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R. SJRJ, Rio de Janeiro, n. 22, p. 81-92, 2008
Direito Penal e Processual Penal
O DEFENSOR E A PRISO EM FLAGRANTE DELITO
Carlos Henrique Borlido Haddad
Juiz Federal;
Mestre e Doutor em Cincias Penais pela UFMG
RESUMO
Examina-se a alterao feita pela Lei n 11.449/07 quanto s comunicaes que
se devem operar por ocasio da captura do preso. explicada a importncia da
presena do defensor na lavratura do auto de priso em fagrante e se critica a nova
regulamentao, em face da tardia interveno da Defensoria Pblica.
PALAVRAS-CHAVE
Priso em fagrante. Lei n 11.449/07. Defesa. Defensor Pblico
SUMRIO
1 Introduo 2 A nova disciplina legal 3 As comunicaes normativas 4 A verdadeira
inovao 5 As imperfeies da verdadeira inovao 6 Concluses 7 Referncias
Bibliogrfcas
1 Introduo
O processo penal brasileiro no conhece a fgura do acusado dissociada do
defensor Vivem, acusado e defensor, em verdadeira simbiose.
1
Qualquer que seja o
procedimento, previsto na legislao comum ou especial; qualquer que seja a infrao
praticada, crime ou contraveno; qualquer que seja o acusado que a cometeu, o acom-
panhamento por profssional habilitado imperativo. Mesmo no procedimento sumari-
ssimo dos Juizados Especiais Criminais cujo correspondente na rea cvel dispensa a
representao da parte por profssional habilitado, desde que observados os valores em
litgio impe-se o comparecimento do acusado com seu advogado e, na falta deste,
cabe ao juiz designar defensor.
A Lei n 11.449/07, seguindo a diretriz principiolgica extrada do Cdigo
de Processo Penal, pretendeu tornar inequvoca a necessidade de assistncia de defensor
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AZEVEDO, 1958, p. 92.
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antes mesmo de iniciado o processo, na fase pr-cautelar da priso em fagrante. A nova
regulamentao legal procurou estender o papel da defesa alm do processo judicial, ao
exigir a comunicao da Defensoria Pblica acerca da priso em fagrante, caso o autuado
no informe o nome de seu advogado.
Apesar de dotada de mrito, a alterao legislativa mostra-se tmida e
insufciente para atender a fnalidade protetiva que deve circundar o acusado antes e
durante o processo penal.
2 A nova disciplina legal
O acusado, ao ser submetido ao processo criminal, sofre uma agresso
se bem que lcita ou justifcada na esfera dos seus direitos fundamentais. Durante o
desenrolar dessa agresso, fundamental dispor a ele os meios indispensveis de defesa,
uma vez que a toda ao corresponde uma reao. Por isso, nenhum acusado, ainda que
ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor. Nesses termos, o Cdigo
de Processo Penal, no art. 261, estatui o carter imprescindvel da defesa e do sujeito que
a exerce o defensor , ao qual expressamente se refere o dispositivo de lei. To ntima
a relao que mantm com o ru, que o Cdigo considera-os conjuntamente na mesma
sede.
2
A defesa direito indisponvel, e o sujeito que a exerce, o advogado, considerado
pela Constituio Federal indispensvel administrao da justia (art. 133).
Uma especial categoria de acusados j gozava do benefcio de ter ga-
rantida a presena de advogado por ocasio da priso em fagrante, como tambm de
ter assegurada a sua comunicao entidade de classe. A Lei n 8.906/94 prescreve no
art. 7, IV, ser direito do advogado ter a presena de representante da OAB, quando
preso em fagrante, por motivo ligado ao exerccio da advocacia, para lavratura do auto
respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicao expressa seccional
da OAB. Justamente para a classe que, teoricamente, menos necessitaria da assistncia
tcnica h previses adicionais de direitos no momento da priso em fagrante. O Supremo
Tribunal Federal suspendeu a efccia do dispositivo, no julgamento da medida cautelar
na ADI n 1.127/DF, mas reconheceu sua constitucionalidade durante o julgamento do
mrito. A Lei n 11.449/07 alargou, em termos, o rol de benefcirios da regra contida
no Estatuto da OAB e assegurou ao autuado a comunicao de sua priso em fagrante
Defensoria Pblica, in verbis:
2
NORONHA, 1983, p. 139.
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Art. 306. A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre
sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia
do preso ou a pessoa por ele indicada.
1 Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da priso, ser
encaminhado ao juiz competente o auto de priso em fagrante acom-
panhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado no informe o
nome de seu advogado, cpia integral para a Defensoria Pblica.
2 No mesmo prazo, ser entregue ao preso, mediante recibo,
a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da priso,
o nome do condutor e o das testemunhas.

A nova regulamentao legislativa complementa aquela datada de 2003
e editada para adequar o Cdigo de Processo Penal s disposies constitucionais.
A Lei n 10.792/03 vitaminou a ampla defesa ao estabelecer a necessidade da presena
do defensor durante o interrogatrio; assegurou a prvia entrevista com o acusado,
a fm de compatibilizar defesa tcnica e autodefesa; possibilitou a formao da prova em
contraditrio, dando ensejo, inclusive, participao do defensor do co-ru na obteno
de esclarecimentos. Em suma, o diploma legal permitiu o melhor aproveitamento das
caractersticas do interrogatrio, na autodefesa do acusado ou na ministrao de
elementos utilizveis na formao do convencimento judicial, e facilitou a busca da
verdade que tanto interessa ao processo penal.
A Lei n 11.449/07, alm de expressamente prever a obrigatoriedade
da comunicao da priso ao magistrado competente, famlia do preso ou a pessoa
por ele indicada como estatudo no art. 5, LXII da Constituio Federal de 1988 ,
previu o prazo dentro do qual dever ser lavrado o auto de priso em fagrante e remeti-
do ao juzo competente, qual seja, em 24 horas. Outrossim, a nova lei ampliou o raio de
atuao da defesa tcnica, a exemplo do que ocorrera com a remodelao do interrogatrio,
conquanto, como se ver, no tenha cumprido o papel garantista que dela se esperava.
3 As comunicaes normativas
A Constituio Federal, no art. 5, LXII, prev a comunicao da priso em
fagrante ao juiz competente, famlia do preso ou a pessoa por ele indicada, nos exatos
termos da nova redao do art. 306, caput do Cdigo de Processo Penal. A fxao do
prazo de 24 horas para a lavratura do auto de priso em fagrante, tal como as comunica-
es a serem realizadas pela autoridade policial, pouco inovou o ordenamento jurdico,
seja porque a Carta Magna j dispunha sobre a cientifcao da deteno a determinadas
pessoas, seja porque se inferia do prazo de entrega da nota de culpa o lapso de tempo
em que se deveria fnalizar a lavratura do auto de priso e se operar a comunicao da
captura autoridade judiciria.
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A modifcao do art. 306 do diploma processual penal pode gerar a falsa
impresso de que a comunicao da priso do autuado ao magistrado competente seja
feita em dois momentos distintos: imediatamente aps ocorrida, como determina o
caput, e dentro de 24 horas depois da priso, mediante a remessa do respectivo auto,
de acordo com o disposto no 1. A dupla comunicao ao magistrado afgura-se despi-
cienda, porquanto basta a cientifcao realizada no prazo de 24 horas aps a priso,
perodo razovel para a consecuo dos atos e diligncias que conduzam fnalizao
do auto e para o preso suportar eventual deteno ilegal passvel de relaxamento.
Pouco adiantaria realizar a comunicao imediata da priso ao magistrado, que no te-
ria mnimos elementos para analisar a regularidade da captura. O emprego do advrbio
imediatamente pelo caput do art. 306 do Cdigo de Processo Penal, afora revelar mera
repetio da igual redao de dispositivo constitucional, visa a comunicar a famlia do
preso ou a pessoa por ele indicada, a fm de que se possa prover condies e meios para
subsidiar a defesa do autuado.
Posto que pouco se alterou o panorama jurdico atinente s comunicaes e
prazos a que deve subordinao a autoridade policial, uma verdadeira inovao verifcou-se
na necessidade de informar a Defensoria Pblica sobre a priso efetuada.
4 A verdadeira inovao
O aspecto indito da Lei n 11.449/07 reside na comunicao da priso
em fagrante Defensoria Pblica, na ausncia de indicao de patrono pelo preso.
A obrigatria assistncia do defensor dizia respeito ao penal, porque, durante o inqu-
rito policial procedimento facultativo , no havia lei que impusesse a participao de
advogado, cuja interveno, caso ocorresse, no era vedada.
3
O indiciado pode ser atingido
nos seus direitos pessoais e reais logo que o inqurito policial se instaure. A presena
necessria, pois a defesa no comea com a acusao formal. do conhecimento geral
que, entre o incio do inqurito policial e o comeo da instruo criminal, se passam
dias, semanas ou meses. Se o defensor no atuar na fase inquisitria, muitos elementos
de interesse para a defesa no chegaro fase contraditria. E, mesmo confando na
autoridade policial cujos atos presumem-se revestir de legalidade , no seria exagero
imaginar, ao menos, o uso de critrio seletivo de provas. Se certo que o indiciado sofre
limitaes nos seus direitos e liberdades durante o inqurito policial, a defesa tcnica
pe-se como entrave aos abusos e excessos, e garante a autenticidade dos atos praticados
e a lisura do procedimento administrativo.
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Para maiores informaes sobre a participao do defensor no inqurito policial, vide SOUZA, 1988, p. 35-53.
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So essas as razes pelas quais se conferiu ao autuado o direito de gozar de
patrocnio da Defensoria Pblica, a fm de que se tenham tutelado, quanto antes, seus
interesses especialmente os concernentes liberdade.
A remessa Defensoria Pblica da cpia do auto de priso em fagrante, em
relao ao autuado que no tenha indicado advogado; a comunicao imediata ao juiz
competente; e a entrega da nota de culpa ao preso constituem medidas indispensveis
manuteno da deteno.
A omisso da autoridade policial no importa nulidade do auto de priso,
desde que obedecidas as demais formalidades exigidas nos artigos 304 e 305 do estatuto
processual. A conseqncia da falta de comunicao Defensoria Pblica no afetaria o
auto de priso lavrado, perfeito e acabado, mas teria repercusses sobre a manuteno
da priso provisria do autuado, que passaria a ser ilegal em virtude de se negar efetiva
assistncia de advogado, como determinado no art. 5, LXIII, da Constituio de 1988.
A previso da comunicao Defensoria Pblica no se justifcou pelo
reconhecido papel que desempenha na tutela dos interesses do acusado no processo,
pois igual funo realizada pelo advogado que no integra seus quadros, pelo defensor
dativo e ad hoc, os quais no foram mencionados na alterao legislativa. Conferiu-se
nova atribuio Defensoria Pblica, no porque ampara todo e qualquer acusado no
processo penal, mas sim porque defende apenas aqueles que comprovem insufcincia
de recursos, os quais justamente compem a maior parte da clientela do sistema penal.
Ao ser presa pessoa de parcos recursos, a impossibilidade de constituio de defensor
espervel nessa hiptese, o encargo da defesa assumido, em regra, por defensores
pblicos. Ren Ariel Dotti afrma o bvio, facilmente constatado na prtica judiciria:
O grande contingente de acusados que comparecem para o inter-
rogatrio sem a assistncia de um defensor representado pelos
pobres. As pessoas de classe mdia e alta, envolvidas como suspeitas,
indiciadas ou acusadas em processo criminal geralmente constituem
um patrono ainda na fase da investigao do fato. Essa possibilidade
j no existe em relao menos (sic) favorecidos.
4
Nada mais coerente do que atribuir Defensoria Pblica responsabilidade
pela proteo dos interesses do autuado que no indique advogado, pois a inrcia em
constituir defensor, antes de revelar desdia, constitui sintoma de miserabilidade, predi-
cado inerente aos que se valem dos servios prestados pela instituio assistencial.
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DOTTI, 2003, p. 341.
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Se certo que cabe Defensoria Pblica prestar assistncia jurdica,
judicial e extrajudicial, integral e gratuita aos necessitados como estabelecido no art. 1
da Lei Complementar n 80/94 nem sempre ser possvel aproveitar-se de seus prstimos.
Uma questo corriqueira com a qual se deparar a autoridade policial ser a impossibili-
dade de comunicao da Defensoria Pblica acerca da priso em fagrante, por conta da
carncia estrutural e material da instituio. Boa parte das defensorias pblicas estaduais
padece da falta de recursos fnanceiros e oramentrios e da insufcincia no quadro de
defensores. Em mbito federal, a Defensoria Pblica da Unio constituda por reduzido
nmero de defensores. E, em muitas localidades onde foram instaladas varas federais,
no h profssional concursado que exera o mister.
No se pode aguardar a melhor estruturao das Defensorias Pblicas para
se respeitar a nova determinao legal, especialmente porque se trata de regulamen-
tao de norma constitucional instituidora de direito individual que assegura ao preso a
assistncia de advogado (art. 5, LXIII).
A despeito das provveis difculdades na comunicao da Defensoria
Pblica sobre as prises em fagrante, nenhuma irregularidade ser declarada se houver
a cientifcao de advogado no-integrante dos quadros da instituio, nas localidades
em que se constatar a impossibilidade de efetivar-se a remessa do auto ao rgo pblico.
Nessa hiptese, o advogado atuar no interesse do preso, semelhana da atuao que
se espera do defensor pblico. Entre a no-comunicao da priso e a cientifcao feita
a profssional diverso, mas capaz de exercer idntica funo, opta-se pela segunda alter-
nativa, sem que se anteveja pretexto para reconhecer a ilegalidade da priso.
5 As imperfeies da verdadeira inovao
O Poder Legislativo no se mostrou completamente infenso defesa pois
o Cdigo de Processo Penal assegurou a necessidade de defensor ao acusado em todo
procedimento (art. 261). Entretanto, no fez nenhuma aluso assistncia do defensor
durante a fase extrajudicial, motivo que levou o Supremo Tribunal Federal a decidir
no ser incumbncia da autoridade policial a nomeao de defensor ao autuado em
fagrante delito. Concluiu-se ter a Constituio de 1988 assegurado apenas o direito
de o preso ser assistido por advogado na fase policial, sem que o Estado se obrigue a
manter defensor nas reparties policiais.
5
Em verdade, o art. 5, LXIII, da Constituio
Federal a exemplo da legislao alem, como ressaltado por Roxin
6
no apenas
5
Habeas Corpus n 73.898/SP e Recurso Extraordinrio n 136.239/SP.
6
ROXIN, 1997, p. 344.
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propicia a informao sobre o direito assistncia do defensor (Verteidigerkonsultation),
mas a possibilidade de garantir a execuo dessa assistncia. Assim como a falta de
advertncia obstrui a consulta ao advogado, a mera informao no teria sentido se o
direito cujo teor se informa no fosse observado. A obrigatria presena do defensor
durante o interrogatrio judicial foi determinada pela Lei n 10.792/03, mas a nova
regulamentao no apenas exigiu a presena do defensor em juzo. Em combinao com o
art. 6, V, do Cdigo de Processo Penal, a audio do indiciado na fase extrajudicial passou
a reclamar a presena do defensor, porque ao procedimento administrativo aplicvel,
no que for cabvel, a disciplina do interrogatrio judicial. Ao regulamentar o art. 5, LXIII,
da Constituio Federal, a Lei n 10.792/03 nada mais fez do que efetivar essa assistncia
atravs da presena do defensor em todos os interrogatrios. A inquirio realizada em
sede extrajudicial no diferente da efetivada em juzo, salvo pelas autoridades que as
presidem e pelo momento procedimental em que ocorrem. A primeira levada a efeito
pela autoridade policial e tem sede no inqurito, ao passo que a segunda se efetiva em
juzo, presidida pelo rgo judicial. O fato de se realizarem em momentos distintos no
diferencia os interrogatrios: seja policial ou judicial, ambos so meios de prova e de
defesa. A ausncia de contraditrio no inqurito poderia fazer pensar na predominncia
do aspecto probatrio, mas o indiciado ter sempre interesse em afastar sobre si todo
e qualquer indcio de culpa, prestando declaraes defensivas. Se no existir distino
entre uma e outra inquirio, a disciplina do interrogatrio no procedimento em juzo
deve ser observada em sede extrajudicial, no que for aplicvel. A ressalva explica-se mais
pelo momento da inquirio do que por qualquer outro motivo. Em virtude dos recentes
autuao e indiciamento ou da insufcincia de provas at ento colhidas, nem sempre
ser preciso, v.g., questionar o indiciado sobre todas as perguntas formulares previstas no
art. 188 do Cdigo de Processo Penal, uma vez que se podem revelar despiciendas em face
do andamento da investigao policial. Tambm no haver necessidade de se atender o
pedido de esclarecimentos do rgo acusatrio, porque ainda no atua no procedimento
extrajudicial. O autuado ou o indiciado, ao ser interrogado em sede policial, deve estar
acompanhado por defensor, pois se trata de irrecusvel direito que lhe socorre: a ampla
defesa no se confunde com o contraditrio, e se este excludo da fase inquisitria,
o mesmo no ocorre com aquela.
No basta reconhecer o direito insculpido no art. 5, LXIII, da Constituio
da Repblica na esfera judicial. muito mais raro o juiz cometer algum abuso durante o
interrogatrio, realizado em audincias pblicas e acessvel a todas as pessoas, do que
a autoridade policial em sede extrajudicial. Tomado de surpresa e sem a presena de
defensor, torna-se o interrogatrio, cuja publicidade da consecuo restrita, palco
de declaraes nem sempre proferidas com plena liberdade de autodeterminao.
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A efetividade da defesa tcnica, que deve ser garantida ainda na fase extra-
judicial, no se perfaz com a mera indagao se o acusado deseja comunicar sua priso a
advogado. H de ser garantida a concreta assistncia, a comear pela presena do defensor
ao ato de inquirio. A preocupao com a assistncia tcnica durante o procedimento
extrajudicial necessria em face da miservel freguesia de nosso sistema penal.
Por esse motivo, a Lei n 11.449/07 pecou ao impor a comunicao da
Defensoria Pblica sobre a priso em fagrante do autuado aps lavrado o respectivo
auto e contrariou, em certa medida, o que dispe o art. 185, caput e 2, c/c art. 6, V
(ambos do Cdigo de Processo Penal), de acordo com os quais o interrogatrio, qualquer
que seja, realiza-se na presena do defensor, aps prvia entrevista. Em sua tentativa
de adequar-se s disposies da Constituio de 1988, o Cdigo de Processo Penal sofre
sucessivas alteraes, que, se por um lado apresentam aspecto positivo na concatenao
de normas constitucionais e ordinrias, por outro eliminam a sua estrutura sistmica e
conferem ao diploma aspecto de colcha de retalhos.
Conquanto a comunicao posterior lavratura do auto de priso em
fagrante atenda as recentes exigncias normativas do Cdigo de Processo Penal,
no satisfaz o direito constitucionalmente assegurado de assistncia de defensor ao
preso, por se tratar de tardia medida. O direito constitucional somente estar garantido se
fornecida a assistncia por defensor antes de se prestarem declaraes perante a autoridade
policial, sobretudo em relao aos presos pobres, que encontram maiores difculdades em
obter auxlio tcnico. Se o Direito alemo adota uma atitude paternalista (paternalistische
Haltung) no trato da questo, consoante noticiado por Roxin
7
, no haveria razo para
que o legislador brasileiro, cnscio das circunstncias que envolvem o processo penal
ptrio, recusasse ateno flial ao autuado sem recursos e indefeso. Nos Estados Unidos
no se procede ao interrogatrio se a pessoa detida solicita a presena do advogado:
um suspeito, ou uma pessoa acusada da prtica de um crime, tem assegurado por lei
o direito de estar sempre acompanhado de seu advogado, que lhe aconselha, e fala em
seu favor, na Crte, em tdas as ocasies que lhe fr concedida a palavra.
8
A inquirio
s se inicia ou tem continuidade depois do comparecimento do defensor ou caso haja
a expressa dispensa, que validamente reconhecida, pois a defesa, segundo o sistema
criminal americano, pode ser exercida pelo prprio acusado. Na Frana, para assegurar o
direito de defesa, ao indiciado se permite a assistncia por advogado nos interrogatrios.
7
ROXIN, 1997, p. 345.
8
HALL, 1963, p. 55.
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Assim dispe o art. 114 do Code de Procdure Pnale: Les parties ne peuvent tre en-
tendues, interroges ou confrontes, moins quelles ny renoncent expressment, quen
prsence de leurs avocats ou ces derniers dment appels.
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Em Portugal, introduziu-se o
item 4 ao art. 143 do Cdigo de Processo Penal aps acrdo do Tribunal Constitucional de
9/1/1987, Processo n 302/86, que considerou inconstitucional a possibilidade de proibio
de comunicao do acusado com o defensor antes do primeiro interrogatrio judicial.
A proibio se destinava aos casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente
organizada.
10
Parece haver uma propenso internacional a se conciliar as declaraes do
preso com a presena do defensor. No Direito brasileiro, dada a atual conformao do
processo penal, reconhece-se a inconvenincia do carter prtico da medida, mormente
na tentativa de se oferecer defensor ao autuado que presta declaraes aps ser preso
em fagrante. A afrmao vale para os presos sem recursos e sem defensor, pois, para
os mais aquinhoados, no difcil contatar e contratar advogado. Todavia, como a Lei
n 11.449/07 prev a assistncia fornecida pela Defensoria Pblica, a despeito das dif-
culdades prticas que possam surgir, passa a ser recomendvel que a previso abranja o
interrogatrio, especialmente, e a oitiva das testemunhas e do condutor.
Se houvesse assistncia desde a lavratura do auto de priso, o acompanha-
mento por profssional especializado persistiria durante o procedimento judicial e seria
mais profcuo, porquanto as provas produzidas desde o incio j entrariam na sua esfera
de conhecimento. Caso contrrio, o autuado, informado sobre a possibilidade de assis-
tncia do defensor e de ser inquirido na presena deste, mas sem condies materiais de
providenciar a defesa tcnica, seria capaz de produzir elementos prejudiciais a si prprio,
sem que a posterior remessa de cpia do auto de priso em fagrante Defensoria Pblica
elidisse a situao gravosa eventualmente criada.
Se a prova coletada no auto de priso em fagrante ordinariamente
trazida, de maneira integral, para dentro do processo, e se as condenaes so calcadas
nos atos de investigao, posto que disfaradas no discurso do cotejamento com ou da
corroborao pela prova judicial, mostra-se indispensvel assegurar ao preso as mesmas
garantias de que dispe quando formalmente acusado em juzo.
No apenas a presena do defensor no interrogatrio, mas tambm a
possibilidade de entrevista com o autuado antes da inquirio medida a ser observada em
cada processo. Suannes j afrmava a necessidade de o magistrado assegurar ao acusado
9
Traduo livre: As partes s podem ser ouvidas, interrogadas ou acareadas, a menos que elas renunciem expressamente, na presena
de seus advogados ou se estes ltimos so devidamente chamados.
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GONALVES, 1990, p. 238.
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o contato com o defensor antes mesmo de alert-lo do direito ao silncio.
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A presena
do defensor durante o interrogatrio em nada pode melhorar a condio processual do
autuado se no lhes for permitido prvio contato, capaz de integrar a defesa tcnica
autodefesa. s vezes, por mais que o defensor tente afastar ou diminuir a responsa-
bilidade assumida pelo autuado no interrogatrio, baldam-se os esforos. A prova j se
tornou macia e contundente, no mais infrmvel por qualquer outra. O defensor deve
orientar o interrogado no que ele deve ou no dizer, e quanto mais breve se verifcar o
contato entre ambos, melhor para a defesa deste.
No pode haver receio de que a participao do defensor retarde o escla-
recimento dos fatos, reforce a inteno do autuado de se manter silencioso e perturbe a
serenidade de que se deve revestir a lavratura do auto de priso. Nada disso deve privar o
acompanhamento do autuado pelo advogado. Impedir o interrogado de fazer declaraes
equivocadas ou no apropriadas; obstar a utilizao de meios ilegtimos de interrogatrio
e controlar as condies em que este realizado; garantir a pureza real dos autos, dada a
facilidade com que as declaraes podem ser desvirtuadas na reduo a escrito; e facilitar
defesa a colheita de material probatrio para opor-se acusao no julgamento so
razes sufcientes para que a presena do defensor se torne indispensvel.
A comunicao da priso em fagrante Defensoria Pblica, depois de
lavrado o auto, prejudicial aos interesses da defesa, que se v, de incio, impedida de
atuar. Obsta-se ao defensor instruir e informar o autuado acerca de seus direitos e das
conseqncias de suas declaraes. Como ensina Vicente de Paulo Vicente de Azevedo,
o ru sempre mau advogado em causa prpria. No est ao seu alcance o que deve dizer,
nem o que deve calar. Supondo que est se desculpando, pode estar se comprometendo
irremediavelmente. Isto desde o inqurito, desde as primeiras investigaes.
12
Ao defensor incumbe orientar a defesa, pois ele quem est mais condicio-
nado para saber at que ponto convm admitir a acusao. Muitas vezes, a sinceridade
impressiona mais do que a infundada negativa daquilo que de manifesta percepo.
Acredita-se que a mera negativa de autoria ou que a permanncia em silncio no
so capazes de provocar prejuzo. Contudo, nem sempre as declaraes genricas de
no-envolvimento com a prtica delitiva ou a falta destas ser a melhor forma de defesa
a ser oposta contra a pretenso acusatria. Em algumas oportunidades, melhor do que
negar a propriedade da substncia entorpecente apreendida afrmar que se destinava
ao prprio consumo. Ao invs de permanecer em silncio quando questionado sobre a
autoria do delito de estupro, mais adequado sustentar que a conjuno carnal foi
11
SUANNES, 1983, p. 289.
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AZEVEDO, 1958, p. 39.
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consentida. H casos de homicdio em que o ru nega a autoria quando a prova dos autos
no sentido da legtima defesa, excesso culposo ou do privilgio.
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O defensor orientar
o autuado naquilo que ele deve ou no dizer e quanto mais breve se verifcar o contato
entre ambos, tanto melhor para a defesa deste.
6 Concluses
parte as indefectveis crticas e os indefectveis elogios Lei n 11.449/07,
deixou-se entrever a renovada preocupao do legislador ordinrio com a defesa do
acusado antes mesmo da instaurao da ao penal. Ela tem o grande mrito de, em nvel
infraconstitucional, estender fase pr-judicial da persecuo penal a assistncia do
defensor ou, ao menos, cientifcar a instituio apta a postular em favor do preso sobre
a ocorrncia de uma restrio liberdade, para ensejar a tutela de interesses deste.
Entretanto, preocupou-se mais em garantir a comunicao da priso em fagrante do que
fornecer meios para que o preso conte com efetiva assistncia tcnica quando interrogado
durante a confeco do auto de priso. A extenso que se pretendeu conferir atuao
da Defensoria Pblica foi curta quanto um monosslabo, porque deixou de estabelecer
a assistncia da defesa tcnica durante a lavratura do auto de priso em fagrante.
A presena do advogado contribui para que o acusado utilize devidamente a sua liberdade
de declarao, o que potencializa, assim, a possibilidade de este interferir nos rumos de
seu caso.
14
Deixa o autuado de ser mero objeto da persecuo penal para se conferir
a oportunidade de infuenciar no processo e em seu resultado. A situao ganha maior
importncia em virtude da conformao da persecuo penal em nosso pas, no qual
a prova colhida em meio administrativo ordinariamente empregada no processo e
serve como importante elemento de convico para a condenao. Diante desse quadro,
a presena do defensor durante a lavratura do auto de priso em fagrante constitui
medida indispensvel ao julgamento justo do acusado.
13
TORON, 1992, p. 282.
14
DIAS NETO, 1997, p. 189.
p. 92
R. SJRJ, Rio de Janeiro, n. 22, p. 81-92, 2008
Direito Penal e Processual Penal
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