El Derecho de Preferencia

EL DERECHO DE PREFERENCIA
POR EL
DR. MARIANO LPEZ ALARCON
Profesor Adianto de la Facultad de Derecho
INTRODUCCIN
Proceso de el aboraci n de esta obra
Nos anim en principio la idea de hacer un estudio sistemtico y lo
ms completo posible de los privilegios, que nuestro Cdigo civil llama
derechos de preferencia. Es manifiesta la laguna existente en nuestra doc-
trina sobre esta materia, que ahora comienza a tral^f^^^^X'' cuenta
ccn dos recientes trabajos de MARTNEZ RADIO yj fe G^.PI ^B^LLESTE-
ROS, en- contraste con las buenas construcciorVg'npnogrLnc^Tealiza-
das por los autores -del Continente, como PoPLAWgKi, fri;' Franci a ,'KNORR
en Alemania y.GAETANO en Italia, sin contar lasTelic^s aportaciones de
los tratadistas de otros pases y de algunos autoresKa^la. Arnrica hispa-
na como los argentinos CORDEIR, MOLINARIO y PONSSA-.
En el campo del Derecho concursal, en que tan importante papel jue-
gan los privilegios, aunque los mercantilistas espaoles pararon en ellos
ms atencin que los civilistas, tampoco fueron tratados con la extensin
que les concedieron en el extranjero PERCEROU o BONELLI y, en nuestros
das, SATTA O PROVINCIALI. NO descuidaron, por el contrario, nuestros es-
critores de Derecho martimo tratar con la debida amplitud los privile-
gios navales, si bien hay que reconocer aue no llegaron a agotar los inte-
resantes problemas planteados por los mismos.
De ah que resultara de gran inters presentar un estudio sobre los
privilegios en Derecho espaol, inters acrecentado por las particularidad
des que nuestros Cdigos y leyes especiales ofrecen en estas cuestiones y
que producen serias dificultades de aplicacin. Por una parte, el Cdigo
D-6 Mariano Lpez Alarcn
civil es excesivamente parco en la regulacin de los privilegios y carece
de preceptos generales referidos a los mismos, que tan necesarios se hacen
para resolver las dudas que frecuentemente plantea el ejercicio de aque-
llos y, sobre todo, para determi nar el rango de los privilegios que la doc-
tri na belga llama sin texto, o sea, d los que no han sido clasificados ni
ordenados por el legislador y andan dispersos por las Leyes y por los C-
digos Por otro lado, el de Comercio entremezcl a derechos de separacin,
de prededuccin y privilegios, sin mati zar su diversa natural eza y efec-
tos; y, aunque el rango de los privilegios se simplifica con preceptos tan
generales como los arts. 912 y-913, sin cnibargo, la aplicacin concurren-
te del Cdigo de 1829, de la ley de Enj ui ci ami ento civil y hasta del De-
recho civil, como Derecho general de la materi a mercanti l , plantea pro-
blemas de preferencia que ofrecen dificilsima solucin a la luz de tan va-'
riados textos. Los privilegios mar ti mos, concretamente, son regulados de
modo muy imperfecto, pues, aunque los que recaen sobre el buque estn
ordenados en el art. 590 del Cdigo de com., no hay sistema en los
que se refieren al cargamento o al flete, y si a sto aadi mos las sustan-
ciales alteraciones producidas por la Lev de Hi poteca naval en el nme-
ro y rango de los privilegios mar ti mos se confirma la falta de claridad
de que adolece el derecho de preferencia en el campo mercanti l . Por l-
timo, el buen nmero de privilegios 'Stablecidos por leyes especiales,
entre ellas la de Hi poteca mobiliaria y Prenda sin despl azami ento, la de
Admi ni straci n del Estado y la de Rgi men Local, acumul a nuevos y gra-
ves problemas de rango que justifican la necesidad de contar con una doc-
tri na general de los privilegios que d normas de solucin a las numerosas
e i ntri ncadas cuestiones que pl antean.
Este era el alcance que, en principio, iba a temer la presente obra.
Pero, al medi tar sobre la denomi naci n derechos de preferencia que nues-
tro Cdigo Civil emplea para designar ios privilegios, an conscientes de
que su uso tuvo por objeto omitir expresiones que pudi eran significar
trato de favor personal, hubi mos de preguntarnos si el privilegio no es,
segn la opinin comn, una simple cualidad de un derecho, sino que,
ms bien, constituira otro derechoreal o personalen relacin con los
bienes o con la persona del deudor, privilegio que se erguira en causa de
otro verdadero y propio derecho subjetivo, el derecho de preferencia, in-
tegrador de la relacin jurdica del acreedor privilegiado con otro quiro-
grafario. Y , aunque este derecho de preferencia como concepto superador
del privilegio estaba implcito en la doctri na sobre las srets reelles y
expresamente lo confirman en la concurrencia de crditos autores tan
prestigiosos como VAREI LLES-SOMI ERES y BOULANGER, extendi mos nues-
tra investigacin hacia el derecho de preferencia en la l l amada colisin
de derechos, para hallar ms amplia base a nuestra construccin; los
El derecho de preferencia D-7
contactos con la pandectstica germni ca y con los autores que monogr-
ficamente han tratado esta materia, como NATOL I , TEDESCHI y L PEZ
BERENGUERJ constituyeron experiencia favorable para el derecho de pre-
ferencia, no como criterio solucionador de la colisin, sino como firme
i nstrumento jurdico excluyente de aquella. No menos ayudaron a vigo-
rizar esta tesis argumentos proporcionados por el Derecho concursal, el
hipotecario y el procesal, reiteradores de la autonom a del derecho de
preferencia.
Pero alcanzar sin ms esta meta, en una elaboracin lgica de pura in-
duccin, tiene un inconveniente fundamental , que es la cada en un vano
y artificioso conceptualismo, de escaso o nul o inters para la Ciencia ju-
rdica. Por ello, el trabajo no poda termi nar as, en un concepto ms
o menos ati nado del derecho de prefere\icia. L a Ciencia jurdica, que no
se concibe sino basada en conceptos, no puede reducirse a puros concep-
tos, sino que stos han de limitarse a ? poyar las construcciones relacio-
nantes de una obra humana y para el hombre como es el Derecho. Por
esto, lograda la cima conceptual del derecho de preferencia, hab a que
descender al estudio particularizado y nal ti co de las diversas manifes-
taciones y causas del derecho de preferencia en nti ma vinculacin con
los textos legales y con su aplicacin prctica. Hubo neecsidad, ante este
sesgo de nuestra investigacin, de comprender, j unto a los derechos de
preferencia que contri buyen a satisfacer un crdito frente a otros concu-
rrentes (derechos de preferencia satisfactiva), aquellos otros que tienden
a procurar la adquisicin de una cosa frente a otros titulares concurrentes
de la mi sma (derechos de preferencia adquisitiva) y, en consecuencia, la
teora general del derecho de preferencia, para ser exacta, tena que abar-
car a unos y a otros, a los satisfactivos y a los adquisitivos, e, igualmen-
te, las causas de preferencia habr an de ampliarse a este otro campo. El
plan de la obra quedaba definitivamente trazado: doctri na general del
derecho de preferencia y causas de ella en particular.
No es la priinera vez que se generaliza y se unifica en esta materia.
THI BAUT elev la colisin de privilegios a colisin de derechos en gene-
ral, K NORR y PopLAWSK i elaboraron excelentes construcciones unitarias
de los privilegios y hoy .se comienza a habl ar de los derechos de adquisi-
cin preferente. Creemos que la construccin de una doctri na general de
todos los derechos de preferencia, tanto de satisfaccin como de adquisi-
cin, puede ser de utilidad, pues evi dentemente la tiene demostrar que
pertenecen a una mi sma familia jurdica instituciones ahora tan distan-
tes como los privilegios y los retractos, la prenda y la doble venta; que
los privilegios, ni son todos derechos reales (tesis de POPLAWSK I ) ni meras
cualidades jurdicas (BONNECASE) ni derechos personales (tesis de K NORR),
sino causas de preferencia, reales o personales, cuya unificacin se produ-
D-S Mariano Lpez Alarcn
ce en el derecho de preferencia que originan; que el derecho de persecu-
cin se deriva del de preferencia y lo ..omplementa; que puede llegarse
en nuestro Derecho a establecer el rango de los diversos derechos de pre-
ferencia, an de ios basados en privilegios, asistemticos, llamados sin
texto; que el derecho de retencin tiene unn funcin conservativa de la
preferencia y no constituye una causa de ella; que un buen nmero de
instituciones procesales estn al servicio del derecho de preferencia,
como las terceras, la oposicin de tercero, la intervencin, el juicio de
graduacin y otros.
Estas conclusiones y muchas ms que consideramos de inters son las
que el lector encontrar a lo largo de este trabajo; y no dejar de obte-
ner nuevos y fructferos resultados quien se acerque a esta materia con
nimo de profundizar en la misma. No otra finalidad perseguimos con
este modesto estudio que contribuir a que se despierte entre los juristas
la aficin al tema que slo hemos alcanzado a esbozar. La tarea no sera
infructfera, pues la legislacin y la jurisprudencia estn necesitadas de
una base doctrinal que les facilite el contenido jurdico preciso para es-
tructurar y aplicar tcnicamente el derecho de preferencia.
Ideas preliminares
El ttulo de esta obra suscitar, sin cuda, en el nimo del lector una
primera impresin de desconcierto acerca de su contenido. Porque, en
efecto, cuando en Derecho se habla de preferencia no se emplea el tr-
mino con la debida precisin; o se confunde con otros conceptos, o se le
usa en una acepcin vulgar. Por otro lado, no contamos con una elabo-
racin sedimentada del concepto y, en consecuencia, abundan las graves
disparidades doctrinales y falta un criterio unitario en la exposicin de
las diversas instituciones que son causa del derecho de preferencia. Cita-
mos como muestra de este desconcierto en materia de preferencia el testi-
monio de RuGGiERO en relacin con los privilegios: Estudiados histri-
camente dice son el ms extenso connubio de privilegios verdaderos
y propios, de antiguas hipotecas tcitas, de prendas legales y convencio-
nales, abogando seguidamente por una revisin crtica de la materia
que conduzca a una disciplina ms uniforme y, sobre todo, ms racio-
nal (1).
La posicin del jurista ante los privilegios, y no digamos ante el derecho
de preferencia, ha sido siempre de respeto y de temor, hasta el extremo
de tener una reputacin de oscuridad y hermetismo entre los prcticos y
(1) RGGiEBo, / dogmi del Dirilto prvalo, Arcliivio giurdico Seiafini, 4> Serie,
Tomo XIII, pg. 149.
los estudiantes, que la consideran como un verdadero laberinto (2), reco-
nociendo lERRARA, J r., que la figura de los privilegios tiene fama de os-
cura y proteica y no se ha profundizado en su elaboracin jurdica por-
que, dada la multiplicidad y heterogeneidad de los tipos que se acumu-
lan bajo la misma denominacin, son fciles las confusiones y equvo-
vos (3). En efecto, hay quienes identifican los privilegios con derechos de
exclusin, de separacin, de prededuccin, de rango, y hasta con la sim-
ple ordenacin . preferencial; y, an separando cuidadosarnent e estos
conceptos, se consideran como privilegios instituciones de naturaleza muy
diferente, como la compensacin, la accin directa, el derecho de reten-
cin, etc. A estas confusiones doctrinales hace coro el legislador creando
sin cesar nuevos privilegios mediante leyes especiales, que ha hecho ex-
clamar a VoiRiN^con relacin al Derecho francs: Todos los acreedo-
res quieren ser privilegiados; y, como corresponde a un rgimen demo-
crtico, el Parlamento trata de satisfacer a sus electores y prodiga los pri-
vilegios como prodiga las condecoraciones. De este modo, la nocin del
privilegio se diluye; de qu sirve ser privilegiado si el privilegio est
clasificado despus de los del Tesoro, de los salarios y de la Seguridad so-
cial, los cuales por s solos absorben todo el pasivo del deudor? (4).
Si de aqu pasamos a los derechos de preferencia adquisitiva la des-
orientacin no es menor. BADENES GASSET, en un libro reciente que titu-
la La preferencia adquisitiva en el Derecho espaol, se limita a la aposi-
cin de los estudios sucesivos sobre los derechos de tanteo, retracto y op-
cin, dejando indita su nocin general sobre estos derechos de adquisi-
cin preferente. Y es lgico que se vacile cuando se trata de construir.un
concepto de la adquisicin preferente, porque tambin es incierta la na-
turaleza de sus diversas causas, tales como los retractos, el tanteo, la ad-
quisicin preferente en la propiedad horizontal, y esta incertidumbre
obstaculiza la tarea de generalizacin.
A esto se aade que nuevas leyes especiales usan con ms frecuencia
de la que sera de desear la expresin derecho de preferencia, la mayor
parte de las veces con impropiedad, pero en ocasiones con justeza. La fa-
mosa seleccin de piso entre los coarrendatarios de un mismo inmueble
por el arrendador necesitado de vivienda (art. 64 de la Ley de Arrenda-
mientos Urbanos, texto refundido de 13 de abril de 1956), ofrece una
(2) DE PACE, Traite cUmcnlairc de Droil Civil Bclgc, VI, pg. 713.
Pi.ANioL dice que el profesorado universilario francas, cu Iniena parle, ha renunciado a in-
terrogar en el examen sobre la naturaleza de los privilegios y sus caradores. {Traite elinen-
tairc, I I , 8." ed., 1921, pig. 784, ola 1). . '
(3) FERRARA, jnior, L'ipoicca mobiliare, 1932, p.lg. 201.
(4) VoiRiiN, Le vielliscment (ii Code civil, Anales Universilatis Saraviensis, IV, 1955,
pg. 711.
D-i Mariano Lpez Alarcn
concurrencia de titulares arrendaticios sobre una misma cosa, el inmue-
ble, concurriendo tambin el arrendador, que por sto.da lugar a que se
produzca una situacin deficitaria en luanto al objeto (nmero de pi-
sos inferior en uno al de concurrentes), que origina un rango de poseedo-
res arrendaticio y arrendador con eliminacin, en beneficio de ste, del
arrendatario pospuesto por la ley. Es ste un supuesto bien configurado de
preferencia adquisitiva.
Ante tal problemtica, no apurada con las situaciones que se acaban
de exponer, la cuestin primordial que hemos de plantearnos es si hay
posibilidad de unificar la nocin de todas las instituciones en que late la
idea de preferencia entre derechos en una categora comn cuyo desarro-
llo permita, a su vez, infundir claridad y mtodo en las particulares ma-
nifestaciones de aquella nocin unitaria. Nuestra respuesta es que, desde
el momento en que hay concurso de titulares sobre un mismo objeto, in-
suficiencia de ste para dotar de contenido a todas las titularidades y,
adems, una causa de preferencia, hay tambin derecho de preferencia
y, por ello, no slo es posible, sino muy conveniente, agrupar en una no-
cin general-cuantas situaciones jurdicas descansen sobre tales presu-
puestos fundamentales, siendo indiferente que el bien a entregar o distri-
buir sea una cosa (en la preferencia adquisitiva) o un valor (en la satisfac-
tiva). Adems se siente la necesidad de acometer este estudio de sntesis
y generalizacin a fin de .aproximar instituciones que se consideran tan
lejanas como los privilegios y los retractos, por ejemplo, o encajar en el
sistema de los derechos de preferencia otros institutos que se encuentran
perdidos y vagando por los textos sin apoyo doctrinal definido, como la
preferencia en caso de doble venta o entre acreedores en caso de subrogacin.
Lo esencial dice MXIMO FERRARA SANTAMARA es que una ver-
dadera individualizacin se determine en el campo amorfo de los varia-
dos derechos o poderes innominados que se centran en torno a la perso-
na; puesto que si la individualizacin de figuras verdaderamente autno-
mas es posible, la jurisprudencia forense y la- doctrinal no tarda en expre-
sar su asentimiento, an antes de que intervenga una aprobacin legisla-
tiva (5). Precisamente sucede que cuando esta materia se ha enfocado,
aunque solamente se haya hecho en aspectos parciales, con un criterio
unitario, tal como. procedieron POPLAWSKI y KNORR con los privilegios,
KoHLER con el rango inmobilario y HECK y otros tratadistas con el ran-
go hipotecario en particular (6), las dificultades se aminoran, por-
(5) MXIMO FKRRARA SAN.TAMAHA, II pnlere di; dispogizioitc, 1937, p.-lg. 18.
(6) Popi.AWSKi, La nolion dn irivilcge en Droil rnmain el en Droil eiil fraileis, Bur-
deos, 1913; KNORH, De Ninr und Fiinklion der Vnvziigsreclile, Muni cl i , 1891; KOHLI K, Lehr-
bueh des BilrgerUchen TIechts, 1919, I I , parl e 2.", S 91;' HECK, Das Sacltcnrecht, 1930, pgs. 91
y sgts.'
El derecho de preferencia' D-ll
que los principios generales ayudan a resolver con criterio uni-
forme las cuestiones sobre interpretacin y. aplicacin de los textos lega-
les. No hay que resaltar cmo una obra, cual la presente, dedicada al de-
recho de preferencia, ha de tener muy en cuenta a estos autores que,
o identifican el privilegio con el derecho de preferencia y por esta razn
hacen aportaciones doctrinales aplicables al ltimo, o bien estructuran la
relacin de rango (Rangverhltniss) para derivar de la ordenacin por el
rango propi amente dicho (Rangordnung) el derecho de preferencia (Vo-
rrecht).
Por otro lado, tambi n en otros aspectos del Derecho privado se ha
empleado este mtodo de generalizacin. Basta recordar la elaboracin
doctrinal del derecho de retencin como institucin de carcter general,
que encontr franca acogida entre los comentaristas del Cdigo napo-
lenico (TOULLIER, DURANTON, BARTI N^ TROPLONG, DEMOLOMBE, MOUR-
LN, AuBRY et RAU y que ya tiene plaza en algunos Ordenami entos le-
gislativos, como el Cdigo civil alemn (art. 273).
I nvadi mos con nuestro tema el campo de la di nmi ca jurdica. Como
los derechos al valor (Wertrechte) hay que colocar tambi n los de prefe-
rencia (Vorrechte o Vorziirechte) entre los llamados por Dv CHESNE
derechos dinmicos que, segn, l,.se distinguen fundamentalmente por
la introduccin de un elemento de Derecho pblico y la utilizacin de
este elemento como estmulo para el ms amplio desarrollo de las otras
categoras de derechos, los reales y los personales (7). Este aspecto dir-
mico de los derechos se toma tambi n en cuenta por la doctri na con re-
ferencia a los derechos reales de garant a y a la inscripcin registral (8);
pero no estn perfilados an sus caracteres con rasgos bien definidos. Por
lo que respecta a los derechos de preferencia no cabe duda que estn fun-
dados en un calificado inters pblico, porque, de otro modo, no se admi -
tiran en Derecho privado preferencias que no tienen ms apoyo que la
cualidad personal del concurrente privilegiado b circunstancias de conve-
niencia social. En general, las instituciones construidas sobre el patra
de la subordinacin tienen sus races en el inters- pblico y as lo ha per-
cibido nuestra jurisprudencia (sentencias de 11 de febrero 1911, 16 di-
ciembre 1920, 16 j uni o 1924, 1 marzo 1929 y 23 octubre 1946), que jus-
tifica la distribucin jerrquica de la masa concursal en la existencia de
un evidente inters pblico. Esta afirmacin no tienen ni ngn punto de
contacto con la opinin de K NORR de que los derechos de preferencia
(7) Du CHESNB, I Vcrcc/i iind Pfundrcchl, J .-ilirbclier lli cri ng, T. 76, pg. 207.
(8) VALLET BV. GOYTI SOLO, Derechos reales, Cumsillo de conferencias rofumli do Dor S NCUEZ
DE F RUTOS en el Anuari o de Dereclio Civil, 1952, p;'ig. 69.3; RUHI NO, II icgno, 1952. p.ig. 240;
MAI ORCA, 11 pegno di cosa fiilura e il pegno di cosa nltnti, 1938, pg. 219, .nota 1; ROCA SASTRE,
Derecho Hipotecario, Tomo I , 5.* ed., 1954, pg. 9. . '
pertenecen al Derecho pblico en la medida en que los preceptos proce-
sales estn' incardinados en l, puesto que el derecho de preferencia no
puede concebirse fuera del procedimiento judicial de satisfaccin (9),
opinin que parte de una afirmacin errnea, ya que la existencia de los
derechos no depende de su ejecucin procesal y ninguna duda ofrece que
los derechos de preferencia pueden ejercitarse al margen del proceso, al
que no siempre se ha de recurrir para satisfacer un derecho prevalente,
ni para constituirlo, ni para modificar el rango mediante permuta, pos-
posicin o reserva; pero es que, an en el supuesto de tener por cierta
aquella afirmacin que combatimos, no se sigue de ello la consecuencia
de que los derechos de preferencia hayan de someterse a la naturaleza
jurdica de las normas procesales, porque si as fuere habra que concluir,
y ello es absurdo, que los derechos privados declarados o constituidos pro-
cesalmerite pertenecen tambin al Derecho pblico. Aceptada, pues, la
primera parte de la proposicin de Du CHESNE, O sea el carcter pblico
de los derechos dinmicos, lo que no puede admitirse es la segunda parte
de aquella proposicin, es decir, que tales derechos y, por tanto, el de
preferencia constituyan una categora distinta de los derechos reales
y de los personales, un tertius genus entre ellos; en la tradicional bipar-
ticin de los derechos in rem e in personam no caben trminos interme-
dios y as lo proclama la escasa fortuna alcanzada por la teora del ius
ad rem. Los derechos dinmicos podrn ser reales o personales y, en otro
plano, se oponen a los estticos, o, mejor dicho, los complementan (10).
Dos limitaciones se imponen a este trabajo: una, de sistema, que es
la concreccin de su contenido al campo del Derecho privado, aun cuan-
do el derecho de preferencia tenga manifestaciones en todas las ramas
jurdicas y, por eso, su estudio ltimo corresponda a la Teora general
del Derecho; otra, de . principio, que parte de la consideracin de que
toda preferencia jurdica no se funda siempre en un derecho de preferen-
cia, es decir, que no en toda ordenacin jerrquica de tipo jurdico v. gr.
en el orden sucesorio, se manifiesta el derecho de preferencia, porque ste
surge de la relacin de derechos en determinadas circunstancias, que opor-
tunamente sern examinadas, mientras que en el orden preferencial no
hay concurrencia de derechos, sino previsin legal de una jerarqua en la
adjudicacin de una titularidad expectante. En estos supuestos slo pue-
de hablarse, como hace D'ORAZI , de -bosicin de -brioridad como criterio
(9) K NORR, ob. ci l ., pgs. 15 y 16.
(10) Un derecho di nmi co por excelencia, de caîicler pbl i co, es el derecho de accin.
Vid. F AI REN G UI LLEN voz ACCIN en Nueva Enciclopedia J ur di ca E^paola y ENNECCERUS, Tra-
tado, Palrle G eneral , vol. 2., pgs. 465 y sgts.
ordenador de graduacin (11), o de principio de preferencia como crite-
rio de solucin de la colisin de derechos (12).
Otra limitacin acota por ^ sola la denominacin derecho de jyrefe-
rencia, pues ella supone una concurrencia de derechos, que excluye el
concurso de leves, de intereses o de acciones. La concurrencia de normas,
aunque pueda traducirse en un concurso de derechos, se sujeta en la de-
terminacin de la preferencia a una tcnica distinta de la empleada para
establecer la de los derechos que regulan, tanto si el concurso es entre
normas de Derecho interno como entre stas y otras extranjeras (13). El
concurso de derechos tampoco coincide siempre con el de intereses, pues
derecho e inters no se identifican, si bien no puede negarse que las cau-
sas de preferencia se fundan siempre en la existencia de un inters supe-
rior digno de proteccin jurdica frente a otros; por esto ROTONDI consi-
dera absurdo el conflicto de derechos y slo admite el de intereses, posi-
cin que no tiene en cuenta que. el mero conflicto de intereses no tiene
trascendencia jurdica si no cuentan con proteccin de esta ndole y en-
tonces desembocamos en el conflicto de derechos (14). Por ltimo, en el
concurso de acciones, aunque subyace el de los correlativos derechos, su
estudio procesal separado ofrece particularidades que no entran en el
mbito de este trabajo (15).
La distribucin de la materia recogida en esta obra viene impuesta
por el doble aspecto terico y prctico del mismo. Una primera parte est
dedicada a exponer la doctrina general del derecho de preferencia, deli-
mitndose el concepto, se acopian los argumentos que tienden a demos-
trar la existencia del mismo, se razona sobre su naturaleza jurdica y
a continuacin se sigue la temtica ordinaria de toda institucin o sea,
constitucin, contenido y extincin. En la segunda parte se relacionan las
distintas causas de preferencia, tanto satisfactivas como adquisitivas, y se
estudia tambin el rango entre las distintas.causas de preferencia en con-
curso. Se aade una tercera parte, de carcter procesal, que recoge los
medios jurdicos de conservacin y de defensa del derecho de preferen-
(11) D'OnAzi, Dalla prc.lazionc lgale e volontaria, 1950, pg. 102.
(12) Vid. LPEZ BRRNGunR, La eoUsin de derechos, 1956, pgs. 91 y sgs.
(13) GMEZ ORBANEJ A, Concurso de leyes y concurso de acciones en Derecho civil, RVjvist-a
do Derecho Privado', 1946, pgs.'705 y -'gis.; W ERSER GOI .BSCHMI DT, Sisema formal del Derecho
de colisin en el espacio y en el tiempo. Revista C rtica de Dereclio I nmol j i l i ari o, 1944,
pgs. 705 y sgts. y 1945, pgs. 42 y sgts.
(14) ROTONDI , Instituciones de Derecho privado, I rad. espaol a, pg. 93.
Opi na NATOLI , poi* el contrari o, que es i mposi bl e el conflicto de i ntereses (II dirillo soggelti-
vo, 1945, pg. 26),
(15) Vid. LI EBMAN, Azioni concorrenti, Studi per RATTI , 1934, pgs. 665 y sgls. y GMEZ
ORBANEJ A, loe. cit.
D-14 Mariano Lpez Alar con
ci, entre aquellos ciertas medidas cautelares, y como medios de defensa
las terceras, el juicio de graduacin, la oposicin de tercero, la interven-
cin de acreedores, l del tercer poseedor, el juicio de retracto, y otros.
El derecha de preferencia D-15
PRIMERA PARTE
EL DERECHO DE PREFERENCIA.EN GENERAL
CAPITULO I
LA PREFERENCIA EN EL DERECHO
1. La preferencia en general. 2. La preferencia jurdica. 3. El or-
den de preferencia y la relacin jurdica de preferencia. 4. Delimi-
tacin de conceptos: A) Preferencia; B) Prelacin; C) Rango; D)
Privilegio; E) Exclusin; F) Separacin; G) Prededuccin; H)
Prevalencia, preerriinencia, 5. Criterios' y causas de preferencia. 6.
Clases de preferencias: A) Personal y real; B) Voluntaria y legal;
C) Pura y modalizafia; D) Sobre la cosa y el valor; E) Adquisitiva
y satisfactiva.
1. L A PREFERENCI A EN GENERAL.La palabra preferencia deriva eti-
mol gi camente de praefero, llevar una cosa delante de otra, anteponerla.
Manteni endo esta etimologa, el Diccionario de la Academi a de la Len-
gua, en su XVI edicin, la define primaca, ventaja o mayor a que una
persona o cosa tiene sobre otra, ya en el valor, ya en el merecimiento.
A esta definicin hay que objetar que l i mi ta los criterios de l a preferen-
cia al valor y al mereci mi ento, siendo as que son numerossimos y varia-
dos tales criterios, tantos como mdulos de comparacin- puedan. i dearse:
el volumen,, el color, la virtud,, el talento, etc. I ncluso cabe la combina-
cin de dos o ms ndices de preferencia.
En el terreno de la Lgica pura, la preferencia es un concepto fun-
cional encargado de relacionar en un deternainado sentido ai otros con-
D-l Mariano Lpez Alarcn
ceptos de objeto; es decir, se trata de un concepto sin trmino objetivo
inmediato que establece una relacin de subordinacin (y, a la inversa,
de supraordenacin) entre varios conceptos objetivos bajo el siguiente es-
quema : A es preferido a B, o bien, de la relacin A-B vale el ser prefe-
rido A a B. Dentro de la clasificacin aristotlica de las categoras la pre-
ferencia, es, por lo tanto, una especie de ia categora de relacin.
En el campo de la Metafsica cobran singular relieve dos criterios de
ordenacin preferencial: el espacio y el tiempo, que son base de la colo-
cacin y del acontecer o devenir, respectivamente. Hay una preferencia
espacial determinada por la situacin ordenada y una preferencia tempo-
ral constituida por la prioridad en el acaecimiento. Son criterios univer-
sales de preferencia que, por ello, pueden actuar tambin en el campo
jmdico, sobre todo el temporal que, en efecto, se manifiesta fundamen-
talmente en el. conocido principio de prioridad enunciado en el brocardo
prior tempore potior iure.
2. LA PREFERENCIA J URDICA.El Derecho, cuyos conceptos se refie-
ren a objetos sui generis pertenecientes a la esfera del valor, necesita
tambin de conceptos funcionales relacionantes, entre los que alcanza
destacada importancia la relacin de preferencia que, ante una situacin
de concurso sobre un bien insuficiente para la satisfaccin de varios suje-
tos, establece una jerarqua o subordinacin entre stos, otorgando a uno
de ellos preferencia frente a los otros.
En las relaciones humanas, an en insignificantes aspectos de la vida
cotidiana, se tiene en cuenta la preferencia, ya como norma convencio-
nal, bien como presupuesto jurdico. EL que cortsmente cede la acera
a una dama, quienes ante una taquilla permutan sus puestos, los que dis-
putan en un paseo pblico por la posesin de una silla de alquiler, todos
los que, en suma, defienden o negocian en estas circunstancias una situa-
cin de preeminencia sobre otras personas se atienen a un concepto in-
tuido o conscientemente aprehendido de la preferencia.
Las fuentes jurdicas ofrecen reiteradamente manifestaciones de la
pieferencia, porque el Derecho no se identifica con la igualdad, entendi-
da como distribucin cuantitativamente idntica de goces (1). La prefe-
rencia de los derechos reales sobre los personales, la establecida entre de-
rechos homogneos por razn del tiempo o de la inscripcin, la preferen-
cia adquisitiva, la prelacin de acreedores, el orden sucesorio, la ti-
tularidad preferente de poderes o funciones familiares (patria potes-
tad, tutela, representante del ausente), los supuestos prelativos del Dere-
cho mercantil especialmente del martimo, la preferencia de arrndta-
(1) ST MMLEH, Filosofa del Derecho,. I rad. esp., pSg: 380.
El derecho de preferencia ti-\1
rios regulada por la Ley especial, la prelacin introducida por la Ley de
Hipoteca mobiliaria y tantos ejemplos como podran enumerarse, mues-
tran la atencin constante del legislador hacia la regulacin de institucio-
nes bajo el patrn de la preferencia. Esta, tanto mira a la ordenacin de
derechos perfectos, como expectantes, de derechos subjetivos como de
facultades jurdicas, de derechos patrimoniales como extrapatrimoniales,
de poderes jurdicos, de estados personales y de familia, de las ms diver-
sas situaciones jurdicas en general, unas en las que podr actuarse un
derecho de preferencia, otras en las que por distintas vas jurdicas, como
la exclusin, la prededuccin, la pretericin, etc., podr hacerse valer la
preferencia.
En la nocin genrica de la preferencia jurdica entra tambin la pre-
ferencia de normas, tanto en el espacio (Derecho interespacial), como en
el tiempo (Derecho intertemporal), y tambin pueden presentarse- en
concurso acciones con prevalencia de alguna de,ellas. Tan amplio es el
mbito de sta que un buen nmero de autores aseguran que la coordi-
nacin (ley del concurso) y la subordinacin (ley de la preferencia) son-
los instrumentos empleados por el Derecho para evitar supuestos de con-
flicto y prevenir la paz jurdica en el crnpo de las relaciones sociales (2).
Pero no ha de perderse de vista que la preferencia, si bien es un con-
cepto de trascendencia jurdica, no es un concepto jurdico, y de ah que
slo sirva como punto de partida para alcanzar la nocin del derecho de
preferencia, de la cual es presunto, a travs de la relacin jurdica de pre-
ferencia.
3.EL ORDEN DE PREFERENCIA Y LA RELACIN J URDICA DE PREFEREN-
CIA.No siempre too orden de preferencia establecido por la ley impli-
ca relacin jurdica de preferencia. Aqul es un concepto genrico, crea-
dor de subordinacin jurdica, s, pero que se limita a establecer simples
escalas de preferencia en las que el sujeto primeramente designado es el
favorecido por la ley sin concurrir con los dems, designados con carc-
ter subsidiario; ejemplos de este orden de preferencia son las escalas su-
cesorias o tutelares. En otras ocasinese el legislador tiende a evitar situa-
ciones de concurso previniendo anticipadamente la solucin, que se tra-
duce frecuentemente en la atribucin de un derecho a un sujeto con ne-
(2) NATOLI , Limiti e prcsuposH del conflitlo dei dirUtl, en ScriUi in onore di Scialoja,
T. J I I , pg. 372. TEDESCHI , Negozi giuridici incompatibili, Arcli. gi ur. Serafn!, 4.* serie,-
T.-XVI I , p g. 213;" CoviKLLO, Doctrina general del Derecho C , I rad. esp., pg.- 547; KR CK'
MAN, Bcschranktcr Ttcchtserioerb oder qualilativc TciUing rojnischen Recht, Archiv fur di e ci-^
vilistischen Praxi s, T. 103, p.^gs. 181 y sgl s.; SI NTE.NI S, Das Praktische gemeinc CivUrechl, 1860,
I , pg 235; FERRAB A, Teora del Diritlo e melajisica del Diritlo, eji Scritli gi uri di ci ; I I I ,
pSg. 453. - '
D-.18. Mariano Lpez Alarc
gacin del mismo al que pudiera discutrselo, como sucede en diversos
supuestos de accesin o de ocupacin, excluyndose as la posibilidad de
toda relacin jurdica de preferencia aunque el legislador haya seguido
una escala en la concesin de puesto favorable a uno de los titulares en-
tre los que podran haber entrado en conflicto.
Ciertos rdenes de preferencia pueden dar lugar a la relacin jurdica
de preferencia, corno una modalidad de la relacin jurdica, queFERRA-
RA denomina relacin de orden, D'ORAZI relacin de prelacin y algunos
autores alemanes la llaman relacin de rango (3). Otros tratadistas, como
VoN THUR, que en el caso concreto de que coincidan diversos acreedores
de un mismo deudor niega que exista relacin jurdica entre aquellos,
reconoce en cambio que s la hay cuando interviene alguna causa de pre-
ferencia, como el embargo, o las que pueden hacerse valer al amparo del
Derecho concursal (4) y DE CASTRO apunta que en el concurso de acree-
dores podra quizs utilizarse el trmino derelaciones jurdicas inciden-
tales (5). Sus particularidades son las siguientes: a) Es una relacin jur-
dica secujidaria, es decir, que presupone la existencia de otras dos rela-
ciones, pues la de preferencia exige dos o ms derechos en concurso; b)
Las relaciones principales han de concurrir sobre el mismo bien; c) El
sujeto pasivo de la relacin de rango (pospuesto) es sujeto activo de la
relacin principal respectiva, mientras el sujeto activo (preferente) con-
serva la misma posicin; d) Es una relacin de signo unilateral (derecho
del sujeto preferente y obligacin del pospuesto); e) El objeto remotO' se
identifica con el de las relaciones principales; el objeto prximo es la con-
ducta del sujeto pospuesto, que ha de tolerar que el preferido ejercite el
suyo; f) Para que la relacin sea de preferencia es indispensable que al-
guno de los derechos en concurso se encuentre favorecido por una causa
de preferencia, lo que supone que a una de las relaciones principales se
le superponga, fortaleciendo el derecho, otro elemento nuevo que, a ve-
ces, puede ser otra relacin jurdica, como la hipoteca.
4. DELIMITACIN DE CONCEPTOS.Mucho se ganara en la compren-
sin, y en la claridad expositiva de esta materia, si se pusiera el mayor
cuidado; en fijar una terminologa precisa para expresar los diversos con-
ceptos relacionados con la preferencia y, una vez fijada, pusiramos todo
(8) FERHAB A, Trattato, pg. 372; D'OB AZI , ob. cil., pg. 104; W EG E, In lclchem VerhiiU-
nisse asehen mehrere ihrem liange nqcli vortrel-ende odcr ziiTiickirelende Grundhach-Postcn
zueinande, Arcli. Civ. Prax., T. 51, pgs. 41 y sgls.; Y VESTERMANN, Lelirhuc.h des Sacbearecht,
1951, pg. 354. .
(4),.Von THUR, Derecho cioH, Teora general, trad. esp., T. I , vol. 1., pgs. 156, 157,
404 y 455;, NATOU, II conflillo dei dirilii e l'art.; 1380 del Eodice civiU, 1950, pgs. 32-33
(5) DE CASTRO, Derecho civil de Espaa, Tomo I , 3." ed., pg. 622, nota 8.
niiesto rempeo en usar con propiedad los trminos propuestos. Resulta
fatigoso que, cuando hemos de leer alguna obra relacionada con la pre-
ferencia, trtese de privilegios, de rango, de derechos de garanta, etc.,
tengamos que ir inquiriendo a travs de sus pginas la terminologa del
autor y comprobar con bastante frecuencia que ste no siempre se man-
tiene fiel a las acepciones en principio empleadas. Entre diversos autores,
con mayor motivo, la coincidencia terminolgica no se produce con la
uni dad deseable.
Segui damente relacionamos los trminos comnmente usados al tra-
tar de la preferencia, con la nocin que de los mismos tenemos y que res-
petaremos a lo largo de este trabajo.
A) A la preferencia hay que reservar el sentido amplio del concep-
to, entendi ndol a como sinnima de subordinacin. Es el trmi no gen-
rico que conviene a los diversos supuestos en que un sujeto, un bien, un
derecho, una ley, un inters, una accin, se antepone a otro. ESC'RI CHE,
que i mpropi amente la identifica con la prelacin, la define como venta-
ja, primaca o antelacin que se da a un competidor sobre otro (6).
B) L a prelacin debe limitarse a la preferencia entre acreedores con-
currentes sobre un patri moni o en liquidacin o, en general, sobre un bien
insuficiente para la satisfaccin de todos ellos. En este sentido escribe
GAETANO que <(se entiende por prelacin la preferencia atri bui da a un
acreedor frente a otros acreedores, que se encuentran con l en concurso,
para el reparto del precio de los bienes ejecutados en perjuicio del deudor
comn (7). Nuestro Cdigo civil se atiene a esta significacin y encabe-
za el Cap. I I I del T t. XVI I del Li b. I V con la rbri ca: La prelacin de
crditos. Los autores espaoles siguen la letra del Cdigo y su termino-
loga.
. Y todava hay quien, siguiendo a las fuentes romanas, designa ius
praelationis a los derechos de tanteo y retracto (8), lo que se presta
a confusiones. El retracto, el Vorkaufsrecht, los derechos de adquisicin
preferente, son preferencias, pero no prelaciones, pues stas se refieren
solamente a la preferencia crediticia.
. C) Rango. En una acepcin, es la preferencia que se manifiesta en el
(6) EsciiiCHK, Di cci onari o, I V, pg. 634.
(7) GAETANO, 7 privilegi, 1952, pg. 36.
(8) D'ORAZ I , en la obra citada y TAMBUnniNO, / vincoli imilatcralL nclla formazigne pro-
gresiva del contrallo, 1954, pgs. 125 y tgl s. y los aul ores que cita. El Cdigo i tal i ano da pi e
para esta termi nol og a, pues tambi n la usa en varios art cul os (966, 732, 2157).
Sobre la prel aci n en el Derecho Romano, vid. P ESCI ONE, La prelazione nel Diritlo romano
e greco-romano, 1929 y GAETANO METE, VOZ P R E L A CI ONE en el Di zi onari o P ral l i co di Diritlo
Privato. .
D-20 ' Mariano Lpez Alarcn
concurso de los derechos reales limitados (9). Confiere una jerarqua so-
bre los otros derechos reales concurrentes, un poder jurdico que tiene efi-
cacia para detener el derecho inferior, impidindole avanzar en su natu-
ral tendencia a la igualacin y an a la superacin del derecho preferente.
La doctrina espaola ha dedicado su atencin exclusivamente al ran-
go hipotecario (Cosso, SANZ, ROCA...), con alguna excepcin como LA-
CRUZ BERDEJ O, que estudia el rango en su pi-opia extensin (10).
La otra acepcin, que ser la empleada aqu, es la preferencia de! un
derecho sobre otros que tambin gozan de alguna causa de preferencia,
tal como cuando concurren varios retractos o privilegios.- Es un concurso
de preferencias jurdicas, entre las que triunfa la ms fuerte (Privilegium
fortius vincit debilis). El trmino viene usndose de antiguo en esta
acepcin, incluso para la ordenacin de crditos privilegiados (H). '
D) Privilegio. En dos sentidos puede emplearse est trmino:
a) Como privata lex, que proporciona una posicin excepcional para
un caso concreto, ya de ventaja particular para un sujeto o para un gru-
po de personas, bien de desventaja para el sujeto afectado, al que se le
impone una obligacin o privacin de un derecho general. Es una fuen-
te anmala de Derecho en s, por lo tanto, no tiene rns relacin con la
preferencia que la posibilidad de crearla en alguna de sus manifestacio-
nes (12). , ;
b) Como causa de preferencia {privilegium exigendi) en favor de
ciertos acreedores por razn de la persona, de las cosas o de las relaciones
jurdcias. A los privilegios se refiere el art. 1528 del Cd. civil y son re-
lacionados en los arts. 1922 a. 1924 bajo la denominacin de derechos, de
preferencia.
E) Exclusin. Como quiera que es presupuesto esencial de la prefe-
rencia una situacin de concurso, si ste no se produce tampoco aquella
se configura. Se habla entonces de exclusividad de tal derecho y, como
dice JossERAND, ni an puede hablarse de oposicin. Pone este autor el
ejemplo que proporciona el art. 582 del Code de Procedure, que autoriza
a los acreedores por alimentos a la traba de ciertos bienes inembargables
del deudor. Aqu dice, frente a los otros acreedores, no hay una sim-
ple causa de preferencia, sino un derecho de exclusividad; no existen los
(9) Woi.F, bdrc.cho de cosas, tracl. esp., I , pg. 222; LENT , Sachenrcchl, 1955, pg. 40.
CO) LACRUZ BEHDEJ O, Lecciones de Derecho Inmobiliario fegisl'ral, 1955, p gs. 101 y 102;
dem.. Lecciones de Dereclio Inmobiliario Ttegistral, l t57, pSgs. 186 y sgts.
(11) UNG EB, System des osterreicheschen allgemeinen Civilrcchts, I , 5.* ed., pg. 627;
PPLAWsKi, ob. cit., pg.:31.
(12) DE CAST RO, ob. cit., pg. 116.
dems acreedores para aqul, no tienen derechos respecto a los bienes em-
bargados (13).
Claro que, de un modo indirecto, puede llegarse por va de la exclu-
sin a la consecuencia ltima de una satisfaccin preferente.
F) Separacin. Se diferencia de la exclusin en qu s hay aqu ini-
cialmente situacin de concurso; pero algunos titulares estn facultados
por la ley para apartar del patrimonio concursal una o varias cosas en su
propio beneficio. Se manifiesta en el derecho hereditario como separa-
cin de los patrimonios del difunto y del heredero cuando concurren
acreedores de ste con los del difunto (14). En el Derecho concursal ac-
ta en beneficio de los acreedores que son titulares de derechos reales de
goce sobre bienes incluidos en la masa (arts. 908 y sgts. del Cdigo de
com.); son los acreedores ex iure dominii, tradicionalmente beneficiados
con ste derecho de separacin (15).
G) Prededuccin. Guarda analoga con la separacin y se diferencia
de ella en qu se aparta de la masa. concursal no una cosa, sino un valor
a' metlico. Para SPANGENBERG estos titulares no reclaman ninguna pro-
piedad, sino solamente la separacin de una porcin aislada del patrimo-
nio del deudor y su satisfaccin al acreedor (16). En la doctrina italiana
s ha estudiado la prededuccin con especial detenimiento, sobre todo en
(13) J ossiiRANn, Curso d<; Derecho Cluil, I rad. csp. U. 2.", pg. 398, Vid.l. l ai nbi n NICOL O
en los Coni cnl ari os al Cdigo civil ilaliaiio di ri gi dos por SACIAL OJ A y BRANCA, L iljro VI , comen-
tari o al arl , 2741, piSg. 23, qne consiilora rasos de dereclio de exclusin el de los acreedores so-
ciales frente a los parti cul ares de los asociados en el caso de sociedades no reconocidas (ar. 38)
y de aquel l as a las qiie no es atri bui da personal i dad j ur di ca (arl s. 2267, 2293 y 2315).
(14) M ARI O ni! SI M ONF, La scpamzionc del bcrii heredilari, 1942, p g. 68; VO 'I NO . Bcncjicio
t/'iii.icnnro, 1942, pg. 382; KRrrz, tiber dio CoUision dcr Legalarc mU dv,r Erbschajlsglauhi-
inrn and den Gllubigern der Erben, Ar, Civ, Prax., XIT, pgs, 24G y sgls, Reci outoi nente lia
publ i cado L piz J ACOISTIS un i nl cresaul c estudi o sobre la materi a bajo el t tul o El bencjicio de
separacin de palrimonios en niiesiro Derecho sucesorio, llev. Gral . L eg. J ur., T. 204 (ao
1958), pAgs. 471 y sgls.
(15) NAVABH I M , Quiebra, trad. esp. ums. 263 y sgts., cui da de di sti ngui r la separaci n de
la rei vi ndi caci n, aduci endo que en aquel l a no se pretende i nmedi atamente la restitucin, de la
cosa. Tambi n establece la di sti nci n GAKU I CU H S (Curso de Derecho MQrcanlil, I I , 1,", p.1gs. 435
y sgts.), que l l ama a la separaci('>it, reivindicacin i mpropi a. L a diferencia puede establecerse,
a- nuest,ro inicio, con ms nitidez atendi endo al t tul o esgri mi do, que en la rei vi ndi caci n es
la cual i dad de pi 'opi etari o, mi entras que en 1: separacin es, adems, la de acreedor concurren-
te, y, a veces, basta que sta sea sol amente ti tul ar de un dereclio real . (Con relacin al derecho
de prenda vi d. este argumento en ITUDUM ANN, Derechos reales, trad. esp., pg. 491),
L a ms taj ante separaci n entre derectios de preferenci a y de separaci n ta sido liecha por
VAUi?ii,i.ns-SoMiERF.s, Du conJUct de crnnces el' du droit de prference entre crariciers, Revue
Cri ti que do L cgi sl ati on et J uri sprudence, aos 1905 y 1906, que sostiene que el derecho de
propi edad no d j ams derecho de preferenci a (ao 1905, pg, 535, nota),
(16) SPANGENBEBG, Ober das Separationsrecht ex jure crediti bei concursen, Arcl Civ. Prax.,
X, pgs. 404 y sgls.
relacin con los gastos de justicia, en donde se estima que hay prededuc-
cin por razn de constituir un crdito del acreedor respecto de los acree-
dores que participan en el reparto del producto de la ejecucin (17). Ms
adelante, al estudiar las causas de preferencia, veremos cmo este supues-
to de prededuccin no puede aceptarse en nuestro Derecho.
H) Prevalencia, preeminencia. Estos trminos son empleados por al-
gunos autores italianos. El concepto de prevalencia dice B A T A G L I N I
difiere del de preferencia en cuanto el pri mero implica una idea de supe-
rioridad o de potencia que falta absol utamente al segundo, y GA ET A N O se
refiere a la premi nenci a como concepto distinto del privilegio (18).
Hay que desterrar estas sutilezas terminolgicas que slo conducen
a llevar la confusin a una materi a harto i ntri ncada como es sta de la
preferencia. A tri butos de ella son la primaca, la prioridad, la prevalen-
cia, la preeminencia, la anteposicin, la precedencia..., y destacar uno
u otro en cada ocasin, segn las circunstancias en que se desenvuelva la
preferencia. L o que no debe hacerse, en beneficio de la claridad, es elevar
cada uno de estos atributos a conceptos afines u opuestos al de la prefe-
rencia.
5. CRI T ERI OS Y CA USA S DE PREFEREN CI A .Por criterios o principios
de solucin en la colisin de derechos enti ende L PEZ B EREN G UER aque-
llos que en cada caso concreto han inclinado al legislador o i ncl i nan al
J uez hacia alguna de las soluciones adrnitidas por el Derecho, bien de
preferencia, ya de coordinacin (19). Parti endo de est nocin, criterios
de preferencia sern los motivos que han impulsado al legislador a otor-
gar la preferencia; no son arbitrarias apreciaciones del autor de la ley,
sino que se conforman a una poderosa razn objetiva. Unas veces mue-
ve a conceder la preferencia un inters pblico, otras, razones de huma-
ni dad y, en ocasiones, la particular situacin de la cosa, sin que stos
sean los nicos motivos utilizables (20).
L a causa de preferencia, de carcter objetivo, crea entre los titulares
concurrentes la situacin de desigualdad que excluye la aplicacin de la
(17) GoRL A, Le. iaranzic rcali dclla obbUyazione, 1935, pg. 291; B I GI A V I , La separaziojlc
tardiva fivista di Dirllo Coinmerciale, XXXI X, I ."' pg. 95; REL EN T I , StnUlura del prpcedi-
mento esccnlino per espropiazione e prohlcml di spese, A rcli. gi ur. Senifini, 5. seri e, XI ,
pgs. 161 y sgls.
(18) B A T A GL I N I , V OZ. P R E F E R E N ZA en el Diz. Pri l , Di r. Pri v.; GA FT A N O, VOZ PRI V n.EG I O en
el N uovo Digeslo l l al i ano; cfr. tambi n A UL ET T A , Potgri fonnativi e diritti poLeslalivL. Riv. Dir.
Comm.. XXXV I I , l ., pg. 565.
(19) LPEZ B EREN G UEH, ob. ci l ., pg. 76.
(20) DE PA G E di sti ngue, con relacin a los pri vi l egi os, moti vos de humani dad, de equi dad,
de orden pbl i co y de prenda tcita, ob, cit., V I I , 1.", pg. 18.
El derecho de preferencia t)-3
normal ley del concurso. Si un dere.cho est favorecido por una causa de
preferencia entonces prevalecer en concurrencia con los dems que ca-
recen de ella. El Cdigo napolenico limit las causas de preferencia en-
tre acreedores a los privilegios y las hipotecas (art. 2094), patrn seguido
por muchos otros Cdigos y por buena parte de la doctrina y cuvas omi-
siones seirn estudiadas oportunamente. Pero se comprende que la prefe-
rencia en general obedezca a otras causas, adems de los privilegios y de
las hipotecas, y ya veremos cmo constituyen causa ciertos actos de publi-
cidad, como los asientos regstrales, situaciones de prioridad, como en el
concurso de posesiones, afecciones de carcter procesal, como el embar-
go, etc.
6.CL A SES DE PREFERENCI A .L os supuestos generales de preferencia
pueden agruparse en diversas categoras, bien definidas y con lmites pre-
cisos entre ellas. A nteriormente nos hemos referido a la prelacin, al
rango, a la separacin y a la prededuccin; pero desde otros puntos de
vista pueden establecerse nuevas clases:
A ) Preferencia personal y real.L a primera se otorga a alguna clase
de personas (beneficia personae); la segunda a ciertas cosas o relaciones
jurdicas y, por ende, a los titulares de derechos conexos con ellas (bene-
ficia causae) (21). Preferencia personal ser la otorgada por el art. 1922
del Cdigo civil a los aseguradores, real es la atribuida a los derechos
reales sobre los personales.
Bl Preferencia voluntaria y legal.Aquella es establecida por acuer-
do de los particulares y sta por disposicin de la ley.
I JOS casos de preferencia legal se clasifican por BATAGL I NI atendiendo:
a) A l tiempo, o sea, al de la prioridad temporal, sea en la posesin,
en la inscripcin, en el ejercicio de la accin, en el cobro del crdito, etc.
b) A l status familiae. Generalmente es preferido el pariente ms
prximo al ms remoto, como en las sucesiones y en la delacin de la
tutela.
c) A la posicin jurdica de la persona preferida. Por ejemplo, de
arrendatario o de colindante en el retracto.
d) A la naturaleza del derecho hecho valer por la persona preferida.
Se refiere a las causas de preferencia originadoras del rango.
C) Preferencia pura y modalizada, segn que la subordinacin est
o no sometida a alguna limitacin accesoria de la voluntad.
D) Preferencia sobre la cosa y preferencia al valor, segn que la con-
currencia se produzca sobre una cosa y se agote en ella, o que recaiga sO-
(21) WA CHTEB, Handbuch des im KOnigreiclie Wrlteinberg geltendcn Prioatrechls, 1842,
I I , p4gs. 329 y sgls.
D-24 Mariano Lpez larcn
bre una cosa pero se agote con la distribucin de su valor. En el primer
caso, como sucede en los casos de adquisicin preferente, se produce la
exclusin de los titulares postergados como ltima consecuencia; mien-
tras que en el otro supuesto, cual sucede en el concurso de acreedores, la
satisfaccin del acreedor preferente no excluye la posibilidad de que
otros,puedan percibir su crdito, pese a su postergacin, si despus mejo-
ra la situacin patrimonial del deudor (art. 1928 del Cdigo civil).
E) Preferencia adquisitiva y satisfactiva, que guarda ntima relacin
con la biparticin establecida en el apartado anterior. En la adquisitiva
el concurso tiene por objeto apropiarse de una cosa en especie; en la sa-
tisfactiva se tiende a la extincin de un crdito previa realizacin del va-
lor de la cosa.
En ltimo trmino se produce la satisfaccin tanto del adquirente
como del acreedor, por'lo que toda preferencia acaba siendo satisfactiva.
Pero la separacin de estas dos especies pone de manifiesto la distinta fi-
nalidad de una y otra preferencia, lo que es de evidente utilidad. Por
sto la doctrina italiana opone la adquisicin a la satisfaccin y esta
terminologa ha tenido reflejo en GUASP (22).
(22) GUASP, Derecho Procesal Civil, 1956, p gs. 869 y sgts.
El derecho de preferencia ? D-25
CAPI TULO II
CUESTI ONES SOBRE SI EXI STE EL DERECHO
DE PREFERENCI A
7.Opiniones negativas: A) De DABI N; B ) De.TEDESCHI y SCAR-
PELLi; C) D.e FERRARA; D) De J OSSERAND; E ) De CARNELUTTI .
8. Argumentos favorables a la existencia del derecho de preferen-
cia: A) Construcciones emp ricas: a) L a fuerza de los derechos;
b) L aintensidad de los derechos; B) L a ley del concurro conduce,
por excepcin, al derecho depreferencia; C) L acolisin d derechos
y el derecho depreferencia; D) Del privilegio y de las causas de
preferencia en general al derecho depreferencia; E) La substantiva-
cin del rango; F) Acciones queprotegen el derecho de preferencia.
7. OPINIONES NEGATIVASA; DeDABIN. Frente a la comn orienta-
cin doctrinal que, insistentemente, viene refirindose al derecho depre-
ferencia o al derecho derango preferente, bien con carcter general, va al
estudiar las notas caractersticas de los derechos reales, de los degaran-
ta; de los privilegios, del tanteo, retracto, doble venta, etc., se ha alzado
recientemente DABIN sosteniendo que el derecho depreferencia no slo
es intil sino contradictorio. El titular del derecho real escribe,
cuando ste es el principal, no puede tener ni preferencia ni prioridad por
la sencilla razn de que no entra ni tiene queentrar en concurso con na-
die; en la medida de su derecho usa de l, y esto lebasta, aadiendo
que cundo sedice que en el caso depretensiones concurrentes de un
mismo derecho o de dos derechos distintos, pero inconciliables, que uno
de lospretendientes es preferido al otro, es evidente que no setrata ya de
un derecho depreferencia. Seafirma el derecho en uno deellos y senie-
ga al otro, eso es todo (I).
(1) DABI N, Derecho subjetivo, I rad. esp., pg. 224.
Dos son, pues, los argumentos empleados por este ilustre jurista para
defender su posicin negativa. En el concurso del derecho real afirma que
ste no entra ni tiene que entrar en concurso con nadie, que el titular usa
de la cosa en la medi da de su derecho; y en la concurrencia de preten-
siones sostiene que lo que hay es afirmacin de un derecho y negacin de
otro. A lo pri mero puede objetarse que el uso de la cosa por el titular del
derecho real no es tan absoluto que excluya el uso si multneo o sucesivo
de la mi sma cosa por el titular de otro derecho; qu es sino un concurso
de varios derechos reales la incidencia de varias hipotecas o de varios de-
rechos de servi dumbre sobre una mi sma cosa?; y cmo se puede negar
la concurrencia de derechos reales y personales si los Ordenami entos ju-
rdicos preven este concurso en las normas graduatorias de la ejecucin
singular y la colectiva. La doctri na no viene cavilando en vano sobre el
rango de los derechos reales, el concurso de stos con los personales y, l-
ti mamente, sobre los interesantes problemas que plantea la concurrenci a
entre los derechos personales de goce. DABIN no ha mati zado, como agu-
damente ha hecho NATOLI (2), que entre derecho real y de crdito, si no
hay conflicto porque la ley ha previsto una situacin de subordinacin,
s hay concurso, pues hay la comn referencia a un mi smo bien sin ex-
presa exclusin de aqul. En el caso de concurrencia de pretensiones es
cierto que -hay afirmacin de un derecho y negacin del concurrente;
pero este efecto es, precisamente, consecuencia del derecho de preferen-
cia, que autoriza al titular del mi smo a i mpugnar el ejercicio del derecho
pospuesto.
B) De TEDESCHI y SCARPELLI. Hay una orientacin doctrinal que
no admi te el derecho de preferencia, parti endo de la base de que es im-
posible todo conflicto de derechos, ya que desde un principio solamente
tiene existencia el derecho tutelado por la ley, de tal modo que se consi-
dera imposible que exista otro derecho incompatible o concurrente con
aqul. Un significado representante de esta tendencia es TEDESCHI , cuyo
es este expresivo prrafo: se i magi na un conflicto que termi ne con la
muerte de alguno, mi entras... aquellos que deber an mori r al fin del com-
bate, estaban ya muertos antes de comenzarlo, no habi endo teni do ms
que una ilusin de vida (3). Con el mi smo radical criterio sostiene
SCARPELLI que en el llamado errneamente conflicto entre varios dere-
chos personales de goce, que contempla el art. 1380 del nuevo Cdigo
civil italiano, slo hay un derecho subjetivo, el del titular a quien corres-
(2) NATOLI, II confUtto..., cit., pg. 43. Vase, no obstante, lo que deci mos ms adelanta,
al tratar de la opi ni n de J OSSEBAND.
(3) TEDESCHI, loe. cit., pgs. 217-218.
ppnde el goce, con eliminacin, por tanto, de todo conflicto, que slo es
aparente. El autor no distingue entre la abstracta posibilidad de actua-
cin de un derecho y su concreta realizacin, sino que afirma que la im-
posiblidad de actuacin para todos los derechos subjetivos no conviene
a la materi a que el derecho disciplina, sino que es i nherente al derecho
mi smo, es i nterno al derecho de las normas. En otros trminos, a los de-
rechos que pretenden concurrir con el tutelado hay que tenerlos por in-
existentes antes' de que se produzca el aparente conflicto (4).
El error fundamental de este autor es su creencia de que un derecho
que no se ejercita no existe, sin i mportar que esta suspensin del goce
proceda de que otro derecho en concurso con aqul se lo impida. Pero es
tan cierto en Derecho que el goce no es la medi da o causa de la existen-
cia de los derechos, que estarnos relevados de pararnos a insistir sobre ello.
En general, cuando varios derechos incompatibles entran en concurso,
si domi na el criterio de subordinacin habr de prevalecer uno de ellos y
la norma jurdica habr cuidado de establecer el derecho' preferente en-
tre ellos, mas, para la determi naci n de este derecho, ser indispensable
la previa concurrencia de aquellos, pues la preferencia exige, por lo me-
nos, dos trminos de comparacin. Lo menos que puede otorgarse al ti-
tular de un derecho sobre un bien es que concurra con los otros, aunque
sean preferentes, como respeto m ni mo a aquel derecho. En situaciones
dudosas ser preciso, incluso, que sean los Tri bunal es quienes declaren
cul es el derecho preferente y a nadi e se le ocurre pensar que en la
mi sma resolucin habr de pronunciarse que los derechos concurrentes
ni an existan antes del aparente concurso. Todos ellos existan en el
momento del concurso y, an despus de ste, siguen existiendo, hasta el
extremo de que su facultad de goce puede reanudarse si, por cualquier
causa, se extingue el derecho preferente. Si, por ejemplo, en el caso de la
doble venta de un mi smo bien i nmuebl e varios adquirentes inscriben la
propiedad en el Registro, ser preferente, conforme al art. 1473 del Cdi-
(4) ScAnPEixi, 11 c. d. con/lillo ,'/ dirilti r.rs'jnali di yodiincnlo c Vari. 1380 del Codlcix
ci/c, en Rivisla I ri i nesl ral e di Di i i l l o c Proccdiira civile, V, pg. U52.
Con un l enguaj e rei terati vo, a fuer de querer ser convi ncente, escribe que no se puede
tener pl ural i dad de derechos subi eti vos all donde baya enl!;"e ellos i ncompa i bi dad lgica y sub-
sisto efecti vamente para cada uno. de los ti tul ares la potestad del querer, o la tutel a de los i nte-
'rcscs, o la facultad, o l a-acci n, etc.. Si se paralizan rec procamente, an en el extremo mo-
mento de la real i zaci n, la ej ecuci n, las pol esl adcs del querer, menos una, iio son pol esl adcs,
las tutel as j ui di cas, menos una, no son tutel as, las facullades, las pretensi ones, las acciones,
menos una, no son facultades, pretensi ones, acci ones; los derechos subj eti vos, menos 'uno, no
son derechos subj eti vos. Podremos decir que estn qui escentes, condi ci onados, debi l i tados,
a nuestro gusto, pero no que son derechos sidijelivos.
Esta es la grave equivocacin de SC.VRPK LLI , negar que los ddrechos subjetivos qui escentes,
condi ci onados o debi l i tados sean derechos subj eti vos.
go civil, el pri mero que la haya inscrito; pero, si se declara nul a esta
inscripcin es evidente que la propiedad corresponde al titular que inscri-
bi en segundo lugar. En la quiebra tampoco puede afirmarse que no-
existen los derechos postergados; si as fuere no tendr a explicacin que
el art. 921 del Cdigo de comercio exija como requisito previo para la
rehabilitacin del quebrado que se pruebe que con el haber de la qiiie-
bra, o medi ante entregas posteriores, quedaron satisfechas todas las obli-
gaciones reconocidas en el procedimiento de quiebra.
Por sto, concluye as NATOL I su crtica de la postura de TEDESHI :
Si subsiste la posibilidad de que ambas obligaciones sean cumplidas y
que el cumpliriiiento de la una o de la otra sea i gual mente vlido, esto
significa, y no puede significar otra cosa, que ambas obligaciones tienen
ya vlida existencia (5).
O De FERRARA.Tampoco se muestra este tratadista adicto a la
defensa del derecho de preferencia. Para l deben distinguirse de los de-
rechos accesorios ciertas cualidades inherentes a los derechos, que, pro-
duci endo una ventaja, parecen sureir como derechos por s subsistentes.
As. los privilegia exigendi conti na diciendo no son derechos de
prelacin, sino ragioni di prelaziohen, son cualidades atribuidas, por la
ley a determi nadas especies de crditos, por virtud de las cuales son pre-
feridas en el concurso para su satisfaccin (6). Admi te, pues, que un de-
recho sea preferente sobre otro; pero niega que esa preferencia haya que
atribuirla a un accesorio derecho de preferencia, sino que ms bien es
consecuencia de una cualidad de aquel derecho que es preferente.
Mas qu son las cualidades jurdicas? El propio FERRARA, con refe-
rencia a las personas, las define como las condiciones o estados natural es
o civiles de la persona que influyen sobre el soce o sobre el ejercicio de
los derechos (edad, sexo, etc.") (7). Tambi n hav un concepto particular
aplicado a los derechos subjetivos v as BUTRA (8) enti ende que la cuali-
dad a que nos referimos es un modo de ser del derecho subjetivo que ha
impreso el Ordenami ento jurdico, por el cual, frente a los otros crditos
concurrentes, adquiere aquel derecho lin raneo particular en cuanto al
ttulo de la prelacin o preferencia, pero al mi smo no corresponde deber
alguno del deudor. Es difcil concebir que los derechos tengan un
(5) NATOLI , 71 confliHo..., cit., pg. 38.
(6) FERRARA, Tratlalo, pg. 423. En el mi si no senfulo CANIIIAN, Noziohi. istUuzionali di
Diritlo Prvalo, 1946, piSg. 386; MESSI NUO, Manualc di Dlritlo C.ivilc c CommUrcialc, 1950, I I ,
2., pg. 65. VoN THUR , ol). cU,., I , 1., pg. 293. Tani bi n abundan los aul ores que consi deran
que el pri vi l egi o es una cualidad del crdilo (CHI RONI , DE PACE, BONNECASE y otros).
(7) FERRARA, Trnttato, pg. 337.
(8) BOTERA, voz PRI VI LEGI , en el Diz, Pi-at. Di r. Pri v.
El 'derecho de preferencia D-29
modo de ser que les haga ser preferidos o pospuestos unos a otros, por-
que, si as fuera, el mi smo derecho por s, sin necesidad de aadirle ele-
mentos extraos, se i mpondr a a otros en caso de concurso, cuando lo
cierto es que un' derecho, para gozar de preferencia, necesita de una
causa anexi onada que se la otorgue (9).
D) De J ossERAND. En un aspecto particular, en el encuentro de de-
rechos reales y de crdito, ha negado este autor que intervenga derecho
de preferencia; para l solamente hay una manifestacin del carcter ab-
soluto de los primeros (10).
Esta postura, que equivale a una negacin parcial de la existencia del
derecho objeto de nuestro estudio, constituye ima ampliacin de los su-
puestos de exclusin a costa de los de preferencia; el derecho real no es
para J OSSERAND nada ms que eso: exclusin del derecho personal. No
creemos, sin embargo, que, ni an en este restringido aspecto, la nota de
exclusividad que, en abstracto, se predica del derecho real suplante al de
preferencia cuando incidan aquellos con derechos personales sobre una
mi sma cosa'; lo que ocurre es que la preferencia a favor del derecho real
es la norma general, mi entras la ley no disponga otra cosa. Ci ertamente
es imposible la situacin de conflicto; pero ello es, precisamente, porque
la hay de subordinacin, de preferencia (11). Si hubi era exclusin basada
en la absolutividad del derecho real sera difcil de explicar la razn por
l cual hay supuestos en que el derecho J Dersonal prevalece sobre el real,
como sucede con la subsistencia del arrendami ento en caso de enajena-
cin de la finca arrendada o de ejercicio del retracto arrendaticio frente
al propietario tercer adquirente. En la concurrencia de los derechos rea-
les de realizacin del valor y los derechos de crdito, la preferencia y el
rango entre ellos es materi a regulada en los Cdigos y en las leves con-
crsales, por lo que no cabe habl ar de exclusin. Los derechos reales de
goce, pueden entrar en concurso con los de crdito, aun cuando stos se
beneficien de una causa de preferencia (privilegio, hipoteca, etc.), pero el
titular del derecho real tiene el derecho de separacin con l fin de ex-
traer la cosa gravada de la masa concursal.
E) DE CARN LU T T I . No poda faltar el gran Maestro italiano a la
cita del derecho de preferencia. Y ha acudido, como era de esperar, des-
de el punto de vista prcesalista, negando que el concurso y la graduacin
de acreedores tenga natural eza substantiva. Escribe que el privilegio, lo
(9) En o ros trmi nos'.di ce DE P ACE que los cloreclios do persecuci n y de preferenci,i no
son al ri butos exclusivos del derecho real , sino que consl i l uyen hoy medi os lcnicos propi os
para asegurar una prolecci(5n mds fuerl e do un d(<recho cual qui era. (Ob. cil., 1, pAgs. 176-177).
(10) J OSSERAND, ob.' cit., I , 1., pig. 113; I d., I , 3., pg. 19.
(11) Cfr. NAT OLI , II conflitlo..., cit., pgs. 43 y sgls.
mismo que la concursalidad, es una modalidad (y precisamente una
extensin ms que una limitacin) de la accin ejecutiva, esto es, del de-
recho (subjetivo) procesal, no del derecho material del acreedor; y tanto
menos constituye un derecho frente a los otros acreedores o, en general,
frente a los terceros (12). Y en otro de sus libros aclara que el mismo
acreedor hipotecario, en cuanto es preferido a los otros acreedores en la
distribucin del precio de remate, o cualquier otro acreedor provisto de
un privilegio, no tiene respecto del deudor ningn derecho mayor que el
de su crdito, ni tiene ningn derecho frente a los otros acreedores; stos,
o el tercero responsable, estn sometidos tan slo a una potestad del r-
gano en cuanto al tercero se le expropian bienes para satisfacer al acree-
dor o en cuanto que a los otros acreedores no se les distribuye el precio
de la expropiacin, sino despus de que el acreedor privilegiado haya sido
satisfecho; por otra parte, a este ltimo no le corresponde otro derecho
sino el de obtener que el rgano ejercite tales poderes (13).
Las misnias ideas sostiene CARNELUTTI cuando expone su tesis proce-
salista de la hipoteca, combatiendo su naturaleza de derecho real para
atribuirle la de una nuda accin ejecutiva. Al objeto de nuestro estudio
ha de recogerse la insistencia con que defiende que los otros acreedores
no estn obligados respecto del hipotecario, sino meramente sujetos por
el derecho de preferencia; al faltar el elemento de la obligacin faltar
tambin el elemento fundamental del derecho subjetivo material (14).
Tambin se ha escrito que el derecho de prioridad o privilegio que otor-
ga la hipoteca no constituye un derecho real oponible a terceros, sino un
derecho frente al titular del rgano jurisdiccional a cobrar con anterio-
ridad a los acreedores posteriores (15).
(12) CARNK LUTTI , Sistema de Derecho Procesal Civil, trad. esp., I I , p.'gs. 650-651. Si gnen la
mi sma' direccin LTK M AN, II tifolo esecutivo riguardo ai terzi, Rivisla di Di ri tl o Pi'ocesuale Ci-
vile, ao 1934, I .", pgs. 146 y sgl s.; B H UNO RO SSI , Tutela e qaranzic a favore del crdito agra-
rio, Rivisla di Di ri tl o Agrari o, X, p.1gs. 528 y. sgl s.; CAH NACI NI , Coa,tribulo alia fooria del pig-
noramenlo, 1936, pgs. 262 y sgls. . .
(1.3) CARNELUTTI , Instituciones del nuevo proceso civil italiano, trad. esp., pg. 191.
Es de notar que la proccsalizacin del dereclio ele preferenci a, si bi en alcanza su ms com-
pleta el aboraci n con CARNELUTTI , cuenl a con i mporl antes precursores, tales como SOHM , en la
Grnhuts Zeilschrifl, 1878, pgs. 28 y sgls., bajo el t tul o Uber Natur und Geschicbte der mo-
derne Hypo'eck rila de K OI I LER en su l i bro Pfandrcchtliche. Forscbungen, 1882, pg. 61);
K NORR, ob. cit., pgs. 10-16; Du CI I ESNE, loe. cit., pg. 219; REDB NTI , Del giudizlo civile coj
pluralit di part, 1910, pgs. 224 y sgls. (Cila de f-RANCEsciiELLi, L'ipoteca como dirilto reale,
en Riv. Di r. Comm., ao 1938, 1.'^, pg. 274).
(14) CARNELUTTI , Dirilto e processo nella teoria delle obbligazipni,. en Studi di Di ri tl o
Processual e, 1928, IT, pgs. 189 y sgl s.; I d., Natura giuridica deR'ipoeca, en Riv. Dir; Proc.
Civ., ao 1939,' 1.^, pgs. 3 y sgts.
(15) FENECH , Recepcin de la hipoteca en el Derecho Prpceil, Revista de Derecho Procesal ,
ao 1952, pgs. 335-336.
El' derecho de preferencia . D-31
No podemos detenernos en una exposicin de las numerosas objecio-
nes de que ha sido objeto la tesis procesalista, un buen resumen de las
cuales.puede verse en ROCA SASTRE (16); pero no cerraremos este prrafo
sin aludir a la inexacta afirmacin de que no hay derecho de preferencia
entre acreedores porque donde hay obligacin de parte hay obligacin
del J uez y aquella obligacin de los acreedores pospuestos hay que susti-
tuirla por una situacin de sujecin. En pri mer lugar, an parti endo de
la hiptesis de que las relaciones de preferencia sean de natural eza pro-
cesal y la i mpugnaci n de esta postura es tratada en el captulo siguien-
te, se tiende hoy a sustituir el concepto de obligacin procesal por el
de cargas y deberes en razn a que no hay posibilidad de configurar den-
tro del proceso relaciones jurdicas semejantes a las del Derecho privado,
porque, del lado del obligado, si ste no cumple, falta la consecuencia de
la responsabilidad (17). Este razonami ento es del todo convincente cuan-
do es al J uez a quien se atribuye la obligacin, pues ste tiene el deber
pblico de resolver de conformidad con las leyes (art. 6 del Cdigo civil
y arts. 2, 7 y 8 de l a Ley Orgnica del Poder J udicial), pero no obliga-
cin de otorgar preferencia a un acreedor determi nado en corresponden-
cia a un derecho de ste dentro de una relacin jurdica procesal que sus-
tituya a la que, ci ertamente de carcter material, existe entr los acreedo-
res ; y si el J uez declara la preferencia de un acreedor es, ni ms ni me-
nos, en acatamiento a aquel derecho substantivo previo (en el orden l-
gico y cronolgico) que el acreedor preferente tiene respecto de los
otros (18). Esto es confirmado por nuestra Ley de Enj ui ci ami ento civil,
que somete la graduacin de los acreedores al examen y decisin de la
J unta (art. 1271), reconociendo as a aquellos una disponibilidad de los
recprocos derechos relativos a la preferencia. El papel del J uez queda li-
mi tado a resolver las disidencias que surjan en di cha J unta. Por otro lado,
negar que los acreedores pospuestos vienen obligados a tolerar la satisfac-
cin del acreedor preferente para aceptar que estn sujetos a ste, no
conduce a la supresin del derecho de preferencia, sino a lo ms a con-
siderarlo como un derecho potestativo, caracterizado precisamente por la
fl6) Ob. cil, I V, pgs. 17 y sgts.
(17) GuASP, ob. ci., pg. 24; CARLOS M I GU EL y ALONSO, LOS principios de la carga de la
prueba en el proceso civil, en Bol eti m da Facukl ade de Di rei to de Coi mbi a, XXXI 'l pg. 172.
(18) Cfr. PuGLuTTi, Esecuzione forzata e diritô soslaiiziale, 1935, pg. 830; RU DI NO, L'ipo-
leca inmobiliare e mobiliare, 1956, pgs. 10-11 y i ambi n en II pcgno, cil., pg. 269
El propi o CARNELU TTI lia sostenido que el pri vi l egi o es un derecho que corresponde al
acreedor frente a los otros acreedores; el derecho de ser preferi do a eslos ol/:"Os en lo di stri bu-
cin del precio obteni do con los bi enes del deudor .i qui dado medi ante el procedi mi ento de eje-
cuci n {Conversione' in dena'o della cosa soggetta a privilegio, en Riv. Dir. Comm., ao 1923,
2.a pg. 400).
I)-32 Marianp Lpez Alarcn
sujecin de lavoluntad de unapersona por un vnculo al cual no puede
sustraerse (19).
Las construcciones carneluttianas, impresionantes por su vigor y agu-
deza, han de mirarse con prevencin cuando pretenden atraer al compo
procesal alguna institucin de Derecho substantivo. El insigne FERRARA,
en su lti mo escrito, termi nado unas horas antes de morir, ha calificado
la labor jurdica de su compatriota en estos trmi nos: Valioso procesa-
lista, ha tratado de procesalizar todo el Derecho (20).
8. ARGUMENTOS FAVORABLES A LA EXI STENCI A DEL DERECHO DE PRE-
FERENCI A.Despus de las objeciones formuladas contra las ideas de los
autores que niegan total o parci almente el derecho de preferencia, puede
ya afirmarse que este derecho tiene vida propia y contornos definidos,
como la realidad jurdica nos muestra con frecuencia. Pero, no satisfe-
chos con esta defensa frente aposiciones contrarias, vamos a exponer se-
gui damente nuevos argumentos que reafirman la existencia de este de-
recho.
A) Construcciones empricas del derecho de preferencia.Eminen-
tes autores, al advertir el fenmeno jurdico de lasupremaca de unos
derechos sobre otros en concurso, han comprendi do que lacausa de ello
hab a de radicar en un elemento extrao y accesorio del derecho prefe-
rido, que han identificado con diversas notas de los derechos, en una ru-,
di mentari a intuicin del de preferencia:
a) La fuerza de los derechos.Cuando varios derechos entran en
conflicto y ste ha de resolverse en beneficio exclusivo de alguno de ellos
se dice poi: algunos juristas que es preferente el ms fuerte, empleando
los trminos fortaleza y debilidad para j erarqui zar a los derechos en con-
flicto. As, REGELSBERGER distingue tres supuestos de colisin: I. Que
un derecho seams fuerte que otro y lo detenga en su ejercicio; 2. Que
los derechos contradictorios sean igualmente fuertes, pero con ejercicio
li mi tado en proporcin al ejercicio de los otros; 3. La misma fortaleza,
pero sin limitacin en su ejercicio (21).
Esta fortaleza no es ms que unametfora tomada del mundo fsico
y aplicada a los derechos El substratum de lafortaleza de los derechos es
(19) Cfr. MESSI NA, VOZ DI RI TTl POTESTATI VI , en el Nuov. Dig. I t.; SANTI ROMANO, Fram-
menH di un Diozinario giuridico, 1947, pi gs. 177 y sgls., CHIOVK NDA, slituzioni di diritlo Pip-
cessuale Civile, I rad. esp., I , pgs. 15 y sgls.
(20) FRBRAnA, Teora del Diritto..., cil.,- p5g. 156.
(21) RGELSniiRGim, Pandckten, I , 1893, p.'ig. 232. Cfr. tambi n BI EBMANN, Brgeiiiches
Rfchl, 1908, pllg. 345; DEHNBUBG, Syslein des rmisr.ben fecht, 1912, pgs. 69-70; VON Tumi ,
ob. ci l., I I I , 2., p5g.271.
El derecho de preferencia ' TirS^.
otro derecho. En este sentido, SINTENIS apunta a la nota de extraa pro-
cedencia de la fortaleza cuando dice que sta y la debilidad son cualida-
dep relativas que los derechos toman con su nacimiento o inherentes a su
naturaleza individual; ZITELMANN admite la idea de relacin juf:dica_
entre concurrentes, pues sostiene que en la relacin entre el derecho limi-
tador y el limitado, aqul prevalece, como ms fuerte, sobre ste; y
GiERKE, aceptando explcitamente el derecho de preferencia, hace depen-
der la fortaleza de un derecho, o de su propia naturaleza, o de una prefe-
rencia exterior (por ejemplo, derecho de preferencia en el concurso), o de
una mayor antigedad, o de cualquier otra causa (22).
b) La intensidad de los derechos.Ha sido KOHLER quien ha ex-
puesto un original, aunque artificioso, sistema para la determinacin del
rango, de los derechos, que l llama sistema de la intensidad. Consiste en
que un derecho real, especialmente, tiene una gran fuerza en. cuanto, a su
satisfaccin y por sto viene a ser el primeramente designado entre to-
dos. La diferencia entre las hipotecas 1, 2 y 3 es una diferencia en la in-
tensidad, una diferencia que se basa, no en la situacin cuasi-local (quasi-
rtlichen) de la hipoteca, sino una diferencia en el poder y en la efica-
cia (23).
La conclusin fluye por s sola. Si la intensidad se funda en el poder
y en la eficacia quiere decir ello que se funda en un derecho, habida
cuenta de que el contenido de ste es un poder jurdico (24). Y la refe-
rencia que hace KOHLER al rango hipotecario se vuelve contra l, porque
aqu precisamente se muestra patentemente la actuacin del derecho de
preferencia, segn tendremos ocasin de ver ms abajo al tratar de la
substantivacin del rango.
B) La ley del concurso conduce, por excepcin, al derecho de prefe-
rencia.Entre las funciones que el Derecho est llamado a cumplir des-
taca la de satisfacer una necesidad unnimemente sentida: la Coexisten-
cia de los derechos. Estos pueden concurrir con incompatibilidad total
o parcial y el Derecho ha de arbitrar las frmulas adecuadas para excluir
el conflicto. En el concurso de acreedores se establece, en principio, la
iguadad de trato de aquellos, que comprende estos tres aspectos: 1. Ad-
misin al concurso de todos los derechos aptos para concurrir; 2. Parti-
cipacin de ellos en los bienes comunes que han de satisfacer las preten-
siones concurrentes; 3." Participacin igual. En otros trminos, los dere-
chos concurren en pie de igualdad y estn expjiestos a sufrir de modo.
(22) SI NTENI S, ob. cif.., 1, pg. 235; ZI TELMANN, Anschhis dcr WiderrechtUchkei, Arch. (îv.
Prox., T. 99, pi5g. 34; O.IEHKE, Deiitchcs Privalrccht, 1936 (rei mpresi n). I , pg. 322, nota 1.5.
(23) KoHi.Rn, Lehrbach, cit., I I , 2., plgs. 400 \ sgt.s.
(24) Vid. DE CASTHO, ob. ci l ., I , pgs. 642 y Ss'ls.; MESSI NEO, ob. cit., I, p^s. 128-129.
D-34 Mariano. Lpez Alarcn
proporcionado la insuficiencia del bien sobre el que concurren (25). Ello
es consecuencia de otro principio, generalmente admitido, el de la respon-
sabilidad patrimonial universal e igualitaria, que tambin nuestro Cdigo
civil formula en su art. 1911.
Pero los titulares de un derecho pretenden, por todos los medios, for-
tificarlo para asegurar su completa satisfaccin en caso de concurso, elu-
diendo la rgida ley de la igualdad. En un sugestivo libro dice VASSEUR
que (dos acreedores sujetos a la ley de igualdad han tratado de eludirla
por un reflejo natural. Flan tratado, naturalmente, de infiltrarse en el
crculo de estas personas, sea que hayan pretendido beneficiarse de una
causa legtima de preferencia, bien que hayan pretendido ser titulares de
un derecho real de propiedad, o acreedores de la masa, o acredores pos-
teriores l juicio declarativo (26). Por lo tanto, siempre sucede que el
triunfo de un derecho en su tendencia a superar la ley del concurso se
debe necesariamente a la intervencin de un nuevo elemento que rompa
la igualdad originaria de los derechos y que no es ms que el derecho de
preferencia, el cual una vez apuesto a alguno de los derechos concurren-
tes desequilibra la igualdad concursal en beneficio de aqul (27).
C) La colisin de derechos v el derecho de preferencia.Los autores
que admiten la posibilidad de la colisin de derechos incluyen entre las
frmulas de solucin el que denorhinan sistema de la preferencia, por
virtud del cual uno de los derechos debe extinguirse o reducirse en su
contenido o transformarse o postergarse (28).
Ahora bien, estos efectos excluyentes, en todo o en parte, de uno de
los derechos por causa de la supremaca, de la fuerza o de la intensidad
de otro en conflicto con aqul, no puede ser atribuido a poderes arbitra-
rios 0 irracionales, sino que para excluir la antijuricidad que toda coli-
sin de derecho lleva consigo (29), una de las maneras de que aquella
sea purgada consistir en la introduccin de un nuevo dato que lleve al
campo de lo jurdico, por va de subordinacin, aquel estado de colisin,
otorgando preferencia a alguno de los derechos. Mas, como un derecho
no puede neutralizarse y luego superarse si no es mediante otro derecho,
de aqu la necesidad de recurrir al de preferencia como instrumento ade-
cuado para evitar o salir del estado de colisin por dicha va de subordi-
nacin. Expresamente lo reconoce as CROME cuando afirma que muchas
veces se establece un rango de los diversos derechos y pretensiones con-
(25) Sobre esta ley del concurso cfr. Dn PAG H , <\>. cit., VI , pgs. 679 y sgl s.
(26) VASSEUK , L'galit entre les cr,anc'u;rs chirotirapbaires dans la failUle, 1949. pg. 78.
(27) Vid. B ARASSI , Dirilti reali e posscsso, 1952, I , pgs. 69-70; RUB I N O, L'ipoleca..., cit.,
p g. 385; DE PAG E, ob. cit., VI , pgs. 679 y sgls.
(28^ Vid. LPEZ B EREN G UEB , ob. cit., pgs. 70, 128, 14,4, y 149.
(29'l ZiTLMANN, loe. Ct., pg. 31.
currentes mediante un derecho de preferencia de un determinado dere-
cho ante los otros (30).
Se comprende, pues, que el principio de preferencia, de tanta impor-
.tancia para la solucin de estos supuestos conflictos, no sea ms que una
manifestacin doctrinal de la actuacin del derecho de preferencia, al
que, en definitiva, hay que referir la solucin de la colisin por va de su-
bordinacin.
D) Del privilegio y de las causas ch preferencia en general al dere-
cho de preferencia.En el captulo precedente hemos aludido al privile-
gio en dos de sus acepciones, como privata lex y como privilegium exi-
gendi.
Algunos autores alemanes acertaron, sin embargo, a destacar en el. pri-
vilegio su moderno y amplio sentido de relacin jurdica (GIERKE) y de
causa del derecho de preferencia (KNORR). Aquel escribe que el privile-
gio como relacin jurdica consiste en un mejor derecho y se funda en
aquel derecho de preferencia por virtud del cual el sujeto favorecido se
antepone a los otros sujetos (31), distinguiendo as la doble vertiente del
privilegio: la que mira al deudor (causa de la preferencia) y la que se
orienta hacia los otros acreedores (relacin de preferencia). KNORR afirma
que siempre que un acreedor puede exigir uri rango preferente, una si-
tuacin jurdica preferente frente a otro acreedor, aparece al mismo tiem-
po el derecho de preferencia como un trmino tcnico siempre adecua-
do (32).
En general, no solameiite el privilet;io, sino toda causa de preferen-
cia (la hipoteca, la prenda, el embargo,, etc.) es, en realidad, causa del de-
recho de preferencia, pues la facultad de. preferir aneja a dichas causas se
convierte en un derecho autnomo de preferencia cuando el derecho sub-
yacente, favorecido con dicha causa, entra en concurso con otros dere-
chos. Causa, facultad de preferir y derecho de preferencia son los estadios
del proceso seguido por un derecho para prevalecer sobre otros concu-
rrentes. Bastantes autores se han percatado de esta vinculacin del dere-
cho de preferencia a su causa, entre ellos MAIORCA, quien, con relacin
a la hipoteca, dice que sta es slo el derecho real y no es,el derecho de
prelacin que est fuera de la definicin de la hipoteca, la cual es causa
legal del derecho de ejecucin, cosa distinta y separada... Quien ejercita
un derecho de ejecucin privilegiada no realiza ms que el derecho de
prelacin concedido por la ley, dados ciertos presupuestos, entre los cua-
(30) CROME, Syslem des Dentschen BrgerUdtcn fccJUs, I, 1900, pg. 501.
(31) GiEBKE, ob. cif., I, pg. 303.
(32) KNORB, ob., cit., pg. 5.
lSj por caso, son la existencia de una hipoteca vlida o de una prenda
vlida (33).
E) La suhstantivacin del rango.Sabemos que el rango registral
d los derechos reales que gravan una misma cosa viene determinado por
la prioridad de la fecha de las respectivas inscripciones, y no se pone en
duda que el rango afecta a los derechos correspondientes de manera tal
que como dice J ERNIMO GONZLEZ su valor decrece rpidamente
ch el nmero de las inscripciones contradictorias que, por precederle,
gozan de prelacin (34). Se ha llegado, incluso, a conceder autonoma ju-
rdica y. econmica al rango, substantivndolo y permitindose, con
ello, una negociacin del mismo con independencia del derecho respec-
tivo (35).
Esta suhstantivacin del rango no es ms que el reconocimiento del
derecho de preferencia, como entidad independiente del derecho princi-
pal, V que tiene por causa la prioridad registral. El rango en s, como
puesto eri un conjunto, tendr sentido para el matemtico, que opera con
los puros conceptos del nmero y de la medida; pero no lo tiene por s
slo para el jurista, que se mueve entre relaciones jurdicas, derechos y
deberes, a los cuales hay que referir necesariamente toda suhstantivacin
jurdica. Por sto, cuando se habla de permuta, posposicin o reserva de
rango, se apunta a alteraciones de derechos accesorios de preferencia, no
a puros rangos, que se elevan o rebajan permaneciendo inmutables los
derechos subyacentes. . .
F) Acciones que protegen al derecho de preferencia.-,No es pacfico
el concepto de accin, ni entre los civilistas, que lo alumbraron, ni entre
los procesalistas, que lo exaltaron como pilar bsico de la autonoma del
Derecho procesal. Todava no est perfilada de una manera definitiva su
naturaleza jurdica, si bien, en lo que interesa a nuestro estudio, es opi-
nin comn de la moderna doctrina que, an mantenindose la hetero-
geneidad de los conceptos de derecho subjetivo material y derecho sub-
jetivo de accin, uno y otro no estn desconectados, sino que guardan en-
tre s profundas relaciones, concebidas con variedad de matices por los
diversos autores. Conocida es la primitiva tendencia doctrinal que identi-
fic, ms o menos plenamente, el derecho de accin y el derecho mate-
rial al que ordinariamente sirve la accin, o, segn otra terminologa.
(33) MA I ORCA , ob. cit., pg. 219; RU B I NO, L'ipolcca..., cil., pig. 385.
(34) J ERNIMO GONZLEZ, Estudios de Derecho hipotccaj-io y civil, I , pg. 446.
.'35) El anteproyecto de la reforma hi potecari a cltl ao 1944 dispona que el rango hi pote-
cari o de los derechos reales de posi bl e concu|rrencia obre una mi sma fmca o derecho tendr la
consi deraci n de valor patri moni al negoci abl e, con las l i mi taci ones establecidas en la l ey.
El derecho de preferencia , D-37
que laaccin trata de proteger (36). Laevolucin posterior presenta a la
accin como una pretensin de tutela del derecho (37). Y, aunque nuevas
teoras distancian ms y ms a laaccin del derecho material, llegndose
a decir por PEKELI S (38) que el derecho subjetivo substancial no es ms
que un secundario reflejo del pri mari o funci onami ento del derecho de
arcin, lo cierto es que no son convincentes ni tiles estas posturas extre-
mistas y que en el campo de las acciones de condena especialmente in-
teresantes para nuestra argumentaci n la correlacin entre accin y
derecho en un plano de coordinacin se acusa destacadamente (39).
Pues bien,- las leyes procesales ati enden con adecuados preceptos al
ejercicio de las acciones relativas al derecho de preferencia. Nuestra Ley
de Enj ui ci ami ento civil regula diversas acciones protectoras de aqul, las
cuales tendr su oportuno desarrollo en latercera parte de este trabajo.
Solamente citaremos aqu tres de ellas de singular i mportanci a: las ter-
ceras, basadas, o en el domi ni o de los bienes embargados al deudor, o en
el derecho del tercero a ser reintegrado de su crdito con preferencia al
acreedor ejecutante (arts. 1532 a1534); las pretensiones que en lapieza
segunda del concurso pueden deducir los acreedores con referencia a la
graduacin de los crditos (arts. 1266 y sgts.); el juicio de retracto
(art. 1618 y sgts.). En estos procesos se faculta aciertos titulares para pro-
mover el restablecimiento de unasituacin jurdica de preferencia des-
conocida o vulnerada por los otros titulares concurrentes, dirigindose la
pretensin contra ellos, que son el sujeto pasivo de larelacin substanti-
va de preferencia.
En Derecho italiano alcanzar mayor elaboracin las acciones encami-
nadas ahacer valer el derecho de preferencia en laejecucin singular.
De unaparte, los acreedores que no han solicitado laejecucin pueden
pedir que se les tenga por partcipes, con lagraduacin que les correspon-
da, en ladistribucin del precio del remate obtenido por laliquidacin
del activo, medi ante lallamada demanda de colocacin (arts. 498 a 500
(36) SA V IGNY, Sistema de Derecho romano actual, I raducci n csp. de Mcsn y Po!oy, 2." ud.,
I V , p gs. 9-10. MA T T I H OLO, Trailalo di Diriflo Giudiziario Civilc Italiano, \, 1902 ji.'ig. 21;
MA NB KSA , Comentarios a la Ley de linjuiciamiento 'icil, 1, 4.ôd., pg. 226.
(S?) WA O H , PLA NOK, SCHMIDT , ST KI N, H ELLWI G y LA.NcnijiNEKHN, cilados por G UA SP, Comen-
tarios, I , p g. 326, nota 1.
(38) PnKELis, voz A ZIONE, en el Nuov. Di g. I t.
(39) GMF7, ORUA NEJ A ', Derecho Procesal CBH, 2.'' cd., p g. 57; A H I A S, ICl derecho subjeivo
y la accin. R evista do laFacullad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevi deo, ao 1951,
pg. 629.
Ci erlamonlo, como dice MA R T NEZ BISRNA L, no pasando do consi derar qno laaccin procesal
os un acto, pueden eludi rse perfectamente los i nnumerables problemas que laaccin como
dereclio liallevado consigo (Sobre el concepto del Derecho Procesal, en R ev. Der, Pri v., ao
1944, pg. 636); pero, an as, laconexi n entre dereclio materi al y accin no puede eludi rse.
del Cdice di Procdura Civile). Por otro lado, el art. 510, sustituyendo
al antiguo y complicado juicio de graduacin que estableca el art. 717
del Cdigo procesal derogado, ha introducido un procedimiento de opo-
sicin del acreedor que aspira a la satisfaccin de su pretensin sobre los
bienes del deudor, siendo substancialmente uniforme el procedimiento
para los supuestos de expropiacin de bienes muebles e inmuebles. Final-
mente, la oposicin a la ejecucin respecto de los bienes embargados es
normada por el art. 619 y viene a ser equivalente a nuestra tercera (40).
El Derecho alemn distingue la ejecucin forzosa sobre bienes mue-
bles y sobre bienes inmuebles. En el primer caso, contra el plan de dis-
tribucin del precio puede plantear cada acreedor interesado reclamacin
de acuerdo con el art. 766 de la ZPO y queja inmediata, de conformidad
con el art. 793, contra el auto que rechace aquella; o puede tambin
plantear exclusivamente oposicin contra la existencia, importe o jerar-
qua de un crdito precedente, con lo que trata de lograr mejor gradua-
cin para el suyo (art. 876). En la ejecucin inmobiliaria puede interpo-
nerse reclamacin a tenor de los arts. 114 y 115 de la ZVG (Ley de Eje-
cucin forzosa) y adems la oposicin (41).
Este cuidado puesto por las legislaciones en dotar de instrumentos
procesales adecuados a los titulares de derechos de preferencia para la de-
fensa de los mismos, es un argumento definitivo favorable a la tesis que
sustentamos.
(40) Vid. SA TTA , L'essecuzione forzala, 1952, pg. 76; REDENTI , Diritto Processuale Civile,
1954,- I I I , pgs. 194 y sgts., y 307 y sgls.; CA RNELUTTI , Instituciones,.., cit., pgs. 580 y sgls.
(41) RosENBERG, Trata4o de D&recho PTOcesal Civil, trad, esp., 1955, I I I , pgs, 196-197,
El derecho de preferencia D-39-
CAPITULO III
NOCIN Y CLASES DEL DERECHO DE PREFERENCIA
9. Concepto y caracteres. 10. A) Es un derecho subjetivo. 11. B)
Deriva de una facultad preferente aneja a la causa de preferencia.
12. C) Han de concurrir varios derechos patrimoniales. 13. D) La
concurrencia ha de recaer sobre un mismo bien, de naturaleza eco-
nmica. 14. E) La concurrencia ha de ser incompatible. 15. Natu-
raleza jurdica. 16. Clases.
9. CONCEPTO Y CARACTERES. La doctri na no abunda en definiciones
del derecho de preferencia. RUBI NO da una idea de la que denomi na pre-
lacin en sentido amplio concibindola como derecho a obtener un de-
termi nado bien con preferencia a otros sujetos. Para VAREI LLES-SOMI E-
RES es el derecho, para el titular de un derecho sobre una persona o so-
bre una cosa, de prevalecer sobre las personas que tienen tambi n dere-
chos sobre esta persona o sobre esta cosa yBATAGLI NI , ms descriptivo,
dice que es aquel derecho subjetivo por el cual una persona que tenga
en comn con otra un bien, una cosa o un derecho, o que se encuentre li-
gada a otra per particulares relaciones jurdicas (por ejrplo: relaciones
procesales) puede obtener en beneficio propio, o el sacrificio de la cuota
de derechos de otro, o, en el mbi to de la relacin, el cambio de la propia
posicin jurdica (1).
(1) RUBI NO, L'ipoteca..., cit., pg. 385; VAREI LI .ES-SOMI ERES, l oe. cit., pg. 535; BATAOLI .M,
loe. eit.
. La definicin de RUBINO omite la situacin de concurso y, adems,
emplea en la definicin el trmino preferencia, que es el definido; tiene
el acierto de emplear la expresin bien para designar el objeto del dere-
cho de preferencia (el objeto remoto, se entiende), pues su amplio conte-
nido se adapta a las diversas especies y supuestos. VAREILLES- SOMIERES,
que s tiene en cuenta la situacin de concurso, se excede al equiparar las
personas a las cosas como trmino objetivo de la relacin de preferencia;
lo correcto es entender que se refiere a derecho a la prestacin oor parte
de otra persona (y no sobre esta persona) y, an as, no puede admitirse
que la prestacin del deudor comn pueda ser objeto del concurso, segn
tendremos ocasin de ver en el prximo captulo. Por ltimo, BATAGLINI
maneja datos tiles, como su calificacin del derecho de preferencia
como derecho subjetivo, la situacin de concurso previo y el sacrificio de
la cuota de derechos del pospuesto como efecto del derecho de preferen-
cia; pero involucra su definicin con un supuesto extrao a la preferen-
. cia: el derecho al cambio de posicin jurdica dentro de una relacin ju-
rdica, V. gr.: la relacin procesal, que s la tenida en cuenta por el autor
para configurar esta extraa relacin de preferencia, la cual es examina-
da partiendo de la situacin de preferencia inicial del demandante en la
litis, comparada con la que el demandado puede alcanzar en el curso
de aquella, tales como la observancia del fuero del demandado, la rebel-
da del actor, la imprescriptibilidad de las excepciones y la carga de la
prueba (2). La verdad es que no apreciamos en el cambio de posicin
dentro de una relacin jurdica (como en la de depsito, el cambio del de-
positario en prestatario en los supuestos de los arts. 1768 del Cdigo civil
y 309 del Cdigo de comercio) o en un proceso (inversin de la carga de
prueba, por ejemplo) concurso de derechos con privacin a alguno de ellos
de su ejercicio en beneficio del preferido; lo que se advierte es una con-
versin de las relaciones jurdicas o aplicacin de reglas procesales acogi-
das por razones de pecesidad o conveniencia y al margen de toda rela-
cin de preferencia.
Para nosotros el derecho de preferencia es aquel derecho subjetivo
subordinado que, por desenvolvimiento de una precedente facultad ane-
ja a la causa de preferencia, nace en virtud del concurso de varios dere-
chos patrimoniales sobre un mismo bien, el cual es insuficiente para la
satisfaccin de todos aquellos derechos, y produce el efecto, en beneficio
(2) Este autor considera ventajosas para el demandado, en relacin con situaciones anlo-
gas del actor, la carga de la prueba (que en principio corresponde al demandante), la rebelda
del actor (que no exige la prosecucin del proceso y s lo requiere la del demandado), la im-
prescriptibilidad de las excepcione'-, (son prescriptibles las acciones, como regla general), y el fue-
ro privilegiado del demandado.
del derecho preferido, de sacrificar los derechos pospuestos cuyos titula-
res habrn de tolerar la satisfaccin de los preferentes.
Los caracteres del derecho de preferencia se deducen de esta defini-
cin y son los siguientes:
10. A) Es UN DERECHO SUBJETIVO.Ya hemos tenido ocasin de
defender esta naturaleza del derecho de preferencia cuando lo insertba-
mos en la relacin jurdica de preferencia, ocupando la posicin activa
de la misma (3), (4).
Algunos autores se inclinan a considerarlo como un derecho potesta-
tivo (5). FERRI sostiene, en este sentido, que en el caso de doble venta,
secundus goza de un derecho potestativo contra primus, que debe sufrir
un cambio jurdico; MESSI NA incluye entre los potestativos los derechos
de retracto y de preferencia, en el grupo de los extintivos; y AULETTA co-
necta ntimamente el derecho de preferencia con el potestativo cuando
define que la relacin potestativa resulta del conjunto de un poder (si-
tuacin activa) y de una sujecin (situacin pasiva), en fuerza de las cua-
les el titular del primero puede, mediante un acto de voluntad, cambiar una
situacin jurdica preexistente produciendo la prevalencia frente al dere-
cho subjetivo de un inters subordinado, o bien la subordinacin de un
inters del sujeto pasivo antes prevalente (6). No obstante, an en el su-
puesto de que se admitieran como posibles los derechos potestativos o de
formacin jurdica, en modo alguno pueden incluirse entre ellos los de-
(3) Vid. supr.i ni'im. 3.
(4) Como (leieclio siihjolivo califican al tle preferencia GAETANO METE, GI F.BK E, BATAGLI NI ,
K Nonn y FnA^Clsc.o COPPOI .A, 6SIO l ti mo en el DUjesin Italiano, voz P RI VI LEG I O.
(5) Desde que ZITK I.MANN ideara osla especie de dereclio (IntcrnaUonales Prhmlrechts, I I ,
1896, p gs. 36 y sgs. y Das cclil des liirncUclien GesQlzbvch, Algenieiner Teil, 1900, pagi -
nas 22-23), la cnnl roversi a en l orno a esln figura j ur di ca no lia cesado. Sus ms notabl es defen-
sores son, en llalla CIIIOVENDA, nslihicinncs, cil., I, pgs. 9 y sgls.) y MRSSI NA (en la voz DI -
RI TTI P OTESTATI VI , del Nuov. Dig. en .Su/ cos ddli dirlti polcsla.ii, en .Sludi per Fadda.
VI , p.'igs. 281 y sgls.) y en ol Derecho alcmlln Von TUUR (Oh. cil., I, 1., pgs. 201 y sgls.) y
Er'.NiCEnus, (Tra'ado, I, 1., p.'igs. 294 y sgls.), que vi ene a definirlo como el poder de cons-
l.iluir, al terar o exti ngui r una i'elacit'm j ur di ca me<lianle una decl araci n uni l ateral de vol un-
tad. Son derechos que, como dice Son.M (Dio, siibjuklincn fechte in Dciilsche Brgelichen Gesetz-
biich, Jahr. Iher., 1923, pig. 28), encuentra satisfaccin medi ante el derecho mi smo (medi ante
el resi dtado j ur di co), j ams medi ante otro.
Han combati do esta conslriiccin j ur di ca FEBRARA (Trnf/afo, pgs. 341 y sgts.) y, l l l i ma-
mente. De CASTRO (Oh. cit., T, 1., p gs. 673 y sgts.), qui en, despus de un mi nuci oso examen
de los casos de derechos potestativos menci onados por los autores, llega a la concl usi n de que
casi ni nguna figilra j ur di ca deja de tener tal can cter. En efecto, aade, uno habr, segura-
mente, derecho subjetivo que no enci erre dentro de s la posibilidad de al terar una si tuaci n
j ur di ca.
(6) FERRI , Vofe introdullive ad uno sliidio sulla trascrizigne iinniobiliare, Stini in onore
Cicu, 1951, pgs. 371-373; MESSI NA, Diritti..., ci t. ; AULETTA, loe. cit., pg. 561.
l)-4 Mariano Lpez Alarcn
rechos de preferencia, porque existen en stos dos notas de que carecen
los potestativos: la obligacin correlativa al derecho y el objeto de
ste (7). Los titulares concurrentes vienen obligados a tolerar que el pre-
ferente ejercite su derecho y el objeto del derecho d preferencia es esa
prestacin del otro titular y, remotamente, el bien sobre el que concurren
los derechos.
Tampoco es el derecho de preferencia una situacin jurdica, cualquie-
ra que sea el alcance que se atribuya a esta expresin, como doble posi-
cin (activa y pasiva) de los sujetos en la relacin jurdica (8), como un
conjunto de expectativas, posibilidades de obrar y cargas (9), como el con-
junto de poderes y deberes jurdicos de un individuo relativos a una ma-
teria determinada (10),-como reglas de conducta que se imponen a los
miembros de un grupo social en sus relaciones recprocas, reglas de con-
ducta que, naturalmente, imponen ciertos actos y ciertas abstenciones y
que crea para todos aquellos miembros una situacin desde el punto de
vista activo y pasivo que no afecta para nada a su voluntad, que perma-
nece siempre como era, voluntad individual regulada por las normas del
grupo, voluntad cuya esfera de actividad vara con las leyes del gru-
po (11), como algo situado entre el no-derecho y el derecho subjetivo,
como una relacin de un sujeto con un bien en general o en particular
que puede ser importante para el nacimiento o desarrollo del derecho
subjetivo (12), como conexin entre algo y algo (sinere) valorado jur-
dicamente (13). El derecho de preferencia es ms que situacin pues est
conectado dentro de la relacin jurdica con la obligacin recproca; y
es menos que ese conjunto de poderes y deberes que idean otros autores,
porque es simplemente un derecho subjetivo.
No es una expectativa, aunque a ello pudiera inducir la considera-
cin de que la facultad de preferencia nsita en toda causa de preferencia
no atribuye al titular el derecho correspondiente, sino una esperanza del
mismo, que pende del concurso con otros sujetos sobre el mismo bien
(7) En los dercclios poleslativos no hay obl i gaci n, sino sujecin del obl i gado (supra
nm. 7).' La carenci a de objelo en eslos dereclios es puesta de mani fi esto por Von TU H R (ob.
cit. I , l .o, pg. 82, nota 24).
(8) C A B NELU TTI , Sistetna, cit., 1, pg. 29. LEVI , Isliluzioiii di teora genrale del DirilLo,
1936, pgs. 2 y sgl s.; SP ER D U TTI , Conlributo alia teora delle siuazion giuridiche soggettive,
1944, pgs 5-6,
(9) GuA SP, Comentarios, ci l .. I , pg. 21. .
(10) BuRDEA u, Manuel de Drot Public, 1948, pg. 41; M OU OH ET y ZOR R A QU I N, Introduccin
al Derecho, 1953, pgs. 140-141.
(11) DuGUiT, Droil Constitutionel, cil. por P U GLI A TTI , ob. cit., pg. 49.
a2) KoHLEH, Lehrbuch, cit.. I , 1, pg. 49.
(13) De C A STR O, ob. cit., I , pg. 622, nota. .' ;- ;
siendo ste insuficiente; pero, que la facultad de preferir penda para su
conversin en derecho de ciertos presupuestos de hecho o de derecho no
quiere decir que tal derecho sea tambin expectante, cuando, precisa-
mente el nacimiento del mismo acaba con toda situacin de interini-
dad (14).
Por ltimo, se trata de un derecho subordinado, cuya titularidad vie-
ne determinada por la titularidad del derecho protegido por la causa de
preferencia (15); adems, es un derecho derivado por la razn de que es
una facultad que se ha independizado y se ha transformado en derecho
subjetivo (16); y es accesorio de otro derecho, al que salvaguarda y de-
fiende de los ataques de otros derechos incompatibles y concurrentes con
el primero, y de tal manera se muestra esta dependencia que, si bien
puede transferirse el derecho de preferencia mediante avance, permuta
o retroceso del mismo, ha de ser siempre sobre la base de adscripcin
a otro derecho matriz (17). Pero no es un derecho sobre otro derecho, por-
que el de preferencia surge, como hemos dicho antes, cuando dos dere-
chos concurren incompatiblemente, y opera como im derecho que, refor-
zando al preferido excluye o rechaza al pospuesto, es decir, como un de-
recho que ampara al principal y ayuda a vencer al concurrente; pero este
derecho, ordenatriz limita o detiene el goce o ejercicio del derecho dbil,
no en beneficio propio,.sino del principal preferente, o sea, no obtiene un
goce o aprovechamiento del derecho postergado ni del objeto de ste,
sino que se limita a detenerlo en su ejercicio para eliminar la perturba-
cin que produce al derecho principal. Ms que un derecho sobre dere-
chos es un derecho contra derechos (18).
(14) T E DE SC I I I , loe. c!i., p g. 228; De SE MO, Islitnzioni di Dirillo Prvalo, 1952, pg. 95;
KonLEn, Lehrhnch, ci l ., I , p g. 152.
(15) De C A ST R O, ol). ci l .. I , p,-!g. 6G5.
(16) De C A smo, ob. cil., I , p.lgs. 6016-02.
C17) RuBiNO, L'ipoicca..., cil., p gs. 390 y sgl s.); DE,MOC.UR Ensayo de unn teora general
de loa derechos accesorios, Rov. Ocr. Pri v., ao 1930, pgs. 43 y sgls.
C18) IjiT consl ni cci n de los dereclios sobre derecbos, rcaliznda por la docl ri na gorm ni ca
medi anl o la concepcin de que un derecbo pudi era ser objelo de oi ro derccbo, ba pas.ndo por
una demol edora crtica, que ba llegado a concl usi ones muy preci sas:
a) La expresi n mi sma es poco afrl unada, i nl i l , errnea y peligrosa (De C A ST R O , ob.
cil. I , 1., pgs. 666 y sgl s.; rERRA n.\, Concello dcH'usafrutto dei crediti, Scri l l i , ci l ., I I ,
pSg. 310).
b) No son-concebi bl es derecbos subjetivos que tengan por objolo otro derecbo subj eti vo.
T.0S l l amados derecbos sobre dereclios son l i mi taci ones de oI ro derecbo pri nci pal , en cuanto
concurren con 61 e i mpi den su compl el o desenvol vi mi ento, con el efecto de que el ti tul ar del
derecbo-obj ei o no ti ene el pl eno y l i bre ejercicio y goce (MBS S I NE O , ob. cil., T, 1., pig- 147).
c) A unque parezca equvoca e i nl i l 'la expresi n general derecbo sobre derecbo, nos re-
sul ta, por el contrari o, simplificador babl ar en senti do figurado de ciertas figuras concretas di -
11. B) DERI VA DE UNA PRECEDENTE FACULTAD ANEJ A A LA CAUSA DE
PREFERENCIA.Toda causa depreferencia, desde el momento de su cons-
titucin, goza de una facultad depreferencia, que es abstracta eindeter-
mi nada cuando no hay otro titular concurrente, y concreta y definida
cuando otros sujetos entran en concurso sobre bien deinsuficiencia no
precisada. Por la hipoteca, v. gr., seatri buye al titular del crdito hipote-
cario la facultad depreferencia para el cobro del mi smo frente a cualquier
futuro acreedor quirografario queconcurriera, facultad quequeda indivi-
duali zada en cuanto efectivamente nacen otros crditos contra el mi smo
deudor o, en otro supuesto, cuando siendo estos crditos anteriores al hi-
potecario el concurso seproduce por el naci mi ento deeste crdito pre-
ferente.
Cuando el bien concurrido resulta insuficiente para permi ti r el ejer-
cicio simultneo detodos los derechos concurrentes seproduce el fen-
meno de la independizacin de la facultad para formar un nuevo dere-
cho subjetivo, el derecho depreferencia. Este trnsito de la facultad al
derecho subjetivo se vefavorecido por la imprecisin delmites que se
aprecia entre ambos, tanto en la diversa calificacin quehi stri camente
ha merecido una mi sma institucin jurdica, como en la posibilidad de
que en el Derecho vigente un derecho subjetivo pueda conceptuarse
como facultad y a la inversa (19).
"La separacin quehacemos entre la facultad depreferencia y el suce-
sivo derecho subjetivo puede contribuir a resolver la disparidad decrite-
rios que semanti ene en torno a la determi naci n del momento en que
nace el derecho depreferencia, queunos autores sitan en el del naci-
mi ento de la causa depreferencia, otros en el del cumpli mi ento de la
obligacin y otros, quesiguen la orientacin procesalista, slo admi ten
que seengendre con el proceso y dentro del mi smo (20). Para nosotros,
cienrlo, v, gr., subhi polecas, prenda de crdi tos, iisiirructo sobre usufructo, ele. (VALLET DB
Go'VTisoLo, Hipoteca del Derncho arrendalicin, 1951, pg. 85).
Sin embargo, a parti r de Du Ro {Noch cinUjc Bcincrkunycn bcr actio in rcm
und actio in pcrsonam, jus in re iind ntdigatio, Arcb. Civ. Prax, T. VI , pAg. 278) han
defendi do esta construcci n WmnsoHEin, Pandclie, 1rad. deFadda y Bensa, I , pgs. 141 y sgls.;
FAODA y BENSA, notas a diclia traducci n, I V, p.'Sg. 233; DERNUURG, Pandektcn, cil., pg, 448,
nota 8; ENNECCERUS, ob. cit.. I , 1., pg. 305; DUALRE, El nsujnicto de derechos,' 1932,
pgs. 77 y sgts.. M AR N P REZ , LOS derechos sobre derechos, Rev. Gral, Leg. J ur., ao 1942,
vol. 2., pg. 149 y aliora en Nueva Enciclopedia J t^rdica Espaola, Tomo VI I I .
(19) Do CASTRO, ob. cit.. I , pgs. 655 y 672-673; SANTI ROM ANO, ob. cit., pgs. 184, 187 y
189; KNORR, ob. cit., pg. 26; FERRARA, Tratialo, pg. 349.
(20) De PAGE, ob. cit., VI I , 1.", pg. 12; TEDESCBI , loe. cit., pgs. 214 y 228; CARNELUTTI ,
KNORH y dems autores cilado svpra, nota 12 del Cap. I I .
Con relaci n a los doireclio reales, se consi dera el rango como un elemento accesorio que
nace, i gual que los derechos de preferenci a de(rango, al ti empo de la consti tuci n del derecho
rea) (LAO HUZ, ob. cit., pgs 188-189. HECK , 'ob. cit., pg. 92).
despus de cuanto llevamos expuesto, el derecho de preferencia nace con
el concurso de titularidades sobre un mi smo bien insuficiente para satis-
facer a todas aquellas; antes de esa situacin slo hay, como hemos vis-
to, facultades y ni an el concurso sobre bienes suficientes puede originar
aquel derecho de preferencia (21). Por otro lado, no se necesita del pro-
ceso para que haya derecho de preferencia y ya tuvimos ocasin de de-
mostrar que a toda pretensin procesal- relacionada con la preferencia le
anteceden derechos substantivos que constituyen su contenido mate-
rial (22); as, cuando se dicta auto decl arando en situacin de quiebra
a un comerciante el concurso insuficiente se ha manifestado con anterio-
ri dad y por eso el promotor de la quiebra habr de demostrar, en el su-
puesto del pfo. 2. del art. 876 del Cdigo de comercio, que el comer-
ciante ha sobresedo de una manera general en el pago corriente de sus
obligaciones, y la tercera puede interponerse cuando, por haberse tra-
bado embargo de bienes, esta causa d preferencia judicial concurre con
el domi ni o u otra causa que atri buya mejor derecho que el embargo (23).
12. C) HAN DE CONCURRIR VARIOS DERECHOS PATRI MONI ALES.Hay
concurrencia o concurso cuando varios derechos coinciden sobre un mis-
mo bien, de tal modo que el ejercicio de uno de ellos restrinja o excluya
la ventaja que otro podra obtener de su derecho (24). No coinciden los
trminos concurso y colisin, pues en el pri mero la coincidencia de dere-
chos es pacfica a causa de que la ley regula anti ci padamente el ejercicio
de los derechos medi ante normas de coordinacin o subordinacin,
mi entras que en la colisin el encuentro de los derechos no cuenta antici-
padamente con aquella regulacin (25). En consecuencia, la colisin no
(21) ANDHI OLI , H concorso dci cvcdilovi nell'esccuzi/nc sinyularc, 1937, p;ig. 65. En eslc
seiiliilo, y con rclacin ,-il dcrcclio do rel racl o, sosl i ene W I LLI AM H. PHUSTON, que n:icc desde, el
momento en que se adqui ere el drtreclio pri nci pal que le sirve de SOSICTI, si endo di sl i nl o osle
momento de aquel porl eri or en qne diclio dercclio puede cj erci l arsc (Los derechos de luii-
tco y retracto en la propiedad horizontal, tesis, extracto pidjlicado en la Rcv. Fac. Der. Madirid,
1U.52, 11, pg. 420)
(22) Vid. supra nm, 8, F).
(23) El Tri bunal Supremo llega i ncl uso a decl arar que las demandas de tercera deben
fundarse si empre en lieclios o ci rcunstanci as ai deri ores al embargo. (Sentenci as de 25 novi em-
bre 1926, 22 j uni o 1928 y 18 febrero 1936).
(24) No est an defi ni ti vamente el aborado el concepto de la concurrenci a de derechos,
como demuestra ^PEZ BERE.VGUEn (ob. cit., pg. 29" y sgls.), que recoge basta cuatro crilci-ios
di ferentes en I drno a la nocin de di cbo concepl o.
(25) Excl uyen la colisin en casos de subordi naci n y de coordi naci n, COVI ELLO, STOLFI ,
UoTONri, NATOLI , KRCKM.VN, SI NTENI S, BIERMANN y K I ERUL FF.
MELUCCI , CIVU LIJ O y FERRI ,M di sti nguen concurrenci a de colisin, segn que un dcrecbo
l enga i nfl uenci a perj udi ci al sobre el derecho de otro ti tul ar (colisin) o sobre otro derecho del
D 46 Mariano Lpez Alarcn
puede ser una especie de concurrencia, sino que una y otra seran trmi-
nos de un genus superior (26).
Tampoco es el concurso una comunidad, porque no se da la circuns-
tancia fundamental de unidad de intereses entre los titulares, sino que,
como dice SALS, cada uno de los derechos, adems de tener caractersti-
cas del todo semejantes a las que tienen los derechos de que es titular
cada uno de los otros sujetos, conserva tambin todas las caractersticas
que son peculiares a aquel determinado tipo de derecho cuando l corres-
ponde a un solo sujeto (y) en esta hiptesis no hay comunidad sino sola-
mente un concurso de varios derechos idnticos sobre una cosa o respecto
de una determinada cosa (27). BELTRN DE HEREDIA parte del amplio
concepto de la cotitularidad, cuyo mbito se extiende a toda clase de de-
rechos, y en la que llama titularidad concurrente clasifica situaciones de
concurrencia de derechos de distinto tipo fcilmente diferenciables de la
comunidad (28). PUGLIATTI niega tambin que se pueda hablar de una
comunidad verdadera y propia si varios acreedores concurren al reparto
de la suma obtenida, pues a cada uno corresponde un derecho propio que
tiene por objeto la suma misma (29).
Han de concurrir propios derechos subjetivos. Del lado activo, la mis-
ma naturaleza ha de tener el derecho principal que su derecho de prefe-
rencia, que le est subordinado; y del lado pasivo, los concurrentes pos-
puestos tambin han de ser derechos subjetivos, porque los meros intere-
mi smo ti tul ar (concurrenci a). M J ULENRRUC H las denomi na, respecti vamente, concurrenci a sub-
jetiva y objetiva.
UNGER, AHNDTS y BURCK I I ARD no admi ten la colisin cuando los d^nechos se coni raponen
como exi stentes a la vez; es precio que uno de ellos i mpi da el naci mi eno del oi ro o que el
naci mi enl o del uno ani qui l e al otro.
Por l ti mo, CniRONi y ABELLO parl en de la base de que los derechos tengan conteni do di-
verso (concurso) o extensi n y conl cni do i gual (colisin).
(26) Se presta a confusin denomi nar a este gnero superi or concurrencia, para di sti ngui r
l uego la concurrenci a sobre un mi smo obj el o y la colisin o concurrenci a en senti do subjetivo
(puede verse esta termi nol og a en WENiG-J uoENnpiM, Lehrbuch des gemeincn Civijrechts, 1937,
pg. 86); i gual mente es confuso habl ar de concurrenci a, tanto cuando hay ejercicio con "con-
tradi cci n como sin ella (UNGEB, ob. cit., p g. 620, nota).
(27) SAL S, La comtinione, 1939, p.'g. I I I . En otro l ugar precisa que cuantas veces cxlsla la
posibilidad de que sobre una cosa o rel al i vamen e a u determi nado bi en varias personas pue-
dan tener un derecho idntico (va exami nando el de crdi to, de servi dumbres predi al es, de
hipotecas), no es posible habl ar de comuni dad del derecho sino de concurso de varios derechos
(pg. 16).
(28) BELTRN DE HEREDI A, La comunidad de bienes en Derecho espaol, 1954, pgs. 23-24.
Explica que es i ncompati bl e la comuni dad con la idea de concurrenci a o concurso de ti tul ari
dados j ur di cas di sti ntas (pg. 27;
C29) PUGLIATTI, ob. cit., pg. 382,
l derecho de prejerencia D-47
ses, las facultades, las expectativas, no tienen virtualidad suficiente para
inquietar al derecho preferido, es decir, para concurrir con l (30).
Los derechos concurrentes han de ser de naturaleza patrimonial, por-
que la misma condicin econmica del bien concurrido, a que luego nos
referiremos, impone por s esta patrimonialidad; y as se reconoce en el
caso de derechos concurrentes sobre la masa de la quiebra (31). Los dere-
chos extrapatrimoniales, o no estn elaborados an como derechos pri-
vados subjetivos (tal es el caso de los derechos de la personalidad) (32),
o se tiende a conceptuarlos como simples poderes (as los derechos fami-
liares puros) (33). Adems, estos derechos extrapatrimoniales son de tal
modo inherentes al titular y en tal forma absolutos que eliminan toda
posibilidad de concurso para ofrecer solamente supuestos de exclusin;
en concreto, los casos de colisin de derechos extrapatrimoniales qiie a t-
tulo de ensayo nos presenta LPEZ BERENGUER, y en los que actuara el
principio de preferencia, difcilmente pueden concebirse; entre derechos
de la personalidad es evidente que no puede existir concurrencia, pues
son distintos los bienes a que se refiere cada uno de los derechos, como
radicantes en otras tantas personas (34); y en cuanto a los derechos fami-
liares no hay ningn otro que pueda concurrir con la potestad marital
o con la patria potestad, v. gr., sino que, de antemano, quedan excluidos
del concurso porque los poderes familiares podrn ser limitados, o contro-
lados, o sustituidos sus titulares, pero jams debilitados o restringidos por
otros derechos f)ues ello redundara en perjuicio de la esencia de aquellos
derechos basados en la autoridad, indispensable para el cumplimiento de
las funciones familiares.
Por ltimo, los derechos concurrentes han de pertenecer a diversos
titulares. Esta es la opinin que estimamos correcta, frente a los autores
citados en la nota 25 de este captulo, .que remiten la concurrencia al su-
puesto de reunin incompatible de varios derechos del mismo titular,
pues esta coincidencia subjetiva es algo que escapa al campo d lo jurdi-
(30j KoHLER (Lch'bu^li, cit., 11, 2., pg. 262) dice que no se l oma en consi deraci n la i n-
tensi dad en las expecl ati as j ur di cas (la nocin de i ntensi dad, segn esle autor, puede verse su-
pra, nm. 8, A), b) Cfr. l arabi n NAT OLI , Limiii..., cit., pg. 378.
(31) GHEC, Diritlo Commerciale, I I , pg. 544. Vid., en general , D'O RAZI , , ob. cit., pg. 167.
(32) CAST N, LOS derechos de la personalidad, 1952, .pgs. 19 y sgls.
(33) SANT I ROM ANO, ob. cit., pgs, 386 y sgts.. RUGGI ERO y M AROI , Islituzioni di Diritlo Pr-
valo 1940, pg. 194.
(34) Cfr. NAT OLI , Limiti..., ci t., pg. 394, II conflitlo..., ci t., pgs. 45 y sgts. LPEZ BEREN-
GUER pretende salvar esta oljjecin refi ri endo la colisin de derecho a la vida, en el ej empl o de
los nufragos, al bi en consti tui do por la tabla sal vadora; pero, en verdad, ni i i guno de los
nufragos ti ene derecho al guno sobre la tabla y, falta, por lo tanto, el presupuesto fundamen-
tal de la colisin (ob. cit., pg. 35).
D-4 Mariano Lpeg Alarcn
co, ya que si un sujeto prefiere beneficiar a un derecho propio en perjui-
cio de otro que tambin le pertenece sobre la misma cosa, ello es irrele-
vante para el Derecho, atento slo a establecer las oportunas limitaciones
entre diversos sujetos jurdicamente relacionados, dejando en libertad
a las personas para que ejerciten en su propia rbita los derechos que les
correspondan en la forma que tengan por conveniente (35).
13. D) LA CONCURRENCIA HA DE RECAER SOBRE UN MI SMO BI EN, DE
NATURALEZA ECONMICA.Ponamos de manifiesto anteriormente, a pro-
psito de una cita deVAREILLES-SOMIERES, que no puede aceptarse que va-
rias titularidades concurran sobre una misma persona como trmino ob-
jetivo del concurso; y ni an puede admitirse que este objeto sea una
prestacin o servicio, porque el concurso de crditos que es el supuesto
contemplado por dicho autor slo puede tener lugar en la fase de la
responsabilidad, no en la del dbito, o, como dice TEDESCHI , despus del
incumplimiento de las obligaciones.
Los bienes que pueden ser objeto del concurso son:
a) Las cosas corporales, las incorporales con valor econmico (36) y
los derechos patrimoniales, como el llamado derecho de traspaso de local
de negocio arrendado.
No hay duda alguna que en los derechos de preferencia adquisitiva
la concurrencia tiene lugar sobre las cosas expresadas. Pero la construc-
cin por la doctrina de los derechos al valor ha llevado a notables autores
a entender que las causas de preferencia satisfactiva recaen sobre el valor
de los bienes afectados; por lo tanto, cabe aadir, el derecho de prefe-
rencia tendr por objeto remoto, no una cosa, sino un valor. As, escriba
KoHLER en el tomo 91 del Archiv fiir die Civilistische Praxis que el de-
recho al valor toma de la cosa un valor para deducir un quantum del pa-
trimonio; no toma en consideracin la cosa en s, sino la cosa en virtud
de su cualidad de valor (37); posteriormente, lo calific como derecho
real sobre la cosa, que otorga la facultad de tomar un determinado valor
respecto de sus elementos tiles, de tal modo que cuando se haya obteni-
do el valor, el fin se logra y el derecho real se agota; distinguiendo ms
adelante las diversas especies de derechos al valor, entre los que interesa,
al objeto de nuestro estudio, el grupo caracterizado por la nota de que el
("35) Con referencia ,1 la colisin de derechos, sostienen la mi sma opinin F EBRI NI , Pan-
detle, 1917, pg. 51), NATOLI {Liinili..., cil., pg. 399) y W ROBLESKI (Zur Lehre von der Colu-
sin der Privatrechte, 1894, pg. 65).
C36) Sobre la atribucin de conlenido patri moni al a las cosas i nmateri al es, vid. M SSI NEO,
ob cit., I , 1.", pig. 399 y OREC, / diriVi snl beni inmaleriai, 1948, pg. 20).
(37) KoHLER, Subslanzrechi iind Weftrecht, pg. 156.
l derecho de preferencia D-49
derecho al valor est en relacin con otro derecho, como el de prenda
o separacin (Beschlagsrecht) en el concurs, porque aqu dice deben
cooperar crdito y derecho de prenda para alcanzar uno y el mismo fin
y porque tampoco pierden en su ejercicio la recproca influencia (38). En
Italia ha sido CHIRONI quien ha hecho una meditada cuanto radical apli-
cacin del derecho al valor a algunas causas de preferencia. Como la ga-
ranta real escribe, el privilegio al valor de la cosa... y su cualidad
particular puede ser ejercitada solamente cuando el patrimonio, o la cosa,
se hayan transformado en valor mediante la venta. Entonces es cuando
se manifiesta el derecho especial que da la prelacin contra los otros
acreedores quirografarios (39).
Creemos que antes de emitir juicio sobre esta cuestin hay que distin-
guir cuidadosamente el objeto de una causa de preferencia, que es el bien
sobre que recae, y el objeto del crdito correspondiente, que es la presta-
cin del deudor y, en caso de incumplimiento, el valor obtenido de la
realizacin de los bienes afectos por la causa de preferencia. De modo
que el objeto de esta ltima es un bien y no un valor, si bien con la po-
sibilidad de reduccin a metlico para la satisfaccin del acreedor, no por
exigencia de la causa de preferencia, sino por imposicin de la natura-
leza de la obligacin principal que requiere que el pago de las deudas en
dinero se haga en la especie pactada y, no siendo ppsr}rt&,"~en moneda de
curso legal (art. 1170 del Cdigo civil). Por sto,/ayunos, autores prefie-
ren hablar de derechos de realizacin de valor derechos ai va-
lor (40), y la terminologa legal se refiere continjiramnte "a privilegios so-
bre bienes y no sobre el valor de los mismos (4t)T<i:La 'conclusin en rela-
cin con el derecho de preferencia es que su objeW">remoto, al identificar-
se con el de la causa de preferencia, es la cosa sobre-la" cual recae sta y
no un valor, aunque trasciende a l.
b) Tambin se ha considerado el patrimonio como objeto de algu-
nas causas de preferencia, aunque hay discrepancias doctrinales sobre
este particular. Sin duda, la preferencia adquisitiva, que se ejerce sobre
una cosa determinada, no admite el concurso de derechos sobr un pa-
trimonio. Es en la preferencia satisfactiva donde se multiplican los cri-
(.38) Koni.EK, Lehrbiich, cil., U, 2., pg. 366. En l.i doctri na germni ci aceptan el derecho
al valolr Du CHESNE, loe. cit., p,1g. 207; .SOHM, Lehrc vom Subplgnus, 1862, pig. 12 (cil. por
BnEMRR en la p g. 62 de la obr.i que a conti nuaci n se nombra); BREM ER, Das Pfaodrechl iind
(lie Pfandobjcctc, 1867, pig. 63); CROM E, oh, cit. I I I , pgs. 2 y sgl s.
(39) CHI RONI , Tratluto dei privilegi, delle ipotechc e del pegno, 1917, I , pg. 161.
(40) ROCA , ob. ci l ., I V, piSgs. 60 y sgts.; BA R.\ SSI , ob. cit., I , pgs. 80-81; RUBI NO, L'ipote-
a..., ci l ., pgs. 5 y sgts.
(41). PoNSSA dice que ello es por comodi dad de l enguaj e, argui nenl o nada consi stente (JDoc-
Irina General de los Pri ui egi os, 1951, pg. 57).
teiios. Se admite la posibilidad de causas de preferencia cuyo objeto sea
el patrimonio del deudor y son los privilegios generales la muestra que
de ello ofrecen algunos autores (42). La garanta del acreedor constituida,
segn la tesis de Rocco que ha tenido muchos adeptos, por la prenda ge-
neral sobre el patrimonio del deudor, verdadero derecho real de garanta
universal, favoreci tambin la tendencia a estimar el patrimonio como
objeto de causas de preferencia (43). Y en esta lnea, cuando POPLAWSKI
construye su teora unitaria de los privilegios como derechos reales, al
tener que atribuir esta naturaleza a los privilegios generales afirma que
stos recaen sobre todos los bienes del deudor, si bien hace a continua-
cin una aclaracin interesante: que recaen sobre todos esos bienes, pero
no como una organizacin patrimonial en bloque, sino sobre todos y cada
uno de los bienes agrupados, y apoya J OSSERAND esta orientacin . con el
argumento de que no hay que extraarse de que un derecho real recaiga
sobre el conjunto de los bienes del deudor, puesto que el usufructo uni-
versal no deja de conservar su carcter de derecho real, principal (44).
Por nuestra parte, aunque admitamos, con POPLAWSKI, que un conjunto
de bienes pueda ser objeto de causas de preferencia, rechazamos que
pueda serlo un patrimonio. En general, como dice De CASTRO, la atri-
bucin de un conjunto patrimonial a un sujeto, ya sea como patrimonio
personal, ya ex qualitate, como padre, como marido, no se concibe como
un derecho subjetivo sobre un patrimonio, sino como una titularidad
o cualidad jurdica, que determinar el ser sujeto de una multiplicidad
de derechos subjetivos concretos. Ni siquiera la masa patrimonial inmo-
vilizada, por estar sometida a liquidacin, se puede estimar objeto de un
deiecho subjetivo..Por ello, no se puede hablar con propiedad de lengua-
je de un derecho sobre la masa del concurso, sobre los bienes de la socie-
dad conyugal o sobre la herencia en particin (45). En particular, de ad-
mitirse que las causas de preferencia que sean derechos reales gravan un
patrimonio, ello significara privar a aquellos del derecho de persecucin,
porque, al recaer sobre el patrimonio como universitas, cesara de gravar
las cosas que dejan de formar parte del patrimonio (46), y con relacin
(42) Cfr. B EU DANT-V OI H I N, Cnurs de, Droil Cioil Fraileis, XI I I , 1948, pg. 419; PLANI OL-RI -
PEB T-B ECQ U E, Traite Praliqte de Droil Ciuil Franjis, XI I , 1953, pg. 292.
(43) Rocco, Stiidi sulla Peora {iciif.rale del fallimeuto, Riv. Dir. Comm., ao 1910, 1.,
pgs. 686 y, sgl s., TI jallimento, 1917, p gs. 44 y sgl s.
La .tesis de Rocco ti ene en la actnal i dad escasa aceptaci n; cfr. Ci cu, L'pbbljgazioae nel pa-
tri moni o del debitare, 1948, p gs. 21 y sgts.. RU B I NO, La respoosabilitS paLrimoniale, 1952,
pSg. 8. .
(44) PoPL.vwsKi, ob. ci l ., pgs. 129 a 133; J OSSERAND, ob. ci t., I I , 2.", pg. 461.;
/45). De CASTRO, Ob. ci i :. I , pg, 534.
(46) RBiNo, La responsabilitA..., cit., pg. 10.
El derecho de preferencia . D-51
a los derechos de crdito concurrentes es condicin esencial que se refie-
ran a un mismo bien individualizado y no a un patrimonio, pues, de otro,
modo, se tendran en cuenta, ms que los derechos actuales de los acreedo-
res, sus eventuales sucedneos, llevndose as el problema a un plano di-
verso (47).
14. E) LA CONCURRENCIA HA DE SER iNCOMPATiBLE.Ûn doble as-
pecto ofrece esta incompatibilidad:
a) Subjetivo. Porque algunos de los conciuTentes han de quedar in-
satisfechos ante la imposibilidad de poder ejercitar sus derechos simult-
neamente con los preferentes.
b) Objetivo, que deriva de la insuficiencia del bien para cubrir la
demanda de cumplimiento. Aqu corresponde ahora distinguir varias si-
tuaciones de insuficiencia objetiva:
1. Cuando una misma cosa es objeto siinultneo de varios derechos
de adquisicin: doble venta, retracto, etc.
2. Insuficiencia porque una misma cosa o conjunto de cosas, o el va-
lor de su realizacin, es insuficiente para la satisfaccin simultnea de
varios derechos de crdito. Esta insuficiencia puede originarse de dos
modos:
1) Por' incumplimiento, que tiene lugar cuando el deudor no satisfa-
ce voluntariamente las obligaciones que le vinculan con otro sujeto (48).
Viene a constituir un presupuesto de la insolvencia; ya que sta es n in-
cumj5limiehto caracterizado por ciertas notas que ahora examinaremos.
2) Por insolvencia, qiie la define PROVINCIALI como la condicin ne-
gativa del patrimonio derivada de la imposibilidad objetiva o de la volun-
tad del empresario de satisfacer sus obligaciones regularmente, es decir,
n slo al vencimiento, sino con medios normales de cumplimiento (49).
A este respecto es de advertir que el momento ms importante de la in-
solvencia no es aquel en que se produce, sino aquel en que se manifiesta,
pues los acreedores no entran en concurso sino cuando tienen noticia de
aquella, en vista de que no tienen acceso libre a la contabilidad del co-
c ?) VATOLI, II confUUo..., cil., p.'igs. 39 y sgls.
(48)- No esl.'i clnro que cl nciimpliriiiciilb vol unl .i ri o tic oblig.icines pueda ori gi nar el de-
recho fie preferenci a, pues no existir.^, por lo general , insuficiencia objetiva del patri moni o del
'deudor. En pri nci pi o, este i ncui Ti pl i mi ento sera una m:inifesiacin de posible insolvencia que,
i ncl uso ,podr a justificar la apertura y dccl:<raci(5n en estado de conni rso o qui ebra; pero, si
l uego l patri moni o'resul ta suficiente para la salisfacci(5n de lodos los acreedores no puede afir-
marse que baya naci do derecho de prefdrencia al guno. Vid. sobre este parti cul ar BABASSI ,
Teora delle obbUgazioni, 1946, pigs. 963 y 968; Pnovi.\ciALi, Slato di insolvenz, en Studi per
Ci cu, 11, 1951, pgs. 137 y sgl s. ' . '
(49) PHOVI NCJ ALI , Stato..., cit., pg, 142. '.
D-52 Mariano- Lpez Alarcn
merci ante (arts. 45 a 47 del- Cdigo de com.). Son manifestaciones del
estado de insolvencia, el i ncumpl i mi ento (que cuando es general se deno-
mi na sobreseimiento), la fuga, la ocultacin de bienes, etc , sin que sea
posible limitar estas manifestaciones (50).
15. NATURALEZA J UR DI CA.El derecho de preferencia es, segn aca-
bamos de ver, un derecho subjetivo, basado en una causa de preferencia,
que tiene por finalidad hacer prevalecer frente a otros un derecho que
concurre sobre un mi smo bien insuficiente. El derecho protegido podr
ser real o personal, as como la causa de preferencia, y sta puede ser in-
cluso un hecho jurdico, como la inscripcin o la prioridad posesoria.
Pero el derecho de preferencia es siempre de natural eza personal, pues
constituye una pretensin dirigida contra una o varias personas para que
toleren que otra adqui era o conserve una cosa o. satisfaga un crdito so-
br bienes del deudor y, en su caso, cooperen a qu tales vicisitudes se
produzcan.
Al gunos autores confunden la causa de preferencia con el derecho de
este norribre y llegan a atribuir a ste la natural eza de aquella. GI ERKE y
WEGE otorgan la cualidad de derecho real al derecho de rango, afirman-
do el segundo de ellos que la relacin de rango es un derecho real autno-
ro' que concede al titular la facultad de procurar su satisfaccin sobre la
finca en relacin con otro titular (51).
Tambi n es el derecho de preferencia un derecho substantivo, aunque
l ti mamente ha adqui ri do gran predi camento la tesis procesalista, si bien
l i mi tada a los derechos de preferencia satisfactiva, como tuvimos ocasin
de exponer y rebatir. Aqu slo hemos de agregar que un buen cami no
para obtener resultados ciertos en estas cuestiones es determi nar, en vista
d que el derecho de preferencia acta en la fase de responsabilidad, si los
derechos que sta n8:endra son de natural eza sustantiva o procesal. Di
PACE ha defendido el carcter procesal de la responsabilidad con el razo-
nami ento de que si el concento de responsabilidad sirve para indicar
aquella particular situacin por la que un sujeto est obligado a sufrir una
sancin (pena, ejecucin, resarcimiento de daos, remocin de culpa)
consecuente a la transgresin de una norma, es una intil repeticin de
conceptos habl ar de una responsabilidad sustancial (52). En sentido
(50) Puede verse la clasificacicjri que liace PROV I CI ALI en Slato..., ri t., pg. 148 y en el
Manuale di Dirifto Fallimeniare, 1955, I , pg. 187. ' '
(51) WEGE, loe. cit., pgs. 41-42. Cohl Tari ameri l e, la Direccin General ile los Regi stros so
opone a la adni i si n de derechos real es model ados sobre el' upo de un derecho de preferenci a
(Rs. 4 enero 1927) . . . . :,
(52) DI PACE, / pegno dei credili, 1939, pg. 5, nota 7. Si guen esia ori entaci n procesa-
lista CARBAOI NI , GARBAONATI y ANDRI OLI .
El derecho de preferencia D-SS
opuesto se pronunci an RUBI NO, COSSATI NI , MESSI NEO y GHI ROTTI (53);
este ltimo escribe que no debe confundirse la accin ejecutiva, que es un
fenmeno de Derecho procesal, con la responsabilidad del deudor que es
un puro fenmeno de Derecho substancial. Una posicin i ntermedi a
adoptan NI COL O y ROCA SASTRE (54); el pri mero sostiene que la respon-
sabilidad patri moni al es una de las situaciones jurdicas instrumentales
que estn a caballo entre el derecho substancial y el derecho procesal; y
ROCA puntual i za que la especial sistemtica de nuestro Cdigo civil, dis-
tanci ando rotundamente los artculos 1088 y 1911, permi te sentar la afir-
macin de que prevalece, en definitiva, la escisin entre dbito y respon-
sabilidad, y no precisamente en el sentido de tratarse de dos elementos
de la mi sma entidad, sino en el de considerar la responsabilidad del deu-
dor y el correlativo poder del acreedor como una situacin j ur di ca aut-
noma de carcter i nstrumental respecto a la relacin obligatoria... Pero
no hay que entender, a travs de las anteriores afirmaciones, que el artcu-
lo 1911 sea una norma de Derecho procesal. L a norma que atri buye al
acreedor la accin ejecutiva pertenece necesariamente al Derecho mate-
rial o substantivo.
En esta materia, los lmites entre lo procesal y lo substantivo vienen
determi nados una vez ms por la consideracin de que la accin ejecuti-
va se basa en el previo derecho substantivo del acreedor a disponer de los
bienes del deudor para satisfacer su crdito. Esta sujecin general de los
bienes del deudor por los acreedores es de natural eza material y la prue-
ba es que cuando se quiere procesalizar ese derecho hay que recurrir al
embargo, medi ante el cual aquella responsabilidad universal y substanti-
va del deudor se concreta en una responsabilidad particular. Por lo de-
ms, no hemos de insistir en la referencia a las modernas construcciones
doctrinales contrarias a admi ti r derechos subjetivos en el proceso (55).
Esta conclusin a que llegamos de atribuir natural eza substantiva a los
derechos nacidos de la responsabilidad universal se extiende lgicariiente
a la responsabilidad concretada en determi nados bienes, como en las
causas de preferencia adquisitiva. Con mayor razn, a los derechos de
preferencia entre acreedores hay que atribuirles natural eza substantiva,
dada su accesoriedad respecto de las causas de preferencia; es evidente
que la subordinacin de derechos, que hace valer el de preferencia, viene
(53) RUBINO, L*ipocca..., cil., p:g. 386; COSSATIINI, L revoca dcgl all fraudolcnli, 1939,
ppts. 53-54; MESSI.V K O, ob. cil., I I , 2., pg. 14; Gni noni , L'obbligaziune iiel pensicro, di F. Car-
nehitli, Arcli. Giiir. Serafini, T, 127, p g. 164.
(54) NicoL O, en los Coi nenl ari os cil.iilos,. piSgs. 3-6; ROCA SASTRE, Estudios de erechp Pri-
vado, 1948, I, pg. 169.
(55) V id. supra, nm. 7, E).
O
determinada con anterioridad al proceso y hasta puede ejercitarse fuera
de l, en convenios privados, que luego podrn ser homologados judicial-
mente o no {56). Tanto las terceras como el juicio de graduacin, por
ejemplo, cuentan con una ordenacin preferencia! anterior de los dere-
chos en concurso establecida por el Derecho substantivo (57).
16. C L A SE S. E l derecho de preferencia no se corresponde exacta-
mente, en sus especies, con la preferencia jurdica en general, anterior-
mente examinada (supra nm. 6). E n primer lugar, es siempre personal,
segn examinbamos ms arriba, y no admite otra fuente de constitu-
cin que la ley, en virtud de la cual se adscribe a la causa de preferencia
el derecho correlativo de este nombre (58).
L a ms importante clasificacin que podemos hacer, y que en buena
parte sustenta la sistemtica de este trabajo, es en derechos de preferen-
cia satisfactiva y adquisitiva, segn que tengan como finalidad ltima
contribuir a que el titular preferente cobre su crdito antes que los de-
ms acredores. o bien que permita a dicho preferente adquirir, frente
a los dems, la propiedad o posesin de la cosa concurrida. Se distinguen
por algunas notas secundarias que no afectan a la unidad sustancial de
ambos tipos de derechos de preferencia:
I.* L os adquisitivos apartan totalmente, en beneficio del preferente,
a los dems titulares que concurren; los satisfactivos, segn el grado de
insuficiencia del bien concurrido, pueden apartarlos total o parcialrnente,
y la relatividad de la insolvencia ante la posibilidad de que el deudor
venga a mejor fortuna lleva consigo tambin cierta relatividad a esta es-
pecie de derechos de preferencia.
2.* L as causas de preferencia satisfactiva son, por lo general, dere-
chos subjetivos, como la hipoteca o los privilegios; las causas de prefe-
rencia satisfactiva son, por el contrario y comnmente, hechos, como la
inscripcin o la prioridad posesoria.
3.* E l derecho de preferencia satisfactiva conduce a un estadio ms
en el proceso seguido para consumar el ejercicio del derecho matriz por
el titular preferente, que es la reduccin a metlico de la cosa concurrida.
(56) PBOV INCIA M , Mannale..., cit,, II, pgs. 1395 y sgts.
(57) L os arls. 1922 y sgts. del Cd, civ. y los arls. 913 y 914 del Cd. de com. son los
preceptos fundamenlales reguladores de las causas de preferencia entre acreedores y p'revale-
cen en los juicios de graduacin.
(58) El origen A 'olnntario del derecho de prefdrencia ha sido negado por K NORR, aduciendo
que la preferencia, de un acreedor en un procedimiento de satisfaccin para obtener productos
no puede ser objeto de un acudrdo vlido entre el deudor y ciertos acreedores o entro acreedo-
res del mismo deudor entre s. (Ob. cit., pg. 22).
Ello no significa que las causas de preferencia no puedan constituirse voluntariamente, ni
que puedan producirse alteraciones de rango pc/r permuta, posposicin o reserva.
O
El derecho de. preferencia ' )-55
CAPI TULO I V
CONSTI TUCI N Y MODI FI CACI N DEL DERECHO
DE PREFERENCI A
17. El ementos personal es: A) Sujeto acti vo; B) Sujeto pasi-
vo. 18. El ementos reales. 19. El ementos formales. 20. Modifica-
cin de la relacin de preferencia: A) Modificaciones di rectas;
B) Modificaciones i ndi rectas.
17. ELEMENTOS PERSONALES.La titularidad de los derechos corres-
ponde a personas concretas y determinadas, y comenzamos haciendo esta
afirmacin porque, desde un principio, hemos de apartarnos de un equ-
voco frecuente en la doctrina que fcilmente podra advenir a esta mate-
ria de la preferencia. Nos referimos al lugar comn, tan arraigado en al-
gn sector doctrinal, d que en los derechos reales el sujeto pasivo se
identifica con todos los individuos de la colectividad, sometidos a una
obligacin negativa de abstencin respecto del ejercicio por el titular de
aquel derecho (1).
De modo anlogo podra sostenerse que todo el mundo est obligado
a no adquirir una cosa sujeta a retracto o a privarse de desarrollar activi-
dad contraria a la tolerancia del ejercicio de un privilegio por su titular,
lo que equivaldra, en definitiva, a sustituir la relacin de preferencia por
el genrico deber de abstencin de la colectividad.
Mas este general deber de respeto no es otra cosa, como dice De CAS-
TRO (2), sino el efecto normal producido por la creacin de cualquier si-
(1) Vid. la exposicin de ESP N C NOVAS, Manual de Derecho Civil, I I , 1952,' pg, 3.
(2) De CASTRO, ob. cit., pg. 660.
D-56 Mariano Lpez larcon
tuacin jurdica, del quetampoco est excluido -aadimos nosotros
el derecho depreferencia. En la relacin depreferencia sedistinguen con
precisin el sujeto activo y el pasivo, quepodrn ser mltiples o simples,
pero no abstractos o indefinidos. En todo caso, el deber deabstencin
afecta a cuantas personas no sean concurrentes y, por lo tanto, ajenas a la
relacin jurdica por razn deconcurso dederechos, porque es un con-
trasentido que el titular deun derecho, que en principio tiene la facultad
degocedel mismo, tenga el deber general deabstenerse deesegocepor-
queotro derecho concurrentesea preferido, cuando ms. bien setrata de
una particular yrestringida obligacin detolerar, depadecer, el ejerci-
cio deaquel otro derecho.
A) Sujeto activo.Es la persona queostenta la titularidad del dere-
cho depreferencia, o, deotro modo, quien frente a los dems concurren-
tes est facultado para detener la eficacia delos derechos titulados por
stos (3).
De ordinario est bien precisado; pero puede suceder quesea inde-
teiminado y a designar por el acreedor entrelos querenan las condicio-
nes legales adecuadas a cada supuesto, siempreque el derecho deprefe-
rencia no seatribuya intuitu personae o que la designacin vaya con-
tra el inters o el orden pblico. No vemos inconveniente en que el due-
o deuna finca la hipoteque a favor deun acreedor a designar, o que en
un pacto deprelacin voluntaria yseguimos por va deejemplo se
establezca que el retracto consiguiente ser en beneficio depersona a de-
signar. Lareserva de rango, es decir, la atribucin anticipada derango
hipotecario preferente a un futuro derecho, equivale tambin al empleo
de la clusula persona a nombrar (4).
De todos modos, estamos propiamente ante un supuesto dederecho
mediatamente determinado, puesto queel titular del derecho deprefe-
rencia secorresponde con el del derecho concurrente quetiene, adems,
el beneficio dela causa depreferencia. Esto supone, como escribe De
CASTRO, ima simplificacin para la legitimacin del titular para actuar,
defender o reclamar el derecho, pues basta la prueba dela titularidad b-
sica y la existencia del derecho deque setrata para ser considerado sin
ms como titular legtimo (5). .
(3) T.0define D' OH AZ I en eslos lrmlnos : Aquel a qui en os ntri buMo el porler de i nflui r
sobre la vicisilud dela relacin queconsli luye el objelo dela prclaci n, demodo quela vici-
si tud siga en favor deun doldrmi n.i do sujelo (ob. ci l., p g. 131).
(4) Vid. J ERNI MO GO.NZ LEZ, ob. cil., I , pgs. 450y sgls. y I I OCA, Dcr. Hip., cil., I , pgi -
na 777, queadmi le la posibilidad decsl.i reserva en nuestro Derecbo bas.'indose en la Resolu-
cin dela Direccin G eneral delos Regi slros de5 defebrero de1915. En contra SANZ, Institu-
ciones ele Derecho Tlipotecnrio,' 11, 1953, p gs. 75 y sgts.
(5) De CASTRO, ob. cit.. I , pg. 670. FERRARA, Traltufo, pg. 499. Cfr. tambi n WI LLI AM
H . PRESTON, loe. cit.
B) Sujeto pasivo.Hemos de plantearnos la cuestin de si en el
concurso de ms de dos titulares (en la relacin bilateral estn perfecta-
mente individualizados los sujetos activo y pasivo) el pospuesto corres-
ponde a alguna de estas situaciones:
1) Trmino mltiple de la relacin de preferencia, constituido por el
conjunto de los titulares pospuestos.
2) Estimar la existencia de tantas relaciones de preferencia cuales
sean los sujetos postergados, cada uno de los cuales sera trmino pasivo
de la correspondiente relacin.
El supuesto de que se produzcan varias relaciones independientes de
preferencia est contradicho por el carcter universal de los juicios con-
crsales y la uvis atractiva de los mismos respecto de los juicios singula-
res que se tramiten contra el mismo deudor (arts. 161, nm. 3., 171 y
1187 de la Ley de Enjuiciamiento civil).
Por esto, ha de admitirse que todos los titulares pospuestos se inte-
gran en una unidad subjetiva dentro de la relacin jurdica de preferen-
cia Sabido es que en los contratos bilaterales alguna de las partes, o am-
bas, puede estar constituida por varias personas que, an teniendo inte-
reses particulares distintos, se presentan como unificados en un inters
comn (6). Pero en el caso de que entre los pospuestos hubiera alguno
beneficiado con causa de preferencia inferior a la preferente, se indepen-
diza de los restantes titulares pasivos quiescentes para integrar con el pre-
ferente la relacin de preferencia, sin perjuicio de que, al extinguirse ste,
pueda el sujeto pasivo pasar a activo y ocupar su lugar otro derecho pre-
ferente que le siguiera en rango.
' No es sujeto pasivo el titular del bien concurrido, como el deudor en
el concurso o el vendedor en el retracto. Con relacin al deudor lo afii--
man RUBINO, De PACE y BIANCHI argumentando que el deudor no tiene
inters alguno en las causas de preferencia porque no tiene accin y no
hay accin sin inters (7). Debe aclararse que el deudor s puede tener un
simple inters personal en que sea un determinado acreedor el preferen-
te: pero sin que tal inters est tutelado por el derecho (8). Otro, tanto
(6) Cfr. OsTi, voz CONTRATO en Niwn. Dio. " y M ESSI NF O, Manualc, ci l ., I , pilg. 455.
Poro no os rol.ncin pl uri l ;i !cral , pnes f.nlla ]> .ml onom a ilo los sujetos y la hel erogenei cl ad de
conl oni do; vid. sobro eslas olas do la relaciiui pl i i ri l al oral ASCAREL U, II contrato pliirUaterale,
en Slndi in lema del conlrnli, 1952, p g. 100.
(7) RuniNo, L'i pateca..., ci l ., p.lg. .385. De PAOR, ob. ci l ., VI , p g. 718; BI ANCHI , Dei pri-
vilctji (i dcllc canse di. prcazione del crdito in /finfiro/i, 1907, p.lg. 121.
(8) F.s lo que viene a decir K NORR cuando escri be que contra la persona del deudor no
puede ser di ri gi do el derecho de preferenci a, al menos di recta e i nmedi atamente (ob. ci l .,
p g. 9). Cfr. tambi n COPPOLA, Privilegio, cit.
puede decirse del vendedor en el retracto o en la doble venta y, en gene-
ral, del titular-concurrido en la preferencia adquisitiva.
18. ELEMENTOS REALES.Hemos sentado anteriormente qu el dere-
cKo d preferencia es de naturaleza personal. De ah que su objeto sea la
conducta humana, la conducta de los concurrentes pospuestos, que vie-
nen obligados a tolerar el ejercicio del derecho de preferencia (9).
Pero hay tambin un objeto remoto del derecho de preferencia, que
estara constituido por el bien sobre el cual concurren los derechos que
sustentan al de preferencia y sobre el que recae tambin la causa de pre-
ferencia. Los autores franceses y belgas vienen denominando a este obje-
to asiento, referido al privilegio, y en la prctica es este objeto remoto el
que ordinariamente se tiene en cuenta, de modo anlogo a cmo en las
obligaciones el derecho del acreedor se dice que recae sobre el objeto de
la prestacin y no sobre sta; mas debe, no obstante, poner cuidado el
jurista en separar el objeto prximo e inmediato del objeto remoto
o asiento del derecho de preferencia (10).
La naturaleza de los bienes objeto del asiento es variable, dentro de
su carcter patrimonial, segn corresponda a los tipos de derechos en
concurso. As, cuando es la prenda la causa de preferencia, pueden cons-
tituir el objeto del asiento las cosas muebles que estn en el comercio con
tal que sean susceptibles de posesin (art. 1865 del Cdigo civil); los pri-
(9) Sobre la conduela luiinana como objeto He los derechos subjetivos cfr. De CASTRO,
ob. cil., I, pg. 652; DAHIN, OI). CU., pg. 104 y De PAOI, ob. cit., V, p.lg. 247).
(10) BATAGI.INI considera que es objeto de la preferencia la rula de dereclio del preferido
o la relacin jurdica que lo liga a olios. Segn esta concepcin, el derecho de preferencia
partira de la base de una previa distribucin a piorrala de la cosa concurrida y posterior
reivindicacin por el preferente de la cuota de sle que pudiera detentar aqul, postura muy
endeble, porque si ha habido previa liquidacin desaparece la eficaria del derecho de preferen-
cia; ste se ejorce precisamente .intes de la liquidacin y de ah la existencia y utilidad del juicio
de graduacin en los procesos concrsales; el acreedor hipotecario, por ejemplo, no lia de es-
perar a que los quirografarios se dislribuyan el valor de la cosa hipotecaria para reclamarles
despus el importe de las cuotas indebidamente adjudicadas a ellos, sino que ha de hacer pre-
valer su preferencia tan pronto el concurso se produzca. En el supuesto de que dicho autor se
refiera a la cuota indivisa del preferido, hay que tenar presente que las causas de preferencia
constituidas sobre una cosa la afectan ntegramente si no se hace alguna expresa salvedad
y, por tanto, el derecho de preferencia recae tambin sobre la totalidad de la cosa gravada;
el importe del crdito garantizado podr ser inferior al de la cosa sujeta a preferenria, mas esta
cuota ideal de valor no puede restringir la extensin de la cosa objeto de la preferencia, por-
que, como dijimos anteriormente, el derecho de preferencia recae sobre la cosa y no sotre el
valor. Por lo dems, esta tesis carecera de aplicacin a la preferencia adquisitiva, en la que el
titular pospuesto :padece el sacrificio de su ntegro derecho.
vilegios tienen por objeto bienes muebles (11) e inmuebles (arts. 1922
a 1924 del Cdigo civil y art. 912 del Cdigo de com.) y lo mismo cabe
decir de los derechos de adquisicin preferente (arts. 473, 1521, etc.).
El asiento abarca ordinariamente las cosas accesorias, como, en la hi-
poteca, las accesiones naturales, mejoras, indemnizaciones, frutos, ren-
tas, etc. (arts. 109 y 110 de la Ley Hip.), en el retracto los frutos (art. 1519
del Cdigo civil). La Sentencia de 20 enero 1908 declara que, reconocida
en juicio la preferencia de un crdito sobre otro, comprende, no slo el
capital, sino los intereses.
19. ELEMENTOS FORMALES.El derecho de preferencia no necesita de
formalidad alguna para que tenga existencia y pueda ejercitarse. Los de-
rechos en concurso o sus causas de preferencia se habrn perfeccionado
cumpliendo las solemnidades que en cada caso puedan exigirse; mas,
una vez constituidos y en concurso incompatible, el derecho de preferen-
cia nace sin otra formalidad, pues la ley lo deduce ininediatamente de la
causa de preferencia.
20.MODIFICACIN DE LA RELACIN DE PREFERENCIA.La subordina-
cin del derecho de preferencia no impide que el mismo pueda ser sepa-
rado del derecho principal para su adjuncin a otro de la misma natura-
leza, producindose de este modo alteraciones en la relacin de preferen-
cia, que directamente la modifican. Pero tambin las alteraciones que
pueden sufrir los derechos en concurso o sus causas de preferencia reper-
cuten en la relacin d preferencia.
Estas modificaciones pueden acordarse por los acreedores en conve-
nios colectivos celebrados al efecto, que, si son judiciales, obligan a quie-
nes intervengan en la correspondiente J unta y a los que se adhirieran pos-
teriormente (Sent. 5 diciembre 1891), sufriendo los crditos en sus carac-
teres una especie de novacin (Sent. 6 julio 1914) y priva de toda eficacia
a los privilegios que luego quisieran ostentar los acreedores contra los
acuerdos (Sent. 4 junio 1929) (12).
A) Modificaciones directas, o sea, producidas de una manera inme-
diata en alguno de los elementos constitutivos de la relacin de prefe-
rencia :
(\X) No son apli"ljlcs en cslc caso las iiniilaciones dul arl. 34i del Cdigo civil, pues el
ail. 1929 dispono que cl privilegio puede cxlcndcise sobre Iilulos-\alores (u." 3), sobre el mo-
biliario (n. 5) y sobre los frutos (uinis. 6 y 7). Para el derccbo ilaliano derogado vid. BIANCBI,
ob cil., pgs. 15G y sgls.
(12) En contra, la Senlenci de 20 de noviembre de 1928 declara que los acreedores privi-
legiados no pueden ser perjudicados por el convenio.
a) Subjetivas. Hemos de distinguir la inversin de los sujetos, la no-
vacin, la cesin del derecho y la pluralizacin de las relaciones de pre-
ferencia. .
a') Inversin de los sujetos.He aqu una modificacin tpica, que
se traduce en el recproco cambio de las respectivas posiciones en la re-
lacin jurdica (13): el sujeto activo se convierte en pasivo, y al revs,
mediante una inversin del signo de la preferencia. Los respectivos dere-
chos matrices permanecen inmutables en sus elementos y en su conteni-
do : slo varan los elementos subjetivos de la relacin de preferencia su-
bordinada (14).
Esta inversin necesita del acuerdo de los respectivos sujetos y si per-
judica a terceros tambin habrn de consentir stos (15). Pero como el
deudor comn no es sujeto de la relacin de preferencia, tampoco puede
intervenir en este negocio de modificacin (16), salvo que pudiera resul-
tar perjudicado por el mismo, en cuyo caso se hara precisa su interven-
cin, como en el supuesto de que los arrendatarios de una finca urbana
. alteraran la relacin de preferencia en la conservacin del contrato fren-
te al arrendador que necesita la vivienda (art. 64 de la Ley de Arrenda-
mientos).
Cuando en el sujeto pasivo hay varios rangos yacentes, no resultan
perjudicados por la inversin los titulares intermedios entre los negocia-
dores, es decir, los que, al ser satisfecho el preferente, pudieran entonces
hacer valer sus, hasta entonces, quiescentes derechos de preferencia, pero
siempre que los derechos en concurso sean de la misma naturaleza y
contenido (17).
(13) Lo que, desde el punto de vista de la relacin de preferencia, es i nversi n de sujetos,
consti tuye pormul a de los derechos ni al i i ces o de las causas de preferenci a si se ati ende a la
modificacin de la posicin de los mi smos en el concii'so.
(14) Los liipotecaristas estudi an detoni damci dc esla .mal ei i a, que l l aman permuta de rango
o puesto, como una de las mani festaci ones de la ncgociatjilidad de ste, conceljido como una
cual i dad del derecho real .
(15) Cfr. art. 880 del BGB y tamhi n COPPOLA, voz citada.
("16) No puede exi gi rse el consenti mi ento exjii'eso del deufior para al terar la prel aci n de
los di sti ntos crdi tos, mxi me si se ti ene u cuenta que el or l cn de i nscri p. iones pue(\c deter-
mi narse por un hecho i ndependi ente de la vol untad del dueo de la cosa hi potecada y al am-
paro de los pri nci pi os objetivos sobre que descansa el rgi men i nmobi l i ari o (Rs. 5 febrero 1915).
El deudor no puede eficazmente decl arar preferenl e un crdi to, pues no puede al terar
en perj ui ci o tercero la nalirraleza de los crdi tos ni dai i es calificacin di si nl a de la establecida
poi el Cd. (Sent. 18 novi embre 1887).
(17) Sean las hi potecas A - B, C, D, si endo A el suj eto preferenl e. Al produci rse la i nver-
sin de A y D, las otras no resul tarn perj udi cadas.
Ahora bi en, si sobre crdi tos con causa di sti nta, como P - F, S, R (prendari o, con fianza
El derecho de preferencia D-6l
b') Novacin.Si el derecho preferehte se extingue en una relacin
con sujeto pasivo mltiple, su posicin es ocupada por otro titular de los
que i ntegran la parte pasiva y que tenga algn derecho de preferencia
sobre los restantes, medi ante extincin de la primitiva relacin que es
sustituida por otra nueva (18). Pero si, en cambio, se extingue el derecho
de alguno de los sujetos que i ntegran la parte pasiva, entonces sigue sub-
sistiendo la mi sma relacin modificada solamente en aquel aspecto inter-
no subjetivo.
c') Cesin del derecho de preferencia.Los trminos amplios en que
est concebido el art. 1526 del Cdigo civil admi ten la cesin del derecho
de preferencia a una persona que carezca de l o lo tenga en grado infe-
rior al del cedente. A este respecto traemos a colacin el testimonio de
AuBRY et RAU , quienes, despus de asegurar que es imposible separar los
privilegios y las hipotecas de sus respectivos crditos para aadirlos
a otros, sostienen que sin embargo, nada i mpi de que un acreedor privi-
legiado o hipotecario anterior ceda la pri ori dad de su rango a un acree-
dor posterior (19). Tal cesin debe ser notificada al deudor o titular del
bien concurrido a los efectos que determi na el art. 1527. Y no se excluye
la posibilidad de que, por razn de orden pblico, no pudiera efectuarse
tal cesin, como en el supuesto de concurrencia de varios retractos lega-
les, en que no tendr a validez que el retrayente arrendaticio cediera an-
ti ci padamente s derecho de preferencia a otro retrayente de distinta na-
turaleza.
d') Pluralizacin de la relacin de preferencia simple.Constituida
una relacin de preferencia simple puede verse alterada por la afluencia
d nuevos titulares de derechos que entren tambi n a concurrir sobre el
mi smo bi en:
1 .* Si el titular que adviene es de rango superior a los otros, asume l
solo la cualidad de sujeto activo y los dems se relegan a la posicin de
sujet pasivo.
2." Si es de rango inferior al sujeto activo, se agrega al sujeto pasivo
de su mi smo rango para integrar la parte obligada mltiple.
b) Modificacin del contenido.Puede tener lugar por reforzamien-
to o por debilitacin del derecho preferente, que da lugar a que se super-
de Valores, por semillas y por reas), la inversin R - F, S, P, ptrjuOicar a S, porqu P con-
tinuar siendo preferente conforme al art. 1922 del Cdigo civil.
Cfr. KonLER, Lehrbnch, cit., II, 2., pgs. 400 y sgts.
(18) Nos referimos al supuesto de ascenso automtico de rango, como sucede en nuestro
Dereclio (Vid. SANZ, ob. cit., II, pg. 64). Pero esta novacin no puede tener lugar cuando do-
mina el llamado Locusprinzip.
(19) AuBRY et R.4U, Coursdc Droit Civil Franjis, III, 1900-1902, pg. 742. "
pongan dos o ms relaciones de preferencia del mismo signo, o que, a la
inversa, se reduzcan aquellas; por ello, ms que d modificacin, debe
hablarse aqu de acumulacin o desacumulacin de relaciones de prefe-
rencia :
a') Son causas productoras de reforzamiento la agregacin de otra
causa de preferencia, como si a un crdito garantizado con privilegio se
le aade una garanta hipotecaria.
b') La debilitacin, a la inversa, tiene lugar por reduccin de algu-
na de aquellas causas (20).
B) Modificaciones indirectas, producidas en los derechos concurren-
tes o en sus causas y que se reflejan en el de preferencia. Distinguiremos
tambin las que se manifiestan en los sujetos y en el contenido:
a) Subjetivas.La substitucin del sujeto de la relacin principal
trasciende a la de preferencia, dado el carcter subordinado de sta, pro-
duciendo tambin la sustitucin del mismo sujeto, siempre que el dere-
cho de preferencia no sea personalsimo y se cumplan en la transmisin
los requisitos exigidos por la ley.
Concretamente establece el art. 1528 del Cdigo civil que la venta
o cesin de un crdito comprende la de todos los derechos accesorios,
como la fianza, la hipoteca, prenda o privilegio (21). Tambin compren-
der la transmisin de la facultad de preferencia nsita en aquellas causas
y, por lo tanto, los posibles derechos de preferencia derivados.
En los derechos de preferencia adquisitiva tambin se produce esta
subrogacin, en correspondencia con la producida en la causa de prefe-
rencia respectiva (22); as, en el caso de transmisin del derecho de ad-
quisicin preferente que regula el art. 396 del Cdigo civil en beneficio
del propietario de piso o parte de piso inmediato al que es objeto de la
venta, la cesin de este derecho a otro condmino transfiere 1 derecho de
preferencia frente a los dems. Tambin la cesin del derecho de retracto
est reconocida por la jurisprudencia (Sents. 13 febrero y 26 septiembre
1864 y 8 abril 1914).
Entendida "la subrogacin personal como una cesin (23), tarnbin ella
(20) Vid. A LI .A BA , La leorin delle vicendc del rapporlo (iiiridico, 1950, pg. 141.
'21) El termino privilegio que emplea el Cdigo civil en este arlculo, y que ya no
vuelve a usar en este sentido, esti tomado del art. 1459 del Proyecto de 1851, copiado, a su
vez, del art. 1692 del Cdigo francs. GARCA GOTENA apostillaba que no pasan los privilegios
meramente personales del vendedor, pues de otira manera vendran a hacerse perpetuos". (Con-
cordancias, motivos y comentarios, I I I , pg. 430).
(22) Nosotros lo entendemos as!, aunque la cedibilidad de estos derechos es muy conlro-
vertida. Con referencia al palto di rescato vid. RUBI NO, La comp'ravcndila, 1952, pgs. 776-
777 y los autores que cita en la nota 21.
(23) Esp N, Sobre el pago con subrogacin, en Rov. Der, Priy., 1942, pg. 327.
produce la transmisin del derecho matriz y, con l, la causa de prefe-
rencia, como expresa el art. 1212 del Cdigo civil, y derivativamente se
produce tambin la transmisin del derecho de preferencia correspon-
diente.
b) Modificacin del contenido.El asiento del derecho de preferen-
cia puede ampliarse, reducirse, perderse o ser sustituido.
La ampliacin del objeto de la causa de preferencia satisfactiva est
regulada en diversos supuestos, como en la hipoteca (art. 163 Ley Hip.) y
en el embargo (art. 1466 Ley Enj. civ.) (24).
La reduccin del asiento podr tener lugar mediante confonriidad de
las partes interesadas o, en otro caso, cuando se produce prdida parcial y
no indemnizable del objeto (25).
La prdida total o parcial de la cosa puede originar la subrogacin
real.de las indemnizaciones por razn de seguro o expropiacin forzosa,
sobre las cuales perdurar el derecho de preferencia. Se refiere a este su-
puesto el art. 2742 del Cdigo civil italiano, que sujeta las sumas debidas
por el asegurador o expropiante cuando perecen o se deterioran las cosas
objeto del privilegio, prenda o hipoteca (26) y de modo anlogo se expre-
sa la Ley belga de 16 de diciembre de 1851 en su art. 10. En nuestro De-
recho, el acreedor hipotecario goza de esa preferencia, tanto respecto de
la indemnizacin por seguro, como por razn de expropiacin forzosa
(arts. 109 y 110 Ley Hip. y art. 186 Rgto.) (27); pero nada dice el Cdi-
go ni las leyes especiales sobre subrogacin de las indemnizaciones en los
privilegios, omisin en que tambin incurri el Cdigo francs, por lo que
ha de entenderse y as lo sostiene tambin la doctrina y la jurispruden-
cia de la nacin vecina que la indemnizacin debe distribuirse a pro-
rrata entre todos los acreedores privilegiados (28).
Por ltimo, en los casos en que estuviere excluido el derecho de per-
(24) Sobre la niojora de ei nhargo puede verse nuesl ro trabaj o El recmharjo y sits proble-
mas, en Revista Pretor, nm, 32.
(25) En la lpoleca vkl. COV I ELLO, L'ipotcche, 1928, p gs. 422 y sgl s.; U U B J N O, 'L'i pateca...,
cil., pigs. 384 y sgts.
(26) Cfr. MnssiN Fo, Mnniinlc, cil.., I I ,'2., p.^gs. 61-62. Para precoplo ai l l o ilot Cdigo de
1865, CoppoLA, voz citada y CnmoN i, ob. cil., pgs. 384 y sgls.
(27) REN T EZ HE LU G O, Tnitado de Sijii/os, I I , 1955, p.-gs. 232 y sgts.; ROCA, Dcr Hip. cil.,
I V ,, p gs. 313 y sgls.
(28) V id. Pi.ANiOL-Rn>EBT, Tratado de Derecho Civil Francs, trad. esp., XI I I , p.^gs. 255 y
sgts. y autores que ci tan.
La sentenci a del T ri bunal Supremo de 2 de j ul i o de 1891 declara que las i ndeni ni zari ones
abonadas por una Compa a aseguradora al deudor en caso de- i ncendi o de bi enes afelos al
pago de crdi tos, al respo.nder de obl i gaci ones contra das por el deudor no pod an ser al tera-
das y entregadas al acreedor desi gnado por el deudor.
D-4 Maano Lpez Alarcn
secucin sobre la cosa que constituye el asiento del derecho de preferen-
cia, ste apuntar al valor que ha sustituido en todo o en parte a la cosa
que hubiere salido del poder del titular de la cosa. CAPITANT expone, en-
tre otros, el caso de venta de bienes gravados con privilegio mobiliario y
admite que el privilegio recaiga sobre el importe de los bienes enajena-
dos (29). PoNSSA aade el supuesto del art. 3897 del cdigo civil argenti-
no, que extiende el privilegio del depositante al precio de la cosa enaje-
nada por el depositario y FERNANDEZ generaliza en estos trminos: En
todos los casos en que no exista derecho de persecucin y an cuando
exista, si as lo prefiere el acreedor, el privilegio puede hacerse efectivo
sobre el precio adeudado por el tercer adquirente o pagando por ste,
pero que pueda individualizarse (30).
En Derecho espaol, no contamos con precepto general que abone
este criterio y tampoco debe hacerse uso en estos casos de la analoga (31).
(29) CAPI TANT, F.ssai. sur la subrngaiinn reelle, Rev. Tri m. Droi t Civil, ao 1919, pg. 404;
TnoPLONG, Examen Critique c Prnliqur, xur U;s Priviliges, 1855, pigs. 128 y sgls., cilado por
GuiitON, Ei crdito priuilegiadn en el Cdigo civil, An. Der. Civ., ao 1958, pg. 462.
(30) FERN NDRZ, Tratado lerico-prctico de la hipoteca, la prenda y dems privilegios,
1941, I , pg. 80.
(31) Nos remi ti mos a lo que se expone ms adel ante (nm. 80).
CAPI TUL O V
EFECTOS Y EXTI NCI N DEL DERECHO DE PREFERENCI A
21. Efectos del derecho de preferencia. 22. A) Efectos entre
preferente y po&puesto. 23. B) Efectos respecto de tercero, 24. C)
Efectos respecto del titular del bien concurrido. 25. Extincin del
derecho de preferencia. 26. A) Causas independientes. 27. B)
Causas de extincin derivadas.
2L EFECTOS DEL DERECHO DE PREFERENCI A.Si , como venimos sus-
tentando a lo largo de este trabajo, la relacin de preferencia se produce
entre los sujetos concurrentes, a ellos han de afectar los derechos y obli-
gaciones derivadas de dicha relacin, tendentes a establecer una gradua-
cin satisfactiva o adquisitiva en beneficio del titular del derecho de pre-
ferencia.
Por otro lado, hemos de i ndagar tambi n si el derecho de preferencia
puede desplegar su eficacia ms all del mbi to subjetivo de la relacin
d preferencia, permi ti endo que sean atacados terceros adqui rentes del
bien concurrido.
Por ltimo, no puede negarse el efecto, si no directo, al menos reflejo,
que soporta el titular del bien concurrido en virtud del ejercicio del de-
recho de preferencia, que se traduce en un debilitamiento de la dispo-
nibilidad (1) fuerternente influida por las vicisitudes preferenciales.
Anal i cemos por separado estas cuestiones:
22. A) EFECTOS ENTRE PREFERENTE Y POSPUESTO.He aqu los ms
caracteri zados:
a) El titular pospuesto viene obligado, sobre todo, a tolerar que el
(1) Es expresin de D ' O R A ^ I , ob. ci., pg. 101.
D-66J Mariano Lpez Alarcn
preferido ejercite plenamente su derecho, sin obstaculizarlo o impedirlo
total o parcialmente mediante el ejercicio de actos jurdicos dirigidos
a satisfacer concurrentemente su derecho. Se trata de algo ms que una
abstencin, pues en esta conducta el derecho no existe, mientras que el
que tolera tiene un derecho quiescente a causa de que su ejercicio es im-
pedido por el derecho de preferencia (2). De la quiescencia dice RUGGIE-
RO que en ella el derecho existe y no viene perdido para el titular, pero
sobrevive una circunstancia que le quita su actual vigor, de modo que su
eficacia est slo en potencia, su vida se halla como en suspenso y debe
esperarse a que aquella circunstancia desaparezca para que pueda de
nuevo desplegar su eficacia (3). Por lo tanto, el acreedor concurrente pos-
puesto ser vencido por el preferente en el supuesto de que los bienes del
deudor no alcancen a cubrir ambos crditos; pero el otro acreedor ver
revivir su derecho cuando el deudor viniere a mejor fortuna (4) o el acree-
dor preferido renunciare su derecho de preferencia, a la causa de ella
o al crdito mismo. De modo anlogo, en caso de doble venta o de con-
curso de retrayentes, la extincin del derecho del preferente hace renacer
el derecho del otro concurrente a la adquisicin de la cosa, siempre que
no haya decado por prescripcin o caducidad o se haya extinguido pop
otra causa.
c) En caso de incumplimiento de aquella obligacin de tolerancia
por parte del sujeto pospuesto, si ste ha sido satisfecho con preferencia
mediante pago o adquisicin de la cosa, segn el tipo de preferencia, el
preferente puede constreirlo a que le entregue el valor o cosa obtenido
con infraccin del derecho de preferencia, y de ah las terceras y retrac-
tos como procesos adecuados para obtener el valor o la cosa indebida-
mente adquiridos por el pospuesto (5). En defecto de este cumplimiento
especfico, sea por intervencin de terceros protegidos o por cualquier otra
(2) Von TuHR, ol). ci l ., I , 1., pgs. 134 y 135.
(3) KuGOiEBO, Instituciones de Dc7'ec/io Civil, I rad. esp., I I , p.-ig. 242. '
(4) En la regul aci n de la qui ebra los arl s. 905 y 921 del Cdigo de com. dan a enten-
der laposibilidad de que el acreedor baga cfeclivo su crdi to por baber llegado el deudor a
mej or fdrl un, y d una manera fi."ecisa el art. 1136 del Cd. do com. de 1829 establece que
los acreedores que no sean satisfeclios ntog ament de sus derecbos contra el quebrado con
lo que perci ban del haber de l a.qui ebra basta el trmi no de la l i qui daci n de ste, consarva-
rin accin por lo que se les resto debi endo, sobre los bi enes que ul teri ormente pueda adqui ri r
el quebrado.
(5). Con' vigorosos trazos decsri be VA I \EI L I .ES-SOM :EHF ,S estos efectos: Debe ser salisfcbo y
total mente saiisfeclio antes que los otros, de no sufri r nada la existencia desus derechos, dei
i mpedi r, cuando baya l ugar, ser pagados en su detri mento,, y si no ha podi do preveni r esta
usurpaci n, constrei rl es a que le 'revi ertan el provecho que ellos han obteni do, loe. cit.,
par 529. .
El derecho de "preferencia D-67
causa, tendr a derecho el titular preferente al id quo'd interest, debi endo
ser i ndemni zado en el perjuicio patri moni al sufrido.
23. B) EFECTOS RESPECTO DE TERCERO.El derecho de preferencia
sera muchas veces ineficaz si se le considerara inoponible a terceros ad-
quirentes del bien concurrido, pues solamente actuara mi entras los bie-
nes estuvieren en poder del deudor y se extinguira cuando pasaren a po-
der de tercero ajeno a la relacin de preferencia, con el peligro de fciles
perspectivas de fraude en perjuicio del titular preferente y hasta de los
pospuestos.
Para evitarlo, el derecho de preferencia se ha de construir en sus l-
neas generales con una eficacia trascendente, autorizndose al titular pre-
ferido para que pueda perseguir los bienes asiento de su derecho cuando
pasaren a poder de tercero, sienipre que ste no cuente con una protec-
cin especial frente a aquellos pretensores, bien al amparo del art. 34 de
la Ley Hipotecaria, ya del art. 464 del Cdigo civil, segn que los bienes
sean inmuebles o muebles (6).
Se asegura, en este sentido, que en la hipoteca o eri los privilegios el
crdito asegurado goza del derecho de preferencia con una yuxtapuesta
eficacia reipersecutoria. La doctrina franco-belga, que ha sido la artfice
del droit de suite, considera a ste, no como un efecto del derecho de
preferencia ni como una transformacin del mi smo, sino como otro ele-
mento distinto aunque compl ementari o de aqul, prolongacin del mi smo
y ni camente destinado a asegurar su efectividad en caso de enajenacin
de la cosa (7). Y cuando estudia la sobrevivencia de estos derechos coinci-
den en que, aun cuando se extinga el derecho de persecucin, no desapa-
rece por ello el derecho de preferencia y, en el caso inverso, el derecho de
persecucin no puede subsistir sin el de preferencia, de donde deducen
que este l ti mo derecho es el fundamental y el de persecucin no puede
subsistir sin l'(8).
Con mayor razn an se muestra esta facultad reipersecutoria en el
caso de derechos de adquisicin preferente, como en el retracto, pues el
retrayente debe dirigirse contra todos los componentes de una cadena de
(6) Sobre este aspecto de la prctensitjn del tercero, que no excl uye el derecho de "perse-
cuci n, si no que lo deti ene, insiste POI 'I .A W SK I , ob. cit., pgs. 221 y sgl s. y 253.
(7) Do PA CE, OI J . cit., Vi l , I .", p g. 730; PLA MoL-Rn'imT, Trail, XI I , pg. 704; COL N el
CA I 'I TA N T, Curso clcincnM de Derecho civil, I r.nd. esp. V. 2.^ ed., pg. 499. Tambi n en la
doctri na i tal i ana es comn esla ori entaci n; BI A N CI I I afirma que el ejercicio del derecho de
persecuci n no consti tuye cosa di sti nta del ejercicio del dei'echo de preferenci a, si no un modo
espe i al de ejercicio del derecho mi smo frente al tercero {DclV ipoieche, 1907, I , pg. 10).
(8) Vid., ad exeinphun, BU U DA N T, cil., XI V, pg. 580. En nuestra pal ri a G A RRI G U ES,
Curso, 2. ed., I I , pg. 599,
compradores sucesivos (9); igualmente en el concurso de refrayentes, si
el preferido puede accionar eficazmente contra el pospuesto, a fortiori
podr actuar contra cualesquiera titulares de la cosa que traigan causa de
aqul.
En relacin con los derechos de preferencia satisfactiva, que es donde
se han manifestado las discrepancias acerca de la posicin del derecho de
persecucin respecto del de preferencia, creemos que debe centrarse la
cuestin atendiendo a la causa de la preferencia, a su naturaleza, segn
admita o no junto a la facultad de preferencia la de persecucin. Si dicha
causa es uno de los llamados derechos reales de segundo grado (10),
como la hipoteca, la facultad reipersecutoria de que ella est dotada
beneficiar al derecho de preferencia, qu por virtud de aquella podr
ejercitarse cuando los bienes hubieren pasado a tercero; igual droit de
suite es reconocido a los privilegios mobiliarios por el ltimo prrafo del
art.1922 del Cdigo civil (11). Pero la persecucin de las cosas no es fa-
cultad integrante del derecho de preferencia, sino que ste es anteceden-
te y presupuesto del ejercicio de aquella; as, puede decirse que sin dere-
cho de preferencia no lo hay de persecucin, pues ste a solas no tendra
. ninguna finalidad til, mientras que sin derecho de persecucin puede
existir el de preferencia, ya que no siempre hay enajenacin de bienes
del deudor a tercero y, por otro lado, algunas causas de preferencia no
son derechos reales y carecen, por tanto, de facultades reipersecutorias.
24.C) EFECTOS RESPECTO DEL TITULAR DEL BIEN CONCURRIDO.He-
mos dicho que este titular no es parte en la relacin jurdica de preferen-
cia, que slo se manifiesta entre los concurrentes sobre un mismo bien
insuficiente. Pero es indudable que eL deudor es afectado por aquella re-
lacin, ya que sufre una debilitacin o limitacin de sus facultades de
disposicin, porque ni puede pagar al acreedor que le plazca ni puede
transmitir libremente la cosa concurrida a la persona que l mismo desig-
ne, sino que, en todo caso, ha de respetar la preferencia establecida legal
(9) C(r, sentencias 2 febrero 194 y 28 abril 1953.
(10) (cSi esl permitido dice De PAGE en materia de seguridades reales hablar de dere-
cho real se hala en lodo caso de un derecho leal de seyunda zona. Es un derecho real de GA-
RANTA, destinado nicamente a aseguran- el cobro del crdito. En este aspecto es indudable-
mente un dereciio real sui generis, un derecho que no confiere, contrariamente a los derechos
reales normales, ni el usus, ni el frucliis, ni el ahusus ni an alguno de esLos clemcnlgs aisla-
rncntc tomados. Es, como se lia observado muy justamente, un deirecho real que se superpone
a la propiedad, que se establee SOBRE EL OERECHO DE PROPIEDAD MISMO ms bien que
sobre la cosa y no teniendo otro fin y por tanto otro campo de aplicacin que permitir al
acreedor obtener su crdito (Ob. cit., VI, pgs. 717-718).
(11) Sobre la intarprelacin de csle precepto vid. infra pm. 44.
O voluntariamente. Por otro lado, al deudor no le es indiferente la condi-
cin personal del acreedor preferente, segn acostumbre a emplear mayor
o menor rigor en la realizacin de sus crditos Por esta razn, por no ser
parte el deudor en la relacin de preferencia y, a la vez, por no ser indi-
ferente a sta, hay que concluir que la afeccin del deudor por la relacin
de preferencia es de carcter reflejo, o sea, que influye en aqul ms bien
desde el punto de vista econmico que del jurdico (12). ,
25. EXTINCIN DEL DERECHO DE PREFERENCIA.Dada la natural su-
bordinacin que caracteriza a la relacin de preferencia hemos de separar
las causas de extincin autnomas, independientes de las vicisitudes de
la relacin principal,, y. causas de extincin derivadas de dicha relacin
principal, abstraccin hecha de la facultad que a los concurrentes asiste
de convenir la extincin de causas y derechos de preferencia (13).
26. A) CAUSAS INDEPENDIENTES.No es pacfica la doctrina acerca
de la posibilidad de cesacin del derecho de preferencia en estos trminos
de autonoma (14). Nosotros, que hemos sentado la posibilidad de la
transmisin separada del derecho de preferencia, admitimos tambin,
como consecuencia, su extincin independiente, con mayor razn an
cuando el art. 1929 del Cdigo civil recoge un supuesto de extincin sepa-
rada que es el de la prescripcin. En todo caso, la prdida de tal derecho
producir una claudicacin del subyacente, cuyo titular quedar reducido
a la condicin "de comn o quirografario, en situacin de paridad con los
otros titulares no preferidos. Entre las causas de extincin de este tipo
destacan:
(12) El efcclo reflejo di ce THK BK NG cst condi ci onado por una especial relacin y exclu-
si vamente produce consecuenci as econmi cas ventajosas o perj udi ci al es en una persona por un
lieclio causado por lei'cero {Dic. fcflcxuii'.rkunqcn oder dio lickivirkuinjcn rcchlclics Ihf^fsa-
chcn auf driUe Personen, en J al i r, I licr., X, pgs. 284-285.
Vid. ambi n FK B RAHA, Tratlalo, pg. 312; FEBRAR.V J r., Ipoteca..., ci l ., pgs. 4 5 ; CI GALA,
J nfi/jorto giiiridico, 1009, pg. 71, ola 52. VOCINO (ob. cil., pg. 322) expone un supuesl o de
efecto .reflejo en el caso de separacijn de pal i 'i moni os por causa de beneficio de i nventari o,
c i gual mente LPEZ J ACOI STE, loe. cil., p g. 498.
Con un cri teri o ms restri ngi do, como efectos secundari os produci dos por la actividad ad-
mi ni strati va, se refi eren al efecto reflojo Do CASTRO, ob. cil.. I , pg. 670; ESP N, Manual, cil.,
I , pgs. 101 y sgts.; ANGELOTTI , La prclesa ijiuridica, 1932, pg. 101.
(13) En el conveni o j udi ci al reconocen este efecto los arl s. 1917 del Cdgo civil y 904 del
Cdigo de comerci o. Iô consi deran como transaccin las sentenci as de 20 novi embre 1928, 30
di ci embre 1932 y 26 j uni o 1945.
(14) Vid. BiANCBi, Dei privilegi, cit., pgs. 142-143; CnmoNi, ob. cil., pgs. 401 y sgts.
a) La renuncia (15).Puede hacerse abdicativamente por el titular
preferente, producindose por su declaracin unilateral la prdida del de-
recho de preferencia, que har ascender a la posicin de sujeto activo al
titular preferente inmediatamente inferior, si lo hubiere, o, en otro caso,
actuar la ley de igualdad en el concurso. La renuncia puede ser tambin
traslativa, lo que requerir la aceptacin del adquirente del derecho de
preferencia, o una permuta de sus respectivas posiciones.
Admite la doctrina la renuncia tcita, que puede inferirse de ciertas
abstenciones del preferente. En nuestro Derecho opera en este sentido la
inasistencia al juicio de graduacin de un acreedor y la no impugnacin
de un acuerdo que posponga el crdito preferente (art. 1275, Ley Enjui-
ciamiento civil).
b) Prescripcin.Nos referimos a la posibilidad de que los titulares
pospuestos excepcionen la prescripcin del derecho de preferencia que
pretenda hacer valer otro titular, con independencia de la prescripcin del
derecho subyacente o de la causa de preferencia (16); como quiera que
el derecho examinado es de naturaleza personal, el plazo de prescripcin
ser el de quince aos que, con carcter general, establece el art. 1964,
inciso ltimo, del Cdigo civil.
Para la mejor comprensin de los supuestos en que acta la prescrip-
cin distinguiremos:
1." Que el plazo de la causa sea mayor que el del derecho de prefe-
rencia, como en el caso de hipoteca garantizadora de un crdito, en que
la accin hipotecaria prescribe, como es sabido, a los veinte aos. Si el
deudor comn pag a un acreedor pospuesto, tambin hipotecario, una
vez que hayan transcurrido quince aos, sin que lleguen a cumplirse los
veinte, no podr el acreedor preferente obtener la declaracin de su me-
jor derecho.
2. Que el plazo de prescripcin de la causa sea menor que el del de-
recho de preferencia, por ejemplo cuando el nm. 4. del art. 1922 del
Cdigo civil seala para el privilegio por transporte el plazo de caduci-
dad de treinta das siguientes al de la entrega de los efectos transportados.
Son stos los supuestos en que el Cdigo prev el efecto de la prescripcin
del derecho de preferencia (art. 1929), que es su conversin de crditos
(15) BAUDBY -T J ACANT I NERI F, y De I .OY M '.S, Del pcpno, dc.i prhilcrji dellc Ipolcquc n dcUc espro-
piazionc forzla, I rad. ilal., TU, pgs. 512 y sgl s.; B uNCiii, Dci privilegl, cil., pgs. 143 y sgts.;
Ruflio, II pegno, cit. pigs. 285 y sgts.
(16) Vid. soljire esl.i prescri pci n i ndepenrl i enl e: R U B I NO, TI pcgno, cll.., pig. 287; CU NHA
GoNQALVEs, Tratado de Direilo civil, V, 1932, pg. 359; arl . 1026 del Cdigo civil portugus;
AuBRY et R AU , ob. cil., H I , pgs. 814 y sgts.; art. 2180 Cdigo civil francs; D' O H AZ I , ob. cil.,
pg, 351. En nuestro Dereclio prev esta prescri pci n i ndependi ente el art. 1929 del Cd. civ.
singularmente privilegiados en crditos simplemente privilegiados, con el
orden de prelacin que determina dicho precepto. Es claro que, en el
ejemplo anotado, una vez que ha caducado el plazo del privilegio, el cr-
dito del porteador slo gozar del privilegio general sobre los dems bie-
nes muebles e inmuebles del deudor, pero subsistiendo, de todos modos,
el plazo de quince aos de prescripcin que hemos asignado al derecho de
de preferencia. O sea, que cuando el privilegio es especial domina el
plazo prescriptivo o de caducidad correspondiente a tal privilegio, y
cuando claudica en privilegio general opera el plazo quincenal; a mayor
intensidad de la preferencia menor duracin de la posibilidad de su ejer-
cicio.
Otras veces, la expirscin del plazo de caducidad de la causa lleva con-
sigo la extincin de la misma y el triunfo, por consiguiente, del otro de-
recho concurrente. Pinsese en los retractos y.en los limitados plazos que
para su ejercicio otorgan las leyes.
27. B) CAUSAS DE EXTINCIN DERIVADAS.El derecho de preferencia
se extingue derivativamente cuando se extingue su causa o cuando se ex-
tingue el derecho subyacente. Examinamos seguidamente los modos de
extincin ms calificados:
a) Prdida de la cosa.Si es' total se extingue el derecho de prefe-
rencia. Si es parcial, subsistir sobre la parte que reste y as lo dispone,
respecto de la hipoteca, el art. 122 de la Ley Hipotecaria.
En caso de reconstruccin de la cosa destruida cabe preguntarse si el
derecho de preferencia revivir sobre la totalidad de aquella. Con rela-
cin a los privilegios, GAETANO se muestra contrario a ello y aduce en su
apoyo el art. 10 de la Ley italiana de 26 de octubre de 1940, sobre edifi-
cios destruidos en caso de guerra, que dispone la permanencia de los pri-
vile;gios, hipotecas y otros derechos reales tal como existan sobre los mis-
mos inmuebles antes del dao. A la misma conclusin puede llegarse en
nuestro Derecho, como se deduce de diversos textos: el art. 122 de la
Lev Hipotecaria declara la subsistencia de la hipoteca sobre cualquier
parte de los bienes hipotecados que se conserve aunque la restante haya
desaparecido, y este precepto ha de interpretarse en el sentido de que con
la reconstruccin no retorna la hipoteca, sino solamente la cosa, a su es-
tado anterior (17); el art. 4. de la ley de 9 de septiembre de 1939, sobre
reconstruccin de fincas urbanas daadas por la guerra, incluye a los
acreedores hipotecarios como contribuyentes en el coste de la reconstruc-
cin y si no contribuyeren se reducirn los crditos proporcionalmente
(art. 5.); el art. 62 de la Ley de Hipoteca mobiliaria atribuye'al acreedor
(17) BARRACHI NA, Derecho Hipotecario y Notarial, 1911, pg. 106.
D- Mariano Lpez Alarcn
el slo derecho de indemnizacin en caso de prdida o deterioro de los
bienes pignorados.
En la preferencia adquisiriva sucede de modo anlogo. En el retracto,
la prdida de la cosa hace fsicamente imposible la entrega de la misma
(art. 1184 del Cdigo civil); mas, si fuere parcial subsiste sobre la parte
no destruida y con l el derecho de preferencia; manifestaciones de este
retracto parcial ofrecen los arts. 1514, 1516 y 1517 del Cdigo civil, as
como el retracto arrendaticio urbano que, segn la jurisprudencia, proce-
de en el caso de agrupacin de varias viviendas para su venta por precio
global, en cuyo caso se impone la necesidad de reconocer a los inquilinos
o arrendatarios la facultad de los derechos de tanteo y retracto referido
para cada uno de ellos l local que respectivamente ocupen (Sent. 8 julio
1952). En caso de reconstruccin de la finca no renacera el derecho de
retracto sobre la finca reconstruida; un argumento poderoso lo constitu-
ye el art. 118 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, que declara resuel-
tos los contratos de arrendamiento en caso de prdida o destruccin de la
finca, con la consecuencia de que la prdida de la condicin de arrenda-
tario lleva consigo necesariamente la extincin del derecho de retrac-
to (18).
b) Transformacin material.Separamos para su estudio los supues-
tos de preferencia satisfactiva y adquisitiva:
a') En el primer caso, la doctrina ms radical sostiene, por un lado,
que estos cambios, efectuados por obra del mismo propietario, no ejer-
cen ninguna influencia sobre la causa del derecho de preferencia (19), y,
por otra parte, en relacin con la prenda se afirma que la transformacin
de la cosa produce, sin ms, la extincin de aquella (20).
La doctrina eclctica que es la tradicional, ha venido entendiendo que
se producir o no la extincin, segn que la cosa fuere o no recognosci-
ble, aadiendo PLANIOL-RIPERT-BOULANGER que ha de exigirse para la
continuidad del derecho de preferencia que cda identidad de la cosa pue-
da ser seguida a travs de sus transformaciones y RUBINO que <da mate-
ria originaria se transforme de modo que no presente; en lo sucesivo un
valor apreciable (21).
(18) La jurisprudencia viene insistiendo en que solamente el arrendatario est legitimado
para el ejercicio del retracto arrendaticio. (Para el al'rendamiento rstico, sentencias 3 agosto
l'J 39 y 17 mayo 1943; para el arrendamiento urbano, sentencias 4 noviembre 1955 y 18 junio
1957).
(19) Vid. con relacin al privilegio, GAETANO, ob. cit., pg. 64.
(20) BoBSARi, Commenlario del Cdice Cim/c Ilaliano, TV, 2.", 1881, pg. 273; Rossi, voz
PEONO en el Dig. Ital.
(21) PLANIOL-RIPEHT-BOUI.ANGEB, Traite lmentaire de Droit civil Jraniais, I I , 1953, pgi-
na 1010. RUBINO, L'ipoteca, cit., pg. 508.
l derecho de preferencia )^73
Esta doctrina i ntermedi a, tan razonable, parece ser la que mejor se
amol da a nuestro Derecho positivo. En efecto, con carcter general esta-
blece el art. 1182 del Cdigo civil que la obligacin quedar extinguida
por prdida o destruccin de la cosa sin culpa del deudor y antes de ha-
berse constituido en mora, explicando el art. 1122, regla 2.% pfo. 2.", que
se enti ende que la cosa se pierde cuando perece, queda fuera del comer-
cio o desaparece de modc que se ignora su existencia, o no se puede reco-
brar. Pero, j unto a la extincin de las obligaciones, regula el Cdigo la
modificacin de las mismas por variacin, de su objeto, que no produce
la extincin de la obligacin respectiva, sino la subsistencia de la mi sma
sobre el objeto transformado, siempre que, como dice la sentencia de 11
de j uni o de-1947, la modificacin no altere o vare su esencia (22). L a
mi sma idea domi na en el art. 869, 1. del Cdigo civil, que dispone que
quedar sin efecto el legado si el testador transforma la cosa legada d
modo que no conserve ni la forma ni la denomi naci n que tena.
b') En caso de preferencia adquisiriva, rige tambi n la doctrina in-
dicada sobre transformacin material. As lo viene a reconocer el Tri bu-
nal Supremo en sentenci? de 17 novi embre 1928 en la que deciara que
una vez celebrada la venta, aunque no se consume, no afecta al cambi o
de la natural eza de la finca sujeta a retracto las obras de transformacin
realizadas por el demandado.
Una transformacin especial es la inmobilizacin de bienes muebles.
Si se atiende a que la cosa pierde su individualidad medi ante incorpora-
cin a un i nmuebl e, hay que convenir, en principio, que no hay posibili-
dad de que subsista la causa de preferencia. Otra cosa es que la inmobi-
lizacin sea por disposicin de ley, pues en tal caso la pertenencia con-
serva su i ndi vi dual i dad; por sto la doctrina italiana sostiene, anoyndo-
se en el art. 819 'del Cdice civile segn el cual el destino de una cosa
al servicio o adorno de otra no perjudica el derecho preexistente sobre
ella a favor de terceros, que el acreedor privilegiado podr pretender la
separacin de la cosa mueble, sobre la cual grave el privilegio, del i nmue-
ble a que est incorporada y hacer valer sobre ella su derecho de garanta,
criterio que comparte l doctrina francesa aun sin contar con texto legis-
lativo anlogo al italiano reseado (23). Esta solucin, que es la ms lgi-
ca dada la condicin jurdica de las pertenencias (24), cuenta en nuestro
Derecho con preceptos aislados que permi ten su aplicacin, tales como los
(22) Vid. BoNBT, en sus comeni nri os j uri sprudenci al es, Rev. Der. Pri v., XXXI I , pgs. 241
y .372; AZUBZA, Notas sobre la nonaci'n, en la mi sma Revista, ao 1950, pgs. 596 y sgls.
''23) En la doctri na italiana cf.r. GAETANO, ob. cit., pg. 64, y en la francesa el Trai te ê
PLANI OL-RI PERT-ESM EI N, cit., XI I I , pg. 220.
(24) Cfr. ANDBEOLI , Le pertinenze, 1936, pg. 284.
arts. 111 a 113 de la Le\ Hipotecaria y el art. 52, 1. de la de Hipoteca
mobiliaria, que separa, a los efectos de constitucin de la hipoteca y de
la prenda no desplazada, las pertenencias de la cosa principal a la que se
incorporan.
Si lo que, a la inversa, se produce es la mobilizacin de la cosa inmue-
ble (por ejemplo: materiales resultantes de la demolicin de un.edificio),
entonces se produce la extincin de la causa de preferencia inmobilia-
ria (25). As, la hipoteca o el retracto sobre un edificio se extingue por la
ruina del mismo y, consecuentemente, se extinguen tambin los respecti-
vos derechos de preferencia. No equiparamos a esta transformacin la
realizacin del valor de la cosa en la preferencia satisfactiva, que es un
elemento subrogado necesario para hacer posible el pago a los acreedores.
c) Novacin extintiva.El Cdigo francs, siguiendo a POTHIER, se
atuvo a la regla de que las obligaciones accesorias slo pueden ser conser-
vadas, en caso de novacin, con el consentimiento del propietario de los
bienes sobre los cuales aquellas se asientan. Hoy el Cdigo italiano dispo-
ne que el privilegio, la prenda y la hipoteca del acreedor originario se ex-
tinguen, a no ser que las partes convengan expresamente mantenerlas
para el futuro (art. 1232) (26). En esta misma lnea se encuentra nuestro
Cdigo, que establece la extincin de las obligaciones accesorias cuando
la obligacin principal se extinga por efecto de la novacin, y slo po-
drn subsistir aquellas en cuanto aprovechen a terceros que no hubiesen
prestado su consentimiento (art. 1207), precepto que hay que entenderlo
en sentido restrictivo, limitado, por lo tanto, al supuesto de la novacin
extintiva y total. Asimismo, cabe la posibilidad de que subsistan las obli-
gaciones accesorias si consienten los que estn gravados con ellas, sean
o no terceros (27).
(25) G'ETANO, ob. cit., pg. 65.
(26) Vid. arl. 803 del Cd. civ. argenllno y el comentario de PONSSA, ob. cit., pg. 51.
(27) En el caso de obligaciones solidarias dice el arl. 1143 del Cd. civ. que cil-, novacin,
compensacin, confusin o remisin de la deuda hechas por cualquiera de los acreedores soli-
darios o con cualquiera de los deudores de la misma clase, extingue la obligacin, sin perjuicio
de lo dispuesto en el art. 1146. Aqu ni an menciona la subsistencia de las obligaciones ac-
cesorias beneficiosas para terceros. ;
SECUNDA PARTE
LAS CAUSAS DE PREFERENCIA Y SU RANGO
CAPI TULO I
LAS CAUSAS DE PREFERENCI A EN GENERAL
28.Nocin, 29. Causa, moti vo y fuente del derecho de prefe-
rencia. 30. Rgi men jurdico de las causas de preferencia. 31. De
la causa de preferencia al derecho de preferencia. 32.. Plurali dad de
causas de preferencia. 33. A) Acumulaci n de causas. 34 B) Ran-
go de causas. 35. Clasificacin de las causas de preferencia.
28. NOCI N.Todo derecho de preferencia deriva de algn hecho
jurdico que determina, precisamente, la satisfaccin o adquisicin prefe-
rente del derecho matriz. Unas veces la causa de la preferencia es un ne-
goci jurdico, como sucede en la hipoteca; en otras ocasiones es una re-
lacin impuesta por la ley, como en los retractos legales; y hasta un sim-
ple hecho jurdico puede ser causa del derecho de preferencia, como la
prioridad o la inscripcin (1). En la terminologa de D'ORAZI estas causas
((generan una posicin subjetiva facultativa de prioridad... Algunos su-
puestos de hecho determinan la vicisitud constitutiva de una relacin, la
(1) La naturaleza j ur di ca de la i nscri pctn es objelo de dbales doclri nales. Vid. COURADQ,
La piiJAicUi. nal Diiillo Prvalo, s. a., pigs. 183 y sgls.; Fiim, Tutela dci dirilli; Trascrzis>De
ininiohiUarc, 1955, p gs. 10 y sgls., cu los Coi neulari os di ri gi dos por SCIALOJ A y BHANCA, Li b.
VI ; FERRI , Nole intivdutlive ad uno sliidin sulla irascrizionc iininobiliare, en los Sludi per'
Ci cu, I , pSg. 305; LACH UZ BISHDEJ O, ob. cil., pgs. 142 y sgls. Vase lambi i i lo que respecto de
las anotaci ones deci mos ms adelante, en el ni m; 60.
cual, a su vez, da lugar a una posicin subjetiva facultativa de priori-
dad (2).
El trmino causa es usado comnmente en las legislaciones en el sen-
tido que aqu le damos. El Cdigo civil francs se refiere en el art. 2093
a las causas legtimas de preferencia como excepcin a la distribucin
a prorrata del precio de los bienes del deudor y en el art. 2094 establece
que cas causas legtimas de prelacin son los privilegios y las hipotecas.
En idnticos trminos se expresaban los arts. 1949 y 1950 del Cdigo ita-
liano de 1865 y la misma redaccin se mantiene en el art. 2741 del vigen-
te, pero aadiendo la prenda como tercera causa de prelacin, que ya ha-
ba sido introducida por el Cdigo holands (art. 1179) (3). Nuestro C-
digo civil, como el Proyecto de 1851, ha omitido toda nocin de las cau-
sas de preferencia ni hace enumeracin de las mismas, lo que ha de esti-
marse acertado, pues, de una parte, resulta superfino insistir en que las
causas de prelacin exceptan al beneficiario de la ley del concurso, y,
por otro lado, es intil que el legislador quiera acotar de una manera ex-
haustiva tales causas, que han de quedar en su determinacin a merced
de la jurisprudencia y de la doctrina cientfica con el criterio restrictivo
que insipira toda interpretacin en esta materia.
Tambin la doctrina ha acogido la expresin causa de preferencia
o de prelacin, pero con una riqueza de contenido superior al que le asig-
nan los textos legales. As, GAETANO METE distingue, adems de la pren-
da, del privilegio y de la hipoteca, la anticresis, el derecho de separacin
hereditaria, el que tiene lugar en la aceptacin de la herencia, a beneficio
de inventario, el derecho de retracto del enfiteuta, el derecho de separa-
cin del tercer poseedor sobre el precio del inmueble ejecutado, el dere-
cho de separacin de la dote, el derecho de separacin del cnyuge en la
comunidad conyugal y el derecho de los operarios sobre el precio an de-
bido por el comitente al empresario (stos cuatro ltimos los enumera
como dudosos ) (4). BEUDANT y VOIRIN incluyen, junto a las garantas
reales, la compensacin legal, la resolucin del contrato, la accin directa
y el derecho de retencin, este ltimo como una seguridad real ms y las
otras tres como causas indirectas de preferencia (5). En el Repertorio
(2) D'Oi uzi , ob. cit., p gs. 104-105.
(3) En l;i legislacin !iisi)ano:imeric;ui, el C^ligo boliviano enumera como cansas de pre-
lacin los privilegios y las liipolecas (art. 1438); las mi smas relaciona el arl , 2489 del Cdigo
de El Ecuador, con la parl i ci i l ari dad de con i gurarl n expresamenl e como derechos real es,
jjues el pfo. 2." de esle art cul o di spone que eslas causas de preferenci a son i nl i erenl es a los
crdi tos para cuya segui'idad se han establecido y pasan con ellos a fodas las porsonas quelos
'adqui eran por cesin, subrogaci n o de otra manera.
(4) Voz PRELAZI ONE, cit.
(5) BEUDANT y VomN, ob. cit., XI I I , pgs. 248 a 297.
DAL L OZ (Tomo I, pg. 1104) se recogen como causas las seguridades
reales y la? situaciones de preferencia (retracto, separacin de patrimonios
y accin directa). Por ltimo, ROSARI O NI COL O reconoce que las causas de
preferencia no se agotan con las legales de prenda, privilegios e.hipoteca
y aade, por su cuenta, la separacin de patrimonios por causa de muer-
te, el crdito cuyo titulai inste la ejecucin mobiliaria, las causas que fa-
vorecen a ciertos acreedores en el caso de aceptacin a beneficio de in-
ventari o y la que se asigna al acreedor del que enajena si mul adamente (6).
Nuestra labor en esta parte de la obra se va a dirigir, pri nci pal mente,
a exponer las causas de preferencia, no solamente las que son tenidas por
ciertas legal y doctri nal mente sino tambi n aquellas otras que han sido
propuestas bajo el signo de la duda, poni endo especial cui dado en selec-
cionar las que pueden ser acogidas en Derecho espaol.
29. CAUSA, MOTIVO Y FUENTE DEL DERECHO DE PREFERENCI A.El Dere-
cho romano emple, con relacin a los privilegios, la palabra causa, ba-
sndose en este trmi no la clasificacin que de aquellos hace el Digesto,
L, XVI I , 196: Privilegiae quaedam causae sunt, quaedam personae. Pero
no emple aqu la palabra causa en el sentido tcnico-jurdico moderno
de '(fin del negocio admi ti do por el Derecho (7), sino como las razones,
cualesquiera que sean, que el legislador ha tenido en cuenta para conce-
der el privilegio; es decir, que aqu la causa es sinnima de motivo que
impulsa a otorgar el privilegio.
L a doctrina moderna emplea tambi n el trmi no causa en este senti-
do, confundindola con el motivo, como GAETANO (8), que relaciona las
siguientes causas del privilegio: una versio in rem, es decir, una ven-
taja que el crdito ha procurado y poda procurar a toda la masa de
acreedores; exigencias financieras del Estado o de los Entes autrquicos
menores; la particular relacin en que la cosa sobre la cual viene conce-
di do el privilegio se encuentra con la persona del acreedor o con la esfera
de su actividad patri moni al ; consideraciones de humani dad; â concu-
rrencia de varias de estas razones; y hasta motivos de oportuni dad.
Sin embargo, aparece clara la perfecta diferenciacin de la causa de
preferencia, tal como se configuraba en el nm. anterior, y los motivos
(6) ROSARI O NI COLO, ob. ci i ., pgs. 22-23.
(7) Voc, htUuzioni di Dirillo fomano, 1948, pg. 128.
(8) GAET.I NO, I privilegi, cit., p.'igs. 54-55; POFLAWSK I escribe que en lo que loca a los
pri vi l egi os, la causa desi gna las razones, cualesqui(<ra que sean, obl eni tl as de la nal ural cza
mi sma de la relaci<5n de derecbo pri vi l egi ado, sobre cuyo fundani enl o la ley lia concedido el
pri vi l egi o, causa que unas veces es el mol i vo que ba empuj ado a un individvio a devenir"
deudor, otras, diversas ci rcunstanci as que dan una fisonoma especial al crdi to, otras es el fiji
i nmedi al o persegui do por el deudor (ob. ci l ., pg. 26).
o criterios que el legislador haya podido tener en cuenta para otorgar
causa de preferencia a ciertos crditos o derechos en general. Si, por
ejemplo, decimos que el privilegio concedido a los acreedores por semi-
llas y gastos de cultivo sobre los frutos de la cosecha para que sirvieron
se basa en aquella versio in rem a que se refera GAETANO, no se nos
ocurre pensar sino en el mvil de equidad que anim al legislador para
que no resultara perjudicado, en caso de concurso, el acreedor que con su
aportacin haba hecho posible el nacimiento y conservacin de los fru-
tos, y sobre cuyo importe es justo que sea preferido para el cobro de su
crdito; pero la causa de preferencia es el propio privilegio, al que se
debe de modo inmediato el derecho de preferencia de dicho acreedor.
Por sto, puede decirse que la fuente originadora del derecho de prefe-
rencia es su causa y, en este sentido, ambos trminos se identifican. Pero,
a su vez, toda causa de preferencia tiene su fuente propia, sea la ley, el
contrat y hasta la decisin judicial o administrativa, por lo que esta
fuente viene a serlo tambin, remotamente, del derecho de preferen-
cia (8 bis). Podemos reservar la voz fuente a estos medios tcnicos origi-
nadores de la causa de preferencia, porque, en definitiva, constituyen la
raz ltima de estos derechos.
30. RGI MEN J UR DI CO DE LAS CAUSAS DE PREFERENCI A. Sean negO-
cios jurdicos, obligaciones legales o simple hechos jurdicos, las causas de
preferencia habrn de regirse por los preceptos que, en particular, rijan
cada uno de aquellos supuestos. En esta casustica no podemos entrar y el
lector habr de acudir a las fuentes legales y estudios doctrinales que
a cada institucin corresponda, sea la hipoteca, la prenda, los privilegios,
retractos, etc. Algunas cuestiones generales hemos tratado en los captu-
los I I I , IV y V de la primera parte, en los que nos hemos referido a las
causas de preferencia en cuanto repercuten en la existencia, constitucin,
modificacin y extincin del derecho de preferencia.
31. DE LA CAUSA DE PREFERENCIA AL DERECHO DE PREFERENCIA.
La causa de preferencia es el fundamento del derecho de este nombre,
porque sin aquella no existira ste, ya que amparando a alguno de los
derechos que estn en concurso o pueden estarlo, procura al titular de
(8 bis) Lo que no esliraamos acerlado es considerar la equidad coriio fuenle del derecho
de preferencia, pues en es!a materia privilegiada no debe rebasarse el ius strictam. Sin em-
bargo, el Tribunal Supremo declar en Sent. de 14 noviembre 1950 que la equidad, como re-
gl.i de justicia intuiiiva, llevara a declarar la preferencia del crdito de unos maestros que il-
citamente han sido expoliados de una suma de dinero que a ellos iba destinada como reiine-
racin de su trabajo profesional, frene al derecho de los actores que con parte de aquella suma
cobraron lo que se les deba.
El derecho de preferencia )-79
aqul la efectividad de su derecho frente a losotros concurrentes. Estas
causas, constituidas a la vez que el derecho protegido o en momento pos-
terior, preven, pues, aquel estado de concurso incompatible sobre un
mi smo bien y de antemano procuran al titular beneficiado una situacin
favorable en tal estado, si llegare a producirse. Y protegen al respectivo
derecho, en principio, medi ante una facultad jurdica i nherente a tales
causas, que deviene derecho de preferencia, ygracias al cual quiebra la
igualdad originaria en que se encuentran situados todos cuantos partici-
pan en el concurso. Antes del concurso tal facultad viene a ser centinela
avanzado del derecho protegido, germen capaz de elevarse a un grado
ms alto de eficacia jurdica cuando el concurso llega a producirse, por-
que, en este supuesto, se convierte en derecho subjetivo, i ndependi zado
de la causa, que opera eficazmente frente a losotros acreedores o titula-
res concurrentes, en lostrmi nos tambi n exami nados anteri ormente.
He aqu, pues, cmo de la causa de preferencia se pasa al derecho de
preferencia, a travs de la facultad de este nombre.
32.PLURALI DAD DE CAUSAS DE PREFERENCI A.Se produce con frecuen-
cia en el concurso d titularidades satisfactivas, al contrario que. en la
concurrencia de las adquisitivas en que, por lo general, acta una sola
causa. Por otro lado, la pluralidad de causas ofrece dosaspectos, o acu-
mulacin para la proteccin conjunta de un mi smo derecho, o adscrip-
cin por separado de cada-una a un derecho diferente de los que han de
entrar o estn en concurso. En todo caso, lascausas de preferencia han
de guardar tambin entre s una jerarqua a tono con el rango que a cada
una conceda la ley.
33. A) ACUMULACI N DE CAUSAS.No est descartada por la ley la
posibilidad de que un mi smo derecho est protegido por varias causas de
preferencia acumuladas, antes bien recoge algn supuesto aislado, como
hipoteca legal yprivilegio para amparar crditos del Estado, Provincia,
Muni ci pi o yaseguradores (art. 168, nms. 6." y 7." LeyHipotecaria, en
relacin con arts. 194 y 196 del mi smo texto). Del mi smo modo, eslcito
en el campo de la preferencia adquisitiva que un retrayente lo sea, a la
vez, como comunero ycomo col i ndante; y en el de la satisfactiva que un
acreedor est protegido por hipoteca y por embargo sobre un mi smo
bien (9). I ncluso un retrayente puede serlo por doble colindancia y un
acreedor por doble hi poteca; esdecir, que lascausas que se acumul an
pueden ser de distinta o de la mi sma naturaleza.
(0) Losbienes hipolecados pueden ser embargados por el acreedor, que luego podr oje-
cularlos basndose en una o en otra garanta. Vid. CARRERAS, E\ embargo de bienes, 1957,
pgs. 139 ysgts.
Esta acumulacin no produce un efecto sinrgico de fortalecimiento
de la preferencia, de alumbramiento de un derecho de preferencia de
grado superior al que cada causa tiene por separado, sino que cada una
acta con su propia eficacia. Si, por ejemplo, se hipoteca a favor del mis-
mo acreedor un bien ya hipotecado, aqul podr realizar los bienes ac-
tuando una u otra hipoteca, sin ms vinculacin respecto de la otra que
la ordinariamente producida por el rango entre ellas.
La acumulacin, en definitiva, ni crea nada ni anula la causa ms d-
bil; es una aposicin de causas que, an referidas a un mismo derecho,
actan por separado, sin apartarse de la norma general.
Un problema interesante que se plantea es el de la forma en que han
de ser realizados los crditos con causas acumuladas: si atenindose a un
rango o al arbitrio del ejecutante. Nada en concreto determina nuestro
Derecho; pero de los arts. 126 y 127 de la Ley Hipotecaria parece des-
prenderse que no hay rango preestablecido (10).
34. B) RANGO DE CAUSAS.La pluralidad, de causas ofrece otra im-
portante modalidad, que tiene lugar cuando varios derechos en concurso
estn protegidos por respectivas causas de preferencia, de la misma o de
distinta naturaleza.
Esta pluralidad de causas conduce necesariamente, en caso de con-
curso incompatible, al rango entre ellas para que prevalezca uno de los
derechos frente a los dems concurrentes sobre el mismo bien; rango que
trasciende, como anterioi mente hemos dicho, al mismo derecho o al com-
plejo constituido por el derecho ms su causa de preferencia.
El supuesto ofrece mayor complicacin que la simple concurrencia de
un derecho provisto de causa con otros que carecen de ella, pues aqu, en
este ltimo caso, el derecho de preferencia acta cmodamente, sin tener
que contender con otros derechos de preferencia. Pero cuando varios de-
rechos en concurso o todos ellos estn protegidos por causas de preferen-
cia, una de dos, o habra de estimarse que todos se neutralizan y los
derechos concurren entonces en plano de igualdad, o bien se establece
una gradacin entre todas aquellas causas prevaleciendo una de ellas so-
bre las restantes. Esta ltima solucin es la adoptada por las legislacio-
nes, que introducen en su articulado preceptos normativos del rango en-
tre las causas de preferencia, mejor dicho, entre algunas causas, porque
en esta materia los Cdigos son incompletos y fragmentarios, teniendo
que pechar la jurisprudencia y la doctrina con la tarea de completar
aquellos insuficientes preceptos en los trminos que veremos ms adelante.
Y al llegar a este punto hemos de formularnos la siguiente pregunta:
(10) Cfr. GAST AN, Derecho ciuil, I I , 8. ed., pg, 720.
rango y preferencia son conceptos diferenciados y hay, por lo tanto, dis-
tincin tambin entre derecho de preferencia y derecho de rango? Cier-
tamente no vemos diferencia sustancial entre ellos; que la ordenacin de
los derechos para su efectividad se haga atendiendo a la nica causa de
preferencia que existe en el concurso (preferencia) o se haga teniendo en
cuenta la nica causa que opera entre las varias que concurren (rango),
es algo que no afecta a la sustancia de la preferencia. En el rango habr
unas causas postergadas y los respectivos derechos devendrn simples, de
tal modo que solamente actuar el derecho de preferencia de la causa pre-
ferente; por esto, derecho de preferencia y derecho de rango se funden
en un mismo concepto. Claro que en el rango no puede borrarse la par-
ticularidad de que concurren varias causas de preferencia y de que las
quiescentes pueden revivir tan pronto se extinga la causa que las compri-
me. Por el contrario, en caso de preferencia la extincin de la nica causa
existente en el concurso trae la consecuencia de que los otros derechos ca-
rentes de ella sern satisfechos en plano de igualdad, a prorrata, cuando
proceda, con cesacin por lo tanto del estado de subordinacin, que en el
supuesto del rango contina.
No es preciso advertir que el rango se produce entre causas de prefe-
rencia de una misma clase, o adquisitivas o satisfactivas, y no entre todas,
pues hay causas que no admiten concurrencia, por ejemplo, el derecho de
preferencia del acreedor parcialmente satisfecho por tercero (art. 1.213
Cdigo civil), que tiene un campo de concurso rnuy limitado. .
Por ltimo, nos referiremos a las tres clases de rango que pueden dis-
tinguirse con arreglo a las leyes: absoluto, rela.tivo e indeterminado. El
primero prevalece sobre toda otra causa, como el privilegio del Tesoro
para el cobro de las contribuciones que gravan los bienes inmuebles; el
segundo se precisa por la ley con referencia a otra causa, siendo un ejein-
pl el que proporciona el artculo 8." de la ley de 26 de diciembre 1958
que atribuye privilegio a los crditos liquidados por tasas parafiscales pero
subordinado al privilegio del tesoro; y el rango indeterminado cuando se
atribuye preferencia de modo genrico sin alusin al rango como el con-
cedido por el art. 98 del Cdigo de comercio en beneficio de los perjudi-
cados por las operaciones de los agentes mediadores de comercio sobre la
fianza constituida por stos.
35. CLASIFICACIN DE LAS CAUSAS DE PREFERENCIA.Pueden agrupar-
se con arreglo a diversos criterios:
. A) Por razn de la fuente pueden clasificarse en voluntarias, legales
y, judiciales.
a) Las voluntarias son limitadas, en atencin al carcter restrictivo
D - 8^ Mariano Lpez Alarcn
que tiene la constitucir. de estas causas, y pueden ofrecer diversas for-
mas :
a') . Constituidas por negocio jurdico unilateral, como la hipoteca tes-
tamentaria.
b') Constituidas por negocio jurdico bilateral, como la prenda.
c') Constituidas por un hecho jurdico, como la inscripcin.
B) Las legales son ms abundantes, debiendo distinguirse entre cau-
sas constituidas:
a') Pos leyes comunes.
b') Por leyes especiales.
B) Por razn de la causa pueden ser gratuitas y onerosas. Ni aun de
las primeras puede decirse que sean siempre relaciones de mero favor no
reguladas por el derecho, como entenda ASCOLI del pacto de prela-
cin (11).
C) Por razn del n)otivo, personales y causales, segn que la causa
de preferencia se otorgue por razn de la posicin jurdica de la persona
o del derecho matriz protegido.
D) Por su conexin con la sseguridades reales, las causas pueden ser
d garanta, como la hipoteca, o de otra finalidad (12).
E) Por razn del asiento, generales y especiales, segn que se extien-
dan sobre todos los bienes del deudor o solamente afecten a una parte d
ellos o a alguna cosa, inmueble o mueble.
F) Por su sistematizacin, hay causas con texto ordenatriz y sin l,
segn que aparezcan o no reguladas en el elenco general de causas de
preferencia establecido por los cdigos o leyes especiales, o bien aparezcan
diserninados por los mismos.
G) Por las limitaciones accesorias "que concurran, puras o modaliza-
das. La condicin o l trmino es admitido algunas veces por las leyes en
ciertas causas de preferencia satisfactiva, v. gr., la hipoteca (art. 1861 C-
digo civil y art. 107, I0. Ley Hip.), la prenda (art. 1861 Cd. civ.) (13).
Las causas de preferencia adquisitiva no son propicias a tales limitacio-
nes, y as, en materia de retract, es nutrida la jurisprudencia que exige
la consumacin de la venta (Sents. 26 mayo 1943, 4 julio 1946, 2 julio
(11) ASCOLI , Pntto di pi'.rlnzione in caso dci venditti, Rivisla di D i i i fto Civile, .-io 1914,
pf- 668; CARNEU I T T I , Aj)piinli sul pallo di prelazione, Riv, D i r. Comm., ao 1921, 2.",
pgs. 56 y sgl s.
, (12) Cfr. D 'ORAZ I , ob. ci l ., pgs. 105 y sgl s.
(13) En general vid. D EM OGU E, ob. cil., p gs. .37-.38. Con rel aci n a los pri vi l egi os en el
D erecho i tal i ano, GAET ANO, ob. ci l ., pg. 75, favorabl e, a la condi ci onal i dad de los- mi smos.
Opuesta a ella es la sentencia de nuestro 1'i i bunal Supremo de 21 abri l 1928.
El derecho de preferencia ' D-83
1950 y 5 febrero 1952) sin que a ello obste el aplazamiento del pago
(Sent. 11 diciembre 1944) (14).
Como privilegio temporal puede citarse el del transportista que caduca
a los treinta das de la entrega de la mercanca y tambin tienen vigencia
limitada los retractos.
H) Por sus efectos, las causas pueden ser de satisfaccin y de adqui-
sicin segn que contribuyan al cobro preferente de un crdito o a la ad-
quisicin preferente de una cosa, remitindonos a lo expuesto en el n-
mero 16 para una mayor delimitacin de arabos tipos de causas.
(14) Vid. FicA FABA, en Rev. Der. Priv.," ao 1948, pgs. 887.
CAPITULO II
LAS CAUSAS DE PREFERENCIA SATISFACTIVA
36. Generalidades. 37. Causas ciertas de Derecho comn. 38. A)
Inmobiliarias. 39. a) La hipoteca. 40. b) Los privilegios. 41. c)
Las anotaciones de garanta. 42. B) Causas mobiliarias. 43. a)
La prenda. 44. b) Los privilegios mobiliarios. 45. C) Causas gene-
rales: privilegios 46. Causas ciertas de Derecho de la navegacin.
47. A) Causas de Derecho martimo. 48. a) La hipoteca naval.
49. b) Privilegios martimos. 50. B) Causas de Derecho aeronu-
tico. 51. Causas ciertas .establecidas por leyes especiales: A) Pri-
vilegios del Tesoro; B) Privilegios laborales; C) Privilegio del sub-
arrendatario ; D) Hipoteca privilegiada del I nstituto de Crdito
para la Reconstruccin Nacional; E) Hipoteca privilegiada de los
crditos navales otorgados por el I nstituto de Crdito para la Re-
construccin Nacional; F) Acciones privilegiadas en la Sociedad
Annima.
36. GENERALI DADES.Acometemos el estudio de las causas de prefe-
rencia satisfactiva, cuya nocin nos es ya conocida, y lo hacemos partien-
do de una separacin, que estimamos til desde el punto de vista expo-
sitivo y prctico, entre las causas ciertas y las dudosas, o sea, entre aque:
Has que se reconocen unni memente como creadoras de derechos de pre-
ferencia y estas otras que son materi a de discusin doctrinal. En todo
caso, las soluciones que apuntemos se ajustarn a nuestro Derecho positi-
vo y cuando ste no cuente con normas aplicables al caso se tendr en
cuenta que el Derecho regulador de las causas de preferencia ha de inter-
pretarse restrictivamente, pues constituye una excepcin a la ley general
El derecho de preferencia DrSS
de igualdad en el concurso (1), y, por lo tanto, la solucin de la duda
acerca de si ha de considerarse como causa de preferencia alguna relacin
jurdica deber inclinarse a la respuesta negativa (2).
Las causas ciertas las hemos clasificado agrupando, por una parte, las
causas reguladas por el Dei-echo comn (civil y mercantil), reuni endo las
sistematizadas y las que no tienen texto ordenatriz, sin separacin espe-
cial, ya que se distinguen fcilmente, con el fin de seguir los tres grupos
en que el Cdigo civil ordena los privilegios y que adaptamos a las causas
de preferencia en general : causas inmobiliarias, mobiliarias y generales.
Por otro lado, recogemos en clase aparte las causas de Derecho mar ti mo
y aeronutico, cuyas particularidades justifican un estudio separado. Por
ltimo, las causas establecidas por leyes especiales, que constituyen un
grupo abierto y heterogneo, son contempl adas tambi n separadamente
para no romper la uni dad que encierra cada una de las agrupaciones que
preceden.
37. CAUSAS CIERTAS DE DERECHO COMN.Como hemos indicado an-
teriormente, los Cdigos son muy parcos en la enumeracin de estas
causas de preferencia. El Cdigo francs solamente menci ona la hipoteca
y los privilegios, a las que el Cdigo italiano aade la prenda. El Cdigo
civil brasileo, con criterio ms amplio, enumera como ttulos legales de
preferencia, j unto a los privilegios, los derechos reales (art. 155.7). La enu-
meracin es, de todos modos, muy limitada, lo que da lugar a que leyes
especiales acojan con harta frecuencia causas diversas que son motivo de
perturbacin en el rgimen general de la preferencia.
Nuestro Cdigo civil ha tenido el acierto de no establecer una enume-
racin taxativa de estas causas, evitando as caer en el defecto que cabe
achacar a aquellos otros Cdigos de incluir en su articulado un precepto
que resulta intil y superfluo. No. obstante, del examen de los Captulos
I I y I I I del T tul o XVI I del Li bro I V del Cdigo civil parece deducirse
que tales causas son la hipoteca, la prenda, algunas anotaciones v los di-
versos privilegios (3).
38. A) I NMOB I LI ARI AS.Su asiento est constituido por una cosa in-
muebl e y entre ellas di sti ngui mos:
(1) Sobre inlerpicl.ncin fio pri vi l egi os, vid. B I ANCHI , ob. ci l ., pgs. 145 y sgl s.; CniioM,
ol). cil., pgs. 364 y sgts.
(2) De PACE adi ni l c, por el conl rnri o, que piicd:iii .empl earse cri teri os de anal og a para
aceptar nuevos privilegios (Ob. cit., VI I - l .o, pg. 238.
(3) Cfr. ROCA SASTRF , Derecho hipolecariu, cit., I V, pg, 28.
D- 86 Mariano Lpez Alarcn
39. a) LA HIPOTECA.- J SU nota caracterstica es la sujecin, con ca-
rcter real, de la cosa ai cumplimiento de la obligacin garantizada, sin
desplazamiento de posesir ; pero con inscripcin en el Registro como
presupuesto de eficacia. Aunque relacionada como privilegio en el
art. 1923, n. 3 del Cdigo civil, no es tal, sino causa distinta de preferen-
cia que en s lleva la facultad de tal nombre, que la transmite al propio
crdito.
Puede ser la hipoteca convencional o legal segn se constituya por
voluntad de los interesados o venga impuesta por la ley en ciertos supues-
tos preestablecidos, cumplidos los requisitos legales. En nuestro Derecho
las hipotecas legales, que son asimilables a los privilegios inmobiliarios,
son relacionadas por el art. 168 de la Ley Hipotecaria, y adems, otros
textos recogen hipotecas de esta naturaleza, cuya enumeracin puede ver-
se en ROCA SASTRE (4).
40. b) Los PRIVILEGIOS INM OBILIARIOS.La nocin de los privilegios
nos viene del Derecho romano, que los lleg a configurar con la signifi-^
cacin tcnica hoy empleada, es decir, como creadores de una ventaja
a favor de ciertos acreedores, por razn del crdito o de la cualidad de la
persona, y que consisten esencialmente en el derecho de ser pagados so-
bre el precio de la venta de los bienes del dudor con preferencia a los
acreedores que estn reducidos al Derecho comn (5). En la lucha esta-
blecida entre la hipoteca y el privilegio tenda a imponerse ste mediante
la adicin al simple privilegium exigendi, sin confundirse con l, de
prenda o hipoteca legal que haca preferentes los crditos privilegiados
respecto de los hipotecarios de fecha posterior. En una fase ms moder-
na, unidos ntimamente el privilegio y la hipoteca, se construye la hipo-
teca privilegiada, que prevalece incluso "contra los. crditos hipotecarios
anteriores (6). Estas hipotecas privilegiadas se mantienen an en el Dere-
cho moderno v, entre las inmobiliarias, figuran en nuestro Cdigo civil el
privilegio a favor del Estado y a favor de los aseguradores (art. 1923, n-
meros 1 y 2, en relacin con la regla 1.' del art. 1927).
Tambin hemos de recoger aqu una interesante distincin que de los
privilegios estableci el Derecho romano y que ha ejercido posteriormen-
te poderosa influencia. N os referimos a la separacin entre privilegia
personae v privilegia causae, segn que se otorgara en consideracin
a una cualidad de la persona o del crdito, y que degener dando lugar
(4i) ROCA SASTM R, Di;r. / i /). , cit., I V, pgs. 601 y sgts.
(5) Cfr. Popi.AwsKi, oh. ci l . , pig. 16.
(6) Sobre esta evol uci n, vid. POPI . AW SKT, .ob. cit., pSgs. 62 y sgts. ; GAETAN O, / privilcgi,
cit. pg. 45; GuLLON B ALLESTEROS, IOC. cit., pgs, 440- 441,
l derecho de preferencia D-8?
a la distincin entre privilegios personales y reales, en que el primer tr-
mino viene adoptado para designar los privilegios personales de los juris-
consultos romanos, mientras los privilegios reales venan identificados con
los privilegios <(causae y, en definitiva, los privilegios seran reales o per-
sonales segn que rei o personae coherent; otro modo de entender la
distincin era atendiendo a que hubiere sido real o personal la accin ex-
pectante del acreedor privilegiado (7). El antiguo Derecho francs, tenien-
do en cuenta esta separacin de los privilegios se inclin a atribuir 4 to-
dos ellos el carcter real haciendo desaparecer los privilegios persona-
les (8). Del moderno Derecho francs y de los que le han seguido no
puede decirse otro tanto; de ah los numerosos criterios que la doctrina y
la jurisprudencia han elaborado en torno a la naturaleaz real o personal
de las diversas especies de privilegios, es decir, de los que recaen sobre in-
muebles (especiales), de los que gravan determinados muebles (especia-
les) y de los que tienen por objeto los bienes muebles e inmuebles del
deudor (generales). Hay posiciones radicales, como estimar que todos los
privilegios, sin distincin, son derechos reales (9), o derechos personales
de preferencia (10), o simples cualidades o propiedades del crdito (11);
y hay criterios eclcticos, que separan los privilegios generales de los es-
peciales para atribuir a los primeros la condicin de una mera cualidad,
propiedad o atributo del crdito y a los segundos la naturaleza de un
verdadero y propio derecho real (12), con la variante de distinguir en los
privilegios especiales los mobiliarios de los inmobiliarios atribuyendo so-
lamente a stos el carcter de derecho real (13). Pues bien, los privilegios
inmobiliarios pueden conceptuarse en nuestro Derecho como reales, pues
sujetan legalmente los bienes sobre que recaen a la satisfaccin de cier-
tos crditos, gozando de los derechos de preferencia y de persecucin y
el art. 1923 del Cdigo civil incluye entre tales privilegios las hipotecas
y an considera preferentes a ellas los privilegios del Estado y de los
aseguradores (art. 1927)
(7) Cfp'. GA HT A N , / priitilegi, cil., pg. 46.
(8) A iiipli.'irncntc tralii osta fase histrica fio los privilegios Pon.A WSKij ol). cil.., p:gs. 102
y sgls. .
(9) Poi'i.A WSKi, ol). cil., p.'igs. 278 y sgl s.; PA CI F I CI -M A /.ZON I , Cdice Ciiiilc Unliuno cnin-
mcnlalo. Traltalo dci priitUcqi u dalle ipoicchc, vol. I , 1908, p g. 46; L A U R EN T , Prncipes de
Droi CDi'i ranfais. 1878, XXI X, p.'ig. 357; R icci, Derecho civil lerico y prcUcn, I rad. osp.,
.XI X, p gs. 351-352; BiA NCni, ob. cil., pgs. 126 a |28 y 1.37 a 140.
(101 Dussi , Islituzioni di Diritlo Cii:ile, 1943, 11, pg. 201, nota 5.
(11) BoNNKCASE, Elemenlos de Dorecho civil, (rad. esp. I I , pgs. 620 y sgl s.; Do P.V CE.
ob. cil.; V I I , 1., pg. 17.
(12) FEnnA BA , Concetto e lipi dci diriSli rcali,' en Sci i l l i , I I , pgs. 4.32 y sgl s.
(131 COL N et CA PI T A N T , ob. cit., V , pgs. 168 y sgls.. PL A .NI OL , Truil lm., cil., pg. 785;
BEU DA N T -V OI SI N , ob. cit., XI I I , pg. 300.
D-88 Mariano Lpez AJarcn
Sentada esta premisa: que los. privilegios inmobiliarios son propias
hipotecas legales privilegiadas y, por tanto, derechos reales, pasamos a ex-
poner los diferentes privilegios de esta naturaleza recogidos por nuestros
Cuerpos legales:
1) Privilegio fiscal.El Estado, las provincias y los pueblos tendrn
preferencia sobre cualquier otro acreedor y sobre el tercer adquirente,
aunque haya inscrito sus derechos en el Registro, para el cobro de la
anijâlidad corriente y de la ltima vencida y no satisfecha de las contri-
buciones o impuestos que graven a los bienes inmuebles (art. 194 Ley
H ip., que ampla y modifica el art. 1923, n. 1 Cdigo civil) (14).
Ya el Derecho romano conceda al Erario un privilegium exigendi y,
despus, una hipoteca tcita en garanta de sus crditos. Su fundamento
est'en razones de orden pblico: el inters comn en que el Estado ob-
tenga, sin trabas, los recursos necesarios para la implantacin y buena
. marcha de los servicios pblicos.
Cules sean los impuestos favorecidos por esta causa de preferencia
viene expresado por el art. 271 del Regto. H ip. que lo reduce a aquellas
contribuciones e impuestos que directa e individualmente recaigan
sobre el inmueble. El impuesto indudablemente comprendido en sta
prelacin y tenido en cuenta especialmente por el legislador, dice ROCA
SASTRE, es la contribucin territorial, con sus recargos consiguientes. En
cambio, por no afectar a inmuebles queda excluida la contribucin indus-
trial y de comerci y por no referirse a anualidades queda tambin fuera
de la prelacin el impuesto de derechos reales (15).
Anualidad vencida ser la . constituida por los cuatro trimestres del
ejercicio econmico anterior al corriente, sea cualquiera la fecha y perio-
dicidad de la obligacin fiscal de pago (art. 194, pfo. 2, Ley H ip.). Por
anualidad corriente debe entenderse la que corre al tiempo de reclamarla
ejecutivamente la H acienda (16).
2) Privilegio de los aseguradores.Gozan de l los crditos de los
aseguradores, sobre les bienes asegurados, por los premios del seguro de
(14) El arl.. 1923, iii'im. 1.", Cdigo civil, alribiiye privilegio a ulos crditos a favor del Es-
lado, sobro los bienes do los conlribiiyonles, prtr el im|)0]ie de la ltima anualidad, vencida
y no pagada, de los impueslos qne gravan sobre ellos. Vid. inl'ra, nrn.. 51, cmo so regulan
los privilegios fiscales en oros leyes generales.
(1.51 ROCA, ob. cil., IV, pg. 710 y Rosolncin de la Direccin General que cita; ABANAS,
Necesidad do modificar la nnlrma primera de la regla segunda del art. 1,30 del Estatuto de Re-
caudacin de 29 diciembre 1948, Rev. Oral. Dcr., ao 1953, pgs. 23 a 25. Hoy ha de tenerse
en cuenta el art. 19 do la Ley de 21 de marzo de 1958 que afecta al pago de los derechos
reales los bienes y derechos Iransmilidos que no estn inscritos a favolr de tercero en el Regis-
tro de la Propiedad.
(16) Ob. cit., IV, pgs. 705, nota 2.
El derecho de preferencia D-89 .
dos aos; y si fuere el seguro mutuo, por los dos ltimos dividendos que
se hubiesen repartido (art. 1923, ,n. 2 Cd. civ.).
Este precepto hay que interpretarlo a la vista del art. 196 Ley Hipte^
caria (17) y conduce a precisar que la preferencia se extiende H los dos
ltimos aos devengados, por lo que, si bien se han devengado dos y em-
pieza a transcurrir el tercero, se sustrae el primero a la preferencia legal.
J ustificaba este privilegio la exposicin de motivos de la Ley Hipote-
caria de 1861 con el argumento de que no puede dudarse de su justicia,
tanto por los riesgos que corre el asegurador, mayores que en los dems
contratos, como porque, si bien no puede decirse, atendido el tecnicismo
riguroso, que es una carga real que grava la propiedad, tiene mucha se-
mejanza con ella y suele estipularse en los contratos de seguros de bienes
inmuebles. Aun hoy De PACE lo fundamenta en la idea de que se han
hecho gastos para la conservacin de la cosa, aunque sean para la conser-
vacin puramente virtual; en el patrimonio del deudor el seguro ha sus-
tituido a un valor llamado a desaparecer, un valor desd el presente cier-
to (18).
Pero en nuestra Patria tiene este privilegio ms detractores que defen-
sores, ante la evidente observacin de que las Compaas de seguros son
lo suficientemente poderosas para que pueda decirse de ellas que renen
cualidades personales especialsimas dignas de proteccin, como s puede
asegurarse del Estado o de los obreros. Los aseguradores dice CASSO,
especialmente tratndose de empresas mercantiles, ya ^procuran garanti-
zar en sus plizas el cobro de las primas, estableciendo sanciones graves
a veces poco acordes con buenos principios de justicia y equidad,
que llegan hasta a la prdida de derechos, para el asegurado que retarda
el pago de las vencidas (19).
3) Privilegio del acreedor refaccionario sobre inmuebles.Son.crdi-
tos refraccionarios los que se invierten en la construccin, conservacin
o reconstruccin de una cosa. El privilegio tiene rango diverso segn que
el crdito refaccionario haya sido anotado o no en el Registro de la Pro-
piedad, pues el nm. 5. del art. 1923 del Cdigo civil concede el privile-
gio a los crditos refaccionarios no anotados ni inscritos solamente res-
pecto a otros crditos distintos de los expresados en los cuatro nmeros
anteriores (Estado, aseguradores, crditos hipotecarios y refaccionarios
fl7) Dice as!: Mientras no se devenguen las primas de los otros dos aos o los dos lti-
mos dividendos, en su caso, tendr el crdito del asegurador preferencia sobre los dems
crditos. . -
(18) De PACE, ob. cil., Vil, I., pgs. 211-212.
C19) CASSO, Derecho Hipotecario o del Registro de la Propiedad, 1956, ..pg. 656, Vid. en
ROCA, ob. ct., IV, pgs. 722-723 ms opiniones contrarias a este privilegio.
b-96 Mariano Lpez larcn
anotados einscritos, crditos preventi vamente anotados por causa deman-
dami ento deembargo, secuestro o ejecucin desentencia).
La anotacin preventiva del crdito refaccionario viene recogida por
el nm. 8. delart. 42 Ley Hi p., querestringe la procedencia de la mis-
ma al supuesto de que la canti dad prestada lo haya sido con destino a las
obras y que la mi sma no haya sido an invertida en ellas (20). Esta ano-
tacin es convertible en inscripcin (arts. 93 a 95 Ley Hip.).
. 41 . c) L AS ANOTACIONES DE GARANHA.La construccin de las ano-
taciones como causa depreferencia no est definitivamente acogida por
la doctrina, segn veremos ms adelante (21); pero anticiparemos que
en nuestro Derecho positivo no puede prescindirse decalificar ciertas
anotaciones como causas depreferencia. Si un embargo, que no necesita
para su constitucin de la anotacin preventiva (22), est desprovisto de
toda preferencia si no es anotado, ello es porque solamente esta anotacin
causa di cha preferencia. No hay, pues, queaadi r a la anotacin un pri-
vilegio para que seconstituya la causa, sino quebasta aqulla; por esto,
aunque relacionadas algunas anotaciones en el art. 1923 Cd. civ. j unto
a privilegios, no hay queextender la naturaleza destos a las anotaciones.
No seolvide quedi cho precepto atri buye preferencia a los crditos que
comprende y el trmi no preferencia es mucho ms amplio que el depri-
vilegio (23).
He aqu las anotaciones preferentes:
1) Embargo.Viene establecida esta causa por el art. 1923, n. 4
Cdigo civil y art. 42, n." 2 en relacin con el art. 44 Ley Hi p., li mi tada
la preferencia a los crditos posteriores. Sin entrar a di scri mi nar si la hi-
poteca es un.embargo convencional o el embargo es una hipoteca judicial,
la razn histrica deotorgarse a la anotacin- deembargo la consideracin
de causa depreferencia es el haberse estimado queaqul es una hipoteca
judicial.
2) Secuestro.El debienes inmuebles es admi ti do por el art. 1786
Cdigo civil y como dice CARRERAS puede concederse en ciertos ca-
sos como medi da cautelar deaseguramiento debienes litigiosos ponien-
do en relacin los arts. 1785 y sgts. dedicho Cuerpo legal con el art. 1428
de la Ley de Enj ui ci ami ento civil (24). Tambi n viene regulada esta
(20) ROCA, ob. cil., HI , pgs. 55 2ii 554.
(21) Vid. i nfra, nms. 41 y 60.
(22; Cfr. CAB B ERAS, ob. ci l., pgs. 134 y sgls.
(23) I ncurren en el equvoco de calific.ir de pri vi legi o al embargo anotado CAHB EB AS,
ob. cit., pi g. 135 y LACRUZ, ob. cit., pg. 315.
'24) CARRERAS, ob. ci l., )gs. 366 y 433.
anotacin por el nmero 4. del del art. 1923 Cdigo civil y art. 42 n. 4
y 44 Ley Hipotecaria.
'3) Prohibicin de enajenar.-^Kst prevista en el art. 42 n. 4 en
relacin con el art. 44 Ley Hip. mas no en el Cdigo civil. Solamente es
anotable, como el secuestro, dentro del juicio ordinario, y como esta ma-
teria es deinterpretacin restrictiva no puede extenderse el precepto
a juicios sumarios y especiales a no ser que la propia ley disponga otra
cosa (25).
4) Ejecutorias.-A ellas serefieren los arts. 1923 n." 4 Cd. civ. y
42 n. 3, en relacin con el 44, Ley Hip. Aqu, al contrario que en el su-
puesto anterior, dice la Ley Hipotecaria que son anotables las sentencias
ejecutorias obtenidas en cualquier clase de juicios.
5) Crditos contra la herencia, concurso o quiebra en caso de adju-
dicacin de bienes para, pago de aqullos.Dispone el prrafo 2. del
art. 45 Ley Hip. quelos acreedores cuyos crditos consten en escritura
pblica o por sentencia firme podrn, sin embargo, obtener anotacin
preventiva de su derecho sobre las fincas que sehubieren adjudicado para
pago desus respectivos crditos, siempre que la soliciten dentro de los
ciento ochenta das siguientes a la adjudicacin, a no ser que conste en el
Registro el pago deaquellos. Aqu la anotacin otorga preferencia a los
crditos anotados sobre todo otro acreedor, quedando afectos los bienes
anotados al pago detales crditos. D AZ MORENO^MORELL^ROCA, GONZ-
LEZ PALOMINO y Cosso consideran intil esta anotacin; pero estiman
que siempre aprovechar como causa deprelacin decrditos frente
a otros acreedores que pretendieran hacer valer sus crditos sobre los
mismos bienes, sobre todo si no consta inscrita en el Registro la adjudi-
cacin fiduciaria (26).
6) Legados de cosa genrica o cantidad.La anotacin podr pedir-
se sobre cualesquiera bienes inmuebles de la herencia bastantes para cu-
brir el legado, siempre que no hubiesen sido legados especialmente
a otros (art. 88 Ley Hip.). Los arts. 50 a 54 contienen las normas depre-
lacin.
42. B) CAUSAS MOFILIARIAS.Su asiento est constituido por una
cosa mueble y podemos distinguir:
(25) En contra, ROCA, ob. cit., III-, pg. 488.
(26) DAZ MORENO, Legislacin Hipotecaria, 1911, I I , pgs. 274-275; MOHELL y T EBBY , CO-
incnlarios a la Ley Hipotecaria, I I I , pg. 133; ROCA, ob. ci l., I I I , pg, 106; GONZLEZ PALOMINO,
La adjudicacin para pago de deudas, en Anales dela Academia Malri lense del Notari ado, I ,
pET. 326; Cossio, Instituciones de'Derecho Hipolccario, 1956, pg. 276.
43. a) LA PRENDA.Constituye la causa de preferencia convencio-
nal sobre cosa mueble. Nuestro Cdigo, a diferencia del francs, no in-
cluye la prenda entre los privilegios, posicin correcta puesto que poi' s
es ya una causa de preferencia. Es la postura seguida por el vigente
Cdigo italiano, rectificador en este aspecto del de 1865. No han tenido,
por lo tanto, cabida en nuestra Patria las fatigosas discusiones en que se
enzarz la doctrina francesa y la italiana acerca de si la prenda puede
configurarse jurdicamente como un privilegio o no (27). La conclusin
cierta a que debe llegarse en esta cuestin es que la prenda en s, como
causa de preferencia ya lleva implcito el derecho de este nombre y no
necesita que le sea prestado por el privilegio (28).
Sus modalidades son las siguientes:
1) Prenda manual, en tanto la cosa empeada se halle en poder del
acreedor y hasta donde alcance su valor (art. 1922 n." 2 Cdigo civil);
guarda correspondencia este precepto con el art. 1863 Cdigo civil que
exige para constituir el derecho de prenda qu se ponga en posesin de
sta al acreedor, o a un tercero de comn acuerdo, y sobre ello insiste el
Tri bunal Supremo en Sentencias de 1 marzo y 7 noviembre 1930 y 11
junio 1952.
La preferencia, y no por causa de privilegio, se otorg ya por el Dere-
cho romano al acreedor pignoraticio: Quid tamen, si, qui contrahebant,
ipsam mercem pignori acceperint. Puto deber dice praeferendos domino
iure pignoris (Dig., XIV, IV, 5, 8).
2) Prenda sin desplazamiento e hipoteca mobiliaria.La Ley de 16
diciembre 1954 ha configurado estas garantas mobiliarias como causas
d preferencia de rango igual a la prenda manual. As, dispone su art. 10,
pfo. 1." que el acreedor hipotecario o pignoraticio gozar para el cobro
de su crdito de la preferencia y prelacin establecida en los arts. 1922
n. 2 y 1926 n." 1 del Cdigo civil, dejando a salvo siempre la prelacin
por crditos laborales.
La elevacin de esta prenda a causa de preferencia ha sido objeto,
con razn, de crtica por parte de VALLET DE GOYTISOLO, que se pregunta
hasta qu punto est justificada la creacin en trminos generales de un
(27) Vi d. RoNNEOASii, ol). ci l ., I I , p'i js. 621 y sgl s.; COL N el, CAPI TANT, ob. ci l., V, pgs. 185
y sgl s.; PLANI OL-RI PB U T-B ECQU E, ob. cil,., XI I I , pg. 12; Dus , ob. cil,., I I , pg. 186, ol a 4.
(28) Vi d. PLANI OL-RI PI RT-B U CQU E, ob. ci l., XI I , pg. 138. Y en la docl ri na i tal i ana, B I ANCH I ,
ob. ci l., pg. 114; B ARASSI , Dirilti reali, cil., I , pg. 70; Rosai , voz PEGNO CI VI LE en o Di g.
I l al ., nm. 152.
DOM AT no colocaba enl re los pri vi legi os la preferenci a que el acreedor pi gnorai i ci o l i ene
sobre los muebl es que le son dados en prenda (Loi s Ci vi les, I , 5.").
El nuevo Cdi go i l al i ano, con basl anl o preci si n l ermi nol gi ca, ya no empl ea el trmi no
privilegio al denomi nar la prenda, si no el de prel aoi n (arl s. 1787, 278, ad exempl um).
privilegio mobiliario dogmticamente anmalo, necesariamente ineficaz
contra terceros de buena fe si no se quiere destrozar las raices del co-
mercio jurdico y que prcticamente se limita a poco ms que .a restau-
rar la prisin de deudas, convencionalmente pactada, y a dar lugar a una
alteracin, no siempre merecedora de respeto, del orden normal de pre-
lacin sealado por el Cdigo (29).
3) Prenda de efectos o valores constituida en establecimiento pbli-
co o mercantil, sobre la prenda y por. el valor de los efectos de la misma
(art. 1922 n. 3 Cdigo civil). '
Esta modalidad fu omitida por el Proyecto de 1851 y no se encuen-
tra tampoco en el correspondiente articulado de los Cdigos francs e ita-
liano. Es de suponer que se incluyera en el nuestro en vista de que el C-
digo de comercio de 1885 regul y ello constituy una novedad respec-
to al de Sainz de Andino los prstamos con garanta de efectos o va-
lores (Lib. II, Tt. V, Secc. .2."). l Cdigo emplea la palabra fianza por
la de prenda y aunque en ello encuentra algn sector doctrinal funda-
mento para mantener postura contraria a la posibilidad de admitir en
nuestro Ordenamiento la prenda sobre derechos, parece que aqu se con-
templa la prenda sobre ttulos-valores, los cuales son susceptibles de
aqulla por tratarse de cosas mercantiles, aunque lleven derechos incor-
porados (30), y el propio Cdigo civil se refiere en su art. 1872, pfo. 2."
a la prenda de valores cotizables.
44. b) Los PRIVILEGIOS MOBiLi.'VRios.Tienen tambin naturaleza
real, igual que los inmobiliarios, aunque algunos autores lo niegan radi-
calmente segn vimos (supra nm. 40) y algn otro, recientemente, en-
tiende que el art. 1922 considera el privilegio como algo sin sbstantivi-
dad,. excepto el privilegio del arrendador que constituye una figura jur-
dica muy afn a un verdadero derecho real de garanta (32). Pero la natu-
raleza real del privilegio mobiliario viene demostrada por diversas razo-
nes: 1." Nuestro Cdigo civil incluye la prenda en el art. 1922, junto a los
privilegios mobiliarios, como dando a entender que stos son formas
anlogas a la prenda; 2. El Derecho romano desconoci los privilegios
mobiliarios; pero algunas figuras jurdicas que en las legislaciones mo-
dernas son privilegios sobre muebles, lys regul aquel Derecho bajo la
''29) VALLET DE GOVTI SOLO, Planteamiento y cticsfioncs (jcncrales de la Ley de 16 de dicieni-
brc de 1954 sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamieiUo de posesin, Rev, Der. No-
l ari al , VI H, p g. 103.
(30) Cfr. GARHI OU ES, ob. cil., I , p g. 63G. Lonni, en Nuov. Di g. II,., voz PEGNO COMMER-
CI ALE; VI VANTE, Traalo di Diritto Commerciale, 1028, IV, pgs. 128-129.
(31) Cfr. GuLLON, loe. cit., pg. 450.
D-94 Maano Lpez .Alarcn
forma deverdaderos derechos reales de. prenda y dehipoteca. 3." El De-
recho alemn tampoco conoce los privilegios especiales mobiliarios, pero
protege mediante prenda legal los supuestos protegidos en otros Derechos
con tales privilegios (32); 4. El derecho depersecucin no est suprimi-
do en los privilegios mobiliarios, sino simplemente detenido por virtud
del principio superior, contenido en el art. 464 Cdigo civil, queprotege
a los terceros posedores debuena fe(33); 5. Concretamente, el ltimo
prrafo del art. 1922 de! Cdigo civil reconoce el derecho depersecucin
por trmino detreinta das a los acreedores respecto de los bienes mue-
bles sustrados sobre que recae la preferencia, precepto que, desarrollando
el principio general del art. 464, parece abarcar los muebles objeto de
cualquiera delos privilegios recogidos por el art. 1922 (34); as sededuce
tambin de la colocacin dal referido prrafo al final del artculo y, por
tanto, de los siete nmeros querecogen dichos privilegios, en tanto el
Proyecto de1851 situaba precepto anlogo bajo el nm. 6. del art.. 1926
que regulaba el privilegio mobiliario por rentas y alquileres deinmue-
bles, y a aquel nmero seguan dos ms queenmarcaban claramente el
derecho depersecucin solamente en dicho nmero 6. (35); 6. Para
negar el qarcter dederecho real deeste privilegio GULLON BALLESTEROS
recurre al artificio desuprimir los privilegios mobiliarios, sustituyndolos
por las figuras jurdicas en que sefunda (pi;enda expresa, prenda tcita,
derecho deretencin, evitar un enriquecimiento); pero, como el privile-
gio existe por derecho positivo, sustituirlo por las figuras anlogas en que
puede fundarse no resuelve nada (36).
Los privilegios mobiliarios previstos por nuestro Derecho positivo son:
1) Privilegio de los crditos por construccin, reparacin o conserva'-
cin debienes muebles queestn en poder del deudor, hasta donde al-
cance el valor de los mismos (art. 1922, n. 1 Cdigo civil).
Tiene su origen en el Derecho romano (37) y sefunda en la incorpo-
racin del crdito a la cosa, que no existira como diceM ANRESA^ sin
aquellos gastos. Est sujeto a las siguientes limitaciones: 1." Su objeto
son, naturalmente, los bienes muebles; 2." Han deestar en poder del
C32) Cfr. WoLF, ob. cit., 2., pg. 416; HEDK M ANN, ob. ci l ., II, pg. 481.
(33) Cfr. PoPLAWSK i, ob. cit., pg. 175; BOYER, VOZP R I VI L EGES M OB I L I ER S, en el Reper-
loire DAL L OZ; DePACE, ob. cil.., VI, p.ig. 725. REUDANT-VOIRN, ob. ci l .,'XIII, pgs. 306 y sgts.
(34) Ctr. M ANRESA, ob. ci l ., XII, pgs. 746-747.
(35) Igual en el Cdigo francs (art. 2101, n.<>1.) y -en el i tal i ano de1865 (art. 1958,
n.o 3.0).
(36) GULLON, loe. cit., pgs. 449-451.
(37) aCredi l or, qui ob resti l ui i oneni aedi fi corum oredi deri l , in pecuni a, quae credi ta eri t,
pri vi l egi um exi gndi habebi t (Dig. XLII, V, 24, S 1).
Vid. ms dalos hi stri cos en GULLON, loe. ci l ., pgs. 457 a 459-
deudor (o de tercero que los hubiera sustrado); 3." No puede sobrepasar
el valor de tales bienes.
2) Privilegio del vendedor de muebles, por el precio mientras los bie-
nes estn en poder del deudor y hasta donde alcance el valor de los mis-
mos (art. 1922, n. 1 Cdigo civil).
Su origen se encuentra en las Costumbres de Pars (arts. 175 y 176) y
en las de Orlens (art. 458). Su fundamento estriba en que el bien enaje-
nado y no pagado aumenta la base patrimonial de la prenda comn de
los acreedores y se producira un injusto enriquecimiento de stos si no
se otorgara este privilegio al vendedor.
Sus requisitos son los que hemos expuesto en el nm. anterior. Hay
que tener en cuenta que, dado el carcter restrictivo de la interpretacin
de privilegios, ste del vendedor no es aplicable a la permuta.
El art. 340 del Cdigo de comercio regula este privilegio, pero restrin-
gido al supuesto de que los gneros vendidos estn en poder del vendedor
aunque sea en calidad de depsito (38).
3) Privilegio del transportista.Su origen se remonta al Derecho ro-
mano, leyndose en un pasaje del Digesto: Tantumdem dicetur, et si
merces horreorum, vel areae, vel vecturae iumentorum debetur; nam et
hic potentior erit (XX, IV, 6, 2). Su undamento es mltiple; de una
parte, la conservacin de la cosa por el transportista debe proveerle de la
misma razn de proteccin que justifica el privilegio del conservador de
la cosa; por otro lado, se alega tambin como fundamento la especial
participacin que el transportista ha tenido en el desplazamiento pose-
sorio de las cosas transportadas, facilitando la accin de los acreedores con
esta publicidad de la transmisin rea); por ltimo, se fundamenta en la
existencia de un contrato de prenda tcita.
Hay dos modalidades, una civil y otra mercantil, de este privilegio.
I') Privilegio recogido por el Cdigo civil es el de los crditos por
transporte, sobre los efectos transportados, por el precio del mismo, gas-
tos y derechos de conduccin y conservacin, hasta la entrega y durante
treinta das despus de sta (art. 1922, n. 4).
Los requisitos para que se aplique este privilegio son:
1." Existencia de un contrato de transporte terrestre.
2. Slo est favorecido por el privilegio el porteador por cuenta pro-
pia, no el asalariado o comisionista.
3." Las cosas sobre las que recae el privilegio son los efectos trans-
portados, debiendo entenderse esta palabra, no en su limitada acepcin
mercantil, sino en la de cosas muebles (39), y entre ellas debe compren-
(38) Vid. al gunas cuesti ones tratadas por GONZ LEZ ECHA VA B R I , Comentarios al Cdigo de
Comercio, s. a., I I I , pgs. 210-211.
derse el equipaje de los viajeros, como sucede en el privilegio anlogo del
Capitn del buque (art. 704 Cd. de com.).
4. Caduca a los treinta das de la entrega.
Como expresa el nm. transcrito del art. 1922 del Cdigo civil, los
crditos garantizados con este privilegio son: el precio del transporte, los
gastos y derechos de conservacin (reparacin, precio de almacenamien-
to...), los gastos y derechos de conduccin (tasas e impuesto, aduanas, etc.).
2') Privilegio establecido por el Cdigo de comercio. Segn el artcu-
lo 375 los efectos porteados estarn especialmente obligados a la respon-
sabilidad del precio del transporte y de los gastos y derechos causados por
ellos durante su conduccin o hasta el momento de la entrega. Este de-
recho especial prescribir a los ocho das de haberse hecho la entrega, y
una vez prescrito, el porteador no tendr otra accin que la que le corres-
ponda como acreedor ordinario.
Viene a coincidir con el correspondiente privilegio regulado por el
Cdigo civil, si se excepta la reduccin del plazo de caducidad a ocho
das, parece ser que como tributo a la celeridad de las transacciones mer-
cantiles.
Este privilegio puede conservarse de dos modos: mediante el depsi-
to de los efectos conforme al art. 369 Cd. de com. y mediante retencin
a tenor del art. 122Rgto. Polica Ferrocarriles, que tambin resulta de
aplicar la condicin general n." 66 de la Tarifa general unificada de la
RENFE.
4) Privilegio del hotelero.Recae sobre los muebles del deudor existen-
tes en la posada (art. 1922, n. 5 Cd. civ.). Su origen se sita' por los
autores en la Costumbre de Pars (art. 193) y su fundamento es vario: la
obligatoriedad de los posaderos de admitir a numerosas personas desco-
nocidas, la preferencia de los crditos alimenticios, as como la que le
otorga su condicin de depositario de los bienes muebles de los viajeros.
Son notas particulares de este privilegio:
1."'' En el aspecto subjetivo, cualquier fondista en sentido amplio
puede beneficiarse del privilegio, tanto el que cede habitaciones para dor-
mir, como el que solamente sirve comidas o presta servicio completo de
pensin, ya se practique el hospedaje en masa, ora en circunstancias oca-
sionales y aisladas. A esta interpretacin amplia nos induce la redaccin
un tanto lacnica del precepto transcrito del Cdigo civil, si se le compa-
ra con el art. 1958-8." del Cdigo italiano de 1865 o con el art. 2102-5."
del francs, d donde segn GARCA GOYENA se copi. Nuestro Cdi-
go, tal vez por eliminar las discusiones suscitadas en este punto por la
...' 1^9). El nueyo Cdigo italianr emplea la palabra coso (art. 2761) en lugar de efectos, que
utilizaba el Cdigo do 1865. . ' .
doctri na de los respectivos pases citados, prescindi, de especificaciones
subjetivas y no tradujo aubergiste, voyageur, ni albergatore, viandan-
te (40).
2." Las cosas sujetas al privilegio son los muebles que le acompaan
al contratar los servicios de hos'pedaje, as como los introducidos poste-
ri ormente, y no slo el equipaje, sino tambi n joyas y efectos personales
enibargables, y el automvil que hubi ere sido depositado en garaje del
fondi sta; tambi n respondern las cosas de los acompaantes del deudor
(familiares, criados, amigos, etc.) y los bienes de tercero que llevare con-
sigo aqul, si no consta esta condicin y con la natural restriccin im-
puesta por el principio de buena fe cuando el hotelero conoce la propie-
dad ajena de tales cosas (41).
S." Son crditos protegidos los devengados por comida, habitacin y
dems servicios usal mente incluidos en el contrato de hospedaje (bao,
telfono, lavado de ropa, etc.); pero no cualquier servicio extraordinario
contratado aparte (42).
4." El hotelero tiene el derecho de retencin como medi o de conser-
var el privilegio, segn ms detal l adamente se ver en la tercera parte de
esta obra. '
5) Privilegio agrario sobre cosechas.Este privilegio se concede por
el Cdigo civil a los crditos por semillas y gastos de cultivo y recolec-
cin anticipados al deudor, sobre los frutos de la cosecha para qu sirvie-
ron (art. 1922 n." 6).
Para demostrar su procedencia del Derecho romano se suelen invocar
varios fragmentos del Digesto (VI I , XI , 1; XX, I V, 6, 2); est ya bien
configurado en el Derecho francs antiguo. Se funda en que qui en percibe
los frutos tiene la obligacin de abonar los gastos hechos por un tercero
para su produccin, recoleccin y conservacin (art. 356 Cd. civ.), para
evitar un enriquecimiento injusto y teni endo en cuenta que los crditos
expresados han contribuido, unos a aumentar el patri moni o del deudor,
ofios a conservar estos bienes incorporados a dicho patri moni o.
Gozan de este privilegio los acreedores por el precio de las semillas ven-
didas y por los gastos de cultivo y recoleccin anticipados al deudor;
pero no los prstamos a metlico hechos para atender a la compra de se-
(40) vi d. PBBZ SEnnANO, El cnnlrntci de. hosiicdaje, 1930, pg. 163; ANDH I OLI , rueiiH -tie
dirilti - Privilcgi, en Comenl.Tiios di ri gi dos por SACIAI.O.IA y U HANCA, Li b. VI , 1954, pg. 163.
(41) Vid. PREZ SEBBANO, 01. cit., p.-lgs. 293-294. NAVABRETE, El contirato de hospedaje-y el
negocio de hostelera, Hev. Der. Merciinlil, 1958, pgs. 278 y sgls. Expresamente lo establece
as! el art. 2760 del Cdigo i tal i ano.
(42) H ay crditos de dudosa protecci n, como la asistencia mdica,- excursi ones y'otros.
Vid ANDRI OLI , Privilegi, cit,, pg 89. --* , , - . ' ' -
DT98 Mariano Lpez Alarcn
millas o al pago detales gastos, pretendiendo el legislador asegurar crdi-
tos efectivamente empleados en la produccin agrcola (43).
Los crditos garantizados son los obtenidos por entrega desemillas
o planteles para su siembra; los crditos por gastos decultivo, quecom-
prendern, no solamente los gastos personales (salarios), sino tambin
abonos, insecticidas, agua, energa, etc., tal como estableci la Ley fran-
cesa de 24 marzo 1936 y ahora el art. 2757 Cdigo civil italiano; y, por
ltimo, los gastos derecoleccin, o sea, los deseparacin defrutos en el
mismo terreno, pero no los detransporte, conservacin y transformacin.
Las cosas sobre las que recae el privilegio son las cosechas para que
sirvieron y ello con independencia deque tales crditos sehayan emplea-
do o no efectivamente en la produccin deaquellas, bastando que el
acreedor crea que fueron utilizadas para el destino previsto.
6) Privilegio del arrendador por alquileres y rentas.Gozan deeste
privilegio los crditos por alquileres y rentas de un ao sobre los bienes
muebles del arrendatario existentes en la finca arrendada y sobre los fru-
tos de la misma (art. 1922 n. 7 Cd. civ.).
Tiene su origen en los invecta et illata del Derecho romano, afectos
contractualmcnte a la seguridad del pago de los alquileres y rentas rsti-
cas, garanta reforzada despus con el interdictum salvianum y la actio
serviana (C. Vi n, IX, 1). Posteriormente seintrodujo una diferencia en-
tre los arrendamientos urbanos y los rsticos: , en los primeros la prenda
recaera sobre el mobiliario del arendatario y en los segundos sobre las
cosechas (D. XX, II, 4; XX, II, 7), distincin que perdura en el antiguo
Derecho francs y pasa al Cdigo, napolenico y de l al nuestro (44).
Es difcil precisar el fundamento deeste privilegio, queunos hacen
descansar en un derecho deprenda, otros en una hipoteca mobiliaria,
quienes en una medida conservativa, algunos en la posesin mediata del
arrendador y hasta se ha fundamentado en un estmulo al arrendador
para contratar (45).
Para que nazca este privilegio es preciso que exista una relacin jur-
dica dearrendamiento, rstico o urbano, sujeto a la legislacin comn
o a la especial, sean viviendas o locales denegocios, rsticos o pecuarios,
simples o mixtos. Habr que excluir,, pues, las relaciones deaparcera y
hospedaje, as como las situaciones deconvivencia, pero no el subarrien-
do, cuando sea lcito, porque no es otra cosa que un arrendamiento de
segund grado.
(43) Vid. Gui.LON, loo. cit., pg. 496.
. (44) Vid. GuLLON, loe. ci l ., pg. 473.
(451 Vid. ANDBIOLI, Pri t'i eg , cit., pg. 182; PLANIOL-RIPEUT-BECQUE, ob. cit., XII, pg. 163;
De PAGE, ob. cit., VII 1.", pgs 104-105. ,
Son favorecidos con este privilegio los arrendadores, es decir, segn el
art. 1564 Ley Enj . civ., los que tengan la posesin real de la finca a ttu-
lo de dueos, de usufructuarios o cualquiera otro que les d derecho a dis-
frutarla y sus causahabi entes; por lo tanto, los sucesores del arrendador,
cualquiera que sea su ttulo, siguen favorecidos con el privilegio (46), in-
cluso para el cobro de rentas devengadas antes de la transmisin, que se
sobreentienden cedidas con la cosa. Tambi n hay que incluir entre los
beneficiados al subarrendador respecto del subarrendatari o y al arrenda-
dor por su participacin legal en el subarri endo (art. 15 Ley Arr. Urb.).
Crditos garanti zados son los alquileres y rentas de un ao, con sus in-
crementos, y las cantidades asimiladas a ellos; pero no las repercusiones
contributivas ni las reparaciones efectuadas en la finca, que sean de cuen-
ta del arrendatario, excepto la participacin legal del "seis por ciento del
i mporte de las obras necesarias de conservacin que han de abonar los
arrendatarios de inmuebles urbanos al arrendador que las realiz, pues
estas participaciones estn asimiladas a la renta (art. 108 Ley Arrenda-
mientos Urbanos) (47).
Las cosas afectadas son los bienes muebles del arrendatari o existentes
en la finca arrendada; si la finca es rstica, se comprendern adems los
frutos. Tales bienes son los que constituven e! ajuar del arrendatari o, as
como sus instalaciones mercantiles, agrcolas o industriales y las mercade-
ras que se encuentran en el local; pero no los objetos acci dental mente
introducidos en el i nmuebl e o de pertenencia ajena, sabindolo el arren-
dador.
En cuanto al tiempo, los alquileres y rentas amparados por el privile-
gio son los devengados durante el ao ltimo, sin precisar el Cdigo
a qu ao se refiere, si al vencido o al corriente. La duda ha dcresol ver-
se computando en sentido retrgrado, es decir, concretando en pri mer lu-
gar el momento en que se extingui el contrato de arrendami ento o, en
su caso, aquel a que se retrotraiga la quiebra del arrendatario, o bien,
si se hubi era dictado sentencia de desahucio, el momento en que se hu-
biere desalojado la finca puesto que tambi n durante los plazos de gracia
se devenga la merced arrendaticia. A partir de alguno de estos momen-
tos, y retrocediendo, el l ti mo ao corrientes es: 1." Si se pact el contrato
por aos, el tiempo necesario para completar el que transcurre; 2. Si se
pact por tiempo inferior (meses, trimestres...) tambi n el necesario para
completar el ao. El ltimo ao vencido ser, en uno y otro supuesto, el
(46) GubLON se inclina a estimar exMinyuido el privilegio en caso de venia de la casa (loe.
cit., pg. 472).
(47) Vid. LPEZ ALARCN, Obras dt: conservacin -y' nejara en l arreadninicnlo urbaag,
1957, pgs. 60 y sgls,; GULLON, loe. cil., pgs. 473-474.
DV rOO Mariano Lpez Alarcn
ltimo ao natural" que haya transcurrido de manera completa, excluido
por tanto el tiempo que hubiere transcurrido con posterioridad a la ex-
tincin de dicho ao. D e todos modos, se atribuya el privilegio a la lti-
ma anualidad corriente o a la ltima vencida pueden producirse situacio-
nes injustas para el arrendador, en el primer caso porque no sera raro que
resultaran protegidas rentas exiguas, y en el segundo supuesto porque el
tiempo transcurrido despus del vencimiento de la ltima anualidad pucr
de ser el ms ventajoso para el arrendador a consecuencia de aumentos
rentsticos, aparte de la anomala que representa otorgar el privilegio
a rentas atrasadas y denegarlo a las ltimas devengadas. De lege ferenda,
el privilegio debera proteger, como en otro supuesto hace el art. 114 Ley
Hip., la ltima anualidad transcurrida v. la parte vencida de la corrien-
te ^48).
Puede concurrir este privilegio con la retencin y embargo de los
mismos bienes, en cuanto sea neecsario para cubrir el importe de las ren-
tas o alquileres que est debiendo el arrendatario o de los desperfectos
que hubiere causado en la finca (art. 1602 Ley Enj. civ.).
7) Son privilegios mobiliarios establecidos especialmente por el C-
digo de comercio:
1." El del acreedor que tenga legtimamente en prenda un resguar-
do de Compaas de Almacenes Generales de D epsitos, sobre los efectos
depositados (art. 196).
2 Los tenedores de cdulas hipotecarias y obligaciones especiales,
sobre los crditos y prstamos a favor del Banco o Compaa que las
haya emitido y en cuya representacin estuvieren creadas (art. 208).
3." El comisionista por los derechos de comisin, anticipaciones y
gastos, sobre el producto de los gneros lecibidos en consignacin (artcu-
lo 276).
4. Los perjudicados por las operaciones de los Agentes de Bolsa, de
los Corredores de Comercio y de los Corredores intrpretes de buques, so-
bre la fianza de aquellos (art. 98).
45. C) CAUSAS GENERALES; PRIV ILKGIOS.El asiento de estas causas
est constituido, no ya por algn bien o conjunto de bienes del deudor,
sino por la totalidad de sus bienes. Y se denominan mobiliarias generales
si recaen sobre el conjunto de los bienes muebles y generales, simplemen-
te, si recaen sobre la totalidad de los bienes, muebles e inmuebles, del
(48) Muy precisii es, .i cstt respecto, la Ley belga de 16 diciembre 1851, cuyo art. 20,
nm. 1., redactado por Ley de 7 marzo 1929, establece los siguientes plazos: Si se trata de
una casa, dos aos vencidos, adems, el ao corriente, as como el siguiente y an, si los arren-
damientos constan .autnticamente o, si privadamente, tienen fecha cierta, todo lo que resta por
vencer.... si se trata de una finca rstica, un ao vencido de rentas y el corriente.-
El derecho de preferencia D-lOl
deudor (49). Estas causas se concretan en los privilegios generales, cuya
natural eza jurdica ha promovido una inacabada polmica, que ha hecho
exclamar recientemente a algn autor que,, tericamente, la cuestin es
poco menos que insoluble (50). Mi entras un sector de la doctri na les atri-
buye la condicin de derecho real, como a los privilegios especiales, los
que defienden una postura eclctica o piural no admi ten aquella califica-
cin para los privilegios generales; quiz parti endo de la idea de que el
asiento del privilegio general no es el patri moni o del deudor, sino todos
y cada uno de sus bienes, segn sostenamos ms arriba (51), podran uni-
ficarse los privilegios bajo el tipo del derecho real.
Los privilegios mobiliarios generales han sido silenciados por nuestro
Cdigo, en tanto el francs (art. 2101, modificado por varias leyes) inclu-
ye entre ellos el de los gastos de justicia, los funerarios, los de la l ti ma
enfermedad, los de crianza, por salarios y asimilados y otros, y privile-
gios de esta clase son regulados tambi n por el Cdigo portugus (art. 844)
y por el italiano (art. 2751). El nuestro ha preferido llevar estos privile-
gios al art. 1924, que comprende los. generales, que recaen sobre los de-
ms bienes muebles e inmuebles del deudor, es decir, los que atri buyen
a los crditos el carcter de si mpl emente privilegiados, segn expresin
de nuestra doctrina (52).
En cuanto a los privilegiados generales, no expresa el Cdigo si el cr-
dito correspondiente se ha de ejecutar i ndi sti ntamente sobre los muebles
e inmuebles o en pri mer lugar sobre los muebles. El Cdigo .francs ha
previsto este supuesto y lo resuelve disponiendo que cuando, en defecto
de bienes muebles, los acreedores privilegiados por el artculo precedente
se presenten para ser pagados sobre el :jjecio de un i nmuebl e... (artcu-
lo 2105, redactado por Decreto de 4 enero 1955), que VI ALLETON comenta
favorablemente aduciendo que el legislador ha pensado que las sumas
reclamadas por los privilegiados generales, siendo ordi nari amente mdi-
cas bastara general mente el mobiliario para cubrirlas, y al asegurar es-
tos crditos suficientemente ha cuidado de librar en cuanto es posible
a los acreedores provistos de seguridades inmobiliarias especiales de las
complicaciones de su concurso. Ni ngn precepto anlogo encontramos en
(49) Los pri vi l egi os iiiniohili:iiios general es no l i enen regul aci n l egal . Exprosani onl e los
rechaza el Cdigo argenti no en su arl . 3878, a tenor del cual ...los privilegios sobro los in-
muebl es son todos parl i ci i l arcs, con excepcin de los que se designa.!! en el art cul o si gui ente,
y slo se ejercen sobre i n!nuebl cs determi nados, a no ser que los pri vi l egi os general es sobre
los muebl es no alcancen a cubrir- los crdi tos pri vi l egi ados.
(50) VI ALLETON, voz PRI VI LEGES GENERALES, en Reperl oi rc DA!.LOZ.
(5I) Supra ni'im. 13.
(52) En el .Cdi go de Comei ci o encontramos un pri vi l egi o general mobi l i ari o, que es el
del asegurador sobre los bi enes muebl es del asegurado (arl . 403).
nuestro Derecho positivo y de ah que, conforme.al principio general del
art. 1911 del Cdigo civil, que no establece ningn rango entre bienes
rnuebles e inmuebles a efectos de su rr;alizacin ejecutiva, el acreedor
privilegiado general pueda dirigirse indistintamente contra unos u otros
bienes; claro es que los acreedores protegidos por causas especiales mobi-
liarias e inmobiliarias son preferentes a jos privilegiados generales, ya que
el art. 1924 del Cdigo civil ampara a stos con rango pospuesto a aqu-
llos (con relacin a los dems bienes muebles e inmuebles del deudor
gozan de preferencia..., comienza diciendo dicho artculo), segn ten-
dremos ocasin de ver ms adelante.
En particular, estos privilegios son:
1) Privilegios fiscales, o sea protectores de los crditos a favor de la
Provincia o del Municipio, por los impuestos de la ltima anualidad ven-
cida y no pagada, no comprendidos en el art. 1923 n." 1 (art. 1924 n. 1
Cdigo civil).
El Cdigo otorga privilegio especial inmobiliario a los crditos fiscales
a favor del Estado (art. 1923 n. 1) y general subsidiario a los de las Cor-
poraciones locales solamente; pero como el art. 194 Ley Hip. extendi
el privilegio inmobiliario a las Provincias y a los Municipios, modifican-
do en este particular el art. 1923 n. 1 Cd. civ., queda ahora en desventaja
1 Estado, que carece de privilegio general supletorio. La Ley de Admi-
nistracin y Contabilidad de la Hacienda Pblica y la de Rgimen local
contienen preceptos reguladores de este privilegio que vienen a desvane-
cer esta desigualdad.
Los impuestos protegidos por este privilegio son todos los no ampa-
rados por el del art. 1923 n." 1, es decir, los que no sean inmobiliarios con
el alcance que veamos ms atrs (supra nm. 40).
2) Privilegio por gastos de justicia.Gozan de l los gastos de jus-
ticia y de administracin del concurso tn inters comn de los acreedo-
res, hechos con la debida autorizacin o aprobacin (art. 1924 n. 2, A
Cdigo civil).
La jurisprudencia ha precisado que estos crditos son los que fueron
originados en un determinado caudal para la conservacin y subsistencia
de los bienes, esto es en provecho comn de los dems acreedores, inclu-
so en el concurso originado por las terceras (sent. 27 abril 1918). De ah
que la fundamentacin de este privilegio sea la conservacin de la cosa
comn a que atienden estos gastos, en lo cual coinciden tambin los ms
calificados representantes de la doctrina francesa y belga (53).
Los crditos protegidos por este privilegio son, aparte de los gastos de
f53) PLAN I O L-RI PEB T -B ECQ U E, ob. ci l ., XI I I , pg. 24; De PAGE, ob. ci l ., VI I , I .", pgs. 39
y sgls.
El derecho de preferencia D-I03
administracin del concurso bien precisados en los arts. 1929 y siguien-
tes de la Ley Enj civ., los gastos de justicia, no siempre bien delimita-
dos. En principio hay que sentar que estn protegidos por el privilegio
todas las costas judiciales que el concurso produce, o sea, derechos de
Arancel, timbre, mutualidades obligatorias y honorarios d Abogado y
Procurador en las diligencias de necesaria intervencin de los mismos, y
adems los gastos no judiciales necesariamente impuestos. por el proceso
concursal, como otorgamiento de escrituras, inscripciones regstrales, ges-
tiones administrativas, etc. Pero el privilegio ha de sujetarse a estos l-
mites :
1." Naturalmente no alcanza a los gastos extrajudiciales sin cone-
xin directa e inmediata con el proceso concursal, como la consulta fo-
rense solicitada por los Sndicos o la transaccin extrajudicial acompaa-
da de escrituras e inscripciones.
2." Exige el Cdigo que los gastos hayan sido hechos en inters co-
miin de los acreedores. No sern privilegiados, por lo tanto, los gastos
hechos por el albacea para la administracin, ni los realizados por cada
acreedor en su propio beneficio, como los que. tienen por objeto el reco-
nocimiento de su crdito. De ello se deriva la consecuencia de que sola-
mente los acreedores beneficiados por los gastos realizados pueden ser
pospuestos al que los ha hecho y el privilegio no actuar respecto de los
acreedores no favorecidos por los gastos.
3." Tambin impone el Cdigo que los gastos hayan sido debida-
mente autoriazdos o aprobados por los rganos, correspondienes del con-
curso, ordinariamente el J uez (arts. 1129 a 1233 de la Ley Enj. civ. en
relacin con los arts. 1016 a 1029 del mismo texto).
3) Privilegios funerarios.Comprenden los crditos devengados por
los funerales del deudor, segn el uso del lugar, y tambin los de su mu-
jer V los de sus hijos constituidos bajo su patria potestad, si no tuviesen
bienes propios (art. 1924 n. 2, B) Cod. civ.).
Se concede este privilegio, que tiene sus antecedentes en el Derecho
romano (54), por consideraciones de humanidad, de respeto a la memoria
del difunto, por razones de higiene pblica y hasta como manifestacin
del derecho sobre el propio cuerpo (55).
Su mbio personal es ms amplio que el de otros Cdigos continenta-
les, pues se concede no slo a los crditos por funerales del deudor, sino
tambin a los de su mujer y a los de los hijos constitiidos bajo su potes-
tad. En este aspecto reproduce el Cdigo el nmero 1. del art. 1925 del
Proyecto de 1851, queGARCA GOYENA defenda porque militan las mis-
(54) Dig. II, vi l , 45; XOI , V, 17.
(55) BLXIME, Fragen des Totenrechis, Ase. Civ. Prax, T. 112, pgs. 378-379.
mas razones de privilegio o preferencia en todos los casos en que el deu-
dor estaba obligado a dar sepultura: estos gastos eran una de sus deu-
das)) (56).
Comprendern los funerales, normalmente, los gastos de conduccin,
entierro y honras fnebres; pero no el luto del cnyuge y de los hijos. El
privilegio se restringe a los gastos realizados de conformidad con la posi-
cin econmica que tena el difunto y sin sobrepasar los usos del lugar.
No gozarn de este privilegio los parientes que tienen obligacin de pres-
tar alimentos (art. 1894 Cdigo civil).
4) Privilegio por gastos de la ltima enfermedad, de las misrnas per-
sonas (del deudor, de su mujer y de sus hijos constituidos bajo su patria
potestad), causados en el ltimo ao, contado hasta el da' del fallecimien-
to (art. 1924 n." 2, C) Cdigo civil).
Procede de una equivocada interpretacin de las fuentes romanas
(C. III, XXXI, 4; III, XLIV, 3), que se referan a las enfermedades sin
conceder privilegio y a gastos funerarios (Dig. XI, VII, 37) concedindolo.
Pero se encontr justo este privilegio y arraig a partir del siglo XVII.
Tiende este privilegio a asegurar la asistencia del enfermo cuando,
siendo probable-su muerte y escasa su fortuna, pudiera ello ocasionar que
no fuera debidamente asistido en su enfermedad. Pero, sin necesidad de
pensar en que pudiera abandonarse a \,n enfermo insolvente, concurre
tambin la razn de que entre los derechos de la personalidad, fuerte-
mente protegidos, est el derecho a la vida y a su conservacin (57).
Por ltima enfermedad entendieron las Leyes Recopiladas (Ley 15,
Til. XX, Lib. X) aqulla de que se muere. Del mismo modo se expresa-
ron los Cdigos francs (art. 909), holands (art. 953), y portugus
(art. 1769) al regular la incapacidad para suceder de mdicos y confeso-
res que hubieren asistido a la ltima enfermedad. Nuestro Cdigo nada
ha especificado en el art. 752 ni en el l924 sobre el-alcance de la ltima
enfermedad; pero, lgicamente, ha de admitirse aquella orientacin his-
trica y comparada en vista de la interpretacin restrictiva a que estn su-
jetos los privilegios, si bien, con la salvedad, adoctrinada por el Tribunal
Supremo, de que no deja de ser ltima enfermedad la que precede a la
muerte, aunque sta se determine inmediatamente por un accidente ms
o menos repentino (sent. 25 abril 1899).
Una limitacin temporal es que slo gozan del privilegio los gastos
correspondientes al.ltimo ao; se ha pensado para establecer esta restric-
cin en las enfermedades largas o crnicas qtie pueden llegar a agotar el
patrimonio del deudor.
f56) GARCA GOTENA, ob. cit., I V, p.lg. 279.
(57) Cfr, DeCupi s, / diritti della personalit, 1950, pg. 55; B LUM E,. l oe. cit., pg. 373.
l derecho de preferencia )-l05
5) Privilegios laborales y de la seguridad social. Se benefician de
este privilegio los crditos por los salarios y sueldos de los trabajadores
por cuenta ajena y del servicio domstico correspondientes al ltimo
ao (art. 1924 n. 2, D) Cdigo civil) y tambin los crditos por las cuo-
tas correspondientes a los regmenes (obligatorios de subsidios, seguros
sociales y mutualismo laboral por el mismo perodo de tiempo que sea-
la el apartado anterior siempre que no tengan reconocida mayor prefe-
rencia con arreglo al artculo precedente (inciso E del mismo nm. y
artculo) (58).
El privilegio laboral tiene su origen tTi la jurisprudencia del Chtelet
de Pars, que lo introdujo en beneficio (le los domsticos de las ciudades
(PoTHiER, Procedure civile, nms. 481 v 492). Favorece la situacin mo-
desta de los asalariados; tiene en cuenta que son crditos por trabajo per-
sonal y, por ende, dignos de toda proteccin; por otro lado la subordina-
cin del asalariado a su patrono tal vez le moviese a no reclamar sus sa-
larios oportunamente por delicadeza, sumisin o solidaridad. Hoy, la
funcin social del trabajo y la posicin jurdica protegida del trabajador
aconsejan este privilegio.
Son protegidos los trabajadores por cuenta ajena, entendindose que
es trabajador, segn la Ley de Contrato de Trabajo, toda persona que
participa en la produccin mediante el oiercicio voluntariamente prestado
de sus facultades intelectuales o manuales, ya prestando un servicio, ya
ejecutando una obra, a uno o varios patronos o empresarios, o a una per-
sona jurdica de tal carcter, bajo su dependencia y mediante una remu-
neracin de cualquier clase y forma; v tambin se otorga el privilegio
a los trabajadores del servicio domstico, es decir, el destinado al servi-
cio personal de su amo, o de la familia de ste, por tiempo determinado,
(art. 1584 Cdigo civil).
Por salario hay que entender, con el implio criterio de la Ley de Con-
trato de Trabajo (da totalidad de los beneficios que obtenga el trabajador
por sus servicios u obras; no slo los que recibe en metlico o en especie
como retribucin directa e inmediata de su labor, sino tambin las in-
demnizaciones por espera, por impedimentos e interrupciones del traba-
(58) En el Cdigo de Comercio el privilegio l.iljoral viene recogido por el art. 913, l.o C
en los siguientes trminos: Los acreedores por trabajo parsonal, comprendieiido a los depen-
dientes do comercio por los sois ltimos meses anteriores a la qiiiebran. Despus de la reforrha
introducida en este art. por la Ley do 17 julio 1958, esle inciso C ha quedado redactado as:
<iLo.acreedores por trabajo'personal por los seis ltimos meses anteriores a la quiebra, y se
ha aadido un nuevo inciso D, en eslos lrminos: Los titulares de crditos derivados de. los
regmenes obligatorios de subsidios y seguros sociales y mutualismo laboral respecto' de igual
perodo de tiempo que el sealado en el apartado anterior. '. . . ,j
j o, as como lo obtenido por uso de casa-habitacin, agua, luz, manuten-
cin y conceptos semej antes, siempre que se obtenga por razn o en vir-
tud del trabaj o o servicio prestado (art. 37).
Tambin se establece aqu la limitacin del ao, anterior a la fecha
en que dej aron de prestarse los servicios laborales, o sin ruptura de rela-
cin laboral, hasta la fecha en que se embargaran j udicialmente los sala-
rios, o anterior a la fecha a que se retrotraj ere la declaracin de quiebra
de empresario.
El privilegio de la seguridad social ha sido infroducido en el Cdigo
civil por la Ley de 17 de j ulio de 1958 que, a la vez que ha modificado el
inciso D del nm. 2 del art. 1924, ha suprimido el antiguo inciso E, so-
bre privilegio por anticipo de alimentos, relegndolo al F, y en su lugar
ha establecido este privilegio que, al repercutir en beneficio de los traba-
j adores, se impona como complementario del privilegio laboral (59). Los
titulares de este privilegio son todos los acreedores por las cuotas corres-
pondientes a los regmenes obligatorios de subsidios, seguros sociales y
mutualismo laboral, o sea, las Instituciones de la seguridad social (60).
Oportunamente expondremos la influencia que en la configuracin de
estos privilegios y en su rango haya podido ej ercer la Ley de Contrato de
Trabaj o.
6) Privilegio por anticipo de alimentos.Parece ser que fu introdu-
cido por el Cdigo civil francs (art. 2101 n. 5) y, segn MARTON, exista
ya en el Droit Coutumier (61) y est fundado en razones de humanidad
y tambin en la consideracin de que la prestacin de alimentos afecta al
derecho a la vida (62).
Es recogido por la generalidad de los Cdigos, y tambin lo regula el
Cdigo civil en el inciso F del art. 1924, segn la redaccin de la Ley de
17 de j ulio de 1958, a cuyo tenor gozan de este privilegio los crditos de-
vengados por anticij j aciones hechas al deudor, para s y su familia cons-
tituida baj o su autoridad, en comestibles, vestido o calzado, en el mismo
perodo de tiempo.
(59) La necesidad de esle privilegio se liabi'a liecho nolar por BERNAL MART N en su artcu-
lo La p-elac,i6n de. crditos y el seguro oldigalorin, en Rev. Der. Merranlil, aflo 1950, I,
pgs. 79 y sgls.
(60) El prembulo de la ley de 17 j ulio 1958 as lo da a entender: Cuestin importante
dice para cualquier sistema de previsin social obligatoria es la relativa a sus medios econ-
micos, constituidos en gran prac por la cotizacin que, peridicamente correspondo efectuar
a las Empresas, tanto en concepto de aportacin propia como por participacin en ella de sus
productores, mediante los opartunos descuentos que se lea bace en sus retribuciones represen-
tando stos la base fundamental de su sostenimiento....
(61) .De PAGGE, ob. cit., VII, 1.", pg. 85.
(62) De Cupis, ob. cit,, pg. 58.
Subjetivamente, el privilegio comprende los anticipos hechos al deu-
dor y a su familia, no solamente la somtti da a su patria potestad, sino la
constituida bajo su autoridad, que abarcar a los hijos emancipados, pa-
rientes y domsticos que convivan con "1 deudor en uni dad familiar. Hu-
biera sido ms apropiado y justo que el Cdigo hubi era dicho abajo su
dependencia econmica, en lugar de '(bajo su autoridad, con el fin de
que no pudiera ser gravado con este privilegio el deudor por anticipa^
cines recibidas para un pariente solvente que conviva con l.
Son protegidas las anticipaciones hechas en especie, no los crditos
que para alimentos pudieran devengarse, y limitadas a comestibles, vesti-
do o calzado, como ya haca el Proyecto de 1851 (art. 1925 n." 4), y que
GARC A GOYENA haca extensivo a todo lo que general mente se encierra
en la palabra alimentos; sin embargo, el contenido que al trmi no ali-
mentos asigna el art. 142 del Cdigo es ms ampli que el de las solas
prestaciones de comestibles, vestido y calzado, pues aquel comprende
tambi n habitacin, asistencia mdica v educacin e instruccin; hay
que estar, pues, al sentido literal del art. 1924 y reconocer privilegio sola-
mente a las tres prestaciones que enumera (63).
El privilegio se extiende exclusivamente a los crditos devengados
por las prestaciones efectuadas durante el ltimo ao, contando en sentido
retrgrado desde que dejaron de prestarse, desde que se reclamaron jiidi-
cialmente o desde la fecha a que se retrotrajo la declaracin de quiebra.
7) Privilegio por pensiones alimenticias durante el juicio de concur-
so, a no ser que se funden en un ttulo de mera liberalidad (art. 1924
n." 2 G) Cd. civ.) (64). '
Este precepto, copiado del Proyecto de 1851, que lo tom, a su vez, de
la Ley Bvara sobre el orden de los acreedores (65), se refiere a las pen-
siones alimenticias devengadas por los que tienen obligacin legal de sa-
tisfacerlas al deudor durante el juicio de concurso.
No era preciso que se excluyeran las pensiones fundadas en ttulo de
mera liberalidad, que por su mi sma natural eza son contrarias a su reivin-
dicacin por el donante.
(63) El" Proyecl o y el Cdigo qui si eron ser iiiSs generosos qiio el francs, el cnal so refiere
a las subsistencias; mas con su casusino quedronse ms cortos en conceder, pues el trmi no
subsistencias se presta sin violencia a una i nterpretaci n ampl i a, como lia hecho la doctri na
y ta j uri sprudenci a francesas, que exti ende el pri vi l egi o a los vestidos, al umbrado, calefaccin
y al qui l eres.
(64) lisie inciso O corresponde al F anteri or a la reforma, sin modificacin de conteni do.
f65) He aqu su art. 12; Las pensi ones al i menti ci as vencidas durante la solicitud de ran-
go, a menos que ellas resul ten de un acto de pura l i beral i dad.
La Ordenanza francesa de 1690, T t. XI I I , art. 23, conceda pri vi l egi o general al acreedor
que hab a sumi ni strado al i mentos al pri si onero (PorniER, Traite de la procdurc civile, Ed. Du-
pi n, 1838, I X, pgs. 194 y sgts.).
D-08 Mariano Lpez- Alarcn
"8) Privilegio de los crditos escriturarios, ya consten en escritura p-
blica, ya por sentencia firme, si hubiesen sido objeto de litigio (art. 1924
n 3 Cdigo, civil).
Constituye este privilegio una excepcin a la regla general de que en
derecho no hay ninguna relacin necesaria entre la naturaleza del ttulo
que constata la obligacin y las causas >lt preferencia (66). En el Ordena-
miento anterior al Cdigo los acreedores personales se clasificaban en escri-
turarios, quirografarios y verbales, segiin que sus respectivos crditos
constasen en escritura pblica, en documento privado o hubiese que re-
currir a la confesin del deudor o a la informacin de testigos por no ha-
berse contrado sino de palabra, estimndose que son privilegiados los
escriturarios respecto de los quirografarios.y stos en relacin con los ver-
bales (67). El Cdigo mantiene este privilegio puramente formal, por ra-
zn del ttulo crediticio, en atencin a la mayor segurida;d jurdica que
otorga la escritura en la prueba de las obligaciones, merecedora de esta
preferencia en caso de concurso.
La jurisprudencia .ha precisado algunos extremos:
]." El nmero 3. del art. 1924 se refiere a los crditos que no tienen
privilegio basado en otro motivo que no sea la forma pblica (sent. de 28
marzo y 18 abril 1903); es, por lo tanto, un privilegio de actuacin sub-
sidiaria respecto de aquellos otros.
2 Los acreedores hipotecarios tienen preferencia sobre los bienes
del deudor no afectos por la hipoteca como acreedores por crdito escri-
turario (sent. 1 febrero 1921). Por la misma razn puede afirmarse, gene-
ralizando esta doctrina, que los acreedores provistos de privilegio especial,
mobiliario o inmobiliario, tienen sobre los restantes bienes del deudor no
afectos por dichos privilegios el que le otorgare su condicin de crditos
escriturarios.
3." Los crditos que consten por sentencia de remate estn compren-
didos en el art. 1924 n." 3, letra B del Cdigo (sents. de 22 diciembre
1897 y 21 noviembre 1917).
4. Las sentencias obtenidas por allanamiento (juicios convenidos)
no crean el privilegio de referencia (sents. de 15 mayo 1894 y. 29 abril
1911). Estas sentencias identifican los procesos con allanamiento y los
juicios convenidos; mas debe tenerse en cuenta que el juicio convenido
abarca un nmero de supuestos ms elevado (rebelda e incluso oposicin
tambin convenida) y que el allanamiento puede producirse. sin conven-
cin fraudulenta de las partes.
(66) De PA CE, ob. cil., VI, pgs. 680, ola 2.
'67) EsCRicHE, Diccionario, voz ACREEDOR PERSONAL y las siguientes.
5." Si hubo cesin de crdito por escritura pblica hay que aceptar
que existe este privilegio (sent. 28 octubre 1928).
6." Las letras de cambio no atribuyen al acreedor carcter de escri-
turario (sent. de 28 abril 1930).
7." Para la prelacin del crdito precisa atenerse no a la echa de los
crditos mismos sino a la de los ttulos en que constan (sents. de 1 mayo
1896, 23 enero 1942, 16 abril 1955 y 15 diciembre 1956).
Por nuestra parte hemos de aadir, para terminar el comentario de
este precepto, que los crditos escriturarios pueden gozar de este privile-
gio aun respecto de los mismos bienes s'>bre los que se concrete otro pri-
vilegio especial y en este caso, si el acreedor prefiere hacer valer exclusi-
vamente el privilegio escriturario, renunciando o no al especial, ello no
puede impedrsele; precisamente, el art. 1929 prev el supuesto de que
hubiera prescrito el derecho de preferencia del acreedor, reservndose
entonces el orden establecido en el art. 1924, es decir, concretamente el
privilegio escriturario, si no estaba protegido por alguno de carcter ge-
neral de los incluidos en dicho artculo v prefiere ejercitarlo.
Y por lo que respecta a la parte de crdito no realizada, tambin el
mismo art. 1929 reserva al acreedor, el rrivilegio escriturario que pudiera
tener a su favor.
9) Privilegio del subrogante.El acreedor a quien se hubiere hecho
un pago parcial dispone el art. 1213 del Cdigo civil puede ejercitar
su derecho por el resto, con preferencia al que se hubiere subrogado en
su lugar a virtud del pago parcial del"mismo crdito.
El precepto est tomado del art. 1252 del cdigo francs y ya una an-
tigua jurisprudencia que se remonta hasta 1712 (rret de 6 de mayo) de-
clar que el acreedor primitivo o subrogante es preferido siempre en este
caso al subrogado (68), confirmando as la mxima nemo contra se sub-
rogare censetur; esta causa de preferencia fu tenida en cuenta por
PoTHiER en el supuesto de que varios acreedores se hubieren subrogado
en las hipotecas de un mismo acreedor, del cual han adquirido, cada uno
en tiempo diferente, parte del crdito, y sostiene el autor que es constante
el uso de que el acreedor sobrogante, si se le debe algo de su crdito,
debe de ser preferido a los subrogados, por la razn de que el acreedor
que es pagado con los dineros de otro no est obligado a subrogarlo ms
que en cuanto la subrogacin no le perjudique; y, por consiguiente, al
subrogar en las hipotecas de su crdito a aqul que con sus dineros le ha
pagado en parte, se estima que se reserva una preferencia por el resto del
crdito (69).
(68) PLANioL-RiPERT-BiscguE, ob. cil., 11, pg. 579.
(6) PoTHiBR, Obras complelas, Ed, Diipii, cit., VIH, pgs. 569-570.
Los tratadistas franceses reconocen la existencia de un privilegio en
el subrogante (70) cuando por causa de subrogacin parcial se produce
esta situacin de concurso entre subrogante y subrogado o subrogados.
Algunas cuestiones interesantes han sido planteadas en relacin con este
privilegio; Una de ellas es si, cuando hay varios subrogados que absorben
la totalidad del crdito, adquiere el ltimo de ellos el derecho de prefe-
rencia del subrogante para el cobro de su parte, lo que es resuelto en sen-
tido negativo en razn a que la preferencia slo se establece entre subro-
gante y subrogados y no entre stos (71). Por otro lado, una interpreta-
cin restrictiva de este precepto hizo pensar a muchos autores (72) que la
preferencia actuara solamente cuando el subrogante dispusiera de una
causa de preferencia (privilegio, hipoteca...), mas no cuando fuere quiro-
grafario. Esta opinin, tambin sostenida por MANRESA en su comentario
al art. 1213, referida a nuestro Derecho, no se adapta con fidelidad al tex-
to de dicho artculo. Este otorga la preferencia al acreedor a quien se hu-
biere hecho un pago parcial, sin exigir que ya, de por s, sea preferente el
crdito. Lo que ocurrir es que la preferencia del art. 1213 solamente
puede actuar cuando el subrogado concurra iure subrogatione, mas no
cuando lo haga como acreedor comn en ejercicio de una accin perso-
nal, pues en este ltimo caso se cobrarn los crditos a prorrata si no in-
terviene otra causa de preferencia (73). Kn vista de ello, el alcance de este
privilegio es muy restringido y depender de la voluntad del subrogado;
no estuvo, pues, desacertado el Cdigo italiano de 1865 al suprimir este
injusto privilegio, que tampoco ha sido acogido por el vigente (74).
46. CAUSAS CIERTAS DE DERECHO DE LA NAVEGACIN.El Derecho ma-
rtimo ofrece, junto a la hipoteca naval, una extraordinaria floracin de
privilegios legales, configurados en las legislaciones latinas sobre el patrn
del droit de suite de la Ordenanza francesa de 1681. La especial natura-
leza del buque, objetivamente considerado, as como las especialidades
jurdicas que nresenta el trfico martimo, aconsejan el estudio separado
de las causas de preferencia navales. Las mismas razones llevan a estudiar
conjuntamente las causas de preferencia aeronuticas, an en perodo de
elaboracin como todo el Derecho areo, tributario en gran escala del De-
recho martimo.
(70) COL N el CAPI TANT, ob. cit., ITI, p.g. 218; I AUDRY-LACANTI NERI E y BARDE, Trallalo, ci l .,
ODBUGAZI ONI , I I , p gs. 694 y sgls.
(71) PLANI OL-RI PURT-ESMEI N, ob. cil.. Vi l , pSgs. 649-650.
(72) AuBR-r el RAU, ob. cil,., I V, pg. 313; LAURENT, ob. cit., XVI I I , pg. 169.
(731 De PAGE, ob. cil., I I I , p.'ig. 513.
(74) Cfr. GiORG, Teora de las obligaciones, I r.id. esp. VI I , pAg. 287; MERLO, La siirrogazio-
ne per pagamento, 1933, pg, 175.
El derecho de preferencia 1)-11
47. A) CAUSAS DE DERECHO MARTIMO.En primer lugar haremos
referencia a la hipoteca naval para extendernos despus al estudio de los
privilegios martimos, prestando la debida atencin a las alteraciones que
la Ley de Hipoteca naval ha producido en el cuadro de privilegios del
Cdigo.
48. a) HIPOTECA NAVAL.No fu recogida por el Cdigo de comer-
cio y hubo de suplir esta laguna la Ley de 21 de agosto de 1893, que re-
gula la hipoteca naval partiendo de la ficcin de que para este solo efec-
to se considerarn tales buques como bienes inmuebles, entendindose
modificado en este sentido el artculo 585 del vigente Cdigo de comer-
cio (art. 1, ptb 2.").
Remedando a la Ley Hipotecaria establece que la hipoteca naval su-
jeta directa e inmediatamente las naves sobre que se. impone al cumpli-
niiento de las obligaciones para cuya seguridad se constituye, cualquiera
que sea su poseedor (art. 28); pero esta eficacia real del crdito hipoteca-
rio naval no se ve correspondido en la riiisma Ley con el rango que a su
naturaleza corresponde, ya que son muy numerosos los crditos a los que
se concede prelacin, por razn de privilegio, sobre la hipoteca, tales
como los crditos fiscales a favor del Estado, Provincia o Municipio, de-
rechos de pilotaje, tonelaje y otros de puertos, los sueldos del Capitn y
tripulacin, los premios o dividendos de seguros de la nave, los crditos
a que se refieren los nms. 7 y 8 del art. 580 del Cd. de Com., las canti-
dades tomadas a prstamo a la gruesa, el importe de la avera gruesa, los
crditos refaccionarios y los derechos o crditos litigiosos (arts. 31 a 36
de la Ley).
Esta postergacin en el concurso con otros acreedores privilegiados ha
constituido un grave obstculo para el desarrollo de la hipoteca naval
pues dada la ilimitacin de aquellos en cuanto a la cantidad a que ascien-
den y su falta de publicidad, se ha deado a los acreedores hipotecarios
faltos de las seguridades necesarias en cuanto a sus crditos (75). El Con-
venio de Bruselas de 1926 para la unificacin de ciertas reglas relativas
a los privilegios e hipotecas martimos ha limitado el nmero de privile
gios preferentes, reducindolos a las costas judiciales, los derechos de to-
nelaje y otros de puerto y custodia, los sueldos de Capitn y tripulacin,
las remuneraciones por salvamento, asistencia y avera gruesa, indemniza-
ciones por abordaje, por lesiones corporales a pasajeros o tripulacin, por
prdida o avera de carga o de equipajes y, por ltimo, los crditos con-
trados por el Capitn fuera del puerto de matrcula para la conservacin
del buque o continuacin del viaje.
(75) F ARI A y OLONDO, Derecho Martimo, 1942, U, pg. 695.
t)-ll2 Mariano Lpez larcn
49. b) PRIVILEGIOS MARTIMOS.Tienden a promover el crdito na-
val facilitando la construccin de naves y el comercio martimo, otorgn-
dose estos privilegios a quienes devengan algn crdito con tales motivos.
Ha habido, sin embargo, una generosidad exuberante en los Cdigos
cuando han regulado dichos privilegios y su abundancia les ha restado
valor y rango y con ello se ha obstaculizado gravemente a los crditos
que se queran proteger. Por esta razn domina hoy una corriente doc-
trinal, ya reflejada legislativamente, favorable a la restriccin de estos
privilegios, pensando incluso en que de este modo resulte beneficiada
tambin la hipoteca. El concepto prevaleciente dice BERLINGIERI es
el de no reconocer privilegio ms que a aquellos crditos en pro de los
cuales militan exigencias impelentes de la navegacin, o por lo menos ra-
zones de evidente oportunidad y esto para no convertir en expresamente
ilusoria la hipoteca de quien, con toda buena fe, se haya decidido, contra
una semejante garanta a conceder un prstamo a la nave. Los privilegios
demasiado numerosos constituyen una amenaza dirigida al acreedor hi-
potecario y contra la cual no es dado precaverse, y ponen al propietario
de la nave en la imposibilidad de recurrir al crdito del cual pueda sentir
eventualmente necesidad en el ejercicio de la propia industria (76).
Estos privilegios son especiales, tienen por objeto la nave, el flete o el
cargamento, manifestndose claramente su naturaleza real. Son particu-
laridades de los mismos la prueba tasada que establece el Cdigo, el asien-
to, comprensivo del buque y de su pertenencias, y la extincin, puesto
que acaban con el viaje para el que o durante el cual fueron devengados
los correspondientes crditos.
Examinemos ahora dichos privilegio3:
)&') Privilegios sobre el buque.La mayor parte de ellos los relaciona
el art. 580 del Cdigo de comercio, que tambin regula otros en artculos
dispersos. Por su parte, la Ley de Hipoteca naval, al establecer el rango
de la hipoteca con relacin a los privilegios se refiere a otros nuevos, no
tenidos en cuenta por el Cdigo, y que, por lo tanto, habrn de tomarse
en consideracin, si bien en el restringido supuesto de que tales privile-
gios entren en concurso con la hipoteca naval, pero no cuando concurran
entre s o con otros privilegios.
El privilegio sobre el buque extiende su asiento al aparejo, respetos,
pertrechos y mquinas, si fuere de vapor, pertenecientes a l, que se ha-
llaren a la sazn en el domicilio del vendedor (art. 576 Cd. de com.);
''76) BF RLINGIEBI, felazionc surjli schemi di convenzione intcrnazionale sulla limitazione
de.lln rcsponsahilil e suUe ipoleche e prlvilcgi rrarUime. Genova, 1913, pg. 34, cit. por B R U -
NETTi, Derecho Ularllimo Privado Italiano, trad. esp.. I, pg. 471.
pero no al flete, salvo los casos especiales en que as se disponga, como en
el privilegio laboral de la tripulacin (art. 646) (77).
Los privilegios elencados por el art. 580 del Cdigo de comercio son,
por su orden, los siguientes:
1) Privilegio fiscal,Ampara los crditos a favor de la Haci enda
Pblica que se justifiquen medi ante certificacin oficial de Autori dad
competente)) (nm. 1).
2) Privilegio judicial en beneficio de las costas judiciales del proce-
di mi ento, segn tasacin aprobada por .1 J uez o Tri bunal (m. 2).
Se refiere el precepto al procedi mi ento seguido para la venta del bu-
que V pago a los acreedores, de modo que, como sucede en privilegio an-
logo del art. 1924 del Cdigo civil, las costas privilegiadas se han causado
en inters comn de todos los acreedores.
3) Privilegio de los derechos de tonelaje, pilotaje y los de mar u otros
de puertos (nm. 3).Estn comprendi dos aqu todos los derechos de
puerto, que contribuyen a poner el navio en seguridad dentro de aqul,
como servicio de prctico, fondeo, amarre, anclaje, tasas de diversos servi-
cios portuarios (juntas de Obras, Sanidad, etc.), etc.
4) Privilegio de conservacin en puerto.Comprende los salarios
de los depositarios y guardas del buque y cualquier otro gasto aplicado
a su conservacin desde la entrada en el puerto hasta la venta, que resul-
ten satisfechos o adeudados en virtud de cuenta justificada y aprobada por
el J uez o Tri bunal (nm. 4).
Se contempla aqu la nave cuando, licenciada la tripulacin, queda
sin la asistencia de la mi sma, ya para ser desarmada, bien para proceder
a su venta. I gual mente, estn comprendidos todos los gastos judiciales y
extrajudiciales que cause la conservacin del navio hasta su venta. En lo
que ha de ponerse buen cuidado es en no confundir los salarios por cus-
todia con los crditos para custodia, ya que a stos no los ampara el pri-
vilegio (78).
5) Privilegio del alquiler de ahnacenaje del aparejo y pertrechos del
buque, segn contrato (nm. 5).Expiica DANJ ON (79) que cuando un
navio hace una estancia un poco prolongada en un puerto sucede frecuen-
temente que se alzan una parte de los pertrechos y aparejos, tales como
velas, cuerdas, vergas, etc. y se transpomn a tierra para ponerlos al abri-
go; pero se comprende que en las modernas embarcaciones no haya oca-
sin de aplicar este privilegio.
i'77) GAMECHOGOicoF.cnEA, Tratado de. Derecho Martimo Espafol, Bilbao, s. a., TI pgs. 81
a 83.
(78) Cfr. RAVIZZA, VOZ PRIVILEGIO MAIUTIMO, en D!g. It.
(79) DANJON, Traite de Droit Maritimc, 1915-1916, V, pg. 498.
6) Privilegios laborales.Son protegidos los sueldos debidos al Ca-
pitn y tripulacin en su ltimo viaje, los cuales se comprobarn medi an-
te liquidacin que se haga en vista de los roles y de los libros de cuenta y
razn del buque, aprobada por el J efe del ramo de mari na mercante,
donde lo hubi ere, y, en su defecto, por el Cnsul, o J uez o Tri bunal
(mim. 6).
El l ti mo viaje a que se refiere este precepto no es el del buque, sino
el del tri pul ante, segn las modal i dades con que se haya celebrado el
contrato de embarco, es decir, por viaje redondo, ti empo determi nado
o i ndetermi nado (art. 95 del texto refundido del Li bro I I de la Ley de
Contrato de Trabaj por Decreto de 31 de marzo de 1944) (80). Si es.por
viaje redondo se estar al viaje contratadlo; si se ha fijado un tiempo- de-
termi nado de duracin de los servicios, el l ti mo viaje debe referirse al
tiempo de duracin del contrato de embarco; si fuese por tiempo inde-
termi nado, opina GAMECHOGOICOECHEA que el viaje comienza con el en-
rol ami ento del tri pul ante y termi na con el desenrolamiento del mis-
mo (81).
El privilegio no slo comprende los sueldos del Capi tn y de la tripu-
lacin, sino tambi n los de los restantes mi embros de la dotacin, como
pilotos, maquinistas, fogoneros y dems cargos de a bordo no especificados.
En el sueldo hay que entender incluidos la subvencin por manuten-
cin, aumentos peridicos por tiempos de servicios, participacin sobre
sobordo y dems conceptos que relaciona el art. 33 del texto articulado
sobre condiciones de trabajo en la Mari na mercante.
7) Privilegio para asegurar el reembolso de los efectos del cargamen-
to que hubi ere vendido el Capi tn para reparar el buque, siempre que la
venta conste ordenada por auto judicial, celebrado con las formalidades
exigidas en tales casos, y anotada en la certificacin de inscripcin del
buque (nm. 7).
Guarda nti ma relacin este privilegio con la facultad que concede al
Capi tn el inciso 5. del pfo. 1." del art. 611 Cdigo de com. de vender la
canti dad de carga que bastare para cubrir la suma absol utamente indis-
pensable para reparar el buque y habilirarle para seguir su viaje.
I ncl uye aqu GAMECHOGOI COECHEA, siguiendo a DANJ ON, los crditos
por avera gruesa, opinin que est desautorizada por el art. 32 de la Ley
(80) Esle precepto, como todo el Til. I de este texio legal, lia sido derogado por la publi-
cacin de la Orden de 23 diciembre 1953, por viirlud de lo dispuesto en la Ley de Bases de 19
diciembre 1951, articulada por aquella, sobre condiciones de trabajo en la Marina Mercante, El
art. 78 de la Onden dispone que la irelacin de trabajo se entender siempre por tiempo inde-
rinido. ,
(81) GAMECHOGOICOECHEA, ob. cit., 11, pgs. 77-78. ^
de Hi poteca naval que recoge con i ndependenci a el privilegio de los cr-
ditos por avera gruesa. Por tanto, siendo privilegio diferente, no puede
extender a l ste del n." 7 del art. 580 del Cdigo de comercio.
8) Privilegio del precio alzado de la venta del buque.Literalmente
lo regl amenta as el Cdi go: la parte del precio que no hubi ere sido sa-
tisfecha al l ti mo vendedor (nm. 8).
Guarda analoga con el privilegio establecido por el art. 1922 nm. 1
Cdigo civil y tiene su fundamento en cjue, siendo el buque i nstrumento
principal de l expedicin mar ti ma y fuente de los ingresos del compra-
dor, se debe reservar al vendedor la preferencia en el cobro del precio,
que i mpi da todo enriquecimiento ilcito.
9) Privilegio de los crditos por construccin del buque.Son ampa-
rados los crditos pendientes de pago ^<or materiales y mano de obra de
la construccin del buque, cuando no hubi ere navegado (nm. 8). Este l-
ti mo requisito no haber navegado an hace que estos crditos privile-
giados no sean propi amente mar ti mos, pues est ausente la idea de ries-
go de mar, que es el fundamento de estos privilegios. Por ello se muestra
unni me la doctri na en rechazar este urivilegio y en interpretarlo con
todo rigor restrictivo, hasta el extremo de que se estima que solamente
hay privilegio cuando el buque se construye por un contratista (82).
(10) Privilegio de crditos refaccionarios.Estos son los provenien-
tes de reparar y equipar el buque y de proveerle de vveres y combustible
en el ltimo viaje (nm. 8).
Aqu el concepto de ltimo viaje hay que calificarlo con relacin al
buque y no a la tripulacin. La idea de ltimo viaje comprende una ex-
pedicin mar ti ma desde que el buque sale del puerto origen de aquella
hasta que regresa al mi smo (viaje de ida y vuelta) (83).
Pero estos crditos han de contraerse estando el buque en viaj, antes
de regresar al puerto de su matrcula, dice el pfo. 2. de este nm. 8.
10) Privilegio de cantidades tomadas a la gruesa.Gozan de l las
cantidades tomadas a la gruesa sobre el casco, quilla, aparejo y pertrechos
del buque antes de su salida .justificadas con los contratos otorgados segn
derecho y anotados en el Registro mer-.antil; las que hubi ere tomado
durante el viaje con la autorizacin expresada en el nmero anterior, lle-
nando iguales requisitos (nm. 9).
Se comprende que este privilegio proteger las cantidades tomadas
a la gruesa que se inviertan en beneficio de la expedicin mar ti ma, no
las que sean obtenidas para fines particulares por el dueo del buque
(82) GAM ECHOGOI COECHEA, ob, cit., TI , pgs. 94. 95.
(83) Para los buques Irainps vid. GAM ECHOGOI COECHEA, ob. cit., I I , pgs. 80-81.
11) Privilegio del asegurador.Comprende la prima del seguro
acreditada con la pliza del contrato o certificacin sacada de los libros
del Corredor (nm. 9).
La proteccin al seguro favorece la. navegacin martima al propiciar
los viajes a riesgo salvado; y an es beneficioso para los-otros acreedores
quienes, en caso de prdida total o parcial del buque, pueden ver satisfechos
sus crditos por subrogacin en las indemnizaciones por seguro. El defec-
to grave de niiestro Cdigo es que en c! supuesto de seguro contratado
a tiempo en el contratado a viaje no hay problema n ha previsto
a qu plazo se extienden las primas protegidas por el privilegio y resul-
tara excesivo aplicar, por analoga, el de dos aos que establece el artcu-
lo 1923 nm. 2 del Cdigo civil. Tal vez la solucin ms justa sea referir
tambin el plazo al ltimo viaje, si el tiempo pactado no fuera inferior
al de duracin de aqul.
12) Privilegio del cargador por ciertas indemnizaciones.Estas in-
demnizaciones son por el valor de los gneros embarcados que no s
hubieren entregado a los consignatarios, o por averas sufridas de que sea
responsable el buque, siempre que una v otra consten en sentencia judi-
cial o arbitral (nm. 10).
Se dice que este privilegio deriva de un antiguo adagio martimo: el
buque responde a la mercanca y la mercanca al buque. El precepto es,
como todo lo relativo a privilegios, de interpretacin restringida y, por
tanto, no es aplicable al caso de incumplimiento o rescisin del contrato
por parte del fletante o al de retraso en la entrega del cargamento (84).
13) Privilegio del Capitn por indemnizacin en caso de venta del
buque.Se refiere el art. 608 del Cdigo de comercio a la indemnizacin
que hubiera pactado con el naviero para este caso de caducidad del con-
trato ajustado entre ambos por causa de venta; el buque vendido dice
el mismo artculo quedar afecto a la seguridad del pago de dicha in-
demnizacin, si despus de haberse dirigido la accin contra el vendedor
resultare ste insolvente.
14) Privilegio de las indemnizaciones por lesiones o muerte en abor-
daje.Lo establece el art. 838 del Cd. com.: Cuando el valor del bu-
que y sus pertenencias no alcanzaren cubrir todas las responsabilida-
des, tendr preferencia la indemnizacin debida por muerte o lesiones de
las personas.
Esta preferencia acta solamente en relacin con los dems crditos
derivados del abordaje y en caso de que el valor del buque y sus perte-
nencias no alcanzaren a cubrir todas las responsabilidades.
(84) GA M ECHOOOI COECHEA , ob. ci l ., I I , pgs. 103-104, en donde puede verse la exposicin de
otras cuesti ones.
El derecho de preferencia D-l l ?
15) Privilegio en favor de los salvadores en caso de naufragio.((Los
objetos salvados del naufragio quedarn especialmente afectos al pago de
los gastos del respectivo salvamento, y su i mporte deber ser satisfecho
por los dueos de aquellos antes de entregrselos, y con preferencia
a otra cualquiera obligacin si las mercaderas se vendiesen (art. 842
Cd. de com.).
El privilegio se extiende, pues, sobre los objetos salvados, que pueden
formar parte del buque o del cargamento. Adems, el salvador tiene de-
recho de retencin respecto de los due(3s del buque o del cargamento, en
su caso, pues debe ser satisfecho por aquellos antes de entregarles tales
objetos. Por ltimo, si stos se venden, el privilegio del salvador es prefe-
rente a cualquier otro.
b') Privilegios sobre el cargamento. 1) Privilegio del flete.El car-
gamento est especialmente afecto al pago de los fletes, de los gastos y
derechos causados por el mi smo, que deban reembolsar los cargadores, y
de la parte que pueda corresponderle ;n la avera gruesa. Esta afeccin
dura veinte das a contar desde su entrega o depsito, durante los cuales se
podr solicitar la venta de los mismos, aunque haya otros acreedores y
ocurra el caso de quiebra del cargador o del consignatario (arts. 665 y
667 Cd. de com.). No es lcito al Capi tn retener el cargamento, dila-
tando la descarga, por recelo de que deje de cumplirse esta obligacin;
si existiese motivo de desconfianza, el J uez o Tri bunal , a instancia del
Capitn, podr acordar el depsito de las mercaderas hasta que sea com-
pl etamente reintegrado (art. 665) (85).
2) Privilegio del pasaje y gastos de manutencin.-.Goza el Capi tn
de preferencia sobre los dems acreedores, precedindose en ello como si
se tratara del cobro d los fletes. Ti ene tambi n el Capi tn derecho de
retencin de los efectos pertenecientes al pasajero (art. 704).
3) Privilegio del salvador en caso de naufragio.^Ya dijimos que el
privilegio puede recaer, en este caso, sobre los objetos salvados, buque
o cargamento, o ambos.
c') Privilegios sobre el flete.No aparece en nuestro Derecho el fle-
te, separadamente, como asiento de privilegios mar ti mos. Tampoco pue-
de considerarse como elemento accesorio del buque, al que se extienda el
privilegio recayente sobre ste, pues ni el art. 580 ni el 576 recogen el
flete como elemento comprendi do en la venta del buque. Sin embargo,
cuando el Cdigo menci ona el flete como expresamente afecto, a un pri-
vilegio conj untamente con el buque, habr que estar al alcance real esta-
blecido por estos preceptos especiales. Tal sucede en el privilegio de sala-
(9S) Vid. CASALS COLLDECAR B ER A, El derecho de retencin del CapiLa del buque, en R ev.
J ur di ca (Je Catal ua, 1947, m'ims. 3-4, pgs. 15 y sgls.
rios ,que afecta al pago de los mismo si buque con sus mquinas, apare-
jos, pertrechos y fletes (art. 646 Cd. de com.).
d') Repercusin de la Ley de Hipoteca naval en el rgimen de privi-
legios del Cdigo de comercio.Al establecer esta Ley el rango de la hi-
poteca naval en relacin con los privilegios martimos ha introducido al-
gunas precisiones y requisitos formales en algunos de los privilegios re-
gulados por el Cdigo y, por otra parte, ha creado nuevos privilegios no
recogidos por aquel cuerpo legal. Aunque el alcance de estas alteraciones
e innovaciones es muy restringido, pues solamente operan en el concurso
de hipoteca naval con privilegios, conviene exponerlas para integrar aqu
la materia de privilegios martimos.
Los privilegios comunes modificados son:
1. El precio aplazado en caso de venta de la nave, que debe constar
inscrito en el Registro Mercantil (art. 18).
2 Los crditos refaccionarios por construccin y reparacin del bu-
que tambin deben constar inscritos (art. 18).
3. Los crditos fiscales, que compr^nden los del Estado, los de la
Provincia y los del Municipio, limitados a los que haya devengado el bu-
que en su ltimo viaje o durante el ao inmediatamente anterior (art. 31).
4." Los derechos de pilotaje, tonelaje y los dems de puertos, y los
sueldos del Capitn y tripulacin, devengados durante el ltimo viaje
(art. 31).
5. El importe de los premios de s-;guro de la nave de los dos lti-
mos aos, y si el seguro fuere mutuo, por los dos ltimos dividendos que.
se hubiesen repartido (art. 31).
6. Las cantidades tomadas a prstamo a la gruesa han de haberse
obtenido en el caso que establece el art. 611 deL Cdigo de comercio y
han de concurrir las formalidades consignadas en el art. 583 del propio
Cdigo (arts. 32 y 33).
7. Los crditos refaccionarios contrados por el Capitn durante el
ltimo viaje que renan los requisitos exigidos por el art. 35 de la Ley.
8. En general, para que un crdito sea preferente al hipotecario ha
de constar inscrito en el Registro mercantil,. excepto los comprendidos en
el art. 31 (art. 36).
Los privilegios que innova la Ley son:
1. El que garantiza el importe de la avera gruesa que corresponda
satisfacer al buque en el ltimo viaje, cumplindose los requisitos del
art. 34 (art. 32). " . . .
2 El que favorece a los derechos o crditos litigiosos que antes de
la inscripcin hipotecaria hubiesen sido anotados preventivamente en el
Registro, en virtud de mandamiento judicial, cuando queden reconoc-
^l derecho de preferencia D-119
dos en sentencia ejecutoria o en transaccin otorgada o aprobada por to-
dos los interesados (art. 32).
e') Privilegios regulados por el Convenio de Bruselas de 10 de abril
de 1926 (Ratificado por Espaa el 2 de junio de 1930).Es de particular
importancia el art. 2." de este Convenio, que deterrnina el asiento de los
privilegios martimos y los relaciona:
Dicho asiento es ms amplio que el autorizado por nuestro Cdigo,
pues est constituido por el buque, el flete del viaje durante el cual ha
nacido el crdito privilegiado y los accesorios del buque y flete ad-
quiridos despus de comenzado el viaje (86). .
Los privilegios que enumera son:
1." Las costas judiciales debidas al Estado y los gastos ocasionados
en inters comn de los acreedores para la conservacin del buque o para
conseguir su venta y la distribucin del precio.
2." Los derechos de tonelaje, de faro o de puerto y los dems dere-
chos e impuestos pblicos de la misma clase. ' '
3." Los gastos de pilotaje, los de custodia y conservacin desde la en-
trada del buque en el ltimo puerto.
4." Los crditos resultantes del contrato de servicios del Capitn, de
la tripulacin y de otras personas al servicio de a bordo.
5." Las remuneraciones debidas por salvamento y asistencia.
6." La parte correspondiente al buque en las averas gruesas.
7." Las indemnizaciones por abordaje u otros accidentes de navega-
cin, as como por los daos acusados en las obras de los puertos, docks
y. vas navegables.
8." Las indemnizaciones por lesiones corporales a los pasajeros y
a las tripulaciones.
9. Las indemnizaciones por prdidas o averas en la carga o de los
equipajes.
10." Los crditos procedentes de contratos celebrados o de operacio-
nes efectuadas por el Capitn fuera del tuerto de matrcula, en virtud de
sus poderes legales, para las necesidades leales de la conservacin del bu-
que o para la continuacin del viaje, sin distinguir si el Capitn es o no,
al mismo tiempo, propietario del buque y si el crdito es suyo o de los
proveedores, reparadores, prestamistas u otros contratantes.
(86) El arl. i." cxpli-a qu se cnliendcii por accesorios del buque y del file: 1." Las in-
demnizaciones debidas al propielario por razn de daos materiales sufridos por el buque y no
reparados, o por prdidas de flete; 2. I.as indemnizaciones debidas al propietario por averas
gruesas, en tanto que stas consistan en daos materiales sufridos por el buque y no reparados
o en prdidas del fele; 3. Tâs remuneraciones debidas al propielario por asislencia prestada
o salvamento efecluado liasla el fin del viajo, deduccin hecba de las cantidades abonadas al ca-
pilSn y a las dems personas al ser\-icio del buque.
t)-l20. Mariano Lpez Alarcn
Como causa de preferencia separada de los privilegios, el Convenio se
refiere en su art. 1. a la validez internacional de las hipotecas, mort-
gages y prendas sobre buques constituidas regularmente, segn las le-
yes del Estado a que el buque pertenece, e inscrita en un Registro pbli-
co. El art. 4. establece su rango, colocndolas inmediatamente despus
de los privilegios antes enumerados, sin permitir que cualesquiera otros
privilegios establecidos por las leyes nacionales puedan tener rango pre-
ferente al que se seala a estas garantas reales. El convenio pretende as
que se cumpla la finalidad principal para la que fu convocado: reducir
el nmero de privilegios preferentes a la hipoteca naval con el fin de
revalorizar a sta.
50.B) CAUSAS DE DERECHO AERONUTICO.El Derecho areo priva-
do no cuenta an en nuestra Patria con textos legales que prevean las im-
portantes cuestiones que plantea la aeronave y su navegacin. As, pues,
la mayor parte de ellas, sin excluir las causas de preferencia, han de re-
gularse por los Acuerdos internacionales sobre la materia y por los precep-
tos anlogos del Derecho martimo. Veamos cada una de estas causas
a) La hipoteca de aeronaves.La. Ley de Bases de 27 de diciembre
de 1947 para la redaccin de un Cdigo de Navegacin area dispuso que
sern declaradas las aeronaves susceptibles de hipoteca, cuya regulacin
se ajustar a lo dispuesto en los Convenios internacionales ratificados por
Espaa y a nuestra legislacin hipotecaria. Para que la hipoteca quede
vlidamente constituida, ser precisa su inscripcin en el Registro mer-
cantil (Base decimocuarta) (87). Aunque todava no se ha publicado el
Cdigo anunciado, la hipoteca de aeronaves ha sido ya regulada por la
Lev de 16 de diciembre de 1954, sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin
desplazamiento de posesin, cuyos arts. "58 a 41 se consagran a ella. Por lo
que a nuestro estudio interesa solamente pararemos la atencin en el ob-
jeto de la hipoteca y en su preferencia.
El asiento hipotecario ofrece la particularidad de que puede ser deli-
rhitado libremente por los contratantes, tanto en cuanto a elementos
principales.como accesorios. As se deduce del art. 29 de la Ley ltima-
mente citada, que dispone: La hipoteca comprender, salvo pacto en
contrario, la clula, motores, hlices, aparatos de radio y navegacin, he-
rramientas, accesorios, mobiliario y, en general, pertrechos y enseres des-
tinados al servicio de la aeronave, aunque sean separables de stas. Los
repuestos de almacn quedarn hipotecados con la aeronave, siempre que
consten inventariados en la escritura de hipoteca.
La preferencia sobre la hipoteca ha sido muy restringida, pues el
(87) Vid. art. 190 del Reglamenlo Registro Mercantil de 14 diciernbre 1956.
El derecho de preferencia )-12
art. 41 solamente permite que se antepongan a ella las remuneraciones
debidas por salvamento y gastos absolutamente necesarios para la conser-
vacin de la aeronave, por orden cronolgico inverso, siempre que se ano-
ten en el Registro Mercantil correspondiente dentro de los tres meses si-
guientes a aqul. Se ha seguido fielmente el texto del Proyecto de Con-
vencin sobre reconocimiento internacional de derechos sobre las aerona-
ves, aprobado en Ginebra el 16 de junio de 1948 (88), donde prevaleci
el criterio de no reconocer otros privilegios sobre la aeronave que aquellos
que obedezcan a exigencias inexcusables de la navegacin y del trfico
areo con objeto de que la garanta hipotecaria no degenere en cosa du-
dosa y que la incertidumbre sea causa de retraimiento de capitales y por
consiguiente de una atona en la marcha del crdito aeronutico (89). Sin
embargo, la legislacin extranjera no se muestra tan generosa con el
acreedor hipotecario (90).
b) Los privilegios aeronuticos.Ao.te la ausencia en nuestro Dere-
cho de textos reguladores de los mismos, entiende la doctrina que rige en
esta materia el Convenio de Bruselas de 1926, sobre privilegios e hipoteca
martimos, los cuales fueron relacionados en el nmero anterior. Habr
de tenerse en cuenta, sin embargo, el rango que en este particular se'con-
cede a la hipoteca por el art. 41 Ley Hip. mob. y que modifica aquel
convenio en las relaciones entre nacionales.
51. CAUSAS CIERTAS ESTABLECIDAS POR LEYES ESPECIALES.Pese a
gran nmero de privilegios que nuestros Cdigos regulan, es incontenible
el proceso de creacin de aquellos y numerosas leyes especiales acogen
nuevos privilegios movidas unas veces por la defensa de los intereses p-
blicos, otras por razones humanitarias y, en ocasiones, para corregir defi-
, ciencias de los Cdigos en la regulacin de ciertos privilegios. Pero estas
(88) Su arl . I V, on cl'oco, esli rednclado as :
<il) Los Eslados conhi al anl cs rocoiocon que los rrdi l os rolalivos :
a) a las remuneraci ones ilehidas por el sal vamenl o ile la aeronave,
oli) a los gaslos extraordi nari os i ndi spensabl es para la conservacin de la aeronave,
son prefarenl es a lodos los deiiLls derechos y crdilos que graven a la aeronaue, a condi-
cin de que sean pri vi l egi ados y amparados por una accin ejecutiva i-especlo de la Ley del
Kslado contra ante, en el cual hayan teni do l ugar las opci'aciones de sal vamento y de asegura-
mi ento preventi vo
<c2) Los crdi tos e.nimiorados en el pirrafo I) del presente art cul o,, di sfrutarn de prefe-
rencia por orden conolgico inveso a los hechos que los hayan oi gi nado.
3) Podr hacerse menci n de ellos en el I l ogi stro dentro de los tres meses a contar del
l rmi no de las operaci ones que los hayan ori gi nado.
(89) GAY DE MoNTnLLA, Principios de. Derecho Aeronulico, 1950, p.gs. 141-142.
(90) La Ley francesa de 3 de mayo 1924 le antepone seis pri vi l egi os, el Cdigo italiano de
la navegacin seis, el Cdigo del ai re, cuatro.
)-12 Mariano Lpez Alarcn
razones no justifican los inconvenientes y perturbaciones que causan en
la configuracin y rango de los privilegios comunes y que proceden, sobre
lodo:
1." De su extraordinario nmero y multiplicacin incesante, aunque,
afortunadamente, en nuestra Patria no hayan proliferado tanto como en
Francia o en Italia. Ello hace inciertos los privilegios existentes en im
momento determinado por la posibilidad de creacin de otros nuevos con
preferencia absoluta sobre aquellos.
2." De su carcter inorgnico y errante, pues se configuran, por lo ge-
neral, prescindiendo del cuadro general de los privilegios comunes y sin
ordenacin en.el mismo.
3." De su carcter absoluto, ya que se les atribuye, ordinariamente,
preferencia sobre cualquier otro crdito.
Todo ello crea problemas de dos tipos: unos versan acerca de la in-
fluencia de estos privilegios sobre los que regulan los Cdigos y que sean
de configuracin substancialmente idntica; otros problemas afectan a im-
portantes cuestiones de rango. Ambos tendrn su estudio adecuado ms
adelante.
Tratemos ya de estos privilegios en particular:
A) Privilegios del Tesoro.Vienen establecidos por diversas leyes
especiales:
1. La Ley de Administracin y Contabilidad del Estado articula
dos privilegios: Uno, sobre cualquiera otro acreedor y sobre el tercer ad-
quirente, aunque haya -inscrito su derecho en el Registro de la Propie-
dad, para el cobro de la anualidad corri-jnte y de la ltima vencida y no
satisfecha, de las contribuciones e impuestos que gravan los bienes in-
muebles (art. 12); el otro privilegio prot-;ge el cobro de los crditos liqui-
dados, bien hayan de ingresar en el Tesoro o en las Cajas Generales de
Depsitos, y la Hacienda Pblica tiene derecho de prelacin en concu-
rrencia con otros acreedores, exceptuando solamente los que lo sean de
dominio, prenda e hipoteca, o cualquier otro derecho real debidamente
inscrito en el Registro de la Propiedad 'ôn anterioridad a la fecha en que
se haga constar en el mismo el derecho de la Hacienda y sin perjuicio de
lo prescrito en elartculo siguiente (art. 11).
2 La Ley de Rgimen Local, texto articulado por Decreto de 16 de
diciembre de 1950,, establece en sus arts. 638 y 639 en favor de las Cor-
poraciones locales, los mismos privilegios y en los mismos trmmos que
la Ley de Administracin del Estado; pero el art. 640 dispone que estas
preferencias y prelaciones habrn de entenderse sin perjuicio de las que
cprresponden a la Hacienda Pblica del Estado, mantenindose igualdad
de rango entre las Entidades Locales.
3. La Ley del Ti mbre de 14 de abril de 1955 otorga al Estado pre-
ferencia absoluta sobre todos los dems acreedores para el reintegro del
ti mbre (art. 76).
4." La Ley del I mpuesto de derechos reales, texto refundido de 21 de
marzo de 1958, establece que los bienes y derechos transmitidos que no
estn inscritos a favor de tercero en el Registro de la Propiedad, llevan
afecta la responsabilidad al pago de los derechos correspondientes a las
transmisiones de los mismos, haya sido u no liquidado el impuesto, cual-
qiiiera que sea su poseedor (art. 19) (91).
5." Los crditos liquidados por tasas y exacciones parafiscales tienen
derecho de prelacin en concurrencia con otros, salvo que stos procedan
de impuestos o contribuciones de la Haci enda Pblica o se trate de De-
rechos Reales a que hace referencia el artculo once de la Ley de Admi -
nistracin V Contabilidad del Estado (art. 8." de la Ley de 26 de diciem-
bre 1958). ' .
B) Privilegios laborales.El art. 59 de la Ley de Contrato de Traba-
jo concede al trabajador los siguientes privilegios protectores de los cr-
ditos por salarios o sueldos devengados:
1. Privilegio, sobre todos los dems crditos, respecto de los objetos
por aquellos elaborados mi entras permanezcan en poder del deudor.
2." Privilegio sobre los inmuebles a que precisamente se incorpore su
trabaj o; pero si alguno de estos bienes est gravado con hipoteca el pri-
vilegio solamente alcanzar al i mporte ce los salarios de las dos ltimas
semanas y a los sueldos del l ti mo mes.
3." Privilegio respecto de los bienes muebles e inmuebles incorpora-
dos a la empresa; si concurren crditos pignoraticios e hipotecarios sobre
los mismos bienes habr que reducir el alcance del privilegio en los tr-
mi nos establecidos en el artculo anterior.
Los privilegios laborales reconocidos por el Cdigo civil y el de Co-
mercio quedan subsistentes y tendrn aplicacin respecto de la parte de
crdito que no se hubiese satisfecho al amparo de los privilegios de la
Ley de Contrato de Trabaj o.
L a Ley sobre condiciones de trabap en la Mari na mercante, de 19
diciembre 1951, establece en su Base 6.* que los buques con sus mqui -
nas, aparejos, pertrechos y fletes estarn afectos a la responsabilidad de
los salarios devengados por las dotaciones como crditos preferentes, sal-
vo cuando la tripulacin va a- la parte en que slo responder el fle-
te (92). El privilegio es ms amplio que el regulado por el nm. 6. del
art. 580 Cd. com.; subjetivamente, porque protege a la dotacin, trmi-
(91) Vid. ail. 56 del Reglamenlo del Impuesto aprobado por Decrelo de 15 enero 1959.
f02) Ha sido desarrollada por Orden de 23 diciembre 1952.
no ms amplio que el de tripulacin empleado por el Cdigo; y objeti-
vamente porque se extiende tambin a los fletes. Puede decirse que este
precepto ha sustituido al referido privilegio anlogo del Cd. de com.
C) Privilegio del subarrendatario para reintegrarse del exceso de
renta indebidamente percibida por el subarrendador.Dispone el art. 13,
ap. 1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, texto articulado de 13 de
abril de 1956, que durante la vigencia del contrato de arrendamiento
total o parcial podr revisarse el precio a instancia del subarrendatario, y
si ejercitada la oportuna accin resultare qu paga cantidades superiores
a las que autoriza esta Ley, podr optar entre resolver el contrato con
abono por el inquiliuo de lo indebidamente cobrado o por esto ltimo,
sin resolucin de aqul. En este caso, podr el subarrendatario obtener el
resarcimiento, descontando, al hacer sus pagos peridicos, la mitad de lo
que, peridicamente tambin, hubiese satisfecho de ms, sin que hasta
obtener el completo abono de tales responsabilidades pueda ser compeli-
do a abandonar la vivienda por vencimiento del contrato.
Se atribuye por este precepto al subarrendatario la facultad de com-
pensar su crdito por excesos rentsticos percibidos por el subarrendador
con el crdito de ste por las rentas del subarriendo que vayan vencien-
do; pero solamente hasta la mitad del exceso peridicamente satisfecho,
que podr ser descontado por el subarrendatario de la renta que peridi-
camente satisfaga. Por ejemplo: si el subarrendatario ha venido pagan-
do mensualmente la subrenta de 100 pesetas y una sentencia judicial de-
clara que dicha subrenta es legalmente de 80 pesetas, el subarrendatario
podr descontar cada mes 10 pesetas de la subrenta ya reducida que siga
abonando, hasta compensar mediante este tracto el total de los excesos
indebidamente percibidos por el subarrendador.
Se deduce de aqu que el asiento de este privilegio es muy limitado,
pues alcanza solamente a la subrenta sujeta a descuento en el caso de que
fuera objeto de otra causa de preferencia, como el embargo, por dbitos
del subarrendador. El precepto no prohibe al subarrendatario que se rein-
tegre de una vez de su crdito. procediendo judicialmente contra otros
bienes del subarrendatario; pero si, en este supuesto, concurren otros
acreedores sobre los mismos bienes no actuara el privilegio expresa-
do (93).
D) Hipoteca privilegiada del Instituto de Crdito para la Recons-
truccin Nacional.La hipoteca tiene el rango que le atribuye el artcu-
lo 1927 del Cdigo civil; pero la Ley de 26 septiembre 1941 ha elevado,
con rango absoluto, las hipotecas constituidas por el L C. R. N. a favor
del Estado en garanta de los prstamos concedidos y que conceda, atri-
(93) Vid. FUENT ES LOJ O, Suma de rreridamienlos Urbanos, 1957, pg.'174.'
El derecho de 'preferencia D-125
huyndoles preferencia y prioridad legal sobre toda otra carga o grava-
men cualquiera que sea su fecha-împuestos sobre los inmuebles en
que aquellas estn establecidas o se establezcan. Esta ley crea, mejor que
un nuevo privilegio, un rango superior para las hipotecas a que se refiere.
E) Hipoteca privileguida de los crditos navales otorgados por el
Instituto de Crdito para la Reconstruccin Nacional.Dispone el art. 14
de la Ley de 12 mayo 1956 que estos crditos hipotecarios, inscritos en el
Registro Mercantil, tendrn preferencia sobre todo otro crdito o gra-
men que pueda afectar al buque hipotecado y que no figure inscrito en
dicho Registro con anterioridad a la hipoteca constituida a favor del Ins-
tituto. Esta preferencia, menos rigurosa que la configurada por la Ley de
26 de septiembre de 1941, referida en el nmero anterior, suscita el mis-
mo comentario: significa una mejora del rango hipotecario ms que
creacin de un nuevo privilegio.
F) El art. 38 de la Ley de Sociedades Annimas atribuye a los ac-
cionistas privilegiados un derecho de preferencia sobre los accionistas or-
dinarios en la percepcin del dividendo, de la cuota de liquidacin o de
la cuota de reparto por disolucin de la sociedad (93 bis).
Claro que el derecho de preferencia, tal como lo estudiamos aqu, re-
ferido a un bien insuficiente, slo conviene al tercero de los supuestos in-
dicados, en caso de insolvencia de la sociedad.
(93 bis) Cfr. UB A, en los Comentarios a la Ley de Sociedades Aammas, en colaboracin
con GARRIGUES, I, pgs. 387 y sgls., II, pg. 794,
CAPI TUL O I I I
L AS CAUSAS DE PREFERENCI A SATI SFACTI VA (continuacin)
52. Causas dudosas. 53. La separacin de patrimonios: A) El
beneficio de separacin de patrimonios del difunto y del heredero;
B) El beneficio de inventario; C) La separacin del patrimonio
hereditario que es declarado en concurso o quiebra; D) Preferen-
cia de los acreedores de la sociedad respecto de los acreedores de
cada socio. 54. La prededuccin. 55. Los derechos reales de pri-
mer grado. 56. La compensacin. 57. Accin directa. 58. La ac-
cin revocatoria. 59. La accin de simulacin. 60. Las anotacio-
nes. 6L El derecho de retencin. 62. El derecho de anticresis.
52. CAUSAS DUDOSAS. En el captulo anterior se han expuesto las
causas de preferencia satisfactiva que, en nuestro Derecho, encuentran
apoyo firme y que no han sido objeto de seria contradiccin por la doc-
tri na en lo que concierne a su funcin causativa del derecho de preferen-
cia. No sucede as con un buen nmero de institutos jurdicos que,. si
bi en cuentan con argumentos que sustentan su natural eza de causa de
preferencia, no son menos poderosos los que desvirtan aquellos y sumen
en la perplejidad a quien se acerca a esta parcela de la preferencia. Esta
i ncerti dumbre procede unas veces de la diversidad de principios orienta-
dores de los Ordenami entos jurdicos, que no permi te aplicar a unos,
causas de preferencia recogidas por otros, si no es forzando la interpreta-
cin de los pri meros; en otras ocasiones se advierte que hay instituciones,
medios tcnicos que funcionan y producen el efecto de una causa de pre-
ferencia y entonces las disparidades de opiniones se centran en determi-
nar si setrata deinstrumentos queactan cmo caSas de preferencia
o son propiamente tales; hay quienes colocan j unto a lascausas deprefe-
rencia situaciones legales depreferencia, sin identificarlas con aqullas;
no faltan confusiones deconcepto entre separacin, exclusin y preferen-
cia, quecrean la desorientacin cuando setrata decalificar estas supues-
tas causas; por fin, hay instituciones, como la retencin, que por estar n-
timamente ligadas a algunas causas depreferencia han sido consideradas
como tales, no obstante su autonoma institucional con caractersticas
propias.
En el presentecaptulo sevan a exponer estas supuestas causas depre-
ferencia, a la vez quetrataremos deindagar si en nuestro Derecho tiene
cabida alguna deellas y con qu extensin.
53. LA SEPARACIN DE PATRI MONI OS.Ha sido considerada como una
causa del derecho depreferencia deciertos acreedores, siendo la ms cali-
ficada la que seatribuye a losacreedores de la herencia respecto de los
del heredero (1). Esta separacin produce el efecto demantener diferen-
ciadas dos masas patrimonial es y que losacreedores con garanta general
sobre una deellas sean satisfechos con losbienes de la misma preferente-
mente a losotros acreedores. La separacin patrimonial setraduce, en
definitiva, en una causa de la preferencia de quegozan unos acreedores
sobre otros, o, al menos, conduce al mismo resultado.
Pero esta manera simplista depresentar la cuestin no oculta lasdifi-
cultades quesalen al paso cuando seintenta construir esteinstituto sobre
bases seguras y deello esmuestra elocuente la abundante literatura jur-
dica sobre el beneficio deseparacin depatrimonios hereditarios, que slo
ha conseguido hacer deesta materia una de lasms abstrusas detodo el
Derecho (2).
En efecto, hay quepreguntarse en primer lugar si la separacin pro-
ducir una exclusin del concurso y, por lo tanto, aparta el presupuesto
fundamental del derecho depreferencia (3), o bien da lugar a un derecho
personal, oponible a losterceros, a un privilegio, o a un derecho real de
garanta (4). Por otro lado, seniega tambin quehaya tal separacin de
patrimonios, y lo quereal mente seproduce esconfusin de losmismos
aunque haya separacin debienes, sobre loscuales seindividualiza la
preferencia delos acreedores separatistas (5). En fin decuentas, deseguir
(1) MK SSI NEO, Manualc, cil. U, 2.", pg. 60y. I I I , 2.*, pg. 298.
(2) Vid. MARI O DE SI MONE, ob. cit., p.igs. 1 y sgts.
(.3) As STOLFI , Diritlo Civilc, 11, 3.", 1932, pg. 6; LPEZ J ACOI STE, loe. cit., pig. 479.
(4) Cicu, Succcssioni per cansa di morte, I , 1., 1954, pg. 316; DeSIMONE, ob. cil ., pgi-
nas 74 y sgls.
(5) De SI MSE ob. cit., pg. 56.
b-2 Mariano Lpez larcn
unos u otros criterios habr de aceptarse o no la existencia de causa de
preferencia en la separacin y en ltimo trmino habr que determinar
si tal causa se identifica con alguna de las conocidas (privilegio, hipoteca,
prenda, etc.) o si tiene caractersticas propias.
A) El beneficio de separacin de patrimonios del difunto y del he-
redero.La aceptacin pura y simple de la herencia produce la confu-
sin del patrimonio del difunto con el del heredero, corrierido con ello los
acreedores del difunto el riesgo de no ser pagados, o no serlo ntegramen-
te, si el heredero est cargado de deudas y stas han de satisfacerse, in-
cluso con los bienes de la herencia, preferentemente a los acreedores de
la misma. Para evitar este peligro ya el Derecho romano configur el be-
neficio de laseparatio bonorum, introducido por el Pretor y que aparece
regulado en dos lugares de la Compilacin justinianea; en el Tt. VI del
Lib. XLIL del Digesto y en el Tt. LXXII del Lib. VII del Cdigo (6),
sobre el patrn de la separacin absoluta de los patrimonios. El Droit
coutumier acept tambin este instrumento de proteccin de los acreedo-
res hereditarios, pero no impidiendo la confusin de patrimonios, sino
manteniendo un privilegio en beneficio de dichos acreedores sobre los
bienes de la herencia. Esta nueva versin del beneficio de separacin es
la que ha pasado al Cdigo napolenico y parece, ser que al Cdigo italia-
no de 1865 y al vigente (7). La doctrina tambin se ha inclinado hacia la
calificacin de dicho beneficio separatista como una causa de preferen-
cia, en contra de una antigua orientacin favorable al sistema romano de
separacin absoluta (8), aunque no ha llegado an a precisar si se trata de
una causa propia y autnoma, de un privilegio o de una garanta real
(prenda e hipoteca), imprecisiones que nacen de la redaccin confusa de
los textos legislativos que acogen este beneficio de separacin. Los autores
franceses estiman que es un privilegio y las dudas que se mantenan
acerca de si gozaba o no de derecho de persecucin, dudas que se refle-
jaron tambin en la jurisprudencia, han sido disipadas por la redaccin
dada a los arts. 2103, 2111 y 2113 por el Decreto de 4 de enero de 1955,
por el cual, al integrar como dicen PLANIOL yRIPERT y sus continua-
dores en la enumeracin del art. 2103, que regula los privilegios sobre
inmuebles, la separacin de patrimonios mediante la adicin a dicho ar-
tculo del nm. 6., la asimila a los otros privilegios especiales inmobilia-
(6) Vid. MmABELLT, De dirillo dci lerzi, 1889, I, p gs . 6.34 y sgLs.; De SIMONE, ob. ci l.,
pgs. 13 y sgts.
(7) Cdigo francs, art. 2111, i tali ano de 1885, arls. 2054 y sgls., i tali ano vi gente, arts. 512 '
y sgts.
Vid. BRETN, en Rep. DALLOZ, VOZ, S UCCES S I ON; CICU, Successione, cit., pgs. 311 a. 316.
(8) Puede verse esla evoluci n histrica en DESI.MONE, ob. cil., pgs. 41 y sgts
rios que confieren sin discusin el derecho de persecucin (9). La doctri-
na italiana anterior al Cdigo vigente interpretaba el derecho de prefe-
rencia otorgado por el art. 2055 a los acreedores del heredero y a los le-
gatarios (preferibilmente ai creditori deU'erede), o como un derecho
real de garanta que produce efectos anlogos, pero no idnticos, a los de
la prenda sobre los muebles y a los de la hipoteca sobre los inmue-
bles (10), o bien identificaban la separacin con el privilegio y la hipote-
ca, segiin que afectara a bienes muebles o inmuebles, respectivamen-
te (11); modernamente se coincide en considerar al beneficio de separa-
cin como una particular figura de garanta real que no es privilegio, ni
prenda, ni hipoteca, aunque algunos admiten que puede: actuar con cier-
ta analoga, o sea, que es una causa especfica de preferencia comprendi-
da entre las garantas reales (12).
La institucin no ha pasado a nuestro Cdigo civil y as lo reconocen
DE BUE N y LPE Z J ACOISTE (13) y la sentencia del Tribunal Supremo de
24 de Febrero de 1909 (...habiendo aceptado la herencia de una manera
tcita y sin ampararse del beneficio de inventario, no puede establecerse
la separacin de patrimonios...). Son beneficios de otra naturaleza los
que nuestras leyes han concedido a los acreedores hereditarios para sal-
vaguardar sus derechos contra la herencia. Uno de ellos lo establece el
art. 1082 del Cdigo civil al disponer que los acreedores reconocidos
como tales podrn oponerse a que se lleve a efecto la particin de la he-
rencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus crditos, de
modo que si los acreedores legitimados ejercitan este derecho se produ-
cir la continuidad del estado de indivisin de los bienes hereditarios y,
con ello, un obstculo insalvable por los acreedores del heredero que pre-
tendan cobrar sobre los bienes de la herencia adquiridos por aqul, pues
solamente la particin legalmente hecha confiere a cada heredero la pro-
piedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados (art. 1068
Cdigo civil); esta medida, como la retencin y todas aquellas que esta-
blecen la proteccin de los acreedores sobre la base de producir estas si-
(9) Trnil, cil.., I V.'pgs. G44 a G46,
QO) Dus , Alucinos a l,-i trail. ilaliana del Trnlndo do. Sucesiones de BAUDH I Y -LACANTI NE BI E
y WAni., TU, pigs. XXVU-XXVI U; PACI FI CI -M AZ/ .OM ob. cil., I X, pg. 412; Ric.Him, La separa-
zione del palrimonio del defurUo da (iiello deW erede, en Arcli. Gi ur. Seraflni, T. 41, pgs. 150
y sgl s.; RuGGiEHO, Inslitiicioncs, cit,., I I , pg. 1035.
(11) BoNFANTR, Della sepaTatone del palrimonio del dejunlo da qiielld deU'erede en Scrit-
li, pgs. 578 y sgts.; M I RABK I .I .I , ol). ci l .. I , pg. G70.
(12) DE SIM ONE , ob. cit., pg. 119; Ci cu, Sticcessioni ci l ., pg. 317; AZZARI TI -M ART NE Z,
Successione per cansa di marte e donnazioni, 1948, pgs. 106-107; M E SSI NE O, M aouai e, I I I , 2.",
pg. 298.
(13) De BUE N, en Coln e Capilant, V, pg. 312; LPE Z J ACOI STE , l oe. ci t., pgs. 504 y 535.
tuaciones de detencin del trfico jurdico en casos particulares, no pue-
den merecer crtica favorable porque no son beneficiosas para el acreedor
ni para el deudor, que ms bien resultan perjudicados con la prolonga-
cin de una situacin estacionada en la vigencia de las respectivas rela-
ciones jurdicas, aparte de que tambin se daa al bien pblico interesa-
do en la oportuna circulacin de la riqueza; por otro lado, el ait. 1082
carece de eficacia cuando hay heredero nico, ya que entonces no es nece-
saria la particin para que la confusin de "patrimonios se produzca, sin
preferencia de'acreedores, que la ley no establece (14).
Cuando se hubiere promovido juicio de testamentara a instancia de
uno o ms acreedores, se seguir la tramitacin que para aqul establecen
los arts. 1054 y sgts. de la Ley Enj. civil; pero, una vez aprobadas defini-
tivamente las particiones, conforme al art. 1092 del Cdigo civil no se
har la entrega de los bienes a ninguno de los herederos y legatarios sin
estar aquellos (los acreedores) completamente pagados o garantidos a su
satisfaccin. Aqu se llega, pues, a la divisin del caudal hereditario y
lo que se detiene es la entrega material de los bienes concretos a cada he-
redero, que, naturalmente, continuarn en administracin. Es una espe-
cie de retencin judicial empleada como instrumento de estmulo a los
herederos para que satisfagan las deudas de la herencia.
Las legislaciones francesa e italiana otorgan tambin el beneficio de
separacin a los legatarios (arts. 2111 y 512, respectivamente), que tam-
poco se recoge en nuestro Derecho y slo la Ley Hipotecaria los
protege mediante una anotacin frente a los acreedores de la heren-
cia. En efecto, dispone el artculo 50 que, el legatario que obtuviere
anotacin preventiva, ser preferido a los acreedores del heredero que
haya aceptado- la herencia sin beneficio de inventario y a ciialquiera otro
que, con posterioridad a dicha anotacin, adquiera algn derecho sobre
los bienes anotados; pero entendindose que esta preferencia es solamen-
te en cuanto al importe de dichos bienes. No hay en este supuesto se-
paracin de patrimonios, ni an de bienes, puesto que claramente se alu-
de a la formacin de una masa 'comn y a la realizacin de sus bienes
(preferencia solamente en cuanto al importe), para terminar conce-
diendo al legatario un derecho de preferencia que tiene por causa la ano-
(14) Los arls. 46 de la Ley Hip. y 146 del Reglo, .lutorizan a ciertos acreedores de la he-
rencia a solicitar la anotacin preventiva del derecho hereditario cuando no se haga especial
adjudicacin a los herederos de bienes concretos, cuotas o parles indivisas de los mismos.
La proteccin dice FERRANDI S V H^FLLA .es de escasa importancia; el efecto principal
paia su crdito ser hacer constar en el Registro los bienes que integran la masa hereditaria
I ndivisa, evitando de esta manera ocultaciones que pudieran realizar los coherederos con nimo
de aparentar un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores de la herencia. (La comu-
nidad fierediaria, 1954, pg. 212).
tacin cuando opera respecto de los adquirentes posteriores a la mi sma,
y se funda en un privilegio, al modo francs, cuando el legatario concu-
rre con acreedores del heredero que ha aceptado sin beneficio de inven-
tario (15).
El concurso puede presentarse entre acreedores de la herencia y lega-
tarios, que en el sistema separatista del Cdigo italiano se resuelve en be-
neficio de los primeros, no slo en el caso de legados de eficacia meramen-
te obligatoria (art. 514, pfo. 3.), sino tambi n cuando concurren con le-
gatario de cosa especfica (art. 513), y que tambi n la doctri na francesa,
a falta de precepto legal, soluciona atri buyendo preferencia los acreedo-
res sobre los legatarios atendi endo a que las deudas, segn el derecho co-
mn, se pagan antes que los legados (nemo liberalis, nisi liberatus) (16).
En Espaa no contamos con ni ngn precepto expreso que establezca de-
recho de separacin u otra causa de preferencia favorable a los acreedo-
res respecto de los legatarios; pero creemos muy razonables las conclu-
siones a que llega L PEZ J ACOI STE, segn que concurran legados de espe-
cie o bien lo sean de eficacia personal; en el primer supuesto la protec-
cin del acreedor se encomienda a la necesaria mediacin del heredero
o albacea en la entrega del legado (art. 885) que no deber efectuarse
cuando se vea que no hay activo suficiente para pagar las deudas heredi-
tarias y en el segundo caso los acreedores gozan tambi n de preferencia
respecto de los legatarios en razn al principio flnes es pagar que heredar
y en que as se establece expresamente en el caso de aceptacin bajo in-
ventario (arts. 1027 y 1029) (17). En un caso hay retencin, n el otro
privilegio.
B ). F2 beneficio de inventario.Cuando la herencia es aceptada bajo
esta modal i dad se produce, en vista de manifestacin del heredero ante
funcionario competente, la separacin d los patrimonios relicto v del he-
redero, de modo que ste no queda obligado a pagar las deudas y dems
cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la mi sma
(art. 1023, nm. 1."). Concebida la institucin con ni mo de proteger al
heredero, la regla general ser que la aceptacin bajo inventario acaecer
(15) Vid. LPEZ .TACOISTH, loe. cil.., pgs. 520 a 523.
(16) Vid. BnuDA.NT, oh. cit., V, vid. p.lg. 494; Pi,.t.\ioL-RiPERT, ci l ., I V, pg. 656.
(17) LPEZ J ACOI STE, loe. eit., pg.s. 525 y sgl.s. VAI .LET adiiee l ambi n el arl . 643 del Cdi-
go civil, de que di ce se desprende cl .i ramenl e la preferencia de los acreedores del donanl e
sobre el donatari o en caso de darse el supuesto de que en el momento de la donaci n no l e
restasen al donanl e liienes suficientes para pagar las deudas, regl a que por i denti dad de rofi
delje aplicarse miUatis mulandis, por anal og a, al supuesto do que los bienes legados fuesen in-
suficientes el da de la delacin para pagar las deudas del dn ciiifis. (Apuntes de Derecho suce-
sorio. - Posicin y derechos de los liiji.tiryavios en el Cdigo' civil, en An. Der. Civ., 1952,
pg 909, nota 550).
cuando la herencia sea perjudicial para el heredero por el nmero y cuan-
ta de gravmenes que pesen sobre ella y, entonces, de poco o nada sirve
examinar la institucin desde el punto de vista de la proteccin preferen-
cial de los acreedores hereditarios. Sin embargo, el error del heredero
acerca de la hereditas damnosa o el escrpulo de aqul en la defensa de
sus bienes propios puede- favorecer los intereses de los acreedores asegu-
rndoles un patrimonio separado que excluya el concurso de los acreedo-
res del heredero. Obvio es decir, por tanto, que tal exclusin elimina todo
derecho o causa de preferencia, pues es tan ntida la separacin de patri-
monios en la aceptacin inventariada de la herencia que no caben aqu
construcciones doctrinales acerca de si habr tal exclusin o un derecho
de preferencia (18).
Ahora bien, los acreedores, cuando concurran sobre el caudal relicto
separado, seguirn sujetos al rango que les corresponda por razn de las
causas de preferencia que les proteja, las cuales no sufren perjuicio algu-
no a consecuencia de la separacin; por esta razn, el art. 1028 del Cdi-
go manda que, constando que algn crdito sea preferente, no se haga
pago sin previa caucin al acreedor de mejor derecho; entendemos que
incluso el inciso primero del segundo prrafo de dicho artculo hay que
interpretarlo en el sentido de que, si bien no constando dicha preferencia
sern pagados los acreedores que primero se presenten aun sin prestar
caucin, si luego se demostrara la cualidad preferente de alguno de los
crditos pospuestos estos acreedores podran hacer valer su derecho de
preferencia contra los acreedores pagados, pues el criterio de prioridad en
la presentacin de aqullos no tiene carcter definitivo y debe ceder ante
el principio general de que los crditos se ordenan con arreglo a sus res-
pectivas causas de preferencia (19). En cuanto a los legatarios, son pos-
puestos expresamente por el Cdigo a los acreedores (art. 1027).
C) L,a separacin del patrimonio hereditario que es declarado en
concurso o en quiebra.^Desde el momento en que el art. 1053 de la Ley
de Enjuiciamiento civil prev que las testamentaras podrn ser declara-
das en concurso de acreedores o en quiebra, viene, por fuerza de estos pro-
cedimientos, a sealarse una va para la separacin del patrimonio de la
herencia del que corresponde particularmente a los herederos, puesto que
el patrimonio hereditario va a constituir la masa activa, al margen de los
(18) Otra cosa sucede en el Derecho italiano, en donde los acreedores de la herencia han
de pedir la separacin de bienes, an en la aceptada a beneficio de inventario, si quieren cpn-
servar la preferencia que les concede el art. 490, 3. del C<')d. civil. VOCINO V6 aqu una cansa
de preferencia mi s a favor de los acreedores de la herencia y de los legatarios respecto de los
acreedores del heredero (ob. cit., pgs. 380 a 383).
(19) V id. la exposicin de GITBAMA en su obra La administracin de la herencia en el De-
recho espaol, 1950, pgs. 260 a 265.
patrimonios de los herederos, y los acreedores de la herencia la masa pa-
siva con i ndependenci a de los acreedores delos herederos (20), separacin
que no puede identificarse con una causa depreferencia, sino que ha de
considerarse como medi da i ntegrante esencialmente de una modali dad
del proceso.
Problemas interesantes seplantean a este respecto, que nos limit;amos
a esbozar. Uno deellos es si. puede establecerse la separacin concursal
cuando se han confundido los patrimonios por aceptacin pura y simple
de la herenci a; mi entras nuestra doctrina lo niega (21), en la francesa
opina PERCEROU que no leparece dudoso que, aun en caso deaceptacin
pura y simple, la quiebra postuma deba restringirse al patri moni o suceso-
rio (22), y los autores italianos hacen diversas distinciones, la ms im-
portante que el estado de insolvencia fuese anterior al fallecimien-
to o con motivo deste, o bien que fuera posterior, y tambi n que el he-
redero fuera o no comerciante (23). Otra cuestin es la relativa al supues-
to depluralidad deherederos cuando solamente alguno deellos ha pedi-
do la declaracin dequiebra de la herencia, y que seresuelve, deacuerdo
con el principio deindivisin de la liquidacin sucesoria, en el sentido
de que el concurso ha depronunciarse sobre toda la masa heredi tari a y
no cabe queabarqu solamente una parte deella (24).
D) Preferencia de los acreedores de la sociedad respecto de los acree-
dores de cada socio.-Esta preferencia, concedida por el art. 1699 del C-
digo civil, nace de la existencia del patri moni o separado perteneciente
a la sociedad como persona jurdica (25). Mas, precisamente, esta separa-
cin depatrimonios elimina todo concurso entre acreedores sociales y de
los socios y con ello cualquier derecho depreferencia queaqu sepreten-
diera apreciar (26). ' "
54. L A ' PREDEDCCI N.-Es la satisfaccin anticipada y fuera de
'20) La floclrina acepta quela qui ebra viene a consliUiir un' i nsi rui nento- dela separacin
do palri moni os. PI KCI UOU, ob. ciL, ], p g. 304. PROVI NCI ALI , Manunlc, 1 pg. 22G; FUNAI OLI ,
DiriUo c proccsso nc.lla scparazione dei beni ercditari, Uiv. Tri . Di r. c Proc. Civile, ao 1949,
pg. 67. . .
(21) GAHBI GUES, ob, cil., I I , pg. 608; LPEZ J ACOI STE, loe. cil., pgs. 532-533. .
(22) PERCEROU, ob. cit.. I , pg. 302.
(23) PROVI NCI ALI , ob. ci l., pgs. 277-278; NAVARRI NI , ob. cil., pgs. 50 a 52.
(24) PERCEROU, ob. cil., 1, pgs. 304 a 307 y 332 y sgls.
(25) BATLLE, CoiTinuacin del Muci us SCAEVOLA, T. XXV, 2.'^, pg. 147; Cicu, Le oblga-
zi one, cit., pg. 22.
(26) Un seclor doctri nal aplica esta norma al concurso entre acreedores dela comuni dad
y acreedores parti culares delos comuneros. Cf. BRANCA, Coniinunionc, en Comentari os al C-
di go i tali ano, di ri gi dos por Srialoja eBranca, pg. 265).
concurso de ciertos crditos; con este fin su importe es detrado de la
masa concursal antes de proceder a su distribucin.
La doctrina es vacilante en torno a la naturaleza jurdica de este ins-
tituto. Tradicionalmente se le viene considerando como distinto del pri-
vilegio (27) fundndose en que deben distinguirse los gastos de la masa
de los crditos de la quiebra, tal como legislativamente establece el pfo. 58
de la Konkursordnung alemana. Pero hoy se tiende a considerar la pre-
deduccin como un verdadero y propio privilegio, porque hay un crdito
que grava el patrimonio del deudor, y es un privilegio general en
cuanto se refiere a todo el complejo de bienes que forma parte de la
masa activa de la quiebra (28), o bien se trata (gastos y pasivo) de otras
tantas lneas de crdito paralelas que constituyen cada una categoras
propias por s, sin que se satisfaga una en perjuicio de la otra, sino que
primero se pagan los gastos y luego a los concurrentes (29).
GARRIGUES atribuye a las deudas de la masa la caracterstica de no
satisfacerse como las restantes deudas del quebrado, es decir, dentro de
la quiebra, sino fuera de ella. Por esta razn se habla tambin de acree-
dores en la masa y acreedores de la masa, aadiendo que se caracterizan
por notas negativas: no se insinan en la quiebra, no se someten a reco-
nocimiento ni graduacin, ni dan derecho a participar en las juntas de
acreedores, no estn sometidos a la ley del dividendo sino que se satisfa-
cen ntegramente mientras existan bienes en la quiebra y siguiendo el
procedimiento ordinario. Bajo este punto de vista admite dicho tratadis-
ta la prededuccin de los gastos de justicia y administracin y las obliga-
ciones nacidas de negocios jurdicos realizados por los Sndicos, citando
en su apoyo los arts. 1924 n. 2 del Cdigo civil, 913 n." 3 del Cd. de com.
y 1354 y 1357 de la Ley Enj. civ. (30).
A nuestro entender, no puede atribuirse a la prededuccin la natura-
leza de una causa de preferencia, porque la detraccin anticipada de los
crditos favorecidos con ella excluye los efectos del concurso. Adems,
no creemos que en nuestro Derecho pueda construirse la prededuccin
concursal tal como ha hecho la doctrina italiana, pues falta base legal
para ello. En efecto, los artculos citados por GARRIGUES para fundamen-
tar la prededuccin de los gastos de justicia y administracin, 16 nico
(271 BoNErxi, Del fallimcnlo, 1923, pg. 310; GORLA, ob. cit., pg. 291; CH I RONI , ob. cit.,
I , pg. 353.
(28) ANDBI OLI , Comentarios, cit., pg. 127; DE M AH TI M , Concorso del crdito del commissa-
rio de 'amministrazior\e controllata nel passivo del successivo fallimento, Rev. Tri m. D!r. e Proc
Civ. ao 1949, pg. 371.
(29) PH OV I NCI ALI , ob. cit., 11, pg. 818, nota 5.
(30) GARRI GUES, ob. cit., 11, pgs. 474-475, ' ' - -
El derecho de preferencia .D-135
que establecen es un privilegio sobre los derris bienes muebles e inmue-
bles del deudor con el rango legal correspondiente, que no es, por cier-
to, absolutamente preferente. En cuanto a los crditos contrados por los
Depositarios o Sndicos mediante actos de ordinaria o extraordinaria ad-
ministracin es evidente que pueden ser satisfechos anticipadamente pues
a aquellos compete pagar los gastos del concurso que sean indispensables
para la defensa de sus derechos y para la conservacin y beneficio de sus
bienes (art. 1218, regla I." Ley Enj. civil) (31); pero estos pagos antici-
pados no satisfacen crditos concrsales, sino crditos contrados en be-
neficio de stos, incorporados a los mismos para su conservacin y de ah
que no haya prededuccin, que, por otra parte, requiere que todo est
dispuesto para proceder a la distribucin del activo. Si los crditos no hu-
bieren sido satisfechos a su tiempo no concurriran luego con los acreedo-
res en la masa, sino que, al margen de la quiebra, habran de proceder
contra los Sndicos, sin perjuicio de que stos coocurrieran con los acree-
dores citados en el grado que les corresponda y que las sents. de 11 de
mayo de 1868, 31 marzo 1886 y 6 octubre 1893 gradan como acreedores
por gastos de justicia (32).
55. Los DERECHOS REALES DE PRIMER GRADO.;Venimos sosteniendo
que el derecho de preferencia no tiene por causa solamente derechos per-
sonales. Hemos examinado causas, como la hipoteca, la prenda y el pri-
vilegio que se consideran de ordinario como derechos reales, aunque se
les denomine de segundo grado por la ausencia de contacto directo del
titular con la cosa. Mas tambin hay derechos reales de primer grado
que sustentan el derecho de preferencia, y sabido, es que este ltimo fu
estimado por la doctrina tradicional como consustancial con el derecho
real, tpico del mismo (33).
No hay problema en la concurrencia de derechos reales entre s, que
se ordenan segn el rango que les correspond. Pero si concurren sobre
una misma cosa titulares de derechos reales y de crdito, aun siendo he-
terogneos, la situacin que se crea no es tan clara y hemos de determi-
nar si se establece entre los acreedores de una y otra clase relaciones ju-
rdicas de preferencia o hay una situacin excluyente del derecho d cr-
dito por el real. En otros trminos, son los derechos reales causas leg-
(31) Los arts. 1017 a 1029 de la Ley Enj. civ., sobre adminislracin del abinteslalo, apli-
cables al concurso por remisin del arl. 1229, preven los gaslos por reparaciones y cultivos ex-
traordinarios, do pleilos, contribuciones y dems atenciones .ordinarias.
(32) Los gaslos de administracin, que no pueden considerarse como de conservacin, de-
ben deducirse previamenle, antes de ventilar el derecho de los acreedores (Sent. 16 abril 1897).
(33) Cfr. RiGAUD, El derecho real, trad. esp., pg. 8.
timas de prelacin satisfactiva, como dispone el art. 1557 del Cdigo civil
brasileo?, o sern, por el contrario, frente a los derechos de crdito,
causa de separacin de bienes excluyentes del concurso, como para el do-
minio establece la Ordenanza concursal alemana en sus prrafos 43 y
44? (34).
En principio, la moderna construccin del derecho .de preferencia
como derecho autnomo, independiente del derecho real, con abandono
de la antigua teora de la consubstancialidad (35), permitira la concu-
rrencia de derechos reales y personales con subordinacin de stos, como
reconoce MESSI NEO (36). Pero, por otro lado, la diversa finalidad del dere-
cho de preferencia en el derecho real, que es adquirir la cosa, y en el de-
recho personal, que es realizar la cosa para percibir de su valor el impor-
te del crdito, establece una disparidad en la distribucin de la masa di-
fcilmente compatible con la graduacin de las causas de preferencia sa-
tisfactiva conjuntamente con las de preferencia adquisitiva. CANDAN (37)
pretende salvar la incongruencia distinguiendo en los derechos reales el
poder de separacin de un bien en cuanto quedara sujeto al poder de su
titular y de separacin respecto a. las sumas obtenidas por la venta de
bienes; pero no creemos que esta distincin permita construir el derecho
real como causa de preferencia satisfactiva, ni en el primer supuesto (se-
paratistas de restitucin), ni en el segundo (separatistas por prelevamen-
to o prelievo, segn la doctrina italiana). Vamoslo:
a) Separacin de restitucin.Los titulares estn protegidos por la
llamada reivindicacin especial que se traduce en poner los respectivos
bienes a disposicin de aquellos (arts. 908 y 909 Cd. de com.) (38); hay,
por tanto, una segregacin de tales bienes de la masa concursal y, por
ello, los titulares de derechos reales sobre tales bienes quedan al margen
del concurso satisf activo, no hay causa pref erencial de esta clase. Pudiera
inducir a pensar otra cosa la circunstancia de que se hayan venido lla-
mando tradicionalmente a estos separatistas acreedores de dominio, como
dando a entender que tan acreedores son los que concurren por derecho
real como por derecho de crdito; mas esta expresin, conservada por
nuestros antiguos textos, e incluso por el art. 1114 del Cd. de com. de
(34) Trimbin los cdigos americanos <lo Uruguay (ari. 2373), Colombia (art. 2489), Ecua-
dor (art. 2485) y Bolivia (arl. 1502).
(35) Derecho de persecucin y doreclio de preferencia se han independizado del derecho
real, y no constituyen hoy ms que medios tcnicos propios para asegurar una proteccin ms
fuerte de un derecho cualquiera. (DE PACE, ob. cit.. I, pg. 177).
(36) MESSINEO, Manuale, I, pg. 180.
(37) CANDAN, Liquidazione Jallimentare dei privilegi c preiesi limitti della prededuziqnc, en
Riv. Dir. Comm., XXXI, 1.", pg. 691.
(38) GARmOTJES, ob. cit., 11, pg. 461.
l derecho de preferencia )-13'?
1829, deriva del concepto amplio, pero ya desusado, que del acreedor em-
ple la ley 10, T t. XXXI I I , Part. Vi l , siguiendo las fuentes romanas:
Creditor, en latn, es llamado a aquel que ha de rescebir debdo, o otra
cosa, por alguna otra derecha razn (39). Por otro lado, pudiera argir-
se que, como quiera que el procedimiento a seguir para la separacin es,
o el juicio de graduacin o la tercera de domi ni o (art. 908 Cd. de com.),
en uno v en otro intervienen los acreedores discutiendo su derecho al se-
paratista, dando a entender la existencia de relacin de preferencia entre
ellos. Esto no es exacto porque acreedores y separatistas actan en plano
diverso; la J unta de graduacin viene a ser, ms que un proceso, una
reuni n transaccional en que los acreedores aceptan la separacin,. o un
acto de conciliacin, pues, de no lograrse la avenencia, se deriva hacia el
juicio de tercera, en el que, por otro lado, no son parte los acreedores sino
la Sindicatura y hasta el quebrado (40).
b) Separatistas por uprelevamento)), que los define STOL FI como
aquellos que teniendo un derecho domi ni cal o un derecho real sobre una
cosa objeto de ejecucin, pueden pedir que sea separada en su ventaja la
parte del precio obtenido por la venta forzosa, correspondiente al valor
de su propiedad o del derecho real (41). Tampoco aqu puede, haber com-
curso; en este caso dice i nsuperabl emente G A ETA N O el derecho real
del tercero se transforma en un derecho de prelevazione sobre el pre-
cio obtenido por la venta, dentro de los lmites del valor correspondiente.
A hora bien, este derecho no representa el ejercicio de una prelacin cre-
diticia, sino que es el mi smo derecho real transformado en valor; y como
el derecho real exclua todo otro derecho en los lmites de su contenido
particular, as debe entenderse sustrado a los acreedores de aquel en
cuyo dao ha tenido lugar la ejecucin la parte del precio correspondien-
te al contenido del derecho mismo, la cual debe entenderse separada
i deal mente a favor del titular de aquel derecho real aun antes de la aper-
tura del procedimiento de concurso (42).
56. L A COM PEN SA CI N .Tambi n aqu hemos de preguntarnos si la
compensacin legal acta como causa de exclusin del concurso o de pre-
ferencia dentro de. l cuando el titular de un crdito sujeto a compensa-
(39) ( Herodi l oni m appel al i one non lii I.TnIum acci pi unl ur, qiii pecuni am credi derunt, sed
oi nnes qui bi i s ex qual i bcl causa dobeiiir (Dig. h, XVI , 11).
(40) OMA R , m proccdimienlo ci.vindicaloro en las quiebras, R ev. Der. Pri v., 1945, pgs. 87
y sgls.. VA CA S, Consideraciones sobre el juicio universal de quiebra, R ev. Der.' Procesal, 1955,
p g. 553.
(41) STOL FI , ob. ci l ., I I , 3.", pg. 22.
(42) GA ETA NO, / privilegi, cil., pg. 36.
D-138 Maano Lpez Atarean
cin coincidiera' igualmente con otros acreedores. ROUAST afirma sin
rodeos que hay un derecho de preferencia en este caso y tambin lo ase-
gura DE PAGE desde el momento dice en que la compensacin hace
escapar a un crdito de la ley del concurso y le dota de un privilegio sin
texto respecto de otros acreedores del deudor (43). Pero la solucin no
debe arriesgarse en un sentido unitario sino que ella depender de la na-
turaleza jurdica que se asigne a la compensacin. En nuestro Derecho es
un modo de extincin de las obligaciones, un pago abreviado se la ha lla-
mado, y, por lo tanto, el acreedor que compensa cobra desde el momento
en que concurren los dos- crditos, el del deudor y el del acreedor, es de-
cir, antes de que se d estado de derecho al concurso de acreedores; as,
pues, lo que hay es pago fuera de concurso, extincin anterior de la obli-
gacin, sin que haya llegado a entrar en concurso el crdito compensable
con los dems. En el Derecho alemn, por el contrario, la compensacin
se construye como un derecho de garanta, como facultad voluntaria del
deudor de retener su propia deuda en garanta del crdito, lo que ha per-
mitido a la Ley de Quiebras la admisin amplia de la compensacin, con
preferencia a otros acreedores (prrs. 53 y 54) (44).
La actuacin de la compensacin en la quiebra demuestra tambin
que en ella hay pago anticipado en relacin con los otros acreedores y no
causa de preferencia. La doctrina tradicional en nuestra Patria, que sigue
en este punto a la francesa y a la italiana, ha venido admitiendo que en
la quiebra puede operar la compensacin respecto de crditos vencidos
antes de la fecha de retroaccin, siempre que antes de la misma se hu-
bieran cumplido los requisitos exigidos por la ley y, por el contrario, no
acepta que pueda actuar respecto de los crditos vencidos en virtud de la
declaracin de quiebra, sino que tales crditos, de no gozar de una causa
de preferencia, se someten a la divisin igualitaria (45).
(43") ROUAST, Dn droit de prfrencn rsull'nt das -o/ipors des deUes, Rnv, Tri Droi t Civil,
ao 1911, pg. 695; De PAGB, ob. ci l ., I H, pg. 591.
(44) Vid. URI A, Reaseguros, quiebra y compensacin, Rev. Der. Mercanti l , ao 1950, X,
pgs. 393r394; SACERDOTI , La compensazionc lgale nel alliinento, Riv. Di r. Comm., ao 1905,
2.'^, pg. 223.
(45) GABRI GURS, ob. cit., I I , plg. 442; POLO, Comcnlario a la scnt. de 10 de Picieinbre
19l, en Rev. Der. Pi i v., ao 1942, pg. 677; OI .I VEN CI A, La compeaâcia. en la quiebra,
An. Der. Civ., 1958, pgs. 805 y sgts.
Para l a.doctri na i tal i ana anti gua, vid. NAVABRIIVI, ob. cit., pg. 139 y sobre el art. 56 de la
nueva Ley i tal i ana sobro qui ebra, GI ULI AN O, La compensazione, 1955, pgs. 153 y sgts. En De-
recho francs, vid. PERCEROU, ob. cit.. I , pgs. 850 a 852 y sobre la posi bi l i dad de compensa-
cin de deudas conexas, VASSEUR, ob. cit., pgs. 238 y sgts.
N uestra j uri sprudenci a se muestra contrari a a la compensaci n en la qui ebra: sents. 27
di ci embre 1888, 1 marzo 1932 y 10 di ci embre 1941. (Las cita OLI VEN CI A en el trabaj o referi do,
pgs. 908 a 810).
L o mi smo puede sostenerse en relacin con el concurso de acreedores.
Como dice DE BUEN, la compensacin es un modo de hacer efectivo el
pago, y fuera de los privilegios especialmente establecidos ni ngn acree-
dor tiene derecho a hacer efectivo su crdito con preferencia a los de-
ms f46). '
57. ACCI N DI RECTA.Otro tipo- de situacin legal favorable al co-
bro preferente es la accin directa que, en algunos casos, se concede por
la ley al acreedor, contra el deudor de su deudor, hacindose pago sin que
la suma en que ste consiste pase a travs del patri moni o del deudor in-
medi ato. Casos evidentes de accin directa en nuestro Cdigo civil son la
del mandante contra el sustituto (art. 1722), la del arrendador contra el
subarrendatari o (art. 1552),.la de los que ponen su trabajo y materiales en
una obra ajustada al zadamente por el contratista contra el dueo de la
obra, hasta la canti dad que ste adeude a aqul (art. 1597) y la de los
acredores del enfiteuta para redimir el censo (art. 1650).
Sobre su naturaleza, afirma DE P ACE, de acuerdo con su tesis de que
el privilegio es un i nstrumento que permi te eludir la ley del concurso,
que la accin directa debe ser asimilada, al menos en sus efectps, a un
privilegio sin texto; y P LANI OL-RI P ERT-BOULANCER sostienen qu hay un
derecho de preferencia que conduce al mi smo resultado que si se conce-
diese a un acreedor un privilegio sobre el crdito de su deudor (47).
En cambio, la doctrina italiana opina que hay una exclusin previa
de las sumas debidas, que son sustradas a la accin de los otros acreedo-
res (48).
Esta ltima postura es la acertada. Que la accin directa conduzca al
mi smo resultado que un privilegio no autoriza a identificarlos. El privi-
legio tiene un carcter sustancial de directa garanta sobre las cosas, es
un derecho real, mi entras la accin directa no pasa de ser una accin per-
sonal del acreedor contra el subdeudor, al margen de concurso con otros
acieedores del deudor, cuya masa o.prenda comn no es afectada directa-
mente por esta accin.
58. L A ACCIN REVOCATORIA.Su efecto principial es reintegrar a la
masa del deudor las cosas que fraudul entamente salieron de ella.; y,
como segn una autori zada opinin, se atri buye a los acreedores que ejer-
citan tal accin la facultad de hacerse cobro sobre tales cosas en perjuicio
(46) De BUEN, Afliciones a COI.I.N, cit., I I I , pilg. 137.
(47) De P AG E, ob. cit., 11, pg. 659 y VI, pg. 7,31; P L,\M OL-RI P I SRT-BOULA.\C.I !I <, Traite 'elm.,
cil., I I , pg. 991.
(48) GAETANO, I privilegi, cit., pgs. 39-40.
de los que no laejercitaren, tambi n es apuntadalaexistenciaaqu de un
privilegio de aquellos acreedores (49). Creemos que, entodo caso, los bie-
nes reintegrados se manti enen enestado de separacin respecto del patri-
moni o del deudor, excluyndose el concurso conotros acreedores pues ta-
les bienes quedan afectos alasatisfaccin de los que ejercitaron larevo-
catoria(50). ,
59. LAACCIN DESIMULACIN.Cuando se han enajenado simula-
damente bienes que constituyen lagarant a patri moni al de los acreedo-
res, stos estn interesados en que se declare lanuli dad de latransmisin
con el finde mantener aquellagaranta. Pero puede ocurrir que el adqui-
rente de aquellos bienes seadeudor de otros acreedores diferentes de los
del transmi tente y, ental caso, sern stos los interesados enque no se
declare lasimulacin con el propsito de mantener acrecentado el patri-
moni o de sudeudor, que es lacobertura de sus crditos. Aparece claro
en este supuesto que no hay concurso entre unos y otros acreedores, sino
alo ms, colisin de intereses entre ellos, yaque si se declara lasimula-
cin quedan excluidos, sinposibilidad de concurrencia, losacreedores
del adquirente, y si no se declara lasimulacin losexcluidos sern los
acreedores del transmi tente (5.1). El moderno Cdigo civil italiano ha
previsto estasituacin disponiendo que los acreedores del simulador
enajenante pueden hacer valer lasimulacin que perjudica sus derechos
y, en el conflicto con los acreedores quirografarios del simulador adqui-
rente, sonpreferidos astos si sucrdito esanterior al acto simulado
(art. 1426).
60. LAS. ANOT ACIONES.Domina en ladoctri nagermni ca laidea de
que laanotacin escausa de preferencia del derecho anotado. Puede
conseguirse dice V ON T UH R underecho de prelacin frente alos de-
ms acreedores, aunque sean ms antiguos, que tengan unapretensin
respecto del mi smo objeto, medi ante laprenotacin, que no fundamen-
taunderecho real, pero proporcionaal crdito unafuerzacuasi real (52),
ENDEMANN calificaa'las anotaciones de expectativas jurdicas reales fdin-
glichn Wartrechte), H EDEMANN de ius ad rem y T H EO GH UL hablade
(49) GioRG, ob. cit., II, pg. 397; DeCAST R O, La accin pauliana y la respoasabilidad pa-
trimonial. Estudi o de los arls. 1911 y 1111 del Cdigo civil, R ev. Der. Pri v., 1932, pg. 226.
(50) PLANIOL-R IPUR T -ESH EIN, Traite, cit., V II, pg. 296.
(51) Cfr. F ER R AR A, La simulacin de los negocios jiiridicos, trad. sp., pg. 370; COV IELLO,
Dottrina, cit., pg. 418.
(52) V onT UH R , OIJ. cit., III, 2.*, pg. 276.
derechos personales con efectos ms fuertes (53); la consecuencia de esta
doctri na es que, en concurrencia con derechos reales posteriores, tienen los
derechos personales anotados rango privilegiado y lo mi smo con ielacin
a los embargos y quiebras posteriores (54).
En nuestra Patria, la anotacin como ius ad rem cuenta con algu-
nos defensores. Uno. de ellos es ATARD para quien la anotacin en s
mi sma consagra unas veces y crea otras un verdadero ius ad rem que
ascender a la categora de ius in rem, o se cancelar, segn que triun-
fe o no el derecho que defiende y, ms l i mi tadamente, reserva I .AC RUZ
BERDEJ O esta calificacin a las que llama anotaciones de derechos en liti-
gio o en formacin, equivalentes al asiento de contradiccin y a la pre-
notacin germnicos (55).
Por nuestra parte, opinamos que no debe fundarse con carcter gene-
ral en el ius ad rem la preferencia que la anotacin atri buye a los de-
rechos protegidos por ella, pues ello equivaldra a hacerla descansar sobre
una base terica y especulativa en vista de que no se han llegado aun
a conclusiones definitivas sobre la existencia y natural eza del ius ad
rem. Por lo que se refiere a las anotaciones de garant a (embargo, se-
cuestro, prohibicin de enajenar, crditos refaccionarios), nicas que in-
teresan a este captulo sobre preferencia satisfactiva, s que puede asegu-
rarse que no transfieren al respectivo, derecho una vocacin a derecho
real.alguno, pues a lo ms que poda aspirarse con el embargo, por ejem-
plo, medi ante el apartami ento de los bienes gravados, es a asegurar en
vi rtud de la concreccin judicial de tales bienes la satisfaccin de los
acreedores embargantes y ello se consigue tanto se anote o no el embargo.
Lo que no puede negarse cuando el acreedor provisto de alguna de estas
anotaciones concurre con otros quirografarios es que la ley exige la ano-
tacin para que el derecho de preferencia tenga existencia con un rango
determi nado fart. 1923, nms. 3 y 4 C d. civ.); por esto, cualquiera que
sea su fundamento, hay que admi ti r que las anotaciones de garant a cons-
tituyen causas de preferencia (56).
(53) ENDM ANN, Lchrbuch des Brgerlichen Rechls, 1905, I I , 1., pg. 402; HEDEM AN N ,
ob. cil., pSg. 106; TH EO GnuL, PcrsonUcher Rechle) mil versliirker I V.ir/cuiy, en Berner Fesl-
gabe f-r das Bundesgeri cl i t, Benna, 1924, citado por SERRAN O, El fcgijtro de la Propiedad en
el Cdigo civil suizo, 1934 pg. 74.
(54) I GNACI O SERRAN O, ob. cil., pg. 74.
(55) ATARD, Algunas de las consl.nicciones jurdicas que exige el desenvolvimiento tcnico
de nuestro sistema hipotecario y su nâyor cfi,caci prctica, Rev. Der. Pri v., XI , pg. 281;
LAC RUZ, ob. cit., pgs. 309 y 311. Tani bi n C osso, ob. cil-, pgs. 262, con reservas sobre sus
consecuenci as prcti cas.
(56) Vid. lo que dec amos ms arri ba sobre esta cuesti n, nm. 36, ol a 1 y nm. 41..
D-142 Mariano Lpez Alrcn
61. EL DERECHO DE RETENCIN. En lavexata questio sobre la
naturaleza de este derecho, no falta qui en lo identifique con un privile-
gio y, bajo este punto de vista, el derecho de retencin constituira una
de las causas de preferencia admi ti das por el Derecho; concretamente
DE PACE, que lo incluye entre los privilegios sin texto (57). Otra orienta-
cin ms prudente acerca laretencin al privilegio, sin identificarla con
ste; as, PLANIOL-RIPERT-BOULANGER dicen que se crea al retenedor
una situacin legal privilegiada, que no se puede hablar de privilegio,
pero el retentor se encuentra i ndi rectamente privilegiado; GI NO MAGRI
admi te que el retentor ocupa unaposicin de preferencia, pero no im pri-
vilegio sobre el valor de la cosa; y BEUDANT considera este derecho
como unacausa indirecta de preferencia (58).
En general, se niega que el derecho de retencin seaprivilegio, porque
ste excluye toda idea de posesin, que es consustancial con la retencin,
y porque si lacosa reteni da se enajena el retenedor queda reducido en l
concurencia con otros acreedores, a lacondicin de acreedor quirogra-
fario {59). Pero s se reconoce que laretencin pueda constituir un ele-
mento de ciertos privilegios, como el del porteador, o, en trmi nos
ms generales, un atri buto del derecho real (60).
Tambi n se muestran contrarios los autores aestimar que el derecho
de retencin sea unapropia causa de preferencia. GAETANO METE esta-
blece las siguientes razones: laretencin no asegura al acreedor ms que
el manteni mi ento de laposesin de lacosa en el sentido de que ni el pro-
pietario-deudor puede obrar contra el poseedor para recuperarla ni los
otros acreedores pueden ejecutarla; el acreedor, a su vez, manti ene la po-
sesin mi entras que el deudor no cumpla, pero no le es consentida la in-
versin de laposesin (art. 1164 Cdigo civil), ni puede satisfacerse sobre
la cosa con preferencia a los otros acreedores, como, por el contrario, pue-
den hacer el pignoraticio o el hipotecario, porque en caso de ejecucin
forzosa sobre lami sma cosa concurrira por cuota en condiciones iguales
a todos los acreedores; laprelacin obra di rectamente sobre la realiza-
cin del crdito cuando ste se encuentra en su fase de realizacin coacti-
(57) De PAGE, ob. cit., VI, pg. 748.
(58) PI.ANIOIJ -RIPERT-BOULANGEH, ob. cil., II, p g. 988. GI.NO MAGHI, FlUenziohc c rivciidice-
zinne fallimenlare nei confratli del cnmprnvcndila a nnnsngna rafeali sucessive, Riv. Di r. Comm. ,
IV, 1.a, p g. 73; BEUDANT, ob. cit., XIII, p g. 297.
(59) BELTR. N TiE IlEnEDiA .(Pablo), El derecho de retencin en el Cdigo civil esiiao], 1955,
pgs. 66-67; J OSSERAND, ob. cit., II, 2.", p.Vg. 403; DERRIDA, VOZ RETENTI ON, en Repcrloi i e
DAI.LAZ.
(60) VIAS MET, El derecho de retencin, Rev. Der. Pri v,, 1922, pg. 114; PLANIOL-RIPERT-
BOULANGER, ob. cit,, II, pg. 985,
l defecho de preferencia D- 43
va, mi entras la retencin obra i ndi rectamente ll_ el Sentido de que cons-
tituye un estmulo al cumpli mi ento (61).
Ci ertamente, limitado el derecho de retencin a constreir al deudor
para que pague, est ausente toda causa de preferencia sobre la cosa re-
teni da o sobre el resto del patri moni o del deudor; la prueba es que, si el
deudor es declarado en quiebra, el crdito del que ya era retentor en la
fecha a que se retrotraen los efectos de la quiebra no goza de preferencia
en la masa concursal por causa de la retencin y, en relacin con la cosa
retenida, el retentor podr seguir en posesin de la mi sma mi entras no
se le pague, pero no podr hacer nada ms, especialmente no podr liqui-
dar la cosa reteni da para pagarse, con preferencia, sobre el precio (62). Se
crea as una situacin embarazosa para el retentor, que no cobra, para
los Sndicos, que no se atreven a pagarle ante el evento de que la cosa re-
tenida y devuelta no se venda luego por el valor entregado y para los
acreedores que pueden ver sin realizar sucrdito. El Derecho alemas ha
resuelto esta situacin considerando la retencin como causa de prefe-
rencia sobre la cosa reteni da y a favor del retentor; el par. 371 del C-
digo de Comercio dispone que en vi rtud de suderecho de retencin el
acreedor est autori zado para satisfacerse sobre el objeto reteni do Si un
tercero tiene sobre el objeto un derecho contra el cual el derecho de re-
tencin puede ser ejecutado conforme al par. 369, ap. 2, el acreedor
tiene un privilegio para satisfacerse sobre el objeto; y en la quiebra tie-
ne derecho a pago separado sobre los objetos retenidos ( 49, nm. 4 de
la KO). -
En el Derecho espaol es el derecho de retencin causa de preferen-
cia, prenda o privilegio? No puede ser un privilegio porque no figura
como tal en ni ngn texto legislativo; a lo ms que llega nuestro Derecho
positivo es a exigir la retencin como elemento de algunos privilegios,
como el del hotelero o el del porteador (art. 1922 Cd. civ.) (63). La ex-
presin retener en prenda que nuestro Cdigo civil emplea para designar
el derecho de retencin que otorga en los arts. 1600, 1730 y 1780 al eje-
cutor de la obra, al mandatari o y al depositario, respectivamente, hace
(61) GA ET A NO M ET E, VOZ P R ELA ZI O NE, cil. en el Diz. P ral, Di r. P ri v.; en el mi smo senli do
H A M EI ., Les nouveaux privilges dii Trsor cJ. le rang dii Trisar par rapporl aux crcanciers gu-
gisles, R ev. T i'i. Droi t Civil, 1936, p.lg. 379, in fine; P A CI F I OI -M A ZZONI , ob. cil., I , pgs. 35y
sgts.; M A R H A CI NO, II rlmborso dei miglioraincnti et il diritto di reienzione. a favore del eondut-
lorc. R iv. Di r. Comm., 2., pg. 487.
(62) PEH CER OT J , ob. cit., l , p.'ig. 187; B I GI A VI , Ritenzione e pcgno riel falliinerito, R iv. T ri .
Dir e P roc. Civ., ao 1954, pg. 201; B ONET , Comentari o a la so'nl. 24 j uni o 1941, R ev. Der.
P ri v., ao 1941, p g. 418. .,
(63) GuLLON B A LLEST ER OS, loe. cit., pgs. 455 y 457; B ELT B N DE H ER EDI A , ob. cit., pg. 85.
La sentenci a de 24 j uni o 1941 ni ega que el derecho de retenci n consti tuya pri vi legi o.
que Mucius SCAEVOLA se pregunte si el Cdigo haquerido establecer una
prenda alatcitacon todas las derivaciones de este instituto de garanta.
Larespuesta de este comentarista es negativa, fundndose en que la
prendaes, por naturaleza, convencional yexpresa, respondiendo del cr-
dito mediante laventa de lacosapignorada; caracteres que no concurren
en el derecho de retencin (64). Igual piensa BELTRN DE HEREDIA, que
aade otros argumentos, entre ellos que el art. 1866, en su pfo. 2., con-
cede al acreedor pignoraticio el derecho de retencin, luego se hade tra-
tar necesariamente de figuras distintas, pues, de lo contrario, no se con-
cebiraque, siendo idnticos, se concediera como unafacultad lo que es
derecho mismo (65). Aparte de estas razones, creemos que laexpresin
del Cdigo retener en prenda no tiene ms alcance que el que se asigna-
baen las Partidas alafrase como en razn de prenda (Ley 10, Tt, I I ,
Part. V) (veluti quodam pignoris iure), que fu tenida siempre como
giro expresivo del derecho de retencin y pas al Proyecto de 1851 y
luego al Cdigo civil (66).
Por ltimo, puede afirmarse que tampoco el derecho de retencin es
causa de preferencia, pues no llevaconsigo el ius praelationis, ni sobre el
patrimonio del deudor, ni sobre lacosarevendida, que mientras est en
tal situacin no puede ser realizada paraque se ejerciten los derechos de
preferencia concurrentes. No negamos que el acreedor que retiene pueda
concurrir con otros sobre lacosaretenida; pero ladetencin que se pro-
duce en laejecucin sobre dicha cosa, precisamente por causa de lare-
tencin, no significaque haya causa de preferencia en el retentor para el
cobro, puesto que mientras se retiene no se puede cobrar mediante reali-
zacin del valor de lacosaretenida(67).
Laverdaderafuncin del ius retentionis en relacin con las causas de
preferencia es procurar su conservacin. Es frecuente que el acreedor pri-
vilegiado tenga, adems, derecho aretener lacosa sobre laque recae el
privilegio, como el posadero (art. 1922 Cd. civ.), o el comisionista mer-
cantil (art. 276 Cd. de com.), con lo cual se evitaque, por enajenacin
de lacosasujeta al privilegio, el adquirente protegido contra el ius pers-
(64) MU CI U S SCAEVOLA, Comentarios, XXI V, 2., pgs. 191 y sgfs.
(65) BELTRN DE HEREDI A, ob. cit., pgs. 65-66.
(66) GASTAN, Derecho civil, lU , 2.^ ed., pg. 170. LPEZ DE HARO, FA derecho de retencin,
1921, pg. 102; VI AS, Ms sobre el derecho de retencin, Rev. Der. Pri v., 1923, pgs. 7-8.
Esto mi smo se opi na en relaci n con la asi mi laci n por las fuentes romanas del derecho
de retenci n aun quasi pignus (Dig. I , XI X, 13 S 8; I V, XVI I I , 22; I , XXI , 31 J 8); se ha
queri do expresar si mplemente la idea de que el retentor custodi a lacosa frente al propi eta-
ri o como gestin o seguri dad del pago (BU TERA, Del diritto di riienzionc, 1937, pg. 11).
(67) Cfr. BONET, GASTAN, SCAEVOLA y L PEZ DE HARO en los lugares lti mamente ci tados;
GASALS COLLDECABRERA, loe. cit., pg. 12; BU TERA, ob. cit., pgs. 485 a 488.
quendi frustre la eficacia del privilegio. De esta funcin del derecho de
retencin se tratar con ms detenimiento en la parte tercera (nm. 82).
li^ . . .
62. EL DERECHO DE ANTICRESIS.Domina en nuestra doctrma la idea
de reconocer a la anticresis la naturaleza de derecho real, con atribucin
de los consiguientes derechos de preferencia y de persecucin. El fundar
ment de este derecho de preferencia, lo encuentran los autores en el
art. 1884 Cd. civ., que autoriza al acreedor anticrtico a promover la
venta del inmueble y, aunque el artculo no lo diga expresamente, a par-
ticipar preferentemente en el precio obtenido, pues, de no ser as. se da-
ra el doble absurdo de que la venta sera en perjuicio del deudor sin uti-
lidad para el acreedor (68). Por otro lado, aade BATLLE^ la omisin del
crdito anticrtico que se hace en el art. 1923 del Cdigo obedece a que
se considera como una especie de hipoteca (69).
Pero no nos parece correcto deducir del tus distrahendi que al acree-
dor anticrtico otorga el Cdigo civil que tambin goza aqul del ius
praelationis. Precepto idntico contienen los Cdigos italiano de 1865
(art. 1894) y francs (art. 2088), sin que la doctrina de estos pases haya
llegado a la misma conclusin que la nuestra. Por otra parte, no hay que
olvidar el disfavor con que fu mirada la anticresis en la poca de la co-
dificacin patria, hasta el extremo de que no fu mencionada por el Pro-
yecto de 1851. Tal vez el legislador hubiera tenido en cuenta al conceder
este derecho de venta del inmueble los inconvenientes que lleva consigo
el derecho de retencin de que goza el acreedor anticrtico que ha entra-
do en posesin de la cosa, que le permite mantener inmovilizados bienes
de importancia. De todos modos, a lo nico que autoriza el art. 1884 es
a vender en defecto de que sea pagada la deuda, ni ms ni menos que
puede hacer todo acreedor; la ventaja que tiene el anticresista es que,
demostrada la existencia del crdito, de la garanta anticrtica y del impa-
go, puede promover directamente la venta de la cosa conforme a la Ley
Procesal civil, mientras que el acreedor ordinario ha de obtener previa-
mente sentencia ejecutoria (art. 919 Ley Enj. civ.). Pero, toda venta judi-
cial no concede derecho de preferencia al que la promueve sobre el valor
obtenido, sino que los terceros de mejor rango podrn hacerlo valer en
todo procedimiento en que se acte por embargo y venta de bienes
art. 1543 Ley Enj. civ.) (70). Otra ventaja del anticresista es que puede
(68) SANZ, E derecho de preferencia en la anieresis, Rev. Der. Pri v., ao 1943, pg. 227;
GARC A GRANERO, Acerca de la naturaleza jurdica di derecho de onficresjs, Rev. Cri t. Der-
I nmob., ao 1945, pgs. 470-471.
(69) BATLI.E, voz ANTI CRESI S en Nueva Enciclopedia Jurdica, I I , pg. 700; ESP N, Manual
cit., I I , pg. 298.
(70) SCAEVOLA, XXI X, pgs. 582-584.
elegir el momento oportuno para la venta y hasta convenir con acreedo-
res preferentes posposiciones en el rango de stos esgrimiendo y haciendo
valer su detencin indefinida de la venta ejecutiva de los bienes grava-
dos de no otorgrsele beneficios prelativos.
Por ltimo, es de notar tambin que una interpretacin restringida de
las causas de preferencia aconseja no extender por analoga la naturaleza
de privilegios a instituciones no tipificadas como tales por las Leyes.
CAPITULO IV
LAS CAUSAS DE PREFERENCIA ADQUISITIVA
63. General i dades; derechos de adquisicin y de preferencia ad-
quisitiva. 64. El derecho de retracto. 65. La inscripcin registral
y la pri ori dad posesoria en la doble enajenacin. 66. L a inscripcin
registral y la pri ori dad en caso de concurrencia de derechos reales.
67. Las causas de preferencia en el concurso de los derechos perso-
nales de goce. 68. Las causas ci preferencia .en el concurso de po-
sesiones, 69. Causas dudosas: A) El derecho de tanteo; B) El de-
recho de opcin.
63. GENERAL I DADES ; DERECHOS DE ADQUI SI CI N Y DE ' PREFERENCI A
ADQUISITIVA.El derecho de preferencia puede actuar, no solamente en
la distribucin del valor de una cosa, sino tambin en la atribucin de la
cosa misma cuando dos o ms titulares concurren sobre aqulla d ma-
nera excluyente alegando su propiedad o su posesin. Tambin aqu el
concurso viene resuelto a travs de una causa de preferencia que decide
la atribucin patrimonial en favor del derecho concurrente al que va
anejo tal causa. As, el concurso entre el arrendatario que goza del dere-
cho de retracto y el adquirente de la cosa est resuelto por la ley en bene-
ficio del primero por virtud del retracto, que es la causa de preferencia.
Los derechos de adquisicin preferente son una particular manifesta-
cin de los derechos de adquisicin (Erwerbsrechten). WOLF define es-
tos ltimos como gravmenes de una cosa que dan l titular el derecho
de convertirse en propietario (1) y los subdivide en derechos potestati-
(1) WOLF, ob. cil., i ., pg. 9.
vos deapropiacin (caza, pesca, minas, ocupacin deinmuebles nullius);
pretensin a la transmisin contra el propietario de la cosa, como el de-
recho decompra preferente (Vorkaufrecht) (2); y expectativas deadqui-
sicin (derecho deadquisicin decosa extraviada). Con un criterio ms
limitado identifica H E CK los derechos deadquisicin con los deexpecta-
tiva y los define coipo derechos segn los cuales segarantiza la futura
adquisicin de una cosa ajena mediante una oportuna facultad deactua-
cin (3). Demodo que el derecho deadquisicin tiende a asegurar la
futura atribucin de una cosa a un sujeto, bien por la relacin convencio-
nal entre ste y el propietario, ya por especial disposicin de la ley; as,
en el tanteo convencional [paito di prelazione, de los italianos) el promi-
tente viene obligado a vender al promisrio cuando aqul decida vender
la cosa, mientras que el derecho deadquisicin en virtud de la caza viene
establecido por la ley en favor de los quecapturan las piezas en determi-
nadas condiciones; pero en ningiin caso concurre con el titular del dere-
cho deadquisicin otro de la mi sma naturaleza que ledispute dicha ad-
quisicin y requiera arbitrar un remedio por va coordinadora o de su-
bordinacin; no hay, en definitiva, plurolidad desujetos activos, sino un
solo sujeto deesta clase.
Por esto, si el derecho depreferencia adquisitiva es una especie de los
de adquisicin en general, quetiene por finalidad hacer prevalecer en el
concurso deadquirentes a uno deellos, hay queponer buen cuidado en
no incluir entre los derechos depreferencia adquisitiva a los quemera-
mente son deadquisicin, como los detanteo y los deopcin. E stos pro-
curan, efectivamente, la adquisicin en el futuro de una cosa mediante
el otorgamiento por el propietario del correspondiente contrato, pero no
hay otros sujetos queconcurran con los titulares del tanteo o de la op-
cin, pues no pueden considerarse como tales a otros supuestos adquiren-
tes que el propietario pueda tener in mente o con los quehaya tenido
simplemente tratos preparatorios.
64. E L DERECHO DE RE TRACTO.Comprendemos aqu exclusivamente
el retracto legal, quenuestro Cdigo define en el art. 1521, y no el pacto
de retroventa o retracto convencional, que es institucin distinta de
aqul (4). Acti'ia como causa depreferencia adquisitiva ya que en el con-
(2). PREZ y Ai-r.uER IratUicen eslc lrmiiio por fanloo, queci ertamente io son coinciden-
tes (Cfr. DBZ PASTOR y GONZLEZ E NR'.QUE Z en la traducci n de HEDEMANN, citada, pgs. 370-
371, ola).
(3) H E CK , OIJ. cit., pg. 90.
(4) E SP N, Manual, cil.., I I , 1., pg. 305 y I I I , pgs. 413-414. Tambi n es posible el re-
tracto convencional, que tendr eficacia contra tercero cuando se inscriba. (Cfr.-ROCA, ob. cit.,
I I I , pg. 12).
curso del arrendatari o, del enfiteuta, del comunero o de cuantos titulares
gozan del derecho de retracto con el que ha adquirido la propiedad de la
cosa, prevalecen aquellos y la adquieren. El derecho arrendaticio triunfa
frente al de propiedad por causa del retracto, como un crdito es satisfe-
cho antes que otro en virtud de un privilegio o de una hi poteca; de
modo que, en este ejemplo, no es el derecho de retracto el que concurre
con el de propiedad, sino el de arrendami ento, siendo aqul l a causa de
preferencia.
Los ms i mportantes retractos legales que conoce nuestro Derecho
son:
1) El de comuneros, recogido por el art. 1522 del Cdigo civil: El
copropietario de una cosa comn podr usar del retracto en el caso de
que enajenase a un extrao la parte de todos los dems condueos o de
alguno de ellos.
2) El de col i ndantes: Tambi n tendrn el derecho de retracto los
propietarios de las tierras colindantes cuando se trate de la venta de una
finca rstica cuya cabida no exceda de una hectrea (art. 1523).
3) El enfitutico, que corresponde recprocamente al dueo directo
y al til simpre qu vendan o den en pago su respectivo domi ni o sobre
la finca enfitutica (art. 1636 Cd. civ.).
4) El de coherederos, en beneficio J e todos o alguno de ellos, cuan-
do un heredero vendiere a un extrao su derecho heredi tari o antes de la
particin (art. 1067 Cd. civ.).
5) El de consocios, pues la particin entre ellos se rige por la regla
de las herencias (art. 1708 Cd. civ.).
6) El de crditos litigiosos, que el deudor tiene derecho a extinguir re-
embolsando al cesionario el precio que pag, las costas que se le hubi eran
ocasionado y los intereses del precio desde el da en que ste fu satisfe-
cho (art. 1535 Cd. civ.).
7) El de la propiedad de casas por pisos, en beneficio de los dems
copropietarios cuando alguno de ellos enajene su piso. Esta es la correcta
interpretacin del art. 396 del Cd. civ., que para expresar este derecho
emplea el trmi no preferencia para su adquisicin, dando a entender
que en todo caso de concurrencia con extraos prevalecer el derecho del
copropietario (5).
8) El arrendaticio rstico en beneficio del arrendatari o protegido por
las leyes especiales reguladoras de este arrendami ento (art. 16 de la. Ley
de 15 de marzo 1935).
(5) Cfr. B A TI .I .K , La pvopiednd c casns por pisos, 2.^ efl., p gs. 136 y sgl s.; M A R T N P R EZ ,
Sobre la preferencia adqaisiliva del arl. 396 del Cdigo civil, en R ev. Gral . hcg. J ur., T. 204,
ao 1958, pgs. 560 y sgls.
9) El arrendaticio urbano, regulado por la ley de 22. de diciembre de
1955, texro articulado por Decreto de 13 de abril 1956. Se establece dere-
cho de retracto a favor del arrendador de local de negocio traspasado por
el arrendatario (art. 36) y tambin goza de este derecho el arrendatario,
lo sea de vivienda o de local de negocio, en caso de venta por pisos o ad-
judicacin de vivienda por causa de divisin de cosa comn, exceptuan-
do que sta se haya adquirido por here;acia o legado (art. 48).
10) El de los partcipes en la propiedad del buque, cuando ste se
venda a extraos (art. 575 Cd. de com.).
11) El superficiario en la ley sobre :! rgimen del suelo y ordenacin
urbana de 12 de mayo de 1956, que se itribuye al conceden te o al super-
ficiaro segn que se enajenen a favor de particulares por el segundo o por
el primero'sus respectivos derechos (art. 160).
12) El de colindantes con unidades mnimas de cultivo siempre que
el propietario de stas infrinja lo prevenido en la Ley de 15 de julio 1954
(art. 3 y Decreto de 22 de septiembre 1955).
13) Retracto gentilicio, recogido por el art. 76 del Apndice para
Aragn, bajo la denominacin de retracto de abalorio, o sea, derecho de
tanteo o de saca. Tambin tiene manifestaciones en Navarra (Cap. XV,
Tt. XII, Lib. I I del Fuero), en Vizcaya (Ley 6.^Tt. XVIL del Fuero) y
en el Valle de Aran bajo la denominacin de tornera (Art. 8. del Pri-
vilegio de' la Querimonia) (6).
65, LA INSCRIPCIN REGISTRAL Y LA PRIORIDAD POSESORIA EN LA DO-
BLE ENAJENACIN.El supucsto 3. que se refieren estas causas de prefe-
rencia est recogido por el art. 1473 del Cd. civ., segn el cual si una
cosa se hubiese vendido a diferentes compradores, la propiedad se trans-
ferir a la persona que primero haya tomado posesin de ella con buena
fe, si fuere mueble. Si fuere inmueble, la propiedad pertenecer al adqui-
rente que antes la haya inscrito en el Pv.egistro. Cuando no haya inscrip-
cin, pertenecer la propiedad a quien de buena fe sea primero eii la po-
sesin; y faltando sta a quien presen ce ttulo de fecha ms antigua,
siempre que haya buena fe.
No faltan autores contrarios a admii^r que en este supuesto pueda
darse concurrencia de derechos. NATOLI afirma, con referencia al art. 1155
del Cdigo civil italiano, que (da primera enajenacin consumando la
facultad de disposicin del enajenante hace as que, por'derecho de le-
gitimacin de ste, la segunda enajenacin sea nula. As que la posicin
es claramente diversa: uno ha adquirido el derecho objeto del respecti-
vo negocio, el otro, por el contrario, como adquirete a non domino
(6) Vid. otros relraclos legales en BADENES, ob. cU., pgs. 125 y sgls.
no ha adquirido nada, salvo el eventual derecho al resarcimiento del
dao frente a su causadante (7). Aunque el supuesto adqui rente de bue-
na fe y en posesin de la cosa sea el favorecido, enti ende que tal derecho
no es efecto del negocio, en s y por s, sino de un supuesto de hecho
complejo del que forma parte y decisiva tambi n la buena fe y la
Dosesin; y no es ni an efecto de la solucin de un conflicto que no
existe.
Pero no puede asegurarse, como hace NATOL I , que la segunda enaje-
nncin sea nula, al menos en nuestro Derecho. En pri mer lugar, el artcu-
lo 1473 del Cdigo civil se refiere cl aramente al supuesto de doble venta
sucesiva de una mi sma cosa a diferentes compradores, los cuales son do-
tados de los respectivos ttulos contradictorios, que uno podr ser aparen-
te y el otro real, pero que conti enden en plano de igualdad mi entras la
ley no establezca una causa de, preferencia, la cual puede establecerla en
favor del ttulo aparente y ello demostrîra que le atribuye la condicin
de concurrente con el real.
En concreto, conviene distinguir entre la adquisicin de bienes mue-
bles y la de bienes inmuebles. En el pri mer supuesto, la innecesidad de
la tradicin para perfeccionar el contrato de compraventa permi te que el
propietario siga ostentando la condicin de tal despus de la pri mera
transmisin y, por lo tanto, que despus de transferir al pri mer compra-
dor el derecho a la propiedad de la cosa (ius ad personam), pueda ceder
la propiedad (ius in rem) al segundo medi ante la entrega de la cosa. El
concurso se plantea entonces, entre un derecho de crdito y un derecho
real, con vencimiento de ste por su rango excluyente, y as lo determi na
el art. 1473 en su pfo. 1.: la propiedad se transferir a la persona que
pri mero haya tomado posesin de ella ^de la cosa) con buena fe, si fuere
mueble. En pura tcnica privatista no sera necesario el requisito de la
buena fe para estimar la preferencia del segundo adqui rente sobre el pri-
mero, pues basta la titularidad real para prevalecer sobre la nersonal,
pero, en vista del texto de la ley hay que reconocer que la causa de pre-
ferencia es la posesin de buena fe (8). Si la posesin no es de buena fe
se produce entonces el solo efecto de paralizar el ius in rem del adqui-
rente posterior, segn pone de manifiesto ESP N con todo acierto, que-
dndose el Cdigo en este simple aspecto negativo, pues tampoco el pri-
mer comprador .adquiere la propiedad (9); ciertamente, si la causa de
(7) NATOLI , II confUtlo, cit.., pg. 138. vid. l ambi cn p gs. 26-27.
(8) Tambi n en este senti do Mosoo, / fnitU ncl Dirifio posilivo, 194,7, p g, 375.
(9) ESP N, La Iransinisin de los derechos reales en el Cdigo civil espaol, Rev. Der. Pri v.
1945, pg. 358. Opi ni n contrari a sustenta MELO.N I NF A.NTES, La pgseiin de: liiencs inuebLes ad-
quirida de buena je equivale al ttulo, 1957, pg. 70.
preferencia no le protege mal puede prevalecer sobre el segundo adqui-
rente, amparado por ella, por defecto de la buena fe.
En el caso de doble enajenacin de inmuebles, la transmisin instru-
mental de la finca (10) ha desposedo al transmiten te de su derecho de
propiedad y cuando cede al segundo comprador la misma cosa, en reali-
dad, como ya no es dueo, se produce una adquisicin a non domino; sin
embargo, el art. 1473 pfo. 2. atribuye la propiedad a este segundo adqui-
rente si ha inscrito la transmisin, concediendo eficacia a la adquisicin
que trae causa de quien no es dueo sobre la que la trae del dueo. Dos
orientaciones doctrinales han pretendido explicar esta transferencia an-
mala : una sostiene que la adquisicin no se produce sino mediante la
inscripcin, que, con carcter constitutivo, es el factor esencial de la
transmisin; otra defiende que sta es independiente de la inscripcin,
ya que si un tercero inscribe con preferencia, la prirnera adquisicin se
resuelve, luego exista vlidamente.
La primera orientacin, que suprime o limita la eficacia traslativa de
la tradicin en beneficio, de la inscripcin, tuvo en nuestra Patria decidi-
dos defensores (11); pero es ms firme el criterio tradicional que consi-
dera a latraditio cmo elemento constitutivo de la adquisicin derivati-
va de la propiedad, mientras que respecto de los inmuebles, para que la
adquisicin sea inatacable frente a tercero, es preciso que se aada un re-
quisito ms: la inscripcin en el Registro de la Propiedad en determina-
das condiciones (12).
Por tanto, y estamos en la segunda orientacin, lo cierto es que el
primer adquirente, aunque no inscriba, adquiere la propiedad de la cosa.
La cuestin estriba en determinar si el segundo comprador que inscribe
adquiere tambin la propiedad y, en caso negativo, por qu vence al pri-
mero en el concurso. Quienes niegan que pueda producirse la segunda ad-
quisicin, basan la proteccin de la misma en la inoponibilidad del acto
no transcrito (13) o en la decisin del J uez que, frente al propietario por
flO") Sobre si basla la transmi si n i nstrumental o es necesaria la manual, vid. GA ST A N , De-
recho civil, cit., IV, pg. 93 y VA LLET , La buena fe, la inscripcin y la posoKn en la mecDica
de la fe ihlica, Rev. Der. Pri v,. 1947, pg. 953.
'11) La RIC A , Dualidad legislaliva de nues:ro rgimen inmobiliario, Rev. C rit. Der. In-
mob., ao 1950, p,-Sg. 642; H ERM IDA , El Derecho inmobiliario espaiol, Rev. C r t. Der. Inmob.,
ao 1951, pg. 726; VILLA RES PIC O, La inscripcin en nueslro sistema hijiotecarLo es consiituti-
va a efectos de terceros, Rev. C ri t. Der. Inmob., ao1949, pg. 298; RA M OS POLQU ES La tradi-
cin y el modo.. Informaci n J uri di ca, ao1951, pg. 398.
(12) EspN, M anilo!, cit., II, 1., pg. 93; LA C RU Z, ob. cit., pg. 165; ROC A , ob. ci t., ',
pgs. 164 y sgls. y autores que cita : N EZ LA G OS, GA ST A N , PREZ y A LG U ER, PU IG PEA , A LVA REZ
SuA BEz, VA LLET ).
C13) H A ST IA N , Essai d'nne ihorie genrale de l'inopposabilit,' cit. por L A C RU Z , ob. cit.,
pg. 290.
El derecho e preferencia t)-15S
derecho- sustancial, declara prevalente el derecho del segundo comprador,
si bien di cha declaracin no hace adqûirir a este l ti mo la propiedad
sino un derecho que puede ser vari amente concebido, pero que cierta-
mente no es derecho de propiedad (14).
La mayor a de los autores se inclinan a admi ti r que la segunda adqui-
sicin se produce verdaderamente, aunque hay variedad de teoras para
fundamentarl a, segn se enti enda que el enajenante sigue siendo dueo
de la cosa o dej de serlo despus de la pri mera transmisin. Entre los
pi i meros hay quienes sostienen que el enajenante deja de ser titular fren-
te al pri mer adqui rente, y frente a los terceros, por el contrario, conti na
siendo titular ya que a l no es oponible la enajenacin no transcrita (te-
sis de la eficacia relativa de COVIELLO y MESSI NEO) y se aproxi ma a esta
opinin la de FUNAIOLI sobre la propied'id relativa, defendiendo tambi n
FERRI la adquisicin a domino sobre la base de que por la transcripcin
del segundo adqui rente el enajenante ba readqui ri do i nstantneamente
el domi ni o que habr a transferido al pri mero (15); consideran que hay
adquisicin a non domino CARIOTA FERRARA con su tesis de que el enaje-
nante se reserva el poder de disposicin despus de l a pri mera transmi-
sin, BOLAFFI defendiendo que hay proteccin de la apariencia jurdica,
MoRiTTU al hacer enti ar en juego la publicidad sanatoria y GIORGI con
su tesis del domi ni o resoluble que permi te que el segundo adqui era del
pri mer adqui rente (16).
En nuestra Patria, realiza un meritorio estudio sobre esta materi a
LACRUZ BERDEJ O, quien llega a la conclusin de que hay que rechazar
tanto la teora de la adquisicin a domino como la de la legitimacin del
auctor registral y que la inscripcin del segundo adqui rente determi na
(dndose las condiciones para la proteccin registral) la eficacia de su
propio derecho y la resolucin del de Primus que deja de ser propietario
frente a todos, con la particularidad de que el segundo adqui rente ha
contratado con el enajenante y recibe !a cosa del pri mer accipiens; por
otro lado, el contrato celebrado por el enajenante con el verus dominus
no se resuelve, sino slo el derecho mi smo, y, por ello, sigue produci endo
sus efectos obligacionales en favor y en contra de ambas partes (17).
De todos modos, el concurso se produce entre los dos duelos,. sean
ambos verdaderos o uno real y otro aparente, y la inscripcin, que ha de
ser de buena fe segn nutri da j uri sprudenci a (18), es la causa que decide
(14) FERRI , Trascrizionc, cil., pg. 147.
(15) Vid. LAcnuz, oh. ci l ., p.lg. 294; FUNAIOI-I, La cos delta propriet relalia, en Studi
per Cicu, I, pig. .392; FK RRI , NOIC, ci l ., plgs. 369 y sgls.
(161 Vid. en FK RRI , Nole, ci l ., p.'Igs. 354 y sgls.
(17) LACR Z, ob. ci l ., pgs. 294 y sgls.
(18) Senl s. 19 novi embre 1929, 28 j uni o 1941 y 11 febrero 1946, entre-otras.
1)-154 Mariano Lpez Alarcn
la preferencia; bajo este punto de vista la solucin satisface a los diver-
sos rodeos seguidos por los autores para explicar la preferencia del dueo
que inscribe.
Causa de preferencia subsidiaria en caso de doble enajenacin de in-
muebles es la prioridad posesoria y de buena fe, posesin que GASTAN^
contra el criterio de MANRESA, enti ende que debe ser la posesin real,
dando preferencia a sta sobre el ttulo y, por consiguiente, a la entrega
real sobre la entrega fingida (19).
Por l ti mo, faltando la posesin, la preferencia se remi te al ttulo de
fecha ms antigua, siempre que'haya buena fe (20).
66. LA I NSCRI PCI N REGI STRAL Y LA PRI ORI DAD EN CASO DE CONCU-
RRENCIA DE DERECHOS REALES.Aunque el art. 1473 contempl a solamen-
te el supuesto de doble venta de una mi sma cosa, cabe la aplicacin del
mi smo a los derechos reales sobre i nmuebl es en vista de la asimilacin
que establece el art. 334 n." 10 del Cdigo civil y, por lo tanto, a falta de
precepto especfico, habr de ser invocado aqul cuando se produzca una
situacin de concurso entre derechos rei l es, incluso medi ante actos jur-
dicos que no sean precisamente la compraventa (21).
Exami nemos los casos que pueden j-resentarse:
A) Que-l os derechos reales sean de conteni do i gual ; regi rn enton-
ces las mi smas normas que enumerbamos en el apartado anterior.
B) En caso de que los derechos sean iguales, hay que subdi sti ngui r:
a) Que sean incompatibles, como usufructo sobre una finca que
comprenda a una casa gravada con dei ccho de habi taci n a favor de
otra persona. Se aplicar el art. 1473.
b) Que sean compatibles, como propiedad y derechos reales que la
l i mi tan, en cuyo caso est excluido el concurso.
. 67. LAS CAUSAS DE PREFERENCI A EN EL CONCURSO DE LOS DERECHOS
PERSONALES DE GOCE.Estos dcrcchos Vienen siendo estudiados detenida-
mente porque entre ellos figura, como especie de singular importancia,
el arrendami ento. No se ha llegado an a conclusiones unni mes y defi-
nitivas sobre la natural eza y autonom a de los derechos personales de
goce, siendo variadas las opiniones, que van desde su identificacin con
los derechos de crdito hasta su calificacin como derechos reales, pasan-
do por criterios i ntermedi os. Uno de estos es el de NATOLI que los define
(19) CAST N, Derecho civil, cil., IV, pg. 93..
(20) Vid. LPEZ BERENGUF.R, ob. cit., pigs. 153-154, sobre el sentido de la palabra ttulo.
(21) El art. 2644 del Cdigo italiano es de contenido ms amplio, pues comprende todos
los actos sujetos a inscripcin.
como aquellas posiciones jurdicas sujetivas en cuyo conteni do se puede
identificar una facultad de goce referida a un bien de otro y cuya actua-
cin est, sin embargo, subordi nada a la previa realizacin de una preten-
sin (22). Es decir, que este autor concibe a los derechos personales de
goce con un contenido de estructura compleja, con caractersticas de los
derechos de crdito (la pretensin) y de los derechos reales (el goce direc-
to sobre una cosa) (23). Esta facultad de goce exige la posesin de la cosa
por el titular del derecho en cuestin, lo que comuni ca cierta particulari-
dad al concurso de los mismos y que aproxi ma las soluciones a las esta-
blecidas para la concurrencia de derechos reales.
No previeron los Cdigos este supuesto de concurso y por ello se man-
tuvo candente en la doctrina la solucin que habr a de arbitrarse, espe-
cialmente cuando concurrieran varios derechos de arrendami ento otorga-
dos sucesivamente por el arrendador sobre la mi sma cosa. Entre los
autores franceses puede consultarse a BAUDRY -LACANTI NERI E y WAHL ,
quienes se inclinan a atribuir la preferencia al arrendatari o cuyo ttulo
hubi era obtenido pri meramente fecha cierta, mi entras LAURENT la atri buye
al que hubi era tomado posesin de la cosa (24). Esta doble direccin se ma-
nifest tambi n en la doctri na italiana, sosteniendo P ACI F I CI -M AZZONI y
ABELLO la prioridad posesoria y COVI EI XO la prioridad del ttulo (25);
mas hoy el Cdigo de 1942 ha ocurrido a la solucin medi ante su artcu-
lo 1380, que prev el concurso de los derechos personales de goce (26).
En nuestro Derecho se ha pl anteado ya, en la prctica, el doble y su-
cesivo arrendami ento cuya preferencia no ha sido teni da en cuenta por
el Cdigo, y tarhbin cabe seguir una.tri pl e ori entaci n: atribuir la pre-
(22) NATOLI , TI confUtln, ci l ., pi5g. 64.
C23) Es una pura al)slraccn docl-rinal que el arrendatari o slo puede usar de la cosa
arrendada a travs de la oljligacin de hacer del propi etari o; una vez qu ste la lia entrega-
do, el arrendatari o no cuenta con su cooperaci n para uti l i zarl a, pues la real i dad es que el
propi etari o se desenti ende do la cosa. Vid. M osco, ob. cil., \)ig. 438; NATO U, H cgaflUlo; ci l .,
pîgs. 69 y sgis. ' . .
(2i) BADimY-IjACANiiNEn'U, Locazinnc, I , pg. 82; LAURENT, ob. cil., XXV, p g. 137.- Vid.
la ins reci ente j uri sprudenci a francesa en el Traite de P LAM OU-RUÎ RT, ci l ., X, pîg. 761.
(25) P ACI I 'I OI -M AZZONI , Iôcazionc, p,1g. 64. ABELLO, Locaziono, I, pig. 290; COVU LLO, Delta
trascrizione, I I , piig. 54.
(26) Se expresa as : Si, medi ante sucesivos contratos, una persona concede a diversos
conl ral antcs un derecho personal de goce l el ati vo a la mi sma cosa, el goce corresponde al con-
tra ante que pri meramente lo ha consegui do. Si ni nguno do los contratantes ha obteni do el
goce, es preferi do el que ti ene t tul o de fecha cierl anteri or. Quedan a salvo las normas rela-
tivas a los. efectos de la i nscri pci n.
La j uri sprudenci a en torno a este precepto es contradi ctori a en los casos de arrendami on-
los sucesivos de un mi smo piso. Vid. M E.VGO.M , ConfliUo tra locatari possessori succesfivi, Riv.
Tri m. Di r. e P roo. Civ., 1948, pgs. 696 y sgts.; Vi sco, Le case in Igcazione nel Dirilto vigente,
1951, pgs. 390-391.
D-'lG Mariano Lpez Alarcn
ferencia al arrendatari o que de buena fe sea pri mero en la posesin
(art. 1473), al poseedor actual (art. 445) o al que tenga ttulo de fecha cier-
ta ms anti gua (art. 1227).
L a solucin que se propugna en la escasa doctri na elaborada sobre el
particular es favorable a la aplicacin del art. 1473 del Cdigo civil y,
por lo tanto, en caso de arrendami ento inscrito prevalecer ste sobre el
que no lo est, o el que se inscribi antes si ambos lo fueron; y si no
hubo inscripcin, es preferente el arrendatari o poseedor de buena fe (27).
Prevalece en este l ti mo supuesto la idea de que la entrega de la cosa es
requisito indispensable para la eficacia del contrato de arrendami ento (28),
lo que produce la aproximacin de los derechos personales de goce, en
general, a los derechos reales. La proteccin interdicta!, que viene reco-
nocida al arrendatari o contra el arrendador por el Tri bunal Supremo y
por la doctrina (29), constituye tambi n un argumento favorable a la
aplicacin del art. 1473, en vista de que la posesin constituye presupues-
to esencial de aquella medi da procesal.
El Tri bunal Suprenio no ha llegado a pronunciarse sobre esta cues-
tin, pues en la sentencia de 24 de diciembre 1954 (Sala de lo Social) no
entr en el fondo del asunto por entender que no estaba legitimado pa-
sivamente el pri mer arrendatari o y la sentencia de 14 de j uni o 1957
(Sala d lo Civil) previo la concurrencia de una promesa de arrendamien-
to con un contrato perfecto posterior, inclinndose a atribuir preferencia
al segundo titular en posesin de la cosa, aunque fundndose en su con-
dicin de tercero amparado por los arts. 1124, en relacin con el 1295,
pfo. 2., 1257 y 1101 y concordantes, todos ellos del Cdigo civil.
68. L AS CAUSAS DE PREFERENCI A EN EL CONCURSO DE POSESI ONES.
Parte el art. 445 del Cdigo civil de la declaracin de que la posesin
como hecho no puede reconocerse en dos personas distintas. Se descar-
ta, pues.'la posesin de derecho en dos personas distintas, que puede dar
lugar a situaciones de compatibilidad posesoria (propietario y usufruc-
tuario, etc.) que se explican por la adecuacin de posesin medi ata e in-
medi ata (30).
(27) LpKz B KRKNGUEH , ob. ci l ., pgs. 160 y sgfs.; GASTAN y CALV I LLO, Tratado prclicp de
Arrnnamientos Urbanos, I I , 1957, pg. 377; GASTAN, Derecho civil, ci l ., I V , pgs. 260-261;
PERE RALUY , Gomenl ari o a la sent. de 28 enero 1955 del J uzgado Muni ci pal n." 18 de B arcelo-
na, en Rev. Gral . Der., ao 1955, pg. 534; Cosso y Rumo', Tralado de Areridamieatos rbaaos,
1949, pgs. 427-428.
(28) Cfr. V ALLET, Hipoteca del derecho arrendallcio, cit., pgs. 22 y sgts.
(29) V id. la i ndi caci n ijibliogrfica i nserta en nuesi ro l i bro Obras de coaservaca, ci l .,
(30) De B UEN, Adiciones a GOLI N, I I , 2., pg. 991; GASTAN, Der. Civ., cit., I I , pg. 396.
Para el Derecho romano SI LV I O GENTI LE, II possesso nel DLritto civile, 1956, pgs. 160 y sgts.
Si surgiere conti enda sigue el art. 445 sobre el hecho de la pose-
sin, ser preferido el poseedor actual ; si resultaren dos poseedores el
ms anti guo; si las fechas de las posesiones fueren las mismas, el que
presente t tul o; y, si todas estas condiciones fuesen iguales, se constituir
en depsito o guarda judicial la cosa, mi entras se decide sobre su pose-
sin o propiedad por los trmites correspondientes.
Sobre el alcance y significado de esta posesin de hecho no hay criterio
uni forme en la doctrina. SCAEVOLA afirma resuel tamente que nuestro C-
digo civil est inspirado en el art. 488 del Cdigo portugus (31) y, por lo
tanto, su esfera se restringe a la contienda entre dos poseedores de he-
cho, es decir, entre dos poseedores por menos tiempo del ao y da (32).
MANRESA, ms cauto, no se atreve a asegurarlo, porque la ley no distin-
gue; con el Cdigo portugus a l a vista ^di ce se ha escrito el nues-
tro y al no repetir sus palabras, lo lgico es pensar que en este artculo,
como en el 433, el legislador espaol no ha querido seguir la mi sma doc-
trina. Para admi ti r lo que se pretende sera preciso que despus de un
ao de poseer no pudi era suscitarse cuestin alguna sobre la posesin, y
esto precisamente no es fcil de demostrarlo. Por otro lado, se inclina
tambi n este autor a creer que todo el artculo est escrito bajo la idea
preconcebida, pero no expresada, de haber de aplicarse a la posesin en
concepto de dueo (33). VALLET DE GOY TI SOLO atri buye al art. 445 una
funcin modesta y de aplicacin poco frecuente, pues se limita a resolver
los conflictos espaciales de posesin cuando los interdictos, por s solos,
no pueden solucionarlos, esto es, cuando dos o ms posesiones en pugna,
y que pretendan ser exclusivas, tengan ms de un ao de anti gedad,
o cuando brotaron si mul tneamente y en igual concepto (34).
Nosotros vemos en el art. 445 dos supuestos di ferentes: en el prime-
ro, que se refiere a contienda sobre el hecho de la posesin, no hay con-
currencia de posesiones, puesto que lo que se discute es si efectivamente
ha habi do posesin en los otros poseedores que no sean el actual ; no re-
sultan dos posesiones en concurso, como se dice en el inciso siguiente del
mi smo artculo, sino un solo poseedor, que es el actual, porque si se pone
(31) Dice as csle arl cnl o : Si la posesin es <lc menos tle iin ao, ni nguno puede ser
manl eni do o resl i l u do j udi ci al ni enl e, si no conl ra aquel l os que no l engan mej or posesin. Es
mej or la posesin que se funda en Ululo l eg l i ni o; a falla de l l ul o, o en presencia de t tul os
i gual es, es mej or posesin la ms anti gua; si las posesiones, fueran i gual es, es preferi da la ac-
tual ; si ambas posesiones fueran dudosas, ser puesta la cosa en deposito hasta tanto se decida
por qui en corresponda.
r32) SCAEVOLA, VI I I , pg. 368.
(33) MANRESA, I V, pgs. 216-217; Cfr. l ambi n Pimnz y AL GEB , ol as cil,, 111, 2., pg. 80.
(34) VALLET, La concurrencia de varias posesiones sobre una misma cosa inmueble, Rev,
Gral . Leg. J ur. T. 182 (ao 1947), pg. 720.
en tela de juicio el mi smo hecho posesorio, no puede haber cuestin de
preferencia sino de existencia de la posesin. En el segundo supuesto se
ofrece la concurrencia eycluyente de varias posesiones, con causa de pre-
ferencia constituida por la pri ori dad posesoria; y es precisamente en este
caso cuando, al margen del juicio i nterdi cta! o, mejor dicho, superndo-
lo, en el juicio declarativo correspondiente (art. 1658, pro. 2., Ley Enj .
civil), encuentra aplicacin el derecho de preferencia entre concurrentes
que son poseedores de hecho en concepto de dueo. Es a este supuesto al
que tienen exacta aplicacin las palabras de VALLET anteri ormente trans-
cri tas; el precepto tiene, pues, carcter subsidiario respecto del iuego de
los interdictos protectores de la posesin que no exceda del ao y da.
Todav a podramos extraer del art. 445 otra situacin de concurso
posesorio: poseedor con ttulo concurri endo con poseedor sin l, que se
resuelve a favor del pri mero. Mas aqu hay ya una desigualdad de origen
en beneficio del derecho que lleva aneja la posesin y que, incluso, habr a
de prevalecer an cuando el poseedor sin ttulo hubi ere sido anterior en
la posesin, como en el caso del propietario (art. 348).
69.^CAUSAS DU DOSAS, Ms arriba hemos anticipado que no todo
derecho de adquisicin lo es de adquisicin preferente, pues aqullos
constituyen el gnero y stos la especie. Para que nazca el derecho de
preferencia es necesario que concurran varios derechos con existencia ac-
tual y no basta que sean trminos del concurso meras expectativas o de-
rechos eventuales. Por otro lado, que una persona venga obligada a pre-
ferir a lin determi nado sujeto cuando pretenda celebrar un negocio jur-
dico con cualquier otro, no significa que dicho sujeto venga a ser titular
de derecho de preferencia haci a terceras personas, pues ni an sabr
quienes son tales terceros; de donde, la obligacin de preferir a un suje-
to determi nado en la celebracin de un contrato no lleva consigo la con-
secuencia de que el beneficiado con dicha obligacin goce de preferencia
respecto de terceros, sino que tiene meramente el derecho a que di cho
obligado contrate con l (35). C omo se ve, los derechos de adquisicin
preferente se dirigen necesariamente hacia terceros no deudores, mi entras
los derechos de adquisicin tienen por sujeto pasivo al solvens.
En vi rtud de estas consideraciones, negamos que constituyan causas,
de preferencia adquisitiva todas aquellas relaciones jurdicas que obligan
a una persona a celebrar un negocio jurdico, un facer ^stanci al mente
incoercible, en frase de DE MARTI NI (36), con otra determi nada persona.
(35) D'ORAZI , ob. cit.., pg. 121.
(36) De MARTINI, Adempimenlo, inadetnpiment ed esccuzione specifica della promesa di
prelazione, Giiislizia civile, 1952, pg. 164,
Este mi smo facete en que consiste el objeto del derecho aleja toda posi-
bilidad de concurso sobre el misriio. Concretamente, ni el tanteo ni la
opcin son causas de preferencia adquisitiva.
A) El derecho de tanteo.Es el que se concede a una persona para
adquirir por el tanto en que haya de venderse o adjudicarse en pago,
una cosa o un derecho sobre la mi sma (SNCHEZ ROMN).
Al tanteo legal se le considera como limitacin del domi ni o; al con-
vencional como derecho personal o real, segn determi nen los contratan-
tes (37).
I nteresa exami nar la relacin que guarda el derecho de tanteo con el
de retracto, que la doctrina ms en boga confunde en un solo derecho
del que son dos fases distintas o, mejor dicho, expresin de dos oportuni-
dades para su ejercicio (38), o bien, el derecho de retracto no es ms que
un medi o que asegura el cumpl i mi ento de la adquisicin que el enaje-
nante debi facilitar medi ante el tanteo y que se frustr por culpa de
aqul (39). Creemos que, de acuerdo con las ideas que venimos exponien-
do sobre la preferencia adquisitiva, el derecho de tanteo y el de retracto
son separables y tienen diversa natural eza: el pri mero tiene por objeto
la celebracin de un contrato por el solvens que conduce a la adquisicin
de una cosa; el segundo priva de eficacia a la adquisicin de dicha cosa
realizada por un tercero al actuar como causa de preferencia frente al
mi smo y en beneficio del titular de tal derecho de retracto. Ci ertamente
la utilidad de una institucin se sustenta en la otra, de tal modo que el
tanteo resultara una institucin superfina si no fuera seguida del retrac-
to, y, a la inversa, ste constituira una medi da extremadamente gravosa
y perjudicial como todas las resolutorias que fcilmente puede evi-
tarse precedindola el tanteo; pero de la utilidad de su actuacin con-
j unta no debe deducirse su unificacin en un nuevo y nico derecho. Po--
dra darse el caso de que las partes constituyeran el derecho de tanteo
si mpl emente, cuyo i ncumpl i mi ento llevara consigo efectos i ndemni zato-
rios exclusivamente ,e ira contra la libre vol untad de aquellas i mponer
el retracto sucesivo al tanteo i ncumpl i do.
Por ello, si conclumos sosteniendo que el tanteo no es causa de prefe-
rencia adquisitiva, tambi n hemos de aadi r que esa condicin no se la
presta el derecho de retracto, pues cuando ste opera es precisamente
porque se ha extinguido el tanteo.
(37) Vid. sobre ello HOCA, ob. cil., TU, p.'gs. 5 y sgls.
C38) PHRz y AL UE, olas cil., UI , 2.", pg. 143. ROCA, ob. cil., UI , pigs. 17-18; B ATL L E,
La propiedad cil., prlg. 137; DEL MOK AI ., L OS derechos de adquisicin y el problema de su rango,
An. Ac. Matr. Not., VI , pgs. 330 y sgls.
(39) D'ORAZI , ob. ci l ., pg. 131.
B) El derecho de opcin.-Otro tanto puede decirse de este derecho,
que slo faculta a su titular para adquirir una cosa mediante la celebra-
cin de un contrato con la otra parte, dentro del plazo fijado y en deter
minadas condiciones. No hay concurso con otros adquirentes para que se
establezca derecho de preferencia alguno, como entiende BADENES, ni
puede considerarse como derecho de preferencia absoluta frente a inde-
terminados adquirentes, como sostiene DEL MORAL (40), porque el con-
curso exige concreta determinacin de los sujetos concurrentes y porque,
en realidad, no se trata de que el optante haya de ser preferido por el
optatario frente a uno o varios competidores, sino simplemente que el
primero se decida a adquirir o no adquirir (41).
(40) BADKNES, ob. cit., pg. 218; DEI , MORAL, loe. ci l ., pg. 332.
(41) Cfr. D'GRAZI , ob. cit., pg. 118.
CAPITULO V
RANGO ENTRE CAUSAS DE PREFERENCIA
70. Rango entre causas de preferencia satisfactiva. 71. A) Ran-
go establecido por el Cdigo civil: a) Causas mobiliarias especiales;
b) Causas inmobiliarias especiales; c) Causas generales. 72. B)
Rango establecido por el Cdigo de comercio: a) Rango entre
causas mobiliarias; b) Rango entre causas inmobiliarias. 73. C)
Rango entre las causas de preferencia establecidas por el Derecho
aeronutico. 74. D) Rango de las causas establecidas en leyes es-
peciales. 75. E) Rango de los privilegios sin texto ordenador. 76. F)
Rango entre causas de preferencia interferidas: a) Rango entre cau-
sas de Derecho civil y mercantil; b) Rango entre causas estableci-
das' por leyes especiales y las de Derecho civil y mercantil; c) Ran-
go entre causas sin texto y otras con texto ordenador.
70. RANGO ENTRE CAUSAS DE PREFERENCI A SATI SFACTI VA.Los Cdi-
gos han previsto, por regla general, el supuesto de que varios crditos
preferentes concurran entre s, a cuya graduacin han tenido que aten-
der sealando un orden para el cobro, movidos por ese horror al vaco
que, en la concurrencia de crditos, es para los acreedores el pago a pro-
rrata. Pero slo contienen reglas particulares concerninetes a los privile-
gios y,^por lo tanto, son i mportantes las lagunas que la doctri na cientfica
y jurisprudencial trata de llenar extendi endo J os principios y criterios ge-
nerales de rango que suelen recoger los Cdigos (1). El nuestro, sin em-
bargo, ha omitido preceptos de esta naturaleza, lo que hace muy fatigo-
(1) El Cdigo italiano, muy progresivamente, ha previsto la manera de llenar estas la-
gunas : Cuando de la ley no resulta el grado de preferencia de un determinado privilegio es-
pecial, toma grado despus de todo otro privilegio especial regulado en el Cdigo (art. 2783).
I)-l62 Mariano Lpez larcn
sa la labor del jurista cuando trata de completar la fragmentaria regla-
mentacin de las cuestiones de rango. Creemos, a pesar de esta omisin,
que no puede precindirse de aquellos principios generales adoptados por
la mayora de las legislaciones, siguiendo remotos precedentes histricos,
pues estn enraizados en las normas bsicas del rango de crditos y, aun
sin regulacin positiva, constituyen principios generales de cualquier or-
denamiento jurdico en materia de preferencia y rango.
Para la mejor exposicin de estas reglas partimos de la divisin entre
causas de preferencia de la misma y de distinta clase, y, dentro de las pri-
meras, distinguiremos entre causas del mismo o de distinto grado.
A) Las causas son de la misma clase cuando, por razn del asiento,
se incluyen en alguna de las categoras separadas por los arts. 1922, 1923
y 1924 del Cdigo civil, o sea, crditos singularmente privilegiados sobre
inmuebles y crditos simplemente privilegiados.
a) Dentro de cada clase son del mismo grado las causas de oreferen-
cia iguales entre s o que, aun no sindolas, estn recogidas a efectos de
rango en el mismo nmero y artculo del Cdigo (2), o son asimiladas en
rango por leyes especiales. As, son causas de preferencia del rnismo gra-
do varios crditos privilegiados de porteadores (art. 1922 n. 4 Cd. civ.),
o varios crditos privilegiados, unos por construccin, otros por repara-
cin y otros por precio de venta aplazado (art. 1922 n. 1 del mismo Cd.).
Cuando concurren crditos, del mismo grado y clase la solucin que
eri principio hay que adoptar es la del pago a prorrata, proporcionalmen-
te al importe de los crditos, como ya tuvo en cuenta el Derecho roma-
no : SI eiusdem tituli fuerunt, concurrunt, licet diversitates temporis in
his fuerint (Dig. XLI I , V, 32); as lo establecen expresamente la mayo-
ra de las legislaciones (3) y tcitamente nuestro Cdigo que, para un
caso particular, el rango entre causas de preferencia mobiliarias especia-
les, dispone que en los dems casos (fuera de los supuestos de rango que
establece), el precio de los muebles se distribuir a prorrata entre los cr-
ditos que gocen de especial preferencia con relacin a los mismos
(art. 1926, regla 4.^Cd. civ.).
Sin embargo, cuando media inscripcin como causa de preferencia, s
ha.de atender a la prioridad temporal de las inscripciones (arts. 24 y 25
Lev Hip.), y del mismo modo se ha de proceder cundo concurran cr-
ditos escriturarios entre s (art. 1924 n. 3, Cd. civ.). Tambin en otros
casos establece la Ley, excepcionalmente, un determinado rango entre
cailsas del mismo grado, como en el concurso de crditos refaccionarios
(2) GAE TAN O, 7! privilegi, cil., pg. 166.
(3) Art. 2097 del C5d. francs; art. 1954 del Cd. i l al i ano de 1865; arl . 2782 del Cd. ita-
liano, de 1942.
o inscritos ni anotados que sern preferentes entre s por el orden inver-
so de su anti gedad (art. 1927 n. 3 Cd. civ.) y, con relacin a los privi-
legios fiscales, dispone el art. 640 de la Ley de Rgi men Local que se an-
tepondrn para su cobro los crditos fiscales del Estado a los de las Cor-
poraciones locales.
b) Cuando las causas de preferencia, siendo de la mi sma clase, perte-
necen a distinto grado, aunque los Cdigos han establecido el rango que
debe existir entre ellas, lo han hecho de manera incompleta, dej ando im-
portantes lagunas que han de cubrirse recurri endo a los principios gene-
rales a que nos referamos al comienzo de este epgrafe!
L a pri mera regla, y la ms i mportante, que recogen los ms significa-
tivos Cdigos en relacin con los privilegios, es la que establece que el
rango entre ellos se determi na con arreglo a la natural eza o calidad de
tales privilegios, jams con un criterio temporal (4). La regla prior tem-
pore, potior iure, es sustituida por esta otra: prior causa, potior iure.
El principio expuesto es generalizable a todas las causas de preferencia,
pues nuestro Cdigo mezcla con los privilegios, a efectos de dterrhina-
cin del rango, la prenda y la hipoteca, que son las otras causas de prefe-
rencia ms importantes'; por otro lado, las causas sin texto sistematizador
son las que ms necesitan de estas reglas para obtener su colocacin jerar-
qui zada en caso de concurso.
Podemos ordenar las causas de preferencia, segn su natural eza o ca-
lidad, de la siguiente manera:
1." Causas que favorecen las necesidades del Tesoro Pblico
2 Causas fundadas en la posesin de la cosa (prenda o retencin)
o en la publicidad registral.
3." Causas cuyo respectivo crdito ha procurado ventaja o poda pro-
curarla a toda la masa de acreedores, como los gastos de justicia o de re-
paracin.
4." Causas cuyo crdito guarda directa relacin con la cosa, en una
proyeccin de derecho real, como el privilegio del vendedor sobre el pre-
cio o el del arrendatari o sobre los frutos.
5." Causas de piedad y humani dad, como los gastos funerarios o los
privilegios laborales.
An vara la colocacin de estas causas, segn concurran entre s pri-
vilegios generales o especiales. En el pri mer caso el orden debe ser el si-
guiente :
1. Conservacin y liquidacin del patri moni o.
2." Causas de piedad.
(4) Ail. 2096 Cd. francs; arl. 1181 Cd. holands; art. 1953 Cd. italiano de 1865.
3." Causas de utilidad general para la buena marcha de los servicios
pblicos.
Si concurren privilegios especiales:
1." Crditos del Estado.
2." Crditos con prenda.
3. Crditos derivados de una utilis versio in rem (5).
La segunda regla, que es excepcin de la primera, seala que hay que
atender, ante todo, al rango determinado por la Ley, aunque sea contra-
rio al que corresponda a la cualidad de las causas de preferencia concu-
rrentes. Ejemplo de ello es el rango fijado a los aseguradores por el artcu-
lo 1927 del Cdigo civil, superior al de los acreedores refaccionarios, o el
sealado a los sueldos y salarios del Capitn y de la tripulacin por el
art. 580 del Cdigo de comercio, que son pospuestos a los derechos de pi-
lotaje y a los alquileres de los almacenes donde se depositaron los per-
trechos.
La tercera regla ensea que, en defecto de ley, el rango puede ser de-
terminado por el J uez por va de analoga y teniendo en cuenta la natu-
raleza de las causas de preferencia, para equipararlas (6).
La cuarta- regla aconseja que no debe despreciarse el orden con que
la lev enumera las causas de preferencia que pudiera significar un orden
de rango aunque no se diga expresamente; mas habr de procederse con
discrecin, pues los criterios de clasificacin no siempre coinciden con los
de rango
En ltimo trmino, en defecto de regla especial o de principio gene-
ral, el concurso de causas de preferencia se traduce en una coordinacin
o distribucin a prorrata.
Particularidades especiales ofrece la determinacin del rango de las
causas de preferencia inmobiliarias sobre determinados bienes cuando
aqullas son de distinto grado, pues hay que tener presente, junto a la ca-
lidad del crdito, la fecha de la inscripcin de la causa de preferencia
cuando dicha inscripcin proceda. No entendi la Comisin especial en-
cargada de redactar el Proyecto de Cdigo civil francs que fueran nece-
sarias reglas oarticulares: aunque el rango de estos privilegios se de-
ca no haya sido fijado por el Cdigo civil, se est generalmente de
acuerdo en que las disposiciones legales actualmente en vigor son, poco
ms o menos, suficientes para prevenir toda dificultad seria sobre el or-
den n el cual deben ejercerse- (7). Pero no es as y en la prctica se pro-
s) CHI BOM, ob. c!t., I , pgs. 372 y 377.
(6) GAETANO, en Niiov. Dig. I I ., voz cit., pgs. 471-472; De PA GE, ob. cit., VI I , 1.",
pg 238,
(7) LA UHENT, ob. cil., XXX, pg. 50.
ducen conflictos no previstos por la ley que precisan de reglas supletorias
para su solucin. As lo han reconocido los autores franceses, coio
BAUDRY-LACANTI NERI E y DE LOY NES, para quienes aa diferencia de lo que
sucede con los privilegios mobiliarios, el grado del acreedor no resulta
solamente de la cualidad del crdi to; depende adems de su fecha;
BEUDANT y LEREBOURS-PI GEONNI ERE advierten que la dificultad proviene
de la amal gama de dos preceptos contradi ctori os: rango basado en la
cualidad y rango basado en la fecha de la inscripcin, proponiendo las
soluciones adecuadas segn predomi ne uno u otro dato, y FI ERRE RAY -
NAUD establece para el Derecho francs las siguientes regl as: 1." El rango
de los privilegios es preferible al de las hi potecas; 2." El rango del privile-
gio es, en principio, i ndependi ente de la fecha de la inscripcin y depen-
de de la cual i dad.del crdi to; 3.* Los privilegios del Tesoro se rigen por
las leyes especiales que lo regulan, sin que puedan perjudicar a los dere-
chos anteri ormente adquiridos por terceros (8).
En nuestro Derecho solamente est previsto el rango cuando concu-
rren crditos hipotecarios y refaccionarios inscritos o anotados con otros
de esta ltima clase que no hayan tenido ingreso en el Regi stro; en este
supuesto prevalece la inscripcin y no la causa del crdito, segn dispone
el n. 5 del art. 1923 del Cdigo civil.
B) Cuando las causas son de distinta clase el problema ms arduo de
rango se ha pl anteado entre los privilegios generales y los especiales en la
concurrencia de unos y otros. Frente a la opinin favorable a otorgar pre-
ferencia a los privilegios generales (9) domi na hoy el criterio opuesto ba-
sado en slidos argumentos, entre ellos que los privilegios especiales deri-
van de seguridades reales, mi entras que los generales proceden de los
privilegia nter personales actiones, es decir, de acciones quirografarias
dotadas por el Derecho romano de un rango de favor (PLANI OL-RI PERT y
continuadores), o bien que los privilegios especiales constituyen un vncu-
lo de inherencia econmica que falta en los privilegios generales, los cua-
les, por otra parte, gravan un objeto muy amplio (la generalidad de los
muebles del deudor) (ANDRI OLI ).
Nuestro Cdigo sigue esta tendencia y en bastantes artculos estable-
ce el mejor rango del privilegio especial sobre el general. .Los artculos
1922 y -1923 enumeran los privilegios con relacin a determinado^ bienes
muebles e inmuebles, respectivamente, y el art. 1924 los privilegios relati-
vos a /o5 dems bienes muebles e inmuebles del deudor, respetando,
pues, la precedencia satisfactiva de los crditos especialmente garantiz-
i s) BAUORY-LACANTI NERI E, Pri mi eyt, cil., 1, pgs. 808 y sgl s.; BEUDANT, ob. ci l ., pgs. 91 y
sgts.; RATNAUD, VOZ PRI VI LEGES I NMOBI LI ERS, en Reperl oi re DALLOZ.
(9) Vid. en GULLON, loe. cit., pg, 482, las razones de TRQPLONG, J AY y L E MENUET.
D-I66 Mariano Lpez Alarcn
dos. El art. 1926 es encabezado con este precepto: los crditos que go-
zan de preferencia con. relacin a determinados bienes muebles, excluyen
a todos los dems hasta donde alcance el valor del mueble a que la pre-
ferencia se refiere. Y en esta misma lnea dispone el prrafo 1. del
art. 1928 que el remanente del caudal del deudor, despus de pagados
los crditos que gocen de preferencia con relacin a determinados bienes,
muebles o inmuebles, se acumular a los bienes libres que aqul tuviere
para el pago de los dems crditos. En cambio, una vez decado el pri-
vilegio especial por realizacin de los bienes sobre los que recaa o por
prescripcin, el crdito o la parte del mismo no cobrado no tiene otro
rango que el que le corresponda por su naturaleza no privilegiada espe-
cialmente, sino simplemente privilegiada con carcter de generalidad so-
bre los restantes muebles e inmuebles (art. 1928, pfo. 2." y 1929 en rela-
cin con el 1924) (10).
71. A) RANGO ESTABLECIDO POR EL CDIGO CIVIL.Este cuerpo le-
gal rubrica el Cap. III del Tt. XVII de su Lib. IV con la expresin De
la prelacin de crditos, pretendiendo determinar el rango de los crdi-
tos de distinto grado y de la misma clase, o sea, los que estn protegidos
por causas de preferencia mobiliarias especiales (art. 1926), inmobiliarias
especiales (art. 1927) y generales (art. 1929). En un caso especial tiene en
cuenta el concurso de causas de la misma clase y grado (art. 1926 n." 3).
a) Causas mobiliarias especiales:
a') De distinto grado. El Cdigo ha dictado estas reglas:
1." El crdito pignoraticio excluye a los dems hasta donde alcance
el valor de la cosa dada en prenda (art. 1926, regla 1."). Este rango pre-
valente del acreedor prendario, que tambin, es acogido por el Cdigo de
comercio (art. ^20) y por la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin des-
plazamiento (respetndose solamente la preferencia superior de los crdi-
tos laborales) (art. 10), es lgica consecuencia de la preferencia que la po-
sesin atribuye, entre los derechos reales en concurso, al titular que po-
see la cosa (art. 1473 Cd. civ.) (11).
2." Los crditos por anticipos de semillas, gastos de cultivo y reco-
leccin, sern .preferidos a los de alquileres y rentas sobre los frutos de la
cosecha para que aquellos sirvieron (art. 1926, regla 3.*). Es justo que
los crditos que han servido para aumentar el patrimonio del deudor sean
preferentes a las prestaciones arrendaticias, conforme al brocardo fruc-
tus non intelliguntur nisi impensis deductis.
(10) Cfr. MANRESA, XII, pgs. 772 y sgls.
(11) Este rango tambin lo respetan los Cdigos de Portugal (art. 860, 1.), de Francia
(art. 2073), de Holanda (art. 1069) y de Italia (art. 2748).
El derecho e preferencia I)-167
Entre los crditos por anticipos de semillas, gastos de cultivo y reco-
leccin, entre s, no media ningn rango.
3." En los dems casos, el precio de los mueblas se distribuir
a prorrata entre los crditos que gocen de especial preferencia con rela-
cin a los mismos (art. 1926, regla 4."). Con esta regla el Cdigo viene
a sentar como principio fundamental la coordinacin o distribucin a pro-
rragta entre los crditos privilegiados que enumera el art. 1922, pues so-
lamente en las reglas 1.* y 3." del art. 1926 se establecen excepciones, que
se reducen a dos: una amplia, la del acreedor prendario, y otra restrin-
gida al concurso con arrendadores, la del acreedor por anticipos agrarios.
Ha preferido el Cdigo por lo tanto, que las causas de preferencia en con-
curso se anulen entre s, a mantener rango entre ellas, como hizo el Pro-
yecto de 1851 al remitir su art. 1929 la jerarquizacin de causas al orden
con que eran numeradas en los arts. 1926 y 1927 y como hace actualmen-
te el Cdigo italiano que en sus arts. 2278 y 2279 ordena minuciosamente
las diversas causas especiales mobiliarias en concurso y cierra toda lagu-
na con el precepto general y supletorio del art. 2783, integrndose as un
modelo de regulacin del rango entre privilegios, digno de ser imita-
do (12),
b') Del mismo grado.En el caso de fianza, si estuviera sta legti-
mamente constituida a favor de ms de un acreedor, la prelacin entre
ellos se determinar por el orden de fechas de la prestacin de la garan-
ta (art. 1926, regla 2.). Se refiere esta norma a la fianza de efectos o va-
lores constituida en establecimiento pblico o mercantil (art. 1922, n. 3)
y, por tanto, en vista de las formalidades escriturarias exigidas por dichos
Institutos, podr fijarse sin discusin la prioridad en la prestacin de tal
fianza.
b) Causas inmobiliarias especiales.Veamos las normas de rango
contenidas en el Cdigo civil, complementado por la Ley Hipotecaria:
a'). Causas de distinto grado:
1." Sern preferidos, por su orden, los crditos expresados en los n-
meros 1. y 2. del art. 1923 (son los fiscales y los del asegurador) sobre los
comprendidos en los dems nmeros del mismo artculo (art. 1927, regla
1." (13).
I." Cuando concurren los acreedores expresados en los nmeros 1.
(12) El legislador ha jerarquizado lodos tos privilegios mobiliarios que enumera en los
arls. 2755 y sgls. con criterio exhaustivo, mi s lgico que el seguido por nuestros Cdigos, me-
ramente limilalivos por comprender solamenle algunos privilegios.
(13) Preceplos paralelos a sle son: el arl. 12 do la Ley de Adrainislracin del Estado; los
arts. 638 y 639''de la Ley de Rgimen Local, el arl. 197 de la Ley Hipotecaria; y el arl. 271
del Reglamento Hipotecario.
!D-l6 Mariano Lpez larcn
y 2. de dicho art. 1923, prevalece el primero sobre el segundo, es decir,
se colocan por su orden segn expresa la regla 1." del art. 1927.
3.' Si concurren acreedores refaccionarios y titulares de derechos
reales limitados o con garanta real sobre la misma finca, es la Ley Hipo-
tecaria la que establece el rango en este caso particular. Habr de tenerse
presente en todo caso lo que dispone el art. 61, o sea, que la anotacin no
se har sino en virtud de convenio unnime por escritura pblica entre el
propietario y las personas a cuyo favor estuvieren constituidas aqullas
sobre el objeto de la refaccin misma y el valor de la finca antes de em-
pezar las obras, o bien en virtud de providencia judicial dictada en expe-
diente instruido para hacer constar dicho valor, y con citacin de todas
las indicadas personas. Ello es antecedente preciso para determinar el
rango preferente que el art. 64 de la misma ley establece sobre el acree-
dor refaccionario en beneficio de los acreedores con garantia real inscri-
ta antes de la anotacin del primero, sobre el valor asignado la finca;
en cambio el crdito refaccionario ser preferente a aquellos otros en
cuanto a la plusvala de la finca (14).
4." Sern preferentes, pero solamente respecto de crditos posterio-
res, los anotados por mandamiento de embargo, secuestro o prohibicin
de enajenar en concurso con otros crditos (art. 1923, n. 4). En este caso,
el crdito anotado se comporta como si la anotacin no existiese, pues,
an sin l, el nudo crdito gozara de la preferencia que, entre derechos
personales, produce la antigedad del crdito (art. 1924, n. 3) (15). Esta
claudicacin de la anotacin de embargo se justifica por la jurisprudencia
alegando, si bien ello no es cierto con carcter general, que las anotacio-
nes no crean ni declaran ningn derecho, ni modifican el carcter o natu-
raleza de las obligaciones que garantizan, ni mucho menos convierten en
real e hipotecaria la accin que no tena antes este carcter (16). Las
(14) Vid. R OC A , OI ). cil.., 111, p g. 552; S NCIIU Z M A T A , El iis viilnr nn <:l crdito refaccip-
nnrio, R ev, C i i l . Der. I mi i ob., ao 1954, pSg. 579.
(15) Senl s. de 27 enero y 13 j uni o 1958. I.a jurispiM idcncia ha preci sado; Que son crdi tos
anteri ores prefereni es los que constan en una escri tura pl)lica frenl e a lo.s consi gnados en un
pagar, que es un doci unenl o pri vado, ai ni que la anol aci n de eniljargo a favor del ul ul ar del
segundo sea anteri or a la del acreedor citado en pri mer l ugar (sent. 5 j udi o 1917): Que los
crdi tos que consten por sentenci a de rema!o estn coni prendi i l os en el arl . 1924, 3., l etra B
del C d. civil (Sents. 12 octubre 1897 y 27 j uni o 1899); Que hay quo atender para determi nar
la preferenci a a la fecha de los documentos y a la del venci mi ento de las respectivas obl i gaci o-
nes (Sent. 21 octubre 1927); Que la decl araci n uni l ateral consi gnada en acta notari al acerca
de la exi stenci a y el ementos de un negoci o j ur di co no da accin preferente a la de los deman-
dados ej erci tantes (Sent. 16 j uni o 1958).
(16) Ha pretendi do RA M OS F OLQU K S atri bui r rango preferente hi potecari o a las anotaci ones
de embargo, i ncl uso frente a crdi tos anteri ores, fundndose en la l egi ti maci n regi strar que
establece el art. 38 J .ey Hi p. C on argumentos convi ncentes l e rebaten HER M I DA y ROCA SA ST R E.
Vid. Der. Hi p., cit., I I I , pgs. 501 y sgts.).
mi derecho de preferencia f)-69
anotaciones de embargo (antiguas hipotecas judiciales) han sido centradas
por virtud de la Ley Hipotecaria en su verdadero y propio alcance, pues
cuando se anotan derechos personales no por ello estos se transforman en
reales ni se benefician de todas las ventajas del rgimen; hipotecario, re-
servado exclusivamente a la propiedad y derechos reales en. trminos ge-
nerales (17).
, La anotacin de embargo produce efectos prelativos en el concurso
con otros embargos o con reembargos cuando los crditos sean de la mis-
ma fecha, pues entonces el rango se ha de determinar por la data de la
anotacin, que funciona como causa de preferencia.
S." Los crditos refaccionarios no inscritos ni anotados tienen rango
preferente sobre los inmuebles a que la refaccin se refiera, excepto- en
relacin a los crditos fiscales, por seguros, hipotecarios y. refaccionarios
anotados o inscritos y los. anotados en virtud de mandamiento de embar-
go, secuestro o prohibicin de enajenar (art. 1923, n. 5).
Este rango se justifica.por el aumento, mejora o incorporacin que
produce el crdito refaccionario, est o no anotado en el Registro,, de
modo que el mayor valor que incorpora al inmueble ser, de ordinario,
suficiente para garantizar el crdito, sin perjuicio de los derechos anterio-
res que gozarn de la garanta del valor primitivo. Por otro ladoj los cr-
ditos, posteriores, aunque estn inscritos, no deben adquirir rango prefe-
rente sobre el refaccionario no inscrito para evitar a aquellos un enrique-
cimiento injusto.
. Las excepciones estn justificadas: en cuanto a los crditos fiscales y
de seguros por el carcter eminentemente preferente que, por principio,
tienen en nuestro sistema de rango; y razonada tambin, por lo que res-
pecta a los acreedores hipotecarios, aun posteriores a los refaccionarios
no anotados ni inscritos, para que no se quebrante la solidez de la garan-
ta hipotecaria a expensas de beneficiar al acreedor refaccionario que,, se-
guramente por negligencia o abandono, no produjo el correspondiente
asiento en el Registro de la Propiedad. Pero no encontramos justo ni .con-
secuente qiie quien anota un embargo pueda, en este caso particular, ser
preferido al acreedor refaccionario no anotado aun cuando la fecha de
ste sea anterior a la de aqul; es en este supuesto precisamente cuando
la regla 4.' del art. 1923 debera haber seguido rigiendo con ms razn en
vista del aumento de valor de la cosa que procura el crdito refaccionario.
b') Causas del mismo grado:
1." Los crditos hipotecarios y refaccionarios, anotados inscritos,
y los anotados preventivamente en virtud de mandamiento de embargo,
secuestro o prohibicin de enajenar gozarn de prelacin entre s por el
(17) C A RRERA S, ob. cit., p gs. 118,y.sgt.; ROC A , ob.,ci t., I I I , pg. 498.;
)-7 Mariano Lpez larcn
orden de antigedad de las respectivas inscripciones o anotaciones (artcu-
lo 1927, regla 2.^).
La lectura de este precepto parece dar a entender, a primera vista, que
tiene presente la concurrencia de las tres especies de causas (hipoteca, cr-
dito refaccionario y embargo) ;pero, consideraiido la distinta naturaleza
y eficacia de cada una de aqullas, el Tribunal Supremo ha aclarado que
no media confusin y concurrencia prelativa por el oden de antigedad
de sus inscripciones o anotaciones entre los de uno y otro orden (sent.
de 20 noviembre 1928). Por tanto hay que hacer la siguiente separacin:
En la concurrencia de crditos hipotecarios se establece el rango aten-
diendo a la fecha de la inscripcin (arts. 17, 24, 25 y 131, regla 17, Ley
Hip. y art. 175, regla 2." Rgto. Hip.) (18).
Los crditos refaccionarios anotados cuando concurren entre s gozan
tambin del rango que les confiere la antigedad de la anotacin. Aun
cuando sta se convierta en inscripcin conforme al art. 93 Ley Hip., la
fecha de la anotacin seguir determinando el rango. Habr de tenerse
presente, en todo caso, el art. 64 Ley Hip. y, por lo tanto, el acreedor re-
faccionario precedente slo conservar rango frente al posterior por un
valor igual al que se hubiere declarado a la misma finca en la escritura
o expediente judicial que regula el art. 61 de la misma Ley.
Los crditos anotados por virtud de mandamiento de embargo, se-
cuestro o prohibicin de enajenar, cuando concurran entre s, gozarn
tambin del rango de antigedad de la anotacin.
2." Los refaccionarios no anotados ni inscritos gozarn de rango en-
tre s por el orden inverso de su antigedad (art. 1927, regla 3).
Esta prelacin inversa tiene su antecedente en el Derecho romano
(Dig. XX, n. I ; XX, IV, 5 y 6; XLI I , V, 24) que estim que quien salv
la cosa que, sin su intervencin adelantando lo necesario, hubiera pere-
cido, tenga sobre ella una hipoteca preferente contra todos, ya que de
otra manera los anteriores titulares de gravmenes se beneficiaran a cuen-
ta ajena. Las Partidas recogieron esta doctrina (Part. V, Tt. XIII,
Ley 28), que conservaron sustancialmente preceptos de las Leyes de Toro.
3.* Si concurren crditos refaccionarios anotados con otros que no
lo estn,, prevalecen los primeros (art. 1923, n." 5 en relacin con el 3.).
c) Causas generales.El Cdigo ha deferido los bienes sobrantes,
despus de la realizacin de las causas de preferencia mobiliarias e inmo-
(18) La Exposicin de Motivos de la Ley Ilipolecaria de 1861 deca : No es extensivo sto
a las.hipotecas; la anterior no inscrita ser postegarda a la que, de fecha ms moderna, se ins-
cribi ms pronto; aqui ya no existe peligro alguno; si la finca hipotecada basta para pagar
a ambos.ninguno queda perjudicado; si po alcanza a tanto, el que inscribi primero ser
siempre el atendido con preferencia, si slo se puede cubrir el.crdito del primero que inscri-
bi, ste exclusivamente se aprovechar de la hipoteca.
biliarias, a la satisfaccin de los dems crditos, tanto preferentes como
comunes. El art. 1929 es el que afecta los dems bienes muebles e inmue-
bles al pago de los siguientes crditos:
1) Los crditos que no gocen de preferencia con relacin a determi-
nados bienes, es decir, los simplemente privilegiados.
2) Los que la gozaren, por la cantidad no realizada e igualmente
cuando hubiese prescrito el derecho de preferencia.
3) Los crditos comunes a que se refiere el art. 1925, es decir, los
crditos de cualquiera otra clase o por cualquier otro ttulo no compren-
didos en los artcidos anteriores.
Para la distribucin de estos crditos el rango a que se remite el
art. 1929 es el de la enumeracin seguida en el art. 1924,. De modo que
dicho rango se ajustar al siguiente orden:
1. Crditos fiscales.
2." Gastos de justicia y administracin del concurso.
3." Gastos funerarios.
4. Gastos de la ltima enfermedad.
5. Salarios y sueldos.
6." Cuotas de la Seguridad Social.
7. Anticipaciones alimenticias.
8." Pensiones alimenticias.
9." Crditos que consten en escritura pblica o por sentencia firme,
decidindose el rango de estos crditos escriturarios por el orden de anti-
gedad de las fechas de las escrituras y de las sentencias, indistintamen-
te, es decir, sin preferencia de los crditos que consten en escritura pbli-
ca sobre los declarados por sentencia, satisfacindose a prorrata los que
tuvieren fecha comn.
10." Los crditos comunes, que se satisfarn a prorrata, sin conside-
racin a sus fechas.
Los crditos que fueran preferentes con relacin a determinados bie-
nes no tienen, por la parte no realizada, un lugar especialmente reserva-
do en la anterior jerarqua de causas. Solamente tienen cabida entre los
crditos escriturarios si constan en escritura pblica o sentencia firme,
o entre los comunes en otro caso (19).
Para el cobro de sus respectivos crditos podrn dirigirse estos acreedo-
res simplemente privilegiados sobre los bienes muebles e inmuebles in-
distintamente, sin tener que observar rango en la ejecucin por lo que
a estas clases de objetos respecta, ya que nada dice el Cdigo sobre este
particular, al contrario que el art. 2105 del Cdigo francs que obliga
(19) La hipoteca legal es preferenle a la voluntaria. (Sent. 21 octubre 1915).
D-172 Mariano Lpez -Alarcn
a proceder enprimer trmino contra' los bienes muebles y, endefecto de
stos, es cuando podrn perseguirse los inmuebles.
Por ltimo, conviene notar que si concurren entre s crditos corres-
pondientes a alguno de los grados expresados en los ocho primeros apar-
tados de los anteriormente relacionados, no habr rango entre ellos y se
satisfarn a prorrata, conforme a la ley general del concurso.
72. B) RANGO ESTABLECIDO POR EL CDIGO DE COMERCIO.Hemos de
separar aqu dos grandes grupos de causas: las mercantiles propiamente
dichas y las martimas, caracterizadas estas ltimas por su asiento, que es
el buque como patrimonio separado. Dedicaremos primeramente nuestra
atencin a las mercantiles, cuyo rango presenta importantes variaciones
en relacin con el establecido por el Cdigo civil.
Por otro lado, las normas mercantiles sobre rango dejan preceptos en
blanco, que se deben llenar conartculos del Cdigo civil, al que se remi-
ten, como sucede en el n. 3 del art. 913 del Cdigo de comercio.
Para exponer el rango de las causas de preferencia mercantiles en la
quiebra, distinguiremos con el art. 912 del Cdigo de comercio dos gran
des grupos: a) Las causas de los crditos que han de satisfacerse con el
producto de los bienes muebles y b) las de aquellos que han de pagarse
con el producto de los inmuebles. Son las nicas especies de causas que
distingue el Cdigo de com., las mobiliarias y las inmobiliarias, mez-
clando las generales y las especiales y sealando entre ellas su rango de
manera expresa.
a) Rango entre causas mobiliarias.El art. 913seala el siguiente:
1." Causas mobiliarias generales, es decir,-las relativas a los acreedo-
res singularmente privilegiados por este orden: A. Los acreedores por
gastos de entierro, funeral y testamentara. B. Los acreedores alimenti-
cios, o sea, los que hubieren suministrado alimentos al quebrado o a su
familia. C. Los acreedores por trabajo personal por los seis ltimos me-
ses anteriores a la quiebra. D. Los titulares de crditos derivados de los
regmenes obligatorios de subsidios y seguros sociales y mutualismo la-
boral respecto de igual perodo de tiempo que el sealado en el apartado
anterior (20).
2." Causas mobiliarias especiales, o como dice el niimero 2. del
art. 913: los privilegiados que tuvieren consignado un derecho prefe-
rente eneste Cdigo, entre los cuales figuran el tenedor de resguardos
de Almacn general (art. 208), el comisionista (art. 276), el porteador
(artculos 375 y 376), el vendedor (artculo 340) y otros, entre ellos algu-
(20) Los apartados C) y D) se transcriben tal como lian quedado redactados- por la Ley
de 17 julio 1958. O
nos mar ti mos, que tambi n gozan de preferencia sobre determi na-
dos bienes, como los crditos nacidos del contrato de fletamento a favor
del fletante (art. 667), el del Capi tn contra los efectos salvados en caso
de avera (art. 867) o en caso de naufragio (art. 842), etc. (21). Si concu-
rren varios crditos de esta clase, es decir, mercantiles especialmente pri-
vilegiados, no hay rango entre ellos, sino que se satisfarn a prorrata, se-
gn dispone la regla general del art. 916 del Cdigo de comerci o: Los
acreedores percibirn sus crditos sin distincin de fechas, a prorrata den-
tro de cada clase y con sujecin al orden sealado en los arts. 913 y 914,
regla que es aplicable a este supuesto de concurrencia de varios acreedo-
res privilegiados mercantiles sobre una mi sma cosa (pfo. 3. del mi smo
art; 916).
3. Causas mobiliarias especiales de Derecho comn, segn establece
el n." 3 del art. 913: Los privilegiados por Derecho comn y los hipote-
carios legales en los casos en que, con arreglo al mi smo Derecho, le tu-
vieren de prelacin sobre los bienes muebles. La hipoteca legal, secuela
de la hipotecas generales, no tiene ya en nuestro Derecho el sentido que
le atribuye este precepto, pues para que queden constituidas precisan de-
claracin de parte; menos an puede decirse que haya hipotecas legales
que causen prelacin sobre bienes muebles (22); as, pues, slo los privi-
legios mobiliarios especiales subsisten en este grupo de rango. Si
concurren varias causas de esta clase no rigen las normas de rango del
Cdigo civil, sino el principio general establecido por el art. 916 del C-
digo de comercio, antes expuesto, y, por lo tanto, proceder la distribu-
cin a prorrata entre todos los concurrentes de la mi sma clase.
4. Crditos escriturarios. Comprende esta clase dichos crditos con-
j untamente con los que lo fueron por.t tul os o contratos mercantiles en
que hubi ere intervenido Agente o Corredor. Por crditos escriturarios se
enti enden los que constan en escritura pblica o en sentencia firme
(art. 1924 Cd. civ.). Si concurren entre s varios de estos acreedores co-
brarn por el orden de fechas de sus ttulos (art. 916, excepcin'2.^).
5. Crditos comunes mercantiles.
6. Crditos comunes por Derecho civil.
(21) Vid. Cap. TI de esta parte, n." 49. Los crcdiios enumerados por el art. 580 Cd. de
coni. no figurarn en este grupo cuando el buque se enajena por sepai'ado, sino que la gra-
duacin se har conforme, a dicho artculo.
(22) I gualmente ha perdido vigencia el art. 915 Cd. de Com., que prev el supuesto de
que un acreedor hipotecario general haya percibido sumas como consecuencia de la realiza-
cin de bienes muebles, en cuyo caso seran satisfechos por el resto sobre los inmuebles, y si
hubieren percibido el total de su crdito se tendr por saldado y se pasar a pagar al que siga
por orden de fechas. '
D.-174 Mariano Lpez Alarcn
b) Rango entre causas inmobiliarias.Segn el art. 914 del Cdigo
de comercio se sujetar al orden siguiente:
1." Los acreedores con derecho real, o sea, los que no tienen derecho
de separacin, conforme a los arts. 908 a 910 del Cdigo de com., que se-
gregan de la masa las cosas sobre las cuales se ejerce su derecho. Aque-
llos acreedores son los hipotecarios y, junto a ellos, los que gozan d pri-
vilegio especial, que tambin es derecho real, tanto de carcter civil como
mercantil, pues el precepto no hace ninguna distincin (23). Cuando con-
curren varios de estos crditos manda el mismo nmero 1. del art. 914
que se pagarn por el orden establecido en la Ley Hipotecaria y aadi-
mos nosotros por el Cdigo civil, o sea, que habrn de tenerse en cuen-
ta las normas de rango que preceptan los arts. 1927 del Cdigo civil y
24, 25, 194 y 196 Ley Hip., rigiendo entre causas distintas el rango de
calidad y entre hipotecas el rango de prioridad temporal de la inscripcin
(art. 916, excepcin 1.*).
2." Los restantes acreedores por el orden establecido en el art. 914,
el cual establece un orden en la ejecucin de los bienes del deudor, con-
forme al cual los acreedores que no sean reales habrn de ser "ncludos
necesariamente en el estado de graduacin que corresponde a los bienes
muebles, y, solamente en defecto de stos, sern incluidos en el estado re-
lativo a los inmuebles.
En cuanto a los acreedores prendarios e hipotecarios que no han sido
satisfechos ntegra o parcialmente con los bienes afectados especialmen-
te, pasarn a la condicin de escriturarios mobiliarios y, subsidiariamen-
te, inmobiliarios, concurriendo con los dems de este grado segn la fe-
cha del ttulo (arts. 918 y 919).
Hasta aqu la determinacin del rango en caso de quiebra (24). Vamos
a examinarlo ahora cuando el concurso se produce en juicio singular,
como sucede en el ejercicio de la tercera de mejor derecho, examen que
va a hacerse en torno a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en
la importante sentencia de 29 de octubre de 1927, en cuyo primer Consi-
derando se declara que las terceras de mejor derecho suscitadas en jui-
cios ejecutivos seguidos contra comerciantes slo pueden fundarse, invo-
cando la legislacin mercantil, en las preferencias por la misma estable-
(23) A la hipoleca se equipara la prenda, a los efectos do los arts. 913 y 914 Cd. de com.
(sent. 13 octubre 1891). Los crditos refaccionarios, a efectos do los arts. 913 y 914 Cd. de
com., tienen el derecho de hipoteca tcita y el de prelacin sobre la finca refaccionada (sent. 11
octubre 1894).
(24) La Ley de suspensin de pagos de 26 de julio de 1922 no ofrece particularidad alguna
digna de mencin en materia de privilegios. Solamente.en su art. 15 se hace una referencia
a los acreedores privilegiados de los nms. 1., 2." y 3. del art. 913 del Cd. de Com.
cidas en relacin a determinados bienes del deudor embargados en dicho
juicio ejecutivo, pero en modo alguno en las de los artculos 913 y 914
del Cdigo de Comercio, que slo tiene aplicacin cuando, declarada la
quiebra de un comerciante, se halle trabada la universalidad de sus bie-
nes, por exigirlo as, en primer trmino, el figurar dichos artculos en la
seccin quinta del ttulo primero del libro cuarto del expresado Cdigo,
que a los derechos de los acreedores, en caso de quiebra, se refiere, y en
segundo lugar, porque fuera de los casos en que un acreedor tiene dere-
cho preferente a hacer efectivo su crdito en determinados bienes del
deudor en virtud de una declaracin expresa de la ley, no se concibe, dada
la estructura de la legislacin mercantil y la finalidad que persiguen los
preceptos relativos al juicio universal de quiebra, que dos acreedores pue-
dan discutir en un juicio singular para establecer preferencias en el co-
bro de sus crditos, a espaldas de los dems que pudiera tener el ejecuta-
do y con exclusin de los mismos, pues si en el ejecutivo en que se pro-
mueve la tercera slo esta embargada parte de los bienes del ejecutado,
expedita tiene su accin el tercerista sobre los dems libres, y si, por el con-
trario, no encontr ninguno en dichas condiciones, por estar embargados
todos en el ejecutivo, el camino a seguir no era el juicio singular de ter-
cera, sino,el universal de quiebra, que, conforme a los artculos 874, 875
y 876 del Cdigo de Comercio, poda instar, y en l, y llamados todos los
acreedores, sera el caso de establecer la gradacin de crditos que previe-
nen los artculos 913 y 914, sin perjuicio ni pretericin de ninguno de
aqullos.
Resumidamente: Esta sentencia slo admite el juicio singular para la
declaracin del mejor derecho entre dos acredores en los casos en que al-
guno de ellos tiene derecho preferente a hacer efectivo su crdito en de-
terminados bienes del deudor comerciante en virtud de una declaracin
expresa de la Ley, es decir, cuando est protegido por una causa especial
de preferencia; en los dems supuestos habr que acudir al juicio univer-
sal.de quiebra. El argumento principal en que se apoya el Supremo Tri-
bunal es que no puede decidirse sobre el rango a espaldas de otros posi-
bles acreedores; si solamente fueron embargados, en el ejecutivo de que
dimana la tercera parte de los bienes del deudor el acreedor tercerista
puede ejecutar los bienes libres y si estaban embargados todos aquellos
bienes entonces ha de acudir al juicio de quiebra.
No creemos que haya ninguna razn para establecer diferencias entre
acreedores con causa especial o general a efectos de la norma de rango
aplicable y, por lo tanto, entendemos que las establecidas por el Cdigo
de comercio para el supuesto de quiebra tienen tambin aplicacin en el
sealamiento del rango e,n los juicios de tercera cuando concurren er-
D-'7 Mariano Lpez larcn
ditos mercantiles; y esto por las siguientes razones que constituyen ob-
jeciones a dicha sentencia: 1.^) Tambin en el caso de que alguno de los
acreedores conteridientes en la tercera goce de causa especial de prefe-
rencia (hipoteca, privilegio, etc.) puede sucder que haya terceros ignora-
dos a cuyas espaldas pueda decidirse sobre el rango, sobre todo acreedo-
res privilegiados cuya causa de preferencia no se manifieste por la pose-
sin o por la publicidad registral; 2.') La discriminacin que hace la sen-
tencia conduce a la siguiente consecuencia: que, mientras en el juicio de
quiebra los acreedores privilegiados especiales cobran a prorrata cuando
concurren entre s (art. 916, pfo. 3., en relacin con el 913, n. 2), la sen-
tencia comentada da a entender que en eV juicio de tercera hay que se-
guir determinado rango entre acreedores de aquella naturaleza: pero
cules son y dnde estn contenidas estas normas de rango en el con-
curso singular? Supongamos que las mercancas compradas por Cavo, y
que han sido porteadas por Ticio, son vendidas, a su vez, por aqul a Sem-
pronio permaneciendo los gneros vendidos en poder de Cayo; ste tiene
privilegio sobre tales gneros para el cobro del precio y Ticio tambin le
tiene para asegurar el premio del transporte (arts. 340 y 375, respectiva-
mente, Cd. de com.). Pues bien, al remitir la jurisprudencia al art. 913,
creyendo encontrar norma de rango, lo que hay en verdad es norma de
coordinacin y pago a prorrata (art. 913, n." 2) (25) y entonces no vemos
la utilidad de la tercera de mejor derecho, que solamente tendra senti-
do y consecuencia prctica cuando concurriera un acreedor preferente es-
pecial por Derecho mercantil con otro de los comprendidos en los nme-
ros 3." y sgts. del repetido artculo, y quin asegura que no existan otros
acreedores de los comprendidos en el n." 1. del referido precepto, acree-
dores con privilegio general preferentes a los privilegiados especiales
mercantiles ?; 3.) Por esta razn, no est justificado que las causas gCf
nerales de preferencia, incluso las del nm. 1. de dicho art. 913, que son
preferentes a cualesquiera otras, no puedan prevalecer en juicio singular
contra las dems causas, siendo as que aun cuando fueran desconocidos
otros acreedores stos seran en todo caso, y necesariamente, de rango in-
ferior; 4.) Si un acreedor promueve un juicio ejecutivo no cabe duda
que ste puede acabar con la enajenacin y venta de los bienes embarga-
dos para pagar con su producto a dicho acreedor, sin necesidad de llamar
a un juicio universal a todos los posibles acreedores, porque, en otro caso.
(25) Si, como declaran otras sentencias contradictorias con la objetada, para determinar la
preferencia legalmente establecida debe acudirse a las reglas del Cdigo civil sobre el concurso
de acreedores aunque se trate de crditos mercantiles, entre los acreedores especialmente privi-
legiados exislira el rango que establecen los arts. 1926 y 1927 Cd. civ. (sents. 24 abril 1918
y 7 noviembre 1930).
el juicio ejecurivo habra que borrarlo de las leyes procesales. Lo anma-
lo a la luz de la sentencia comentada sera que el acreedor ejecutante
pudiera cobrarse en tal juicio y, sin embargo, que el acreedor preferente
con causa general no pudiera disputarle ese cobro en juicio de tercera,
sino que hubiera de promover la declaracin de quiebra, con "odos los
inconvenientes que este procedimiento lleva consigo; 5.) El mismo Tri-
bunal Supremo viene declarando que, cuando el deudor no es comercian-
te, el rango ha de determinarse en las terceras de mejor derecho siguien-
do las normas del Tt. XVII, Lib. IV, Cd. civ., que para el concurso de
acreedores establece dicho Cuerpo legal (26); paralelamente debi soste-
nerse la misma doctrina cuando el deudor es comerciante, nicamente
que haciendo referencia al Tt. I, Lib. IV Cd. de .com.; 6.) Ocho das
antes, el 21 de octubre de 1927, el mismo Tribunal declaraba que el
Tt. XVII, Lib. IV, Cd. civ. no derog los arts. 1532 y 1533 Ley Enj.
civil mediante cuyos preceptos en los juicios ejecutivos y por ende en
cualquier otro procedimiento de apremio, todo acreedor extrao al eje-
cutante acreedor y al ejecutado deudor, a quien se han embargado bie-
nes, puede, mediante la tercera de mejor derecho, disputar a aquel en
ese juicio singular la preferencia que tenga su crdito sobre el que se
trata de cobrar, sin necesidad de -promover el universal de concurso.
Las causas de preferencia establecidas por el Derecho martimo hemos,
dicho que tambin pueden concurrir en la quiebra con las propiamente
mercantiles ocupando el lugar que les corresponda con arreglo a su na-
turaleza, en la ordenacin establecida por los arts. 913 y 914 del Cd. de
comercio, habida cuenta de la condicin mobiliaria del buque, excepto
a efectos de hipoteca naval (art. 1 de la Ley de 21 de agosto 1893) (27).
Entre estos crditos figuran los que gozan de privilegio, como el del Ca-
pitn por indemnizaciones en caso de venta del buque (art. 808), las in-
demnizaciones por lesiones o muerte en abordaje (art. 838), privilegio
a favor de los salvadores en caso de naufragio (art. 842) o avera (art. 867),
crditos nacidos del contrato de fletamento a favor del fletante (art. 667),
privilegio del Capitn por el pasaje y gastos de manutencin (art. 704).
Un interesante problema se plantea cuando entre los bienes objeto del
juicio de quiebra se incluye una nave, pues debe precisarse si concurri-
rn separadamente sobre aqulla los acreedores que enumera el art. 580
(26) Senls. 23 noviembre 1895, 24 abril 1918 y 7 noviembre 1930).
(27) La sentencia do 11 de febrero 1930 sosluvo que la hipoteca naval, como crdito es-
criturario, estaba bien incluida en el nm. 4, del art, 913 Cd. de com.; en el cas contem-
plado por esta sentencia, el acreedor hipotecario liabri permitido que otros acreedores agota-
ran el valor realizado del buque, lo que lleva al Tibunal Supremo a estimar que la hipoteca
se extingui por desaparicin de la cosa. Por ello, esta doctrina es compatible con lo precep-
tuado por el art. 51, pfo. 2., de la Ley Hip. naval.
t)-]7S Mariano Lpez larcn
del Cdigo de com., o bien, de ia masa de la quiebra no puede segregar-
se el buque o su valor, sino que su activo ha de distribuirse entre todos
los acreedores conforme a las regis contenidas en los arts. 913 y 914 del
Cd. de com., con omisin del art. 580.
No cuenta nuestro Derecho cornercial con una norma semejante al
art. 776 del Cdigo de com. alemn que atribuye rango preferente a los
acreedores del navio cuando concurren con otros no garantizados por
ste, o de redaccin anloga a la del art. 666 del Cdigo de com. italiano
derogado que conceda preferencia a los privilegios martimos sobre todo
otro general o especial sobre muebles, norma recogida por el vigente C-
dice della Navigazione (arts. 549 y 1026).
El art. 1115 del Cdigo espaol de 1829, que estableca el rango de
los crditos en la quiebra, se refera al art. 596 (equivalente al 580 del C-
digo actual) para excluir del orden de graduacin por fechas a los crdi-
tos sobre el buque, pero sin indicar que los mismos gozaran de rango ab-
soluto sobre los otros crditos (28). El Cdigo vigente omite toda referen-
cia a los crditos navales, antes bien al permitir el art. 584, pfo. ltimo,
que acreedores de otra clase, no incluidos en el art. 580, puedan embar-
gar la nave y promover su venta da a entender de modo claro que hay
que acumular globalmente dentro del apartado 2. del art. 913 los crdi-
tos comerciales, tanto los navales, como los que no lo sean, sin que se in-
dependice el buque dentro de la masa de la quiebra como patrimonio es-
pecial separado (fortuna de mar) (29).
Por el contrario si se procede a la venta separada del buque para pago
de acreedores, el precio se distribuye conforme al rango establecido por
el art. 580 (30). sin que se descarten interferencias de otros acreedores,
segn veremos ms adelante.
Si el producto de la venta no alcanzare a pagar a todos los acreedo-
res dispone el art. 581 comprendidos en unmi smo nmero o grado,
el remanente se' repartir entre ellos a prorrata, salvo las siguientes ex-
cepciones :
(28) GONZ L EZ H U EB R A los consi deraba refaccionarios, col orndol os en cuaro l ugar, despus
de los crdios si ngul armene pri vi l egi ados, de-l os ci di tos do los arrendadores, de los dol al es y
de los correspondi enl es a la H aci enda Pbl i ca (Tratado de quiebras, 1856, piigs. 134 y 149).
(29) Esta es, i gual mente, la doctri na francesa. Vid. DA NJ ON, ob. cit., V, pg. 490; L Y ON
CA K N-R ENA U L T , Traite de Drit Commurcial, VI , pg. 705,
(30) El art. 3. del Conveni o de B rusel as de 1926 atri buye rango preferente a los pri vi l e-
gios navales sobre las hi potecas, mort gages y prendas sobre buques.
Es extraa la doctri na sentada por nuestro T ri bunal Supremo en la sentenci a de 16- de
novi embre de 1927, dictada en tercer a de mej or derecho segui da entre un acreedor por parte
de preci o i mpagado de venta del buque y otro por salarios, pues aplic el art. 1922 Cd. civil
y consi der preferente el pri mero de aqul l os.
El derecho de preferencia ^ D-179
1.* Prstamos a la gruesa hechos durante el viaje, que tendrn prefe-
rencia sobre los que se hicieron antes de la expedicin del buque, y se
graduarn por el orden inverso al de sus fechas (art. 730).
2." Los prstamos para el l ti mo viaje tendrn preferencia sobre los
prstamos anteriores (art. 730) (31).
3." Entre aseguradores, si alguno o algunos hubi eren procedido de
buena fe tendrn derecho a obtener el premi o ntegro de su seguro de los
que hubi eren procedido con malicia, quedando el asegurado libre de
toda responsabilidad (art. 788) (32).
4." Si concurren prstamo y seguro, aqul es preferente, pues el se-
guro slo podr subsistir en la parte que no exceda del i mporte del prs-
tamo (art.'n." 1.) (33).
En el supuesto de que concurran acreedores provistos de hipoteca na-
val con acreedores del art. 580, los arts. 31 y 32 de la Ley de 21 de agosto
de 1893 han dispuesto cules son los crditos preferentes a la hipoteca y
cules los pospuestos; mas, como no los grada, sino que los enumera, se
plante ya de antiguo la cuestin de si la Ley citada hab a derogado el
art. 580 del Cdigo de com. en este supuesto o, simplemente, se limit
a conceder rango dentro de l a la hipoteca naval (34), probl ema que slo
es aparente, pues procede de un defectuoso pl anteami ento del mi smo. En
efecto, dispone el art. 51, pfo. 2. de la Ley Hi p. naval que si fuere de-
clarado en quiebra (el propietario del buque) se considerarn compren-
didos dichos crditos (los hipotecarios y los que tengan prelacin sobre
ellos) en el art. 914 del Cdigo de comercio, o sea, que los acreedores
enumerados en los arts. 31 y 32 de la Ley, j untamente con los hipoteca-
rios, formarn parte del estado segundo de graduacin, el que se confec-
ciona con los acreedores inmobiliarios conforme al art. 914 del Cdigo de
comercio, mi entras que los restantes acreedores relacionados en el artcu-
lo 580 conti nan i ntegrando el estado primero, el que se forma con los
(31) <(En coMciirrcnci.'i de viirios [)rcsIaiiios licclios en el mi smo puerto de arribiida forzosa
y con i gnal moti vo, lodos se pagarin a prorrata (art,. 730, pfo. 3.).
Si concurren varios prstamos a l i gruesa lieclios antes del viaje regi r la ley del con-
curso, conformo al art. 581 Cd. de com. (En coii!ra, LPEZ 13nnE.NGUEH, olj. cil., pgs. 169
y 171).
(32) Vid. ai"i. 782 sobre preferenci a en caso de seguro dobl e.
(33) (iSi en un mi smo buque o carga concurri eren prstamo a la gruesa, y seguro mar -
ti mo, el valor de lo que fuere salvado se di vi di r, en caso de naufragi o, entre el mutuante y
el asegurador en proporci n del i nters l eg ti mo do cada uno, l omando on cuenta, para oslo
ni camente, el capi tal , por lo tocante al prstamo, y sin perj ui ci o del dereclio preferente do
otros acreedores con arregl o al art. 580 (art. 735).
(34) RA MN F ONT y VI A LS, La Ley de Hipo'.eca iinnal ha Oeroijado en lodo o en parle el
arl. 580 del Cdigo de Comercio?, R ev. Gen. Têg. J ur. , T . 88, pgs. 504 y sgls. y T . 89.
pgs. 35 y sgts.
acreedores mobiliarios segn dispone el art. 913, pues el buque no pierde
su condicin de mueble sino excepcional y restringidamente. Pues bien,
si los acreedores de los arts. 31 y 32 de la Ley alcanzan a ser satisfechos
ntegramente, no era preciso que dicha Ley se hubiera preocupado de
ordenarlos cuando anteceden a la hipoteca; y si no hay activo suficiente
para su satisfaccin entonces, al quedar pospuesta la hipoteca, no haba
razn para entender derogado el rango establecido por el art. 913 del C-
digo, que actuar con independencia de la Ley de Hip. naval, inaplicable
en este caso porque la hipoteca no tiene ocasin de desplegar su eficacia
prelativa. La Ley no tena, por tanto, en ninguno de estos casos, necesi-
dad de saalar rango entre los crditos preferentes a los hipotecarios, sino
limitarse a asignarles globalmente preferencia sobre aquellos, pues si no
pueden cobrar les es indiferente que cobren los preferentes ordenadamen-
te o a prorrata todos, tanto preferidos como pospuestos a la hipoteca, in-
cluidos unos y otros en el n. 2 del art. 913 (35). Del mismo modo, una
vez que los acreedores hipotecarios han cobrado, la Ley se desentiende de
los posteriores acreedores, quienes, segn el n. 2 del art. 914 cobrarn
por el orden del art. 913, es decir, a prorrata, por estar incluidos en el
n. 2. de este artculo. La anomala que se produce es que, de no concu-
rrir crdito hipotecario, todos los acreedores cobraran a prorrata, y con-
curriendo son satisfechos ntegramente los preferentes a los hipotecarios
y a prorrata los pospuestos, con la grave particularidad de que concurren
como acreedores preferentes a los hipotecarios los que lo son por avera
gruesa y los crditos litigiosos, no incluidos en el art. 580, y que contri-
buirn a reducir la poicin distribuble entre los pospuestos a los hipote-
carios.
En caso de que la enajenacin del buque tenga lugar, no por causa de
la quiebra, sino por venta forzosa del mismo conforme al art. 579 del
Cd. de comercio, regir la prelacin del art. 580, tanto respecto de los
crditos anteriores a los hipotecarios, cuando no alcance el producto a su
ntegra satisfaccin, como respecto de los posteriores eii, otro caso.
Para terminar, consignaremos las normas de rango establecidas por el
Convenio de Bruselas de 10 de abril de 1926. El precepto fundamental
es el art. 5., que se remite al orden con que se enumeran los privilegios
en el art. 2., o sea:
1. lias costas judiciales debidas al Estado y los gastos ocasionados
en inters comn de los acreedores para la conservacin del buque para
conseguir su venta y la distribucin del precio; los derechos de tonelaje.
(35). Si conciirrioren varios acreedores liipolccarios, despus de satisfechos los crdilos prc-
ferenles, el remanenlc se distribuir enire aquellos atendiendo al rango que produce la hora de
presentacin en el Regislj'o de los ttulos respectivos (art. 38 Ley Hip. naval).
de faro o de puerto y los dems derechos e impuestos pblicos de la mis-
ma clase; los gastos de practicaje, los gastos de custodia y conservacin
desde la entrada del buque en el ltimo puerto.
2 Los crditos resultantes del contrato de servicios del Capitn, de
la tripulacin y de otras personas que presten servicios a bordo.
3." Las remuneraciones debidas por salvamento y asistencia, la par-
te correspondiente al buque en las averas comunes.
4. Las indemnizaciones por abordaje u otros accidentes de navega-
cin, as como por daos causados en las. obras de los puertos, docks y
vas navegables; las indemnizaciones por lesiones corporales a los pasaje-
ro.-; y a las tripulaciones; las indemnizaciones por prdidas o averas de
la carga o de los equipajes.
5. Los crditos procedentes de contratos celebrados o de operaciones
efectuadas por el Capitn, fuera del puerto de matrcula, en virtud de po-
deres legales, para las necesidades reales de la conservacin del buque
o para l continuacin del viaje, sin distinguir si el Capitn es o no al
mismo tiempo propietario del buque y si el crdito es suyo o de los pro-
veedores, reparadores, prestamistas u otros contratantes (36).
Si concurren varios crditos incluidos en cada uno de dichos nme-
ros, se satisfacen a prorrata en caso de insuficiencia del precio. Los inclu-
dos en los nms. 3. y 5., en cada una de estas categoras, se pagan pre-
ferentemente en el orden inverso de la fecha en que se han originado, re-
putndose que tienen la misma fecha los crditos referentes a un mismo
caso (art. 5.).
Los crditos privilegiados del ltimo viaje son preferidos a los de los
viajes anteriores. Sin embargo, los crditos resultantes de un contrato
nico de enrolamiento para diversos viajes concurren todos en el mismo
grado con los crditos del ltimo viaje (art. 7.).
73. C) RANGO ENTRE LAS CAUSAS DE PREFERENCIA ESTABLECIDAS POR
EL DERECHO AERONUTICO.La hipoteca aeronutica est reconocida ex-
presamente por los arts. 38. y 41 de la Ley Hip. mobiliaria, el ltimo de
los cuales dispone que slo gozarn de preferencia sobre la hipoteca mo-
biliaria las remuneraciones debidas por salvamento y gastos absolutamen-
te necesarios para la conservacin de la aeronave, por orden cronolgico
inverso, siempre que se anoten en el Registro Mercantil correspondiente
dentro de los tres meses siguientes a aqul en que se hubieren terminado
dichas operaciones o reparaciones. A las remuneraciones por salvamento
se refiere la Base XV del Cdigo de Navegacin Area, que prev el es-
(36) A continuacin, segn el ofl. 3", lian de colocarse las hipolecas, omortgages y
prenda sobre buques.
4
tablecimiento del derecho a recibir una indemnizacin por la asistencia,
a naves o aeronaves en peligro, personas o cosas, teniendo en cuenta el
valor de los bienes asistidos, el resultado obtenido, los gastos y daos oca-
sionados, los esfuerzos realizados, el tiempo invertido y dems circunstan-
cias dignas de tomarse en consideracin. Gastos absolutamente necesarios
para la conservacin de la aeronave sern, a falta de texto sobre este par-
ticular, los que tienen aquella consideracin en el Derecho martimo,
aplicable por analoga, segn expusimos anteriormente (37);. o sea, las
costas judiciales debidas al Estado y los gastos causados en inters comn
de los acreedores para la conservacin de la aeronave o para conseguir su
venta y distribucin del precio (art. 2., nm. 1." del Convenio de Bruse-
las), los salarios de los depositarios y guardas de la nave y cualquier otro
gasto aplicable a su conservacin desde la entrada de la aeronave en el
aerdromo hasta la venta (art. 580, nm. 4." Cd. de com.), el alquiler del
almacn donde se hubieren custodiado los pertrechos y enseres de la
aeronave (art. 580, nm. 5.), los efectos del cargamento que hubiere ven-
dido el Comandante para reparar la aeronave (art. 580, n." 7.), la parte
del precio que no hubiere sido satisfecha al ltimo vendedor, los crdi-
tos pendientes de pago por materiales y mano de obra de la construccin
de la aeronave, cuando no hubiere navegado, y los provenientes de repa-
rar y equipar la aeronave y de proveerla de vveres y combustible en el
ltimo viaje (art. 580, nm. 8.).
En cuanto al rango entre privilegios aeronuticos, regirn las normas
del Derecho martimo, especialmente la Convencin citada de Bruselas,
el art. 580 del Cdigo de com. y el art. 913 del mismo texto legal, dada
la condicin de cosa mueble que se atribuye a la aeronave, as como el
art. 1926, en relacin con el 1922, ambos del Cdigo civil, en caso de
concurso de acreedores (38).
74. D) RANGO DE LAS CAUSAS ESTABLECIDAS EN LEYES ESPECIALES.
Aludamos en el Cap. II de esta parte (nm. 51) a las graves dificultades
de rango creadas por estas leyes que introducen causas de preferencia in-
orgnicas y de carcter absoluto o indeterminado, dificultades que no
pasaron desapercibidas a los redactores del Cdigo italiano de 1942, quie-
nes para eliminarlas incluyeron el siguiente precepto: Cuando de la ley
no resulta el grado de preferencia de un determinado privilegio especial,
toma grado despus de todo otro privilegio especial regulado por el Cdi-
go (art. 2783), que acaba con las dubitaciones en cuanto al rango de
aquellos privilegios.
(37) Parte II, Cap. II, ,n. 50.
(38) Vid. art. 10 de la Ley Hipotecaria mobiliaria.
Estas dudas, a falta de precepto anlogo, subsisten en nuestro Dere-
cho, como se ve de la siguiente enumeracin:
a) Privilegios fiscales: 1) Rango absoluto concedido por el art. 12
de la Ley de Administracin y Contabilidad del Estado para el cobro
de la anualidad corriente y de la ltima, vencida y no satisfecha, de las
contribuciones e impuestos que gravan los bienes inmuebles.
2) Rango absoluto otorgado al Estado sobre todos los dems acree-
dores para el reintegro del timbre (art. 76 de la Ley de 14 abril 1957).
3) Rango relativo concedido al Estado para el cobro de los crditos
liquidados, anteponindose los acreedores de dominio, prenda o hipoteca
o cualquier otro derecho real debidamente inscrito en el Registro de la
Propiedad con anterioridad a la fecha en que se haga constar en el mis-
. mo el derecho de la Hacienda (art. 11 de la Ley de Administracin del
Estado).
4) Rango relativo del privilegio establecido a favor de las Haciendas
locales por los arts. 638 y 639 de la Ley de Rgimen Local, en los mis-
mos trminos que el concedido al Estado por el art. 12 de la Ley de Ad-
ministracin; pero disponiendo el art. 640 que estas preferencias v pre-
laciones habrn de entenderse sin perjuicio de las que correspondan a la
Hacienda Pblica del Estado, mantenindose la igualdad de derechos en-
tre las mismas entidades locales.
5) Rango relativo otorgado por el art. 8 de la Ley de 26 de diciem-
bre de 1958 a los crditos liquidados por tasas y exacciones parafiscales,
pues este privilegio es pospuesto a los que protegen J os impuestos o con-
tribuciones de la Hacienda Pblica o los derechos reales a que hace refe-
rencia el art. 11 de la Ley de Administracin del Estado.
6) Rango indeterminado establecido por el art. 19 de la Ley del Im-
puesto de Derechos Reales en beneficio de los derechos correspondientes
a las transmisiones, haya sido o no liquidado el impuesto.
b) Privilegios laborales.Distinguiremos con BAYON CHACN V P-
REZ BOTIJ A (39), causas de preferencia absolutas y relativas entre las que
enumera el art. 59 de la Ley de Contrato de Trabajo:
a') Rango absoluto tienen:
1) Los crditos por salarios o sueldos devengados por los trabajado-
res sobre todos los dems crditos respecto de los objetos que havan sido
elaborados por el trabajador, mientras permanezcan en poder del empre-
sario.
(39) BAYON CnACN-Pinnz BOTI J A, Manual de Derecho del Trabajo, 1958, H, pgs. 391 y
sgl s.; Vid, tambi n THERREHO TEJ EDOR, Problemas procesales que plantea la prelacin de crdi-
ditos de los trabajadores, Rev. Der. Pi'iv., 1951, pgs. 311 y sgl s.
2) Dichos crditos sobre cualquier otro respecto de los inmuebles
a que se incorpor su trabajo, si no estn hipotecados.
3) Los crditos de los trabajadores por salarios de las dos ltimas se-
manas y de los empleados por sueldos del ltimo mes, cuando el trabajo
de unos y otros se hubiera incorporado o referido a un inmueble, tendrn
preferencia respecto de ste sobre todo otro crdito, incluso hipotecario.
4) Los crditos por salarios gozan de preferencia respecto de los bie-
nes incorporados a la empresa o explotacin, sean muebles o inmuebles,
si tales bienes no estn pignorados o hipotecados, respectivamente.
b') Rango relativo corresponde:
1) En relacin con bienes inmuebles, con hipoteca inscrita, a los que
el trabajador hubiera incorporado su trabajo y para el exceso de salarios
de dos semanas o sueldos de un mes, el orden es: 1.", impuesto del Esta-
do debidos por el ltimo ao; 2.", primas de seguro de dichos inmuebles
debidas por los dos ltimos aos; 3." hipotecas: 4., salarios y sueldos por
lo que excedan, respectivamente, de dos semanas o de un mes; 5., los
dems crditos por su orden normal.
2) En relacin con bienes incorporados a la empresa, muebles pig-
norados o inmuebles hipotecados, y para el exceso de salarios de dos se-
manas y sueldos de un mes, el orden es el mismo precedente, aadiendo
prenda a hipoteca en el n. 3.
3) A tenor de la regla 5.^del art. 59 la parte de crdito por salarios
qu no se hubiese satisfecho por la regla 1." (relativa a los bienes a que el
trabajador hubiese incorporado su trabajo), gozar de la prelacin ordina-
ria que le reconozca 'el Cdigo civil o el de comercio.
La Ley sobre condiciones de trabajo en la Marina mercante de 19 de
diciembre de 1951 regula en su Base 6." una preferencia indeterminada
en favor de los salarios devengados por las dotaciones, pues se limita
a afectar a tal responsabilidad los buques con sus mquinas, aparejos,
pertrechos y fletes sin determinar el lugar de su rango.
c) Acreedor hipotecario sobre cosa mueble.Su rango es asimilado
por el art. 10 de la Ley de Hipoteca mobiliaria al del acreedor prenda-
rio, segn lo coloca el art. 1926 del Cdigo civil, dejando a salv la prela-
cin por crditos laborales, y tenindose en cuenta que el art. 2. de dicha
Ley excluye el concurso de hipoteca'mobiliaria con privilegio por precio
aplazado de venta, pues no permite que se constituya dicha hipoteca so-
bre bienes cuyo precio de adquisicin no se hallase ntegramente satisfe-
cho, excepto en el caso de que se constituya la hipoteca o la prenda en
garanta del precio aplazado (40). Tambin excluye dicho art. 2." el con-
(40) Las razones de este precepto pueden verse en V ALLET, Plaaleamienlp...^ cil., pgs. 100
y sgts.
Bl derecho de preferencia P-185
curso de la hipoteca mobiliaria con hipoteca, prenda o embargo anterior-
mente constituidos sobre los mismos uienes;. no oostante, si la prenda
o el embargo fueren posteriores, el rango preferente corresponde a la hi-
poteca, asi como tamoin respecto ae embargos anteriores no anota-
dos (41). Para la hipoteca aeronutica rige el orden especial establecido
por el art. 41 de la l-iCy de i l i p. mobiliaria, ya examinado en el nmero
anterior.
d) Acreedor con prenda no desplazada.El art. 10 de la Ley de Hi-
poteca mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de posesin es comn
a ambas instituciones y de ah que sean aplicables a la prenda las reglas
acabadas de exponer respecto de la hipoteca (42), con las adiciones del
art. 66 que previene que sern satisfechos con prelacin al crdito pigno-
raticio: 1. Los crditos debidamente justificados por semillas, gastos de
cultivo y recoleccin de las cosechas o frutos; y 2 Los de alquileres
o rentas de los ltimos doce meses de la finca en que se produjeren, al-
macenaren .0 depositaren los bienes pignorados.
Tambin est excluido el concurso cuando se pretende constituir
prenda sin desplaazmiento de posesin sobre bienes que estn afectos por
privilegios que llevan consigo la idea de prenda (como los refaccionarios,
por transporte y por hospedaje), por impedirlo el art. 2. de la Ley (43).
e) Rango del subarrendatario para reintegrarse del exceso de renta
indebidamente percibida por el subarrendador.Establece rango absolu-
to el art. 13, ap. 2., de la Ley de Arrendamientos Urbanos, pues le atri-
buye preferencia a cualquier otro acreedor del inquilino (44).
f) Rango de la hipoteca privilegiada del Instituto de Crdito para la
Reconstruccin Nacional.Cre la Ley de 26 de septiembre de 1941 un
rango absoluto en beneficio de los crditos garantizados con dicha hipo-
teca (gozarn de preferencia y prioridad legal sobre otra carga o gra-
vamen).
Igualmente otorga este rang(.i absoluto a dicho Instituto, por los cr-
ditos navales que conceda, la Ley de 12 de mayo de 1956 (tendrn pre-
ferencia sobre todo otro crdito o gravamen).
Quedan expuestas las causas de preferencia establecidas por leyes es-'
pedales y puede comprobarse que dominan los rangos absolutos, los cua-
les plantean el problema acerca del orden con que habrn de distribuir-
se varios crditos garantizados cada uno de ellos con alguna causa de
(41) Cfs. V AI .I .K T, loe. cil:i(lo l l i m;i i ncnl c, p gs. 104 y sgls.
(42) V ase, sin embargo, sobro rango do prenda no desplazada en concurso con prenda
manual posteri or, las opi ni ones conl rapuesl as de SANZ {La ircida sin desplazuiniento, An. Ac.
Matril. Not., TI, pg. 168) y V ALLET (loo, cil., pgs. 103-104),
(43) V id. contra V ALI .ET, loe. eit., pg. 107.
(44) V id. supra, n." 51, el alcance J i mi l ado de este rango.
D-l6' Mariano Lpez Alarcn
preferencia .absoluta y que.no puede tener otra solucin que la distribu-
cin a prorrata, ms justificada aqu que en ningn otro caso en vista de
que concurren causas igualmente todopoderosas.
' La otra cuestin que plantean estas causas absolutas es la alteracin
que producen en los viejos rangos que figuran en los Cdigos cuando re-
producen con variaciones de contenido, y hasta de rango, algunas causas
de aqullas. Pero este problema, as como la colocacin de las causas con
rango relativo o indeterminado, se refiere a supuestos de interferencia de
causas que tendrn su estudio en el nm. 76.
75. E) RANGO DE LOS PRIVIIEGIOS SIN TEXTO ORDENADOR.Estos pri-
vilegios que, aun recogidos por los Cdigos, no han sido incorporados
a sus normas de rango, fueron ya- expuestos en el cap. II de esta Parte.
Ahora nos corresponde estudiar el rango atribuble a los mismos, reser-
vando para el nm. siguiente el que les corresponde cuando entran en
concurso con otros privilegios con texto ordenador.
a) El Cdigo civil regula en su art. 1213 el que hemos denominado
privilegio del subrogante y no suscita conflicto alguno, porque slo acta
frente a la persona que se hubiera subrogado en su lugar a virtud del
pago parcial del mismo crdito.
b) . Ms numerosot: son los privilegios de estai naturaleza rebrillados
por el Cdigo de comercio:
1) El art. 98 concede rango indeterminado, en beneficio de los per-
judicados por las operaciones de los Agentes mediadores de comercio,
sobre la fianza constituida por stos, pues atribuye a dichos perjudicados
una accin real preferente contra las mismas, sin determinacin del
rango.
2) El art. 196 seala rango relativo a los acreedores que tuvieren le-
gtimamente en prenda un resguardo de Compaas de Almacenes gene-
rales de depsito, pues les asigna preferencia sobre los dems dbitos del
depositante excepto los crditos procedentes del transporte, almacenaje
, y conservacin de las mercancas.
3) Rango absoluto otorga el art. 208 a las cdulas hipotecarias y obli-
gaciones especiales, lo mismo que a sus intereses o cupones y a las pri-
mas que les estn asignadas, sobre los crditos y prstamos a favor del
Banco o Compaa (de crdito territorial) que las haya emitido y en cuya
representacin estuvieren creadas.
Sin perjuicio de esta garanta dice el mismo artculo gozarn la
general de la Compaa, con preferencia tambin, en cuanto a ste, so-
bre los crditos resultantes de las dems operaciones.
. 4) Rango relativo en beneficio del comisionista por sus derechos de
comisin, anticipaciones y gastos, sobre los efectos que se remitieren en
consignacin. Tiene rango preferente el porteador (art. 276).
5) . Rango absoluto a favor del prestamista con garanta de efectos co-
tizables, hecho en pliza con intervencin de Agentes colegiados, sobre
los efectos o valores pblicos pignorados (art.s 320 y 321).
6) Rango absoluto del vendedor, en cuyo poder estn los gneros
vendidos, para obtener el pago del precio por los intereses ocasionados
por la demora (art. 340).
7) Rango indeterminado se otorga a los cargadores sobre las caballe-
ras, carruajes, barcos, aparejos y todos los dems medios principales y
accesorios de transporte, en seguridad del valor de las mercancas perdi-
das o extraviadas (art. 372).
8) Rango absoluto a favor del porteador, sobre los efectos porteados,
para el cobro del precio del transporte y de los gastos y derechos causa-
dos por ellos durante su conduccin o hasta el momento de su entrega
(art. 375).
9) Preferencia absoluta es la que se establece por el art. 403 en favor
del asegurador, sobre los bienes muebles, para el cobro de la prima del
seguro.
10) En el Derecho martimo hay los siguientes privilegios sin texto:
1. Rango absoluto en. favor de los fletes, sobre los efectos cargados
(art. 667).
2 Rango tambin absoluto en favor del Capitn para cobrar el pre-
cio del pasaje v gastos de manutencin, sobre los efectos pertenecientes
al pasajero (art. 704).
3. Rango indeterminado en beneficio del Capitn por la indemni-
zacin pactada con el naviero para el caso de venta voluntaria del buque,
si despus de haberse dirigido la accin contra el vendedor resultare ste
insolvente (art. 608).
4. Preferencia absoluta concedida para el cobro de las indemniza-
ciones debidas por muerte o lesiones de las personas en caso de naufra-
gio (art. 838).
5. Preferencia absoluta en el cobro de los gastos del salvamento so-
bre el valor de los objetos salvados del naufragio (art. 842).
6. Preferencia indeterminada establecida por el art. 646 en beneficio
de los salarios devengados por la tripulacin ajustada a sueldo o por via-
je, sobre el buque con sus mquinas, aparejo, pertrechos y flete.
Todos estos privilegios, a excepcin del recogido bajo l nm. 9) que
es mobiliario general, son de carcter especial, gravan determinados bie-
nes; por lo tanto, cuando concurran con otros crditos que gocen tam-
bin de privilegio especial sobre la misma cosa, habr que tener en
cuenta si el concurso se produce en juicio singular, en cuyo caso el privi-
legio con rango absoluto anteceder a los dems y si varios tienen este
carcter se distribuir el activo a prorrata, y si el concurso se produce en
juicio universal de quiebra, entonces, tanto por el art. 913 como por el 914
del Cdigo de comercio, los privilegios especiales riiercantiles y los civiles
no gozan de rango, sino que los crditos correspondientes se satisfacen
a prorrata; si se declara al deudor en concurso y concurren varios de es-
tos acreedores con privilegio sin texto, creemos que deben aplicarse por
analoga las normas de rango del Cdigo civil, asimilando cada uno de
estos privilegios a los que tienen la misma naturaleza entre los compren-
didos en los arts. 1922 y sgts. del Cdigo civil, e incluso cuando si. trata
de privilegios de Derecho martimo inclina a esta asimilacin lo dispues-
to en el art. 51, pfo. 1.", de la Ley de Hipoteca Naval.
76. F) RANGO ENTRE CAUSAS DE PREFERENCIA INTERFERIDAS.He-
mos estudiado las normas de rango de los Cdigos, que no recogen todos
los privilegios establecidos por los mismos, ni, menos an, los regulados
por leyes especiales. Tambin han sido expuestos anteriormente los pri-
vilegios sin texto cuando concurran entre s y lo mismo se ha hecho con
los establecidos por leyes especiales. Corresponde ahora traer a la consi-
deracin del lector el rango que habr de prevalecer en los mltioles e in-
teresantes supuestos en que se interfieren priviligios de una y otra clase,
civiles y mercantiles, estos y los creados por leyes especiales, y los privi-
legios sin texto en concurso con otros de rango normado.
La deficiencia de nuestras leyes es manifiesta y poco han de ayudar-
nos a resolver las cuestiones que irn plantendose; cuanto aqu expon-
gamos, en esta delicada problemtica, aspira a airear aquellos defectos y
a sealar un camino que pueda corregirles.
a) Ranô entre causas de Derecho civil, y de Derecho mercantil.
Hemos de distinguir tres supuestos:
1) Que el deudor comerciante sea declarado en quiebra. En este caso
los crditos civiles y mercantiles se integran en los cuadros de rango es-
tablecidos por los arts. 913 y 914 Cdigo de comercio, distinguindose en
el primero de estos artculos y en el segundo por referencia a aqul
los crditos privilegiados por Derecho mercantil (nm. 2.) y los privile-
giados por derecho comn (n. 3.), por este orden, sin que quepa la apli-
cacin de disposiciones similares del Cdigo civil sobre prelacin fsent. de
28 de abril de 1930) (45). . .
2) Que el deudor no comerciante sea declarado en concurso de acree-
(45) Las causas de Derecho mari'l.imo tambin se incluyen en el art. 914, a tenor del
art. 51, pfo. 2.0 Ley Hip. naval.
El derecho de preferencia . D-189
dores y acudan al cobro crditos procedentes de operaciones mercantiles
con otros civiles (46). Habr de aplicarse el Cap. I I I , T t. XVI I , Li b. I V,
Cd. civ., teni endo en cuenta la natural eza comn de instituciones civiles
y de las respectivas mercantiles, v. gr., cuando la regla 1." del art. 1926
establece el rango preferente del crdito pignoraticio, si ste es mercanti l
gozar del mi smo rango (47).
Si hay crditos concurrentes de Derecho mar ti mo, que no sean hipo-
tecarios, el buque tiene la consideracin de cosa muebl e, segn el art. 585
del Cdigo de comercio, y habr de seguirse por esta razn el orden del
art. 1926 del Cdigo civil en relacin con el art. 1922. Si concurrieren
adems crditos hipotecarios, el art. 51, pfo. 1., de la Ley de Hi p. naval
dispone que se considerarn comprendidos en el art. 1923 del Cdigo
civil los crditos asegurados con hipoteca del mi smo buque y los dems
que tengan prelacin sobre ellos, conforme a las disposiciones de esta Ley
es decir, conforme a los arts. 31 y 32 de la misma, siendo de tener en
cuenta aqu lo que exponamos en el n. 72 B) para el caso de quiebra con-
curriendo crditos de Derecho mar ti mo. En todo supuesto corresponde
a la hipoteca naval el rango que le reserva el nm. 2. del art. 1927 del
Cdigo civil, antepuestos los privlegios relacionados por los arts. 31 v 32
de la Ley Hi p. naval.
3) En el juicio singular, si concurren causas de preferencia civiles y
mercantiles, hay que distinguir el deudor comerciante del que no lo es,
rigiendo en el primer caso el rango que para la quiebra determi na el C-
digo de comercio y en el segundo el que establece para el concurso de
acredores el Cdigo civil (48).
b) Rango entre causas establecidas por leyes especiales y las de De-
, recho civil y mercantil.En primer lugar, hemos de determi nar el alcan-
ce que los privilegios regulados por leyes especiales tienen en relacin con
privilegios idnticos, aunque de distinto contenido, prevenidos por los
Cdigos civil y de comercio, es decir, hay que precisar si estas leyes han
derogado aquellos privilegios de los Cdigos para sustituirlos por los que
ellas i ntroducen o, por el contrario, coexisten unos y otros. Esta l ti ma
orientacin sigui el Tri bunal Supremo en sentencia de 7 de diciembre
de 1898 en materi a de crditos fiscales, y puede generalizarse esta doctri-
na, porque a la mi sma solucin conduce l examen caso por caso de los
(46) No ser freciienle, .Tunqiic no esl.'i descartado esle si i puesl o, pues la existencia de
opoi aci oncs mercanti l es lialjrii alriljtido al deudor la l i ahi tual i dad precisa para su consi deraci n
como comerci ante.
(47) La senlencia de 4 de j uni o 1929 admi te que, para determi nar la natural eza de los
crdi tos, a efectos de la calificacin mandada hacer por el art. 8. de la Ley de 1922, ^se ten-
gan en cuenta l an o los prccepl os del Cd. de com. como los del Cd. civil.
(48) Vid. cuanto di j i mos en el nm. 76, . .
D-190 . Mariano Lpez Alarcn
privilegios incluidos en leyes especiales y su comparacin con los correla-
tivos de los Cdigos a la vista de las clusulas derogatorias o de vigencia
que puedan contener tales leyes.
Por otro lado tambin hay que determinar el rango que corresponde
a aquellos privlegios respecto de los establecidos por leyes comunes. A
continuacin exponemos los resultados a que llegamos en la solucin de
ambas cuestiones:
1) Privilegios fiscales sobre inmuebles.Los textos que se comparan
son los siguientes:
Art. 1923, n.". 1., Cdigo civil: Con relacin a determinados bienes
inmuebles y derechos reales del deudor, gozan de' preferencia: 1." Los
crditos a favor del Estado, sobre los bienes de los contribuyentes, por el
importe de la ltima anualidad, vencida y no pagada, de los impuestos
que gravitan sobre ellos (49).
Art. 12 de la Ley de Administracin y Contabilidad del Estado, que
atribuye a ste preferencia sobre cualquier otro acreedor y sobre el ter-
cer adquirente, aunque haya inscrito su derecho en el Registro de la Pro-
piedadj para el cobro de la anualidad corriente y de la ltima vencida y
no satisfecha; de las contribuciones e impuestos que gravan los bienes
inmuebles.
Los arts. 638 y 639 de la Ley de Rgimen local, que establecen en fa-
vor de las Corporaciones locales los mismos privilegios y con la misma
extensin que lo hace el art. 12 de la Ley de Administracin del Estado;
pero respetndose por el art. 640 el rango preferente de los privilegios fis-
cales del Estado.
Si examinamos las disposiciones finales de las leyes especiales citadas,
deducimos que estas coexisten con los privilegios correlativos del Cdigo
Civil, pues la Ley de 1 de julio de 1911 solamente derog la de 25 de
junio de 1870 sobre Administracin y Contabilidad del Estado y las de-
ms dictadas hasta la fecha para su reforma, y el Decreto de 16 de di-
ciembre de 1950 se limit a derogar las disposiciones legales relativas al
rgimen v administracin de Municipios y Provincias. Por otro lado, no
existe contradiccin entre unos y otros privilegios, los regulados por el
Cdigo y los anlogos normados por las leyes especiales citadas, para que
pudiera apreciarse una derogacin tcita de los primeros por los segun-
dos. El Estado podr, por lo tanto, invocar el Cdigo o la ley especial
para que se reconozca su privilegio; las Corporaciones locales solamente
podrn retenerse a su ley propia, pues el Cdigo no les reserv en el
art. 1923, n." 1., privilegio alguno (50).
(49) E1 art. 194 de la Ley Hip. recoge tambin este privilegio.
(50) Privilegios apuestos establecen tambin la Ley del Timbre (art. 14) y la del Imuesto
de Derechos reales (art. 19).
El derecho de preferencia I>-191
En cuanto a la colocacin de los privilegios establecidos por aquellas
leyes especiales, si concurrieran con el fiscal del Cdigo civil, por ser del
mi smo rango, no se producira subordinacin entre ellos; y si concurrie-
ran con otros privilegios seran preferentes aquellos por razn de la pre-
valencia absoluta del crdito fiscal. En caso de quiebra el art. 914 del C-
digo de comercio antepone i mportantes privilegios a los fiscales por dere-
cho comn: pero creemos que, dado el carcter absoluto de los estable-
cidos por aquellas leyes fiscales especiales, estos privilegios son de rango
preferente a todos los dems (51).
2) Privilegio del Tesoro en favor de crditos no fiscales. Se regula
por el art. 11 de la Ley de Admi ni straci n del Estado, que determi na
con precisin su rango, pues lo pospone a los acreedores de dominio,
prenda o hipoteca, o cualquier otro derecho real debi damente inscrito en
el Registro de la Propi edad con anteri ori dad a la fecha en que se haga
constar en el mi smo el derecho de la Haci enda y sin perjuicio de la pre-
. ferencia de los privilegios fiscales sobre inmuebles.
Como los acreedores de domi ni o gozan de derecho de separacin v no
de rango, hay que reducir los privlegios preferentes a los fiscales sobre in-
muebles y a los hipotecarios, y cuando el bien concurri do sea muebl e,
solamente a los acreedores prendarios.
3) Privilegios laborales. He aqu los textos correlativos:
Art. 1924, n. 2, del Cdigo civil, que otorga privilegios sobre los de-
ms bienes muebles e i nmuebl es del deudor por los salarios y sueldos de
los trabajadores por cuenta ajena y del servicio domstico correspondien-
te al l ti mo ao (inciso D, segn la redaccin de la Ley de 17 de julio
de 1958) y tambi n por las cuotas correspondientes a los regmenes obli-
gatorios de subsidios, seguros sociales y mutual i smo laboral por el mi smo
perodo de tiempo que seala el apartado anterior siempre que no tengan
reconocida mayor preferencia con arreglo al artculo precedente (inciso
E, segn la redaccin de la niisma Ley).
Art. 913 del Cdigo de comercio, redactado tambi n por la Ley de 17
de julio de 1958, que concede privilegio a los acreedores por trabajo per-
sonal por los seis ltimos meses anteriores a la quiebra (inciso C del
nm. 1.") y a los titulares de crditos derivados de los regmenes obliga-
torios de subsidios y seguros sociales y mutual i smo laboral respecto de
ieual perodo de tiempo que el sealado en el apartado anterior (inciso
D del mi smo nm.).
(51) I,.i scnIcMci.i cilnil:! ilft 7 do iliciornbro 1808 esl i m bien colocado un pri vi l egi o fiscal
regul ado por la Ley de Conlaliilidad cu el m'iin. .3." del art. 913 Cd. de coin. Sin embargo,
enl endemos que debi ol orgafsc preferenci;i absol uta a di cbo crdi to, como concedi do por ley
especial.
b-l92 Mariano Lpez Alarcn
Art. 59 de la Ley de Contrato de Trabajo: Los crditos por salarios
o sueldos devengados por los trabajadores tendrn la calidad de singu-
lannente privilegiados; conforme a las siguientes reglas:
1." Gozarn de preferencia sobre todos los dems crditos respecto
de los objetos por aquellos elaborados, mientras permanezcan en poder
del deudor y sobre los inmuebles a los que precisamente se incorpore su
trabajo.
Cuando alguno de estos bienes inmuebles estuviere gravado con hipo-
teca inscrita en el Registro de la Propiedad, la mencionada preferencia
solamente alcanzar al importe de los salarios de las dos ltimas sema-
nas y a los sueldos del ltimo m.es, quedando subsistente la prelacin es-
tablecida en los nms. 1. y 2 del art. 1923 Cdigo civil.
2^ Gozarn tambin de igual preferencia respecto de los bienes
muebles e inmuebles incorporados a la empresa o explotacin, salvo
cuando se trate de crditos pignoraticios o hipotecarios sobre dichos
bienes.
3." Cuando conste en el Registro de la Propiedad que se ha hecho
uso del derecho de prelacin sobre la hipoteca, no podr reclamarse de
nuevo aquel derecho de prelacin sobre los mismos bienes hipotecados.
4." El acreedor hipotecario que hubiere satisfecho los salarios de dos
semanas y el sueldo del ltimo, mes, a que se refiere la regla 1.", tendr
derecho a pedir ampliacin de la hipoteca por el importe de las cantida-
des satisfechas.
5." La parte de crdito que no se satisfaga en virtud de la regla I."
gozar de la prelacin que, segn su naturaleza, le reconozca el Cdigo
civil o el de comercio, en los respectivos casos.
La coexistencia de los textos transcritos es evidente desde que la Ley
de 17 de julio de 1958, posterior, por lo tanto, a la de Contrato de Traba-
jo, ha redactado los preceptos lespectivos de los Cdigos civil y de co-
mercio sin introducir variacin en su rango, viniendo de este modo a re-
conocerlo propio e independiente respecto del privilegio laboral de la
Ley de Contrato de Trabajo. Sin embargo, la regla 5." del art. 59 de esta
ltima Ley contiene la oportuna norma de subordinacin de privilegios
comunes laborales a los regulados por la ley especial.
Para la fijacin del rango que corresponde, dentro de la ordenacin
de los Cdigos civil y ê comercio, a los privilegios regulados por la Ley
de Contrato de Trabajo partiremos de la distincin, qu ya empleamos
en el nm. 74, entre privilegios laborales absolutos y relativos:
V) Tienen rango absoluto y, por lo tanto carcter preferente so-
bre cualquier otro privilegio:
1") Sobre muebles determinados elaborados por los trabajadores,
mi entras permanezcan en poder, del deudor, y sobre bienes de la mi sma
natural eza incorporados a la empresa o explotacin si no estuvieren pig-
norados o hipotecados (art. 59, regla 1." y 2.^) (52).
2") Sobre inmuebles determi nados a los que se incorpore el trabajo,
y si el i nmuebl e estuviere hipotecado la preferencia se limita al i mporte
de las dos ltimas semanas y a los sueldos del mes, con rango prevalen-
te incluso frente a la hipoteca (regla 1."); y tambi n sobre los bienes in-
muebles incorporados a la empresa o explotacin, si no estuvieren hipo-
tecados (regla. 2.").
3") Sobre los dems bienes muebles e inmuebles rigen el Cdigo
civil y el de comercio, en los respectivos casos (regla 5."), los cuales sola-
mente otorgan rango relativo. En la remisin que se hace al Cdigo de
comercio se comprenden, no solamente los arts. 913 y 914, sino tambi n
el 580 del Cdigo y eil art. 31 do la Ley de Hi p. naval, aquel que coloca
les salarios de la tripulacin en sexto lugar y ste en segundo, entre los
crditos preferentes a la hipoteca.
Si los bienes estuvieran gravados con hipoteca mobiliaria, el art. 10
de la ley especial que la regula concede a los crditos laborales rango ab-
soluto; i gual mente el gravamen con prenda no desplazada sigue resper
tando la preferencia del privilegio laboral, pese a que el art. 66 de di cha
ley antepone a la prenda otros privilegios.
2') Rango meramente relativo gozan algunos privilegios l aboral es:
. 1") Sobre los muebles incorporados a la empresa o explotacin gra-
vados con prenda o hipoteca, los salarios y sueldos, en cuanto excedan,
respectivamente, de dos semanas o de un mes, tienen rango preferente por
este orden: 1. Los impuestos del Estado debidos por el l ti mo ao; 2
Pri mas de segures de dichos muebles debidas por los dos ltimos aos;
3. Prendas e hipotecas (regla 2.% en relacin con el 2. pfo. de la I.'').
2") Sobre los inmuebles incorporados, gravados con hipoteca, el ran-
go se establece en los mismos trminos que en el apartado anterior, por
aplicacin de las mi smas reglas del art. 59. Sobre inmuebles con hipote-
ca inscrita a los que el trabajador hubi ere incorporado su trabajo, rigen
tambi n las mi smas reglas.
3") Sobre los dems bienes muebles e inmuebles los crditos labora-
les gozan del rango que les otorgan los Cdigo civil y de comercio en los
trmi nos antes examinados (53).
(52) Sobre el al canr de l;i expresi n ohjelos por aquellos clabou'odos, vase I I EK HERO TJ S-
jFDOn, loe. ci l ., pg. 314, y acerca (le cio i nterprel ar la i ncorporaci n de los muebl es a la em-
presa BA Y ON y PK Ez B OTI J A , ob. ci l ., pg. 392, nota 12.
(53) Vid. SA GRRRA TI Z N , / crdito laboral en la quiebra y en la suspensin de pagos,
fev. Jur. Catalua, 1958, pgs. 622 y sgls. Esta regl a se refi ere a la parte de crdi to que no
se satisfaga en vi rtud de la regl a 1.^. Qui d en cuanto a la que no se satisfaga conforme a la
,1D-194 Mariano Lpez Alarcn
3) Los otros privilegios establecidos por leyes especiales y. que fue-
ron examinados en los nms. 51 y 74, tienen carcter absoluto y, por lo
tanto, en concurso con otras causas establecidas por las leyes comunes
. gozarn de rango preferente (54).
c) Rango entre causas sin texto y otras con texto ordenador.Estos
privilegios fueron examinados en el nm. 75 y tambin all se indic el
carcter del rango de cada uno de ellos, indeterminado, relativo o abso-
luto. El nico privilegio de esta naturaleza que regula el Cdigo civil, el
que recoge en el art. 1213, dado su restringido alcance subjetivo y objeti-
vo no plantea problemas de rango. El Cdigo de comercio ofrece en cam-
bio, como pudimos ver, un nutrido elenco de esta clase de privilegios, que
al concurrir con otros que tienen rango propio reservado en los Cdigos
suscitan las cuestiones que vamos a exponer:
1) Si los privilegios sin texto tienen rango absoluto, ste habr de ser
respetado cuando el concurso con un privilegio sistematizado tenga lugar
en juicio singular (55). Si tiene lugar en procedimiento de quiebra, el
art. 913 del Cdigo de comercio destruye la absolutividad de tales privi-
legios, postergndolos a los acreedores por gastos funerarios, alimenticios
y laborales. Si hay juicio de concurso, no dudamos en seguir la regla
mantenida antes en el nm. 76, es decir, que deber aplicarse el Cap. III,
Tt. XVII, Lib. IV Cdico civil, teniendo en cuenta la naturaleza comn
de las instituciones civiles y de las respectivas mercantiles, incluso las de
Derecho martimo, como los gastos de salvamento, que deben ser' asimi-
lados a los de conservacin de la cosa (56).
2) Si el rango de los privilegios sin texto es de carcter relativo, como
el del comisionista (art. 276), habrn de tenerse en cuenta las mismas re-
regia 2.^? A nuesi ro ontender. si estos liiencs inlegi'an el pnl: iiioiito conciirsal no liay razn
para pri var a los lra!,:aja(lnr'es del i'ango que les seal an los Cdigos, aunque antes se l i i i hi eran
di ri gi do conti'a tales l)ienes
(54) Por lo tanto, ocupar.- el pri mer l ugar el crdi to fis al del Estado, ni co que com-
prende el nm. I . "del arl . 1923, a que se refiere la regla 1.* del art. 49. Aunque el art. 194
l.ey I l i p. > los arl s. G38 y 6.39 de l.ey de Rgi men l.ocal concedan pri vi l egi os i nmobi l i ari os
a los i mpuestos de las Provi nci as y de los Puebl os, no ci'eemos que los mi smos gocen tambi n
de la mi sma prel aci n absol uta que los anl ogos del Kstado cuando aquel l os conciuMe.n con
crditos l aboral es, pues liay que i nl erprel ar restri cti vamente, en beneficio de los trabaj adores,
aquel l a remi si n al nm. 1." del art. 1923. Por otro l ado, el arl . 640 de la citada Ley de R-
gi men Local lia subordi nado al pri vi l egi o del listado el concedi do por la mi sma, vi ni endo as
a establecer una desi gual dad de rango entre ambos pri vi l egi os fiscales que ya no justifica la
asi mi l aci n de unos y otros. H EKH ERO TEJ RDOR manti ene sin embargo, la posicin opuesta
(loe ci l .,, pg. 320).
(55) La sentencia de 29 de octubre 1927 es correcta en esle parti cul ar. Vid esta sent. supra,
nm. 72.
(56) Cfr. DANJ ON, ob. cil., V, p. 580.
glas del apartado anterior, pero anteponiendo siempre los crditos deter-
minados por el precepto que establece el rango relativo.
3) Si el rango es indeterminado, como el del cargador sobre los medios
de transporte (art. 372), habrn de aplicarse en caso de concurso o quie-
bra las mismas reglas anteriores. Si la concurrencia se produce en juicio
singular, la indeterminacin del rango del privilegio sin texto exige que
le sea prestado por el privilegio anlogo de los jerarquizados por el Cdi-
go civil o el de comercio.
CAPITULO VI
RANGO ENTRE CAUSAS DE PREFERENCIA (continuan)
77. Rango entre causas de preferencia adquisitiva. 78. El rango
entre retractos: A) Rango entre retractos de distinta naturaleza;
a) Rango entre retracto de comuneros y el de colindantes; b) Ran-
go entre retracto de comuneros y enfltutico; c) Rango entre re-
tracto de comuneros y arrendaticio rstico; d) Rango entre retracto
de comuneros y arrendaticio urbano; e) Rango entre retracto de
comuneros y gentilicio; f) Rango entre retracto de colindantes y el
arrendaticio; g) Rango entre retracto de colindantes y enfitutico;
h) Rango entre retracto gentilicio y de colindantes; i) Rango entre
retracto gentilicio y enfitutico; j) Rango entre retracto gentilicio
y arrendaticio rstico; k) Rango entre retracto gentilicio y arren-
daticio urbano; 1) Rango entre retracto convencional y legal; m)
Rango en la concurrencia de mltiples retractos; B) Rango entre
retractos de la misma naturaleza: a) Concurrencia de retrayentes
comuneros; b) Concurrencia de retrayentes colindantes; c) Concu-
rrencia entre retrayentes en la propiedad horizontal; d) Concurren-
cia de retrayentes gentilicios; e) Concurrencia dp retractos arrenda-
ticios; e) Concurrencia de retractos arrendaticios rsticos; f) Con-
rrencia de retractos arrendaticios urbanos.
77. RANGO ENTRE CAUSAS DE PREFERENCIA ADQUISITIVA.Las cuestio-
nes d rango son aqu ms simples que en la preferencia satisfactiva, pues
no hay diversidad de causas concurrentes segn la naturaleza de los bie-
nes, la legislacin que lo regula, el texto ordenador, etc. Por lo general,
toda cuestin de rango se reduce a determinar la prioridad de la causa de
preferencia cuando sta es la inscripcin, o se confunden rango y prefe-
rencia cuando aquella causa es la prioridad posesoria, pues esta priori-
dad tanto desempea la funcin de rango como de causa.
Solamente el rango de los retractos ofrece particularidades notables,
con regulacin especial.
78. EL RANGO ENTRE RETRACTOS (1).La existencia de diversas espe-
cies de retracto, que tienen fundamento distinto, da lugar con no rara
frecuencia a que, vendida una finca, se disputen su adquisicin varios re-
trayentes de distinta natural eza; y tambi n puede suceder que entre re-
trayentes de la rnisma clase se produzcan situaciones de concurso que
deben prevenir las leyes. Estos dos supuestos de rango son los que estu-
diamos separadamente a conti nuaci n:
A) Rango entre retractos de distinta naturaleza.^Hay varios supues-
tos de concurso con rango determi nado por el Cdigo civil; otros, sin. re-
gtilacin legal, habrn de establecerse por deducciones lgicas obtenidas
por la comparacin entre aquellos rangos legales. Los motivos que- domi-
nan para establecer la referencia son la mayor protegibilidad de alguno
de los derechos h concurso por razones de orden social, econmico, fis-
cal, etc
a) Rango entre retracto de comuneros y el de colindantes.El ar-
tculo 1524 del Cdigo civil concede preferencia al de comuneros sobre el
de colindantes porque el Cdigo ha considerado que es mayor la necesi-
dad de poner trmi no al estado de indivisin de la propiedad que l
cpnyeniencia que se persigue con el retracto de colindantes (2). Supone
este artculo que es posible el retracto de colindantes cuando se enajena
una porcin indivisa de la contigua, lo que, sin embargo, fu puesto en
duda por algn comentarista, como SCEVOLA^ que se preguntaba cules
eran los puntos de col i ndanci i con una cuota de la cosa comn; adems,
eii ltimo extremo, no se cumplira la finalidad del retracto de colindan-
tes, puesto que lo nico que conseguira el retrayente es sustituir en la
comuni dad al condueo vendedor. La jurisprudencia sostiene que <da
indivisin del predio que se trata de retraer, no altera la cuestin ni cam-
bia su natural eza si en su totalidad confina en uno de sus extremos o lados
con la finca del recurrente, toda vez que se encuentra en anlogas circuns-
(1) Sobre esta mal ori a, vid. los esl.mlios de F AU S ESTEVE, Jerarqua de retractos y prefe-
rencia de relrayen'.es, La Notarla, ao 19d5, pgs. 181 y sgts.; de LEOPOLDO STAM PA, TicLracios
legales y normas de preferencia a tas que dan luqar, Rev. Dcr. Nol ari al , T. 19 (ao 1958),
p.-igs. 239 y sgls. y do V ZQU EZ DE CASTRO, Preferencia entre los rcrocP s legales, Rev. Der. Es-
pafiol y Ameri cano, n.<> 21 (1960), pgs. 40 y sgls.
(2) Sentencia 14 novi embre 1913. Vid. SERRANO, linciclopedia Jurdica, voz RETRACTO
DE COLI NDANTES; M ANRESA, ob. ciU , X, pg. 400.
tandas, al efecto legal, que si se tratase del retracto de comuneros
(Sent. 20 enero 1917) (3)..
b) Rango entre retracto de comuneros y enfitutico.El Cdigo ha
preferido al enfitutico sobre el de comuneros, de modo que si concurren
varios o alguno de los condueos del dominio directo con el titular del
til cuando se enajena una porcin de aqul a tercero, prevalecer en la
adquisicin el enfiteuta; y, del mismo modo, si se enajena una porcin
del dominio til tendr rango preferente sobre los condueos de este do-
minio el titular directo (art. 1642 Cdigo civil) (4).
c) Rango entre retracto de comuneros y arrendaticio rstico.Es
preferente el de comuneros en el caso de que el condmino lleve en la
propiedad ms de tres aos, tanto si el arrendamiento es simplemente
protegido como si lo es de manera especial, e igualmente cuando el ad-
quirente fuere el mismo arrendatario y gozara de la cualidad de especial-
mente protegido (art. 16 de la Ley de 1935, modificado poj: la de 16 de
julio de 1949, y art. 16-5, del Regt. de 29 abril 1959).
d) Rango entre retracto de comuneros y arrendaticio urbano.Hay
dos normas sobre este particular en la Ley de Arrendamientos Urbanos:
a') El art. 50, que atribuye al retracto del inquilino o del arrendata-
rio preferencia sobre cualquier otro derecho similar, con excepcin del
de retracto reconocido al condueo de la vivienda o local de negocio trans-
mitido (5).
Por derecho similar entiende IZQUIERDO ALCOLEA no solamente los de-
ms retractos legales que pueden nacer con la transmisin del piso arren-
dado, sino tambin el retracto convencional (6).
(3) El art. 3." de la Ley de 15 de julio de 1954, sobre concenlracion parcelaria, atribuye
el derecho de retraclo a los propietarios de fincas colindanies con la que se ha dividido o se-
gregado sin observar los preceptos de diclia ley, y sobre las parcelas que resulten de exlensin
inferior a la unidad mnima de cultivo. No se establece rango respecto del retracto de cornil
eros, pero creemos que debe pi'evatecer ste, puesto que la adquisicin de la parcela enajena-
da por los restantes condueos o por alguno de ellos purga la infraccin que el retraclo de co-
lindantes pretende sancionar y se respela as la norma del Cdigo que pospone al colindanle
respecto del comunero.
(4) Iâ misma regla es de aplicacin al censo a primeras cepas (art. 1656, regla 6.=' Cdigo
civil) y al derecho de superficie por tiempo indefinido (art. 1655). En toda. enajenacin onerosa
del derecho de superficie concedido por el Estado, Entidades locales y dems personas pblicas
para la construccin, el concedente ostentar el derecho de tanteo y, a falta de preaviso formal
y-expreso, de retracto, cuyos plazos y efectos sern los prevenidos en los arts. 16.37 y sgls. Cdi
go civil. En las enajenaciones onerosas efectuadas por el propietario del lerreno a favor de par-
ticulares, el superficiario tambin ostentar los mismos derechos de tanteo y, en su caso, de
retracto (art. 160 de la Ley le 12 mayo 1956 sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana).
(5) Tambin son preferentes los retractos de la Administracin (sentencia 28 enero 1957).
(6) IZQUIERDO ALCOLEA, B derecho de retracto en la Ley de Arrendamientos Urbanos,
1955, pg. 197.
El derecho de preferencia I)-199
Cuando concurre este retracto arrendaticio con el de comuneros en
casas divididas por pisos prevalece tambi n el de comuneros (sents. 23
abril y 27 octubre 1956) (7).
b') En la regulacin del arrendami ento de locales de negocio esta-
blece el art. 40 de la ley especial, en caso de traspaso, el rango preferente
del condueo del negocio sobre el retracto .
e) Rango entre retracto de comuneros y gentilicio.La j uri spruden-
cia ha decidido la preferencia en beneficio del pri mero. La sentencia de
26 j uni o 1889 declar que en la cosa que est en proindivisin es prefe-
rente el derecho del comunero al del pari ente ms prxi mo del vendedor,
conforme a la Ley 9.", T t. XI I L Li b. X de la Nov si ma Recopilacin y
en sentencia de 17 de mayo de 1907. sostuvo que el derecho establecido
en el Cdigo civil, por virtud del que ni nguno puede ser obligado a seguir
en comuni dad con otro, es aplicable en Navarra, porque este precepto
tan principal en el orden econmico no se opone a ni nguna institucin
de su Derecho foral, se halla adems conforme con el sentido de las leyes
romanas y resultara desvirtuado si se otorgara el retracto l i mi tndol e
a la parte proindivisa, nica que reviste el carcter familiar (8).
f) Rango entre retracto de colindantes y el arrendaticio.a') Cuan-
do aqul concurre con el arrendaticio rstico solamente tiene preferen-
cia el pri mero si el arrendatari o no est especialmente protegido, pues, de
lo contrario, prevalecer el retracto arrendaticio y tampoco podr ser
ejercitado el de colindantes contra el colono adqui rente de la finca (ar-
tculo 16, reformado, de la Ley de 1935, y art. 16-5 del Regl amento de
1959.
b') Cuando concurre el retracto de colindantes con el arrendaticio
urbano, prevalece este l ti mo (art. 50 de la ley especial).
g) Rango entre retracto de colindantes y enfitutico.^Poniendo en
relacin los arts. 1524, pfo. 2., y 1642, se deduce la preferencia del enfi-
tutico, puesto que ste es preferente al de comuneros y ste, a su vez, al
de colindantes (9).
h) Rango entre retracto gentilicio y de colindantes.Ha sido tenido
en cuenta por foralistas aragoneses que consideran de rango preferente
el retracto gentilicio, all denomi nado de abolengo, abolorio o de la
saca (10). El argumento de Derecho positivo que contribuye a defender
(7) Cfr. B A TI ,I .K , La propiedad, ci l ,, p g. 150.
(8) En la doctri na se i ncl i na por csle rango LP EZ B ERENO U P R, ol. cit., p . 145.
9) Vid. supra nota 4.
(10) Vid. SERRA NO, Concurrencia de retracto de colindantes y gentjlicio en Aragn, Rcv.
Der. P ri y., 1914, pi g. 225; SA I NZ DE VA RA NDA , El retracto gentilicio, A n. Der. A ragons, 194G,
pg. 259; LP EZ B ERENGU ER, ob. ciL, pg. 144,
D-2()5 Mariano Lpez Alarcn
este rango es el art. 16 de la Ley.de Arerndamientos Rsticos de 15 de
marzo de 1935, que establece la preferencia del retracto gentilicio sobre
el del arrendatario y de ste, a su vez, sobre el de colindantes.
i) Rango entre retracto gentilicio y enfitutico.Conorme a la Ley
8.", Tt. Xi n, Lib. X de la Novsima Recopilacin (74 de las Leyes de
Toro) cuando concurran en sacar la cosa vendida por el tanto el parien-
te ms propincuo con el seor del directo dominio o con el superficciona-
rio, o con el que tiene parte en ella porque era comn, prefirase en dicho
retracto al seor del directo dominio y al superficcionario y al que tiene
parte en ella al pariente ms propincuo. Este rango favorable al dueo
directo y, en general, a los otros retrayentes que enumera la citada Ley,
no es bien visto por los foralistas. LA FUENTE y PERTEGAZ propuso en la
Primera Semana de Derecho Aragons que se deba reformar dicho ar-
tculo, vigente como supletorij en Aragn, atribuyendo rango preferen-
te al hijo del cedente sobre los otros parientes y a todos los titulares dei
retracto gentilicio sobre los dems retrayentes (11).
j) Rango entre retracto gentilicio y el arrendaticio rstico.Es pre-
ferente el primero, sea el arrendamiento o no , especialmente protegido
(art. 16 de la Ley de 1935) (12).
k) Rango entre retracto gentilicio y el arrendaticio urbano.Preva-
lece el segundo, pues la ley especial no excluye al gentilicio del rango pre-
ferente que la misma otorga al del arrendatario.
1) Rango entre retracto convencional y legal.La preferencia hay
que establecerla en beneficio del primero, en vista de que el art. 1510 del
Cdigo civil atribuye al vendedor la facultad de ejercitar su accin con-
tra todo poseedor que traiga su derecho del comprador, aunque en el se-
gundo contrato no se haya hecho mencin del retracto convencional. Por
lo tanto ante los retractos legales que nazcan de esta segunda enajenacin
prevalecer el derecho del vendedor a carta de gracia.
Otro supuesto es que cuando se produce la venta con retracto conven-
cional ya pesara sobre la finca algn derecho de retracto legal y, en tal
cas, hay que reconocer a ste rango preferente por razn de prioridad
en su constitucin y para evitar que, mediante el establecimiento del re-
tracto convencional, pudiera eludirse el ejercicio del retracto legal ante-
rior, incluso con nimo de defraudar a los titulares de ste.
m) Rango en la concurrencia de mltiples retractos.Hasta ahora
hemos examinado los casos ms simples, concurrencia de dos retractos;
pero puede suceder, y las leyes prevn algunos supuestos, que acudan ms
(11) LA FUENTE y PERTEGAZ, Cnnciirrencia y prelncin de retractos, Primera Semana de De-
recho Aragons, J aca, 1942, pg. 85.
(12) Tambin prevalece el relraclo genlicio sobre el derecho del arrendatario de acceso
a la propiedad (art, 9 del Decreto de 17 diciembre 1954). -
Et derecho de' preferencia D-201
de dos retrayentes a la adquisicin de la finca enajenada hacindose ne-
cesario determi nar el rango de todos ellos; en ausencia de norma aplica-
ble, habr que comparar el rango de concursos simples para construir el
rango de los mltiples.
a') Rango mltiple cuando concurre el retracto arrendaticio rstico
con otros de diversa naturaleza. Rel aci onando el art. 16 de la Ley de 1935
y el mi smo art. del Regl amento con el art. 1524 del Cdigo civil se llega
necesariamente a la jerarquizacin formada por L PEZ BERENGUER (13)
y que es la si gui ente:
1) El arrendami ento concurrente es especialmente protegi do; el or-
den es el si gui ente:
1. Retracto de comuneros (con ms de tres aos en la comuni dad
el retrayente).
2. Retracto gentilicio.
3. Retracto arrendaticio.
4. Retracto de colindantes.
5." Retracto de comuneros (con menos de tres aos en la comuni dad).
2) Caso de- arrendami ento concurrente si mpl emente protegi do:
1. Retracto de comuneros (con ms de tres aos en la comuni dad).
5 Retracto de comuneros (con menos de tres aos de comuni dad);
b') Rango mltiple cuando concurre el retracto arrendaticio urbano
con otros de distinta natural eza. Comparando el art. 50 de la Ley de
Arrendami entos Urbanos con el art. 1524 del Cdigo civil y teni endo en
cuenta la preferencia del retracto gentilicio sobre el de comuneros, resul-
ta el siguiente rango:
2. Retracto de cornuneros.
3. Retracto arrendaticio. ,
Si, adems, concurre el retracto enfitutico se establece la siguiente
graduacin, habi da cuenta de la preferencia del retrayente enfitutico so-
bre el gentilicio:
1. Retracto enfitutico.
2r
Retracto gentilicio.
3." Retracto de comuneros.
5 Retracto de colindantes.
(13) LPEZ BERENGUER, ob. cit., pg. 146.
l)-20$; Mariano Lpez Alarcn
B) Rango entre retractos de la misma naturaleza.Las leyes con-
tienen algunas reglas particulares, que se exponen a continuacin:
a) Concurrencia de retrayentes comuneros.El art. 1522 del Cdigo
civil previene este supuesto disponiendo que cuando dos o ms copropie-
tarios quieran usar el retracto slo podrn hacerlo a prorrata de la por-
cin que tengan en la cosa comn, o sea, que, en rigor, no se establece
rango alguno, sino distribucin de la cuota enajenada al extrao.
La misma regla se aplica al concurso de coherederos retrayentes, pues
se trata de un caso particular de concurrencia de retracto de comune-
ros (14).
b) Concurrencia de retrayentes colindantes.Ha previsto la solucin
el art; 1523 del Cdigo civil al disponer que si dos o ms colindantes
usan del retracto al mismo tiempo ser preferido el que de ellos sea due-
o de la tierra colindante de menor cabida; y si las dos tuvieran igual el
que primero lo solicite.
Se atiende, pues, en primer trmino, con esta preferencia a compartir
el minifundio.
c)_ Concurrencia entre retrayentes en la propiedad horizontal.En
caso de concurrencia con ofertas distintas dice el art. 396 del Cdigo
civil, la venta se efectuar con el que haya ofrecido mayor precio, y si
aquellas fuesen iguales, ser preferido el propietario del piso o parte de
piso horizontalmente inmediato al objeto de la venta. En identidad de
condiciones, ser potestativo del vendedor realizar la venta con cualquie-
ra de los oferentes.
Hay un rango principal, cuyo motivo es el mayor lucro del vendedor,
que indirectamente favorece la especulacin restringida de los pisos; y
otro subsidiario para el caso de igualdad de las ofertas, que es la inme-
diata horizontal al piso objeto de la venta; en identidad de condiciones
es potestativo del vendedor celebrar el contrato con cualquiera de los
oferentes.
De modo que son concurrentes todos los que han ofrecido precio den-
tro de los diez das siguientes a la comunicacin que les habr dirigido el
que se propone venden.
Si la venta llegara a celebrarse con un extrao, habiendo omitido.el
vendedor el preaviso que ordena el art. 396 a los otros copropietarios, s-
tos podrn retraer la finca, determinndose previamente entre ellos la le-
gitimacin por la mayor oferta y, en caso de igualdad, por la inmediacin
de piso (15).
(14) Sent. 7 febrero 1944. Vid. LP EZ BF .R EN GU F .H, ob. ci l ., pg. 138.
(15) Sobre vi vi endas de renl a l i mi tada vid. las l i mi taci ones en el preci o de la veni a que
establece el art. 30 de la Ley 15 j ul i o 1954 y art. 116 de su R egl amento de 24 j uni o 1955.
El derecho de preferencia X)-203
d) Concurrencia de retrayentes gentilicios.En Aragn establece el
Apndi ce que si concurren a retraer dos o ms personas, el mejor gra-
do atribuir la preferencia, ydentro de l, la prioridad de tiempo es pre-
sentar la demanda, sin excepcin de edad ni sexo (art. 76, po. 2.), pre-
cepto que resuelve las dudas que existan en el Derecho anterior (16).
e) Concurrencia de retractos arrendaticios rsticos.El art. 16de la
ley de 15de marzo de 1935, y el art. 16-6 del Regl amento, contempl a el
supuesto de que la finca est cedida a varios arrendatarios y sienta el
principio general de que todos ellos debern proceder conj untamente, sin
perjuicio de que cada uno adquiera la propiedad de la parcela arrendada.
-Pero si no hayacuerdo unni me sobre el ejercicio del derecho de retrac-
to, los que opten por ejercitarlo habrn de hacerlo por la totalidad de la
finca y serpreciso para ello que sean arrendatarios, al menos, de una mi-
tad de aqullas; en este ltimo caso los retrayentes podrn distribuirse
l i bremente la propiedad de la finca (17).
f) Concurrencia de retractos arrendaticios urbanos.Cuando el
arrendatari o de local de negocio pretende traspasarlo o lo ha realizado
ya, el art. 37de la Ley de Arrendami entos Urbanos, si son varios los
arrendadores, dispone que stos no podrn ejercitar los derechos de tan-
teo yretracto i ndi vi dual mente; pero si alguno de ellos no deseare usarlo,
se entender que renunci a en beneficio del coarrendador que quisiera
tantear o retraer. La renunci a a estos derechos o el no ejercicio de los
mismos por alguno de los coarrendadores faculta a los restantes para ac-
tuar tales derechos en beneficio propio.
Cuando son varios los coarrendatarios que pueden ejercitar el derecho
de retracto, aun cuando nada dispone la Leyespecial sobre el concurso
planteado, enti ende la doctrina que debe aplicarse por analoga el art. 37,
citado, por lo que los coarrendatarios podrn ejercitar i ndi vi dual mente
aquel derecho (18). La sentencia de 15de novi embre de 1955, en un caso
de sucesin arrendaticia de varios hermanos por fallecimiento del arren-
datario, padre de los mismos, resolvi que el sucesor con mejor derecho
es el preferente para el ejercicio individual del derecho de retracto.
(16) Vid. SAI N Z DE VARANDA, loe. cif., pg. 266, en donde defiende taml i i n el mi smo
puesto referi do al Derecho navarro.
(17) Opi na B ALLARI N , cti . un di cl amen, que la porci n rel ra da no arrendada por los re-
trayentes ser adqui ri da proi ndi vi so enl rc todos ellos, ni i enl ras que la oi ra ser objeto de pre-
lacin (j ur di ca) do acuerdo con suestado anteri or (parcel aci n a efectos arrendati ci os sol amen-
te), E rctraclo nrrcndaticio de finca rusel tea y su constatacin formal en caso de pluraj-idad
de retrayentes, Rev. Der. N otari al , T. 15, pg. 353.
C18) GASTAN y CALVI LLO, Aprendamienlos Urbanos, cit,, U, pg. 400; B ADEN ES, ob. cit.,
pg. 191.
TERCERA PARTE
LA PROTECCIN DEL DERECHO DE PREFERENCIA
CAPITULO I
LA CONSERVACIN DEL DERECHO DE PREFERENCIA
79. L a proteccin, en general, de los derechos de preferencia.
80. Los medi os de conservacin de los derechos de preferencia. 8L
A) L a publ i ci dad registral. 82) B) La retencin. 83. C) L a sub-
rogacin. 84. D) Prohi bi ci n del pacto comisorio. 85. E) Medi-
das procesales de cautela. 86. F) Preconsti tuci n de prueba.
87. G) El reconocimiento de crditos.
79. L A PROTECCI N^ EN GENERAL^ DE L OS DERECHOS DE PREFERENCI A .
Se ha estudiado en los captulos precedentes el aspecto material del dere-
cho de preferencia; mas una exposicin completa de estas cuestiones re-
quiere, al menos, una referencia a aquellos medios instrumentales que el
Derecho concede para tutelarlo, tanto judiciales, como extrajudiciales.
Estos medios son variados y tienden a asegurar la cosa que constituye el
asiento de aquel derecho, bien a publicarlo, ya a preconstituir la prueba
del mismo, o, en ltimo trmino, a facilitar los medios procesales adecua-
dos de defensa; pero, en general, la proteccin del derecho de preferen-
cia se desenvuelve en un doble sentido: su conservacin en virtud de
ciertos medios de fijacin de derechos y garanta de los mismos, y su de-
fensa a travs de los instrumentos procesales adecuados.
80. Los MEDIOS DE CONSERVACIN DE LOS DERECHOS DE PREFEREN-
CIA.-Facilitan la defensa preventiva y se ponen en manos del titular
para que ste pueda evitar que resulte ineficaz el derecho de preferencia
cuando pretenda actuarlo. Comprenden, no solamente las medidas caute-
lares prevenidas en las leyes procesales, sino tambin otras que, al mar-
gen del proceso, realizan aquella funcin conservativa, todas las cuales
se exponen a continuacin:-
81. A) La publicidad registral.La. institucin del Registro de la
Propiedad est al servicio de la proteccin de los derechos inscritos y
esta funcin desempean los preceptos que desarrollan los principios de
prioridad, impenetrabilidad, legitimacin y fe pblica. Por virtud de
ellos, los derechos inscritos son amparados frente a otros incompatibles
con aqullos que hubieran' sido inscritos o se pretendiera inscribirlos, el
ttulo inscrito es reforzado por el Registro y prevalece con'tra el o inscri-
to, aunque corrrespondiese a tercero. Con carcter general, pues, y por
actuacin de tales principios regstrales, los derechos inscritos que cons
tituyen causa de preferencia gozarn de la proteccin conservadora que
les presta el Registro.
Pero, en particular, no hay en nuestro Derecho registral asientos es-
pecficamente conservativos de la preferencia, ni preceptos que atribuyan
expresamente tal funcin a asientos regstrales. Se ha seguido a este res-
pecto, al Cdigo italiano de 1885 (1) y no a otros sistemas jurdicos conti-
nentales, como el francs, que, en relacin con los privilegios inmobilia-
rios, exige la inscripcin para la conservacin de los mismos proveyendo
a ello el art. 2106 en las relaciones entre acreedores, aun quirografarios,
mientras que en los arts. 2166 y sgts. se atiende a la conservacin de la
accin real oponible a los terceros detentadores del inmueble gravado,
teniendo presente una til. distincin entre inscripciones de atribucin y
de conservacin de la preferencia (2). En otro aspecto, el Derecho alemn
se vale de la anotacin preventiva para la conservacin del rango (art. 883
pfo. 3." del BGB) y, en caso de concurso de acreedores, establece el art. 24
de la Konkrsordnung un aseguramiento de la prededuccin.
82. B) LA RET ENCI N. En pginas anteriores (3) se expuso que el de-
recho de retencin no constituye una causa de preferencia, ni es prenda
ni privilegio, y anticipbamos que la verdadera funcin del ius retentionis
en relacin con las causas de preferencia es procurar su conservacin. En
este sentido se expresa BUTERA cuando escribe que la retencin no es
ms que un medio para la conservacin del privilegio; de donde sus
efectos son determinados por el fin a que ella tiende, que es salvar el pri-
vilegio del peligro de su extincin desde que la cosa sale de la posesin
del acreedor y CHI RONI para quien, concedido el privilegio sobre la cosa.
(1) Vid. GAET AN O, VOZ PRI VI LEGI , cil. en N uov. Di g. I I .
(2) Cfr. BnuDAiNT, ob. ci l . , XI V, pgs. 331 y sgl s. ; BAUDRY -LACAN T I N EBI E y DE LOVN ES,
ob. cit., I , pg. 816.
(3) Vid. nm. 61,
Et derecho de preferencia, D-207
muebl e determi nada, era an necesario algn medi qu confiriese efica-
cia a este favor, defendindolo de las consecuencias del principio de que
la posesin de los muebles constituye ttulo para el poseedor de buena
fe; , la retencin preserva al acreedor de tal peligro y asegura, fija, mien-
tras dura, el privilegio que se le concedi. Pero en esta funcin aade
hay algo ms que el conservar; hay el concurso a la existencia mi sma del
privilegio, poi^que manti ene bien determi nado, especializado respecto
a todos, el objeto (no el valor) sobre el cual recae la prelacin (4). Y hay
tambi n un derecho de oponibilidad, respecto del deudor, de los acreedo-
res de ste, incluso privilegiados, y de los terceros adqui rentes (5).
En el Derecho espaol hay privilegios cuya subsistencia depende de
que las cosas sobre las que recaigan estn en posesin del acreedor, de tal
modo que una vez perdida aqulla se extingue el privilegio, como sucede
con el del transportista o con el del hotelero. En estos y en otros privile-
gios mobiliarios el acreedor puede evitar la prdida de la posesin, aun-
que ello no implique la extincin de tal privilegio, acudi endo a medi das
procesales de seguridad, que al garanti zar el crdito protegern a la vez
el rango; pero la ley concede, si el acreedor tiene la cosa en su poder, un
medi o ms cmodo de defensa privada, el derecho de retencin, que le
permi te excepcidnar frente al deudor que reclame la cosa su derecho
a cobrar y frente a otros acreedores su mejor derecho a cobrar, es decir,
su derecho de preferencia. Porque, frente a terceros que se amparen en el
art. 464 del Cdigo civil, la mejor proteccin de que dispone el acreedor
con privilegio mobiliario es el derecho a retener la cosa sobre que ste
recae. La sentencia de 24 de j uni o de 1941, opuesta a estimar que el de-
recho de retencin constituya un privilegio y favorable a la natural eza
plural del referido derecho, abona la funcin conservativa que le asigna-
mos en relacin con ciertas causas de preferencia.
83. C) L A SUBROGACI N.En general, el carcter conservativo de la
subrogacin real se manifiesta en su finalidad de perpetuar los derechos
subjetivos a pesar de las mutaciones del objeto (6). Y se produce en la
preferencia satisfactiva cuando por enajenacin, prdida o deterioro de
la cosa quedan vinculadas al pago preferente otras cosas del deudor o las
sumas debidas a ste por precio, seguro o i ndemni zaci n.
a) En cuanto a la sujecin de i ndemni zaci ones para la satisfaccin
de crditos privilegiados, como subrogacin de la cosa perdida o deterio-
(4) BuTEHA, ob. cil., pg. 489; CnmoM, oh. cit., p gs. 436-437. En an l ogo 'senl i j o GAUHO-
NE, voz PREI .AZI ONE, NLI OV . Di g. I I .; KNonn, ob. cit., pg. 42.
(5) Cfr. J ossERANii; ob. cit., I I , 2, pg. 402.
(6) LAU R I OL, La subrogation rclle, 1954, I I , pg, 13.
rada gravada con tal privilegio, contamos en nuestro Derecho con un caso,
que es regulado por el art. 110, pfo. 2. Ley Hip., sobre afeccin al pago
del crdito de la indemnizacin que corresponda por prdida o deterioro
de la cosa hipotecada. Pero, regir el mismo principio respecto de la
prenda y del privilegio?
La teora general de la subrogacin abona la tesis afirmativa y, a. este
efecto, formula CAPITANT la siguiente aplicacin: Todo acreedor que
tiene sobre un bien un derecho de preferencia no prolongado por el dere-
cho de persecucin puede, en el caso de venta amigable del bien, ejercer
un derecho de preferencia sobre el crdito del precio (7). Por otro lado, la
Ley de 13 de julio de 1930, ha fijado en Derecho francs que las indem-
nizaciones debidas por causa de seguro contra incendio, granizo, contra
la mortalidad del ganado, u otros riesgos, son atribuidas, sin que haya
necesidad de delegacin expresa, a los acreedores privilegiados o hipote-
carios, siguiendo su rango... Lo mismo sucede respecto de las indemniza-
ciones debidas en caso de siniestro por el arrendatario o por el vecino, en
aplicacin de los arts. 1733 y 1382 del Cdigo civil (art. 37). En cambio,
no se ha puesto de acuerdo la doctrina de dicho pas acerca de si la sub-
rogacin, y consiguiente ejercicio de todo derecho de preferencia crediti-
cio, puede tener lugar respecto de cualquier tipo de indemnizacin de
responsabilidad, aunque buena parte de los autores se inclinan hacia una
interpretacin restrictiva de los textos legales en esta materia y niegan,
por lo tanto, que pueda extenderse a las indemnizaciones cualquier pri-
vilegio que no sea de los expresamente facultados para ello por un texto
formal (8). En Italia dispone el art. 2742 del Cdigo civil, con amplio cri-
terio, que si las cosas sujetas a privilegio, prenda o hipoteca perecen o se
deterioran, las sumas debidas por los aseguradores por indemnizacin de
la prdida o del deterioro estn vinculadas al pago de los crditos privile-
giados, pignoraticios o hipotecarios, segn su grado, excepto cuando las
mismas vengan sujetas a la reparacin de la prdida o del deterioro... Es-
tn vinculadas, igualmente, al pago de los crditos expresados, las sumas
debidas por causas de servidumbre forzosa o de comunidad forzosa o de
expropiacin por causa de inters pblico, observadas, para esta ltima,
las disposiciones de la ley especial (9).
(7) CAPI TANT, loe. cit., pgs. 409 ii 410.
(8) Cfr, LAU B I O L, ob. ci l ., I I , p gs. 389 y sgts., qui en se mi i esi ra deci di do parti dari o' de
extender el dereclio de preferenci a a loda suerte de i ndemni zaci ones, porque si en vi rtud de
la venta de la cosa gravada se ejerce la prePerencia sobre el preci o, este modo i mporta poco
por s mi smo y otros que llegan a los mi smos resul tados son perfectamente suscepti bl es de
reempl azarl o (pg. 396).
(9) GAETANO opi na que en este supuesto se verifica la exti nci n del ori gi nari o derecho
(pri vi l egi o, hi potera, prenda de cosas corporal es) y la transformaci n del mi smo en prenda
En nuestro Derecho, la ausencia de texto legal que, en relacin con
la prenda manual (10) y con los privilegios, permi ta extender tales causas
de preferencia a las i ndemni zaci ones debidas por prdi da o deterioro de
la cosa, plantea el mi smo problema que preocupa a la doctrina fran-
cesa. ROCA SASTRE es partidario de que, en tal caso, gocen los acreedores
pignoraticios, hipotecarios, anticresistas y privilegiados del mi smo dere-
cho de prelacin, preferencia y persecucin sobre el i mporte de la suma
de i ndemni zaci n con fundamento en la doctri na de la subrgacin real.
Si estos derechos aade buscan el valor en cambio o en venta, o sea
el valor pecuniario o econmico de la cosa gravada, es de lgica institu-
cional, que al perecer la cosa dando lugar a una i ndemni zaci n de dinero
ste se destine preferentemente al pago de los titulares de aquellos dere-
chos. El hecho de la prdida de la cosa proporci onando una i ndemni za-
cin no ha hecho otra cosa que suministrar un di nero que i gual mente
hab a de extraerse de la propia cosa, cuando, por cumplirse- la obligacin
garanti da vencida, debiera acudirse a la ejecucin forzosa, la cual no es
otra cosa que un procedimiento de realizacin del valor, o sea de conver-
tir una cosa en dinero. Por ello es lgico que el derecho de los acreedores
se subrogue sobre la suma dineraria obteni da a causa de las prdidas de
la cosa gravada (11). El argumento que aduce este autor, que es el mis-
mo expuesto por LAURI OL^ es aceptable desde el punto de vista terico y
deseables sus consecuencias por una evidente razn natural ; pero, el De-
recho positivo no patrocina esta tesis, pues ni el sentido restrictivo de la
interpretacin en materi a de preferencia permi te el empleo de la analo-
ga, invocado por ROCA ms adelante (pg. 303), ni la posicin de nuestro
Cdigo, que considera a. la subrogacin como una especie de novacin,
autoriza a pensar otra cosa que no sea que la prdida o deterioro del ob-
sohre el crdo que surge n favor fiel propi ol ari o de la cosn hacia el asegurador o expropi an-
te o el ul ul ar de la servi dumbre forzosa o el oi ro comunero (I pri vi l egi , ci l ., p g. IG). AN DRI OI .I
sostiene q\iQ el art,. 2742 confiere a los acreedores, cuya garant a especica haya desapareci do
|)or creci mi ento o se haya reduci do, una accin di recta que ha de di ri gi rse contra el asegura-
dor dentro de breve plazo (Conienari, cit., pg. 27).
(10) Para la prenda sin despl azami ento y la hipoteca mobi l i ari a, vid. el art. 5. de la ley
especial, que establ ece: La hi poteca y la prenda se extender.1n a toda clase de i ndemni zaci o-
nes que correspondan al hi potecante o pi gnorante, concedi das o debi das por razn de los bie-
nes hi potecados o pi gnorados, si el si ni estro o hecho que los moti va a-aeci ere despus de la
consti tuci n de la hi poteca o prenda. Si di chas i ndemni zaci ones hubi eren de pagarse antes del
venci mi ento de la obl i gaci n garanti zada, el que haya de satisfacerlas entregar su i mporte con
arregl o a lo conveni do; en defecto de conveni o, se consi gnar en la forma establecida en los
arts. 1176 y si gui entes del Cdigo civil, si empre que en uno y otro caso hubi ere sido notifica-
do previ amente de la existencia de .la hi poteca o de la prenda.
(11) ROCA SASTRE, LO subrogacin real, Rev. Der. Pri v., ao 1949, pg. 302.
D-210 Mariano Lpez Alar con
jeto produce unaextincin total o parcial de lacausa correlativa de pre-
ferencia.
b) Lo que s puede asegurarse es que laprdi da o deterioro de la
cosa no faculta alos acreedores para exigir su sustitucin por otras del
deudor, envista de laespecfica garanta que constituyen las causas de
preferencia conexcepcin de los privilegios generales. Por esto, el art. .122
de laLey Hi p. slo permi te lasubsistencia de lahipoteca sobre cualquier
parte de los mismos bienes que se conserve, aunque larestante haya desa-
parecido. Por tanto, habr que tener por extinguida lahipoteca cuando
se pierda total mente lacosa (12).
84. D) PROHIBICIN DEL PACTO COMISORIO.Por virtud de este pacto
quedara enpoder del acreedor favorecido conl lacosa que tiene enga-
ranta y, si hubi era varios acreedores concurrentes, la separacin de la
cosa por el acreedor comisorio priva alos dems de laposibilidad de par-
ticipar enel valor de dicha cosa para satisfacer sus respectivos crditos en
el orden correspondiente. Por esto, laprohibicin del referido pacto re-
dunda enbeneficio de los acreedores concurrentes y de las causas de pre-
ferencia accesorias conque, estuvieran protegidos, yaque su validez pro-
ducira situaciones que se aproxi man alaseparacin de bienes (13).
En nuestro Derecho positivo est prohi bi do el pacto comisorio enca-
sos concretos, pues, aunque el art. 1859del Cdigo civil se limita adis-
poner que el acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda
o hipoteca, ni disponer de ellas, hay que entender que ni aunpuede ha-
cerlo aunque haya medi ado pacto, como eneste sentido han declarado
rei teradamente el Tri bui al Supremo y laDireccin General de los Re-
gistros (sents. 21 octub. y 3novi embre 1902, 25agosto 1933 y Resoluciones
28 novi embre 1893, 12 julio 1901 y 27febrero 1902). Tambi n est ex-
presamente prohi bi do este pacto enlaanticresis por el art. 1884 del C-
digo que declara nul o todo pacto por el que se convenga que el acreedor
adquirir lapropiedad del i nmuebl e por falta de pago de ladeuda den-
tro del plazo convenido.
En los casos no prohibidos puede pactarse el comisorio, aunque, como
es lgico, slo ser admisible enlos contratos sinalagmticos perfectos,
ya que si se admi ti era enun contrato unilateral, ni podra ser aadi do
a favor de laparte obligada alaejecucin porque ella no puede deduci r
ni nguna pretensin frente alaotra parte, ni tampoco podra adicionarse
en beneficio de laque tiene derecho alaejecucin, porque puede tener,
de ordinario, inters enver realizado su crdito y no enresolverlo (14).
(12) Art. 79, 1.1 Ley Hi p.; ROCA SASTRK , Dar. Hip. cit., IV, pigs. 894 y sgls.
(13) Cfr. MASSIMO BIANCA, II divido del palto commissorio, 1957, pgs. 10. y 61.
(14) Cfr, OHESTE BHEGU IA, VOZ PATTO COMMISSORIO, en Diz. Pral . Di r. Pri v.
85. E) MEDI DAS PROCESALES DE CAUTELA.Los efectos conservati-
vos del derecho de preferencia manan de su funcin de anticipar provi-
sionalmente ciertos efectos de la resolucin definitiva que haya de dic-
tarse por el rgano jurisdiccional y estn encami nadas a prevenir el dao
que podra derivarse del retardo de la mi sma (15).
Sobre todo, las que i nmovi l i zan la cosa muebl e asiento de la causa
de preferencia, en poder del deudor, constituyen un arma muy eficaz para
combati r los efectos perjudiciales para el acreedor del juego del art. 464
del Cdigo civil, que como sabemos, permi te detener el derecho de
persecucin del acreedor privilegiado. Aqu es donde las medi das asegu-
rativas cumpl en su misin protectora de la preferencia, concretamente el
embargo de los mismos bienes sobre los que recae el privilegio. Claro es
que para conseguir que se decrete aqul ser preciso que est ya promo-
vido, o que se vaya a promover, el juicio declarativo que corresponda
(arts. 1411 y 1412 Ley Enj . civ.), es decir, que, aun cuando al acreedor le
interese solamente la conservacin de su derecho, habr de actuar nece-
sari amente la satisfaccin del mi smo, porque nuestras leyes no admi ten
el embargo autnomo, sin vocacin a otro procedi mi ento al que est pre-
ordenado. No sucede as en el nuevo Cdigo civil italiano, cuyo art. 2769
ha previsto el supuesto de que el acreedor que tiene privilegio sobre iina
cosa muebl e tuviere fundados motivos para temer la remocin de la par-
ticular situacin a la cual est subordi nada la subsistencia del privilegio,
y en tal caso faculta a aqul para pedir el secuestro conservativo 06). Se-
ra de desear que nuestro Derecho admi ti era el embargo o secuestro aut-
nomos, sin ms que acreditar l a existencia de un privilegio que dependa
de la particular situacin de los bienes muebles sobre los que recae, como
para otro caso ha establecido el art. 1413 del Cdigo civil, redactado por
la Ley de 24 de abril de 1958. cuando se realizan por el mari do enajena-
ciones fradulentas de bienes de la sociedad conyugal.
El derecho de preferencia adquisitiva cuenta tambi n con medi das
procesales de aseguramiento. Una de ellas es la anotacin preventiva de
demanda, que podr ser solicitada al amparo del art. 42, n. 1 de la Ley
Hi potecari a por el que demande la propiedad o derecho real sobre el in-
muebl e concurrido o por el retrayente (17). Otras medi das de asegurarnien-
(15) CALAMANDRI I., Jnlroduccin al c.sludio six'cnu'ilico de IU providencias cautelares, TJ K I .
esp. , pg. 45; Di! LA PL \ Z A, Derecho Procesal Cioil K sprto, 3. * etl., I I , 1., pgs. 25 y sgl s.
(16) Vid. A.NDmoLi, Comenlari, ci l . , pg. 223, el alcance del precepl o.
(17) Las Resol uci ones do a Direccin Genl ral de los Regislros de 29 oci nbre 1946 y 22
abri l 1952 lian admil.ido la anoiaciii de demanda de rei racl o de col i ndani es y qui en lo ej erci 'e
podr obl ener al amparo del nm. 1," del arl . 42 de la Ley I l i p. las garai i l as provisorias que
la Ley concede, ms enrgi cas que las otorgadas a los si mpl es derechos de crdi l o que tambi n
fueron anotados, pues uno de los ms esenciales efectos de la anotaci5n d demanda de retracto
tb pueden obtenerse por aplicacin del art. 1428 Ley Enj . civ. en los restrin-
gidos supuestos previstos por el mi smo y que, cuando tienen por finali-
dad poner la cosa a buen recaudo para que no se frustre el derecho real
preferente sobre dicha cosa, sern el secuestro tanto de los muebles como
de los inmuebles, la intervencin y admi ni straci n de cosas litigiosas, y
la anotacin de prohibicin de enajenar inmuebles (art. 42 nm. 4." Ley
Hip.) (18). En el concurso de posesiones, el art. 445 del Cdigo civil pre-
v, como medi da de seguridad la constitucin en depsito o guarda ju-
dicial de la cosa, mi entras se decide sobre su posesin o propi edad por los
trmites correspondientes.
86. F) PRECONSTI TUCI N DE PRUEBA.En general todo titular de un
derecho sujetivo puede verse en la necesidad de probar ese derecho y est
facultado para elaborar sus medios de prueba fuera del juicio y antes de
que ste pueda incoarse (19). Mas, en particular, los acreedores privile-
giados sobre el buque habrn de cuidar de que se preconstituya la prue-
ba tasada que el art. 580 del Cdigo de comercio exige para cada privile-
gio y que consiste en certificaciones, cuentas, contratos, ciertos documen-
tos inscritos en el Registro Mercanti l y hasta, como sucede en el privile-
gio recogido por el nm. 10 de dicho artculo, la correspondiente senten-
cia judicial o arbitral meramente declarativa. Esta prueba tasada es exi-
gida, como dice BRUNETTI , en garant a de los terceros para fijar con un
modo preciso y seguro de comprobacin la subsistencia del crdito y
apartar todo peligro de colusin y de fraude (20).
87. G) E L RECONOCIMIENTO DE CRDI TOS.s el i nstrumento tpico
de conservacin de los derechos de preferencia satisfactiva en los proce-
sos de ejecucin universal. Del reconocimiento escribe PROV I NCI ALI
derivan los derechos y los poderes que competen al acreedor en la quie-
bra; si antes le hubi eran sido reconocidos algunos es slo a ttulo provi-
sional y por exigencias i nherentes a la estructura y a la mecni ca del
es el (le peri ni l i r la adqui si ci i ni de la fi.nca obj o'o tlel dercci i o, l i bre de cargas y gi 'avi nenes
inscrilos con posteri ori dad a la anolaciii y ello produce como resiillado que la expresada ano-
tacin de demanda prevalezca con todas sus pecul i ares consecuenri as sobre una i nscri pci n pos-
teri or.
(18) Cfr. CARRERAS, Las medidas caiileares del arlicnlo 1428 de la Ley de EnjaicianenLo.
Civil, Rev. .Tur. Catal ua, ao 1958, p gs. 473 y sgls. Otras medi das cautel ares citadas por es!c
autor son las di ri genci as preparato'Mas regul adas por el art. 499, nni s. 1.^ y 2." de la Ley Pro-
cesal civil.
(19) RoTONDi, ob. cit., pg. 102; GMEZ ORBANE.TA, La prueba preconsLuda, An. Ac. Matri t.
Not., I I , pgs. 81 y sgls. . '
(20) BRUNETTI , Ob. cit., I , pg. 501.
procedimiento: slo la verificacin del pasivo tiene el efecto de consoli-
dar definitivamente tales derechos y poderes (21).
En este sentido dispone, respecto de la quiebra, el art. 1111 del Cdi-
go de comercio de 1829 que los acreedores que no hubieren presentado
los documentos justificativos de sus crditos, en los plazos que se han
prescrito, perdern el privilegio que tengan y quedarn reducidos a la
clase de acreedores comunes.... Y para el concurso de acreedores esta-
blece, con ms flexibilidad, el art. 1279, nm. 2. de la Ley Enj. civil,
como efecto de la morosidad del acreedor en acudir a la J unta de recono-
cimiento, que pierda cualquier prelacin que pueda corresponderle, que-
dando reducido a la clase de acreedor comn, si comparece despus de
celebrada la J unta de graduacin (22).
En el concurso de acreedores, el reconocimiento se realiza sobre tres
estados que habrn formado los Sndicos y que comprendern, respecti-
vamente : 1. Todos los crditos reclamados, por el orden en que se hu-
bieren presentado; 2 Los que en su opinin, deben ser reconocidos;. 3.^
Los que no deben serlo (art. 1251 Ley Enj. civ.). Convocados los acreedo-
res a la J unta de reconocimiento, constituida sta, ledos los artculos re-
lativos a esta materia y dada cuenta de los estados antedichos, se pondrn
a discusin partida por partida y sobre cada una de ellas deber votarse
con separacin, quedando reconocidos o excluidos los crditos por unani-
midad y, en su defecto, por doble mayora: de votantes, que habr de
reunir dos terceras partes de los acreedores que tomen parte en la vota-
cin, y de crditos de los concurrentes con sus votos a formar la mayora,
que habr de importar, cuando menos, las tres quintas partes del total
pasivo del deudor (art. 1255). Si no llegaren a reunirse las mayoras de
votos y cantidades, el J uez, concluida la J unta, llamar los autos a la vis-
ta y determinar, sin ms trmites, lo que crea arreglado a derecho sobre
el crdito a que se refiera la disidencia y lo mismo se har respecto de
todos los crditos cuando no haya podido constituirse la J unta por insu-
ficiencia de acreedores concurrentes (art. 1275). Podr acordarse por la
J unta, o por el J uez, en su caso, dejar pendiente el reconocimiento de
cualquier crdito que no se presente bastante justificado y el interesado
habr de completar su justificacin en ramo separado en el tiempo que
transcurra hasta la J unta de graduacin (art. 1258).
(21) PR OV I N CI A LI , Manuale, cit., I I , pg. 700.
(22) La Ley no hace menci n de los acreedores liipolecarios. Sin embargo, las senl enci as de
27 j uni o 1900 y 15 ocl ubre 1902 decl araron que no cabe sostener que pueda alcanzarles la mo-
rosi dad establecida por los arts. 1278 y 1279 Ley Enj . civil. Si gui el Supremo la opi ni n de
M A N R ESA , Comentarios, pg. 211, que es objeto de crlica por R I V ES y M A H TI , Concurso de
acreedores y quiebras, 1954, pg. 369.
En el procecmiento de quiebra los Sndicos forman tambin un es-
tado general de los. crditos a cargo de la quiebra que se haya presentado
comprobacin (art. 1104 Cd. de com. 1829). Reunidos los acreedores
en el da sealado para la J unta de examen y reconocimiento de crditos,
previas formalidades anlogas a las expuestas en el juicio de concurso, el
interesado en el crdito, o quien lo represente, satisfar en la forma que
pueda convenirle y se resolver por mayora de votos, sobre el reconoci-
miento o exclusin de cada crdito, regulndose aquella por la mitad ms
uno del nmero de votantes que representen las tres quintas partes del
total del crdito que compongan entre todos (art. 1105). Todo agravio que
estimaran les ha sido inferido por el acuerdo de la J unta, podr ventilar-
se por los acreedores de la quiebra, por el interesado en el crdito contro-
vertido y por el quebrado ante el J uzgado que conociere de la quiebra,
dentro de improrrogable trmino de treinta das, quedando, entretanto,
privado de voz activa en la quiebra el acreedor cuyo crdito no sea reco-
nocido (art. 1105 y 1107 del Cd. de com. y 1380 Ley Enj. civ.). Habr
de seguirse el trmite sealado por lois arts. 1261 a 1264 Ley Enj. civ.,
sobre impugnaciones por razn de fondo y el ordenado por el ant. 1265
en las impugnaciones por razn de forma.
l derecho de preferencia l ) - 2l 6
CAPI TULO II
LA DEFENSA DEL DERECHO DE PREFERENCI A
88. General i dades. 89. L as terceras. 90. A) Tercera de domi -
nio. 91. B) Tercera registral. 92. C) Tercera de mej or derecho.
93. D) Tercera sumari a incidental. 94. L a i ntervenci n principal
de tercero. 95. A) La i ntervenci n en el juicio decl arati vo. 96. B)
L a i ntervenci n en la ejecucin. 97. a) I ntervenci n de terceros
acreedores.- 98. b) I ntervenci n de terceros adqui rentes. 99. Opo-
sicin de terceros. 100. A) Oposicin a la sentencia. 101. B) Opo-
sicin a la ejecucin. 102. L a graduaci n. 103. A) L a graduaci n
en los juicios singulares. 104. B) L a graduaci n en los juicios uni -
versales. 105. El juicio de retracto.
88. GENERALIDADES.Nos referimos a la defensa represiva del dere-
cho de preferencia, que, normalmente, se ejerce por los rganos compe-
tentes del Estado, interesado en que los derechos subjetivos puedan ejerci-
tarse pacficamente por sus titulares. Excepcionalmente se recogen por los
Cdigos algunos medios de defensa privada, como la legtima defensa y el
estado de necesidad; pero el medio ordinario para la proteccin represiva
de los derechos es el proceso, que ofrece ciertas modalidades especialmen-
te adecuadas a la defensa del derecho de preferencia, a las que contraemos
el contenido de este captulo.
Cinco son estos medios procesales: 1) Terceras; 2) Intervencin de
terceros; 3) Oposicin de terceros; 4) Graduacin de acreedores; y 5)
J uicio de retracto. Los tres primeros defienden tanto los derechos de pre-
ferencia satisfactiva como los de preferencia adquisitiva (tercera de me-
jor derecho y tercera de dominio, por.ejemplo). El cuarto es especfico de
la preferencia satisfactiva y el juicio de retracto lo es de la adquisitiva.
89. LAS TERCER AS.Constituyen el instrumento procesal ordinario
para la efectividad del derecho de preferencia en juicio singular. En su
D-2l Mariano Lpez larcn
propio sentido la tercera es definida por GUASP como aquel tipo de plu-
ralidad de partes que se produce cuando los diversos litigantes aparecen
situados en un mismo plano, pero no unidos, sino enfrentados en su ac-
tuacin procesal (1); en este sentido la tercera podra deducirse tanto
en el proceso de ejecucin como en el de cognicin. Mas, preferimos ate-
nernos al'limitado alcance que le atribuye nuestra Ley Procesal civil,
que la admite de manera expresa solamente en el juicio ejecutivo o de
apremio (arts. 1532 a 1543) con el carcter de intervencin principal de un
tercero en proceso de ejecucin ajeno (2).
Hay terceras que protegen el derecho de preferencia adquisitiva y son
la de dominio y la registral; la preferencia satisfactiva es amparada por
la tercera de mejor derecho; por ltimo, una y otra preferencia pueden
ver simplificada su defensa judicial con la llamada tercera sumaria inci-
dental.
90. A) TERCERA DE DOMINIO.^Ha de fundarse en el dominio de los
bienes embargados al deudor y podr deducirse en el juicio ejecutivo, en
los procediniientos para la ejecucin de sentencias y en cualquier otro
juicio o incidente en que se proceda por embargo y venta de bienes
(arts. 1532, 1533 y 1543 Ley Enj. civ.). Su naturaleza es la de una accin
reivindicatora (3), pues su finalidad es que el tercerista recupere la pose-
sin de los bienes sujetos a traba* segregan dolos de la ejecucin.
En esta tercera los derechos substantivos en concurso son, por una
parte el derecho real del tercerista, y por la otra el derecho personal del
embargante, y es prevalente el primero por su condicin de derecho real
que goza, por tanto, de derecho de preferencia frente al personal o, con
ms propiedad, derecho de exclusin. La Ley de Enj. civ. solamente legi-
tima como tercerista al titular del dominio (art. 1532); pero no hay razn
para no hacer extensiva dicha legitimacin al poseedor de mejor grado.
(1) GUASP, Der. Vroc, ci l ., p'ig. 221. En un senti do muy .implio expone PODETTI las ler-
oer as; las liay rlice ciianflo posl ei 'i ormente a la tlemantla i ntervi ene otro u o ros sujetos
coadyuvando o no con los sujelos pri nci pal es, estudi ando bajo esla denomi naci n las tercer as
propi amente di chas, el l i ti sconsorci o, la susti tuci n y la sucesin procesal (Tratado de tercera,
194,9, pgs. 33 y 41 y sgls.).
(2) DE LA PLAZA, ob. cit.. I , pg. 298; MEN NDEZ PI DAL, Elementos de Derecho Procesal
Civil, 1935, pgs. 817-818. PRI ETO CASTRO, Exposicin del Derecho Procesal Civil de Espaa, I I ,
1945, pgs. 516 y sgts. Para CARRERAS las tercer as no dej an de consti tui r, por otro l ado, una
oposicin de terceros a ciertos actos ej ecuti vos: al embargo.eri la de domi .ni o, al orden de di s-
tri buci n del precio en la de mej or derecho (Ei embargo, cit., pg. 307). En otro aspelo el
Tri bunal Supremo la califica de j ui ci o ordi nari o, si n que a ello obste que sea i nci dente de un
procedi mi ento anteri or (Sent. 15 febrero 1955).
(3) Cfr. sent. 25. mayo 1946,
por analoga con la accin reivindicatora (4). De todos modos habr de
tenerse en cuenta la causa de preferencia que proporcionan los asientos
del Registro de la Propiedad, y si el propietario adquiere los bienes des-
pus de practicada la anotacin del embargo, carece de accin para ejer-
citar la tercera (5).
Se ha planteado la doctrina la cuestin de si esta tercera es posible de-
ducirla contra la masa activa del concurso o de la quiebra. A nuestro
modo de ver, est resuelta en sentido afirmativo por el art. 1269 de la Ley
E nj. civ., aplicable tambin a la quiebra por remisin del art. 1381, que
admite la reclamacin por terceras personas de los bienes de cualquier
clase correspondientes a. las mismas, que el concursado tuviere, y, si el
concursado y los Sndicos no convinieren en entregarlos, ordena el citado
artculo que se substanciar la demanda en ramo separado por los tr-
mites del juicio declarativo que corresponda a su cuanta, demanda que,
como toda tercera, habr de sustanciarse dirigindola contra los Sndicos
(ejecutante) y contra el concursado (ejecutado) (6).
Otra cuestin, resuelta por, el Tribunal Supremo, es la incompatibilL-
dad en un mismo proceso de una accin de tercera de dominio y accin
de tercera de mejor derecho (7), pues si la primera tiene por objeto la ad-
quisicin de una cosa y la segunda la preferencia en la satisfaccin por
realizacin de la cosa,, lgicamente se comprende ante esta discrepancia
de intereses, que no es posible el ejercicio simultneo de ambas acciones,
a no ser que las pretensiones se soliciten alternativamente.
E n cuanto al procedimiento, las demandas de tercera se substancia-.
rn por los trmites establecidos para el juicio declarativo que correspon-
da, segn la naturaleza o cuanta de la cosa litigiosa. Si sta no excedie-
re de 1.000 pesetas y la demanda fuere incidental de un juicio del que
conozca el J uez de Primera Instancia, decidir sta la reclamacin en jui-
cio verbal, sin ulterior recurso (avts. 488 y 1534 Ley E nj. Civ.) (8).
Es competente el J uez Municipal o Comarcal para conocer de las ter-
(4) Segn ol Tri hunal Supi 'cmo, fis Ululo alccuado, trai ndose re bi enes muebl es, -acre-
di tar su posesin conforme al art. 464 Cdigo civil ^sent. 19 di ci embre 1900). La i nformaci n
posesoria inscrita en el Regi si ro de 11 Propi edad consti tuye prueba^ suficiente del domi ni o
mi entras no se prsenl e otra m-ls robusta en contrari o (sent. 9 enero 1915).
(5) Vid. senl s. de 25 novi embre 1926, 15 marzo 1928 y las dem s que roserta CAnnEiiAS,
en su obra cil., ola 374.
(6) Cfr. OMAR, loe. cit., p gs. 87 y sgl s.; VACAS ME DI N A, loe. ci l ., pg. 553 y autores que
cita
(7) Sent. 15 abri l 1896.
(8) Si la cuant a del j ui ci o pri nci pal es superi or a 1.000 pselas, sin exceder de 10.000,
conocer de la tercer a el J uez Muni ci pal o Comarcal en proceso de pequea cuant a (l l amado
de cogni ci n). (Decretos de 24 enero 1947 y de 21 novi embre 1952).
D-21- Mariano Lpez Atarean
ceras deducidas en juicio verbal y el de Paz si la cuanta no excede de
250 pesetas, no admitindose las terceras si su cuanta excede de 1.000
250 pesetas, respectivamente (art. 21 del Decreto 21 noviembre 1952).
Si la cuanta excede de 1.000 pesetas y no sobrepasa las 10.000 es compe-
tente el J uez Municipal o Comarcal que est conociendo del juicio de pe-
quea o mnima cuanta en que se proponga la tercera, substancindose
en uno y otro caso por el procedimiento del juicio verbal; si excediere de
10.000 ptas. el valor de la demanda de tercera la competencia correspon-
de al J uez de Primera Instancia y se ventilar por los trmites del juicio
declarativo que corresponda; en el supuesto de que el asunto"principal
estuviera tramitndose en el J uzgado Municipal, Comarcal o de Paz, el
J uez de Primera Instancia les ordenar que suspendan sus procedimien-
tos hasta que recaiga sentencia en el juicio de tercera, si sta fuere de
dominio, y si fuere de mejor derecho que consigne en la Caja de Depsi-
tos el importe de los bienes, si se vendieren (art. 739 Ley Enj. civ., en re-
lacin con Decreto 24 enero 1947 y art. 68 Decreto 21 noviembre 1952).
Si la cuanta del asunto principal es superior a 10.000 pesetas toda terce-
ra que se deduzca, cualquiera que sea su valor, es de la competencia del
J uzgado de Primera Instancia.
Con la demanda de tercera deber presentarse el ttulo en que se
funde, sin cuyo requisito no se le dar curso (art. ,1537). La jurispruden-
cia es tolerante por lo que respecta a la naturaleza y requisitos de dichos
ttulos, habiendo declarado que debe consistir en un documento pbli-
co o privado, pues, aunque respecto de los bienes muebles la posesin
equivale al ttulo, es preciso acompaar documentos que, como les reci-
bos de alquiler o la certificacin del padrn, hagan presumir la posesin
del tercerista (9); tambin se ha sostenido que no puede exigirse que el
ttulo constituya prueba plena del derecho del tercerista, sino que basta
un principio de prueba o prueba preconstituda, ya que, de lo contrario,
el J uez prejuzgara el fallo que debe recaer al dictar sentencia, en trmite
de admisin (10).
La tercera de dominio no se admitir despus de otorgada la escritu-
ra o consumada la venta, porque, como dice PRIETO CASTRO,, los bienes
han salido ya del poder del deudor (11), lo que no obsta para que el ter-
cero pueda ejercitar el derecho que le asiste contra quien y como le co-
rresponda por la va del juicio declarativo (sent. 16 marzo 1893).
Se substanciarn las terceras con el ejecutante y el ejecutado, sirvien-
(9) Vid. el resumen de jurisprudencia que hace FENECH en Doctrina Procesal Civil del Tri-
bunal Supremo, T. IV, 1957, pg. 7627.
,. (10) F ENECE, ob.- cl., pg. 7634.
(11) PRIETO CASTRO, ob. cit., I I , pg. 517. . .
d de empl azami ento para este juicio la entrega de las copias de la de-
manda y de los documentos (art. 1539), sin que pueda ser admi ti do como
litigante el comprador de los bienes en la subasta, que, sin embargo, tie-
ne expedito su derecho para demandar a los que son partes en la terce-
ra, en un juicio declarativo, si estima que ha sido vctima de una confa-
bulacin dolosa para i mpedi r la realizacin del derecho que i ndudabl e-
mente le asista a adquirir la finca rematada (sent. 6 abril 1949).
Si el ejecutante y el ejecutado se allanaren a la demanda de tercera,
el J uez, sin ms trmites, llamar los autos a la vista, con citacin de las
partes, y.di ctar sentencia. Lo mi smo se practicar cuando ambos deja-
ren de contestar a la demanda (art. 1541).
Las demandas de tercera no suspenden el curso del juicio del que
sean incidencia; pero, en la tercera de dominio, luego que n'el juicio
ejecutivo recaiga sentencia firme de remate, se suspender el procedimien-
to de apremio respecto de los bienes a que se refiera, hasta la decisin de
aquella (arts. 1534 y 1535) (12). ' . . .
91. B) TERCER A REGI STRAL.Se llama as a la regul ada por ' el
art. 38, pfo. 3. ,de la Ley Hi p. Fu i ntroduci da por pri mera vez bajo el
pfo. 2." del art. 24 de la Ley Hi p. de 1909, manteni ndose su redaccin
en la vigente, en los siguientes trmi nos: En caso de embargo preven-
tivo, juicio ejecutivo o va de apremio contra bienes i nmuebl es o derechos
reales determi nados, se sobreseer todo procedi mi ento de apremio respec-
to de los mismos o de sus frutos, productos o rentas en el i nstante en que
conste en autos, por certificacin del Registro de la Propiedad, qu dichos
bienes o derechos constan inscritos a favor de persona distinta de aque-
lla contra la cual se decret el embargo o se sigue el procedimiento, a no
ser que se hubi ere dirigido contra ella la accin en concepto de heredera
del que aparece como dueo en el Registro. Al acreedor ejecutante le
quedar reservada s accin para perseguir en el mi smo juicio ejecutivo
otros bienes del deudor y para ventilar en el juicio correspondiente el de-
recho que creyere asistirle en cuanto ai los bienes respecto de los cuales se
suspende el procedimiento.
No es fcil la inteligencia de este precepto, tanto por lo que concierne
a los supuestos de aplicacin, como a sus efectos. Parece ser, segn el tes-
ti moni o deMART NEZ PARDO en el prlogo a la Ley de Reforma hipote-
caria de 16 de abril de 1909, que el propsito del legislador era establecer
un nuevo expediente sumario sustitutivo de la tercera de domi ni o;
(12) Luego si se interpone la tercera de dominio en la fase de ejecucin de una senten-
cia dictada en juicio declarativo, se suspender inmediatamenle el curso de dicha va de
apremio. . '
D-220 . Mariano Lpez Alarcn
ocurra antes constantemente escribe que el procedi mi ento judicial
en que se embargaban bienes determi nados no se suspenda aun cuando
resultaren estos inscritos en el Registro a favor de persona distinta de
aquella contra la cual se diriga la accin; en tales casos el dueo de los
bienes estaba obligado para salvaguardar su derecho a entablar una terce-
ra de domi ni o que se sustanciaba por los trmites de un juicio declarati-
vo con todas sus habituales y costosas derivaciones. Basta exponerlo
para comprender lo injusto del trato y lo enorme de la vejacin a que se
vea sometido un propietario que descansaba, creyndose amparado por
la ley, en la legitimidad de su ttulo y en la eficacia de la inscripcin que
hab a practicado en el Registro. Mas ya apostillaba BARRACHI NA que, pese
a las aclaraciones del Sr. MART NEZ PARDO^ el precepto suscitara dudas
en la prctica judicial, dudas que, en efecto, refleja tambi n la contradic-
toria doctri na que exponemos segui damente:
a) Supuestos que comprende el precepto.No ofrece serias dudas la
determinacin de los tipos de procedi mi ento en que opera esta tercera y
que son aquellos en que se haya acordado embargo preventivo, o en los
juicios ejecutivos o en la va de apremio, sea el proceso civil, penal, social,
contencioso-administrativo o de otra ndole.
En cambio, cuando se trata de precisar los supuestos de concurso en
que actiia se muestran tan cautos los autores y restringen tanto la aplica-
cin de aquella, que hace pensar si tal precepto no es enteramente su-
perfino.
ROCA SASTRE enti ende que para que opere el precepto comentado es
necesario que no se haya practicado la correspondiente anotacin pre-
ventiva en mritos del procedi mi ento de apremi o en curso y la razn
que da es que para el caso de haberse practicado di cha anotacin y des-
pus se enajenasen los bienes anotados, dicho mi smo art. 38 establece en
su l ti mo prrafo una nori na diferente (13). ,
DAZ MORENO reduca la cuestin a determi nar si los bienes persegui-
dos pertenecientes, segn el Registro, a dueo diferente del deudor cons-
taban o no gravados con la anotacin del embargo antes de que el refe-
rido dueo o tercer poseedor inscribiera su t tul o; si lo estaban, el proce-
di mi ento no puede suspenderse, a pesar de que se dirija contra bienes
o derechos que ya no son propios del deudor; y si no lo estaban ha de
aplicarse la regla general opuesta del pfo. 2." del art. 24 (art. 38 nm. 3."
de la nueva Ley de 1944) (14)
BARRACHI NA y PASTOR presenta dos supuestos: 1) Que el registrador
haya devuelto el mandami ento denegando la anotacin de embargo
(13) ROCA, er Hip., cit., I, pg. 277.
(14) DAZ MORENO, ob. cit., pg. 166.
EJl derecho de preferencia D-221
por estar inscrita la cosa o derecho real a nombre de un tercero; 2) Aun
antes de que se devuelva dicho mandami ento, cuando se presenta en
autos el certificado de inscripcin (15).
MoRELL plantea la cuestin en estos trmi nos: El que tiene inscrito
en el Registro el domi ni o de una finca o derecho real puede verse priva-
do por un tercero de ese derecho o finca sin ms que practicar un embar-
go, dirigindose contra un deudor suyo a cuyo hombre no aparece en l
Registro (16).
LACRUZ BERDEJ O apostilla que la inscripcin podr haber teni do lu-
gar en cualquier momento anterior a la tercera, aun cuando se hubi era
iniciado ya el proceso de ejecucin, y salvo la anotacin preventiva en
favor dd acreedor ejecutante (17). Parece que este l ti mo inciso salva de
la afeccin por el sobreseimiento a la anotacin preventiva de embargo.
Por ltimo. CARRERAS se refiere tambi n al nico supuesto de dene-
gacin de anotacin de embargo por aparecer inscrita la finca o derecho
real a nombre de persona distinta del ejecutado (18). Pero en otro lugar
(pg. 319) llega a sostener que deber sobreseerse la ejecucin respecto
del bien embargado cuando llegare a conocimiento del ejecutor que una
transmisin posterior ha sido inscrita en el Registro de la Propi edad por
un tercer adqui rente, anotando que as lo dispone el pfo. 3. del art. 38
Lev Hi p. que, al no distinguir entre inscripciones anteriores o posteriores
a la afeccin, i mpi de al intrprete hacer tal distincin.
b) En cuanto al alcance del sobreseimiento, coinciden los autores en
que sobreseer significa que los bienes correspondientes quedan liberados
o apartados de tal prccedi mi ento de apremio, alzndose respecto de los
mi smo toda traba, embargo o sujecin establecido sobre ellos (ROCA, BA-
RRACHiNA, MoRELL, en las obras y lugares citados, y GAY OSO en' sis No-
ciones de Legislacin Hipotecaria, 1918, I I , pg. 193).
La pri mera conclusin que se obtiene despus de esta exposicin doc-
trinal es que hay una corriente de opinin muy marcada que solamente
admi te la actuacin del precepto cuando, por constar la finca inscrita
a nombre de persona distinta del ejeciitadoj el embargo dispuesto por' el
J uez o Tri bunal es denegado por el Regi strador; al producirse tal evento
nos encontrar amos con un embargo no anotable ni anotado por causas
i mputabl es al Registro, caso que puede producirse ya que la anotacin
de embargo no tiene en nuestro. Derecho carcter constitutivo; pero, en
tal caso, el embargo, aun no anotado, perjudicar al tercero (sents. 12
(15) BARBACIIINA \ PASTOU, ob. ci l ., I , pgs. 179 y sgls.
(16) MoHLL, oh. cit., I I , pg. 623.
(17) LACHUZ BERDEJ O, ob. ci l ., pg. 210.
(18) CAHREHAS, El cmbarijo, cit., pgs. 409 y 476.
Mayo 1886 y 10 octubre 1889), el cual podr verse expuesto incluso a la
venta de los propios bienes en el procedimiento de apremio (sents. 1 mayo
1884 y 8 marzo 1900 y Rs. 22 noviembre 1929). Ser preciso "entonces que
para detener la ejecucin se presente en autos la certificacin registral
a que alude el art. 38 n. 3. Ley Hip., sin necesidad de recurrir a la ter-
cera de dominio. Entendemos, no obstante, que el J uez no viene obliga-
do a alzar el embargo, sino meramente a suspender la ejecucin respecto
de los bienes trabados; la razn es que la propiedad del deudor sobre
tales bienes puede estar acreditada en autos por ttulo bastante, pero no
inscrito, o bien como dice CA RRERA S que la no inscripcin a favor del
deudor se deba a una interrupcin del tracto, reanudable por lo tanto;
precisamente el art. 38 pfo. 3." reserva al acreedor el ejercicio en el juicio
correspondiente del derecho que creyese asistirle en cuanto a los bienes
respecto a los cuales se suspende el procedimiento, aclarndose as que
sobreseimiento equivale a suspensin, trmino ste de significacin pre-
cisa en GuASP para quien aqulla se debe a razones derivadas de los actos
procesales mismos, independientemente de los sujetos y actos procesales,
y fundada taxativamente en dos rdenes de circunstancias: la fuerza
mayor y la voluntad de los litigantes que convienen y acuerdan la parali-
zacin del procedimiento (19), si bien en nuestra Ley Procesal tiene un
sentido ms generalizado (arts. 89, 114, 185, 323, 362, 488, 514, 744 y
1135). A l reservar, pues, el art. 38 Ley Hip. el juicio ordinario hay que
pensar que ello se debe a que existe una cuestin prejudicial excluyente,
sin plazo determinado por la ley para promoverla, que mantiene invaria-
ble el procedimiento de apremio en el estado en que se encontraba al
suspenderlo, y la sentencia definitiva que se dicte en ese trmite prejudi-
cial, al declarar o negar el derecho del ejecutante, basar la resolucin del
J uez de apremio en sentido favorable al mantenimiento del embargo
o a su cancelacin. Tngase presente que el alzamiento del embargo lleva
consigo los pronunciamientos de costas e indemnizacin de daos y per-
juicios (art. 1413 Ley Enj. civ.) y sera aventurado que se hicieran los
misrnos en la llamada tercera registral mientras pende la posibilidad de
incoar el juicio ordinario a que acabamos de referirnos. En todo caso, la
caducidad de la instancia producira la del embargo (art. 206 n." 6
Rgto. Hip.).
No vemos la posibilidad de que el art. 38 pfo. 3." Ley Hip. pueda ac-
tuar en otrosv^supuestos. Si, por error, el Registrador anota el embargo so-
bre bienes no pertenecientes al deudor, el tercero podr pedir simplemen-
te la cancelacin de tal anotacin, por la va rectificadora que establece el
art. 40 Ley Hip. Y si la transmisin del dominio de la cosa embargada se
(19) GuASP, Der. Proc, cit., pg. 546.
efectu en vi rtud de documento de fecha anterior a la de la anotacin del
embargo y aqul no se inscribi, es claro que no proceder la tercera re-
gistral, pues la anotacin se practic sobre bienes que el Registro publi-
caba como de la propi edad del deudor y esta tercera se basa, precisamen-
te en un ttulo inscrito. Y en el supuesto de que la transmisin anterior al
embargo se inscriba despus de la anotacin de ste, estimamos que tam-
poco procede la tercera registral, porque el derecho preferente del terce-
rista se basa, no en la inscripcin, que es posterior a la anotacin del em-
bargo y por ello de rango inferior, sino en la transmisin sustantiva pre-
cedente al embargo que, por su prioridad, prevalece sobre ste; pero en-
tonces estamos en presencia de una tercera basada en un ttulo no regis-
tral 'y amparada en otros preceptos como los arts. 44 Ley Hi p. y 1923
nm. 4." Cd. civ. (20).
El procedi mi ento se reduce a solicitar del J uez o Tri bunal correspon-
di ente el sobreseimiento, acompaando al escrito la certificacin registral
a que se refiere el art. 38, y aqul, sin ms sustanciacin, deber dictar
segui damente auto acordando dicho sobreseimiento (21).
92. C) TERCER A DE MEJ OR DERECHO.Medi ante ella el acreedor
preferente est facultado para pretender que se le reintegre de su crdito
con preferencia al acreedor ejecutante (art. 1532 Ley Enj . civ.).
Como ha puesto de manifiesto CARRERAS, l tercera d mejor derecho
constituye oposicin a un acto ejecutivo concreto y no a' toda la ejecu-
ci n; no tiende a i mpedi r que el acto en s se lleve a cabo, sino que se
realice con un determi nado contenido, ya que el 'tercero pretende qu se
le entregue total o parci al mente el producto de la liquidacin del activo
con preferencia al qiie obtuvo el despacho de la ejecucin (22). Y es que
este proceso se encuentra fuertemente influido por el Derecho sustantivo
sobre concurso y prelacin de crditos, que conduce a establecer relacio-
nes de preferencia o rango la? cuales se han de reflejar en el juicio de
tercera i mponi endo el signo jerrquico exigido por aquellas relaciones
sin ms alteracin en el proceso ejecutivo que dicha ordenacin prefe-
rencia! (23).
(20) Cfr. ROCA, Der. liip-, ci t., I , p g. 277 y liola 1. Posicin conl rai i ,i manti ene reci en-
temente MOLINA RAV ELLO, jasiidose en la litieiliclad fiel precepto y en los arts. 44 I.ey l l i p. y
1923, nm. 4." Cd .civil. (De \a llamada lerrcria leyistral, Rcv. Crit. Der. I nmol )., ao 1959,
pgs. 55 y sgts.
(21) En 1.1 redaccin del art.. 24 Ley Hi p. de 1909 se deca : <rnianirestacin aiit^Mitica del
Regi strador, y, por consi gui ente, bastaba para sobreseer el mandami ento devuel to por aqul
con la nota de denegaci n del embargo.
(22) G ARB ERAS, El embargo, cil., pgs. 307 y sgts.
(23) En este senti do, di spone el art. 1536 de la Ley Enj . civil que la tercer a de mej or de-
P-224 Mariano Lpez Alarcn
En esta tercera el proceso viene a regirse por las normas comunes a la
de dominio, expuestas en el nm. 90; pero queremos destacar dos cues-
tiones particulares:
Una es que el art. 1539 de la Ley Procesal manda, sin establecer dis-
tincin entre ambas terceras, que la de mejor derecho se sustancie
tambin con el ejecutante y ejecutado, es decir, con el acreedor
concurrente y con el deudor. Ello no se aviene con una idea bsica que
hemos sostenido a lo largo de este trabajo: que la relacin de preferen-
cia se produc solamente entre los titulares concurrentes, o sea, en el caso
examinado, entre los acreedores, sin afectar directamente al deudor co-
mn. Por ello, las cuestiones de preferencia deberan ventilarse sin nece-
sidad de que fuera demandadc el deudor, tal como prev el art. 512" del
Cdigo procesal italiano (24). Puede justificarse la legitimacin pasiva del
deudor, exigida por nuestro Derecho, atendiendo a los efectos reflejos
que la situacin de preferencia produce sobre aqul y que nace del dobl
contenido sustantivo de estas terceras: de una parte, la causa de prefe-
rencia satisfactiva vincula al acreedor tercerista y al deudor; por otro
lado, la relacin de preferencia se establece entre el tercerista y el acree-
dor ejecutante (25).
La otra cuestin es si pueden interponerse terceras de mejor derecho
en los procesos de ejecucin universal, cuestin que, en principio, ha de
resolverse en sentido negativo, porque la funcin primaria del juicio con-
cursal es, precisamente, apartar la actuacin aislada de los acreedores,
para subsumirlos en una actuacin procesal conjunta. De ah, que, en re-
lacin con los procesos singulares pendientes, mande el art. 1173 Ley Enj.
civil que en el mismo auto en que se haga la declaracin de concurso se
acuerde la acumulacin al juicio universal de las ejecuciones que haya
pendientes contra el concursado en el mismo J uzgado o en otros. Ni aun
la excepcin que establece el art. 166, que declara improcedente la acu-
mulacin de los juicios ejecutivos cuando slo se persigan los bienes hipo-
tecados, autoriza a interpretar con un sentido lato, reido con el principio
de atraccin del proceso concursal, que una vez iniciado ste pudieran in-
terponer los acreedores hipotecarios terceras de mejor derecho (26). Otra
recho suspende el procdi mi enl o de apremi o una vez realizada la veni a de los bi enes embarga-
dos y su i mporte se deposi l ar en el . establ eci mi ento desti nado al efecto para hacer- pago a los
acreedores por l orden de preferenci a que se determi ne en la sentenci a del j ui ci o de tercer a.
(24) Prev este art cul o la controversi a entre acreedores concurrentes en un procedi mi en-
to equi val ente a nuestra tercer a de mej or derecho. Vid. CA R NK L T T I , Inst,itaciones, cit., pg. 580;
SA T T A , ob. cit., pg. 215. .
(25) Sobre este efecto reflejo, vid. supra nm. 24.
(26) Cfr, NA VA R R I NI , ob. cit., pg. 153. SECNT , L'intenento dei creditor nMe lili del /aj -
mierilo, Uiv. Di r. Cdmra., ao 1923, I , pgs. 309 y sgts. y l ti mamenl PR OVI NCI A LI , Monua e,
cosa es que en los convenios que el deudor celebre con los acreedores; haya
entre stos quienes gocen del derecho de absteiicin de concurrir a la
j unta y tomar parte en la votacin, en cuyo supuesto no quedarn obli-
gados a estar y pasar por lo acordado y podrn ejercitar separadamente
su derecho, para lo cual habrn de dirigirse como terceros contra el deu-
dor y los dems acreedores que ajustaron el convenio-(arts. 1140 y 1153
Ley Enj . civil sobre qui ta y espera, 1312 relativo al concurso de acreedo-
res y 900 Cdigo de.comercio, sobre qui ebra).
93. D) TERCER A SUMARIA I NCI DENTAL.Sucede a veces que la pro-
pi edad, ajena de los bienes embargados o el mejor derecho a hacerse pago
sobre ios mismos es tan evidente, que resulta superfluo acudir al proce-
di mi ento ordinario de tercera para defender aquellos derechos.
Esta tercera sumaria est recogida por el Cdigo de la provincia de
Buenos Aires, que di spone: Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos
precedentes, toda persona est autori zada a requerir, en calidad de terce-
ro perjudicado por embargos, el l evantami ento liso y llano de los mismos,
acredi tando in continenti, su posesin actual de conformi dad con el ttu-
lo de propiedad que exhibiere, segn fuere la natural eza de los bienes.
Esta gestin ser trami tada con audiencia del embargante y de la resolu-
cin que recaiga no habr recurso si fuere desfavorable al tercero, qui en
estar obligado a deducir la accin de tercera si viere convenirle (artcu-
lo 581). De la j uri sprudenci a argenti na que recoge PODETTI (27) se deduce
el carcter incidental que all tiene esta tercera, con traslado al ejecutan-
te del escrito y documento acompaado al mi smo, breve perodo de prue-
ba y sentencia, sin que sta constituya cosa j uzgada.
En nuestra Patria SI ERRA POMARES (28) sostiene que se tendr por pro-
movida la tercera como verdadero juicio cuando haya controversia y se
apoya segui damente en la autori dad de D. Vicente AMAT (Ley de Enjui-
ciamiento civil, I I , pg. 175) quien afirma que no hay tal controversia si
todos reconocen la propiedad del tercero, en cuyo caso debe bastar un
simple escrito del dueo de la cosa, i ndebi damente embargada pi di endo
Cit., I , pg. 457, que afirma el carcl er de-ej ecuci n colecliva del j ui ci o de qui ebra sin puesto
para acciones i ndi vi dual es de los acreedores. ' -
Hay, sin embargo, supuesl os de salisfaccin separada de acreedores; pero es porque ti enen
derccbo de separacin o de prededucci n. As, en los casos de rei vi ndi caci n de los arts. 908
y sgts. Cd. de cohi. o de deudas de \'n masa que anti ci padamente bayan de s'atisfacr los
Sndicos. "
' En nuesl ra j uri sprudenci a anotamos la senl . de 29 octubre 1927 que decl ara' qiie las ter-
cer as-de mej or derecho propi amente dicbas no pueden venti l asse conl i a la masa de-l a qui ebra.
' (27) -PODETTI,- ob,- ci t.,-pgs. 198 y sgts., .
(28) SI ERRA POMARES, voz TERCER A en la Enci pl odi a J ur di ca Espaol a. _..
I)-226 Mariano, Lpez Alarcn
su entrega y, si las partes a quienes se da vista no se oponen, se declara
alzado el embargo sobre ella y se manda entregar al deudor.
Nosotros no vemos grave obstculo procesal para que el tercero, pro-
visto de un ttulo que legitima de modo evidente su condicin de propie-
tario de J os bienes embargados o de titular de mejor derecho frente
a otros, pueda personarse en el juicio solicitando que sdeclare aqûella
su mejor condicin, acompaando el ttulo al escrito y una vez traslada-
do ste y el documento al ejecutante y al ejecutado, si stos se allanan
a la pretensin, que decida el J uez de acuerdo con lo convenido. Pero si
hubiere alguna oposicin, aunque slo sea de una de aquellas partes, el
J uez no puede decidir sobre lu propiedad o mejor derecho pretendido por
el tercero, sino que ha de remitir' a ste al juicio de tercera ordinario. Por
lo tanto, la tercera sumaria queda reducida a una provocacin al conve-
nio, que luego el J uez homologar a; pero todo su" valor depende de la vo-
luntad de las partes, limitndose el J uez a facilitarla y a autenticarla.
94'. LA I NTERVENCI N PRI NCI PAL DE TERCEROS.Esta figura procesal
tiene lugar cuando el tercero entra en un juicio pendiente con el fin de
hacer valer contra las partes o contra alguna de ellas un derecho que es
incompatible con el de stas. En tal aspecto, tambin las terceras consti-
tuyen intervencin de esta naturaleza; pero hemos preferido estudiarlas
anteriormente, con separacin, para respetar su regulacih independiente
en nuestra Ley Procesal.
95. ' A) LA I NTERVENCI N EN EL J UI CI O DECLARATI VO.LOS ' autores
convienen en que no se admite en nuestro Derecho esta intervencin
principal y ,a la vez, resaltan los inconvenientes que esta inadmisin su-
pone, pues obliga a litigio independiente, que ha de promover el tercero,
pero que por va de acumulacin podra tramitarse conj untamente con el
principal, en un rodeo evitable si se hubiera previsto legislativamente esta
intervencin (29). Ni an el hecho de que admita el Tribunal Supremo
la intervencin adhesiva o del coadyuvante (30) puede dar pie a una ex-
tensin anloga a la intervencin principal, pues, mientras en aquella la
presencia del tercero se limita a reforzar la posicin procesal de una de
las partes sin perturbacin grave del proceso que sigue su tramitacin
(29) GuASP, Der. Proc, cit., pgs. 221-222; PRI ETO CASTRO, ob. cit., I , pg. 144; GM EZ OR-
BANEJA, ob. cil., p:g. 172.
(30) Senls. 21 marzo 1911, 6 marzo 1946,. 24 mayo 1948, 17 febrero 1951 y 19 diciembre
1952. Vid. F AI H EN GUI LL .N, E proceso en la Ley de Sociedades Annimas, 1954, pgs. 87 y sgts.
y El Tribunal Supremo y el litis-consorcio en la Ley de Arrendamientos Urbanos, en Propiedad
y Construccin, nm. 5, pgs. 17 y sgts
El derecho de preferencia ' D'-227
normal , en la segunda, al superponerse otro proceso en el que el tercero
se muestra actor frente a las partes del otro, se irriponn normas concre-
tas reguladoras de este nuevo proceso y del conflicto con el otro que se
produce por virtud de la intervencin, sin que baste la interpretacin
analgica de los preceptos de la Ley de Enj . civ., que se l i mi t a reservar
para la va de apremio la intervencin principal de terceros (terceras), tal
vez con el propsito de defender al juicio declarativo de incidentes obs-
tacu'izadores de su tramitacin.
Son numerosas las legislaciones que regul an esta intervencin princi-
pal en el juicio declarativo, ya sobre el patrn francs de la intervencin
por requte, que no constituye en parte al i ntervi ni ente, bi en sobre el
model o germni co que regula un proceso de intervencin trami tado in
dependi entemente del principal (31).
96. B) L A I NTERVENCI N EN LA EJ ECUCI N.Bajo este nombre se co-
nocen un conjunto de medidab procesales que protegen en la va de apre-
mi o los derechos que puedan tener los terceros sobre la cosa ejecutada
o sobre la distribucin de su valor. No dan lugar a terceras propi amente
dichas, sino a la participacin del tercero en algunos actos ejecutivos que
le aseguren una justa distribucin del i mporte o una adquisicin de la
cosa.
97. a) I NTERVENCI N DE TERCEROS ACREEDORES^^Fu tenido en
cuenta aun en el proceso ms desconsiderado con los acreedores no eje-
cutantes, el de la' executio parata de las sentencias y d los documentos
con clusula de garanta, que permi ti intervenir a los acreedores pirivi-
legiados (32).
Se caracteriza por la produccin de un tipo especial d litisconsorcio,
dice PRI ETO CASTRO con referencia al Derecho italiano, donde se toman
en consideracin las preferencias derivadas del derecho materi al (33), y
(31) Cfr, SEG .M , ntiirvento in causa, en Nuov. Dig. I I . Para sus modal i dades histricas
BiiNDo G ALLI , Contribido alia terica dcll'inlervcnlv principle, Arcli. gi ur. Serafini, I I I seri e,
\o\ VI , pgs. 216 y sgl s.
(.32) Cfr. BERTI NI , Sull'interveno ctei credi'.ori ncU'esecuzione singoLare, Riv. Dir. Proc.
Civ., ao 1938, 2., pg. 105.
(33) PRI ETO CASTRO, Cnrrecioncs al derecho sobre ejecucin orzosa- de la Ley de Enjuicia-
micnlo civil, Rev. G ni l . Lcg. J ur., T. 191, ao 1952), pg. 539. Ci erl ai nenl e, como escribe COSTA,
la i ntervenci n de los acreedores en el pi'oceso de ejecucin es consecuenci a del pri nci pi o ge-
neral de la responsabi l i dad patri moni al , pues el Ordenami ento j ur di co no puede dej ar de tener
en cuenta que l odos los acreedores l l enen i gual derecho a satisfacerse sobre los bi enes del
deudor {L'inlervento in causa, 1953, pg. 237).
D-228 Mariano Lpez ' Alarcn
que conduce a la consritucin de un concurso de acreedores en la ejecu-
cin singular, incluso con juicio de graduacin (34).
En el Derecho espaol se acusa una vez ms la penuria de normas re-
guladoras del proceso ejecutivo. La intervencin de los acreedores en l
se limita a la que le otorgan los arts! 1490 y 1491 de la Ley de Enj. civil.
El primero de ellos dispone que asi de la certificacin del Registrador de
la Propiedad resultaren gravados los bienes con segundas o posteriores
hipotecas, no canceladas, se har saber a los acreedores que se hallen en
este caso el estado de la ejecucin, para que intervengan en el avalo y
subasta de los bienes, si les conviniere. Hecha la notificacin ^conti-
na el art. 1491^ prevenida en el artculo anterior, seguir su curso el
procedimiento de apremio sin hacer otra alguna a los acreedores a que
el mismo se refiere. Si stos se personaren en los autos antes del avalo,
por s o por medio de Procurador, tendrn derecho a nombrar, a su cos-
ta, un perito que, con los nombrados por el- ejecutante y el ejecutado,
practique el justiprecio de la finca o fincas hipotecadas; en este caso se
les notificar tambin la providencia en que se fije el da para el remate.
La limitacin ms grave que contienen estos preceptos es la restrin-
gida legitimacin de los intervinentes, concretada a los titulares de segun-
. das o posterior.es hipotecas sobre la misma finca objeto de apremio ordi-
nario con base en la primera hipoteca. CARRERAS propugna una interpre-
tacin amplia del precepto, en doble sentido, que podra haber sido favo-
rable a la justicia, extendiendo, por un lado, la aplicacin de aquella nor-
ma a los acreedores hipotecarios aunque se procediera por anotacin de
embargo y no por inscripcin hipotecaria, y, por otro lado, admitindose
que, aun procediendo por anotacin de embargo, tambin los posteriores
embargantes gozaran de aquella intervencin (35). Pero la jurispruden-
cia, que ha admitido el primer aspecto de la ampliacin (sents. 29 enero
1915 y 28 abril 1916 y Resls. 18 mayo 1893, 3 diciembre 1925 y 6 no-
viembre 1953) ha rechazado el segundo (sent. .30 mayo 1903 y Resls. 23
noviembre 1912, 12 noviembre 1934 y 16 marzo 1940).
(34) Hay una i i nportani c (Hfereiicia endo la regul aci n del CcWigo de 1940 y el derogado,
pues, aun parti endo ambos de la uni dad de la ej ecuci n, difieren eii que sle atri bu a al
acreedor ej ecutante la uniflad" de accin, eri gi ndose en ni ca parl e i brmal , y los dems, aun-
que parl es mal eri al es, que<laban rel egados a la i ncmoda condi ci n de si mpl es represenl ados
por'cl acreedor i nsl anl e, aun teni endo i ni croses encontrados; mi entras que el Cdigo vi gente
se basa en la pl ural i dad de las acciones, en la i ndependenci a rec proca y en su uni n en un
i hi sni o proceso; sin embargo, dice SAT T A, el art. 493, p o. .l ti mo deja entrever la posibilidad
de pl ural i dad de embargos sin roi mi n en un mi smo proceso, con desenvol vi mi ento autnomo
de las ej ecuci ones, salvo la responsabi l i dad en beneflcio del pri mer embargante- por falta de
aviso al mi smo (ob, cit., pg\ 76). Para el estudi o de la legislacin i tal i ana derogada es fundii-
mental la obra de AN DRI OLI , II'concorso dci creditori nclVesccuzione singolarey cit. -. '
(35) CARRERAS, E embargo, cit., pg. 358. . . ',";'.
La proteccin de los acreedores preferentes, no amparados por los ar-
tculos transcritos, sigue en nuestra Ley procesal derroteros diferentes se-
gn sean inmuebles o muebles los bienes objeto de. ejecucin.
En la ejecucin inmobiliaria ha de procederse de ofici a la liquida-
cin de los crditos preferentes, conforme al art. 1516 Ley Enj . civ., que
en la prctica viene aplicndose a todo supuesto de ejecucin y no sola-
mente a la despachada a instancia de acreedor hipotecario, como precisa
di cho artculo. Al sustituir la Ley Hi potecari a de 1909 y las sucesivas re-
fundiciones este sistema de liquidacin por el de subrogacin de cargas
(art. 133 pfo. 2 en relacin con la regla 8." del art. 131), con mayor razn
se descarta la intervencin de terceros acreedores, toda vez que hay una
reserva de la garant a de ellos, aunque este sistema de subrogacin no
est rei do con el de liquidacin de cargas segn la sentencia de 7 d fe-
brero de 1942 (36). De todos modos, estas normas desconocen los dere-
chos de acreedores preferentes personales y reales sin registracin, los cua-
les solamente podrn intervenir valindose de la tercera de mejor dere-
cho (37).
En la ejecucin mobiliaria no encontrarnos precepto procesal alguno
que se refiera a la intervencin de terceros, materi a que tan cuidadosa-
mente ha regulado el Cdigo procesal italiano (arts. 525 a 528 y concor-
dantes), previsor tambi n de la intervencin tarda, perjudicial para los
acreedores comunes, pero no para los privilegiados quienes por aquella
demora procesal no pierden su posicin preemi nente. En la prctica se
recurre al reembargo como medi o de asegurar al segundo acreedor ejecu-
tante el rernanente de la realizacin de la cosa embargada, o bien se acu-
de al concurso de embargos, supuesto este que puede ser ms favorable
al acreedor preferente que el reembargo, pues all ser preferido n el
concurso, mi entras que en el reembargo se pospone por propia vol untad
a los otros acreedores (38). En todo caso, los acreedores preferentes tienen
siempre abierta la puerta de la tercera de mejor derecho.
98. b) I NTERVENCI N DE TERCEROS ADQUI RENTES.Ti ene en nues-
tro Derecho una clara manifestacin en el art. 134 Ley Hi p., por virtud
del cual se ha previsto el supuesto de que, antes de que el acreedor haga
efectivo su derecho sobre la finca hipotecada en el proceso judicial suma-
(36) La Direccin General de los Regi sl ros si gne manteni endo cri teri o opuesto en Res. de
17 mayo 1955 (5. Consi derando). Solire esta mal eri a vid. J . COM LEZ, Estudios, cit. I I , pgi -
nas 1.39 y sgl s.; RL. ZQUEZ, El procedimiento ejecutivo en caso de remaiie de inmuebles, Revis-
ta Crit. Der. I nmob., ao 194.4, pgs. 226 y sgls.. GUASP , /n torno al procedimiento ejecutîvo
en caso de remate de inmuebles, en la mi sma Revista, ao 1945, pgs. 153 y sgts.
(37) GUASP , Der. Proc., cit., pg. 500. .,
(38) Cfr. nuestro trabaj o El rcemhargo y sus problemas, cit. '
ri o, pasare sta a manos de un tercero, y cuyo conteni do es ampli ado por
el art. 38 pfo. lti mo al caso en que la enajenaci n tuvi ere lugar despus
de practi cada en el Regi stro alguna de las anotaci nes de embargo, secues-
tro o prohi bi ci n de enajenar.
El tercer poseedor (39) a que se refere el art. 134 es, no solamente el
propi etari o, si no tambi n el que hubi ere adqui ri do el usufructo o el do-
mi ni o ti l de la finca hi potecada, o bi en la propi edad o el domi ni o di rec-
to. Y la i ntervenci n se contrae a que, acredi tada la i nscri pci n de su t-
tulo, podr el tercero pedi r que se le exhi ban los autos en la Secretara, y
el J uez lo acordar si n parali zar el curso del procedi mi ento, entendi n-
dose con aqul las di li genci as ulteri ores, como subrogado en el lugar del
deudor. Si el tercer adqui rente es conoci do con anteri ori dad a promover
la ejecuci n deber provocar del acreedor su i ntervenci n medi ante reque-
ri mi ento de pago, acredi tndolo as medi ante acta notari al justi fi cati va
del requeri mi ento, que habr de acompaarse a la demanda, o si la exis-
tenci a del tercer poseedor apareci era de la certificacin de cargas, se noti
ficar al mi smo la exi stenci a del procedi mi ento (art. 131, reglas 3." 4." y
5.*). La doctri na espaola coi nci de, con rara excepci n, en atri bui r al ter-
cero la condi ci n de parte (40); pero, en fi n de cuentas, esta calificacin
depende de la noci n que se tenga del proceso ejecuti vo. Si se enti ende,
con SATTA^que este no es un proceso en el cual haya parte demanda-
da (41), la postura del tercero sera la de un i nterventor en ci ertos actos
de la ejecuci n, y as vi ene a confi rmarlo el prrafo 1. de la regla 5.* del
art. 131 Ley Hi p. que faculta al tercero revelado por la certificacin para
que, o i ntervenga en la subasta, o sati sfaga antes del remate el i mporte
del crdi to y de los i ntereses y costas en la parte qu est asegurada con
la hi poteca de su finca.
En el caso de que la ejecuci n hi potecari a se lleve a efecto por la va
de apremi o ordi nari a, el art. 127 Ley Hi p., en relaci n con el 126, estable-
ce que los terceros poseedores no podrn ser requeri dos al pago, si no des-
pus de haberlo sido el deudor y no haberlo reali zado, y cada uno de los
terceros poseedores, si se opusi ere, ser consi derado como parte en el pro-
cedi mi ento respecto de los bi enes hi potecados que posea, y se entende-
rn si empre con el mi smo y el deudor todas las di li genci as relati vas al
embargo y venta de di chos bi enes.
(39) Sobre la i mpr opi edad de este tr mi no, cfr. ROCA SASTRE, Der. Hip., I , pAgs. 497 y sgts.
(40') ROC A, ob. ci t., I V, 'pg. 859; C ARB K RAS, El embargo, ci l., pgs. 321 y sgts.; G U ASP , La
ejecucin procesal eri la Ley Hipotecaria, Rev. C ri t. Der. I nmo b., ao 1942, pgs. ^86 y sgts.
y nota 370 a las I nsti tuci ones de C ar nel utl i . En contr a I^PEZ DE HARO , El t^cer posaildpr de fiji-
ca hipotecada, en Rev. G ral . Leg. J ur , , ao 1931, semestr e 1.", pg. 359.
(41) S.ATTA, ob. ci t., pg. 201.
Otra modal i dad de intervencin es normada por la regla 5." del artcu^
lo 131 Ley Hi p. relativa a los titulares de cargas o derechos reales consti-
tuidos con posterioridad a la inscripcin de la hipoteca que grava el cr-
dito del actor, intervencin que el art. 225 del Rgto. Hi p. extiende a los
acreedores de cargas o derechos reales que hubi eren pospiesto unas
u otros a la hipoteca del actor, a los anotantes posteriores a la inscripcin
de dicha hipoteca e incluso a los titulares de desmembraci ones del domi -
nio, derechos, condicionales o de otros que, por su rango, deben declarar-
se extinguidos al realizarse el crdito y que hubi eren inscrito sus derechos
con posterioridad a la hipoteca, siempre que figuren en la respectiva certi-
ficacin del Registro de la Propi edad; y tambi n se debe conceder inter-
vencin a los que han obtenido anotacin preventiva de embargo sobre
los bienes hipotecados (Resls. 3 diciembre 1925, 6 novi embre 1933 y 17
julio 1935). A estos intervinientes o interesados, como los llama
GuASP (42), slo les est permi ti do intervenir o pagar el crdito, intereses
y costas, subrogndose en los derechos del actor, es decir, convirtindose
en ejecutante y dirigiendo desde entonces el procedi mi ento (43).
No ha tenido en cuenta la Ley Hipotecaria la intervencin del hipo-
tecante no deudor, que ROCA SASTRE equipara, a efectos del proceso eje-
cutivo, al tercer adqui rente (44). La similitud de tales situaciones proce-
sales es evidente, de tal modo que el Cdigo italiano (art. 602) recoge
como supuesto de la intervencin del tercero propietario la del titular de
un bien gravado con prenda o hipoteca por deuda de otro. l ti mamente,
la Ley de Hipoteca mobiliaria exige que el requeri mi ento notarial de
pago que se ha de hacer al deudor se haga tambi n tanto al tercer posee-
dor como al hi potecante no deudor (art. 84, regla 1.", 2., C) e igualmen-
te en el proceso extrajudicial (art. 87, regla 3.").
Esta ley ha arbi trado normas de intervencin anlogas a las del pro-
ceso judicial sumario de la Ley Hipotecaria, cuales son las contenidas en
el art. 84. CARRERAS se ha inclinado por la aplicacin subsidiaria de la
Ley Hipotecaria en cuantas deficiencias contiene la de Hi poteca mobilia-
ria. basndose en la autorizacin concedida por la Adicional Tercera de
este texto. Claro que en el caso de prenda sin desplazamiento, la cosa, pig-
norada no podr ser enajenada sino por el acreedor.pignoraticio, o por el
pri mer embargante de los bienes si no fueron pignorados con anteriori-
dad (45).
(42) Los define como aquel l os que, eslnnflo logil.imados pnra i n!erveni r, no di sfrul an sin
embargo, do las facultades que la ley otorga a los pri nci pal es sujetos del proce.=o (Der. Proc.,
ci l ., pg. 189).
(43) Cfr. CARHEHAS, El embargo, ci l ., pgs. 362 y sgl s.
(44) ROCA, Der. Hip. ci l ., I V, pg. 774.
(45) CARRERAS, ob. cit., pgs. 471 a 480.
t)-232 Mariano Lpez Atarean
99. OPOSICIN DE TERCEROS.En el campo de los remedios y recur-
sos procesales cuentan los terceros con algunos muy particulares que tie-
nen por objeto evitar que les afecten las sentencias y acuerdos dictados
sin que hayan sido llamados o hayan intervenido como partes. Estudia-
remos la oposicin a la sentencia y la que puede formular el tercero en
va de apremio.
100. A) OPOSICIN A LA SENTENCIA.Este remedio procesal consis-
te en la impugnacin que contra una sentencia que le perjudica formula
el tercero ante el mismo J uez que dict aquella y contra las parte que in-
tervinieron en el proceso, con el fin de obtener la ineficacia total o parcial
de la sentencia y su sustitucin o modificacin en consideracin a los de-
rechos y a los intereses del tercer oponente.
El Cdigo procesal italiano regula en el Ttulo de las impugnaciones
la oposicin del tercero (arts. 404 a 408), distinguiendo una oposicin
genrica y otra especfica (revocatoria por fraude). La primera puede uti-
lizarse en aquellos casos en que la existencia de la cosa juzgada inter
altos, no obstante la regla tertio eque nocet eque prodest, hace surgir
para el tercero un obstculo que es indispensable remover a fin de que
aqul pueda ejercitar su derecho y conseguir una plena y eficaz tutela ju-
risdiccional. La otra se reserva solamente para un caso particular: cuan-
do el proceso haya sido promovido o conducido con dolo o colusin en
dao de tercero (46).
El Code francs regula tambin la tierce opposition (art. 474 a 479)
como recurso abierto a una persona que no ha sido parte en la instancia
contra una sentencia o acuerdo que le causa perjuicio (47).
La ventaja que se reconoce sobre el ejercicio de una accin declarati-
va separada a la oposicin de tercero es que sta puede hacer suspender
la ejecucin de la sentencia formada sin su audiencia. Y en cuestin de
preferencia de acreedores es til al preferente cuando a sus espaldas se
dicta una sentencia que perjudica a su derecho de preferencia. LI PARI ad-
mite la oposicin de tercero cuando procede de acreedores privilegiados y
la sentencia hace declaraciones sobre preeminencia de unos privilegios so-
bre otros, porque no hay duda dice de que la preferencia y el grado
constituyen para los acreedores materia de un verdadero y propio dere-
cho, por los que se les debe considerar como los principales, si no los ni-
cos, interesados (48).
(46) Cfr. REDENTI , ob. cit.; I I , pgs. 503 y sgfs.
(47) Cfr. RENE M OREL, Traite lmctaire de Procedure civile, 1932, pg. 686. -
(48) L I PARI , L'opposizione di terzo rcvocaloria, Riv. Dir. Prc. Civ., 1927, 1." pgs. 89
y sgts.
En el Derecho patrio no est regulado este remedio extraordinario de
impugnacin, ni en su forma genrica ni en la especfica, y no pueden con-
siderarse como tales, en su propio sentido, a las terceras (49). Sin embar-
go, GiMENO GAMARRA^ basndose en la sentencia de 9 de julio de 1913,
reconoce una especie de oposicin de terceros en el caso de que interven-
ga dolo o fraude de las partes en perjuicio del tercero (50). Los funda-
mentos en que se apoya su construccin son precarios y el examen de di-
cha sentencia demuestra que no se tuvo en cuenta por el Tribunal Su-
premo la oposicin de tercero ni creemos que debe atribuirse a dicho Tri-
bunal facultades para introducir en nuestro sistema de remedios uno ex-
traordinario y excepcional como es el ahora examinado. Dicho fallo re-
cay en juicio de tercera y se lirnita a admitir que pueden- impugnarse
por el acreedor con arreglo al art. 1111 del Cdigo civil los actos realiza-
dos por el deudor mediante su unin o concierto con otros acreedores, aun
los llevados a cabo ante los Tribunales. De aqu no puede inferirse que
una sentencia (acto del rgano judicial) pueda ser impuganda al ampa-
ro de lart. 1111, porque el Supremo se est refiriendo a impugnacin de
actos o negocios jurdicos realizados por las partes dentro del proceso y
con homologacin judicial (51). El mismo autor, cuando trata del proce-
dimiento a seguir en la oposicin de tercero dice que ha de formularse
mediante la promocin, de un proceso ordinario' en el que se solicite la de-
claracin de la nulidad del proceso simulado o fraudulento; mas, en-
tonces no hay remedio de oposicin sino proceso ordinario separado para
que se declare judicialmente anulada o modificada una sentencia dicta-
da en otros procesos, a lo que se muestra contrario el mismo Tribunal Su-
premo (sents. 22 enero 1908, 21 diciembre 1916, 6 julio 1917, 8 enero y
28 noviembre 1929, 11 diciembre 1950) (52) que en el caso concreto de
nulidad de actuaciones tiene declarado que contra la virtualidad y efica-
cia de una sentencia firme, con entera oposicin a lo que la ley previene
para la santidad de la cosa juzgada nicamente y por los motivos espe-
ciales que seala el Ttulo XXII, Seccin 1.", Libro I I de nuestra Ley de
(49) MORN sosl i enc que l:i tercera es un procedi mi enl o de i mpugnaci n de sentenci as fir-
mes (La niiUdid en el proceso civil espaol, 1957, p.-gs. 168-169). Nuestra opi ni n es, segn di-
j i mos anteri ormente, que lo es de i mpugnaci n de actos procesales ejecutivos.
(50) GiMRNO GAMAHRA, La oposicin de. tercero a la sentencia y a la ejecucin en el Derechp
espaol, en Rcv. Der. Pri v., ao 1950, p.lgs. 316 y sgls.
(51) La sentencia no es jamis una si mpl e apari enci a, expresa si empre una verdad j ur di ca.
La i ntervenci n j udi ci al , la ndol e pbl i ca de la funcin procesal conduce' forzosamente a ex-
cl ui r que se pueda habl ar de sentenci as si mul adas. Si las actividades procesales fueran real es,
pero fraud i l enl as, la sentencia i mpugnada no podr a en ni ngn caso anul arse entre las 'partes
si no que el J uez deber a decl ararl a i nponi bl e (LI PAH I , loe, cit., pgs. 95-96).
(52) DE LA PLAZA, ob. cit., I , pgs, 431 y sgls.
D-234' Mariano Lpez larcn
Enjuiciamiento civil, se da el recurso excepcional de revisin, que es el
que se concede para poner de nuevo en va contenciosa asuntos que han
sido ya definitivamente fallados y nunca el de nulidad de actuaciones
aunque adopte la forma de declarativo (sent. 12 junio 1918) y que no es
dado combatir la sentencia que obtuvo firmeza mediante los procedi-
mientos incidentales enderezados a contrariar la cosa juzgada, ni la nuli-
dad puede pedirse, por regla general, ms que en el curso del proceso
afectado por los vicios que la' determinen (sent. 21 febrero 1945). Si la
sentencia hubiere sido dictada en fraude de terceros, por las mismas ra-
zones est excluida la impugnacin separada en juicio independiente,
sin que pueda emplearse tampoco el recurso de revisin al amparo del
nm. 4. del art. 1796 Ley Enj. civ., pues est reservado a quien sea parte
en caso de fraude cometido en el proceso por la otra, sin que el tercero
pueda emplear otras acciones que las penales por delitos tipificados por
el fraude o las civiles para el resarcimiento del dao (53).
Una oposicin de tercero en los trminos en que viene siendo contem-
plada por la doctrina y por la legislacin extranjera no es regulada por
nuestras leyes, ni tampoco hay base para construirla sobre textos juris-
prudenciales.
101. B) OPOSICIN N LA EJ ECUCIN.Si el tercero no puede atacar
la sentencia que fu firme, s pueden obstaculizar su ejecucin, no slo
mediante las terceras (54), sino tambin valindose de algunos otros me-
dios procesales.
Son ellos, segn GIMENO GAMARRA, los tres siguientes: los recursos or-
dinarios contra las resoluciones judiciales en que se acuerde la entrega de
la cosa por el tercero a la parte que obtuvo la sentencia (sent. 10 junio
1914); promocin de un incidente de los regulados genricamente por
los arts. 741 y sgts. Ley Enj. civil (sent. 19 octubre 1898); manifestando
simplemente, cuando se le vaya a privar de la cosa, que no ha sido parte
en el procedimiento y que se opone por ello a que se le desposea de la
misma (sent. 5 mayo 1917) (55).
(53) Cfr. MORN, ob. ci t., pgs. 140 y sgts.
(54) La tercer a ha de respetar tambi n la sentenci a, pues se di ri ge contra la ej ecuci n
o slo contra al gunos actos ejeculivos. No es exacta, pues, la afirmacin de GI MENO GAMAHRA
(loe. cit., pg. 332) de que en la tercer a de mej or derecho puede el tercero oponerse a la
sentenci a en al gn caso, como es cuando, en el proceso en que se ha di ctado, hayan procedi do
el ej ecutante y el ej ecutado dol osamente para defraudar al tercero. CARRERAS aduce en contra
de la posi bi l i dad de esta oposicin las sentenci as de 22 di ci embre 1911, 21 novi embre 1917 y
24 enero 1942 (E embargo, cit., pg. 348).
(55) GIMENO GAMARBA, loe. ci t., pgs. 332 y sgl s. En favor de este i nci dente se pronunci a
tambi n PRI ET O CAST RO, ob. cit., I I , pgs. 516 y 517.
Estos remedios podran ser utilizados por el tercer poseedor de la
cosa en el supuesto de que en la ejecucin se ordenare la entrega de aqu-
lla. Pero cabe i ndagar si los terceros acreedores, preferentes al ejecutan-
te, disponen de algn medio procesal para oponerse a los actos ejecuti-
vos que lesionaran su preferente derecho de cobro. Mi entras que el Dere-
cho alemn autoriza objeciones de tercero por la va del pargrafo 766
ZPO, cuando se han infringido preceptos de procedimiento,, o medi ante
demanda i ndependi ente ( 771) cuando la ejecucin tiene lugar en un
bien patri moni al que no pertenece al deudor o no est sujeto a responsa-
bilidad ejecutiva (56), y el Cdigo italiano permi te i mpugnaci ones del
tercer acreedor en relacin con la distribucin del i mporte de la realiza-
cin de los bienes (art. 512), nuestra Ley procesal no contiene en este as-
pecto disposicin aplicable, antes bien es obstculo a la oposicin ejecu-
tiva de los terceros acreedores el art. 1520 Ley Enj . civil que exige la de-
claracin del derecho preferente por sentencia ejecutoria para que pue-
dan aplicarse a su satisfaccin las sumas realizadas.
J 02. L A GRADUACI N.Consiste en la actividad del rgano judicial
encami nada a colocar a los diversos acreedores concurrentes en el rango
que les corresponda. Todo concurso de acreedores, se produzca en juicio
universal o tenga lugar en la ejecucin singular, y en este l ti mo supues-
to sea el concurso originario por la concurrencia inicial o adveni do por
intervencin sucesiva de otros acreedores o por acumulacin de autos,
lleva consigo, si los concurrentes son de diverso grado, una ordenacin
o colocacin de los mismos que constituye, j untamente con los medios
procesales impugnatorios de la colocacin, una de las ms slidas garan-
tas de los acreedores preferentes.
103. A) L A GRADUACI N EN LOS J UI CI OS SI NGULARES.Una perfecta
estructuracin procesal de esta materi a debe comprender, no solamente
la graduacin de oficio de los crditos, sino tambi n el juicio de gradua-
cin que permi ta a los acreedores fijar de manera cierta el orden de colo-
cacin de sus respectivos crditos, rectificando en contradictorio los de-
fectos de la graduacin provisional antecedente y provocando incluso la
exclusin o inclusin de crditos. En este sentido, el Cdigo procesal ita-
liano parte de la base del proyecto judicial de graduacin, que luego se
somete a la aprobacin de los acreedores y, en caso de oposicin, remi te
al juicio correspondiente (arts. 541 y 542, para la ejecucin mobiliaria, y
596 a 598 para la ejecucin sobre inmuebles (57).
(56) Vid. Rosii.NuERC, ob. cit., I I I , pg. 118.
(57) Ms complejo era el sis'ema del Cdigo derogado, que parta del proyecto elaborado
por las parles. (Vid. MORT,\RA, Procediira civile, 1921, I I , pgs. 379 y sgls.).
En nuestra Ley procesal no hay regulado juicio incidental de gradua-
cin, ni aun el legislador ha tenido en cuenta que hubiera que ordenar
los crditos por razn de concurso de acreedores en la ejecucin singular,
pues no creemos que el art. 949 Ley Enj. civ., aunque se refiere a inci-
dentes sobre cuestiones no controvertidas en el pleito ni decididas en la
ejecutoria, autorice la deduccin del incidente graduatorio, ya que, por una
parte, dicho precepto subordina su contenido a que efectivamente
puedan promoverse tales incidentes, es decir, que existan normas que
los consientan, y, por otro lado, no ha de olvidarse la interpretacin res-
trictiva a que ha de sujetarse todo criterio de admisin de incidentes, ms
an cuando la propia Ley procesal ha arbitrado otros medios de inter-
vencin de los-acreedores en el proceso ejecutivo. De nuevo, pues, habr
que ampararse en la socorrida tercera de mejor derecho para tramitar y
resolver el incidente sobre graduacin.
Un supuesto especial puede venir impuesto cuando se acuerda la acu-
mulacin de juicios ejecutivos al amparo del art. 164 de la Ley Enj. civ.,
segn que se siga una de estas tres orientaciones, o el J uez que es compe-
tente para conocer de los juicios acumulados est obligado a distribuir el
valor realizado siguiendo el grado que corresponda a los acreedores;
o bien ha de limitarse, cuando surjan contiendas de colocacin, a orde-
nar el secuestro conforme a los arts. 1176 y 1786 Cdigo civil y a remitir
a las partes al juicio declarativo que corresponda; o, en una ltima pos-
tura, ha de satisfacerse en primer lugar al ejecutante en el proceso al que
se-acumulan los otros y quedan pospuestos los ejecutantes en los otros
juicios que se acumulan.
Descartada la ltima de las hiptesis anotadas, porque el hecho pro-
cesal de la presentacin anticipada de la demanda no puede tener en este
caso consecuencias de carcter sustantivo sobre los derechos de preferen-
cia, los otros dos trminos propuestos pueden tener aplicacin segn la
situacin que se plantee. Si los ejecutantes convienen un orden de prela-
cin en el cobro debe acatarlo el J uez, pues a aquel convenio, aun en
juicios singulares acumulados, debe reconocrsele toda la eficacia que la
Ley le concede en los juicios concrsales y la acumulacin de los ejecu-
tivos no produce alteracin alguna en el diverso origen y procedencia de
las deudas ni engendra tampoco ninguna fusin en los derechos que con
completa independencia han venido ostentando los ejecutantes (sent. 17
enero 1929). A falta de convenio d.J uez no tiene ms remedio aue gra-
duar y colocar los crditos por orden de preferencia, pues no puede des-
conocer evidentes derechos sustantivos que el proceso acta. Contra su
decisin podr apelarse conforme al art. 949 Ley Enj. civil y, separada-
mente, podr interponerse tercera de mejor derecho. Pero si, antes de que
el J uez grade y coloque, se promoviera conti enda sobre la preferencia
que ha de tenerse en cuenta por aqul, ante la improcedencia en nuestro
Ordenami ento de demanda de graduacin, lo correcto es remitir a las
partes al juicio correspondente.
104. B) L A GRADUACIN EN LOS J UI CI OS UNI VERSALES.Est previsto
en este caso por nuestras leyes el juicio de graduaci n:
a) En el concurso (arts. 1266 a 1277 de la Ley Enj . civ.), dado el ca-
rcter y la finalidad convencional que ani ma a estos juicios, se convoca
a una J unta de acreedores en la que se dan a conocer los estados de gradua-
cin formados por los Sndicos (58) y se someten a discusin, decidindo-
se por doble mayor a de votos y capital sobre dicho crdito, decidiendo,
en su defecto, el J uez la graduacin que crea ajustada a derecho. Los
acuerdos de la J unta y los del J uez podrn ser i mpugnados por los acree-
dores reconocidos no concurrentes o que, concurriendo, hubi eran disen-
tido del voto de la mayor a y reservaron su derecho de i mpugnaci n.
Estas impugnaciones se sustanciarn por el trmi te establecido para los
incidentes.
b) En la quiebra (arts. 1123 y sgts. del Cdigo de com. de 1829 y
art. 1381 Ley Enj . civ.) se proceder por los Sndicos a formar los esta-
dos de graduacin (59), convocndose despus a los acreedores a J unta,
en la que se oirn las reclamaciones que hagan los acreedores presentes
o los legtimos apoderados de los ausentes, a los cuales satisfarn los Sn-
dicos; y si con las contestaciones de stos no se aquietaren los reclaman-
tes la J unta decidir por mayor a constituida por la mi tad ms uno del
nmero de votantes que representen las tres quintas partes del total de
crditos que compongan entre todos; las i mpugnaci ones de los acuerdoc
se regirn por las normas establecidas para el concurso (60).
105. EL J UI CI O DE RET RACT O.El derecho d retracto atribuye a su
titular, segn vimos, derecho de preferencia sobre el adqui rente de la
cosa, y a la actuacin de este derecho est encami nado el juicio especial
de retracto, regulado por los arts. 1618 a 1630 Ley Enj . civil. Por vi rtud
(58) Estos eslados se aj ustarn a la graduaci n eslablecida por el C<5cligo civil.
(59) Estos estados confecci onarn a l enor de la graduaci n eslablecida por el Cdi go' de
comerci o.
(60) En la legislacin comparada aparece tambi n esle sistema de proyecto j udi ci al e i m-
pugnaci n : art. 247 de la Ley suiza de Persecuci n por deudas y de Qui ebra, que prev la for-
maci n del (leslado d colocacin y el art. 250, la oposi ci n; los arl s. 140 y 146 de la Orde-
nanza al emana de qui ebras; arts. 129 a 132 de la Ordenanza austr aca; arts. 95 a 110 de la Ley
i tal i ana de qui ebras. Vid. tambi n arts. 14, 77, 82 y 89 del Decreto francs de 20 de mayo de
1955, sobre qui ebras.
del derecho sustantivo de retracto se coloca el retrayente en situacin de
preferencia adquisitiva respecto de la cosa transferida al retrado y este
juicio sirve de instrumento al primero para obtener del segundo que le
transmita la cosa si a ello diere lugar por su negativa a hacerlo extrajudi-
cialmente.
El procedimiento es el de los incidentes en el supuesto de que no hu-
biera conformidad en los hechos, pues si la hay, sin ms trmites, llama-
r el J uez los autos a la vista con citacin de las partes para sentencia.
El rgimen de recursos es el ordinario de apelacin, que se sustanciar
tambin en segunda instancia por el trmite de los incidentes y casacin,
no impedida por ningn precepto (61).
La especialidad del juicio radica en ciertos requisitos exigidos para la
admisin de la demanda y que vamos a examinar:
a) Legitimacin activa.-.Se acomoda al tipo de retracto que se ejer-
cita. En el de comuneros lo est el propietario de la cosa comn (art. 1522
Cdigo civil); en el de coherederos, todos o alguno de ellos (art. 1067
Cdigo civil); en el de colindantes, el propietario de las tierras aledaas
(art. 1523) y el poseedor en concepto de dueo (sent. 4 abril 1956); en el
enfitutico, el dueo directo o el til (art. 1636 Cd. civ.); en el arrenda-'
ticio rstico, el colono (art. 16 de la Ley 15 marzo 1935); el aparcero
(sents. 9 noviembre 1945 y 4 octubre 1950); en el arrendaticio urbano el
inquilino o el arrendatario de local de negocio (art. 47 de la Ley. especial)
y el arrendador (art. 36).
b) Legitimacin pasiva.La demanda ha de dirigirse contra el com-
prador y contra los terceros adquirentes, si los hubiere, a no ser que el
retrayente no hubiere tenido conocimiento de la segunda transmisin
hasta despus de haber terminado el perodo expositivo del juicio, por no
ser procesalmente posible dirigir la demanda contra el nuevo comprador
(sents. 28 septiembre 1911, 14 mayo 1912, 7 mayo 1927).
c) Plazo .para el ejercicio de la accin.-Es de nueve das, contados
desde la inscripcin en el Registro de la Propiedad y, en defecto de ins-
cripcin, desde que el retrayente tenga conocimiento de la venta (arts.
1524 Cd. civ. y 1618 Ley Enj. civ.), es decir, que, no solamente tenga
conocimiento de la transmisin, sino de los pactos y condiciones de la
escritura (sent. 10 junio l935 y 6 marzo 1942). Este plazo es ampliable un
da ms por cada treinta kilmetros que distase el pueblo del retrayente
de aquel en que se otorg la escritura (art. 1619 Ley Enj. civ.).
Esta norma general sufre numerosas excepciones. En los retractos en-
fiituticos y del censo a primeras cepas hay un plazo ordinario de nueve
(61) En el retraclo arrendaticio rsiico el procedimienlo es el de la norma 3.^de la dis-
posicin Iransiloria S.'' A) de la Ley do 28 junio 1940.
das tiles siguientes al otorgami ento de la escritura de venta si se dio
aviso previo; pero, si se hubiese ocultado, el plazo cornienza a contarse
desde la inscripcin en el Registro de la. Propiedad, entendindose que
existe ocultacin cuando no se presenta la escritura en el Registro den-
tro de los nueve das siguientes a su otorgamiento, presuncin que no ex-
cluye la prueba de tal ocultacin por los dems medios legtimos. Si se
hubi era realizado la enajenacin sin el previo aviso, se concede el plazo
extraordinario de un ao, contado desde la inscripcin (arts. 1638, 1639
y 1656, 6. Cd. civ.). En el retracto de herederos y consocios el plazo es
de un mes a partir desde el momento en que se les haga saber la venta
realizada (arts. 1067 y 1708 Cd. civ.). En el retracto arrendaticio rstico
el plazo es de tres meses a contar de la fecha en que el arrendador le no-
tifique la transmisin o, en su defecto desde que por cualquier medi o
haya tenido noticia de aqulla (art. 16 de la Ley de 1935). En el arrenda-
ticio urbano se cuentan sesenta das naturales a parti r de la notificacin
fehaciente que ha de hacer el adqui rente al inquilino o arrendatari o
(art. 48 de la Ley de 1956), plazo que se ampla a cuatro meses cuando se
solicita prstamo conforme al Decreto-Ley de 28 novi embre 1952 y De-
creto 22 jtilio 1958; si el retrayente es el arrendador el plazo es de trei nta
das. En el gentilicio rige el plazo comn de nueve das, excepto en Viz-
caya en donde el Fuero exige el de un ao y el extraordi nari o de tres
(sent. 1 julio 1922), y el Apndi ce vigente un ao (art. 57).
d) Consignacin del precio, si es conocido, o si no lo fuere, que se d
fianza de consignarlo luego que lo sea (art. 1618, 2. Ley Enj . civ.).
d) Que se acompae con la demanda alguna, justificacin, aun cuan-
do no sea cumplida, del ttulo en que se funda el retract (art. 1618. 3.);
no es preciso acreditar el domi ni o de un modo perfecto, bastando con la
posesin a ttulo de dueo (sents. 27 novi embre 1906 y 25 febrero 1914).
f) Constancia en la demanda del compromiso de no transmitir la
finca retrada durante un cierto tiempo: Dos aos en el gentilicio (Ara-
gn, Apndi ce art. 76), cuatro en el de comuneros, seis en el enfitutico
(art. 1618), seis aos en el arrendaticio rstico (art. 17 de la Ley de 1935)
y dos o cuatro en el arrendaticio urbano, segin que se adquiera un piso
o una finca compuesta de varios (arts. 51 y 52 de la Ley de 1956).
g) Presentacin del acto de conciliacin, que no es preciso que se
acompae a la demanda, si bien se suspender el curso de los autos hasta
que se aporte aqulla (arts. 1621 y 1622 Ley Enj . civ.).
A D D E N D A
La ley de 30 de julio de 1959, que compila el Derecho foral de Vizcaya
dedica los arts. 51 a 59 (Ttulo VI I I del Libro I) a la enajenacin de los
bienes troncales.
Se otorga a los parientes tronqueros un derecho preferente de adqui-
sicin de los bienes troncales de su lnea respectiva que se intentare ena-
jenar a ttulo oneroso, derecho que podr ejercitarse respecto de todos
o de cualquiera de los que hayan de ser objeto de enajenacin. Este rgi-
men de preferencia se aplicar a toda transmisin onerosa de bienes tron-
cales, incluso las que se verifiquen por ttulo de permuta cuando se inten-
tare permutar una finca troncal por otra que no lo sea.
La preferencia se determina por el orden del art. 7. y grado de pro-
ximidad a la raz. Y si concurrieren al ejercicio de este derecho varios
tronqueros del mismo grado, tendr preferencia el que fuere titular de
menor extensin de bienes inmuebles en el trmino en que resida la raz.
Otro derecho, de eficacia anloga a la del retracto, concede el art. 57
a los parientes, tronqueros legitimados para la adquisicin preferente, si
la raz troncal hubiere sido vendida o transmitida onerosamente sin pre-
vio llamamiento o mediando ste se efectu aquella bajo precio o condi-
ciones distintas de las expresadas en el edicto. Dichos parientes podrn,
en el plazo de un ao, a contar de la inscripcin en el Registro de la Pro-
piedad V, en otro caso, desde que tuvieron conocimiento de la venta
o transmisin, pedir judicialmente la nulidad de la misma y que se les
adjudique la raz vendida por su justa valoracin, que ser pericialmen-
te establecida en el propio procedimiento y en la forma que se establece
en el artculo 58.
l derecho de. preferencia D-241
N
BI BL I OGRA F A (*)
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