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§1.- Introducción.-
El presente trabajo tiene por objeto un breve análisis de la Ley 26.268 “Sobre
Financiación de actividades terroristas”, y la postura de la C.S.J.N. en los casos
Arancibia Clavel, Lariz Iriondo, y Simon.
Para abordar el análisis de la Ley 26.268 parece adecuado reseñar algunos conceptos
sobre la definición de Terrorismo.
1
Axat, Julian, en artículo publicado en Revista Pensamiento Penal online “Terrorismo o derechos
humanos. Algunas consideraciones sobre modelos de implantación legal de terrorismo en Argentina”.
El presidente Fujimori asumió en 1990, y se comprometió a terminar con la violencia
armada, tomando el control directo de los servicios de inteligencia de las Fuerzas
Armadas. Un grupo clandestino que actuaba –por lo menos con el asentimiento
gubernamental- llamado “Grupo Colina”, que reportaba directamente al asesor de
inteligencia de Fujimori, Vladimiro Montesinos, fue acusado de asesinar a un grupo de
civiles que estaban recaudando dinero, y que se lo conoció como Caso Barrios Altos
(noviembre de 1991), y de la matanza de la Universidad de La Cantuta (1992).
En 1992, con el argumento que la democracia no ofrecía las herramientas suficientes
para combatir la subversión, Fujimori suspendió la Constitución, disolvió el Congreso e
intervino la Corte Suprema. Promulgó una nueva Constitución en 1993 y fue reelegido
en 1995.
Los lineamientos básicos de la Ley Antiterrorista dictada por Fujimori, sesgan los
derechos básicos, reconocidos por los Pactos internacionales y así lo indicó la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Barrios Altos contra Perú.-
b) La segunda forma de ley local Antiterrorista, se adopta como una forma de reforzar el
sistema protectorio de derechos humanos. Así lo expresa Axat “Es decir, a través de una
ley que cumple con los trazados establecidos por los instrumentos internacionales que
regulan la cuestión del Terrorismo, previniendo y reprimiendo estos actos, con cierto
respeto al sistema de derechos humanos reconocidos internacionalmente (modelo
establecido por la OEA en la Convención 3/6/02 en Barbados, y modelo de la ONU en
Resols. 2003 y 1373)”.
Y en este marco se encuentra –a mi criterio- la Ley que aprueba el convenio para la
represión de la financiación del terrorismo, de 1999 -aprobado por Ley 26024.- Y la Ley
modificatoria del Código Penal, 26.268, que penaliza las Asociaciones ilícitas y la
represión del financiamiento del terrorismo.
2
García Padin, Guillermina; Terrorismo, Financiamiento. Situación actual de la Argentina, Revista de
Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis, Junio 2005, pag. 769 y sgtes.
más Estados Unidos, a través de la vigilancia sobre movimientos de dinero que podrían
ser utilizados para financiar el terrorismo.
La autora antes mencionada sostiene que la zona se está militarizando como
consecuencia de la estrategia estadounidense, que el lugar es foco de terrorismo,
descartando tal hipótesis, aunque si sosteniendo la evidencia de que allí hay un corredor
de contrabando, falsificaciones, evasiones y coimas, y citando a Rut Diamint expresa
que si “la cooperación de los países del Cono Sur se realiza dentro del marco de las
leyes nacionales e internacionales y es supervisada por los mecanismos institucionales y
sociales, se avanzará en la producción de la seguridad. Si cumplir con las demandas
norteamericanas lleva a debilitar los mecanismos democráticos en la región, a largo
plazo, se obtiene inseguridad”.3
La República Argentina ha realizado diversas acciones encaminadas a cumplir con la
directiva internacional: ejemplo de ello, la creación de la Unidad de Información
Financiera, por Ley 25246. Con esta UIF colabora el Banco Central y la Comisión
Nacional de Valores.
Participó del proceso de evaluación el GAFI en el año 2003, y también el Grupo de
Trabajo del MERCOSUR sobre Asuntos Financieros.
Y es a partir del proyecto elaborado por la UIF, quien se encargó de redactar el proyecto
de Ley, que incorpora en el Código Penal la represión de la financiación del terrorismo.
3
Diamint, Rut; Políticas antidrogas y militares en el Cono Sur, ponencia presentada para el VI
Seminario sobre Investigación y Educación en Estudios en Seguridad y Defensa – “Redes 2003”, Octubre
2003 -Santiago de Chile-.
a) tener un plan de acción destinado a la propagación del odio étnico, religioso o
político.
b) Estar organizado en redes operativas internacionales;
c) Disponer de armas de guerra, explosivos, agentes químicos o bacteriológicos o
cualquier otro medio idóneo para poner en peligro la vida o la integridad de un
número indeterminado de personas.”
Se pena con diez años de reclusión o prisión a los fundadores o jefes de la asociación.-
En líneas generales, muchos autores consideran que estos delitos, relacionados con el
terrorismo, podrían ser juzgados a partir de la figura de la Asociación ilícita tradicional
(art. 210 C.P.). Otros consideraron oportuno agregar los nuevos tipos a la asociación
ilícita. Se ha adunado que ya existen leyes que, de alguna manera, o contribuyen con
normas procesales como la Ley del Arrepentido –Ley 25241, y la Ley 25246, cuyo fin
es prevenir e impedir el lavado de activos provenientes de la criminalidad organizada-.
§5.1- Interrogantes. Una interpretación integral de las figuras del art. 213 ter y 213
quater del Código Penal, ¿implica analizar la figura de la asociación ilícita?:
¿Cuál es el bien jurídico protegido?, ¿se afecta el principio de reserva?, ¿también se
afecta el principio de lesividad?, ¿se justifica el aumento excesivo de penas al
abandonarse la naturaleza de “acto preparatorio penado en orden a preservar la
tranquilidad pública”, por un nuevo delito de peligro abstracto que se confunde en su
faz preparatoria con la realización de otras conductas para las cuales se constituyó la
asociación?.
El oficialismo político, a través de la Senadora Vilma Ibarra fue el miembro informante
del proyecto, quien manifestó que el mismo obedece: primero a una política de estado,
sobre la que el Presidente ha declarado en numerosas oportunidades que “todos los
actos de terrorismo son criminales e injustificables… y que para enfrentarla con éxito
tenemos que llevar a cabo una acción multilateral sostenida en el tiempo y actuar con
legitimidad en la respuesta… El respeto a los derechos humanos… es esencial”.
Continuó la Senadora manifestando que el gobierno argentino está obligado a sancionar
en el ámbito interno la legislación para tipificar conductas de recolección y provisión de
fondos destinados a la realización de actividades terroristas, porque es parte del
Convenio internacional. Y finaliza sosteniendo que se descarta que con esta figura se
condene la protesta social.
Señala que la tipificación como delito autónomo de la represión de la financiación del
terrorismo ha sido señalada por el Consejo de Seguridad como obligatoria para los
Estados.
Alude a las distintas formas de incorporar la normativa internacional, por ejemplo del
Consejo Europeo, quien define una serie de actos que se presumen como terroristas, que
van desde el atentado contra la vida hasta la toma de rehenes.
El punto donde se alzan las críticas es el art. 2, punto 1.a) donde se establece que
comete delito el que realice un acto de los enumerados en este Convenio pero también
en todos los Convenios que se detallan en el Anexo, y que son en general los
enumerados ut supra.
§5.2- Análisis de las críticas.- En primer lugar se dice que es un retroceso legislativo
incorporar al Código Penal un delito cuyo tipo penal no está expresamente definido. Se
prevén dos delitos: uno es cometer el acto terrorista y otro el financiamiento. Puede ser
que no se lleve a cabo el acto terrorista y sí el financiamiento.
Por otra parte, la Senadora Escudero (PJ Salta), manifiesta que ya hay ejemplos en
nuestra legislación de la utilización de la figura de la Asociación Ilícita Agravada, en la
Ley de Defensa de la Democracia, para quien atente contra el sistema democrático,
cuando se atente contra el orden constitucional. También es una norma abierta, y según
lo manifestado aún no ha sido declarada inconstitucional. Según la Senadora los
estándares del proyecto son mucho más exigentes que el Convenio, y que deben darse
todos conjuntamente: a) propósito de generar terror, aterrorizar, b) que tenga por
propósito generar odio racial, religioso o político. En el convenio se habla de una
“motivación”.
Por otra parte, manifiesta que otro de los requisitos, es que la Asociación ilícita tenga
una estructura internacional.
Y el último consiste en tener armas de guerra, armas que sean de poder letal suficiente
para poner en peligro la vida o la integridad física de un número indeterminado de
personas.
La bancada del radicalismo opositor, a través de su miembro informante, no estuvo de
acuerdo en que la figura apropiada para incorporar al terrorismo sea la asociación ilícita,
pues la asociación ilícita en sí tipifica un delito de peligro abstracto, con lo cual también
entraña un adelantamiento de punibilidad, y máxime cuando lo que se pena es el solo
pertenecer a la misma.
Por otro lado, el Senador Giustiniani (Partido Socialista), se opuso a la aprobación del
proyecto, y acompañó dos informes: uno del CELS y otro de la Asociación Argentina
de Profesores de Derecho Penal, a través de los cuales se sostenía que esta
incorporación era contraria al Derecho Internacional, porque violaba el principio de
reserva y además porque el debate sobre la penalización del terrorismo es una discusión
de larga data –tanto en el Parlamento como a nivel internacional-. Y que incorporar esta
figura agravada, con tanta urgencia, no era más que una imposición derivada del Acta
Patriótica de Estados Unidos, originada luego del 11 S.
Cita a Zaffaroni cuando dice “la creación artificiosa de bienes jurídicos públicos, que no
simboliza mas que desobediencia a la autoridad, permitió la legitimación de tentativas
de delitos de peligro que no importaban peligros reales para el núcleo central de bienes
jurídicos, lo que constituye una imputación en violación al presupuesto de “lesividad” y
“lejos de producir una sensación de seguridad respecto del valor del derecho, terminen
amenazando los espacios de libertad social indispensables para la convivencia
democrática”.
A esta intervención le respondió la Senadora Escudero sosteniendo que la figura de
asociación ilícita terrorista es la utilizada en la legislación comparada (España, Francia,
Alemania, Italia).
Y antes de terminar el debate, la Senadora Vilma Ibarra dio por sentado que nadie puede
sospechar que se está criminalizando la protesta social
A continuación de los debates se incorporan los dos informes a que hace referencia el
Senador Giustiniani: 1) el informe de la Asociación de Profesores de Derecho Penal:
En primer lugar – quien suscribe el informe – Prof. Daniel Erbetta, Director del Dpto de
Derecho Penal Y Criminología de la U.N.R., hace una observación respecto de la
urgencia con que pretendió aprobarse el proyecto, sosteniendo que ello responde más a
una imposición de organizaciones internacionales que a una necesidad de política
criminal interna (GAFI-FMI).
También señaló que sólo se tomaron en consideración las recomendaciones del GAFI y
no las de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y que en todo caso si
había una obligación internacional, era la de respetar los derechos humanos.
Señaló que en nombre del terrorismo se han violado derechos humanos en Afganistán,
en Guantánamo, en el Acta Patriótica de EEUU; y culminó con una afirmación que no
es exclusiva: diciendo que ello solo contribuirá a la corrupción y citando a Ferrajoli “la
razón jurídica del estado de derecho no admite excepción a las reglas mas que como
hecho antijurídico, dado que las reglas no pueden ser doblegadas cada vez que conviene
y en la jurisdicción penal el fin no justifica los medios”.
En consideración a cuestiones técnicas de la norma en exámen, sostuvo:
a) la falta de conveniencia de incorporar, como si fueran de la misma naturaleza, la
asociación ilícita terrorista y el financiamiento del terrorismo, otorgando a la UIF –Ley
25246 – amplias y cuestionadas facultades de intervención, como agente de prevención
del delito de financiación del terrorismo y del delito de lavado de activos que tengan
como delito precedente el de financiación del terrorismo.
b) Con relación al bien jurídico protegido: “orden público”. Se mencionóo que la
tipificación es abierta, vaga y difusa, como delitos de pura actividad y de peligro
abstracto. Citó a Zaffaroni, Slokar y Alagia, cuando expresan que la “creación
artificiosa de bienes jurídicos públicos que no simbolizan mas que desobediencia a la
autoridad, permitió la legitimación de tentativas de delitos de peligro que no importan
peligros reales para el núcleo central de bienes jurídicos, lo que constituye una
imputación en violación al presupuesto de lesividad, y que el riesgo real es que tales
tipos lejos de producir una sensación de seguridad en el valor del derecho, terminan
amenazando los espacios de libertad social indispensables para la convivencia
democrática”.
Y expresó que una de estas consecuencias es la ley antiterrorista chilena, que lejos de
afectar al terrorismo, resulta políticamente funcional a una pretendida e ilegítima
solución al llamado “conflicto mapuche”, asignando relevancia terrorista a
comportamientos totalmente extraños a ese carácter, y ante lo cual se ha planteado el
caso ante la CIDH.
c) Respecto de la configuración normativa típica, la advirtió reñida con el derecho
constitucional, debido a que por la falta de definición de terrorismo, se hace muy difícil
establecer un tipo penal preciso, y no dañar el principio de reserva.
En especial, criticó que en los fundamentos del proyecto se sostuviera que para no dañar
la lógica del Código Penal se estableció una figura asociativa calificada –art. 213 ter–
asociación ilícita terrorista –y se incriminó la financiación del terrorismo– tanto para
quien financia a una asociación terrorista como para quien financia a un integrante de
esa asociación. No se cumplió con ninguno de los objetivos, porque no se dió una
definición de terrorismo, perfilando un tipo penal abierto.
Un tipo penal no debe ser un instrumento para que el poder sorprenda a los ciudadanos
con su arbitrariedad, lo cual va en contra del principio de “maxima taxatividad”. Según
el profesor de mención, no se respetaron ni siquiera los estándares mínimos que
Naciones Unidas ha consensuado, como por ejemplo definir a ciertos actos como
“terroristas”, por caso, efectuados con intención de causar muertes o lesiones corporales
graves o tomar rehenes (Res. CS 1556/2004), ni apelar a las diferentes convenciones
para establecer qué actos deben ser prohibidos para luchar contra el terrorismo.
Se criminaliza a quien tomare parte de una asociación terrorista, y siempre que se den
determinadas características, las que deben concurrir en forma conjunta.
Es confusa la redacción y si se interpreta que el tipo se completa con la sola
participación en una asociación ilícita terrorista, esto se contrapone con el derecho
constitucional, por la criminalización indeterminada que ello puede acarrear. Por ese
motivo no fue incluido el delito de terrorismo en el Estatuto de Roma.
d) También sostuvo que valían las mismas observaciones que en su momento se le
hicieran al delito de asociación ilícita, respecto al anticipo punitivo y los actos
preparatorios, pues viola el art. 19 CN: principio de acto y de lesividad. Y ello porque
permitía encarcelar por mucho tiempo y luego absolver porque era imposible probar la
asociación ilícita.
e) Tipo independiente y participación: el art. 213 quater tipifica como delito autónomo
la recolección o provisión de bienes y dinero para financiar una asociación terrorista o a
un miembro de ésta. Esta conducta se extrajo directamente del Convenio de ONU para
la financiación del terrorismo. Pareciera que quiere desvincularse esta conducta, de las
reglas de la participación criminal. Con ello se admitiría la tentativa de la participación
criminal. En síntesis, se prevé un delito autónomo, pero puede desplazarse por las reglas
del art. 45 y 48 del Código Penal.
Respecto de la sanción de la prohibición del financiamiento, se castiga la sola
participación, y además como delito autónomo un eventual acto de instigación o
cooperación. No se diferencia el mero conocimiento, del dolo típico, ni siquiera se
prevén casos de dolo eventual.
f) Advierte sobre el tema del “peligro abstracto”, al criminalizar comportamientos
lejanos a la afectación concreta de un bien jurídico.
g) Hace una interpretación de la normativa internacional, priorizando de acuerdo al art.
75 inc. 22 de la CN los tratados internacionales de derechos humanos sobre otros
tratados. Alude a que nuestro Código Penal ya condena todo atentado contra el orden
público con penas altísimas, resultando un tipo penal especial de terrorismo, agravado
porque no hay consenso internacional sobre el concepto de terrorismo.
Y ello además, por la concurrencia con otras figuras, por ej. Ley 23.592, que aumenta la
escala penal por delitos que se cometa por persecución u odio racial, nacional o
religioso
h) Critica también la desproporción de las penas y la consideración de penas mayores,
no especificando si es mayores a los límites que establece el propio artículo, resultando
que un delito de peligro tiene una pena mas severa que la tentativa de homicidio
§6- Conclusión.-
Considero que, si bien podía evaluar el poder político, la oportunidad de la sanción de la
ley, no lo es en su conveniencia, porque el proyecto está minado de conceptos de lo que
entendemos como “Derecho Penal del Enemigo”, de un derecho sin garantías, de
cláusulas que no aseguran el respeto de los derechos humanos, específicamente con las
garantías procesales, contenidas tanto en nuestra Constitución como por vía de los
pactos internacionales.
Además, si bien el gobierno del Dr. Néstor Kirchner, dio un gran paso al acatar la
normativa internacional respecto de la sanción de la Ley sobre la tipificación de la
Asociación ilícita terrorista y sobre la represión del financiamiento del terrorismo, se
acusó a la República Argentina de no cumplir con esos compromisos cuando no se
otorgó la extradición a Lariz Iriondo, por entender la C.S.J.N. que el delito por el que se
requería la extradición, estaba prescripto para el derecho argentino, y no se podía incluir
al terrorismo como delito de lesa humanidad, porque no hay consenso internacional
sobre el concepto de terrorismo.
Bibliografía-