Este documento introduce el concepto de litigio estratégico en derechos humanos y discute su importancia en América Latina. Explica que a pesar del aumento en la ratificación de tratados de derechos humanos, muchos países aún enfrentan desafíos para garantizar el acceso a la justicia, especialmente para poblaciones vulnerables. También describe cómo el legado de violaciones masivas de derechos humanos durante conflictos armados, junto con la falta de implementación de derechos sociales, económicos y culturales, han creado una gran
Este documento introduce el concepto de litigio estratégico en derechos humanos y discute su importancia en América Latina. Explica que a pesar del aumento en la ratificación de tratados de derechos humanos, muchos países aún enfrentan desafíos para garantizar el acceso a la justicia, especialmente para poblaciones vulnerables. También describe cómo el legado de violaciones masivas de derechos humanos durante conflictos armados, junto con la falta de implementación de derechos sociales, económicos y culturales, han creado una gran
Este documento introduce el concepto de litigio estratégico en derechos humanos y discute su importancia en América Latina. Explica que a pesar del aumento en la ratificación de tratados de derechos humanos, muchos países aún enfrentan desafíos para garantizar el acceso a la justicia, especialmente para poblaciones vulnerables. También describe cómo el legado de violaciones masivas de derechos humanos durante conflictos armados, junto con la falta de implementación de derechos sociales, económicos y culturales, han creado una gran
Introduccin sobre el litigio estratgico en derechos humanos............................................................... 2 Una definicin operativa. Litigio estratgico en derechos humanos (LEDH)............................................ 3 Derechos Humanos ................................................................................................................................... 4 Aproximacin Iusnaturalista ................................................................................................................. 4 Aproximacin positivista ....................................................................................................................... 6 Aproximacin histrico-social o de las necesidades sociales ............................................................... 7 Aproximacin comprehensiva .............................................................................................................. 8 Acceso a la justicia .................................................................................................................................. 10 Acceso a la justicia basado en DH ....................................................................................................... 11 Demanda potencial y demanda actual de justicia .............................................................................. 11 Litigio ....................................................................................................................................................... 12 Litigio estratgico .................................................................................................................................... 14 Planeamiento del litigio estratgico ....................................................................................................... 15 Primer paso. Anlisis de la situacin de partida: brecha entre realidad y deber ser. ..................... 15 Segundo Paso. Definicin de situacin de llegada: objetivos inmediatos y mediatos ....................... 16 Tercer paso. Organizacin de estrategias intermedias ...................................................................... 21 Campos de Planeacin estratgica (estrategias intermedias) ................................................................ 23 1. Estrategia jurdica: construccin de una juridicidad progresiva y efectiva de derechos ............ 23 2. Estrategia social: construccin de sujetos de derechos ............................................................. 26 3. Estrategia poltica: construccin de actores obligados y alianzas .............................................. 28 4. Estrategia educativa y comunicacional: construccin de una cultura de derechos ................... 29 5. Estrategia de Seguridad: construccin de protecciones frente a la corrupcin y amenazas ..... 31 Gestin: Organizacin, presupuesto, sistematizacin y retroalimentacin ........................................... 34 Organizacin interna y recursos humanos y materiales ..................................................................... 34 Sistematizacin interna de lecciones aprendidas y buenas prcticas ................................................ 35 Relaciones interinstitucionales y retroalimentacin .......................................................................... 36
Lista de cuadros
Cuadro 1 Perspectiva integradora para una definicin de los derechos humanos ................................ 8 Cuadro 2 Sntesis comprehensiva de las distintas aproximaciones sobre los derechos humanos ....... 10 Cuadro 3 El acceso a la justicia basado en derechos humanos .......................................................... 11 Cuadro 4 Sobre las partes en un litigio ............................................................................................... 12 Cuadro 5 Cmo un hecho se convierte en un evento justiciable y en un caso litigioso? ................. 14 Cuadro 6 Paso 1. Anlisis de la situacin de partida: brecha entre el ser y el deber ser ................. 15 Cuadro 7 Paso 2. Definicin de objetivos de llegada .......................................................................... 21 Cuadro 8 Paso 3. Organizacin de estrategias intermedias ................................................................. 23 Cuadro 9 Sntesis de estrategias intermedias ...................................................................................... 33
1 El presente texto corresponde bsicamente al primer captulo del Diagnstico sobre Litigio estratgico en Derechos Humanos en Guatemala realizado por la autora para la Fundacin Soros (Guatemala, 2007) y se nutre de la experiencia de la autora en defensa y promocin de derechos humanos en la regin, as como en el estudio de la autora Pathways to justice in Cambodia (PNUD Camboya, 2005). Yrigoyen Fajardo, Raquel 2 Introduccin sobre el litigio estratgico en derechos humanos
El acceso a la justicia, en particular para los sectores ms vulnerables de la poblacin, constituye un gran reto para Latinoamrica. En las ltimas dcadas, los estados han aumentado la ratificacin de instrumentos de derechos humanos, incluyendo derechos especficos para pueblos indgenas, mujeres y otros sectores. Tambin ha aumentado la demanda social para que se garanticen de mejor manera los derechos humanos, tanto individuales como colectivos. Lo que no ha tenido el mismo ritmo es la implementacin institucional de los derechos.
En pases como Guatemala o Per, la violencia poltica dej un saldo muy grande de violaciones graves de derechos humanos cuyos efectos an padece la poblacin, en especial la poblacin indgena rural y urbana popular. La mayor parte de los delitos de lesa humanidad no fueron procesados judicialmente en su momento. Es ms, ni siquiera haba una aceptacin oficial de que hubiesen ocurrido. En Guatemala esto pas, por ejemplo, con el tema del genocidio, cuya comisin fue planteada por primera vez de modo pblico por la Comisin de Esclarecimiento Histrico en 1999. 2 Estos hechos, en su conjunto, constituyen una inmensa demanda potencial de justicia para efectos de la bsqueda de la verdad as como de mecanismos adecuados de reparacin, dado que muy pocos de los mismos han sido llevados ante la justicia o han merecido alguna forma de reparacin. Incluso a la fecha, quedan an estructuras y mecanismos que reproducen la vulneracin de derechos y los mecanismos que aseguran la impunidad de actores con poder armado.
Al legado de la era de la violencia poltica, se suma la falta de implementacin institucional de los derechos sociales, econmicos y culturales. Tales derechos se encuentran garantizados formalmente en el marco jurdico en los pases de la regin estn contenidos en tratados internacionales y las constituciones. En el caso de Guatemala, adems, estn contenidos en los Acuerdos de Paz, pero no se aplican en la vida cotidiana para la mayor parte de la poblacin. Las llamadas polticas neoliberales y de reduccin del Estado han incidido en una contraccin de la responsabilidad social del Estado con relacin a la prestacin de servicios educativos, de salud y otros servicios pblicos. La poblacin rural, indgena y las mujeres sufren mayores dificultades para acceder a los servicios pblicos, comparativamente con la poblacin urbana, mestiza, y los hombres, por el urbano- centrismo, as como por falta de pertinencia cultural, lingstica y de gnero de dichos servicios.
Catorce pases en Latinoamrica han ratificado el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes que, conjuntamente con provisiones constitucionales, hace parte del marco de derechos colectivos e individuales que formalmente tienen los pueblos indgenas. En esta materia (derechos indgenas), as como en el caso de los derechos sociales, econmicos y culturales, el problema central es la llamada brecha de implementacin, como bien anota el Relator Especial sobre la
2 Vase Informe Final de la Comisin de Esclarecimiento Histrico de Guatemala (1999): Guatemala: Memoria del Silencio. Guatemala: CEH y UNOPS. Este Informe revel que el 83% de las vctimas fueron mayas, y que se cometi genocidio en varios lugares del pas contra la poblacin indgena. Yrigoyen Fajardo, Raquel 3 Situacin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los indgenas. 3 La brecha de implementacin se expresa, en algunos casos, en una abierta vulneracin de derechos tanto individuales como colectivos, que afecta la vida e integridad de los pueblos indgenas.
En situaciones donde las violaciones de derechos humanos son de carcter sistemtico y estructural, algunas organizaciones de derechos humanos han considerado llevar casos paradigmticos ante los tribunales como una manera de hacer visible otros casos similares, escondidos tras la aparente normalidad de la sistemtica violacin de un derecho. En este sentido, en el litigio judicial aparece como una posibilidad instrumental para promover la efectiva aplicacin de los derechos humanos, pensando tanto en los beneficiarios inmediatos como en el conjunto de la sociedad.
El litigio judicial, concebido desde una perspectiva estratgica, no slo permite abogar por las vctimas directas de una situacin concreta, sino tambin por otras que estn en una situacin afn. De ah que el litigio estratgico basado en, y orientado al logro de los derechos humanos busca cambios jurisprudenciales, legales, institucionales y culturales de ms largo aliento, que impacten en un espectro mayor de la sociedad y el Estado. Si bien este esquema de razonamiento es claro, es mucho ms difcil llevarlo a la prctica.
El objeto de este documento es aclarar algunos conceptos sobre el litigio estratgico en derechos humanos que permita una evaluacin del trabajo en este campo por parte de las organizaciones de derechos humanos que han optado por el uso de esta herramienta, as como para aquellas que la quieren utilizar en el futuro.
Una definicin operativa. Litigio estratgico en derechos humanos (LEDH)
Cmo concebimos el litigio estratgico en derechos humanos?
El litigio estratgico en derechos humanos es parte del ejercicio del derecho de acceso a la justicia, y tiene como objetivo final el cumplimiento efectivo de los derechos humanos, ordenado por instancias de justicia nacionales o internacionales.
De esta definicin operativa se desprende una doble vinculacin del litigio estratgico con el derecho de los derechos humanos. De un lado, por la naturaleza misma del litigio, en tanto constituye el ejercicio de un derecho humano (acceso a la justicia). De otro, por su fin, esto es, la aplicacin de los derechos humanos. De ah que es necesario anotar qu entendemos
3 El Relator Especial sobre la Situacin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los indgenas, Rodolfo Stavenhagen, seala en su Informe principal de 2006 sobre Evaluacin de la implementacin de legislacin reciente a nivel nacional relacionada con los derechos de los pueblos indgenas (E/CN.4/2006/78) que, no obstante los avances normativos, existe una brecha de implementacin entre la legislacin y la realidad cotidiana esto es, la prctica administrativa, jurdica y poltica. Para acceder a los informes vase la pgina del Relator en: http://www.ohchr.org/spanish/issues/indigenous/rapporteur/. Yrigoyen Fajardo, Raquel 4 por derechos humanos, acceso a la justicia, litigio y litigio estratgico. Las pginas que siguen tienen por objeto presentar conceptos operativos sobre tales temas.
Derechos Humanos
Si bien hay una larga discusin doctrinaria, podemos adoptar una definicin operativa de los derechos humanos.
Los derechos humanos constituyen las atribuciones o capacidades que corresponden a las personas y los colectivos, considerando la igual dignidad de los individuos y los pueblos, y que posibilitan su desarrollo integral y pleno, en un determinado contexto.
Los derechos tienen una faceta subjetiva y una objetiva. La subjetiva se refiere a la atribucin o capacidad de las personas y grupos -individuos o colectivos- para ejercer o reclamar el cumplimiento de tal atribucin. La objetiva se refiere a las obligaciones del Estado o los entes encargados del respeto y cumplimiento de los derechos. Los derechos tienen, en este sentido, dos actores, los titulares de derechos y los encargados de cumplirlos.
Pero, en qu consisten estos derechos?, cules son? Quin los define? Son inherentes o dependen del reconocimiento estatal? Son inmutables o dependen de la historia? Son universales e iguales o dependen del contexto? Son universales o contextuales?
La respuesta a tales preguntas depende de la aproximacin terica que tengamos de los derechos humanos. La definicin de los derechos en el pensamiento occidental se da desde tres perspectivas tericas: el iusnaturalismo, el positivismo y la aproximacin histrica o de las necesidades sociales. Sin nimo de entrar en un debate escolstico, cabe esquematizar el aporte de estas tres aproximaciones para poder elaborar una visin comprehensiva de los derechos humanos, 4 quedando como una tarea pendiente y permanente el enriquecimiento de estas visiones desde el dilogo intercultural e intercivilizatorio. 5
Aproximacin Iusnaturalista
Desde el Iusnaturalismo se define a los derechos humanos como atribuciones inherentes o inmanentes a la dignidad humana y, por ende, universales y anteriores al Estado. En el contexto del pensamiento occidental moderno, la aproximacin iusnaturalista emerge con la Ilustracin y es, cronolgicamente, anterior a la aproximacin positivista e histrica. Gracias a la idea de que los derechos, en tanto atribuciones humanas, son anteriores y superiores al
4 Retomo las ideas desarrolladas en Yrigoyen, Raquel, Phan Sin y Kong Rady (2005): Pathways to justice. Access to justice in Cambodia. Phnon Penh: UNDP. Captulo II Marco terico y metodolgico, p. 2-45. 5 Como parte de este dilogo intercultural no slo estn en debate los contenidos de los derechos humanos -en tanto reglas mnimas de convivencia humana que definen los pueblos-, sino el punto de partida mismo. La visin occidental, desarrollada a partir del Renacimiento, es homocntrica, mientras que los pueblos indgenas pueden tener una visin ms integradora, donde los seres humanos forman parte de un cosmos mayor que hay que proteger. En todo caso, aqu nos referimos a un mnimo que define a los derechos humanos a partir de las reglas mnimas de convivencia humana que los pueblos se comprometen en respetar. Yrigoyen Fajardo, Raquel 5 Estado, la aproximacin iusnaturalista constituye un planteamiento de ruptura frente al orden establecido porque elabora una justificacin racional para derechos an no reconocidos por el Estado. Tal justificacin racional posibilita el reconocimiento de derechos por el Estado y su consagracin en el derecho positivo. 6
La definicin iusnaturalista de los derechos humanos se encuentra en algunas normas internacionales, como la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948). Este instrumento parte del supuesto iusnaturalista que la dignidad humana es inherente a los individuos desde su nacimiento. Y asume que la mera razn y conciencia de los seres humanos es fuente de derechos y obligaciones. 7
El aporte de esta aproximacin es que desarrolla una justificacin racional -de carcter moral- de los derechos humanos, haciendo afincar la fuente de los mismos en la naturaleza humana o dignidad inherente a los seres humanos. Al prescindir del reconocimiento estatal o internacional, esta corriente posibilita el reclamo de derechos an cuando los estados no han reconocido formalmente o positivado tales derechos. Es as que gracias al Iusnaturalismo tanto en su versin religiosa como laica- que se empez a sostener la idea de la igual dignidad de todos los seres humanos. Ello ha sido y es el fundamento de muchos procesos de liberacin, como las luchas anti-esclavistas y anticoloniales; las luchas por la igualdad de derechos entre mujeres y hombres, y las luchas contra la discriminacin de toda ndole.
No obstante la inicial identificacin de los derechos inherentes a la dignidad humana con los derechos individuales, 8 la perspectiva iusnaturalista tambin permite justificar racionalmente los derechos colectivos. En efecto, cabe sostener que es inherente a la dignidad humana que todos los pueblos y culturas sean considerados en igual dignidad. Y que, todos los pueblos tienen el derecho inmanente de existir y autodeterminarse, o definir su destino. La idea del derecho de todos los pueblos de existir en igual dignidad se vuelve, incluso, la condicin para el ejercicio pleno de los derechos individuales, porque ningn individuo podr autodeterminarse si es parte de un pueblo bajo condiciones de colonialismo, esclavismo, apartheid u otras formas de sometimiento. 9
6 A partir de Kelsen se define como derecho positivo al sistema normativo adoptado por un Estado a travs de sus fuentes, privilegiando la norma escrita. (Kelsen, Hans: Teora pura del derecho.) 7 Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948), Artculo 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. 8 Inicialmente, el Iusnaturalismo se centr en la inmanencia de los derechos individuales, al punto que en un momento histrico se lleg a identificar los derechos humanos con los derechos individuales, y ms propiamente con los llamados derechos del hombre y del ciudadano. La inicial versin restringida de derechos relativos a los hombres libres, se ampli hacia una versin ms comprehensiva, hacia todos los seres humanos, pero igualmente individualista. 9 La idea que es necesario el respeto de los pueblos a los que pertenecen los individuos, a fin de que stos hombres y mujeres- puedan ser libres e iguales, ha ganado consenso incluso entre los liberales, y ha sido positivada en los Pactos y otros instrumentos internacionales de derechos humanos. As la Convencin para la erradicacin de todas las formas de discriminacin de la Mujer sostiene que es necesario dar fin a toda forma de colonialismo, neocolonialismo, apartheid, guerra o sometimiento de un pueblo respecto de otro, para que los individuos, hombres y mujeres, puedan gozar plenamente de los derechos humanos. Y, ms recientemente, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas (13-9-2007) ha consagrado la igual dignidad de los pueblos indgenas respecto de todos los pueblos. Yrigoyen Fajardo, Raquel 6
Dado que la aproximacin iusnaturalista asume la inmanencia de los derechos, y por lo tanto su universalidad e inmutabilidad, ello le da un aparente carcter ahistrico. La perspectiva iusnaturalista pretende abstraerse de todo contexto y momento histrico, tras la idea que predica sobre derechos universales. Sin embargo, un simple anlisis de la evolucin de los derechos, o una mirada comparativa, da cuenta que los mismos estn condicionados por la historia y los contextos socio-culturales concretos; mxime si se trata de derechos definidos de forma abierta, como el concepto de dignidad humana. As por ejemplo, lo que era aceptable para la dignidad de la mujer en el pasado, ya no lo es en el presente, y eso permite evolucionar y dar contenido efectivo al derecho. De igual modo, lo que es aceptable para la dignidad humana en ciertos contextos no lo es en otros. Por ejemplo, en ciertos contextos, se considera contra la dignidad humana cualquier forma de castigo fsico o corporal, pero puede justificar el encierro prolongado o incluso la ejecucin de una persona, si media una orden judicial. En otros contextos, el encierro prolongado es considerado vulnerador, pero se justifica un castigo fsico puntual. En todo caso, lo que podramos concluir es que la apelacin a cierto concepto de dignidad humana podra considerarse universal, pero no el contenido de dicho concepto. Esto es, que en cada contexto y momento histrico hay un concepto de los mnimos aceptables para la convivencia humana, pero el contenido de tales mnimos cambia. La justificacin moral o racional de los derechos est cultural y contextualmente condicionada.
Ahora, si bien la perspectiva iusnaturalista tiene la capacidad de cuestionar el orden vigente, como contrapartida, depende del reconocimiento institucional correspondiente para lograr la ejecutabilidad de los derechos que postula. En las formaciones estatales modernas, dicho reconocimiento lo da el Estado o la comunidad internacional. Es decir, no basta la idea de que los derechos sean inherentes a los seres humanos, sino que es necesario su reconocimiento para obligar al Estado a su cumplimiento. Aproximacin positivista
Desde el positivismo se define como derechos humanos a aquellos que estn consagrados por el derecho. La aproximacin positivista supone una mediacin institucional, esto es, el reconocimiento de un listado de derechos por parte de los estados y la comunidad internacional. Tal reconocimiento o mediacin institucional es lo que hace vinculantes o exigibles dichos derechos por ante las entidades que los han reconocido. Las fuentes del derecho internacional de los derechos humanos determinan el espectro de derechos reconocidos.
Entre las fuentes 10 del derecho internacional de los derechos humanos estn:
10 El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, art. 38 (1) reconoce cuatro fuentes del derecho a ser consideradas por la Corte, esto es: a) las convenciones internacionales, b) la costumbre internacional, c) los principios generales del derecho, d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia. Tomado de O Donnell (1988: 18-28), quien analiza y discute la tipologa de las fuentes del derecho internacional. Vase O Donnell, Daniel (1988): Proteccin internacional de los derechos humanos. Lima: Comisin Andina de Juristas. Yrigoyen Fajardo, Raquel 7 El derecho convencional, esto es, los tratados de derechos humanos. Estos tratados, ratificados por los estados, obligan a los mismos al cumplimiento de los derechos ah consagrados. Cada vez hay ms tratados, los cuales cubren una amplia gama de derechos tanto individuales como colectivos, incluyendo derechos relativos a grupos particularmente vulnerables y a toda la humanidad. El derecho consuetudinario internacional. Se trata de prcticas internacionales, las cuales, por su repeticin y aceptacin general, se consideran vinculantes (opinio juris), sin ser necesario que sean de aceptacin unnime. Los principios generales del derecho. La jurisprudencia de los organismos jurisdiccionales internacionales. Cada vez con ms fuerza, los rganos jurisdiccionales van ampliando la interpretacin de las normas convencionales, incluyendo, por ejemplo, la proteccin de derechos colectivos de pueblos indgenas. La doctrina o doctrinas de juristas con amplio reconocimiento. Si bien esta fuente es discutible y discutida, cabe reconocer que la interpretacin jurisprudencial se basa en las corrientes doctrinarias reconocidas.
El derecho de los derechos humanos ha tenido un amplio desarrollo y ha positivado un nmero cada vez ms creciente de derechos. Los estados estn vinculados al cumplimiento de los derechos humanos tanto por el derecho convencional (tratados ratificados) como consuetudinario (costumbre internacional). El Estado tiene obligaciones de hacer o no hacer, y debe responder por actos de sus agentes. Adems, le toca proteger a los individuos y grupos frente a vulneraciones cometidas por terceros. Si el Estado o sus agentes incumplen o violan derechos, o lo hacen terceros y el Estado no responde adecuadamente protegiendo a las personas o grupos, tales hechos se convierten en vulneraciones de derechos humanos. Los estados tienen el deber de cumplir con los derechos positivados y desarrollar instrumentos legislativos para su aplicacin efectiva. O, en caso de incumplimiento, tienen el deber de investigar y reparar.
El aporte y fuerza de la aproximacin positivista es la ejecutabilidad de los derechos humanos reconocidos por el Estado y la comunidad internacional, pues tal reconocimiento da un carcter obligatorio o vinculante a tales derechos frente a dicho Estado y la misma comunidad internacional. El lmite de esta aproximacin, contrario sensu, es que no reconoce fuerza vinculante o ejecutabilidad a los derechos que no han sido positivados por la comunidad internacional o un Estado determinado, segn las fuentes que los hacen obligatorios. Aproximacin histrico-social o de las necesidades sociales
La aproximacin histrico-social o de las necesidades sociales, desarrollada entre otros por Alessandro Baratta, concepta a los derechos humanos como la proyeccin normativa, en trminos de deber ser, de aquellas necesidades que son potencialidades de desarrollo de los individuos, de los grupos, de los pueblos. 11 Las necesidades sociales son definidas a partir de la brecha entre la situacin actual de carencia y las posibilidades humanas de realizacin
11 Baratta, Alessandro (1995): Democracia y Derechos del Nio en Bianchi, C. (comp.): El derecho y los chicos. Buenos Aires: Espacio Editorial, p. 39-40. Yrigoyen Fajardo, Raquel 8 humana, en un momento histrico dado. As por ejemplo, si en cierto momento de la historia, la humanidad ha desarrollado determinados recursos para curar ciertas enfermedades, la situacin social de enfermedad constituye una necesidad social que puede ser atendida. La brecha entre la carencia o necesidad social (enfermedad) y la posibilidad histrica de satisfacer dicha necesidad, contando con los recursos actuales de la humanidad, determina la potencialidad del desarrollo humano (curacin). La capacidad para la realizacin efectiva de dicha potencialidad constituye un derecho humano. De ah que los derechos humanos sean definidos por esta aproximacin como la proyeccin normativa, esto es, una formulacin de deber ser o un mandato de cumplimiento, de dicha potencialidad de desarrollo humano, destinada a la satisfaccin de la necesidad social de los individuos y colectivos humanos.
Esta perspectiva es til para dotar de contenido material y aplicacin contextuada a los derechos humanos, pues muchos de ellos estn formulados de modo amplio y vago, tanto en su versin iusnaturalista como positivista (por ejemplo, el derecho a la dignidad humana, la educacin, la salud, etc.). De otro lado, la aproximacin histrica posibilita reclamar el respeto y reconocimiento de nuevos derechos, de acuerdo al avance de la humanidad. El lmite que tiene esta perspectiva es que puede caer en un relativismo. Y, si falta reconocimiento institucional, puede servir para fundamentar nuevos derechos pero carece de capacidad para hacerlos ejecutables. Aproximacin comprehensiva
Las diferentes aproximaciones anotadas, en realidad, iluminan aspectos distintos de los derechos humanos y, en vez de verlas como aproximaciones contrapuestas, podemos verlas como complementarias, para tener una definicin comprehensiva de los derechos humanos. Cuadro 1 Perspectiva integradora para una definicin de los derechos humanos Aproximacin histrica Iusnaturalismo Positivismo Base Contenido material: respuesta a necesidades sociales Justificacin moral: base racional de los derechos Mediacin institucional: reconocimiento estatal y de la comunidad internacional Definicin de derechos Formulaciones de deber ser de las necesidades sociales entendidas como potencialidades del desarrollo humano, en un determinado momento y contexto Atribuciones inherentes a la naturaleza y dignidad humana Atribuciones reconocidas por el Estado mediante el derecho positivo, y por el cual el Estado queda obligado a su cumplimiento Aporte Posibilita la satisfaccin de necesidades sociales de modo concreto, considerando los recursos de la humanidad en un momento histrico Sienta una base mnima y pone un lmite a la accin estatal, partiendo del concepto de dignidad humana Posibilita la exigibilidad de los derechos reconocidos por el Estado y su reclamo ante instancias internacionales Fuente. 12
12 Tomado en parte del Cuadro que aparece en Yrigoyen, Raquel, Phan Sin y Kong Rady (2005: 4) Pathways to justice with a focus on the poor, women and indigenous peoples. Camboya: UNDP, Components of a comprehensive definition of human rights, p. 4. Yrigoyen Fajardo, Raquel 9
La perspectiva iusnaturalista, no obstante parecer abstracta, sigue siendo til para definir el fundamento esencial de todos los derechos, esto es, la igual dignidad de los seres humanos tanto como individuos como colectivos-, concepcin que es necesaria para el reconocimiento positivo de los derechos. Aqu tambin ha habido una evolucin en el pensamiento Iusnaturalista, que va de la idea de la igual dignidad de los individuos a la igual dignidad de los pueblos y culturas. Sin esta base, el derecho positivo podra consagrar la esclavitud o la superioridad de una raza o pueblo sobre otros, formas que ahora consideramos vulneradoras de la dignidad humana.
De su lado, la aproximacin positivista es sumamente til para garantizar la exigibilidad de los derechos ante el Estado y la comunidad internacional. El amplio desarrollo positivo de los derechos hace que un gran nmero de los mismos se encuentre reconocido mediante tratados o el derecho consuetudinario internacional. A diferencia de dcadas atrs, el problema ya no es tanto de la falta de reconocimiento de derechos, cuanto de su cumplimiento.
Finalmente, la perspectiva histrica es necesaria para dar contenido material y actual a los derechos, los cuales, por el carcter poroso del lenguaje jurdico, tienen una definicin abierta. Tambin sirve para definir metas de cumplimiento de los derechos, as como para demandar el reconocimiento de nuevos derechos de acuerdo al avance de la conciencia y condiciones de la humanidad. Esta perspectiva permite una adecuacin contextual del cumplimiento de los derechos, considerando las culturas, regiones, poblaciones, gnero, idiomas, etc. En esta lnea de pensamiento se inscriben, por ejemplo, los Objetivos de Desarrollo o Metas del Milenio de las Naciones Unidas, pues justamente consisten en metas que dan contenido material a algunos derechos y que son realizables en este momento histrico de acuerdo a los recursos con los que cuenta la humanidad. 13
El cumplimiento de derechos supone de una parte la responsabilidad del Estado en su ejecucin, y de otra la de los titulares de derechos, que ejerzan los mismos o que activen los mecanismos para su aplicacin efectiva.
De ah que, aparte de derechos y deberes, la teora de los derechos humanos tambin comprende un sistema de garantas para asegurar o garantizar el cumplimiento de los derechos. Los mecanismos de cumplimiento de derechos pueden ser de carcter jurisdiccional, cuando se puede presentar el caso ante las cortes, o de carcter no jurisdiccional, como las acciones que se presentan ante sistemas como el ombudsman, defensor del pueblo o Procuradura de los derechos humanos, como se llama en Guatemala.
13 Los Objetivos de Desarrollo del Milenio de las Naciones Unidas han sido adoptados para lograr, al 2015, las siguientes metas: 1) Erradicacin de la pobreza extrema y el hambre a la mitad, 2) Lograr la enseanza primaria universal, 3) Promover la igualdad entre los gneros (en la enseanza) y la autonoma de la mujer, 4) Reducir en dos terceras partes la tasa de mortalidad de los nios menores de 5 aos, 5) Reducir la tasa de mortalidad materna en tres cuartas partes, 6) Detener y comenzar a reducir la propagacin del VIH/SIDA, as como la incidencia del paludismo y otras enfermedades graves, 7) Garantizar la sostenibilidad del medio ambiente, incluyendo la reduccin a la mitad del porcentaje de personas que carecen de acceso al agua potable, y 8) Fomentar una asociacin mundial para el desarrollo. Vase los Objetivos de Desarrollo del Milenio en: http://www.un.org/spanish/millenniumgoals/. Yrigoyen Fajardo, Raquel 10 Los mecanismos jurisdiccionales pueden ser de carcter ordinario, ante los tribunales ordinarios, o de carcter constitucional por vulneracin de derechos que tienen rango constitucional. El control constitucional puede ser difuso (cuando se presenta el caso ante cualquier juez) o concentrado (cuando se presenta el caso ante una corte o tribunal constitucional). Y adems, pueden ser de carcter interno o internacional. En el caso de los pases latinoamericanos que han ratificado los instrumentos ms relevantes de derechos humanos y son parte del sistema tanto universal como americano, los derechos son exigibles tanto en el plano interno como internacional. Cuadro 2 Sntesis comprehensiva de las distintas aproximaciones sobre los derechos humanos
IUSNATURALISMO POSITIVISMO TEORA DE LAS NECESIDADES (Permite justificar los derechos) (Los hace exigibles) (Da contenido material a su aplicacin)
De la idea de la exigibilidad de los derechos, pasamos al concepto de acceso a la justicia. Acceso a la justicia
El acceso a la justicia, puede ser definido como el derecho humano, atribucin o capacidad, tanto de individuos como colectivos, de acceder a respuestas eficaces y justas, a travs de procesos eficientes (no costos ni lentos) y transparentes, y de mecanismos democrticos y Necesidad social o carencia actual
Potencialidad de realizacin humana en un momento histrico DERECHOS HUMANOS: Realizacin de la potencialidad para satisfacer necesidad social El reconocimiento positivo (legal) de un derecho lo hace exigible ante el Estado: puede ser demandado ante las cortes
Justificacin moral racional: Los DH son inherentes a la DIGNIDAD de las personas y pueblos, y deben ser respetados
Yrigoyen Fajardo, Raquel 11 pertinentes en trminos de idioma, cultura, gnero- para la resolucin de conflictos, proteccin de derechos y el control del abuso del poder. 14
Acceso a la justicia basado en DH
El acceso a la justicia basado en derechos humanos supone que se puede exigir al Estado el fin de un sufrimiento injusto, la satisfaccin de una necesidad social o realizacin de potencialidad de desarrollo humano como aplicacin de los derechos humanos garantizados por dicho Estado. Es decir, la litis se define en trminos de una exigencia de cumplimiento de derechos que tiene como objeto final la proteccin de los mismos.
De otro lado, el concepto de acceso a la justicia como parte del sistema de los derechos humanos supone que el proceso mismo debe ser respetuoso del debido proceso y debe contar con un sistema de garantas que lo hagan accesible, transparente, democrtico, eficiente y pertinente. En sntesis, una definicin de acceso a la justicia basada en derechos humanos tiene en cuenta el tipo de respuestas, procesos y mecanismos.
Cuadro 3 El acceso a la justicia basado en derechos humanos
Contenido material: la litis se traduce en trminos de DH Resultado: Proteccin efectiva de DH Proceso/ mecanismos: Basado en garantas DH Accesible (geogrfica, econmica, culturalmente) Transparente Adecuado o pertinente (en trminos de idioma, cultura, gnero) Democrtico (se basa en reglas conocidas y definidas por el pueblo) No violento- uso mnimo de fuerza Eficiente (pronto, rpido, no costoso) Orientado a proteger a titulares de DH
Demanda potencial y demanda actual de justicia
La demanda potencial de justicia est constituida por todos los eventos justiciables, esto es, por todos los hechos concretos de sufrimiento o necesidad social que, a la luz de los derechos humanos, constituyen vulneraciones de derechos y son susceptibles de ser ventilados ante la justicia.
La demanda actual de justicia est constituida por los casos efectivamente presentados ante las instancias de justicia. Estas instancias pueden nacionales o internacionales, generales o especiales.
14 Tomo el concepto de acceso a la justicia de Yrigoyen Fajardo, Raquel, et al (2005): Pathways to Justice. Access to Justice with a focus on the por, women and indigenous peoples. Phnom Penh: Ministry of Justice and UNDP Cambodia. Yrigoyen Fajardo, Raquel 12
Un litigio es un caso sometido ante una instancia de justicia competente para resolver el mismo, ya sea por adjudicacin u otro medio.
Dependiendo del lugar, persona y materia, un caso puede ser presentado ante la jurisdiccin indgena o ante la jurisdiccin ordinaria. La jurisdiccin indgena define los tipos de casos que puede conocer y resolver dentro de su mbito territorial.
La jurisdiccin ordinaria es competente para conocer los casos de violaciones de derechos humanos que el Estado tiene responsabilidad de atender. En este documento nos estamos refiriendo a los litigios ante la jurisdiccin ordinaria nacional e internacional. Litigio
Litigio viene de litis, lucha o pleito. Significa un pleito legal ante tribunales.
La existencia de una litis supone que hay:
a) Un asunto materia de conflicto o disputa -que aparece como demanda o denuncia-. b) Partes en conflicto u opuestas. c) Una autoridad judicial que va a dilucidar, basada en hechos y derechos, quin tiene razn, en caso de tratarse de una adjudicacin civil, o quin tiene responsabilidad en caso de tratarse de un asunto penal o de vulneracin de derechos, y cmo restituir derechos o reparar daos. d) Un procedimiento que regula cmo se resolver la litis.
En el caso de un litigio sobre derechos humanos supone que hay una parte que reclama a otra por la vulneracin de los mismos. El Estado tiene el doble deber de proteger los derechos y activar el sistema judicial ante la alegacin de su vulneracin por sus agentes. De ah la necesidad de la divisin de poderes en un modelo de sociedad democrtico, para el llamado contrabalanceo de poderes. El sistema judicial est encargado de controlar posibles abusos del Ejecutivo, as como de garantizar el cumplimiento de derechos que exigen un papel activo por parte del Estado. La falta de cumplimiento de derechos de rango constitucional amerita el uso del sistema de garantas constitucionales. Cuadro 4 Sobre las partes en un litigio
Litigio
Parte que se asume afectada por la violacin de DH Parte que se alega responsable por la violacin de DH Instancia jurisdiccional que va a dilucidar asunto Yrigoyen Fajardo, Raquel 13 Para llegar a un litigio, esto es, a la presentacin de un caso ante tribunales para la adjudicacin de derechos por una autoridad judicial, se debe haber pasado por varias etapas, las cuales a su vez suponen determinadas condiciones objetivas y subjetivas.
El punto de partida es una situacin o hecho problemtico experimentado por una persona o colectivo, ya sea en forma de un acto violento o una situacin de carencia que constituye una necesidad social, situacin o hecho ante los cuales el Estado es responsable directo o garante. Por lo general, las vulneraciones de derechos humanos que se producen en forma de actos violentos, se dan en el contexto de situaciones de violencia poltica y suponen hechos sistemticos e institucionalizados que responden a patrones de actuacin militar, policial o paramilitar y afectan a personas o colectivos de ciertos grupos sociales, geogrficos, tnicos o etreos. De otro lado, el incumplimiento de derechos sociales, econmicos y culturales, o la falta de atencin a los derechos colectivos de pueblos indgenas o grupos vulnerables, tambin por lo general constituyen parte de una situacin estructural de inaccin estatal.
Ante una situacin o hecho problemtico que experimenta una persona o grupo, el primer paso que se requiere para que tal situacin o hecho se convierta en un litigio es la definicin de dicha situacin o problema como un evento justiciableen el marco del derecho de los derechos humanos, esto es, susceptible de ser ventilado en tribunales. Ello supone redefinir el hecho emprico presentado por las personas afectadas como necesidad o problema en trminos de incumplimiento o vulneracin de alguno o varios derechos humanos. Tambin se requiere redefinir a las vctimas de vulneraciones de derechos como sujetos titulares de derechos. As mismo, se requiere identificar a los responsables de cumplir tales derechos. Generalmente, las personas que han sufrido una situacin problemtica (violencia, afectacin de derechos, falta de servicios pblicos, etc.) recurren a alguna organizacin de derechos humanos, la cual apoya a las vctimas a redefinir el problema vivido como un evento justiciable a la luz de los derechos humanos. Para que esta redefinicin se pueda dar se necesita utilizar el marco normativo de los derechos humanos.
La segunda etapa o fase consiste en la evaluacin y decisin tomada por quienes son titulares de derechos, as como por los organismos de apoyo de llevar el caso ante tribunales, como una va idnea para el cumplimiento de dichos derechos, la restitucin de hechos o la reparacin. Esta evaluacin supone analizar la idoneidad de la va judicial para satisfacer las necesidades sociales de las vctimas directas, y el impacto o incidencia respecto de otras situaciones afines. Del lado de las vctimas es necesario que ponderen serenamente el significado de llevar un caso a los tribunales, pues ello acarrear una serie de costos humanos y materiales a lo largo de un perodo significativo de tiempo, as como eventuales amenazas o peligros. Del lado de las organizaciones de derechos humanos, la ponderacin de un caso para pasar a la esfera litigiosa, supone considerar, por lo menos, dos aspectos: el inters de la vctima directa y el significado del caso particular en un contexto mayor. Esto es, la posibilidad de un impacto o incidencia en otros casos afines, ya sea para cambiar la prctica vulneradora de derechos, sentar nueva jurisprudencia o interpretacin normativa, cambiar las polticas pblicas, normas, o la cultura jurdica.
Yrigoyen Fajardo, Raquel 14 La tercera etapa o fase es la presentacin efectiva del caso ante los tribunales. Ahora, para que un evento justiciable pueda, efectivamente, presentarse ante tribunales, deben existir mnimas condiciones normativas e institucionales para la canalizacin de dichos casos. En cuanto al marco normativo, esto supone la existencia de tratados de derechos humanos ratificados, derechos consagrados en la Constitucin o leyes. Puede darse el caso de un desarrollo deficiente de normas internas y lo que se busca es una interpretacin amplia. En todo caso, lo que rige es el uso de las normas ms amplias y progresivas.
Cuadro 5 Cmo un hecho se convierte en un evento justiciable y en un caso litigioso?
Fases
Condiciones objetivas y generales
Litigio estratgico
Qu le aade el calificativo de estratgico al litigio? Una estrategia supone la elaboracin de planes o programas, con base en una situacin base o de partida, para lograr determinados fines, mediante la organizacin de determinados medios, que permitan modificar o incidir en la situacin de partida.
El litigio estratgico en derechos humanos supone, en primer lugar, un anlisis de la brecha entre la situacin real de vulneracin de derechos y la situacin ideal de su cumplimiento. Esa situacin de partida es contrastada con la situacin de llegada, esto es, la aplicacin efectiva, restitucin o reparacin de derechos vulnerados de las personas o colectivos directamente afectados, y la incidencia en el cambio de las situaciones estructurales o sistemticas de vulneracin de derechos. Tales constituyen los objetivos estratgicos. Para cerrar la brecha entre la situacin de partida y de llegada, se disea una estratgica, en la Hecho concreto problemtico vivido por cierta persona o grupo (sufrimiento o necesidad social) Definicin del problema como evento justiciable a la luz de los DH (vulneracin de DH) Valoracin y decisin de presentar el caso ante instancias de justicia Contexto institucional: Existencia de instituciones idneas a las que se puede presentar casos de DH Contexto social: Situacin estructural o sistemtica de incumplimiento o vulneracin de DH Contexto normativo: Existencia de normas de DH que vinculan al Estado Litigio: caso presentado ante la justicia para dilucidar violacin de DH y reponer, aplicar, compensar o reparar Yrigoyen Fajardo, Raquel 15 cual, el litigio judicial juega un papel central, aunque instrumental. El litigio judicial adquiere el calificativo de estratgico porque es parte de una visin estratgica orientada al cumplimiento de los derechos humanos, tanto para el caso concreto, como respecto la situacin contextual ms amplia. Planeamiento del litigio estratgico Primer paso. Anlisis de la situacin de partida: brecha entre realidad y deber ser.
La situacin real (hecho vulneratorio o falta de cumplimiento de derechos). Comprende el anlisis de eventos o situaciones problemticas actuales de sufrimiento o necesidad social de individuos o colectivos, en su contexto socio-cultural especfico y tal como son percibidos por las vctimas. Tal percepcin social de sufrimiento o necesidad es contrastada con las demandas, requerimientos y deseos de tales sujetos para su desarrollo o realizacin plena, y con las posibilidades de satisfacer dichas demandas o necesidades. Este anlisis considera el caso concreto as como la posible situacin estructural o sistemtica que pueda afectar a grandes sectores de la poblacin.
El deber ser (los derechos humanos). La situacin real es leda a la luz de los derechos humanos reconocidos, las demandas de justicia y las potencialidades de realizacin humana (econmicas, sociales, polticas, tecnolgicas) que existen en el momento histrico del anlisis. El contraste entre la situacin real (sufrimiento, necesidad social) y el marco de derechos (derecho positivo, lo justo y la potencialidad de desarrollo humano) da una brecha que constituye la falta de cumplimiento o vulneracin de derechos.
Cuadro 6 Paso 1. Anlisis de la situacin de partida: brecha entre el ser y el deber ser
SITUACIN REAL: INDIVIDUAL Y ESTRUCTURAL -Sufrimiento o necesidad social de vctimas concretas (individuos o grupos) en un contexto socio-cultural y poltico especfico -Posible situacin estructural o sistemtica de vulneracin o incumplimiento de derechos DEBER SER DH: MARCO LEGAL Y POTENCIAL DE REALIZACIN -Derechos humanos (deber ser de realizacin humana, segn derecho positivo de los DH) -Visin de lo moralmente justo -Potencialidades de realizacin humana con base en recursos actuales de la humanidad ANLISIS DE LA BRECHA PASO 1. ANALIZAR LA SITUACIN DE BASE O PARTIDA:
RESULTADO: SITUACIN DE PARTIDA - El sufrimiento y/o las necesidades sociales son redefinidos en trminos de incumplimiento o vulneracin de DH en el caso concreto - Esta y las situaciones afines son definidas como injustificables - La visin y potencialidades de realizacin humana son redefinidas en trminos de derechos exigibles
Yrigoyen Fajardo, Raquel 16
Segundo Paso. Definicin de situacin de llegada: objetivos inmediatos y mediatos
El litigio estratgico en derechos humanos supone una planificacin. La planificacin comprende un anlisis de la situacin inicial, en la cual se busca incidir, la definicin de un punto de llegada; esto es, los objetivos estratgicos o la situacin ideal de cumplimiento de derechos a la que se busca arribar, y la organizacin de los medios para lograrlo. Aqu aparece el proceso litigioso como un medio instrumental para el logro de los objetivos propuestos, esto es, el cumplimiento de los derechos humanos. Para definir la idoneidad del litigio como el medio ms conveniente para el logro de los objetivos propuestos (cumplimiento de derechos) puede utilizarse la metodologa del FODA, esto es, el anlisis de las fortalezas, oportunidades, debilidades y amenazas.
Los objetivos estratgicos pueden ser de dos tipos:
a) Objetivos inmediatos o directos, respecto del caso y vctimas en particular, y b) Objetivos mediatos, respecto de la situacin macro de derechos humanos en la que se busca incidir. Objetivo inmediato o Directo: caso concreto
Definida la situacin de carencia o necesidad social en trminos de vulneracin de derechos, el objetivo de llegada directo es el cumplimiento de los derechos humanos violados en el caso concreto que permita a las personas afectadas pasar de ser vctimas a constituirse en sujetos de derechos. Ello supone la aplicacin de los derechos especficos por determinadas instituciones identificadas, o la realizacin de acciones de restitucin o reparacin.
Por ejemplo, si se trata de una accin violenta, como una masacre, el objetivo del litigio es esclarecer los hechos, que los familiares de las vctimas se conviertan en sujetos de derechos, que el Estado repare o compense a la comunidad as como a las familias o personas afectadas. Y que las mismas puedan vislumbrar un futuro redefiniendo su plan de vida, para su propio desarrollo personal y el de su comunidad. En otro caso, si por ejemplo el Estado ha convocado una licitacin de exploracin minera en tierras comunales sin convocar a la comunidad indgena correspondiente a la consulta previa, el objetivo directo es que la comunidad conozca sus derechos y desarrolle la capacidad para definir sus prioridades de desarrollo y entrar en dilogo y negociacin con el Gobierno. En contrapartida, se busca que el Gobierno efecte dicha consulta o, de ser el caso, que anule el acto administrativo de licitacin dado sin consulta previa, hasta que la misma se efecte y el Gobierno tenga en cuenta los resultados del proceso de consulta. Otro caso podra ser la discriminacin que sufren las personas indgenas que viven en reas rurales lejanas a los centros urbanos, las cuales no gozan del acceso a servicios de salud o educacin como otros sectores de la poblacin, porque en su caso se ha terciarizado 15 la prestacin de dichos servicios por el Estado y los mismos se brindan de
15 Alude a la poltica pblica por la cual el Estado contrata o delega a terceros (ONGs, empresas) la prestacin de servicios de salud y educacin que en otros casos el Estado efecta directamente. Yrigoyen Fajardo, Raquel 17 modo deficiente y sin pertinencia cultural ni lingstica. El objetivo es el cumplimiento de los derechos de acceso a educacin y salud sin discriminacin, y con pertinencia.
El contenido material del cumplimiento de los derechos es dar satisfaccin a una necesidad social o dar fin a una situacin de sufrimiento o carencia social. Es decir, terminar con el dolor o angustia que produce una violacin de derechos o su falta de investigacin y reparacin; o que impide la realizacin humana posible. En trminos positivos, se trata de hacer efectiva la realizacin humana de acuerdo a la visin de las personas concretas, su cultura y contexto, considerando los medios existentes para ello. En el corto plazo, el Estado est obligado a dar medidas inmediatas para la aplicacin de derechos, la suspensin de medidas restrictivas o, en su caso, para compensar o reparar situaciones de vulneracin ya efectuadas. En el largo plazo, la lucha por los derechos humanos apunta a polticas redistributivas ms amplias para que la mayora de la poblacin pueda satisfacer sus necesidades sociales, pues los recursos sociales con los que cuenta la humanidad o un Estado concreto no siempre estn directamente disponibles. Por ejemplo, un Estado puede dejar de percibir ingresos posibles porque no cobra impuestos directos o puede tener ingresos, pero los destina a gastos militares en vez de asegurar derechos sociales. De ah que la obligacin del Estado de responder a la satisfaccin de necesidades sociales puede suponer la exigencia de polticas ms adecuadas de redistribucin de la riqueza tanto local como nacional o incluso internacional. Y con ello pasamos al tema macro. Objetivo mediato o macro: incidencia en la situacin estructural
Incidencia jurdico-institucional
El objetivo mediato del litigio en un caso paradigmtico es la incidencia en la situacin estructural o macro en la que se inscribe dicho caso mediante cambios jurisprudenciales, institucionales o legales.
Cambio jurisprudencial y creacin de doctrina progresiva. Un caso puede hacer que los tribunales cambien su interpretacin tradicional de una norma sin necesidad de cambio normativo, dando paso a una doctrina progresiva con relacin a la definicin de un derecho o una norma. El cambio jurisprudencial es muy importante porque incide en la interpretacin de otros casos afines. Esto es particularmente importante cuando el cambio legislativo sera muy difcil o imposible en el corto plazo, como la normativa internacional o cuando hay mucha resistencia interna para el cambio legislativo interno.
El caso Myrna Mack, por ejemplo, permiti que en Guatemala los tribunales empezaran a aplicar la teora del dominio del hecho. Esto es, que se persiga a los llamados autores intelectuales y no slo a los actores directos, pues en violaciones de derechos humanos cometidas dentro de estructuras militares son los altos mandos quienes efectivamente toman las decisiones o tienen el control de los actos de sus subordinados.
Un ejemplo paradigmtico de interpretacin progresiva es el caso de Awas Tigni (2001). Se trata del caso de una comunidad sumo contra el Estado de Nicaragua por el desconocimiento de derechos territoriales. El caso permiti que la Corte Interamericana de Derechos Humanos interpretara el derecho a la propiedad, usualmente entendido como Yrigoyen Fajardo, Raquel 18 un derecho individual, como un derecho colectivo, y cuyas pruebas de propiedad no se basan en el derecho civil o privado, sino en el propio derecho consuetudinario del pueblo indgena correspondiente. As se introdujo la proteccin de derechos colectivos indgenas en el derecho internacional va una jurisprudencia progresiva. 16
El cambio jurisprudencial tambin es relevante cuando se ha producido un cambio legal pero hay resistencia de los operadores de justicia para aplicar la nueva legislacin.
Un ejemplo lo da el caso de las rondas campesinas del Per. La Constitucin de 1993 reconoce funciones jurisdiccionales a las comunidades campesinas y nativas con el apoyo de las rondas campesinas dentro de su mbito territorial. La cultura jurdica monista de los operadores de justicia impeda la aplicacin efectiva de dicho precepto, aunado a la poco clara redaccin del texto constitucional en cuando a las rondas campesinas. No se saba si podan ejercer funciones jurisdiccionales directamente, o slo en tanto apoyo a comunidades. Ello haba dado lugar a un largo debate que se tradujo, en la prctica, en el desconocimiento de funciones jurisdiccionales a las rondas campesinas. As muchos dirigentes ronderos eran procesados por usurpacin de funciones o secuestro cuando detenan y procesaban a personas que cometan hechos dainos dentro de su jurisdiccin. Recin en el 2004 el caso de Soritor, San Martn, permiti cambiar la jurisprudencia al respecto cuando la Corte Suprema esclareci que cuando las rondas campesinas detienen, juzgan y aplican sanciones a personas que han cometido delitos (en dicho caso se trat de robo, homicidio y violacin sexual) dentro de su mbito territorial, siguiendo su propio derecho y procedimientos (como aplicar cadena ronderil), no se trata de un secuestro sino de la aplicacin de funciones jurisdiccionales. 17
Cambio legal. El litigio estratgico tambin sirve para inducir cambios legales de modo directo o indirecto, cuando la normativa es contraria a los derechos humanos internacionalmente reconocidos. La falta de correspondencia entre normas internas e internacionales de derechos humanos puede deberse a la emisin de normas contrarias a los derechos humanos por regmenes violatorios de los derechos humanos. Tambin puede deberse a la falta de adecuacin normativa interna cuando se han producido cambios en los derechos humanos por la ratificacin de nuevos tratados internacionales.
16 Un anlisis del largo proceso legal es resumido por Acosta, Mara Luisa en: El Estado y el derecho a la tierra en regiones autnomas: El Caso Awas Tigni. Historia de las reclamaciones hasta la sentencia de la CIDH (2001). En www.Alertanet.org (Foro 2, jurisprudencia).
17 Vase un anlisis de la interpretacin tradicional o monista del art. 149 de la Constitucin, y que por ende niega la potestad de administrar justicia a las rondas campesinas, en: Yrigoyen Fajardo, Raquel (2002): Peru: Pluralist Constitution, Monist Judiciary - A Post-Reform Assessment En: Sieder, Rachel ed. (2002): Multiculturalism in Latin America: indigenous rights, diversity and democracy. London: Palgrave Macmillan. Version en espaol: Constitucion Pluralista, Judicatura Monista: Balance de la Constitucion peruana de 1993. (diponible en www.alertanet.org/ryf-london.htm), y un anlisis del cambio jurisprudencial, por la misma autora, en: Hacia una jurisprudencia pluralista. Publicado en: Revista Anuario de Derecho Penal 2006. Derecho Penal y Pluralidad Cultural. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per y Universidad de Friburgo, Suiza, 2007. (pp.377-415). Yrigoyen Fajardo, Raquel 19 Un ejemplo de normas abiertamente violatorias de los derechos humanos lo dan las leyes de amnista a favor de policas y militares imputados de cometer violaciones de derechos humanos en el contexto de las acciones de represin del terrorismo en el Per. Los casos de Castillo Paz y la Cantuta, de muerte y desaparicin impune, presentados ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos cambiaron la situacin de impunidad creada por las leyes de amnista dadas en el Per durante el gobierno de Fujimori. Las leyes de amnista no pudieron ser anuladas internamente, dada la resistencia de militares y otros sectores. Ello se logr va la jurisprudencia de una instancia internacional. En consecuencia, los tribunales nacionales empezaron a conocer casos de violaciones de derechos humanos que no haban sido juzgados debido a dichas leyes de amnista que quedaron sin efecto. La Corte Interamericana vincula tales casos a la situacin sistemtica en la que se dan los mismos: en el Per se practicaba la desaparicin forzada de personas como parte de la estrategia antisubversiva emprendida por el Estado peruano. Dicha conducta ha sido calificada como una prctica sistemtica y generalizada de violacin de los derechos humanos por la Honorable Corte. 18
Otros casos relevantes se han producido con relacin al derecho a la igualdad entre mujeres y hombres, derecho garantizado a nivel constitucional y en la normativa internacional de los derechos humanos, pero vulnerado a nivel de la legislacin interna secundaria. Un caso es el de la criminalizacin del divorcio slo cuando era cometido por las mujeres y no por los hombres, disposicin del Cdigo Penal que qued en suspenso por la Corte Constitucional de Guatemala. Otro caso es el de la discriminacin de las mujeres casadas respecto de los hombres casados, con relacin al manejo de bienes conyugales. Aqu la Corte Interamericana dio cuenta de que la regulacin civil era discriminatoria de la mujer.
Cambio del comportamiento institucional. El uso de mecanismos legales de proteccin de derechos posibilita cambios en la actuacin institucional no slo cuando se produce una sentencia, sino, eventualmente, por el slo hecho hacer que funcionarios o militares involucrados en la vulneracin de un derecho sean citados ante una autoridad o juez.
En un caso por discriminacin por el uso del traje indgena presentado ante la Procuradura de Derechos Humanos de Guatemala, el procurador encargado del tema indgena explic a un funcionario de salud que el uso de trajes indgenas era un derecho constitucional y por ende no poda ser prohibido por un funcionario sin motivo suficiente. A raz de la presentacin del caso, el funcionario entendi que su comportamiento institucional vulneraba un derecho constitucional, que aleg desconocer, y ello gener un cambio en su actuacin institucional, sin tener que llevar el caso a una accin judicial. 19
18 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en caso de La Cantuta vs. Per del 29-11-2006. Vase el texto de la sentencia en la pgina web de la Corte: http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm?idCaso=259. 19 Se trataba de una escuela de enfermera en la cual el director haba dispuesto que no se podan graduar de enfermeras las estudiantes que no dejasen su traje indgena para usar el traje blanco requerido. El procurador adjunto explic al director que el derecho al uso del traje indgena tena rango constitucional y que slo poda requerir su abandono en el caso de que demostrase la necesidad de ello por condiciones de asepsia u otras imprescindibles que no pudiese cumplir el traje indgena. Informacin verbal por parte de Augusto Willemsen, ex procurador adjunto de la Procuradura de los Derechos Humanos de Guatemala. (Entrevista en Guatemala, enero, 2007). Yrigoyen Fajardo, Raquel 20
A raz de las decisiones de la Corte Constitucional de Colombia, las instituciones judiciales, policiales, penitenciarias y funcionarios pblicos se han visto obligados al cambio de prcticas institucionales que desconocan el derecho indgena. Una vasta jurisprudencia de la Corte establece, por ejemplo, que incluso los policas deben acatar las decisiones de la jurisdiccin especial, al haberse reconocido funciones jurisdiccionales a las autoridades indgenas, pues las ellas actan con la misma potestad que tienen los jueces ordinarios de la repblica. 20
Incidencia socio-poltica
El litigio estratgico busca incidir en la situacin socio-poltica que genera las violaciones a los derechos humanos, a fin de que se garantice la vigencia de los mismos a favor de toda la poblacin que sufre el mismo problema.
Uno de los contextos que producen violaciones sistemticas de los derechos humanos son las situaciones de violencia poltica y acciones contrainsurgentes. Los gobiernos recurren a prcticas como masacres, desapariciones, tortura, genocidio y otras violaciones para generar ms terror que los grupos insurgentes y/o terroristas, dando lugar a la comisin de delitos de lesa humanidad. Para encubrir los mismos recurren a leyes de amnista, encubrimiento, etc. Los casos paradigmticos ponen en evidencia dicha situacin estructural o sistemtica y permiten la visibilizacin de las estructuras de poder que las violaciones de derechos. As por ejemplo, las decisiones de la Corte Interamericana que cuestionan las leyes de amnista en el Per (caso Castillo Paz y La Cantuta) han tenido un efecto sumamente importante, pues cuestionaron las estructuras de poder militar fortalecidas durante el Gobierno de Fujimori. Cabe recordar que cuando la Corte empez a cuestionar las prcticas vulneratorias de derechos por parte del Estado peruano, el gobierno anunci el retiro de la jurisdiccin de la Corte. La eficacia de las decisiones de la Corte en el Per se hizo posible cuando se produjo el cambio de gobierno y el cambio poltico consecuente. A su vez, el cambio poltico se legitim y afirm basndose en las decisiones de la Corte. Este es un ejemplo de retroalimentacin entre cambio poltico y decisiones judiciales.
Otros cambios importantes en las estructuras socio-polticas los posibilitan los casos vinculados a derechos sociales y colectivos. Estos, sin embargo, son los menos desarrollados. Todava la jurisprudencia se centra ms en los casos individuales o en los casos de delitos de lesa humanidad. Falta un mayor uso del litigio estratgico para casos colectivos as como para derechos sociales, si bien ya ha empezado.
Incidencia en la cultura socio-jurdica
Otro objetivo del litigio estratgico es el cambio en la mentalidad o cultura jurdica tanto de operadores jurdicos como de usuarios del sistema. Por ejemplo, los casos por discriminacin de gnero, racial o tnica, o por determinada orientacin sexual, sirven para
20 Vase: Snchez, Esther Snchez, Esther e Isabel C. Jaramillo (2000): La Jurisdiccin Especial Indgena. Santa Fe de Bogot: Procuradura General de la Nacin e Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. Yrigoyen Fajardo, Raquel 21 cuestionar prejuicios, valores y percepciones sociales asentadas vinculadas al machismo, racismo, homofobia, etc.
La publicidad que un caso controversial pueda generar sirve para la difusin de un tema y su debate pblico. Ello permite el cambio de percepciones sociales sobre un fenmeno y los derechos asociados al mismo. Un ejemplo de caso paradigmtico de cambio en la cultura jurdica lo dio el caso de Pinochet. Antes de la detencin del mismo en Inglaterra, haba la percepcin social generalizada de la impunidad de gobernantes (o exgobernantes) que podan viajar a cualquier pas donde no haban cometido delitos. Su detencin, con publicidad mundial, permiti afirmar la idea de la jurisdiccin universal en caso de crmenes de lesa humanidad.
Cuadro 7 Paso 2. Definicin de objetivos de llegada
Tercer paso. Organizacin de estrategias intermedias
Hasta aqu, la planeacin estratgica del litigio supone:
Identificacin de situacin problemtica y derechos vulnerados Identificacin de contexto y actores sociales Claridad de FODA para evaluar conveniencia del uso del litigio Claridad de objetivos inmediatos y mediatos PASO 2. DEFINIR OBJETIVOS DE LLEGADA: OBJETIVO INMEDIATO O DIRECTO: CASO CONCRETO
Cumplimiento de DH en caso: -Aplicacin de DH por instituciones correspondientes, - Restitucin o Reparacin
Fin de sufrimiento Satisfaccin de necesidades sociales y Realizacin humana para titulares de derechos del caso, de acuerdo a su visin y las posibilidades existentes
OBJETIVO MEDIATO O INDIRECTO: INCIDENCIA MACRO
Incidencia jurdico-institucional - Cambio jurisprudencial, - Cambio del comportamiento institucional - Cambio legal Incidencia socio-poltica Que garantice vigencia de DH para quienes sufren el mismo problema Incidencia en la cultura socio-jurdica Cambio en la mentalidad de operadores jurdicos y usuarios Yrigoyen Fajardo, Raquel 22 Adecuacin de medios a fines para cumplir objetivos Definicin de estrategias intermedias que acompaan al litigio judicial Plan y medios Retroalimentacin
Una vez definida la necesidad y conveniencia de utilizar el litigio judicial para el cumplimiento de los derechos humanos en una situacin concreta, y su importancia para la incidencia en la situacin macro, se deben disear las estrategias intermedias que acompaan el litigio.
Aqu, cabe a su vez subrayar la necesidad de considerar:
La integralidad del conjunto de derechos. Que se debe buscar el fortalecimiento de los sujetos implicados, esto es, que las vctimas se conviertan en sujetos de derechos. Que el litigio estratgico es parte de un proceso legal, social, poltico y cultural para lograr la implementacin de derechos, el cambio de prcticas y mentalidades. La necesidad de una mirada macro de largo aliento: el respeto permanente de los derechos afectados en el caso concreto.
Las estrategias intermedias tienen como objeto cerrar la brecha entre la situacin de partida de vulneracin de derechos (descrita en el paso 1) y la situacin de llegada, esto es, la visin del cumplimiento de los derechos en el caso concreto y su incidencia en la situacin macro o estructural (paso 2).
Entre otras, las estrategias especficas que debe planificarse pueden resumirse en las siguientes:
Estrategia Jurdica. Estrategia social o de construccin del sujeto titular de derechos. Estrategia poltica de alianzas e impulso para que las instituciones cumplan su funcin. Estrategia educativo-comunicacional para que la ciudadana se informe de derechos. Estrategia de contingencia: Prevencin y proteccin frente a corrupcin y amenazas. Yrigoyen Fajardo, Raquel 23 Cuadro 8 Paso 3. Organizacin de estrategias intermedias
Campos de Planeacin estratgica (estrategias intermedias)
El planeamiento estratgico comprende objetivos de corto, mediano y largo plazo, en los campos jurdico, poltico, social y educativo. El mismo tiene siempre presente su referente inmediato, esto es, los sujetos titulares de los derechos afectados, as como su referente macro o global, esto es, las instituciones encargadas de la proteccin de derechos y la sociedad en su conjunto.
1. Estrategia jurdica: construccin de una juridicidad progresiva y efectiva de derechos
Construccin de las necesidades sociales como derechos Proceso que construye sujetos de derechos Identificacin de derechos individuales y colectivos Uso del derecho ordinario, constitucional e internacional Uso de mecanismos procesales ordinarios, constitucionales e internacionales Construccin de una juridicidad progresiva y pluralista 3. DISENAR ESTRATEGIAS INTERMEDIAS 1. Estrategia legal 2. Estrategia social 3. Estrategia poltica 4. Estrategia educativo-comunicacional 5. Planes de contingencia ante amenazas o corrupcin SITUACIN DE PARTIDA: VULNERACIN DE DERECHOS
Incumplimiento o vulneracin de DH (exigibles) en un caso concreto, en el marco de una situacin sistemtica o estructural injustificable, que genera sufrimiento e imposibilita la realizacin humana OBJETIVOS DE LLEGADA: CUMPLIMIENTO O REALIZACIN DE DERECHOS
Cumplimiento de DH en caso concreto (aplicacin, restitucin o reparacin) E incidencia en la situacin macro o estructural, para que se den los cambios que permitan la satisfaccin de las necesidades sociales y la realizacin humana de los colectivos afectados
Uso del LITIGIO para cerrar la brecha entre situacin de partida y llegada Yrigoyen Fajardo, Raquel 24
Como he anotado adelante, el objetivo estratgico en el plano jurdico es el cumplimiento de los derechos humanos tanto en el caso concreto como en la situacin macro que lo genera. Dependiendo de cada caso, adems, ello puede suponer la necesidad de incidir en cambios normativos, de las prcticas institucionales, y/o el cambio de la cultura jurdica.
En primer lugar es necesario considerar tanto a los sujetos individuales como colectivos.
Por ejemplo, en algunos casos como masacres, tradicionalmente slo se ha apelado a la violacin del derecho a la vida de los individuos (homicidio), pero no a la vida del grupo como tal (genocidio). De hecho, recin desde el 2006 algunas organizaciones de derechos en Guatemala estn planteando judicialmente denuncias por genocidio. En casos como la detencin de alcaldes indgenas por administrar justicia y ordenar sanciones (como el corte de agua a personas que no hacen trabajo comunal de limpieza de acequias), el/la abogado/a defensor/a tan slo ha tratado de sacar librada a la autoridad del caso penal, pero no ha analizado que se trata de la vulneracin del derecho colectivo al propio derecho, garantizado en el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes (art. 8,2 y 9,1). En este segundo supuesto, la defensa podra haber pasado de una actitud pasiva o meramente defensiva, a una actitud activa, como la presentacin de una accin de garanta constitucional por la violacin de un derecho colectivo, como es el respeto del derecho consuetudinario.
El litigio estratgico supone el uso de todos los medios legales existentes, dando particular relevancia al uso de argumentos basados en la Constitucin e instrumentos internacionales de derechos humanos, pues a partir de dicho marco se pueden cuestionar normas de inferior categora o prcticas institucionales contrarias. Cabe subrayar que el litigio estratgico busca incidir en la jurisprudencia mediante la aplicacin de normas de derechos humanos en prevalencia sobre normas del derecho ordinario, o generando una nueva interpretacin, progresiva, de los derechos humanos, superando interpretaciones restrictivas que se dan en el derecho domstico.
En el plano procesal, es necesario utilizar todos los mecanismos procesales existentes, tanto jurisdiccionales como no jurisdiccionales (este es el caso del recurso a la Procuradura de los Derechos Humanos, por ejemplo). Tanto los recursos ordinarios, como los constitucionales - garantas constitucionales- y los mecanismos de proteccin internacional para lograr la aplicacin de los derechos humanos en el caso concreto como para incidir en otros casos afines. En el plano de los mecanismos internacionales cabe utilizar las acciones disponibles ante los distintos rganos existentes: los mecanismos contenciosos y no contenciosos, como las visitas in situ y las comunicaciones. De igual modo, cabe accionar los mecanismos ordinarios como las acciones precautelatorias, por su capacidad para una intervencin inmediata y puntual. Tambin cabe utilizar los mecanismos de control de la OIT para los derechos de pueblos indgenas contemplados en el Convenio 169. Estos mecanismos se dirigen a los rganos de supervisin del Convenio, pero tambin pueden plantearse comunicaciones e incluso pedido de opiniones tcnicas.
Yrigoyen Fajardo, Raquel 25 En cuanto al uso de acciones en la va internacional es necesario considerar aquellas que requieren el agotamiento de la va interna y que exigen exclusividad, pues tienen como requisito de procedibilidad el que el caso no est ante otra instancia de arreglo internacional. Hay otras acciones, por ejemplo las que se presentan ante la OIT por el Convenio 169, que no tienen requisitos de agotamiento de la va interna ni exigen exclusividad porque no tienen un carcter jurisdiccional propiamente. Entonces, aqu cabe la posibilidad de combinar acciones jurisdiccionales y no jurisdiccionales.
El planeamiento de la estrategia jurdica supone tener claridad de los diferentes mecanismos existentes y estar al da de las novedades jurisprudenciales en el campo de los derechos humanos. En los casos en los que los estados estn sometidos a determinadas instancias internacionales, su jurisprudencia es vinculante. Por tanto, es imprescindible estar al da de los avances jurisprudenciales de las instancias internacionales.
De otro lado, tambin es muy importante tener una actitud crtica y creativa, pues el avance interpretativo en un campo se puede utilizar creativamente en otro de uso no tradicional, como los derechos de la mujer, de los indgenas o los derechos colectivos.
Igualmente tiene un impacto importante el anlisis comparado. Si bien los avances normativos o jurisprudenciales en pases extranjeros no tienen fuerza vinculante en un pas dado, si tienen fuerza argumentativa.
De todo lo anterior se desprende la necesidad de actualizacin permanente por parte de las/os profesionales en derecho, as como de intercambio de informacin y anlisis comparado.
En el campo de los derechos se da la paradoja de que quienes son imputados por la violacin de derechos humanos, e incluso quienes han declarado pblicamente no creer en sus mecanismos internacionales, son quienes ms utilizan todos los mecanismos procesales para trabar los casos a fin de salir bien librados. De otro lado, en este campo, los operadores jurdicos muestran gran resistencia al cambio. De ah la importancia de acompaar cada paso legal con acciones de difusin a toda la ciudadana, para el respaldo social a determinada interpretacin de los derechos, as como con acciones de capacitacin a operadores jurdicos para que puedan conocer y utilizar la jurisprudencia internacional y comparada ms progresiva.
La difusin de jurisprudencia, normativa progresista, doctrina progresiva y el fomento del debate jurdico debe acompaar la estrategia legal.
Un ejemplo de buena prctica en este campo lo da la Fundacin Myrna Mack. Cada vez que los abogados del caso detectaban problemas jurdicos y ofrecan soluciones de ruptura con la doctrina tradicional, la fundacin realizaba debates, capacitaciones y publicaciones sobre tales temas. Por ejemplo, sobre la necesidad de distinguir la competencia civil de la militar, el uso de la teora del dominio del hecho para perseguir a altos mandos militares, etc.
Yrigoyen Fajardo, Raquel 26 2. Estrategia social: construccin de sujetos de derechos
Pasar de victimas a sujetos de derechos individuales / colectivos. Informacin permanente/ decisin por vctimas. Pertinencia cultural y lingstica, de gnero y de edad en la comunicacin con las vctimas, y en la atencin de sus demandas. Soporte psico-social, con pertinencia cultural. Soporte/ fortalecimiento organizativo. Articulacin con otras organizaciones de apoyo (iglesias, partidos, organizaciones sociales, etc.).
El litigio estratgico en derechos humanos tiene como un objetivo central convertir las vctimas de violaciones de derechos en sujetos de derechos, capaces de ejercer y demandar los mismos. Ello supone, entonces, no slo el diseo de una estrategia meramente legal, sino tambin una de soporte social a las vctimas, a fin de que las mismas puedan conocer sus derechos y, por tanto, traducir sus sufrimientos en trminos de violaciones de derechos, as como plantear sus necesidades sociales en trmino de demandas de derechos. Para ello es importante un acompaamiento adecuado a las vctimas, a fin de que puedan expresar dentro de su propio marco cultural sus percepciones de lo que les afecta, y sus visiones de una situacin de realizacin deseada. La informacin sobre los derechos humanos debe estar orientada hacia la capacitacin de las vctimas para que ellas puedan, por s mismas, traducir sus necesidades sociales en trminos de responsabilidades sociales en lo que les toca, y de derechos exigibles en lo que toca al Estado. Esto es parte del proceso de construccin de una ciudadana basada en los derechos humanos.
Un eje central del planeamiento del litigio es contar permanentemente con la decisin de las vctimas, pues ellas son las que deben ver realizados sus derechos, pero tambin las que pueden sufrir las consecuencias de amenazas u otros riesgos. Por ello es imprescindible que se organice el traslado permanente y sistemtico de informacin, lo ms completa y pertinente posible, sobre el proceso, a fin de que sean las vctimas quienes tomen decisiones informadas sobre los pasos procesales que se vayan dando y as se vayan convirtiendo en titulares efectivos de sus derechos. Ante esto se puede argumentar que las vctimas no saben de derecho y el proceso es un asunto tcnico-procesal. Es cierto que se trata de un asunto tcnico-procesal, pero que presupone decisiones polticas y tiene consecuencias polticas. De ah que las vctimas deben contar con informacin suficiente que les permita ir tomando las decisiones que ms se ajusten a sus objetivos. Las organizaciones de derechos humanos no pueden sustituir a las vctimas.
Un problema de la falta de cercana a las vctimas y sus necesidades por parte de las organizaciones de derechos humanos, es que el planteamiento de las demandas de reparacin, por ejemplo, no es adecuado a las percepciones culturales de las vctimas. Otro problema es que, como los procesos en derechos humanos suelen ser muy largos, algunas organizaciones de derechos humanos pierden contacto con las vctimas en un momento dado. Ello luego genera problemas procesales y polticos. Por ejemplo, las vctimas cambian de direccin y ya no las pueden notificar o ubicar para las acciones procesales siguientes, y se pierde el caso por falta de apersonamiento o declaracin. Yrigoyen Fajardo, Raquel 27 Otra posibilidad es que las vctimas se pueden volver presa de amenazas, temor o desaliento y ya no quieren seguir el caso. Algunas vctimas cambian de idea por el contacto con grupos polticos o sectas religiosas que les convencen de que es riesgoso o intil enfrentarse a poderosos, o que la vida en la tierra es para resignarse y no cuestionar lo ocurrido, pues es voluntad divina. 21
En algunos casos, los hechos evolucionan de tal modo que cambia la situacin inicial que dio origen al litigio judicial y las organizaciones de derechos humanos no se enteran qu pasa porque pierden el contacto con las vctimas. As por ejemplo, en un caso ambiental, la organizacin de derechos humanos segua un caso sin pueblo, pues los miembros de la poblacin afectada haban negociado con la empresa minera determinadas reparaciones, lo cual dejaba el caso judicial sin efecto.
El largo proceso de un litigio debe servir para que se produzca un proceso de autoafirmacin, constitucin y fortalecimiento de sujetos de derechos. De ah la importancia de planificar adecuadamente el acompaamiento a la poblacin afectada a fin de garantizar:
El conocimiento de sus derechos, en sus idiomas y en el marco de su contexto cultural, por parte de las vctimas. La adecuada atencin de las percepciones y necesidades sociales, culturales, polticas y espirituales de las vctimas, desde una perspectiva integral. El fortalecimiento de las organizaciones de vctimas, mediante reuniones peridicas de informacin y seguimiento, as como acciones de solidaridad, y acciones polticas que mantengan su caso en la agenda social. La articulacin de las organizaciones de vctimas con otras organizaciones sociales de soporte social, psicolgico, espiritual, cultural, poltico, as como tambin econmico (parroquias, grupos juveniles, sociales, ONGs, agencias internacionales, etc.). La articulacin de las organizaciones de vctimas con organizaciones que demandan cambios polticos o sociales ms amplios, vinculados a los temas de fondo que han generado la situacin de violacin de derechos.
Entre ejemplos de buenas prcticas cabe anotar:
La organizacin de los familiares de un grupo de personas desaparecidas en Guatemala, cuya lista fue proporcionada por el Departamento de Estado de los Estados Unidos. La Fundacin Myrna Mack est apoyando la presentacin del caso ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos por denegacin de justicia (el caso fue denunciado ante el Ministerio Pblico en 1999 y hasta el 2006 no se haba producido la investigacin
21 Cabe recordar que, como anot la Comisin de Esclarecimiento Histrico de Guatemala en su Informe Guatemala: Memoria del Silencio (Guatemala, 1999), muchas sectas religiosas entraron al pas como parte de la estrategia contrainsurgente durante los ochentas, para contrarrestar la teologa de la liberacin y la idea de que es responsabilidad humana luchar por la justicia social. Tales sectas pregonan que los seres humanos no deben cuestionar lo que ocurre en la tierra porque es voluntad divina, sino slo preocuparse por ir al cielo. Una consecuencia de esa ideologa es que las personas no deben embarcarse en procesos judiciales que cuestionan la autoridad o hechos ocurridos en el pasado, pues ocurrieron por voluntad divina. Y, adems, los hechos a raz de la contrainsurgencia incluyendo las violaciones de derechos humanos consecuentes- estaban tratando de combatir al comunismo, que es enemigo de la fe. Yrigoyen Fajardo, Raquel 28 correspondiente). Una buena prctica es que la abogada de la Fundacin se rene peridicamente con los familiares para informarles del proceso a fin de que sepan qu pasa y tomen decisiones de seguimiento del mismo. De otro lado, cada familiar ha redactado una carta expresando cmo era la persona desaparecida y qu significaba para su familia. Ello es una manera de recoger las percepciones sociales de las vctimas que sufren la desaparicin de sus familiares. Algunas organizaciones de derechos humanos cuentan con personal bilinge que puede comunicarse y entender culturalmente a las vctimas, cuando stas son indgenas y maya- hablantes. La Coordinadora de Organizaciones para el Resarcimiento del Pueblo Maya, que es un conglomerado de organizaciones sociales y de derechos humanos, plantea la necesidad de respuestas culturalmente pertinentes para las vctimas en el Programa Nacional de Resarcimiento, como la reconstruccin del tejido social, de valores, principios, normas, la sanidad emocional, la armonizacin de las relaciones y la sanacin de los daos desde la perspectiva cultural maya, temas que no estn contemplados en el mencionado Programa. 22
La formacin de grupos de autoayuda o reflexin, considerando la afinidad del grupo, es muy importante para que las vctimas puedan esclarecer lo que les ha sucedido, no como un caso de mala suerte o casual, sino como un hecho compartido y que responde a causas sociales que se pueden cambiar. El reflexionar juntas una problemtica comn les permite salir del aislamiento que genera una situacin de vulneracin y ruptura del tejido social, y les permite hacer planteamientos para dar respuesta a su situacin. 23
El intercambio de experiencias con organizaciones de vctimas de otros lugares (dentro y fuera del propio pas) es muy importante para que las mismas vean cmo algunos colectivos han logrado cambios jurisprudenciales, legales o polticos gracias a su organizacin. 3. Estrategia poltica: construccin de actores obligados y alianzas
Objetivos: Lograr el respaldo de la estrategia jurdica del caso por comunidad jurdica, actores polticos y actores internacionales. Lograr que las instituciones correspondientes cumplan con aplicar los derechos humanos. Acciones: alianzas polticas, cabildeo, pedidos de intervencin. Asistencia tcnica y formacin para una intervencin eficaz. Fomento de la coordinacin interinstitucional.
La estrategia poltica se dirige a los actores institucionales y polticos con un doble objetivo. En primer lugar, para que los actores institucionales cumplan con su responsabilidad de aplicar los derechos humanos. De otro, para que los diferentes actores polticos e institucionales respalden al caso, ya sea para lograr respuestas eficaces y concretas para el caso puntual, como para incidir en el cambio de la situacin estructural.
22 Coordinadora de Organizaciones para el Resarcimiento del Pueblo Maya (2003): Programa nacional de resarcimiento de los pueblos indgenas, vctimas del genocidio y del enfrentamiento interno. Guatemala: Coordinadora de Organizaciones para el Resarcimiento del Pueblo Maya, con el apoyo de PCON/GTZ. 23 Por ejemplo, mujeres viudas mayahablantes se organizaron en torno a CONAVIGUA (Coordinadora Nacional de Viudas de Guatemala) para reflexionar sobre los efectos de la violencia y ver alternativas para enfrentar situaciones de la postguerra. Yrigoyen Fajardo, Raquel 29
Esta estrategia tiene como medio el establecimiento de alianzas institucionales y polticas; as como la asistencia tcnica y la capacitacin. Es importante planificar el logro de estas alianzas en torno a temas directa o indirectamente vinculados al caso.
Por ejemplo, es una buena prctica identificada por algunas organizaciones ambientalistas y de derechos humanos, el hacer alianza con la fiscala para que sta se encargue de la investigacin y denuncia del caso, dado que la investigacin y documentacin de una violacin de la ley es una tarea es muy costosa, riesgosa y delicada. Otra buena prctica es lograr que la Defensora del Pueblo o Procuradura de los Derechos Humanos se pronuncie y acte. Si bien su actuacin y los informes defensoriales no tienen un carcter jurisdiccional, pueden ser utilizados por los actores correspondientes (fiscales, jueces, etc.) para lograr una decisin jurisdiccional. En el plano interno e internacional se ha probado como una buena prctica la utilizacin de amici curie o amigos de la corte. Esto es, que juristas conocidos por haber desarrollado planteamientos doctrinarios progresistas se dirijan a los tribunales para pronunciarse sobre cuestiones de fondo que permitan a tales tribunales tener mejores argumentos a favor de una interpretacin progresiva de los derechos humanos. Tambin es importante hacer alianzas con instituciones de formacin de funcionarios, jueces, fiscales, para que incluyan en los procesos formativos temas relevantes que son cruciales para los casos. Es igualmente importante hacer alianzas con instancias internacionales, tanto jurisdiccionales como no jurisdiccionales, para la difusin de temas relevantes al caso, as como para asegurar su intervencin en forma de visitas in situ y buenos oficios.
Es obvio que las alianzas polticas pueden entraar problemas y riesgos polticos diversos. Un problema del trabajo con actores institucionales es la precariedad de las instituciones que se expresa en escasa formacin profesional y una alta rotacin de funcionarios que tienen algn poder de decisin, lo que hace que el trabajo formativo, por ejemplo, tenga lmites pues siempre hay que estar formando nuevos funcionarios. Otro riesgo es que los actores polticos quieran cobrar su apoyo con favores polticos, como el respaldo a sus agendas o la publicidad de su soporte, que puede comprometer el caso. Estos son riesgos que hay que tener en cuenta para manejarlos con cuidado.
4. Estrategia educativa y comunicacional: construccin de una cultura de derechos
Uso de medios de comunicacin: radio, prensa, TV, internet, etc. Acciones puntuales, as como parte de un plan estratgico y sostenido Acciones de difusin y educacin: con pertinencia cultural, lingstica, de gnero y edad Capacitacin, sensibilizacin Formacin sostenida
La estrategia educativa se dirige a grupos especficos de la sociedad civil en los cuales se busca desarrollar capacidades determinadas, por ejemplo, el uso de los mecanismos de proteccin de derechos. Dado que se buscan resultados concretos, supone una interaccin. Yrigoyen Fajardo, Raquel 30 Una estrategia comunicativa o comunicacional, por el contrario, es unidireccional. Tiene como objetivo dirigir ciertos mensajes a determinados pblicos, pero no supone una interaccin.
En ambos casos, se busca tanto la difusin del caso particular como de los temas de fondo que estn en juego, de tal modo que el litigio del caso sirva para el cambio de la cultura jurdica sobre los derechos.
Algunas organizaciones realizan acciones comunicativas y educativas pero no como parte de una estrategia planificada. Es importante planificar tanto la difusin como la capacitacin.
La estrategia comunicativa debera acompaar todo el litigio. As, cada actuacin y etapa procesal debera ser objeto de una accin comunicativa planificada, orientada a mantener el caso vigente en la opinin pblica, informar a las vctimas de casos afines, a los diversos actores institucionales, e incidir tanto en el cambio de la cultura jurdica como en las decisiones que los actores institucionales puedan tomar en el caso concreto, gracias a una presin social favorable hacia los derechos humanos. Es decir, la estrategia comunicativa debe convertirse en un mecanismo tanto de soporte de las vctimas como de control social de los actores institucionales, para que sepan que su actuacin no est libre del escrutinio pblico.
Por ejemplo, el juicio de Pinochet (Chile) estuvo siempre bajo el escrutinio pblico gracias a la difusin permanente del caso. En el caso de Montesinos y Fujimori (Per), tambin hay un escrutinio pblico permanente que genera condiciones para impedir la impunidad. Las madres de Plaza de mayo (Argentina) siempre han utilizado la prensa para difundir su problemtica y convertirse en un smbolo internacional. A pesar de los doce aos que ha durado el caso Myrna Mack (Guatemala) siempre ha estado en titulares. Ello lo ha mantenido vigente. Los casos de discriminacin racial contra Mara Tuyuc e Irma Alicia (Guatemala) han tenido cobertura pblica, lo que ha permitido poner en la agenda pblica el tema.
Es importante que las acciones comunicativas combinen informacin puntual sobre el caso como sobre el tema de fondo.
En cuanto al caso, debera difundirse informacin tanto de carcter formal o impersonal (como la etapa procesal), como de carcter personal (sobre las percepciones de las vctimas, su perspectiva), para generar solidaridad e identificacin con el caso. En cuanto al tema de fondo sera importante poner en el debate pblico la cuestin de derechos humanos que se dilucida en el caso considerando el anlisis legal (lo que dicen algunos juristas, el derecho comparado o las cortes internacionales) y un anlisis poltico. Esto es, la importancia poltica del xito del caso y el cumplimiento del derecho de fondo para la gobernabilidad y la paz social (entrevistas a polticos y encuestas de opinin de la ciudadana en general).
Yrigoyen Fajardo, Raquel 31 Resulta til el uso de medios de comunicacin externos para que las noticias vuelvan a llegar por rebote de medios extranjeros a las agencias nacionales que puedan ser reticentes para difundir el caso en primera instancia.
En cuanto a las estrategias educativas, puede ser til hacer alianzas con diferentes instituciones formativas para poder llegar a distintos pblicos:
Las vctimas directas del caso, y otras de la misma situacin problemtica. La comunidad o pueblo de las vctimas y posibles grupos de soporte. Operadores de justicia: abogados, jueces, fiscales, etc. Estudiantes de derecho y otros profesionales. Pblico interesado.
Sobre todo en el caso de grupos indgenas, mujeres analfabetas, jvenes, u otros pblicos especializados, se requiere trabajar con mecanismos educativos idneos y pertinentes en trminos lingsticos, culturales, de gnero, edad, etc. a fin de que las personas y grupos destinatarios de las actividades formativas desarrollen las capacidades necesarias para el ejercicio o cumplimiento de derechos.
Es importante considerar acciones formativas en el servicio para operadores de justicia, pero tambin acciones formativas de largo plazo para que los nuevos profesionales manejen mejor el marco de derechos humanos.
5. Estrategia de Seguridad: construccin de protecciones frente a la corrupcin y amenazas
Prevencin y proteccin frente a: Problemas de corrupcin. Amenazas o intimidacin. Estrategia de prevencin/proteccin y planes de contingencia. Han denunciado dichos casos? A qu instancias? Qu resultados han tenido?
Hay que tener en cuenta que los casos de derechos humanos tocan poderes materiales que estn detrs de las situaciones de vulneracin o incumplimiento de derechos. Por ello, cuando se pone ante la justicia un caso de stos se genera una alta probabilidad de desatar mecanismos ilegales de presin poltica o econmica; amenazas y posible riesgo tanto para las vctimas o sus familiares, como para los operadores de justicia. De ah que la planificacin debe incluir tambin el diseo de una estrategia de seguridad y planes de contingencia frente a posibles situaciones de riesgo contra la seguridad, o posibles acciones de corrupcin econmica o poltica.
Seguridad
La prevencin de la seguridad incluye, en primer lugar, el manejo adecuado de informacin y la retroalimentacin permanente entre defensores de derechos humanos y vctimas. Aparte de medidas para prevenir problemas de seguridad, tambin debe contemplarse planes de Yrigoyen Fajardo, Raquel 32 contingencia. No esperar que se produzcan las amenazas para hacer planes de contingencia. Siempre que el caso toca una forma de poder material puede haber una reaccin, por lo que hay que proteger a las vctimas y a los operadores de justicia.
Las amenazas se suelen presentar en caso de mujeres vctimas de violencia domstica. Generalmente, a un hecho violento le sigue otro. Los hombres que utilizan violencia en la vida cotidiana, probablemente la utilizarn como reaccin inmediata, para amedrentar a las mujeres que se han atrevido a denunciarlos. No hay que esperar que las mujeres sean golpeadas para pensar en refugios o lugares seguros para las mujeres y sus hijos cuando presentan denuncias contra sus parejas por hechos de violencia.
Igualmente, en casos contra poderes fcticos como militares, mafias, poderes econmicos corruptos o estructuras paramilitares, es altamente probable que tales poderes reaccionen utilizando los mismos mecanismos violentos o ilegales que usan como parte de su funcionamiento ordinario, para librarse de los procesos legales. Es probable que orienten sus acciones tanto hacia los denunciantes como hacia los operadores jurdicos.
Cuando se trata de casos que por su naturaleza hay una posibilidad de que se produzcan riesgos contra la seguridad, las vctimas y testigos deben reflexionar sobre dicho riesgo antes de decidirse a iniciar las acciones legales. Y debe hacerse la estrategia de seguridad y planes de contingencia como parte del planeamiento estratgico integral.
La estrategia de seguridad y planes de contingencia deben incluir mecanismos de prevencin, proteccin, defensa y eventual retiro o asilo de vctimas, testigos y operadores de justicia.
Entre las acciones que se pueden organizar cabe anotar:
Organizacin de cadenas de comunicacin. Organizacin de redes de solidaridad interna para refugio o acciones de proteccin inmediata. Si el caso lo amerita, no hay que esperar a que se produzcan las amenazas para sondear ante embajadas el apoyo para facilitar la salida temporal o definitiva de personas amenazadas o en riesgo. Uso de medios de comunicacin cuando ello puede contribuir a mitigar las amenazas por la identificacin de autores. Uso de lecciones aprendidas de casos que han ocurrido efectivamente.
Corrupcin
La corrupcin puede ser poltica o econmica. Los poderes fcticos o materiales que se ven amenazados ante una denuncia por violacin de derechos humanos o la exigencia para que se cumplan ciertos derechos pueden emplear mecanismos de presin poltica o econmica para neutralizar acciones legales o revertirlas.
La corrupcin se puede dirigir a cualquier actor: Yrigoyen Fajardo, Raquel 33
Los operadores de justicia, para que se pronuncien en un sentido determinado, cuando hay de por medio grandes intereses econmicos o polticos. La corrupcin tambin puede estar dirigida a fracturar a los grupos de vctimas u organizaciones que reclaman derechos. Igualmente, puede orientarse hacia los abogados defensores. Los medios de comunicacin tambin pueden ser presionados para distorsionar la informacin del caso. Por ejemplo, algunos medios que dependen de la publicidad de ciertas empresas o el Estado, son renuentes a informar en contra de sus anunciantes para no perder su medio de subsistencia.
Como en el caso de posibles riesgos contra la seguridad, es importante desarrollar estrategias de prevencin, proteccin y denuncia, as como planes de contingencia cuando se han producido posibles hechos de corrupcin.
Hay algunas acciones que deber contemplarse, como las que siguen:
El dilogo abierto con las vctimas, el ejercicio de informacin sistemtica, el fortalecimiento de la organizacin de vctimas. La transparencia relativa a cuestiones econmicas (fondos, apoyos, etc.). La transparencia poltica, la informacin y la toma de decisiones participativas relativas al establecimiento de alianzas y relaciones con actores polticos e institucionales. El escrutinio pblico permanente de las acciones de actores institucionales.
Cuadro 9 Sntesis de estrategias intermedias
LITIGIO ESTRATGICO
1. ESTRATEGIA LEGAL
1. ESTRATEGIA LEGAL: USO DEL MARCO DE DH Se dirige al sistema legal Construccin de necesidad social como derecho justiciable Identificacin de derechos/sujetos individuales y colectivos Uso del derecho y mecanismos procesales ordinarios, constitucionales y del derecho internacional Uso de jurisprudencia e interpretacin ms progresiva de DH Uso de MARCs, pluralismo jurdico y todo medio disponible
2. ESTRATEGIA SOCIAL 2. ESTRATEGIA SOCIAL: CONSTITUCIN DE SUJETOS DE DERECHOS Se dirige a las vctimas y titulares de derechos Uso de proceso para que vctimas pasen a ser sujetos de derechos Empoderamiento: Conocimiento de derechos, informacin permanente sobre proceso, desarrollo de capacidad de decisin Pertinencia cultural, lingstica y de gnero de la respuestas buscadas con el proceso legal Organizacin de soporte psico-social para vctimas Soporte social/ fortalecimiento organizativo para colectivo Yrigoyen Fajardo, Raquel 34
Gestin: Organizacin, presupuesto, sistematizacin y retroalimentacin
El planeamiento estratgico requiere un mdulo de gestin para garantizar la organizacin institucional adecuada y la existencia de recursos financieros y humanos para llevar a cabo el litigio. As mismo, se requiere mecanismos que permitan la sistematizacin de la experiencia, tanto de las buenas prcticas como de las lecciones aprendidas. Finalmente, se necesita la interaccin interinstitucional para contar con posibilidades de intercambio, apoyo externo y retroalimentacin.
Organizacin interna y recursos humanos y materiales
Un litigio en derechos humanos usualmente toma varios aos, requiere de un presupuesto, recursos humanos y materiales, y soporte institucional.
Por lo general, el litigio estratgico es realizado por organizaciones de derechos humanos constituidas como asociaciones civiles sin fines de lucro, las llamadas ONGs. Algunas organizaciones de mujeres, as como indgenas tambin estn utilizando directamente el litigio estratgico a travs de sus propios abogados/as.
3. ESTRATEGIA POLTICA: FORTALECIMIENTO DE ACTORES Y ALIANZAS Se dirige a los actores institucionales responsables de aplicar los DH Acciones de cabildeo para que las instituciones cumplan su papel Alianzas para lograr el respaldo al caso por comunidad jurdica y actores polticos Articulacin con organizaciones de soporte poltico, econmico, social (organizaciones sociales, acadmicas, iglesias, partidos, etc.) Involucramiento de actores internacionales
3. ESTRATEGIA POLTICA
4. ESTRATEGIA EDUCATIVO- COMUNICACIONAL 4. ESTRATEGIA EDUCATIVO-COMUNICACIONAL: CULTURA DE DERECHOS Se dirige a la ciudadana Uso de medios de comunicacin: radio, prensa, TV, internet de modo puntual, para difundir/incidir en cada momento del proceso Estrategia comunicacional sostenida, a lo largo del proceso Sensibilizacin en DH a pblico en general, a partir del caso Capacitacin (operadores de justicia, grupos de DH, vctimas, etc.) Formacin en DH de largo plazo: profesionales, promotores, etc.
5. PREVENCION Y PROTECCIN 5. PREVENCION Y PROTECCIN FRENTE A AMENAZAS Y CORRUPCIN Se dirige a defensores de DH y actores de un caso concreto Plan preventivo de seguridad frente a posibles amenazas o intimidacin, para la proteccin de vctimas, testigos, operadores de justicia, colaboradores, investigadores, etc. Plan de contingencia frente a posible corrupcin econmica o poltica de operadores de justicia u otros, por poderes materiales afectados Yrigoyen Fajardo, Raquel 35 En cualquier caso, dado que el litigio supone un proceso largo, requiere algn tipo de soporte institucional. Cuando se hacen alianzas interinstitucionales es necesario que sea una organizacin la responsable y las otras de soporte, para que no se diluyan las responsabilidades por el seguimiento del caso, pero que se pueda contar con retroalimentacin y apoyo puntual cuando se requiera.
Si el proceso es largo tambin tendr que ser grande el presupuesto. Al parecer, esta es la parte menos planeada por las ONGs de derechos humanos que dependen de ayudas puntuales bajo un presupuesto anual basado en donaciones. No hay una clara previsin de cuntos recursos humanos y materiales requerir un litigio hasta el final. La falta de recursos genera que no pocas veces las organizaciones abandonen los casos. De ah que es importante organizar la parte de la gestin del caso en lo que requiere a su presupuesto y otros recursos humanos y materiales.
Con relacin a los recursos humanos, parece aconsejable que en vez de abogados solos, sean equipos profesionales los que lleven los casos, donde se combine el apoyo interdisciplinario. Igualmente, es importante que el liderazgo profesional de quien conduce la estrategia legal est en manos de profesionales con experiencia y madurez, pues deben contar con presiones y manipulaciones de todo tipo a lo largo del proceso. Pero tambin es bueno que el equipo pueda contar con profesionales jvenes e incluso estudiantes, quienes se pueden formar en el camino. Los mismos pueden hacer investigaciones bibliogrficas de temas especficos as como investigaciones de campo, para que el caso tenga una slida base factual.
Al parecer, una parte significativa de organizaciones de derechos humanos sufre de precariedad institucional por la carencia de presupuesto fijo y falta de estabilidad laboral de sus abogados, por lo que no siempre se garantiza la memoria institucional respecto de los casos que llevan.
De otro lado, en algunos casos, las instituciones nacionales dependen de organizaciones internacionales para llevar los casos ante instancias internacionales, y carecen de personal propio formado para dar seguimiento a los casos hasta la esfera internacional. Aqu sera bueno que se formaran profesionales tambin para llevar los casos ante la Comisin y la Corte y no delegarn totalmente los casos a instituciones extranjeras. Esto, sin embargo, vara de acuerdo a los pases. 24 En todo caso, aparece como saludable el desarrollo de alianzas entre organizaciones nacionales e internacionales, pero buscando que cada vez ms de desarrollen capacidades nacionales para llevar casos ante esferas internacionales.
Sistematizacin interna de lecciones aprendidas y buenas prcticas
La sistematizacin del proceso es clave para el xito del caso como para la incidencia en otros casos. Sin embargo, no todas las instituciones estn organizadas internamente para poder sistematizar su experiencia. En muchas organizaciones de derechos humanos prima el activismo
24 Por ejemplo en Centroamrica hay una gran dependencia por parte de las organizaciones nacionales respecto de instituciones internacionales para llevar los casos ante la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (como CEJIS, para casos de derechos humanos; o el Indian Resource Center o la Universidad de Arizona respecto de casos de derechos indgenas). En Argentina o Per hay una cierta experiencia de presentacin de casos ante la Comisin y la Corte por parte de abogados nacionales en lo que respecta a casos de derechos humanos individuales, pero no as en lo relativo a derechos colectivos de pueblos indgenas. Yrigoyen Fajardo, Raquel 36 y se destina poco tiempo y esfuerzos para organizar la sistematizacin de experiencias de forma simultnea al proceso mismo. En algunos casos la preocupacin por la sistematizacin empieza cuando ha terminado el proceso, pero se ha perdido parte de la memoria institucional del caso. Algunas instituciones publican memorias institucionales e incluso libros relativos a casos, pero no se trata de una prctica sistemtica.
Es muy importante que se pueda sistematizar las lecciones aprendidas de cada proceso, as como que se identifiquen buenas prcticas, para poder tenerlas en cuenta en otros casos.
Igualmente sera importante el uso de matrices para la sistematizacin de informacin emprica como datos sobre vctimas, testigos, pruebas, etc.
Sera importante la existencia de bases de datos de jurisprudencia nacional e internacional, as como bancos de datos donde se pueda encontrar soluciones jurdicas a problemas frecuentes, tanto sustantivos como procesales.
Relaciones interinstitucionales y retroalimentacin
Dada la necesidad de utilizar los mejores recursos legales ensayados, se hace necesaria la existencia de espacios de intercambio de experiencias as como de retroalimentacin colectiva externa entre quienes hacen litigio estratgico. Ello permitira enriquecer la propia estrategia, utilizar mecanismos que han funcionado en otros casos y prevenir problemas que han aparecido en casos afines.
Dado que muchos casos son complejos es importante el apoyo estratgico interinstitucional que permita compartir diferentes especializaciones o experiencias.
Aparte, hay fenmenos que se han dan en distintos pases, aunque con variantes, como situaciones de violencia armada, vulneracin de derechos indgenas, de la mujer, etc. Ello plantea la necesidad de espacios de intercambio internacional. Esto es importante sobre todo para el uso de mecanismos internacionales de proteccin y el litigio en la esfera internacional.
El intercambio de experiencias y la cooperacin interinstitucional, tanto nacional como internacional, puede darse en forma de acciones puntuales o redes abiertas, como en forma ms sistemtica y organizada. Lo importante es establecer algunos objetivos y mecanismos especficos y eficientes para garantizar el intercambio y la cooperacin.