1) DESCORRA SOBRE A CAPACIDADE DO CONTRATO DE COMODATO?
R: Os tutores, curadores e administradores de bens alheios no podem d-los em
comodato, a no ser com autorizao do dono ou do juiz, no caso dos incapazes. No necessrio que o comodante seja proprietrio da coisa, podendo ser mero possuidor. Mas somente a dar em comodato se a Lei, o contrato, o dono ou o juiz o permitirem.
2) UM IMOVEL PODERA SER OBJETO DE UM CONTRATO DE MUTO ? R: No! Pois uma vez que o mutuo somente ter como objeto bens mveis, somente esses podem ser fungveis (art.85cc) e tendo como caractersticas o consumo e a transferncia do bem do mutuante ao muturio este por sua vez deve devolver outro da mesma gnero,quantidade e qualidade , sendo translativo de propriedade
3) PODEMOS AFIRMAR QUE UM CONTRATO DE DEPOSITO SEMPRE DERIVA DE UM OUTRO CONTRATO ? R: Nem sempre o depsito derivar de um contrato, podendo emanar de ato judicial, aplicando-se ao depositrio, como regra geral, as obrigaes que derivam de sua regulamentao material. Como exemplo o depsito obrigatrio consuma-se independentemente da vontade dos interessados, em decorrncia de obrigao imposta por lei, e est disciplinado pelos arts. 647 a 652. Os depsito ordinrio ou tradicional, o depsito voluntrio, que deriva de contrato
4) DESCORRA SOBRE O COMISSARIO DE TRANSPORTE. o que se obriga, mediante remunerao, a transportar a mercadoria, por intermdio do transportado,O comissrio cuida dos interesses do comitente, devendo prestar contas semelhante a uma representao (709). A comisso espcie de mandato, porm no mandato o mandatrio age em nome do mandante e no h fins comerciais. Na comisso o comissrio age em nome prprio, e o comitente pode ser desconhecido do terceiro com quem o comissrio negocia. Mas por interesses comerciais, o comissrio pode revelar quem o comitente. O comissrio que se afasta das instrues do comitente responde por perdas e danos (704), pois o contrato feito no interesse do comitente, embora em nome do comissrio (696 e p). A comisso no tem fim em si mesmo, contrato preparatrio de outros que o comissrio vai celebrar com terceiros. Clusula del credere (= da confiana): obrigao do comissrio de responder solidariamente com o terceiro comprador perante o comitente (ex: o comissrio vende caf do comitente e d prazo ao terceiro para pagar, porm o terceiro no paga, devendo ento o comissrio pagar ao comitente e ir executar o terceiro). Inserindo-se esta clusula del credere, far o comissrio jus a uma remunerao maior face o risco assumido (698; a regra geral o comissrio contratar em seu nome por conta e risco do comitente; 697, 693). Se o terceiro paga a vista e o comitente que no entrega o bem, o terceiro s poder processar o comissrio (694).
Natureza Jurdica do Contrato de Depsito Monetrio Irregular
1 ESCLARECIMENTO Terminolgico Prvio: Os Contratos de Emprstimo (Mtuo e Comodato) e os Contratos de Depsito
De acordo com o Dicionrio da Lngua Portuguesa Contempornea, emprstimo a "ao de confiar alguma coisa a algum, com a condio de esta lhe vir a ser restituda"[1]. Tradicionalmente considera-se que existam dois tipos de emprstimo: o emprstimo de uso, no qual apenas se transfere o uso do bem emprestado, havendo a obrigao de devolv-lo aps a utilizao; e o emprstimo de consumo, no qual se transfere a propriedade do bem emprestado, que se entrega para ser consumido, pelo que a obrigao de devoluo se refere entrega de outro bem na mesma quantidade e da mesma qualidade do inicialmente recebido e consumido[2].
O comodato Chama-se comodato (do latim commodatum) ao contrato real e de boa-f, por meio do qual uma pessoa o comodante entrega a outra o comodatrio um bem especfico para que esta o use gratuitamente durante um determinado perodo de tempo, depois do qual dever restitui-lo, ou seja, dever devolver esse mesmo bem.[3] O contrato classificado de "real" porque exige a entrega da coisa e d-se, por exemplo, quando se empresta um carro a um amigo para que ele faa uma viagem. claro que, neste caso, o comodante continua a ser o proprietrio do bem emprestado, e que a obrigao daquele que o recebe us-lo (o automvel emprestado) adequadamente e devolv-lo no prazo fixado (quando a viagem tiver terminado). As obrigaes do amigo, o comodatrio, sero as de conservar o bem (o automvel ou veculo) diligentemente, servir-se dele para um uso devido (cumprir as regras de trnsito e cuid-lo como se fosse o proprietrio) e devolv-lo quando acabar o comodato (quando terminar a viagem).
O mtuo Embora o comodato tenha alguma importncia na prtica, o emprstimo de bens fungveis[4] e consumveis, como, por exemplo, o azeite, o trigo e, sobretudo, o dinheiro, assume maior relevncia. Designa-se demtuo (do latim mutuum) o contrato por meio do qual uma pessoa o mutuante entrega a outra o muturio ou mutuatrio uma determinada quantidade de bens fungveis, tendo esta a obrigao de, decorrido um prazo determinado, restituir uma quantidade equivalente no que respeita ao gnero e qualidade (o que em latim se chama o tantundem). Um exemplo tpico de mtuo o contrato de emprstimo monetrio, que o bem fungvel por excelncia. Por meio deste contrato, entrega-se, hoje, uma quantidade de unidades monetrias a outra pessoa, transferindo-se a propriedade e a disponibilidade do dinheiro daquele que concede o emprstimo para aquele que o recebe. A pessoa que recebe o dinheiro fica habilitada a us-lo como se fosse seu, comprometendo-se a devolver um nmero de unidades monetrias igual ao que recebeu, findo o prazo estabelecido. O mtuo, enquanto emprstimo de bens fungveis, significa, portanto, uma troca de bens "presentes" por bens "futuros". Por isso, ao contrrio do que acontecia no comodato, no mtuo normal o estabelecimento de um acordo de pagamento de juros, uma vez que, em virtude do princpio de preferncia temporal (segundo o qual, em igualdade de circunstncias, os bens presentes so sempre preferveis aos bens futuros), em geral, os seres humanos s estaro dispostos a renunciar a uma determinada quantidade de um bem fungvel em troca de uma quantidade superior de unidades desse mesmo bem no futuro (depois de decorrido o prazo). Assim, a diferena entre o nmero de unidades que se entrega originalmente e o nmero de unidades que se recebe do muturio no fim do prazo estipulado so, precisamente, os juros. Resumindo, no mtuo, o prestamista assume a obrigao de entregar as unidades predefinidas ao prestatrio ou muturio. O prestatrio ou muturio assume a obrigao de devolver um nmero de unidades da mesma espcie e qualidade das que recebeu (tantundem), no final do prazo estabelecido para o mtuo. Alm disso, fica obrigado a pagar juros, sempre que tal tenha sido acordado, como normal acontecer. A obrigao essencial no contrato de emprstimo de bens fungveis ou mtuo a de devolver o mesmo nmero de unidades da mesma espcie e qualidade das recebidas depois de acabado o prazo definido para o emprstimo, mesmo que o bem sofra alterao de preos. Isto significa que, uma vez que tem de devolver o tantundem apenas depois de terminar um determinado perodo de tempo, o muturio recebe o benefcio de ser temporariamente o proprietrio do bem e de o ter plenamente ao seu dispor. Acresce que a determinao de um prazo um elemento essencial no contrato de mtuo ou de emprstimo, uma vez que estabelece o perodo de tempo durante o qual o prestatrio ter a disponibilidade e a propriedade do bem, assim como o momento a partir do qual obrigado a restituir o tantundem. Sem o estabelecimento explcito ou implcito de um prazo, no se pode dizer que exista o contrato de mtuo ou emprstimo.
O contrato de depsito Alm do contrato de emprstimo (comodato e mtuo), que implica a transmisso da disponibilidade do bem do prestamista para o prestatrio durante um perodo de tempo, existe outro contrato, o contrato de depsito, cuja essncia est em que a disponibilidade do bem no transmitida. Com efeito, o contrato de depsito (depositum, em latim) um contrato de boa-f por meio do qual uma pessoa o depositante entrega a outra o depositrio um bem mvel, para que esta o guarde, proteja e devolva quando lhe for pedido. Assim, o depsito sempre levado a cabo no interesse do depositante. O seu propsito fundamental a guarda ou custdia do bem e implica, enquanto o contrato estiver vigente, que o depositante tenha a total disponibilidade sobre ele, podendo pedir a sua restituio em qualquer momento. A obrigao do depositante , alm de entregar o bem, compensar o depositrio pelos custos do depsito (se tal obrigao tiver sido acordada; de outra forma, o contrato gratuito). O depositrio tem a obrigao de guardar e proteger o bem com a mxima diligncia, tpica de um bom chefe de famlia, e de devolv-lo imediatamente ao depositante logo que este o solicite. claro que, ao contrrio do emprstimo, no depsito no existe um prazo durante o qual se transfira a disponibilidade do bem. O bem est sempre guardado e disponvel para o depositante, e o depsito termina logo que este exija a sua devoluo ao depositrio.
2 O CONTRATO DE DEPSITO DE BENS FUNGVEIS OU CONTRATO DE DEPSITO "IRREGULAR"
Muitas vezes durante a nossa vida interessa-nos depositar no coisas especficas (como poderiam ser um quadro, uma joia ou um ba cheio de moedas), mas bens fungveis (como litros de azeite, metros cbicos de gs, toneladas de trigo ou milhes de euros). O depsito de bens fungveis continua, sem dvida, a ser um depsito, atendendo a que o seu elemento fundamental a total disponibilidade dos bens depositados a favor do depositante, assim como a obrigao de guarda e proteo com a diligncia mxima por parte depositrio. A nica diferena entre o depsito de bens fungveis e o depsito regular ou de coisas especficas que quando ocorre o primeiro, os bens depositados ficam indiscernivelmente misturados com outros do mesmo gnero e qualidade (como acontece, por exemplo, num armazm de gro ou de trigo, num depsito ou lagar de azeite ou no cofre de um banco). Esta mistura indistinguvel de diferentes unidades da mesma espcie e qualidade depositadas faz com que se possa considerar que no depsito de bens fungveis se d a transferncia da "propriedade" do bem depositado. Na verdade, quando o depositante vai levantar o depsito, ter de se conformar, como lgico, com receber o equivalente exato em termos de quantidade e qualidade quilo que depositou originalmente, mas em caso algum receber as mesmas unidades especficas que tiver entregado, uma vez que a natureza fungvel dos bens faz com que seja impossvel trat-los individualmente, ficando misturados de forma indiscernvel com o resto das existncias em poder do depositrio. Por isso, o depsito de bens fungveis, que mantm as caractersticas principais do contrato de depsito, designa-se de "depsito irregular"[5], uma vez que um dos seus elementos caractersticos diferente (no contrato de depsito regular ou de bens especficos no existe transferncia de propriedade ela continua a ser do depositante; ao passo que no depsito de bens fungveis pode considerar-se que a propriedade se transfere para o depositrio). No obstante, deve se enfatizar que a essncia do depsito permanece inalterada e que o depsito irregular partilha plenamente a mesma natureza fundamental de todos os depsitos: a obrigao de guarda e custdia. Com efeito, no depsito irregular existe sempre uma disponibilidade imediata a favor do depositante, que, a qualquer momento, pode dirigir-se ao armazm de trigo, ao depsito de azeite ou ao cofre do banco e retirar o equivalente s unidades que entregou originalmente. Este ser o equivalente exato em termos de quantidade e de qualidade quele que tiver entregado; ou, como diziam os romanos, o tantundem iusdem generis, qualitatis et bonetatis.
A funo econmica e social dos depsitos irregulares Os depsitos de bens fungveis, como o de moeda, tambm chamados depsitos irregulares, desempenham uma funo social importante, funo essa que no pode ser desempenhada pelos depsitos regulares, entendidos como depsitos de coisas especficas. Faria pouco sentido e comportaria custos muito elevados depositar o azeite em contentores separados e numerados (ou seja, depsitos fechados em que no h transferncia de propriedade) ou colocar notas em envelopes numerados individualmente. Embora estes casos extremos constitussem depsitos regulares, em que no h transferncia de propriedade, perder-se-ia a enorme eficcia e a significativa reduo de custos resultante do tratamento conjunto e indistinguvel dos diferentes depsitos[6], sem custos ou perdas de disponibilidade para o depositante, que ficar igualmente satisfeito se, quando o solicitar, receber um tantundem igual em quantidade e qualidade, mas no idntico em termos de contedo especfico, quele que entregou originalmente. O depsito irregular tem ainda outras vantagens. No depsito regular ou de coisas especficas, o depositrio no responsvel pela perda de um bem causada por caso fortuito ou fora maior, ao passo que no depsito irregular, o depositrio responsvel at no caso fortuito. Desta forma, alm das vantagens tradicionais de disponibilidade imediata e custdia de todo o depsito, o depsito irregular tem ainda uma funo de segurana tendo em conta a possibilidade de perda por caso fortuito.[7]
O elemento essencial no depsito monetrio irregular No depsito irregular, a obrigao de guarda e custdia dos bens depositados, que constitui um elemento fundamental de todos os depsitos, concretiza-se sob a forma da obrigao de manter sempre a disponibilidade do tantundem a favor do depositante. Ou seja, enquanto no depsito regular o bem especfico depositado deve manter-se guardado continuamente de forma diligente e in individuo, no depsito de bens fungveis, o que deve ser continuamente guardado, protegido e mantido disposio do depositante o tantundem; isto , o equivalente em quantidade e qualidade aos bens originalmente entregues. Isto significa que nos depsitos irregulares, a custdia consiste na obrigao de manter sempre disponvel para o depositante uma quantidade e qualidade de bens igual recebida. Este "manter sempre disponvel para o depositante uma quantidade e qualidade de bens determinados igual recebida", apesar de os bens serem continuamente renovados ou substitudos, , para os bens fungveis, o equivalente a manter a existncia do bem in individuo, para os bens no fungveis. Ou seja, o proprietrio do armazm de trigo ou do depsito de azeite pode usar o azeite ou o trigo especfico que lhe foi entregue para seu uso prprio ou para devolver a outro depositante, desde que mantenha disposio do depositante original uma quantidade e qualidade igual que este depositou. No caso do depsito em dinheiro aplica-se a mesma regra. Se eu lhe depositar uma nota de quinhentos euros, podemos considerar que lhe transfiro a propriedade dessa nota especfica, que o leitor poder usar para custear suas despesas ou para qualquer outro uso, desde que conserve em seu poder uma quantidade equivalente de moeda (na forma de outra nota de 500 euros ou de cinco notas de 100 euros) para que, no momento em que eu lhe pea o reembolso, o leitor possa me devolver imediatamente sem qualquer entrave ou desculpa.[8] Em suma, de acordo com a lgica subjacente instituio do depsito irregular, baseada nos princpios universais do Direito, o elemento fundamental de guarda e custdia concretiza-se na exigncia de ter, de forma contnua, disposio do depositante um tantundem igual ao que este depositou originalmente. No caso concreto do dinheiro, o bem fungvel por natureza, isto significa que a obrigao de custdia exige a conservao permanente de um coeficiente de caixa de 100% para o depositante.
Consequncias do descumprimento da obrigao essencial no depsito irregular O descumprimento da obrigao de custdia num depsito d lugar, como bvio, obrigao de indenizar o depositante. Se esse descumprimento for doloso e consistir na utilizao do bem depositado para uso prprio, ento estamos perante um crime de apropriao indbita. Assim, no depsito regular, aquele que receber um quadro em depsito, por exemplo, e o vender em benefcio prprio estar cometendo um crime de apropriao indbita. Considera-se que, no depsito irregular de bens fungveis, comete o mesmo crime o depositrio que usar os bens depositados para benefcio prprio, sem manter o tantundem permanentemente disposio do depositante. Seria o caso do armazenista de azeite que no guardasse nos seus depsitos uma quantidade igual ao total do depsito ou da pessoa que recebesse dinheiro em depsito e o usasse fosse de que forma fosse em benefcio prprio (gastando-o em proveito prprio ou emprestando-o), mas sem manter, sempre, um coeficiente de caixa de 100%.[9] O penalista Antonio Ferrer Sama explicou que se o depsito tiver consistido numa quantidade de dinheiro e na obrigao de devolver outra equivalente (depsito irregular), dando-se o caso de o depositrio usar essa quantidade em proveito prprio, ser necessrio: distinguir duas situaes, para determinar a sua responsabilidade criminal: na ocasio em que o faz, o depositrio tem solvncia suficiente para em qualquer momento devolver a quantidade que recebeu em depsito, ou, ao contrrio, no tem dinheiro prprio suficiente para fazer face sua obrigao de devolver o tantundem ao depositante em qualquer momento em que este o solicite. No primeiro caso no existe crime de apropriao indbita [] No entanto, se o depositrio usar a quantidade depositada sem ter em seu poder dinheiro suficiente para corresponder solicitao do depositante, consuma-se o crime de apropriao indbita [...]..[10]
A apropriao indbita ocorre desde o momento em que o depositrio usa em benefcio prprio a quantidade depositada, deixando de possuir o tantundem equivalente ao que lhe foi entregue
Jurisprudncia reconhecendo os princpios essenciais do Direito que regulam o contrato de depsito monetrio irregular (coeficiente de caixa de 100%) O princpio da exigncia de um coeficiente de caixa de 100%, como concretizao do elemento essencial de guarda e custdia no depsito monetrio irregular, foi mantido pela jurisprudncia europeia at ao sculo passado. No dia 12 de junho de 1927, o Tribunal de Paris condenou um banqueiro pelo crime de apropriao indbita por ter usado, como prtica comum no sistema bancrio, fundos que tinha recebido em depsito de um cliente. No dia 4 de janeiro de 1934, outra sentena do mesmo tribunal manteve deciso.[11] Da mesma forma, quando se deu a falncia do Banco de Barcelona na Espanha, o Tribunal de Primeira Instncia do norte da cidade, perante uma reclamao dos clientes com contas correntes exigindo o seu reconhecimento como depositantes, produziu uma sentena em que os reconhecia como tal e, logo, o seu estatuto de credores preferenciais dos ativos do banco. A sentena baseou-se no direito de os bancos utilizarem o dinheiro das contas correntes ser limitado pela obrigao de manter a disponibilidade permanente dos fundos das ditas contas para os titulares das mesmas. Esta limitao legal impedia a possibilidade de admitir que os fundos depositados numa conta corrente pudessem ser considerados pelo Banco como sua propriedade exclusiva.[12] Apesar de o Supremo Tribunal Espanhol no ter tido a oportunidade de se pronunciar sobre o caso concreto da falncia do Banco de Barcelona, uma sentena pronunciada pelo mesmo no dia 21 de junho de 1928 chegou a uma concluso muito semelhante estipulando que: Conforme os usos e costumes comerciais reconhecidos pela jurisprudncia, o contrato de depsito pecunirio consiste na entrega de dinheiro a uma pessoa, que, no contraindo a obrigao de conservar para o depositante o mesmo dinheiro ou valores entregues, deve ter sua disposio a quantidade depositada, para que possa devolv-la, na totalidade ou em parte, no momento em que o depositrio a solicite. O depositrio no adquire o direito de dispor do depsito para seu uso pessoal, uma vez que, sendo obrigado a devolver o depsito no momento em que este lhe solicitado, deve manter constantemente em seu poder a quantidade necessria para o fazer.[13]
3 As diferenas essenciais existentes entre os contratos de depsito irregular e de emprstimo pecunirio
Torna-se agora importante recapitular e insistir nas diferenas fundamentais entre o contrato de depsito irregular e o contrato de emprstimo, ambos de moeda. Como veremos mais adiante, grande parte das confuses e erros jurdicos e econmicos sobre o tema que nos ocupa se devem falta de compreenso das diferenas fundamentais entre estes dois contratos.
O contedo diverso do direito de propriedade que se transfere em cada contrato Em primeiro lugar, preciso assinalar que a incapacidade de fazer uma distino clara entre o depsito irregular e o emprstimo tem origem na exagerada e indevida importncia dada ao fato de, como j sabemos, no depsito monetrio irregular ou de qualquer outro bem fungvel se poder transferir, tal como no emprstimo ou mtuo, a propriedade do bem depositado para o depositrio. Esta a nica semelhana entre ambos os tipos de contrato e aquela que induziu em erro muitos estudiosos, que os confundiram de forma injustificada. Como j vimos, no depsito irregular, a transmisso de propriedade era uma exigncia secundria, que advinha do fato de o objeto do depsito ser um bem fungvel, que no poderia ser tratado de forma individualizada, havendo, por isso, muitas vantagens em efetuar o depsito de forma indistinguvel juntamente com outros conjuntos do mesmo bem fungvel. De fato, ao no poder exigir-se, do ponto de vista estritamente legal e por razes de impossibilidade fsica, a devoluo das unidades concretas depositadas, pode parecer necessrio considerar que se produz uma transferncia de propriedade no que respeita s unidades especficas e individuais depositadas, uma vez que so indistinguveis das outras. Assim, o depositrio ou armazenista torna-se o proprietrio, mas s no sentido de ter liberdade para distribuir as unidades especficas e indistinguveis como queira, desde que mantenha constantemente o tantundem. este, e apenas este, o alcance da transferncia do direito de propriedade no caso do depsito irregular, ao contrrio do que acontece no caso do contrato de emprstimo, onde a disponibilidade total do bem emprestado transferida at que vena o prazo de durao do contrato. Assim, mesmo em relao ao nico elemento em que se poderia considerar que existe semelhana entre o depsito irregular e o emprstimo de dinheiro (a suposta transferncia de propriedade), deve se entender que a transferncia de propriedade tem sentidos econmicos e jurdicos muito distintos nos dois contratos. Talvez o mais adequado fosse, como explicamos na nota de rodap nmero 5, considerar que no depsito irregular no h transferncia de propriedade, mas que, em abstrato, o depositante mantm em todos os momentos a propriedade sobre otantundem.
Diferenas econmicas fundamentais entre os dois contratos A razo de ser destas diferenas de contedo jurdico tem origem na diferena fundamental entre os dois tipos de contrato, que, por sua vez, deriva do substrato econmico distinto em que cada um se fundamenta. Assim, Ludwig von Mises, com caracterstica clareza, destaca que o emprstimo: In the economic sense means the exchange of a present good or a present service against a future good or a future service, then it is hardly possible to include the transactions in question [irregular deposits] under the conception of credit. A depositor of a sum of money who acquires in exchange for it a claim convertible into money at any time which will perform exactly the same service for him as the sum it refers to, has exchanged no present good for a future good. The claim that he has acquired by his deposit is also a present good for him. The depositing of the money in no way means that he has renounced immediate disposal over the utility that it commands.
E conclui que o depsito: "is not a credit transaction, because the essential element, the exchange of present goods for future goods, is absent".[14] Desta forma, no depsito monetrio irregular no h renncia de bens presentes em troca de uma quantidade superior de bens futuros decorrido um determinado perodo de tempo, mas antes uma alterao na maneira de desfrutar dos bens presentes. Esta alterao ocorre porque, em muitas circunstncias, o depositante tem a ideia de que mais vantajoso do ponto de vista subjetivo (ou seja, mais apropriado para atingir os objetivos a que se prope) fazer um depsito monetrio irregular no qual os bens so misturados com outros da mesma espcie e logo indistinguveis (j referimos, entre outras, vantagens como a segurana contra o risco de perda por caso fortuito e a possibilidade de usar o servio de caixa proporcionado pelos bancos aos clientes que tm uma conta corrente). Em contraste, a essncia do contrato de emprstimo radicalmente distinta. O objetivo do contrato de emprstimo precisamente renunciar hoje disponibilidade de bens presentes, que transferida para quem recebe o emprstimo, de forma a obter, findo o prazo estabelecido, uma quantidade, geralmente superior, de bens futuros. Dizemos "geralmente superior" dado que, de acordo com a lgica de preferncia temporal inerente a toda a ao humana, segundo a qual em igualdade de circunstncias os bens presentes so sempre preferveis aos bens futuros, necessrio adicionar aos bens futuros uma quantidade diferencial sob a forma de juros. De outro modo, seria difcil encontrar quem estivesse disposto a renunciar disponibilidade dos bens presentes, que todos os emprstimos implicam. Assim, do ponto de vista econmico, clarssima a diferena entre os dois contratos: no depsito irregular no h transferncia de bens presentes em troca de bens futuros, ao passo que no contrato de emprstimo h. Por isso, no depsito irregular no h transferncia da disponibilidade do bem, estando este sempre disposio do depositante (embora, do ponto de vista jurdico, se possa considerar, em certo sentido, que houve transferncia de "propriedade"), enquanto no contrato de emprstimo existe sempre uma transferncia da disponibilidade da pessoa que concede o emprstimo para a que o recebe. Alm disso, o contrato de emprstimo, costuma incluir um acordo de pagamento de juros, enquanto no contrato de depsito monetrio irregular, o acordo de pagamento de juros contra naturam e no faz sentido. Com a sua habitual perspiccia, Coppa-Zuccari explica que a absoluta impossibilidade de incluir um acordo de pagamento de juros no contrato de depsito irregular , do ponto de vista jurdico, resultado direto do direito que o depositante tem de a qualquer momento levantar o depsito e da obrigao correspondente de o depositrio ter continuamente ao dispor do depositante o valor correspondente ao tantundem.[15] Ludwig von Mises indica tambm que possvel que o depositante realize os depsitos sem requerer nenhum tipo de juros porque: The claim obtained in exchange for the sum of money is equally valuable to him whether he converts it sooner or later, or even not at all; and because of this it is possible for him, without damaging his economic interests, to acquire such claims in return for the surrender of money without demanding compensation for any difference in value arising from the difference in time between payment and repayment, such, of course, as does not in fact exist.[16]
E, dado o aspecto econmico do depsito monetrio irregular, que no implica a troca de bens presentes por bens futuros, a manuteno contnua da disponibilidade dos bens para o depositante e a incompatibilidade com o acordo sobre taxas de juro so consequncia lgica e direta da essncia jurdica de um contrato, o de depsito irregular, que radicalmente distinta da essncia jurdica do contrato de emprstimo.[17]
Diferenas jurdicas fundamentais entre ambos os contratos O elemento jurdico essencial do contrato de depsito irregular o de guarda e custdia do dinheiro depositado. Esta a motivao ou causa do contrato,[18] que se sobrepe a todas as outras, para as partes que decidem efetuar e receber um depsito irregular, sendo radicalmente distinta da causa essencial do contrato de emprstimo, que consiste em transferir a disponibilidade do bem emprestado para que o prestatrio o utilize durante um perodo determinado de tempo. A partir desta diferena essencial na causa dos dois tipos de contrato, surgem outras duas diferenas jurdicas importantes: a primeira o fato de no contrato de depsito irregular no haver prazo, que o elemento essencial que determina a existncia ou no de um contrato de emprstimo. De fato, impossvel conceber um contrato de emprstimo de dinheiro sem haver determinado um prazo (durante o qual no s se transmite a propriedade, mas tambm se perde a disponibilidade do bem), no fim do qual seja necessrio devolver o tantundem de dinheiro que se emprestou originalmente acrescido de juros, no contrato de depsito irregular no existe qualquer prazo, mas sim a disponibilidade contnua dos bens a favor do depositante, que pode em qualquer momento retirar o seutantundem.[19] A segunda diferena jurdica essencial diz respeito s obrigaes das partes: no contrato de depsito irregular a obrigao jurdica decorrente da essncia do contrato consiste, como j vimos, nacustdia ou guarda, to diligente quanto a de bom um pai de famlia, do tantundem, que dever estar continuamente ao dispor da parte que efetuou o depsito.[20] No contrato de emprstimo, tal obrigao no existe, podendo o prestatrio fazer uso da quantidade emprestada com total liberdade. Fica assim mais clara a importante matizao que fizemos anteriormente a respeito do significado muito distinto entre o fato jurdico de "transmisso de propriedade" nos dois contratos. Enquanto a "transmisso" de propriedade no contrato de depsito irregular, que poderia ser considerada uma exigncia da natureza fungvel dos bens que se depositam, no implica a transferncia simultnea da disponibilidade do tantundem, no contrato de emprstimo, existe transferncia plena de propriedade e de disponibilidade do tantudem do prestamista ao prestatrio.[21] No quadro I-1 encontram-se resumidas as diferenas que referimos nesta seo.
Quadro I-1 Diferenas essenciais entre dois contratos radicalmente distintos Depsito Monetrio Irregular Emprstimo Pecunirio De Contedo Econmico: 1. No h troca de bens presentes por bens futuros 2. Existe disponibilidade completa e contnua a favor do depositante 3. No h juros, uma vez que no h troca de bens presentes por bens futuros 1. H troca de bens presentes por bens futuros 2. A disponibilidade transferida na totalidade do prestamista para o prestatrio 3. H juros, uma vez que h troca de bens presentes por bens futuros De Contedo Jurdico: 1. O elemento essencial a custdia ou guarda do tantundem, que constitui a motivao bsica do depositante 2. No existe prazo de devoluo, o contrato " vista" 3. A obrigao do depositrio manter sempre o tantundem disposio do depositante (100% de coeficiente de caixa) 1. O elemento essencial a transferncia da disponibilidade dos bens presentes a favor do prestatrio 2. O contrato exige a fixao de um prazo para devoluo do emprstimo e clculo e pagamento dos juros 3. A obrigao do prestatrio , decorrido o prazo, devolver o tantundem pagando ainda os juros acordados.
4 A descoberta pela cincia jurdica romana dos princpios gerais do direito relativos ao contrato de depsito monetrio irregular
A emergncia dos princpios tradicionais do Direito segundo Menger, Hayek e Leoni Os princpios universais e tradicionais do Direito que abordamos na seo anterior a respeito do contrato de depsito irregular no surgiram do nada, nem so o resultado de qualquer conhecimento apriorstico. O conceito de Direito, como conjunto de normas e instituies a que os comportamentos dos humanos se adaptam de forma constante, repetitiva e pautada, tem sido desenvolvido e depurado de maneira evolutiva e consuetudinria. Uma das contribuies mais importantes de Carl Menger , talvez, o ter desenvolvido uma teoria econmica das instituies sociais, de acordo com a qual estas surgem como resultado de um processo evolutivo em que interagem inmeros seres humanos, cada um deles equipado com o seu pequeno acervo exclusivo e privado de conhecimentos subjetivos, experincias prticas, desejos, preocupaes, objetivos, dvidas, sentimentos, etc. Surge, assim, de forma evolutiva e espontnea um conjunto de padres de comportamento ou instituies que, no s no campo jurdico, mas tambm no econmico e lingustico, tornam possvel a vida em sociedade. Menger descobriu que o aparecimento das instituies o resultado de um processo social constitudo por uma multiplicidade de aes humanas que sempre liderado por um pequeno, em termos relativos, grupo de seres humanos concretos, de carne e osso, que, em circunstncias histricas particulares de tempo e lugar, so capazes de descobrir, antes de todos os outros, que atingem mais facilmente os seus objetivos adotando determinados padres de comportamento e agindo de acordo com eles. Comea assim a funcionar um processo descentralizado de tentativa e erro, que atravessa vrias geraes, no qual tendem a prevalecer os comportamentos que melhor do conta dos desajustes sociais, de forma que, por meio de um processo social inconsciente de aprendizagem e imitao, o comportamento pioneiro iniciado pelos seres humanos mais criativos e bem-sucedidos se estende sociedade e seguido pelos seus demais membros. Acresce que, neste processo evolutivo, as sociedades que adotam os princpios e instituies mais adequados tendem a propag-los e a prevalecer sobre os outros grupos sociais. Embora Menger tenha desenvolvido a sua teoria para a aplicar a uma instituio econmica concreta, a do aparecimento e da evoluo da moeda, no deixa de afirmar tambm que o mesmo esquema terico pode, no essencial, ser aplicado, sem maiores dificuldades emergncia e evoluo da linguagem, bem como ao campo que mais nos interessa neste momento, o das instituies jurdicas. Apresenta-se, desta forma, o fato paradoxal segundo o qual as instituies mais importantes e essenciais para a vida do homem em sociedade (morais, jurdicas, econmicas e lingusticas) no so suas criaes deliberadas, uma vez que o homem carece da capacidade intelectual necessria para assimilar o enorme volume de informao tais instituies geram. Antes, estas instituies vo inevitvel e espontaneamente surgindo do processo social e evolutivo de interaes humanas que, para Menger, constitui precisamente o campo que deve ser objeto de estudo da cincia econmica.[22] As instituies de Menger foram desenvolvidas, posteriormente, por F. A. Hayek nas diferentes obras sobre os fundamentos da lei e das instituies jurdicas[23] e, sobretudo, pelo professor catedrtico italiano de cincia poltica Bruno Leoni, o primeiro a integrar, dentro de uma teoria sinttica sobre a Filosofia do Direito, a teoria econmica dos processos sociais desenvolvida por Menger e pela Escola Austraca, a mais antiga tradio jurdica romana e a tradio anglo-saxnica da rule of law. De fato, a grande contribuio de Bruno Leoni consiste em ter tornado claro que a teoria austraca sobre a emergncia e a evoluo das instituies sociais tem no fenmeno do direito consuetudinrio uma perfeita ilustrao, e, alm disso, que j tinha sido conhecida e formulada previamente pela escola jurdica clssica do Direito Romano.[24] Assim, Leoni, citando Cato pela boca de Ccero, mostra expressamente como os juristas romanos j tinham conscincia de que o Direito Romano no era criao pessoal de um s homem, mas sim de muitos homens ao longo de sculos e geraes, uma vez que "nunca houve no mundo um homem to inteligente que pudesse prever tudo, e mesmo que fosse possvel concentrar todos os crebros na cabea de um mesmo homem, ser-lhe-ia impossvel ter em conta tudo, ao mesmo tempo, sem ter acumulado a experincia que se obtm com a prtica no decorrer de um longo perodo da histria".[25] Em suma, para Leoni, o Direito surge como resultado de uma srie contnua de tentativas, na qual cada indivduo tem em conta as suas prprias circunstncias, e vai-se aperfeioando por meio de um processo seletivo e evolutivo.[26]
A cincia jurdica romana A importncia da cincia jurdica romana clssica radica, precisamente, em ter-se dado conta deste importante fato e nos esforos de desenvolver um trabalho continuado de estudo, interpretao dos costumes jurdicos, exegeses, anlises lgicas, cobertura de lacunas e correo de falhas; trabalho este sempre levado a cabo seguindo os necessrios critrios de prudncia e parcimnia.[27] O ofcio do jurista clssico uma verdadeira arte, sempre dirigido a procurar e encontrar a essncia das instituies jurdicas que se formaram ao longo do processo evolutivo da sociedade. Alm disso, os juristas clssicos nunca tm a pretenso de ser "originais" ou "criativos", mas sim "servidores de um certo nmero de princpios fundamentais, e, tal como referiu Savigny, aqui que radica a sua importncia."[28] Tm como objetivo principal descobrir os princpios universais do Direito, que so imutveis e inerentes lgica das relaes humanas, embora seja certo que, como consequncia da prpria evoluo social, no sejam raras as vezes em que necessrio aplicar tais princpios universais, em si imutveis, a novas situaes e problemticas que a evoluo social vai criando.[29] Acresce que os juristas romanos desenvolvem o seu trabalho de forma privada e no so funcionrios pblicos. Apesar de mltiplas tentativas, a jurisprudncia oficial na poca romana nunca capaz de acabar com a jurisprudncia livre, nem abalar o seu enorme prestgio e a sua independncia. A jurisprudncia ou cincia do direito tornou-se uma profisso liberal a partir do sculo III a.C. Os juristas mais importantes anteriores nossa era so Marco Prcio Cato e o seu filho Cato Liciano, o cnsul Mucio Scevola e os juristas Quinto Mucio Scevola, Srvio Sulpcio Rufo e Alfreno Varo. Mais tarde, j no sculo II d.C., inicia-se a poca clssica, cujos juristas mais importantes so Gaio, Pompnio, Africano e Marcelo. Na sua esteira surgem, j no sculo III, juristas como Papiniano, Paulo, Ulpiano e Modestino. A partir desta altura o prestgio das solues encontradas por estes juristas privados to grande, que lhes dada fora de lei e, para evitar as dificuldades que pudessem surgir das diferenas de opinio contidas nas obras de jurisprudncia de uns e de outros, dada fora legal s obras de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gaio e Modestino, bem com s doutrinas dos juristas por eles citados, sempre que essas citaes pudessem ser confirmadas consultando os originais. No caso de no haver acordo entre as opinies destes autores, o juiz deveria seguir a doutrina defendida pela maioria. A existir empate, prevaleceria sempre a tese de Papiniano, pelo que se no houvesse opinio publicada deste autor sobre qualquer assunto, o juiz tinha liberdade para decidir.[30] Cabe, pois, aos juristas clssicos romanos o mrito de terem descoberto, interpretado e aperfeioado, pela primeira vez, as mais importantes instituies jurdicas que tornam possvel a vida em sociedade. Alm disso, como veremos adiante, j tinham reconhecido a existncia do contrato de depsito irregular, compreendido os princpios essenciais, e delineado o contedo e a essncia tal como os definimos nas sees anteriores do presente captulo. O contrato de depsito irregular no uma criao intelectual sem contato com a realidade, mas uma necessidade lgica da natureza humana manifestada em mltiplos atos de interao e cooperao social, que se expressa numa srie de princpios que no podem ser violados sem que se produzam consequncias gravssimas para a teia das relaes humanas. A grande importncia do Direito, entendido desta forma evolutiva, livre e depurado das falhas lgicas por intermdio da cincia de especialistas jurdicos, radica no fato de constituir um guia que serve de orientao para o comportamento dos seres humanos, ainda que, devido ao prprio carter abstrato, estes no sejam capazes de identificar nem de compreender, na maior parte dos casos concretos, qual a funo completa e especfica de cada instituio jurdica. S muito mais tarde na evoluo histrica do pensamento humano e graas, sobretudo, s contribuies da Cincia Econmica, foi possvel entender as leis dos processos sociais e compreender um pouco o papel que tm na sociedade as instituies jurdicas. Um dos objetivos mais importantes deste livro , precisamente, analisar, do ponto de vista econmico, as consequncias sociais resultantes da violao dos princpios universais do Direito que regulam o contrato de depsito monetrio irregular. A partir do captulo IV levaremos a cabo esta anlise de teoria econmica sobre uma instituio jurdica (o contrato de depsito bancrio de moeda). O conhecimento que temos hoje dos princpios universais do Direito, tal como foram descobertos pelos juristas romanos, possvel graas ao trabalho do imperador Justiniano, que, entre os anos 528 e 533 D.C. realizou o desmedido esforo de codificar as principais contribuies da jurisprudncia do Direito Romano clssico, compilando-as em quatro livros (as Institutas, o Digesto, o Cdigo de Justiniano ou Codex e asNovelas), que, desde a edio de Dionsio Godofredo[31] so conhecidas como Corpus iuris civilis. AsInstitutas so uma obra fundamental destinada formao dos estudantes e foram escritas com base nasInstitutas de Gaio. Por sua vez, o Digesto ou Pandectas uma compilao de textos clssicos de jurisprudncia que inclui mais de nove mil fragmentos de diferentes juristas de prestgio. Os fragmentos de Ulpiano, que constituem a terceira parte do Digesto, juntamente com os de Paulo, Papiniano e Juliano so mais representativos do que os de todos os outros juristas. No total, h contribuies de trinta e nove especialistas do Direito clssico Romano. No Codex esto compiladas e ordenadas alfabeticamente as leis e constituies imperiais (o que corresponde ao conceito atual de legislao), e, finalmente, as Novelas ouAutnticas contm as ltimas constituies imperiais posteriores ao Cdigo.[32] Feita esta pequena introduo, vamos agora ver a forma como os juristas clssicos romanos trataram a instituio do depsito monetrio irregular. Consideraram-na um tipo especial de depsito que inclua as caractersticas essenciais de um depsito e distinguiram-na de outros contratos de natureza e essncia radicalmente diferentes, como o caso do mtuo ou emprstimo.
O contrato de depsito irregular no Direito Romano O contrato de depsito tratado em geral na seo III do livro XVI do Digesto, que tem como ttulo "Do depsito [aceite] ou no" (Depositi vel contra). Aqui, Ulpiano comea por defender que o "depsito o que se deu a algum para ser guardado e chama-se assim porque um algo posto [em algum lugar]. A preposiode intensifica a significao, para demonstrar que todas as obrigaes correspondentes custdia do bem so da responsabilidade dessa pessoa."[33] Este tipo de depsito pode ser regular, quando se refere a um bem especfico, ou irregular, quando se refere a um bem fungvel.[34] No nmero 31 do ttulo II do livro XIX doDigesto, Paulo explica a diferena entre o contrato de emprstimo ou mtuo e o contrato de depsito de bens fungveis, chegando concluso de que, "se algum depositar o dinheiro contado, no o entregando fechado ou selado, a nica obrigao da pessoa que o recebe no deve ser seno devolver a mesma quantidade".[35] Ou seja, fica claramente expresso que no depsito monetrio irregular a obrigao do depositrio nica e exclusivamente a da devoluo do tantundem, isto , o equivalente, em quantidade e qualidade, ao inicialmente depositado. Alm disso, sempre que algum efetuava um depsito monetrio irregular, recebia um certificado ou um recibo de depsito, feito por escrito. Sabemos isto graas a Papiniano, que no pargrafo 24 do ttulo III do livro XVI do Digesto, referindo-se a um caso de depsito monetrio irregular, disse: Dou-te conhecimento por esta carta escrita mo, para que o saibas, que as cem moedas que neste dia me confiaste por intermdio de Sticho, escravo administrador, esto em meu poder e que as entregarei a ti no momento e no local que desejares.
Esta citao mostra claramente a disponibilidade imediata dos bens para o depositante e a forma como este obtinha um recibo ou certificado de depsito monetrio irregular que no s era prova de propriedade, como um documento que deveria apresentar no momento em que desejasse levantar o prprio dinheiro.[36] A obrigao essencial dos depositrios a de manterem sempre disposio dos depositantes o tantundemdo que estes lhes entregam, pelo que se, por alguma razo, o depositrio entrar em falncia, os depositantes tm preferncia absoluta sobre todos os outros credores, como Ulpiano explica muito claramente (pargrafo 2 do nmero 7 do ttulo III do livro XVI do Digesto), afirmando que "sempre que os banqueiros sejam declarados insolventes, deve-se, em primeiro lugar ter em conta os depositantes, ou seja, aqueles que tm dinheiro depositado, e no quem ganha juros sobre dinheiro em poder dos banqueiros. Assim, caso tenham vendido os bens, os depositantes tm prioridade sobre quem tem privilgios, no se levando em conta quem recebeu juros, que tratado como se tivesse renunciado ao depsito."[37] A enunciao deste princpio por parte de Ulpiano mostra tambm claramente que a cobrana de juros no era considerada compatvel com o depsito monetrio irregular, e que quando os juros eram pagos pelos banqueiros, eram-no ao abrigo de um contrato totalmente diferente (neste caso, o contrato de mtuo ou emprstimo efetuado a um banqueiro ou, como mais conhecido nos dias de hoje, o contrato de "depsito" a prazo). No que diz respeito s obrigaes do depositrio, expressamente mencionado no Digesto (livro XLVII, ttulo II, nmero 78) que quem receber um bem em depsito e o utilizar para um fim diferente daquele para que o tiver recebido poder ser considerado culpado de furto. No mesmo ttulo (livro XLVII, titulo II, nmero 67), Celso diz-nos tambm que receber um depsito com inteno dolosa constitui crime de furto. O furto definido por Paulo como "a apropriao fraudulenta de um bem, para conseguir lucro, quer do prprio bem, quer do seu uso ou da sua posse; o que proibido pela lei natural".[38] Como se pode ver, no Direito Romano, a atual figura do delito de apropriao indbita estava inserida dentro da figura criminal de furto. Ulpiano, referindo-se a Juliano, conclui tambm que "se algum tiver recebido dinheiro da minha parte para pagar a um credor meu, e pagar em seu prprio nome, estando ele prprio a dever a mesma quantidade ao credor, cometer o crime de furto" (Digesto, livro XLVII, ttulo II, nmero 52, pargrafo 16).[39] Ainda mais clara a obrigao de manter a total disponibilidade do tantundem e a existncia de crime de furto se tal disponibilidade no for mantida, no nmero 3 do ttulo XXXIV (sobre "a ao de depsito") do livro IV do Corpus iuris civilis, que inclui a constituio estabelecida sob o consulado de Gordiano e Aviola no ano de 239, na qual o imperador Gordiano indica a Austero que "se fizeres um depsito, pedirs, no sem razo, que te sejam pagos tambm juros, uma vez que o depositrio deve agradecer-te que no o tornes responsvel pelo crime de furto, dado que aquele que contra a vontade do seu dono usar, intencional e voluntariamente, a coisa depositada para uso prprio incorre tambm no crime de furto."[40] Na mesma fonte, um pouco mais adiante, na seo 8, expresso o caso concreto em que o depositrio utiliza em benefcio prprio o dinheiro que recebeu em depsito, emprestando-o a outras pessoas, insistindo-se que tal ao viola o princpio de custdia, obriga os depositrios a pagar juros e faz com que sejam culpados do crime de furto, como acabamos de ver na Constituio de Gordiano. Nesta seo podemos ler: Se a pessoa que recebeu o dinheiro depositado, o empresta, em seu prprio nome, ou no nome de qualquer outra pessoa, ele e seus sucessores esto obrigados a cumprir o encargo de confiana assim aceite."[41]
Reconhece-se, em suma, a tentao, que no raras vezes sentem aqueles que recebem dinheiro em depsito, de utiliz-lo como se fosse seu. Este reconhecimento encontra-se claramente expresso noutra parte doCorpus iuris civilis (Novelas, Constituio LXXXVIII, no final do captulo I), onde se afirma que preciso sancionar adequadamente, no s por meio da acusao de furto, mas tambm por meio do pagamento dos juros de mora, "para que, por receio destas aes, deixem os homens de ter uma conduta mal-intencionada, insensata e perversa no uso dos depsitos".[42] Assinale-se que os juristas romanos estabeleceram que em caso de descumprimento da obrigao imediata de devoluo por parte do depositrio, no s se tornava claro o perpetrao prvia de um crime de furto, como, alm disso, havia lugar obrigao de pagamento de juros de mora. Assim, Papiniano estabelece que: Aquele que tiver recebido dinheiro em depsito em envelope no selado, acordando devolver a mesma quantidade mais tarde, e o usar para proveito prprio, ser condenado depois da mora a pagar juros pela ao de depsito.[43]
este princpio perfeitamente justo que explica o fenmeno do depositum confessatum, que estudaremos com mais pormenor no prximo captulo, segundo o qual, ao longo da Idade Mdia, foi utilizada a figura do depsito irregular para evitar a proibio cannica de cobrana de juros, disfarando de depsitos certos contratos que eram, na realidade, emprstimos ou mtuos, e permitindo a cobrana de juros, ao incorrer deliberadamente em suposta demora. Caso se reconhecesse desde o princpio que os contratos eram de mtuo ou de emprstimo, tais juros no seriam canonicamente permitidos. Por fim, encontramos evidncias de que os juristas romanos entenderam a diferena essencial que existe entre o contrato de emprstimo ou mtuo e o contrato de depsito monetrio irregular no nmero 26 do ttulo III do livro XVI (excerto de Paulo), nos excertos de Ulpiano compilados no nmero 9 do ttulo I do livro XII do Digesto e no nmero 10 do mesmo ttulo, entre outros. Contudo, a assero mais clara e evidente disso mesmo tambm de Ulpiano e pode ser encontrada na seo 2 do nmero 24 do ttulo V do livro XVII doDigesto, onde o jurista conclui expressamente que "uma coisa conceder um emprstimo, outra depositar", estabelecendo que "depois de vendidos os bens de um banqueiro e de atendidos os privilegiados, deve se dar preferncia queles que com f pblica depositaram dinheiro no banco. Mas no se separam dos restantes os credores que tenham recebido dos banqueiros juros pelo dinheiro depositado; e com razo, porque uma coisa conceder um emprstimo, outra depositar".[44] , pois, claro neste excerto de Ulpiano que os banqueiros faziam dois tipos de operaes distintas. Por um lado, a recepo de depsitos, que no davam direito a juros e obrigavam manuteno plena e contnua da disponibilidade do tantundem a favor dos depositantes, que tinham o privilgio absoluto em caso de falncia. Por outro lado, uma operao distinta, que consistia em receber emprstimos (contrato de emprstimo ou mtuo), o que dava origem obrigao de os banqueiros pagarem juros a quem lhes tivesse entregado o dinheiro do emprstimo, que no tinha qualquer privilgio em caso de falncia. A clareza conceitual de Ulpiano na distino entre ambos os contratos e a justia das solues no podiam ser maiores. Os princpios jurdicos universais que regulam o contrato de depsito monetrio irregular j tinham sido, portanto, descobertos e analisados pelos juristas clssicos romanos, em natural correspondncia com o desenvolvimento de uma economia comercial e financeira significativa, na qual o papel dos bancos se tornou muito importante. Mais tarde, estes princpios passaram a fazer parte dos cdigos legais medievais de diferentes pases da Europa, incluindo dos de Espanha, apesar da sria recesso econmica e financeira resultante da queda do Imprio Romano e do advento da Idade Mdia. Desta forma, em Las Partidas (Lei II, Ttulo III, Partida V) estabelece-se que quem recebe mercadorias por conta de outrem aceita um depsito irregular que lhe transmitido pelo proprietrio das mesmas, ficando obrigado, em troca, segundo o acordado na escritura correspondente, a devolver ao depositante as mercadorias recebidas ou o valor indicado no contrato de todas as mercadorias que tiverem sido retiradas do depsito, seja por t-las vendido com a autorizao do proprietrio anterior, seja por outras causas imprevistas.[45] Alm disso, tambm no Fuero Real (Lei V, Ttulo XV, Livro III) se faz a distino entre o depsito de "algum dinheiro contado ou ouro ou prata em bruto", recebido de "outros, a peso", que o depositrio "pode usar, devolvendo bens da mesma qualidade e quantidade", do depsito "selado e no contado ou pesado", que "no pode ser usado, mas se for, deve ser devolvido em dobro".[46] Podemos verificar, pois, que nestes Cdigos medievais se distingue claramente entre o depsito regular de um bem especfico e o depsito monetrio irregular e se afirma que neste ltimo se transfere a propriedade do bem. No entanto, possivelmente como consequncia da crescente influncia da figura do depositum confessatum, os cdigos no incluem especificaes feitas noCorpus juris civilis a respeito do fato de que embora se "transfira" a propriedade, a obrigao de custdia mantm-se, e, com ela, a obrigao de ter sempre disposio do depositante o equivalente (tantundem) em quantidade e qualidade do depsito original. Podemos concluir, portanto, que a tradio jurdica romana definiu corretamente os contornos da instituio do depsito monetrio irregular, traando os seus princpios e as diferenas essenciais em relao a outras instituies ou contratos jurdicos como o emprstimo ou mtuo. No prximo captulo, vamos analisar a forma como os princpios essenciais que regulam as interaes humanas relativas ao depsito monetrio irregular e, concretamente, os direitos de propriedade e de disponibilidade implicados pelo mesmo, se foram corrompendo paulatinamente ao longo dos sculos, como resultado da ao combinada de banqueiros e governantes, assim como as razes e circunstncias que facilitaram e tornaram possvel esse processo. No captulo III, estudaremos as diferentes tentativas jurdicas para dar cobertura legal aos contratos que, contrariando os princpios tradicionais do Direito, foram sendo admitidos. A partir do captulo IV, estudaremos as consequncias econmicas de todo esse processo.
[1] Dicionrio da Lngua Portuguesa Contempornea da Academia das Cincias de Lisboa, Lisboa: Academia das Cincias de Lisboa / Editorial Verbo, 2001, p. 1382, primeira acepo do termo emprstimo. [2] Manuel Albaladejo, Derecho civil II, Derecho de obligaciones, vol. II, Los contratos en particular y las obligaciones no contratuales, Librera Bosch, Barcelona 1975, p. 304 [3] Juan Iglesias, Derecho romano: Instituciones de derecho privado, 6. edio revista e ampliada, Ediciones Ariel, Barcelona 1972, pp. 408-409. [4] So fungveis as coisas que podem ser substitudas por outras da mesma categoria. Isto , so coisas que no so tratadas separadamente, mas em termos de quantidade, peso ou medida. Os romanos diziam que eram fungveis as coisas quae in genere suo functionem in solutione recipiunt, es decir, las res quae pondere numero mensurave constant. Os bens consumveis so frequentemente fungveis. [5] O meu aluno Csar Martnez Meseguer convenceu-me de que outra soluo adequada para este problema seria considerar que no depsito irregular no h transferncia real da propriedade, mas que o conceito de transferncia se refere abstratamente ao tantundem ou quantidade de bens depositados e como tal mantm-se sempre a favor do depositante. Esta a soluo adotada no caso da comisto, por exemplo, regulada pelo artigo 381 do Cdigo Civil Espanhol, que admite que "cada proprietrio adquirir um direito proporcional parte que lhe corresponda". Embora no depsito irregular se tenha vindo tradicionalmente a considerar outra coisa (a efetiva transferncia da propriedade sobre as unidades fsicas), parece mais correto admitir que a propriedade se pode definir nos termos mais abstratos do artigo 381 do Cdigo Civil Espanhol, em cujo caso pode considerar-se que no h qualquer transferncia da mesma quando se efetua um depsito irregular. Acrescente-se que esta parece ser a opinio de Luis Dez-Picazo e Antnio Gulln, Sistema de derecho civil, 6th ed. Madrid: Editorial Tecnos, 1989, vol. 2, pp. 46970. [6] No caso concreto do depsito monetrio irregular, preciso acrescentar a estas vantagens a que deriva do eventual servio de caixa que os bancos oferecem de forma generalizada. [7] Como reala Coppa-Zuccari oportunamente, "a differenza del deposito regolare, l'irregolare gli garantisce la restituzione del tantundem nella stessa specie e qualit, sempre ed in ogni caso [...] Il deponente irregolare garantito contro il caso fortuito, contro il quale il depositario regolare non lo garantisce; trovasi anzi in una condizione economicamente ben pi fortunata che se fosse assicurato". (Ver: Pasquale Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare [Modena: Biblioteca dell' Archivio Giuridico Filippo Serafini, 1901], vol. VI, pp. 109110). [8] Provavelmente foi Coppa-Zuccari quem expressou melhor do que ningum este princpio essencial do depsito irregular quando disse que o depositrio: "risponde della diligenza di un buon padre di famiglia indipendentemente da quella che esplica nel giro ordinariodella sua vita economica e giuridica. Il depositario invece, nella custodia delle cose ricevute in deposito, deve spiegare la diligenza, quam suis rebus adhibere solet. E questa diligenza diretta alla conservazione delle cose propie, il depositario esplica: in rapporto alle cose infungibili, con l'impedire che esse si perdano o si deteriorino; il rapporto alle fungibili, col curare di averne sempre a disposizione la medesima quantit e qualit. Questo tenere a disposizione una eguale quantit qualit di cose determinate, si rinnovellino pur di continuo e si sostituiscano, equivale per le fungibili a ci che per le infungibili l'esistenza della cosa in individuo". Pasquale Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare, ob. cit. p. 95. A mesma tese defendida por Joaqun Garrigues em Contratos bancarios, Madrid, 1975, p. 365, e mantida por Juan Roca Juan no seu artigo sobre o depsito em dinheiro (Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, sob a direo de Manuel Albaladejo, tomo XXII, vol. 1, Editorial Revista del Derecho Privado EDERSA, Madrid, 1982, pp. 246255), no qual chega concluso de que no depsito irregular a obrigao de custdia significa, precisamente, que o depositrio "deve ter disposio do depositante, em qualquer momento, a quantidade depositada e, por isso, deve guardar o nmero de unidades da mesma espcie necessrio para restituir a quantidade quando tal lhe for solicitado" (p. 251). Ou seja, no caso do depsito monetrio irregular, a obrigao de custdia consubstancia-se na exigncia de manter um coeficiente de caixa de 100%. [9] Outros crimes relacionados so os que se cometem nos casos em que o depositrio falsifica o nmero de certificados ou ttulos de entrega. Seria o caso do armazenista de azeite que emitisse recibos de entrega falsos para que fossem negociados por terceiros e, em geral, o de todos os depositrios de um bem fungvel (incluindo o dinheiro) que emitissem certificados ou recibos de uma quantidade superior efetivamente depositada. evidente que neste caso estaramos perante os crimes de falsificao de documentos (pela emisso do certificado falso) e de estelionato (se com a emisso do certificado se pretendia enganar terceiros e obter um determinado lucro). Mais adiante verificaremos como o processo histrico de evoluo das redes bancrias se baseou na perpetrao deste tipo de atos criminosos em relao ao "negcio" de emisso de notas de banco. [10] Antonio Ferrer Sama, El delito de apropiacin indebida. Publicaciones del Seminario de Derecho Penal de la Universidad de Murcia. Mrcia: Editorial Sucesores de Nogus, 1945, pp. 2627. Tal como indicamos no texto, e explica tambm Eugenio Cuello Caln (Derecho penal, Barcelona: Editorial Bosch, 1972, tomo II, seo especial, 13 edio, vol. 2, pp. 952-953), o crime consumado no momento em que se verifica a apropriao ou o desvio de fundos, e deriva, realmente, da inteno de apropriar. Sendo um ato de natureza privada, a apropriao deve ser avaliada por sinais exteriores (como a alienao, consumo ou emprstimo do bem) e no quando descoberta, geralmente muito tempo depois, pelo depositante que, ao ir levantar o seu depsito, repara, surpreendido, que o depositrio no lhe pode entregar o tantundem de imediato. Por sua vez, Miguel Bajo Fernndez, Mercedes Prez Manzano, e Carlos Surez Gonzlez, (Manual de derecho penal, seco especial, "Delitos patrimoniales y econmicos", Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid: 1993) concluem tambm que o crime se consuma no momento em que se produz o ato de disposio, independentemente dos resultados subsequentes, e continua a ser crime mesmo que o objeto seja recuperado ou que o autor no obtenha lucro com a apropriao, seja ou no o depositrio capaz de devolver o tantudem no momento em que essa devoluo lhe solicitada (p. 421). Os mesmos autores consideram que existe uma lacuna legal inaceitvel na lei criminal espanhola, quando comparada com outros sistemas legais em que existem "disposies especficas sobre crimes societrios e sobre o abuso de confiana, ao abrigo das quais seria possvel tratar os comportamentos ilcitos dos bancos em relao ao depsito irregular em contas correntes" (p. 429). No caso concreto do direito penal espanhol, o artigo que regula a apropriao indevida, e que comentado por Antonio Ferrer Sama, o 252 do novo Cdigo Penal de 1996 (art. 528 do antigo), que diz: "Ser castigado com as penas assinaladas no artigo 249 ou 250, conforme o caso, quem, em prejuzo de terceiros, desviar ou se apropriar de dinheiro, bens, valores ou qualquer outra coisa mvel ou ativo patrimonial que tiver recebido em depsito, comisso ou confiana, ou noutra figura que d origem obrigao de entregar ou devolver a propriedade, ou quem negar t-la recebido, quando a quantia apropriada exceder os 400 euros. Esta pena elevar-se- em 50% nos casos de depsito necessrio". Por fim, o trabalho mais completo sobre os aspectos penais relativos apropriao pecuniria indevida, que trata in extenso da posio dos professores Ferrer Sama, Bajo Fernndez, e outros, o de Norberto J. de la Mata Barranco, Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiacin: el dinero como objeto material de los delitos de hurto y apropiacin indebida, Promociones y Publicaciones Universitarias (PPU, S.A.), Barcelona: 1994, especialmente as pp. 407408 e 512. [11] Tais decises judiciais foram coligidas por Jean Escarra em Principes de droit commercial, p. 256; Joaqun Garrigues refere-as tambm em Contratos bancarios, ob. cit., pp. 367368. [12] "Dictamen de Antonio Goicoechea", em La Cuenta corriente de efectos o valores de un sector de la banca catalana y el mercado libre de valores de Barcelona, Imprenta Delgado Sez, Madrid: 1936, pp. 233289, esp. pp. 263264. Joaqun Garrigues refere tambm esta sentena em Contratos bancarios, ob. cit., p. 368. [13] Esta sentena citada no estudo de Jos Luis Garca-Pita y Lastres "Los depsitos bancarios de dinero y su documentacin", publicado em La revista de derecho bancario y burstil, Centro de Documentacin Bancaria y Burstil, Outobro-Dezembro de 1993, pp. 9191008, especialmente a p. 991. Joaqun Garrigues faz tambm referncia a esta sentena em Contratos bancarios, ob. cit., p. 387. [14] Ludwig von Mises, The Theory of Money and Credit, Liberty Classics, Indianapolis: 1980, pp. 300 301. Esta a melhor verso inglesa da traduo de H.E. Batson da segunda edio alem publicada em 1924 de Theorie des Geldes und der Umlaufsmittel, publicada por Duncker & Humblot em Munique e Leipzig. A primeira edio tinha sido publicada em 1912. No existem tradues em Portugus desta obra. Apresentamos, por isso, a seguinte proposta de traduo para a passagem transcrita do texto: "economicamente no se trata de um caso de transao de crdito. Se, do ponto de vista econmico, crdito significa a troca de um bem ou servio presente por um bem ou servio futuro, dificilmente ser possvel incluir as transaes em questo [os depsitos irregulares] dentro da concepo de crdito. O depositante de um montante em dinheiro que adquire em troca um ttulo conversvel em moeda a qualquer momento, que, realiza para ele o mesmo servio do montante que substitui, no trocou o bem presente por um bem futuro. O ttulo que adquiriu pelo depsito tambm um bem presente. O depsito pecunirio no significa de forma nenhuma que ele renuncie disponibilidade imediata da utilidade que serve." [...] Por isso, o depsito, "no uma transao de crdito, uma vez que o lhe falta o elemento essencial: a troca de bens presentes por bens futuros". [15] "Conseguenza immediata del diritto concesso al deponente di ritirare in ogni tempo il deposito e del correlativo obbligo del depositario di renderlo alla prima richiesta e di tenere sempre a disposizione del deponente il suo tantundem nel deposito irregolare, l'impossibilit assoluta per il depositario di corrispondere interessi al deponente." Pasquale Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare, ob. cit., p. 292. Coppa-Zuccari reala tambm que esta incompatibilidade entre o depsito irregular e o pagamento de juros no se aplica, como lgico, ao caso completamente distinto em que os juros so atribudos quando o depositrio no entrega o dinheiro no momento em que esta entrega solicitada, ficando, assim, em falta. Por isso, a figura do chamado depositum confessatum foi, como veremos adiante, usada sistematicamente ao longo da Idade Mdia como uma manobra jurdica para contornar a proibio cannica de cobrana de juros nos emprstimos. [16] Ludwig von Mises, The Theory of Money and Credit, ob.cit., p. 301. Apresentamos a seguinte proposta de traduo para a passagem transcrita do texto: "o ttulo obtido em troca do montante de dinheiro igualmente valioso para o depositante, quer ele o converta mais cedo ou mais tarde ou nem chegue a convert-lo; e por isso pode, sem prejudicar os seus interesses econmicos, adquirir tais ttulos em troca da entrega de dinheiro sem exigir compensao por qualquer diferena de valor decorrente da diferena de tempo entre o momento do pagamento e o do reembolso, uma vez que, na verdade, essa diferena no existe". [17] O fato de os acordos de pagamentos de juros serem incompatveis com o contrato de depsito monetrio irregular no significa que este deva ser gratuito. Na verdade, de acordo com a sua prpria natureza, normal que se estipule o pagamento, do depositante ao depositrio, de uma determinada quantia tendo em conta os gastos decorrentes da custdia do depsito ou da preservao da conta. O pagamento de juros, implcito ou explcito, um indcio racional de que a obrigao essencial de custdia no contrato de depsito irregular est a ser violada e de que o depositrio est a usar o dinheiro dos seus depositantes para benefcio prprio, apropriando-se indevidamente de parte do tantundem, que deveria manter sempre disponvel para os depositantes. [18] J. Dabin, La teora de la causa: estudio histrico y jurisprudencial, traduzido por Francisco de Pelsmaeker e adaptado por Francisco Bonet Ramn, 2. ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid: 1955), pp. 24 e seguintes. Que a causa do contrato de depsito irregular a de guarda e custdia e diferente da causa do contrato de emprstimo reconhecido at por autores que, como Garcia-Pita ou Ozcriz-Marco, continuam sem aceitar que a consequncia lgica inevitvel do seu ponto de partida seja a exigncia de um coeficiente de caixa de 100% para os depsitos vista dos bancos. Ver: Jos Luis Garca-Pita y Lastres, "Depsitos bancarios y proteccin del depositante", Contratos bancarios, Colegios Notariales de Espaa, Madrid: 1996, pp. 119266, e especialmente as pp.16791; e, mais recentemente, "El depsito bancario de efectivo", emContratos bancarios e parabancarios, VV. AA., Cap. XXII, Edit. Lex Nova, Valladolid 1998, pp. 8881001; e Florencio Ozcriz Marco, El contrato de depsito: estudio de la obligacin de guarda J.M. Bosch Editor, Barcelona: 1997, pp. 37 e 47. [19] Os civilistas so unnimes em assinalar o carter essencial do prazo no contrato de emprstimo, ao contrrio do que acontece com o contrato de depsito irregular, que no tem prazo. Manuel Albaladejo insiste em que o mtuo termina, e o emprstimo deve ser devolvido, quando o dito prazo tiver acabado (veja-se, por exemplo, o artigo 1125 do Cdigo Civil Espanhol), indicando at que se no tiver sido estipulado de forma explcita, como o mesmo parte inseparvel da natureza essencial do contrato de emprstimo, deve-se sempre deduzir que houve inteno de fixar um prazo ao devedor. Assim, caber a uma terceira parte (os tribunais) a fixao do prazo correspondente (esta a soluo adoptada no art. 1128 do Cdigo Civil Espanhol). Ver: Manuel Albaladejo, Derecho civil II, Derecho de obligaciones, vol. II, Los contratos en particular e las obligaciones no contratuales, ob. cit., p. 317. [20] A contnua disponibilidade a favor do depositante refere-se, evidentemente, ao tantundem, e no disponibilidade concreta das mesmas unidades especficas que tinham sido depositadas. Ou seja, embora se transfira a propriedade das unidades fsicas concretas depositadas e elas possam ser usadas, o depositrio no ganha qualquer tipo de disponibilidade real, uma vez que a disponibilidade que obtenha do uso dos bens especficos recebidos compensada de forma exata pela exigncia de perda da disponibilidade equivalente de outras unidades especficas j em seu poder, que advm da obrigao de manter o tantundemconstantemente disponvel para o depositante. No contrato de depsito em dinheiro, esta disponibilidade constante a favor do depositante geralmente referida pela expresso ' vista', que ilustra o objetivo essencial e inconfundvel do contrato: manter continuamente a disponibilidade do tantundem para o depositante. [21] Aqui, interessa esclarecer que existe um contrato denominado "depsito a prazo", cujas caractersticas, tanto econmicas como jurdicas, so as de um verdadeiro emprstimo, e no as de um depsito. importante realar que o uso desta terminologia induz as pessoas em erro e mascara a existncia daquilo que no seno um verdadeiro contrato de emprstimo, pelo qual se transferem bens presentes em troca de bens futuros, se perde a disponibilidade da moeda durante um perodo de tempo determinado e se tem direito a cobrar os juros correspondentes. A utilizao desta confusa terminologia faz com que seja ainda mais difcil e complicado que os cidados distingam entre um verdadeiro depsito ( vista) e um contrato de emprstimo (a prazo) e foi sendo mantida de forma interessada e contnua por todos os agentes econmicos, que se aproveitam da atual confuso. Toda esta situao se torna ainda mais grave nas muitas vezes em que a prtica bancria converte os "depsitos" a prazo (que deveriam ser verdadeiros emprstimos) em depsitos " vista" de fato, ao oferecerem a possibilidade de obter o reembolso em qualquer altura e sem penalizao. [22] Carl Menger, Untersuchungen ber die Methode der Socialwissenschaften und der Politischen konomie insbesondere (Leipzig: Duncker and Humblot, 1883), em especial a p. 182. O prprio Menger formula impecavelmente a pergunta a que o programa de pesquisa cientfica que prope para a economia pretende responder: "Como possvel que as instituies que melhor servem o bem comum e que so claramente mais significativas para o seu desenvolvimento tenham surgido sem a interveno de uma vontade comum e deliberada para cri-las?" (pp. 163-165) A descrio mais sinttica, e talvez mais brilhante, da teoria de Menger sobre a origem evolutiva do dinheiro encontra- se no seu artigo publicado em ingls com o ttulo "On the Origin fo Money", Economic Journal, Junho de 1892, pp.239-255. Este artigo foi republicado muito recentemente por Israel M. Kirzner no seu Classics in Austrian Economics: A Sampling in the History of a Tradition, WilliamPickering, London: 1994, vol. I, pp. 91106. [23] F. A. Hayek, Los fundamentos de la libertad, 5. ed., Unin Editorial, Madrid 1990; Derecho, legislacin y libertad, 3 volmenes, Unin Editorial, Madrid 1976-1982; e La fatal arrogancia: los errores del socialismo, Unin Editorial, Madrid 1990 (2. ed., 1997). [24] Ver Jess Huerta de Soto, Estudios de economa poltica, ob. cit., cap. X, pp. 121-128, bem como a segunda edio espanhola do livro de Bruno Leoni La libertad y la ley, Unin Editorial, Madrid 1995, cujo conhecimento essencial para qualquer jurista ou economista. [25] "Nostra autem res publica non unius esset ingenio, sed multorum, nec una hominis vita, sed aliquod constitutum saeculis et aetatibus, nam neque ullum ingenium tantum extitisse dicebat, ut, quem res nulla fugeret, quisquam aliquando fuisset, neque cuncta ingenia conlata in unum tantum posse uno tempore providere, ut omnia complecterentur sine rerum usu ac vetustate". Marco Tulio Cicero, De re publica, II, 1-2, The Loeb Classical Library, Cambridge, Massachusetts, 1961, pp. 111- 112. Ver Bruno Leoni, Freedom and the Law (1. ed., D. Van Nostrand Co., 1961; 3.. ed., ampliada, Liberty Fund, Indianpolis, 1991). O livro de Leoni , a todos os ttulos, excepcional, no s por mostrar o paralelismo existente, por um lado, entre o mercado e o direito consuetudinrio ou common law e por outro, entre a legislao positiva e o socialismo, mas tambm por ter sido o primeiro jurista a perceber que o argumento de Ludwig von Mises sobre a impossibilidade do clculo econmico no socialismo no passa de um caso particular do "princpio mais geral, segundo o qual nenhum legislador poderia estabelecer por si mesmo, sem algum tipo de colaborao contnua por parte de toda a populao envolvida, as normas que regulam a conduta de cada um nessa perptua cadeia de relaes que todos tm com todos". (p. 28). Para conhecer a obra de Bruno Leoni, fundador da prestigiada revista Il Politico em 1950, deve consultar-se o livro Omaggio a Bruno Leoni, editado por Pasquale Scaramozzino, Ed. A. Giuffr, Miln 1969, bem como o artigo "Bruno Leoni in Retrospect" de Peter H. Aranson,Harvard Journal of Law and Public Policy, Vero de 1988. Leoni foi um homem multifacetado que desenvolveu uma intensa atividade nos campos do ensino universitrio, da advocacia, da atividade empresarial, da arquitetura, da msica e da lingustica. Faleceu tragicamente assassinado por um de seus inquilinos quando tentava cobrar o aluguel, na noite de 21 de novembro de 1967, aos 54 anos de idade. [26] Na palavras do prprio Bruno Leoni, o Direito configura-se como "una continua serie de tentativi, che gli individui compiono quando pretendono un comportamento altrui, e si affidano al propio potere di determinare quel comportamento, qualora esso non si determini in modo spontaneo". Bruno Leoni, "Diritto e politica", em Scritti di scienza politica e teoria del diritto, A. Giuffr, Miln 1980, p. 240. [27] De fato, o intrprete do ius o prudens, ou seja, o perito em matria jurdica ou iuris prudens. ele quem tem a tarefa de revelar o direito. Os juristas aconselham e ajudam os indivduos, instruem- nos sobre as frmulas dos negcios ou contratos, respondem s suas questes e assistem os juizes e magistrados. Ver: Juan Iglesias, Derecho romano: Instituciones de derecho privado, ob. cit., pp. 54-55. [28] Juan Iglesias, Derecho romano: Instituciones de derecho privado, ob. cit., p. 56. E sobretudo Rudolf von Ihering. El espritu del derecho romano, Clsicos del Pensamiento Jurdico, Marcial Pons, Madrid 1997, especialmente, pp. 196-202 e 251-253. [29] Intimamente relacionada com o papel de aconselhamento no s a particulares, mas tambm a magistrados e juizes, estava a funo de interpretatio, que consistia em aplicar princpios antigos a necessidades novas, o que supunha um alargamento do ius civile, ainda que no fossem criadas novas instituies. Francisco Hernndez-Tejero Jorge, Lecciones de derecho romano, Ediciones Darro, Madrid 1972, p. 30.