EL TRIALISMO EN UN SISTEMA DE DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO O
En una de las vanas obras que Goldschmidt dedica a su especialidad,
ha dicho que una materia jurdica alcanza su verdadera- dimensin cientfica
en la medida en que logra elaborar su Parte general (i). Tambin podramos-
decir que una teora iusfilosfica demuestra su madurez en la medida en que:
logra organizar en torno a s un sistema cientfico'. La tarea de la filosofa
jurdica es doble: por una parte le compete una descripcin adecuada y una
explicacin esencial de la realidad jurdica; por otra le compete proveer de:
bases metodolgicas slidas a la ciencia del Derecho que estudia esa reali-
dad jurdica. Esto no significa afirmar que el objeto de la filosofa del Derecho'
se agote en el anlisis del lenguaje y de la estructura de la ciencia del
Derecho positivo, como quiere Ross (2). Al contrario, la iusfilosofa que
logra explicar qu es el mundo jurdico, explica tambin, y por aadidura,
a dimensin cientfica que lo toma por objeto.
El tnalismo sostiene que el mundo jurdico consta de tres dimensiones
integradas, y que cualquier rama de la ciencia jurdica debe reflejar esta
tndimensionalidad. Pero no basta que refleje una cierta estructura trial,
tambin debe mostrar la integracin, y esto es no menos importante que lo-
primero. Toda concepcin tridimensionalista reconoce tres aspectos en el mun--
do jurdico: la norma, los hechos y las valoraciones. Muchas concepciones
pueden considerarse tridimensionalistas en este sentido amplio: lo son todos
los iusnaturalismos y buena parte del realismo jurdico anglosajn, aun cuando-
subordine la dimensin valorativa a su efectiva vigencia social. Pero el tria-
lismo exige una frmula de integracin entre las dimensiones que slo puede:
buscarse a la luz de la filosofa. En otros trminos: el tridimensionalismo es
(*) A propsito de W ERNER GoLDSCHMlD: Derecho internacional privado. Basado-
en la teora trullista del mundo jurdico, 2.
a
edicin, Ediciones Depalma, Buenos-
Aires, 1974.
(1) W ERNER GOLDSCHMIDT: Suma del Derecho internacional, privado,- 2.
a
edicin,
Abeledo, Perrots, 1961, pg. 11.
(2) Cfr. Sobre el Derecho y la Justicia, traduccin de GENARO. R. GARRO, Ed. Eudeba^
Buenos Aires, 1970, pgs. 12 y sigs. . .
255
CELINA ANA LERTORA MENDOZA
una fenomenologa, una descripcin adecuada del mundo jurdico (as como
1 uni y el bi dimensionalismo son descripciones inadecuadas); el trialismo
es una filosofa porque propone una determinada visin orgnica de esas di-
mensiones (3). El trialismo sostenido por Goldschmidt puede describirse como
realista, con primaca del valor objetivo de justicia y con fundamento teocn-
nrico {4).
La primera consecuencia de esta posicin, y con relevancia inmediata para
la ciencia jurdica, es que sus ramas no pueden concebirse como conjuntos
ele normas ni como un grupo de casos. Lo que determina el carcter cient-
fico del sistema es !a frmu'a que ntegra normas, casos y valoraciones. De
all su definicin del Derecho internacional privado como conjunto de casos
lusprivatistas con elemento extranjero, y de sus soluciones, descritos por las
-normas jurdicas y valorados hechos y normas por la justicia objetiva.
Con esto est dicho que. la generalizacin no es criterio sistemtico vlido.
"Una tradicin bastante arraigada nos muestra las disciplinas jurdicas como
ain conjunto de problemas generales ilustrados con ejemplos jurisprudenciales.
JE positivismo jurdico, inconsciente de estos tratamientos, deriva de un
cierto agnosticismo filosfico, en cuanto se duda o se niega que la filosofa del
derecho pueda organizar y fundamentar metodolgicamente a la ciencia jur-
.dica. Y para ser sinceros debemos reconocer que en este divorcio entre cient-
icos y filsofos, estos ltimos han tenido culpa no pequea, precisamente
por ser incapaces o desinteresados de mostrar la implicancia efectiva de. la
^filosofa en la ciencia jurdica.
Cmo organiza y fundamenta el trialismo al Derecho internacional pri-
mado? Su intervencin se cumple en tres aspectos fundamentales:
i. Determinacin del mbito de la disciplina.
2.
0
Organizacin metodolgica del tratamiento de los problemas.
3.
0
Valoracin de las soluciones positivas e interpretacin co-
rrectiva.
(3) En general es posible llamar trialismo a todo tridimensionalismo integrado
.cualquiera que sea su frmula, pero de hecho esta denominacin indica slo la frmula
integrativa a que nos referimos en el texto.
(4) Es decir, se opone a la otra y contrastable frmula posible de integracin:
idealista, relativista y antropocntrica. Cfr. WERNER GOLDSCHMIDT: 1 problema de
Jos mtodos en el mutrdo jurdico, Coleccin DEUS (Divulgacin de Estudios, Univer-
sidad del Salvador), Ed. Esnaola, 1965.
256
EL TR1ALISMO EN UN SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
i. DETERMINACIN DEL MBITO
Conforme a esta teora, el mundo jurdico es un conjunto de conductas
de reparto, descritas por normas y valoradas por la justicia. La dimensin
:sociolgica se encarga de determinar los conjuntos de conductas de reparto
<que tengan caractersticas comunes relevantes. En nuestro caso se trata de
dos notas:
a) El elemento extranjero.La consideracin sociolgica del elemento
extranjero delimita el mbito correcto distinguiendo sus casos de otros slo
analgicamente vinculados, lo que implica la circunscripcin de los proble-
:mas. As, no es correcto incluir en nuestra disciplina el caso del reenvo
:interno, que slo tiene contacto lgico, por igual estructura normativa.
b) El carcter iusprivatista.No es el caso reproducir las inacabables
discusiones en torno a la distincin entre Derecho pblico y privado, pues lo
que interesa a nuestro caso est fuera de conflicto: el Derecho pblico no es
extraterritorial y no puede constituir la descripcin normativa de repartos
<cuya caracterstica es poseer un elemento extranjero que haga posible una
aplicacin extraterritorial del Derecho extranjero privado. El elemento extran-
jero es condicin necesaria para que un reparto entre en nuestra rbita, pero
:no es condicin suficiente si el Derecho extranjero no puede resultar apli-
cable. Estos son los casos en que juega el Derecho pblico y que quedan
sistemticamente fuera de la disciplina, como son todos los aspectos procesa-
les y el Derecho internacional penal, aunque por razones didcticas se sigan
manteniendo en los programas y libros de texto.
La autonoma
Una vez delimitado el campo podemos preguntarnos si su contenido es
-.suficiente para proclamar su autonoma. Los criterios para detectar la autono-
ma son bastante variados; por razones prcticas las disciplinas codificadas
la han obtenido fcilmente, al menos acadmicamente. En general se admite
que una disciplina autnoma desde el punto de vista cientfico debe tener prin-
cipios propios y distintos de la rama de la cual se desgaja. En ello se pone
nfasis cuando se trata de justificar la separacin de disciplinas de reciente
ormacin, por ejemplo del Derecho aeronutico con relacin al martimo y el""
tespacial por relacin al aeronutico. Tambin suele argirse en contra, y no
257
CELINA ANA LERTORA MENDOZA
con malos argumentos. La disputa se debe a que no hay acuerdo sobre qu
deba considerarse criterio especfico y particularidad de los casos. Porque
desde el punto de vista lgico siempre podremos agrupar casos segn caracte-
res comunes constituyendo diferentes mosaicos integrativos. Por ejemplo, po-
demos buscar los caracteres comunes a las compra-ventas inmobiliarias, que.
seran ms especficos que los de la compra-venta general y stos a su vez que
los de los contratos. Y hasta se podra admitir que por razones prcticas se
dicte un Cdigo de la compra-venta inmobiliaria, si la intensidad y compleji-
dad del mercado lo hiciera aconsejable. Y, sin embargo, muy difcilmente se
aceptara la autonoma cientfica.
Afilando ms los criterios diremos que la autonoma cientfica requiere:;
i." Un conjunto de conductas de reparto con caracteres comu-
nes entre s y diferentes de los otros casos, de tal modo que esos;
caracteres comunes tengan relevancia para
2. determinar su descripcin normativa, tal que:
a) las normas, consideradas individualmente, tengan un
nota diferencial;
b) puedan, en su conjunto, organizarse sistemticamente,
3." Que tenga un repertorio general de problemas propios que
justifique la existencia de principios especficos para su solucin. Se
exige, por lo tanto, un conjunto de normas que permita constituir
un sistema, pero de ningn modo la autonoma legislativa o judi-
cial, aunque tal cosa sera deseable.
En el caso concreto del Derecho internacional privado se trata de saber
si es autnomo con respecto al Derecho civil, terreno en que la discusin es'
lgida, sobre todo porque parece que esta rama tradicionalmente omnicompren-
siva defiende actualmente casi con desesperacin el derecho a la existencia, y se
siente amenazada con nuevas mutilaciones. Algunos autores sostienen que en
realidad el Derecho internacional privado es una parte del Derecho civil que
tiene ciertos caracteres exticos. Cindonos a los puntos indicados antes-
he aqu cmo puede fundarse la autonoma del Derecho' internacional pri-
v?do a partir de su mbito: -
i.- Las conductas de reparto que integran nuestro objeto tienen;
dos particularidades que no se dan conjuntamente' en ningn otra
rector. del ordenamiento jurdico: el elemento extranjero con posi-
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\ EL TRIALISMO EN UN-SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
biiidad de aplicacin extraterritorial del Derecho privado extranjero^
Los casos de Derecho pblico con elemento extranjero no admiten
aplicacin extraterritorial. No hay superposicin ni laguna. Si la.
captacin normativa de estos casos es correcta, la norma tendr cier-
tos caracteres que darn por cumplida nuestra segunda condicin.
2. Las normas iusprivatistas internacionales poseen una carcter
rstica diferencial; son normas indirectas, no regulan directamente eL
caso, sino que indican el Derecho aplicable. En cambio todas las nor-
mas privadas internas son directas, reglamentan directamente el sector
social al que se refieren (con la nica excepcin del reenvo interno).
El Derecho declarado aplicable por la norma indirecta puede ser el.
'* ''" ' mismo derecho directo nacional o el Derecho extranjero, sea que se
entienda por tal slo sus normas directas o incluso las indirectas. Por
lo tanto no pertenecen al Derecho internacional privado las normas
de Derecho internacional privado unificado (5).
3.
0
En nuestro Derecho positivo las normas indirectas estn di '
seminadas, lo que no impide agruparlas sistemticamente. Para ello
no s!o es necesario la elaboracin doctrinaria de las normas genera-
les, sino tambin la de la norma generalsima o estructura bsica de
toda norma iusprivatista internacional.
A este fin es necesario distinguir dos partes esenciales de la norma: tipa
legal y consecuencia jurdica; dentro de cada una encontramos, a su vez, ca^
racteres positivos y negativos. La norma generalsima de Derecho internacional
privado presenta los siguientes elementos, cada uno de los cuales da lugar a
problemas especficos:
a) .Tipo.legal: .

aa) Caracterstica positiva. Problema de la determinacin del al^
canee del tipo legal frente a las cuestiones conexas y previas.
ab) Caracterstica negativa, el fraude a la ley.
b) Consecuencia jurdica:
ba) Caracterstica postiva:
Los puntos de conexin.
(5) Por ejemplo, para nuestro ordenamiento, y de fuente internacional, el Tra'
tado de Derecho Civi! Internacional de Montevideo de 1940, art. 44, segunda parte.
259
CELINA ANA LERTORA MENDOZA
Lo conectado o alcance del Derecho extranjero llamado
(problema del reenvo) y calidad en que se aplica,
bb) Caracterstica negativa: El orden pblico internacional.
Debemos aadir adems el problema semntico de las calificaciones, pre-
vio a todos ellos, y que responde a la pregunta por el ordenamiento jurdico
competente para definir los trminos empleados por la norma indirecta.
El estudio en particular de los tipos legales y los puntos de conexin espe-
ciales corresponde al anlisis del Derecho positivo. Aun cuando, por admitir-
se e! mtodo analtico analgico propuesto por Savigny, un ndice de esta par-
te especial de un tratado de Derecho internacional privado no difiera de uno
de Derecho civil (incluir, por ejemplo: formas jurdicas, matrimonio, derechos
hereditarios, etc.), podramos distinguir ambas disciplinas por el ndice corres-
pondiente a la parte general, donde se aprecia indubitablemente la peculiari-
dad de la disciplina. Corolario de sto y de la aplicacin consecuente del tria-
lismo son las diferentes subteoras propuestas como solucin, y sobre las cuales
volveremos ms adelante.
2.
0
LA ORGANIZACIN METODOLGICA
No slo es tridimensional el mundo jurdico en s totalidad, tambin io
son cada una de sus partes. Y la ciencia que las tiene por objeto debe enfo-
carlas segn sendos puntos de vista.
Pero mientras que en la descripcin trialista se parte de la dimensin so-
ciolgica, como tambin hace el legislador al dictar las normas, en la expo-
sicin cientfica el orden se invierte porque lo que el jurista toma como objeto
de sus anlisis es el sector de repartos reglamentado. Sin embargo la prioridad
ontolgica de la dimensin social se aprecia en dos observaciones:
i. Todos los problemas generales de las disciplinas, y con ellas
del Derecho internacional privado, han aparecido con la dilucida-
cin de problemas concretos.
2.
0
Hay ramas ntegras del Derecho, como el internacional p-
blico, que predominantemente operan con el orden de repartos pre-
vio a la descripcin normativa.
La descripcin del orden de las conductas se integra por dos vertientes.
Por una parte se constituye con el conjunto de casos que se rigen por las nor-
mas indirectas. Por otra, y de mayor relevancia cientfica, con el conjunto de
260-
EL TRIAUSMO EN UN SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
los casos reglados conforme a la norma individual o sentencia. En s misma
toda sentencia pertenece a la dimensin normo'gica, puesto que es una nor-
ma que describe y reglamenta un reparto; pero el sector social reglamentado
por ella y hecho efectivo pertenece al orden real de los repartos.
Tambin podemos considerar los sectores sociales reglamentados por sen-
tencias en dos niveles. En el primero hallamos las sentencias consideradas sin-
gularmente y que en conjunto constituyen una pluralidad fctica. En el se-
gundo y superior nivel tenemos la jurisprudencia reiterada que constituye una
verdadera praxis jurdica. Esta praxis formula pues, reglas generales de inter-
pretacin y modos de aplicacin de las normas codificadas, modificando o corr'
pletando su alcance en mayor o menor medida. Por eso no es suficiente co-
nocer las normas codificadas de un sistema para saber qu es efectivamente
derecho con respecto a ese ordenamiento. El error del unidimensionalismo
normativista es desconocer ia eficacia como criterio de validez, y la efectiva
dad prctica como gua de solucin. Por eso las teoras usprivatistas interna-
cionales sue.en caer en paradojas igicas insalvables. Por ejemplo, cuando
el reenvo es interpretado de norma a norma es fcil caer en el juego del
ping-pong internacional si las normas aducidas no aceptan el caso. El tria-
lismo, que da primaca ontolgica al sector social sobre el normolgico re-
suelve este problema con la teora del uso jurdico. Consiste ella en sostener
que no aplicamos ni incorporamos (nacionalizndolo de alguna manera) al De-
recho extranjero, sino que imitamos la probable sentencia del juez extranjero
sobre el caso. Esta concepcin est ms cerca del realismo que del normativis-
mo en su interpretacin del Derecho extranjero. La norma extranjera no es
lo mismo que la norma propia. Esta diferencia la ejemplifica con la que hay
entre lo vivido y lo imitado, y es fcil ver las analogas con la distincin
propuesta por Hart entre las reglas de reconocimiento propias y extranjeras.
En definitiva, se trata de que la distincin propio-extranjero no es absoluta,
sino contextual y relativa al juez que tiene en vista el caso, y para l la nor-
ma extranjera funciona como una descripcin de futuras conductas, es decir,
de la posible conducta del juez extranjero (6).
Tambin un enfoque sociolgico explica porqu es tan escasa en nuestro
ordenamiento la aplicacin efectiva del Derecho extranjero, y la tendencia
a ampliar la esfera de accin de ios principios de orden pblico para justificar
esta reticencia psicolgica. Por eso se insiste en que el orden pblico no pue-
de ni debe ser entendido como un conjunto de normas pues stas se apli-
carn a priori de la consideracin de la norma extranjera y casi siempre la
(6) Derecho Internaonal Privado, 2.
a
edicin, pg. 130, donde afirma clara-
mente enfocamos las normas extranjeras como descripcin de futuras conductas.
261
CELINA ANA LERTORA MENDOZA
desplazarn sino como un conjunto de principios que sometan a contro
valorativo la solucin obtenida por la aplicacin extraterritorial, y slo en
caso de que se conculque el principio, y no la letra de nuestra norma, se des-
plazar el Derecho extranjero. Por ejemplo: es un principio de orden pblico
de nuestro ordenamiento que el heredero forzoso no pueda ser privado de su
legtima, y que ella deba consistir en una parte considerable de la totalidad de
la herencia. Pero si este principio es interpretado como norma, es decir, como
la legtima establecida en el Cdigo civil para los casos internos, se desplazara
la aplicacin de un Derecho extranjero que concediera legtimas diferentes,
pero tambin sustanciales. El trialismo, se ve claramente, no slo se interesa
por la solucin normolgica, sino por el contenido axiolgico de la misma. .
3.
0
VALORACIN DE LAS SOLUCIONES
Las normas generales y las individuales reglan ciertos repartos, pero la
ltima palabra la tiene la valoracin dikelgica, a cuya luz podrn establecerse
los ajustes necesarios. Para el trialismo el fin del ordenamiento jurdico, lo que
justifica su existencia y su eficacia, es la realizacin de la justicia. Cada as*
pecto o rama del ordenamiento tiene un modo peculiar de realizar este' valor:
en Derecho internacional privado la realizacin axiolgica consiste en respe
tar el elemento extranjero del caso.
La realizacin de la justicia puede lograrse de dos maneras {7): fracciona*
damente, es decir en forma parcial, y en forma integrativa (desfraccionada).
La primera forma slo es aceptable cuando no sea posible la segunda. El cri-
terio general de justicia consiste en preferir siempre el criterio que desfrac-
cione, en cuanto sea viable su aplicacin.
El principio valorativo, a su vez, se aplica a tres aspectos:
i. Las normas indirectas en s mismas.
2.
0
Las "normas individuales o sentencias.
3.
0
Las teoras cientficas.
Con respecto a las normas, obviamente su correccin slo es posible de
lege ferenda. Sin embargo se pueden detectar fallas dikelgicas: se dan cuan-
do la aplicacin lgica del conjunto de normas conduce a un vaco de jus-
ticia y el" resultado no cumple la finalidad de tributar respecto al elemento
(7) Cr. W ERNER GoLDSCHMIDT: Dikelogia, la ciencia de la justicia, Primera parre,
Axiologa de la Justicia. . . .
262
EL TRIALIS.MO EN UN SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
cextranjero. Por cierto que el ideal es que dicha laguna se rellene por labcr ie-
jislativa, pero si tal no sucede debe subsanarse por integracin dikelgica a
;
nive! de la norma individual. Esta integracin no debe confundirse con los
procedimientos lgico-normolgicos; no se deriva de la interpretacin de la
norma ni de a aplicacin de argumentos especficamente jurdicos (analoga
jurdica, a maiore, a contrario) o generales (implicacin, deduccin, etc.); todcs
estos argumentos se suponen ya aplicados para encontrar la solucin normol-
gica especfica. Pero es ella precisamente la que axiolgicamente no nos place.
El trialismo acepta e! uso de estos mtodos en s ateleolgicos, pero subordina
su aplicacin a la fina.idad dikelgica, y por ello fundamenta la correccin del
Derecho positivo en vistas al desfraccionamiento.
Con respecto a las teoras cientficas, adems de su correccin y su altura
intelectual, su mxima justificacin est en la dimensin axiolgica: debe pre-
ferirse, entre las varias teoras que lgicamente solucionan problemas, aquella
que mejor consulte el respeto al elemento extranjero. Esta es la razn ltima
(de la preferencia de! autor por. las doctrinas que sustenta :
a) En vistas al problema de las calificaciones, desde un punto
de vista lgico una cuestin tanto es resuelta por la teora de la lex
civilis fori cuanto por la de la lex civis causae, pero tocante al res-
peto por el elemento extranjero la primera fracciona y la segunda des-
fracciona, y por eso es preferida.
b) En e! problema de la cuestin previa, las teoras de la jerar-
quizacicn, en cualquiera de sus variantes, tienen por resultado la
absorcin de la misma por el derecho que rige para la cuestin prin-
cipal, omitiendo un tratamiento justo de aqulla, por lo que son re-
chazadas.
c) En el caso del reenvo la teora de la referencia mnima tributa
tambin un mnimo respecto al elemento' extranjero. La teora de
la referencia media o del desistimiento es dikelgicamente superior
pero no ptima. Slo es axiolgicamente aceptable la teora de la re-
ferencia mxima.
d) Si preguntamos por la calidad del Derecho extranjero apli-
cable es fcil ver que la teora normolgica fracciona, mientras que.
la del uso jurdico ha sido propuesta precisamente para desfraccionar
la solucin.
e) La teora del orden pblico como conjunto de normas con-
culca e! debido respeto al elemento extranjero porque !e impone un
contenido, delimitado que de ningn modo es necesario para salva-
guardar nuestros propios principios jurdicos.
263
CELINA ANA LERTORA MENDOZA
Esta somera resea de los resultados que el trialismo arroja en la materiz
tasta para probar su eficacia prctica en punto a explicar el mundo jurdico
y fundamentar y organizar la disciplina cientfica que de l se ocupa. Otros-
autores han comprendido que la organizacin de una rama jurdica no puede;
prescindir de la filosofa, y han optado por sta, que tan buenos frutos ya ha-
dado. No slo en Derecho internacional privado se han estructurado obras tri--
dimensionalistas, pues las encontramos en Constitucional, Administrativo. Pro--
cesal, Civil (8). Por lo dems, hasta es posible hablar de una escuela iusfilos-
fica trialista en la Argentina (9) y la escuela iusprivatista trialista constituye.-
un hecho, sin lugar a dudas (io). Estos datos, en s mismos muy auspiciosos,,
conforman un digno marco a los mritos de esta joven y fecunda teora del
Derecho.
CELINA ANA LERTORA MENDOZA,
(8) En Argentina siguen el trialismo constitucionalistas como GERMN J. BIDART
CAMPOS y ZULEMA J. ESCOBAR, administrativistas como AGUSTN GORDILLO y HUMBERTO
PICCONE, procesalistas como PEDRO ARAGONESE, especialistas en Derecho internacional
pblico como JUAN CARLOS PUIG y, por supuesto, los iusprivatistas internacionales que-
constituyen ya una escuela trialista.
(9) Entre otros registra los nombres de MIGUEL HERRERA FIGUEROA, JUAN CARLOS
GARDELA y PEDRO DAVID.
(10) Ms de media docena de nombres y numerosas obras as lo prueban. Pen-
demos citar, sin pretensin de agotar la lista de adherentes, a NGEL ClURo CALDANI,.
ANTONIO BOGGIANO, ALICIA PERUGCINI, CARLOS N. GATARI, DORA B. VILASECA DE
PALACIO y HORACIO DANIEL PIOMBO.
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