fossem ambas vlidas, inexistiria
conflito. Mais: a invalidao no processo declaratrio, mas
desconstitutivo. No-validade inexistncia.
deciso entre A e no-A; terceiro, o princpio lgico no
normapositiva(supraconstitucional, ou intraconstitucional,
ou intra-sistmica) para desconstituir normas vigentes. A
ele se vai, como auxiliar indispensvel, no processo de
hermenutica, que prepara o ato-de-deciso. Normas (ma
terialmente constitucionais) repartemcompetncia a rgo,
instituema forma procedimental, ponente de normas e, at,
o contedo mnimoinafastvel, como requisitode validade.
6. Sobre Cossio e Schreier
Cremospoder distinguir trs planosnainvestigaodeH.
Kelsen: a) sobre os temas dogmticos, polticos, filosficos
e sociolgicos; b) sobre temas nitidamente de Teoria Geral
do Direito; e c) outros que se alojam na lgica formal.
Segundo Cossio, umdos mais profundos (eprolixos) filso
fos argentinos, a teoria pura, em sentido amplo, compreen
deriaos dois primeirositens, ateoriapurakelseniana, stricto
sensu, reduz-selgicaformal (clssica). aparteque versa
sobre estruturas das normase estruturas do ordenamento em
seu todo, como relao imputacional. Imputao o nexo
denticoque dominaas partese otodo. ateoriado sistema
como totalidade escalonada em nveis de validade. Em"A
deve ser 5"nohjuzo predicativo. Humarelaoformal.
A norma completa bimembre: duas proposies, uma
endonorma, disjuntivamente ligadaaumaperinorma(deno
minaes que correspondem, aquela, norma primria, e
esta norma secundria de Kelsen). A teoria egolgica
pretenderecuperar a autnticateoria purado direitopelavia
fenomenolgica.8
J antes, F. Schreier inclua a teoria pura no mbito da
lgica formal. Umdos conceitos fundamentais o de fato
(8)
V. Cossio, La teoria egolgica dei derecho, 1964, p. 360-365.
jurdico. Mas o A no diz que pressuposto dele a norma
jurdica. Creio que, em nvel lgico, o fato extraformal.
Formal a hiptese e a consequncia, coordenadas por
relaes. A nfase lgica de Schreier recai na relao. O
suporte de sua argumentao a teoria de Hurssel, sobre
o todo e suas partes. Comessa base, faz uma tipologia dos
fatos jurdicos. O nexo entre hiptese e consequncia a
causalidadejurdica, diversadacausalidade natural. Schreier
acertaria mais se formulasse o especfico, cuja forma
abstrata seria "Dever-ser a implicao de Hpara C".9 No
se encontram no mesmo nvel "fato jurdico" e "hiptese"
ou "pressuposto". Como E. Gass anota. "Ursache" e
"Wirkung" esto num plano; noutro, acham-se "Grand" e
"rechtsfolge". H, sim, relao de correspondncia: o su
porte ftico, correspondente ao "juristischeVoraussetzung"
torna-se fato jurdico. O mesmo dir-se- da consequncia
e eficcia: nvel lgico-normativo e nvel factual. Parece
excessivo dizer, como Schreier, que: "() a transformao
ou extino do fato natural no exercem nenhuma influn
cia nas consequncias jurdicas" (p. 146). Exercem, sim, se
norma jurdica tomou essa mutao do fato como suporte
de uma relao de causalidade, conferindo-lhe eficcia
(relao jurdica). Est certo dizer que logicamente o
legislador livre no estatuir relaes de causalidades entre
fatos fsicos e sociais; mas, sociologicamente, limitado:
move-se dentro de uma textura de relaes intersubjetivas,
espessamentos de interaes que demarcam o contorno de
possibilidades combinatrias desse legislador. Hque con
tar com o mundo exterior, para alter-lo, diria Ortega y
Gasset (Ensimesmamento y alteracin).
(9)
O exposto sobre o penetrante, em argumentao, do livro de
Schreier concepto y
formas fundamentales
dei derecho,
Captulos IX, X, XI e XII, 1942.
7. Invalidade de lei
A invalidadepode alcanar normas de diversas espcies:
leis constitucionais de emenda constituio (conflitos
intraconstitucionais inthesis),leiscomplementares Cons
tituio, leis ordinrias e outros atos geradores de normas
(atos normativos), e atos emexecuo de normas. H fatos
geradores de normas que tomamdenominaes de medidas
provisrias (em nvel de validade das leis ordinrias),
resolues, decretos legislativos. Ao nosso tema interessa
a invalidade por inconstitucionalidade, entre normas de
nvel constitucional. Interessa-nos emtese, por isso que no
trabalhamos "com a Constituio mo".
H, na Constituio, dois tipos de processos de gerao
de normas. Umprocesso dedicado s normas constitucio
nais, e outro disciplinando a construo de leis ordinrias
e outras normas. Se h umiter procedimental, isso importa
dizer que h suportes fcticos - os atos-de-legislar - que
devemrevestir a forma procedimental: o processo (seja ele
meramente procedimental, seja, ainda, o processual -judi
cial) uma srie ordenada de atos jurdicos tipificados.
Desviantes dos tipos, so abertos invalidao. Assim, a
norma constitucional pode incorrer em invalidade por
infringnciaprocedimental (convocatria do rgo em
fun
o revisora de constituinte de segundo grau, qurum,
quebra da srie ordenada de atos). D-se, ento, a incons
titucionalidade formal, por desvio da forma-tipo.
Mas a Constituio que, emseu todo, coloca-se emnvel
mais alto de validade (todas as normas contidas na Consti
tuio so formalmente constitucionais) tem, ela mesma,
umahierarquia internade nveisde validade. Oconstituinte
originrio pode demarcar umazona normativainsusceptvel
de alterao pelo rgo em funo constituinte de segundo
grau. Essafrao de normas imodificveis a expresso da
valorao tica, polticae social, pressuposto axiolgico do
atoconstituinteoriginrio. Anormaconstitucional que satis
faz a tipologia procedimental e infringe o ncleo
fixo
de
normas incorre em inconstitucionalidade material. No a
lgica que estabelece essa estratificao. E a deciso
valorativa do constituinte originrio. A aplicao da lgica,
nesseconflitodecontraditoriedadeoudecontrariedade, vem
depois. No por derivao lgico-formal que uma norma
provmde outra. Ocupar a ponnciade normamais altaem
validade no sistema constitucional ato extralgico: ato-
de-valorao e ato-de-deciso.
Mas a norma, inconstitucional por desvio de forma
processual, ou por conflito material, encontra na sintaxe do
sistema as regras que impedem sua incidncia nos fatos,
desqualificando-os como fatos jurdicos.
8. Invalidade e nulidade
A invalidade atinge no somente a normajurdica, como
o fato jurdico que corresponde ao seu esquema estrutural.
Sem o referencial da norma, o fato nem vlido, nem
invlido. Mais, sem o fato conter elemento de vontade ou
inserir-se numa relao intersubjetiva, inexistente para o
sistema. Existe para outros sistemas (fsico, biolgico). O
desvio do curso de um rio fato geogrfico. Se produz
efeitos fsicos paraduas propriedades contguas, tais efeitos
se tornam suportes fcticos de relaes jurdicas reais (de
servido, por exemplo). A validade advm se passa a
pressuposto de eficcia, onde forma relaes jurdicas.
Mas nem todos os atos so vlidos. Vlida a norma,
por cuja incidnciao atojuridiciza-se. Donde a necessidade
de o sistema criar tipos de validade e tipos de invalidade.
A espcie mais grave de invalidade de atos a nulidade.
V-se, essa tipificao na rea da validade, recortando
subclasse do vlido e subclasse do no-vlido indispen
svel critrio para orientar normativamente as condutas em
suas recprocas interaes. H, em nosso direito positivo,
trs subclasses de invalidade: a) atos nulos, b) atos anul
veis e c) atos ilcitos, em decrescente gradao (respecti
vamente nos arts. 145, 147 e 159, excetuados deste os casos
do art. 160). A validade total de umato depende de norma
vlida e de ato conforme a norma vlida. Opressuposto, ou
hiptese da norma, prefixa o que, do fato total, dado
relevante. Se o dado-de-fato preenche aconfigurao tpica,
temos o Tatbestandmassigkeit, a correspondncia fctica ao
pressuposto. Para que o ato se qualifique de licitude ou de
ilicitude necessria a conformidade ao tipo. Suaprojeo
eficacial, ligadapelacausalidade normativa, depende desse
ser
conforme
ao tpico.
Esse umproblemapara a Teoria Geral do Direito. No
s pertinente ao direito civil, comercial, trabalhista, admi
nistrativo ou processual, ou ao direito constitucional. Muito
embora cada subcampo do direito positivo oferea suas
peculiaridades. Sobre elas, ergue-se uma teoria geral da
licitude e da ilicitude, dajuridicidade positivae da antijuri-
dicidade. A teoria geral sem o apoio do sistema positivo
resvalanoperigodaabstrao semcompromissosempricos.
Eatravs das cincias dogmticas particulares que se alcan
aapositividadedo direito e o ncleodegeneralidade como
inerncia comum
diferenciada
nas espcies.
Alcana-se o nvel da Teoria Geral do Direito no por
formalizao, mas mediante a generalizao emprica.
Obtm-se conceitos gerais, ou categorias com referencial
emprico, no, porm, conceitos
formais.
No uma
sobrelinguagem formalizada, mas uma linguagemno mes
mo nvel da linguagem da cincia jurdico-dogmtica.
9. Limites da tipificao
J dissemos que a tipificao recorta a totalidade nor
mativamente-homognea do conjunto em tipos de licitude
e tipos de ilicitude. Antijuridicidade difere de no-juridici-
dade, pois esta denota o juridicamente indiferente, os fatos
que esto fora da relao de causalidade normativa: no
ingressa como contraparte: de pressupostos ou hipteses
fcticas, ou de consequncias eficaciais.
Mas se os tipos permanecessem como esquemas, num
plano de gneros, espcies e subespcies, esse plano seria
abstrato, relativamenterealidadeheterogneadas interaes
sociais da conduta. O carter conceptual da tipificao
contrastacoma concrescncia do real. Otipo, paradiferen-
ciar-se de outro tipo, temumncleo conotativo firme, com
uma rea de aplicao definida. Mas um conceito-tipo,
tecnicamente convencionado, no deixa de contar comum
contorno de notas vagas, indeterminadas, que perfaz um
campo aberto individuao. No h conceitos isolada
mente; h-os dentro de feixes conceptuais, cujas notas se
misturam por relaes formais e extraformais. So os
denominados tipos abertos, flexveis, comgradaes diver
sas. Uns mais fixos, outros, at infixos, dependendo do
ramo do direito, se privado ou pblico. Mais determinados
no direito penal, no direito tributrio e no direito proces
sual. Commaior delimitao conotativa no direito civil que
no direito do trabalho.10
(i)
Nei livro de G. R. Carrio, Notas sobre derecho y lenguaje,
observa ele que o nmero de casos inexaustivo e no se pode
incluir ou excluir todos. Da advm os conceitos flexveis,
indeterminados. Natextura aberta, o termo Tv-se colocado em
contextos K', K", K'". Donde a polissemia e reas de indeter
minao normativa (op. cit., p. 36).
Quando dizemos (com Kelsen) que o direito sistema
autnomo, dotado de autoproduo (Selbsterzeugunspro-
zess), no suprimimos o suporte fctico (sociocultural) do
sistema. Os tipos no so configuraes arbitrrias das
fontes intra-sistmicas (fontes formais). Em sua maior
parte, dimanamda experincia social, que uma textura de
relaes intersubjetivas. Neste que se formamos contratos
e os demais atos jurdicos: a compra e venda, a compen
sao, o penhor, o mtuo, a novao, a cesso de obriga
es, a representao. E as instituies (famlia, associa
es e sociedades, tipologicamente diferenciadas). A
politizao do Poder um processo em dialtica recipro
cidade de dominao preponderante e normatividade. A
convalidao do Poder
retroefeito
da norma que ele pe.
A hiptese-limite de uma s norma d-lhe competncia,
ainda que aberta (discricionria). a hiptese-limite de um
sistema unitrio: quer dizer uni-membre, de ums elemen
to (conjunto unitrio). O sistema jurdico aberto aos
suportes fcticos, que nele ingressam, muitas vezes, j
normativamente configurados sobre os quais retrooperam as
regras sintticas do prprio sistema, que os recolhem como
dados-da-experincia, e os reformam ou transformam:
assimcomo o direito do costume se faz direito dos cdigos.
10. Correspondncia ao tipo
No art. 81 do Cdigo Civil est configurado o tipo geral
de ato jurdico. o fato, na espcie de ato voluntrio, que
lcito e tem por fim imediato adquirir, resguardar, trans
ferir, modificar ou extinguir direitos. Nos artigos seguintes
preceituam-se os requisitos de validade: capacidade do
agente, objeto lcito (e juridicamente possvel), forma
prescrita ou no defesa em lei. Este art. 81, definiente do
atojurdico lcito, completa-se coma remisso aos art. 129,
130 e 145. De sorte que o
fato-ato
que corresponde ao tipo
normativo (diferente de tipo descritivo, que se faz emnvel
de conhecimento dogmtico, emsobre-nvel de linguagem,
pois) espcie de fato jurdico, do qual se pode predicar
validade. De puros fatos fsicos no se fazem juzos
jurdicos de validade. Sim, quando eles se acham inseridos
em relaes intersubjetivas, normativamente qualificadas.
A conformidade ao tipo que d lugar a incidncia (a
Tatbestandmassigkeit. O fato suporte (support, Bestand), a
poro de realidade que sustenta a incidncia do tipo.11 No
plano do real, o ato tempropriedades; no plano da linguagem
da norma tipificadora, temos requisitos de validade.
Por isso, s h dficit ou incompletude se, em relao
aos elementos necessrios ao tipo normativo, o
fato-ato
(no estamos a falar sobre o
ato-fato
) carece de umou mais
de um deles. Dar-se-ia uma desconformidade no pelo
excesso (Unmassigkeit), mas pela carncia ou deficincia,
e a desconformidade proviria disso.
Tomamos a tese da tipificao (K. Engisch) e a aplica
mos ao atojurdico nulo. Nulo predicado de validade que
se aplica ao ato jurdico. a antilicitude, a antijuridicidade
como o no-lcito, mas juridicamente intra-sistmico. Se
assim , tem razo Pontes de Miranda quando recusa
energicamente tomar o ato nulo como o inexistente para o
(U)
Na linha de Pontes de Miranda, mas com autonomia de
construo, Marcos Bernardes de Melo continua sua Teoria
geral do
fato
jurdico, agora em outro volume, abordando o
tema da validade. Sobre validade e inexistncia, p. 43-52 e 57-
60. Apresenta a nulidade e a anulabilidade como graus de
ilicitude. O nulo existente: a via processual coloca-o na
inexistncia, onde j no se pode falar de eficacidade, em
sentido dogmtico. Exploramos aqui o tema da nulidade sob o
ponto de vista da causalidade jurdica.
sistema, o fato extra-sistmico, dizemos. O ato jurdico
nulo pode, ainda que excepcionalmente, produzir efeitos:
do fato-ato inexistente no decorre eficcia, que uma
relaojurdica.
Que intra-sistmica. Seria, o que est fora
do sistema, estar ao mesmo tempo dentro dele. A causali
dade do existente, fora do ordenamento, est submetida ou
causalidade fsica, biolgica ou psicolgica, que no se
tornaram suporte
fctico
de causalidade jurdica. Pois a
causalidade extranormativa pode servir de suporte fctico
causalidadejurdico-penal e, quase sempre, indispens
vel para a relao normativa de imputabilidade.12As deno
minadas causas excludentes de punibilidade excluem a
causalidade natural: corta-lhes a sano punitiva, como ato
de coao, penalmente tipificada. No se disse que os tipos
na normapenal inflexvel so rgidos. Eles fletem, dobram-
se aos juzos-de-valor que o caso concreto exige. O prin
cpio normativo "nenhum ato crime sem lei e sano
prvias" norma na espcie de norma-lei, norma que de
direito penal e num regime democrtico seguro, norma
constitucionalizada. Isso impede a retroincidncia e a
retroeficacidade, na espcie de retroatividade. Salvo se for
para reduzir ou extinguir efeitos que favoream o agente.
11. Ainda sobre a correspondncia ao tipo
O suporte fctico para ingressar como ato jurdico nulo
precisa conter elementos que correspondam s notas que
(12>
Que no coincidem causalidade natural e causalidade jurdica
mostra-o F. Antolisei; toca no tema da omisso, do ngulo
naturalstico, o omitir conduta no causa do efeito (resultado).
Na omisso, juridicamente causal, existe o dever jurdico de
impedir o resultado. A omisso no ato neutro: normativa
mente qualificado e tpico. V. IIrapporto di causalit nel diritto
penale, 1960, p. 140 et seq.
perfazemo tipo normativo do nulo. As notas, cada uma de
per si, so
suficientes
para invalidao do ato. Basta a
incapacidade, ou a impossibilidade do objeto, ou sua
ilicitude, ou infringncia de forma, ou falta de solenidade,
para invalidar o ato jurdico e suprimir ou suspender a
causalidade que levaria
eficcia.
No preciso, pois, que
o fato jurdico seja preenchente da conotao, que ,
logicamente, disjuntiva e bastante, como causa de nulida
de. No falemos de outros tipos que a lei taxativamente
(sem ampliao analgica) declara como nulos os atos que
os implementem.
Quando
Pontes, nas diversas anlises de sua obra,13 fala
em suportes fcticos deficitrios, que entram no ordena
mento (e so jogados no plano da inexistncia, pela via
processual), interpretamos assim: os atos nulos so de
suporte
fctico suficiente
em
referncia
norma de
nulidade-, satisfazem um, ou alguns, ou todos os requisitos
conotativos do tipo. Analogamente, se passa com o fato
punvel ante a tipicidade antijurdica. Da antijuridicidade
total, o tipo recorta o penalmente sancionvel. Nesse
aspecto lgico-normativo, o delito no infringe a hiptese.
As propriedades do ato delitivo correspondem conotao
da hiptese. E a causalidade natural s juridicamente
relevante se for suporte fctico da causalidade especifi
camente normativa. Logicamente, implicao: "deve ser:
se H, ento C" ou "D(H-4
O".
Logicamente, o esquema
est incompleto. A norma penal no um imperativo de
fazer ou no-fazer. como aplicao, para os rgos do
Estado. No, dirigidas aos sditos. A infrao da norma,
implcita na normapenal, mas explcita emtodas as regras
(13)
A construo cientfico-dogmtica de Pontes de Miranda (Tra
tado de direito privado) foi o suporte teortico deste ensaio.
protetivas de bens jurdicos, os mais altos na valorao
social, que se consagram em normas constitucionais e em
normas-leis ordinrias. bemjurdico pessoa, conduta ou
coisa, a qual se toma como suporte de valiosidade
juridicamente protegida.
Assim, o ato jurdico nulo preenchente do tipo da
nulidade. Oato anulvel ou o ilcito (causa de reparao do
dano) nele no ingressam. S em
face
do ato lcito, ele
carecente, como
dficit
em conotao de validade. Sime
tricamente, so contratipos, um do outro. Mas, assim
mesmo, algo mnimo do nulo produz eficcia. Casamento
nulo de que veio gravidez, o art. 215 do Cdigo Civil
suspende a ineficcia total. Se um elemento fctico entra
na causalidade normativa e, por si s, produz eficcia
(casamento comimpedimento de parentesco ineliminvel),
E. Betti o tem comofattispecie: desprende-se do plexus do
ato, mas continua fato intra-sistmico. A tipificao do
nulo, quer nas leis, quer em atos, se faz em nvel de
normas constitucionais, ou de leis ordinrias. Tal a
desvaliosidade do nulo.
12. A continuidade do heterogneo
A causalidade normativa uma relao de pressuposto
ou hiptese para consequente eficacial. Pode, como disse
mos, ter por base causalidade natural (fsica, biolgica,
psicolgica) oucausalidade sociocultural (Maciver, Sorokin).
Mas, ainda que essa causalidade sirva de suporte fctico,
sobre ela o sistema normativo que tece aquela estrutura
relacional de implicao, em termos reciprocamente refe
ridos (Ernest Gass).14 So dois planos: a causa (Ursache)
<14>
Ernest Gass, Versache, Grundu. BedingunginRechtsgeschehen,
1960, p. 40-59.
320
e
efeit0 (Wirkung), e outro,
pressuposto bsico (Grund) e
consequncia (Rechtsfolge).
Mas, ainda que a causalidade
normativase construacomindependnciade suporte fctico
natura a norma posta para realizar-se. Realizar-se,
efetivLr-se? nas relaes intei-subjetivas, no se d contra a
causalidade natural ou social.15 Direitos e obrigaes, pre
tenses e deveres, tendo pqr objeto objetos
fisicamente
impossveis, representam
efiqacidade
invivel, sem vias de
concretizao no curso dos fatos. Mas o ato, em que se
incluiq
o fisicamente impossvel, existe, como nulo.
Unja
relao implicacionifi de causalidade normativa ,
em seij
todo, uma tipificao do processo social em seu
instvel modo de ser. So
pontos de apoio no suceder
histrico-social, que ofertam
previsibilidade de ocorrncias
uniformes, a reiterao de ccndutas que satisfazem expec
tativas, base da segurana
da ordem. Um poder sem
normas, anmico, qualquer rgo do poder poltico sem
pautas (patterns
of
behaviour), detmo mximo desptico.
Como
realidade social, impossvel.
O
devenir histrico-social uma fluncia: aqui, com
estabilidade; ali cominfixide.
Numponto, as interaes se
adelgaam em precrias e
transitrias pores de inter-
relas
efmeras; noutro
ponto, condensam-se em
coalesEncias, cujo processo d lugar s estruturas (situa-
(15)
R.
Maurach pondera que o conceito de causa, prprio do direito
Penil, no pertence cincianatural. Ser agente no equivale
a
ser autor dapunibilidade do
ato. V. Derechopenal, v. 1, 1962,
P- 224.
H. Welsel, por sua vez, no v na relao causal um nexo
lgico, mas legal. Mas retorna ao naturalismo, de certo modo,
Por(|ue acrescenta que no h imacausalidadejurdica especial.
H
'im "conceito ontolgico" comum. V. Derechopenal, 1956,
P- 45, 48 e 49.
es jurdicas, instituies, formas duradouras de relaes
recprocas (G. Simmel).
O direito um sistema comumquantum de estabiliza
o e um quantum de mudana. Essa, a sua eficcia
sociolgica. Eficcia extra-sistmica. Estabilizador e
alterador da realidade social: so funes que requerem
relaes intersistmicas. A juridicizao e a desjuridiciza-
o de fatos exprimem o input/output de um sistema
autonmico, que tem, na sua gramtica (sintaxe) interna, o
mecanismo regulador do equilbrio. Sempre a desfazer-se
e a recompor-se.
A realidade histrico-social uma heterogeneidade
contnua. As pores discretas que os sistemas fazem so
cortes temticos, conceptualmente elaborados, para separar
o homogneo, sem cortar a inter-relacionalidade. O objeto
de umsistema no substncia, mas umponto de interse-
o de relaes. Essa a ontologia subjacente em todas as
pginas deste livro.
13. Ainda o suporte fctico
O sistema de normas traa o crculo (conjunto) de
juridicidade positiva e negativa, emrecproca complemen-
tariedade. Os fatos (fsicos e sociais) ou se achamfora dele,
ou no seu interior. Aqueles tmexistncia nojuridicamen
te qualificada (Cammarata) e, por isso, no so suportes
fcticos. A idiade "suporte" implica a de algo superposto.
O suporte est em nvel sotoposto, como sustentculo. O
que se lhe superpe a norma, com sua incidncia,
marcando-o e demarcando-o. Assim, o fato, que denomina
"suporte fctico", intra-sistmico. Se for fato extra-
sistmico, eo ipso, no suporte de incidncias. S assim
se compreende que o ato jurdico possa entrar "como
elemento de suporte fctico", e a "capacidade delitual"
insere-se como elemento de suporte fctico do tipo penal.
Na hiptese da norma est a frao de antijuridicidade
tipificada.
Queremos
dizer: o suporte fctico s tal porque uma
norma N nele incide, tornando-o fato jurdico. O fato
jurdico F que, num ponto (temporal e lgico), fato
jurdico, noutro funciona como suporte fctico de uma ou
mltiplas incidncias. Assim, o conceito de suporte fctico
um conceito operativo, com funo instrumental para
interpretar o material jurdico positivo. Suporte fctico e
fato jurdico podem ter o mesmo referente, em posies
lgico-normativas distintas. Ambos so conceitos jurdicos
fundamentais, que se alojamnaTeoria Geral do Direito. E,
por isso, so indispensveis a qualquer ramo da Cincia do
Direito.
Os conceitos de existncia e de inexistncia, que o
conhecimento jurdico usa, so com referncia a normas.
A norma sempre o pressuposto da experincia especi
ficamente
jurdica, mostra-o Norberto Bobbio.16 Separar
os planos da existncia, da validade e da
eficacidade

acertado epistemologicamente e metodologicamente. Mas,
na textura do real, o ser e o no-ser so relevantes porque
se predicam como qualificados emjuzos-de-validade. A
correspondncia entre os elementos do fato e as notas
do tipo (prefiguradas na hiptese da norma) no de
neutra conformidade ou desconformidade, mas de si
multnea e inevitvel valorao, nas espcies de licitude
ou ilicitude. O que logicamente separvel, onticamente
interconexo.
(is)
Norberto Bobbio, Studi sulla teoria generate del diritto, 1945,
p. 45.
Temos trabalhado, emtodo este livro, coma conscincia
alerta para a substancial diferena na conceptuao de
validade e eficacidade, emKelsene emPontes de Miranda:
duas correntes que aqui confluem, procurando o autor o
difcil equilbrio. Opositivismo normativo aproxima-os. O
positivismo lgico de Pontes afasta-os. Mas, como logo
advertimos, esse logicismopositivistano perturbaa homo
geneidade dogmtica de sua profunda e extensa obra,
produto de setenta anos de inexcedvel dedicao.
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13. A causalidade sociolgica 49

Por outro lado, caracterizar minimamenteA como causa

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fatos tais, que so causa de alteraes no mundo exterior;

no seria sistema, mas uma desconexo, umtal desvinculo

justaposio casual, num caos. E h, por outro lado, uma

ora a formulao, emtextura de linguagem, dos enunciados

Todo fato jurdico, todo fato que ligado a efeitos,

implicacionalmente de outros enunciados, um sistema

hiptese fctica traz os seus efeitos, os que o sistema

com a verificao da ocorrncia. %

Condio, pois sem ela ficamos punctiformemente consta-

enunciados protocolares, saturados do existencial.

deveres, pretenses, obrigaes,

consequncia processual. ainda, conceptuado com rigor,

se denomina a parte da antijuridicidade. O conjunto total

negativa. Umno maior, nem menor que o outro, pois a

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