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6/9/2014 STF e interpretao da Constituio: paradigmas recentes - Jus Navigandi - O site com tudo de Direito

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Notas sobre o Supremo Tribunal Federal e a funo de interpretar a Constituio
Federal brasileira.
Paradigmas recentes
Daniel Ferreira de Lira| Jackeline Queldma de Oliveira Macedo
Publicado em 05/2012. Elaborado em 04/2012.
O STF, tentando guiar-se pelas cortes constitucionais consideradas os expoentes contemporneos,
fez brotar institutos como a mutao constitucional, o efeito pr-futuro (prospectivity), o princpio
do stare decisis, considerado a base do fenmeno da objetivao, dentre outros.
RESUMO
A nova composio do Supremo Tribunal Federal fez recrudescer diversas discusses sobre o papel deste tribunal enquanto
guardio da Constituio Federal, o discurso ps-moderno do ativismo judicial tem se debruado sobre o STF apontando em
recentes julgados da Corte maior do pas traos desse ativismo, notadamente quando se trata do exerccio do controle de
constitucionalidade, seja ele difuso ou concentrado. Assim sendo, o presente ensaio objetiva analisar esse novo panorama do
controle de constitucionalidade no Brasil, passando por um breve escoro histrico at chegar aos mecanismos de controle hoje
existentes.
pALAVRAS-CHAVE: STF. ATIVISMO. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
SUMRIO: INTRODUO; 1 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL; 2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE; 2.1
CONTEXTUALIZAO HISTRICA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE; 2.2 SISTEMAS E MOMENTO DE
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE; 2.3 MODELOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE; CONSIDERAES
FINAIS; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
INTRODUO
A atual conjuntura jurdica brasileira proveio de um lento e rduo processo de evoluo das diversas ordens constitucionais
vigentes desde a poca do Brasil imprio. Os vrios direitos e garantias individuais atualmente consagrados no texto
constitucional foram alcanados sob o empenho de importantes movimentos sociais que erigiram esses direitos ao status
constitucional, de ncleo imodificvel, essencial ao respeito dignidade da pessoa humana.
Frise-se que a doutrina jusnaturalista posiciona-se em sentido contrrio, defendendo que esses direitos so inatos ao homem, no
necessitando de nenhum diploma normativo para afirmar a sua existncia, vez que j se encontram permeando a esfera subjetiva
do indivduo desde o seu nascimento.
Em meio a esse contexto, surge a Constituio Federal de 1988 (CRFB/88), que teve como mola propulsora as revolues polticas
e sociais que marcaram a poca da ditadura militar. Esses movimentos buscavam a redemocratizao do sistema poltico-social
vigente. O Brasil saia de um perodo ditatorial, em que a populao foi obrigada a tolerar as arbitrariedades impostas pelo governo
militar, para vivenciar um perodo republicano, em que se possibilitou ao povo brasileiro escolher os seus representantes
polticos, elegendo-se, em 1985, Tancredo Neves para Presidente da Repblica.
Valendo-se aqui das lies de Rousseau (2002, p.25-26), pode-se afirmar que o povo brasileiro firmou um pacto social em que
cada um de ns pe em comum sua pessoa e toda a sua autoridade, sob o supremo comando da vontade geral, e recebemos em
conjunto cada membro como parte indivisvel do todo.
Para consolidar e fortalecer essa conquista, editou-se, em 27 de novembro de 1985, a Emenda Constitucional n 26, cuja
finalidade foi a de instituir uma Assemblia Nacional Constituinte encarregada de elaborar um novo texto constitucional, que
originou a Constituio Federal de 1988.
Desde a sua promulgao, em 05 de outubro de 1988, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil implementou diversas
mudanas polticas, jurdicas e sociais no pas. Dentre as alteraes ocorridas no cenrio jurdico contemporneo, salienta-se o
papel inovador desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no escopo de resguardar a supremacia da Constituio.
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O STF foi imbudo pelo prprio texto constitucional da guarda e interpretao dos preceitos dispostos em seu corpo, cabendo,
dentre outras competncias enumeradas pelo art.102 CRFB/88, a de apreciar e julgar o recurso extraordinrio interposto contra
deciso judicial proferida em nica ou ltima instncia que tenha reconhecido, em sede de controle incidental, a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.
Para realizar esse mister, o STF utiliza-se do recurso extraordinrio (RE), considerado o meio processual adequado para levar ao
seu conhecimento as matrias constitucionais. Contudo, impede ressaltar que o RE nos ltimos anos perdeu sua essncia,
passando a ser utilizado, basicamente, como mecanismo de defesa dos interesses privados.
Foi justamente em virtude desse fato que o legislador ordinrio, em conjunto com a Suprema Corte, implementaram medidas, tais
como o prequestionamento, a repercusso geral e a smula impeditiva de recurso, no sentido de obstar a admissibilidade desse
recurso.
Essa atitude teve por finalidade restabelecer o carter objetivo do recurso extraordinrio, em especial, conferir as decises
proferidas em sede de controle de constitucionalidade incidental os mesmo efeitos erga omnes, vinculantes e retroativos,
peculiares das aes de controle concentrado de constitucionalidade.
Almeja-se, a partir de um processo de mutao constitucional, rever algumas disposies constitucionais, sem, contudo, alterar-
lhe seu corpo (texto). Visa assim assegurar que atual constituio no venha a tornar-se apenas uma folha de papel sem nenhuma
fora normativa capaz de efetivar os anseios sociais da populao, conforme preleciona Ferdinand Lassalle, em sua concepo
sociolgica de constituio.
O fenmeno da mutao constitucional, propagado no Brasil, principalmente, pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal
Gilmar Ferreira Mendes e Eros Roberto Grau, possui base doutrinria no ordenamento jurdico alemo, que utiliza a expresso
Verfassungswandlung para referend-lo.
O processo de abstrativizao do recurso extraordinrio, nas aes constitucionais de controle incidental, busca conferir carter
nitidamente objetivo a esse recurso. Pretende-se, com isso, reinterpretar o art. 52, inciso X, da CRFB/88, para conferir um
entendimento diverso ao que anteriormente vigorava em nosso ordenamento, conferindo ao Senado Federal apenas a atribuio
de dar publicidade a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal.
Diante desse entendimento, no h mais que se falar na necessidade de comunicar a deciso ao Senado Federal para que este,
atravs de ato discricionrio, suspenda no todo ou em parte a lei declarada inconstitucional em sede de controle difuso, de modo a
conferir a deciso da Corte Suprema eficcia erga omnes, vinculante.
Saliente-se que o argumento utilizado pelos que defendem esse fenmeno no Brasil a de proteger a fora normativa da
Constituio Federal de 1988, fortalecendo a segurana jurdica da atual ordem constitucional e mantendo consolidado o
entendimento consagrado pelo intrprete e guardio da nossa constituio, o Supremo Tribunal Federal.
Essa nova viso jurdica decorre da necessidade de se compreender que o direito, a norma posta, deve se adequar a realidade
social vivenciada, no devendo permanecer estagnada no tempo. Contudo, cumpre salientar que a maior parte da doutrina
brasileira manifesta sua inquietude quanto ao fato de o STF conferir interpretao diversa ao texto constitucional, sob o atraente
envoltrio da mutao constitucional.
Esses opositores defendem que o STF estaria usurpando a competncia do Senado Federal, afrontando flagrantemente o princpio
constitucional da separao de poderes. Desse modo, para alcanar o objetivo proposto neste trabalho tornou-se imperioso
realizar uma vasta pesquisa bibliogrfica, buscando no direito comparado, as razes desse instituto. Para isso, foram coletados
dados atravs dos livros jurdicos, dos textos da internet, dos artigos cientficos e peridicos, bem como o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
Por essas razes, o presente trabalho monogrfico justifica-se pelo crescente movimento jurisprudencial e doutrinrio acerca da
objetivao do recurso extraordinrio. Apesar de incipiente no Brasil, essa tendncia adotada pelo STF vem acarretando inmeras
discusses sobre a temtica no sentido de prever quais as conseqncias jurdicas advindas desse fenmeno.
1 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
O Supremo Tribunal Federal o rgo encarregado da defesa da ordem constitucional, da guarda e interpretao da Constituio
Federal. O professor Tavares (2003) define o Supremo Tribunal Federal como sendo o rgo de cpula do Poder Judicirio
incumbido da funo precpua de decidir em ltima instncia os litgios intersubjetivos levados a sua apreciao, sendo
considerado, assim, o defensor da Constituio.
Nesse contexto, o professor Silva (2009, p.557) salienta que o processo de jurisdio constitucional emergiu historicamente como
um instrumento de defesa da Constituio, no da Constituio considerada como puro nome, mas da Constituio tida como
expresso de valores sociais e polticos.
A criao desse rgo remonta ao perodo Brasil Colnia, mais precisamente com a vinda da famlia imperial portuguesa para o
Brasil. O prncipe Dom Joo, mediante alvar rgio, datado de 10 de maio de 1808, instituiu a Casa da Suplicao do Brasil, com a
finalidade de proferir a ltima palavra nas causas levadas ao seu conhecimento. considerado o primeiro rgo de cpula do
nosso ordenamento jurdico. Segundo Paranhos (2008, p. 1) a Casa da Suplicao do Brasil foi [...] considerada como o tribunal
de maior instncia no reino. Tendo a mesma alada de sua congnere portuguesa, a Casa da Suplicao do Brasil destinava-se a
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pr termo a todos os pleitos em ltima instncia, por maior que fosse o seu valor, admitindo-se apenas, nos termos restritos
dispostos nas Ordenaes e leis, o recurso de revista. Representava, assim, o embrio de uma Justia inteiramente nacional, visto
que, a partir da, todos os feitos em grau de recurso passaram a ser remetidos Casa da Suplicao do Brasil.
Posteriormente, com a edio do Decreto n 510, de 22 de junho de 1890, ainda sob manto da Constituio Imperial, foi
organizado o Supremo Tribunal Federal como rgo mximo do Poder Judicirio. Essa nomenclatura, conforme informao
veiculada no site do STF, tambm foi adotada pelo Decreto n 848, de 11 de outubro de 1890, responsvel por organizar a Justia
Federal. Todavia, s com a promulgao da Constituio Repblica dos Estados Unidos do Brasil foi que o STF teve por
concretizada sua instituio.
Com o advento das demais Constituies e Cartas Polticas que modificaram e aprimoraram a ordem constitucional vigente,
merece destacar as alteraes advindas da Constituio de 1934; as supresses e restries impostas pela Constituio de 1937 e
pelo golpe militar de 1964, sob a gide da Constituio de 1946, e, finalmente, as inovaes introduzidas pela Constituio Cidad
de 1988.
Na vigncia da Constituio Republicana de 1934 o Supremo Tribunal Federal passou a ser nominado de Corte Suprema. Alm
disso, foi outorgado ao Senado Federal a possibilidade de conferir eficcia erga omnes as decises proferidas em ao direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pelo Corte Suprema.
Nesse sentido, o art. 91 da Constituio de 1934 dispunha que competia ao Senado Federal suspender a execuo, no todo ou em
parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio
(Constituio 1934, art. 91).
Por sua vez, a carta poltica de 1937, instituda sob o governo Vargas, representou um retrocesso em relao aos avanos j
arraigados na estrutura do Poder Judicirio. Nessa poca, foi vedado ao Poder Judicirio, incluindo o STF, a possibilidade de
conhecer e julgar as causas exclusivamente polticas (Constituio 1937, art. 94). Essa medida foi criada com a finalidade de
resguardar as decises polticas arbitrrias do governo Vargas e de seus interventores. Os juristas Mendes, Branco e Coelho
(2009, p. 192) ao analisarem esse diploma normativo, censuram sua forma autoritria, asseverando que Se alguma explicao
houver para a opo por esse estranho modelo, de resto sem correspondncia nos ordenamentos jurdicos mais avanados de se
tem conhecimento, talvez possamos encontr-la no fato de que, mesmo sendo autoritria, a Carta de 1937, uma vez promulgada,
desvincular-se-ia daqueles que a editaram, tornar-se-ia direito objetivo, instituiria sua prpria legalidade e, nessa condio,
poderia vir a ser invocada, como efetivamente o foi, para questionar os atos presidenciais que atentassem contra o seu texto, uma
ousadia que, alm de inibir as aes dos governantes de planto, ainda os submeteria ao desgaste de ter de alterar,
freqentemente, a Constituio para afeio-la aos seus desgnios autoritrios.
J no que se refere s restries impostas ao STF pelo golpe militar de 1964, enfatiza-se, especialmente, a mudana de
competncia estabelecida pelo ato institucional n 5, de 1969, que atribuiu a Justia Militar a competncia para processar e julgar
os crimes cometidos contra a Segurana Nacional. Trata-se, mais uma vez, de uma deciso poltica, que tinha por finalidade
obstar a liberdade dos presos polticos e acobertar os inquritos existentes contra os atos arbitrrios dos prprios militares.
Aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, a competncia do STF para apreciar as causas constitucionais ganhou maior
destaque em virtude da criao do Superior Tribunal de Justia (STJ). Assim, com a incorporao do STJ ao Poder Judicirio, a
competncia anteriormente estabelecida ao STF para analisar as questes que envolvesse a interpretao das leis federais foram
deslocadas para o Superior Tribunal de Justia.
Com isso, por fora do art. 102 da CRFB/88 foi atribuda ao STF a competncia originria (art. 102, I), recursal (art. 102, III),
ordinria (art. 102, II) e extraordinria (art. 102, III). O professor Silva (2009, p. 560) desmembra essa competncia em trs
modalidades distintas, levando em considerao o objeto da lide, classificando-as em jurisdio constitucional com controle de
constitucionalidade, jurisdio constitucional da liberdade e jurisdio constitucional sem controle de constitucionalidade.
O Supremo Tribunal Federal composto por 11 (onze) Ministros, indicados pelo Presidente da Repblica e sabatinados pelos
membros do Senado Federal, entre os cidados com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, dotados de
notvel saber jurdico e reputao ilibada (CRFB/88, art. 101). Nesse sentido, dispe o art. 101, da CRFB/88:
Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidados com mais de trinta e
cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notvel saber jurdico e reputao ilibada.
Pargrafo nico. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal sero nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de
aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.
Desse modo, para compor o quadro funcional do STF necessrio que o cidado satisfaa alguns requisitos: ser brasileiro nato,
estar em pleno gozo dos seus direitos polticos, ter mais de 35 (trinta e cinco) e menos de 65 (sessenta e cinco) anos de idade e, por
fim, ser detentor de notvel saber jurdico e reputao ilibada.
Nomeado o Ministro, este passa a gozar das garantias constitucionais inerentes aos membros do Poder Judicirio, nos termos do
que dispe o art. 95 da Constituio Federal de 1988:
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Art. 95. Os juzes gozam das seguintes garantias:
I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, s ser adquirida aps dois anos de exerccio, dependendo a perda do cargo,
nesse perodo, de deliberao do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentena judicial
transitada em julgado;
II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, na forma do art. 93, VIII;
III - irredutibilidade de subsdio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
Explica o professor Lenza (2008, p. 460) que as garantias constitucionais conferidas aos membros do Poder Judicirio assumem
importantssimo papel no cenrio da tripartio de Poderes, assegurando a independncia do Judicirio, que poder decidir
livremente, sem se abalar com qualquer tipo de presso que venha dos outros poderes.
Essas garantias, conforme a lio do professor Silva (2007, p. 502 apud LENZA, 2008, p. 460), pode ser sintetizada em garantias
institucionais, que se subdivide em garantias de autonomia orgnico-administrativa e garantias de autonomia financeira, e
garantias funcionais ou de rgos.
As garantias institucionais tm por finalidade atribuir uma maior autonomia financeira e administrativa aos rgos que compem
o Poder Judicirio. J as garantias funcionais objetivam blindar a imparcialidade e independncia dos membros do Poder
Judicirio, assegurando-os a vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade dos subsdios.
A vitaliciedade exprime a impossibilidade dos membros do judicirio perder seu cargo, exceto em virtude de sentena judicial
transitada em julgado - desde que seja assegurado o exerccio do contraditrio - ou por aposentadoria compulsria ou
disponibilidade. Essa estabilidade, para os juzes de primeiro grau s alcanada depois de vencido o perodo de dois anos de
efetivo exerccio de atividade jurdica; j para os membros dos tribunais, a vitaliciedade adquirida a partir da sua posse, no se
exigindo a comprovao do perodo de estgio probatrio.
O professor Silva (2009, p. 590-591) afirma que essa garantia no se trata de um privilgio, mas de uma condio para o
exerccio da funo judicante que exige garantias especiais de permanncia e definitividade no cargo. assim prerrogativa da
instituio judiciria, no da pessoa do juiz. J a garantia da inamovibilidade assegura aos membros do judicirio a
impossibilidade de remoo ex officio, sendo possvel a remoo por interesse prprio ou por interesse pblico.
atravs da inamovibilidade, conforme leciona Lenza (2008, p. 463), que se garante ao juiz a impossibilidade de remoo, sem
seu consentimento, de um local para outro, de uma comarca para outra, ou mesmo sede, cargo, tribunal, cmara, grau de
jurisdio.
Entretanto, essa garantia no tem carter absoluto, podendo o magistrado ser removido por interesse pblico, compulsoriamente.
A remoo compulsria deve ser efetivada pelo voto da maioria absoluta dos membros que compe o Tribunal ao qual se encontra
vinculado ou do Conselho Nacional de Justia, desde que seja assegurando o direito ao contraditrio (CRFB/88, art. 93, VIII).
O professor Tavares (2008, p. 1091) manifesta seu posicionamento afirmando que essa garantia visa impedir que as decises do
poder judicirio possam ser manipuladas de acordo com os interesses polticos desse ou daquele governante, ou, ainda, que possa
ser manuseada de acordo com as peculiaridades que norteiam a causa A inamovibilidade garante a imparcialidade da prpria
Justia, na medida em que impede que determinado juiz seja removido de um cargo para outro, impossibilitando-se que haja a
mudana de julgador de acordo com interesses polticos ou governamentais, ou mesmo para evitar o julgamento popular,
designando-se determinado juiz por ser reputado mais severo.
Tambm foi assegurada aos membros do Poder Judicirio a irredutibilidade de subsdios. Esse privilgio, segundo Cunha Jnior
(2009, p. 995) almeja garantir aos magistrados a necessria tranqilidade para o exerccio do cargo, protegendo-os de
perseguies governamentais de natureza econmica.
Salienta-se que o teto remuneratrio mximo no mbito da estrutura do Poder Judicirio o subsidio dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal. Entretanto, no computo da parcela de subsidio mensal sero abrangidas todas os benefcios advindos do
exerccio da funo pblica, includas as vantagens pessoais, mas no sero computadas as parcelas de carter indenizatrio
previstas em lei (CRFB/88, art. 37, XI).
Sabiamente, o professor Tavares (2008, 1092), explica que essa garantia tem por finalidade colocar os magistrados em um
envoltrio capaz de proteg-los das retaliaes polticas [...] refora a imparcialidade dos juzes, na medida em que estes no
devem temer eventual represlia financeiro-salarial pelas decises que tenham assumido nas causas que lhe so apresentadas a
julgamento e sobre as quais tm de se pronunciar, especialmente quando se encontra em um dos plos processuais o prprio
Poder Pblico.
Representa, igualmente, expresso da imparcialidade a ser observada e respeitada pelos membros que compem o Poder
Judicirio a vedao imposta pelo pargrafo nico do artigo 95 da Constituio Federal de 1988, que se encontra redigida nos
seguintes termos:
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Art. 95 [...]
Pargrafo nico. Aos juzes vedado:
I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio;
II - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em processo;
III - dedicar-se atividade poltico-partidria.
IV - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas,
ressalvadas as excees previstas em lei; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
V - exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo
por aposentadoria ou exonerao. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004).
Esse artigo apresenta um rol exaustivo das vedaes impostas aos magistrados, representando, conforme Cintra; Grinover e
Dinamarco (1996, p. 165 apud LENZA, 2008, p. 464), vedaes que visam a dar-lhes melhores condies de imparcialidade,
representando, assim, uma garantia para os litigantes.
Por fim, salienta-se que o ordenamento jurdico ptrio, nas ltimas dcadas, passou por profundas modificaes implementadas
pelo Poder Judicirio e Legislativo no intuito de preservar a fora normativa da Constituio Federal. Desse modo, buscou-se no
direito aliengena, direito comparado, mecanismos jurdicos condizentes com a ordem constitucional vigente no escopo de
fortalecer o papel criativo e inovador atribudo ao Supremo Tribunal Federal.
Porquanto, a Corte Suprema utiliza-se do prequestionamento, da repercusso geral e da smula impeditiva de recurso para obstar
o conhecimento do recurso extraordinrio que no atenda a todos esses requisitos.
Assim, a Constituio Federal ao atribuir ao STF a funo precpua de resguardar os preceitos normativos constantes em seu bojo
e conferir a ltima palavra acerca da compatibilizao das normas infraconstitucionais com o seu texto, enalteceu o seu
importante papel na ordem jurdica vigente.

2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
O controle de constitucionalidade das leis e atos normativos tem por finalidade assegurar a higidez do Estado Constitucional de
Direito, nomenclatura esta adotada para designar o cenrio jurdico contemporneo (neoconstitucionalismo), em substituio a
vetusta terminologia de Estado Democrtico de Direito.
Portanto, se o Estado Democrtico de Direito tem como principal caracterstica o governo e respeito s leis institudas
indiretamente pela vontade popular, sendo a constituio o smbolo maior dessa representatividade, necessrio que se institua
meios capazes de assegurar essa hegemonia constitucional.
A constituio de um pas representa, segundo conceituao formulada pelo professor Bitar (1965, p. 1 e 4 apud BRANCO;
COELHO; MENDES, 2009, p. 10-11) um sistema de normas, que regulam a organizao, o funcionamento e a proteo de um
determinado Estado e os seus direitos e deveres fundamentais de seus jurisdicionados. Por tal motivo, a Lei Maior de um pas
goza de certa hierarquia em relao aos demais instrumentos normativos vigentes.
Partindo dessa premissa, Pinto Ferreira (1983, p. 90 apud SILVA, 2009, p. 45), assevera que o princpio da Supremacia da
Constituio, em sua acepo formal, reputado como uma pedra angular, em que assenta edifcio do moderno direito poltico.
Assim, levando-se em considerao o fato de a Constituio assumir papel hierarquicamente superior aos demais atos normativos
que compe o corpo poltico do Estado Constitucional de Direito, exige-se, desses instrumentos, incondicional obedincia aos
ditames constitucionais. Nesse contexto, Hans Kelsen (1999, p.136) dizia que Todas as normas cuja validade pode ser
reconduzida a uma e mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa. A norma fundamental
a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade
comum. O fato de uma norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que o seu ltimo fundamento de
validade a norma fundamental desta ordem. a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade de normas
enquanto representa o fundamento da validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa.
Por isso, o legislador constituinte originrio tentando garantir a supremacia da ordem constitucional designou, na prpria Carta
Poltica, mecanismos capazes de resguardar os institutos jurdicos codificados pela ordem constitucional. Constitui exemplo
desses mecanismos o controle de constitucionalidade das normas, que permite ao judicirio aferir a compatibilidade das leis e
atos normativos infraconstitucionais frente constituio vigente.
Para isso, imprescindvel a existncia de uma constituio escrita do tipo rgida e da previso constitucional de meios para
concretizao desse controle. Essa aferio consubstancia-se na anlise da compatibilidade vertical das normas, em que a
Constituio, designada como norma fundamental (Grundnorm) , assume papel hierarquicamente superior as demais leis.
A constituio, como bem lembra Lenza (2008, p. 117), encontra-se centrada no vrtice do sistema jurdico do pas, a que confere
a validade, e que todos os poderes estatais so legtimos na medida em que ela os reconhea e na proporo por ela distribudos.
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Logo, atravs do controle de constitucionalidade que se pretende fiscalizar a conformidade das leis e dos normativos
infraconstitucionais em face das regras e princpios constitucionais. No Brasil, a verificao da adequao dessas leis frente
Constituio Federal de 1988 pode ser realizada por qualquer dos trs poderes que compe a organizao poltico-administrativa
do pas.
A tripartio de poderes em uma viso reformulada e adaptada da concepo decantada por Aristteles, em sua obra Poltica,
difundida por Montesquieu, em seu livro o esprito das leis, objetiva equilibrar a relao de poder atribuda atualmente ao
executivo, legislativo e judicirio.
Portanto, o legislador constituinte brasileiro tentando manter harmnica e independente a relao entre esses trs poderes e,
alm disso, preocupado com a possibilidade de abuso de poder, determinou, no texto constitucional, as funes a ser
desempenhada por cada um desses entes, erigido essa deciso ao status de clusula ptrea (CRFB/88, art. 60, 4, III).
O Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardio da constituio, acolheu a teoria dos freios e contrapesos para limitar os
atos praticados em excesso pelos organismos que compem a Unidade Federativa do Brasil, como demonstra a deciso proferida
na ADI 293-7/600:
STF: ADI 293-7/600: - O poder absoluto exercido pelo Estado, sem quaisquer restries e controles, inviabiliza, numa
comunidade estatal concreta, a prtica efetiva das liberdades e o exerccio dos direitos e garantias individuais ou
coletivos. preciso respeitar, de modo incondicional, os parmetros de atuao delineados no texto constitucional -
Uma constituio escrita no configura mera pea jurdica, nem simples estrutura de normatividade e nem pode
caracterizar um irrelevante acidente histrico na vida dos Povos e das Naes. Todos os atos estatais que repugnem
Constituio expem-se censura jurdica dos Tribunais, especialmente porque so rritos, nulos e desvestidos de
qualquer validade- A Constituio no pode submeter-se vontade dos poderes constitudos e nem ao imprio dos fatos
e das circunstncias. A supremacia de que ela se reveste enquanto for respeitada constituir a garantia mais efetiva
de que os direitos e as liberdades no sero jamais ofendidos. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe a tarefa, magna e
eminente, de velar por que essa realidade no seja desfigurada.
No presente trabalho ensaio, interessa analisar o sistema jurisdicional de controle de constitucionalidade das normas. Assim,
conveniente mencionar que o ordenamento jurdico brasileiro adotou o sistema jurisdicional misto de controle de validade das
normas, que se subdivide no sistema concentrado e no sistema difuso.
H de se advertir que as leis e atos normativos institudos pelo legislador ordinrio gozam da presuno relativa de
constitucionalidade, s podendo ser afastada pela autoridade competente para declar-la conflitante com a ordem constitucional
vigente. O princpio da presuno de constitucionalidade das normas assevera que as leis em vigor nasceram formalmente e
materialmente em harmonia com as regras e princpios que orientam a ordem posta de um pas.
Por fim, cumpre advertir que as normas constitucionais originrias no so passveis de controle de constitucionalidade pelo STF,
por uma razo bem simples e lgica: o legislador constituinte originrio (criador) foi quem delegou a competncia para STF
(criatura) analisar a compatibilidade das normas frente aos preceitos estabelecidos em sua obra primria, desde que no subverta
a sua criao.
2.1 CONTEXTUALIZAO HISTRICA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Os sistemas de controle de constitucionalidade adotados pelo Brasil tm suas razes histricas fincadas no direito aliengena. O
modelo de controle difuso de constitucionalidade possui sua base histrica consagrada pelo direito Norte-Americano; j o sistema
concentrado de controle possui sua ascendncia gentica no direito Europeu.
O Brasil incorporou esses dois modelos de controle ao ordenamento jurdico ptrio. Contudo, ao introduzi-lo a doutrina brasileira
preocupou-se em retirar de cada instituto sua essncia para depois mold-los aos ditames constitucionais vigentes. O primeiro
modelo de controle de constitucionalidade conhecido pelo ordenamento brasileiro foi o controle difuso, em 1926, sob a gide da
Constituio de 1891.
Antes disso, encontrava-se vigente a Constituio Imperial, que nada disciplinou a esse respeito. O professor Tavares (2008, p.
273) citando um dispositivo dessa Carta, afirma que seria atribuio do Poder Legislativo, representado pela Assemblia Geral,
fazer leis, interpret-las, suspend-las e revog-las e, ainda, Velar na guarda da Constituio.
O fato de a Constituio real no dispor em seu corpo normativo a respeito do controle de constitucionalidade, ocorreu,
especialmente, em virtude de esta incumbncia ter sido atribuda ao Poder Legislativo sob a vigilncia do Poder Moderador,
prevalecendo a soberania do Parlamento. Alm do mais, Bonavides (2004, p. 329) afirma que essa constituio foi a nica
Constituio do mundo, salvo notcia em contrrio, que explicitamente perfilhou a repartio tridimensional de poderes, ou seja,
trocou o modelo de Montesquieu pelo de Benjamim Constant.
Registre-se que apesar de j existir o precedente histrico de controle difuso de constitucionalidade, a mencionada constituio
atribua ao Poder Moderador, exercido pelo Imperador sob a influncia do Parlamento, o papel de solucionar as questes
envolvendo os poderes que compunham o Imprio. Na viso de Clve (1993, p. 63-64 apud LENZA, 2008, p.124-125): [...] o
dogma da soberania do Parlamento, a previso de um Poder Moderador e mais a influncia do direito pblico europeu,
notadamente ingls e Frances, sobre os homens pblicos brasileiros, inclusive os operadores jurdicos, explicam a inexistncia de
um modelo de fiscalizao jurisdicional da constitucionalidade das leis no Brasil ao tempo do Imprio.
Com a instituio do Decreto n 510, de 1890, que projetou a elaborao da constituio, do Decreto n 1, de 1889, denominado de
Constituio Provisria, e do Decreto 848, incumbido de organizar a Justia Federal, o Brasil reconheceu a possibilidade de
fiscalizao da validade das leis atravs de um modelo de controle de constitucionalidade difuso.
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Nessa poca, incumbia ao Supremo Tribunal Federal rever os processos quando a deciso tenha questionado a validade ou a
aplicao de tratados e leis federais, e a deciso do Tribunal do Estado fora contrria a Constituio (Constituio Republicana,
art. 59, 1, alnea a). O renomado Ruy Barbosa, precursor da doutrina norte-americana no Brasil, (1933, p. 133 apud CUNHA
JNIOR, 2009, p. 291) ao analisar a redao desse artigo, afirmou que:
[...] se reconhece, no s a competncia das justias da Unio, como a das justias dos Estados, para conhecer da
legitimidade das leis perante a Constituio. Somente se estabelece, a falar das leis federais, a garantia de que, sendo
contrria subsistncia delas a deciso do tribunal do Estado, o efeito pode passar, por via de recurso, para o Supremo
Tribunal Federal. Este ou revogar a sentena, por no procederem as razes da nulidade, ou a confirmar pelo motivo
oposto. Mas, numa ou noutra hiptese, o princpio fundamental a autoridade, reconhecida expressamente no texto
constitucional, a todos os tribunais, federais ou locais, de discutir a constitucionalidade das leis da Unio, e aplic-las ou
desaplic-las, segundo esse critrio.
Com a promulgao da Emenda Constitucional de 1926 a competncia do STF foi ampliada, atribuindo-se a este tribunal
competncia para rever as decises proferidas em ltima instncia quando questionada a validade da constituio. Alm disso,
possibilitou-se aos juzes e tribunais decidirem sobre a compatibilidade das leis contestadas em face das disposies
constitucionais, na apreciao do caso concreto. Salienta Veloso (2003, p. 30 apud BRANDO, 2006, p.1) que A famosa Emenda
Constitucional de 1926 conferiu, expressamente, a todos os tribunais, federais ou estaduais, competncia para decidir sobre a
constitucionalidade das leis federais, aplicando-as, ou no, no caso concreto, aprimorando a redao das normas constitucionais
sobre o assunto.
Assim, sob a influncia do direito americano institui-se, expressamente no Brasil, o controle de constitucionalidade incidental.
Esse modelo afiana que uma vez reconhecida a inconstitucionalidade da lei seus efeitos ficaro adstritos as partes demandantes
no processo.
Aps a Revoluo de 1930, foi a vez da promulgao da Constituio de 1934. Essa constituio pouco inovou quanto ao controle
de constitucionalidade das leis, apenas, criou a clusula de reserva de plenrio que exigia um qurum especial para a declarao
de inconstitucionalidade, e instituiu a representao interventiva. Dizia o art. 179 do referido diploma poltico que s por maioria
absoluta de votos da totalidade dos seus Juzes, podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder
Pblico (Constituio de 1934, art. 179).
Foi sob o manto protetor dessa constituio que o Sendo Federal recebeu a incumbncia de suspender a execuo, no todo ou em
parte, de lei ou ato normativo, declarado inconstitucional pelo rgo de cpula do Poder judicirio (Constituio de 1934, art. 91).
Pontes de Miranda (1938, p. 770 apud BRANCO; COELHO; MENDES, 2009, p. 1088), ao analisar esse dispositivo, em sua obra
Comentrios Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, afirmou que tal atribuio outorgava ao Senado Federal
um pouco da funo de Alta Corte Constitucional.
Parte da doutrina constitucionalista esboa entendimento no sentido de afirmar que essa atribuio conferida ao Senado Federal
foi a maneira encontrada pelo legislador ordinrio de corrigir a falha anteriormente existente quanto aos efeitos da deciso
proferida em sede de controle incidental. Isso, deve-se ao fato de que a deciso que reconhece a inconstitucionalidade da norma
s vincula as partes do processo, no sendo possvel atribu-la eficcia geral, erga omnes. O professor Tavares (2008, p. 274)
argumenta que:
Esta foi soluo engenhosa, encontrada para conferir efeitos erga omnes deciso proferida pelo Supremo em um caso
concreto, sem se instaurar qualquer atrito entre os poderes, e sem se permitir a continuidade da existncia de leis
inconstitucionais dentro do sistema ptrio.
A Carta Constitucional outorgada em 1937 preservou intactas todas as disposies quanto ao controle difuso de
constitucionalidade. Entretanto, inovou o ordenamento jurdico constitucional com a possibilidade tornar sem efeito a deciso do
Poder Judicirio que reconhecesse a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Essa previso encontrava-se disciplinada pelo
art. 96, pargrafo nico, da mencionada Carta:
Art 96. [...]
Pargrafo nico - No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica,
seja necessria ao bem-estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta, poder o Presidente da
Repblica submet-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois teros de votos em cada uma das
Cmaras, ficar sem efeito a deciso do Tribunal.
Consubstanciado nesse dispositivo, o Presidente da Repblica poderia, se conseguisse obter o voto de dois tero do Parlamento,
reconstitucionalizar a norma declarada inconstitucional pelo Poder judicirio.
Passados quase uma dcada da usurpao do poder pela Carta de 1937, a democracia brasileira foi restabelecida pela Constituio
de 1946. Com a reestruturao da democracia, o modelo de controle incidental teve, por conseguinte, sua essncia restabelecida,
sendo suprimido o dispositivo constitucional que previa a possibilidade de reconstitucionalizao da norma declarada
inconstitucional pelo judicirio.
No obstante, a forte e notria agresso ao princpio da separao dos poderes, que no se encontrava expressamente disciplinado
pelo texto constitucional, mas estava consagrado como valor supremo pelo ordenamento jurdico, essa medida foi enaltecida
como vlida e coerente por alguns doutrinadores, a exemplo de Cndido Motta Filho, Alfredo Buzaid, Francisco Campos e
Gensio de Almeida Moura.
Ao analisar a questo, Cndido Motta Filho (1941, p. 277, apud MENDES, 2006, p. 11) sinalizou no sentido de que:
[2]
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A subordinao do julgado sobre a inconstitucionalidade da lei deliberao do Parlamento coloca o problema da
elaborao democrtica da vida legislativa em seus verdadeiros termos, impedindo, em nosso meio, a continuao de um
preceito artificioso, sem realidade histrica para ns e que, hoje, os prprios americanos, por muitos de seus
representantes doutssimos, reconhecem despido de carter de universalidade e s explicvel em pases que no
possuem o sentido orgnico do direito administrativo. Leone, em sua Teora de La poltica, mostra com surpreendente
clareza, como a tendncia para controlar a constitucionalidade das leis um campo aberto para a poltica, porque a
Constituio, em si mesma, uma lei sui generis, de feio nitidamente poltica, que distribui poderes e competncias
fundamentais.
Depois de fincadas as bases do controle incidental de constitucionalidade, o Brasil implantou, com a Emenda Constitucional de
1965, sob a gide da Constituio de 1946, o modelo Kelseniano de controle abstrato das normas. Essa nova ordem constitucional
estabeleceu a competncia originria do Supremo tribunal Federal para conhecer e julgar a representao genrica de
inconstitucionalidade interposta mediante representao exclusiva do Procurador-Geral da Repblica (PGR). O modelo
concentrado possibilitava o controle abstrato das normas federais e estaduais.
A referida emenda tambm autorizou aos Tribunais de Justias dos Estados-membros realizarem o controle reservado das
normas municipais frente s Constituies estaduais.
A poca a doutrina constitucionalista indagava-se quanto discricionariedade do Procurador-Geral da Repblica - nico
legitimado a propor a representao de inconstitucionalidade-, para ajuizar a representao. Parte da doutrina, a exemplo de Caio
Mrio da Silva Pereira, posicionava-se no sentido da obrigatoriedade do PGR propor a representao nos casos em que a dvida
quanto a constitucionalidade da lei imperasse.
Entretanto, doutrinadores como Jos Carlos Barbosa Moreira, Srgio Ferraz e Raimundo Faoro defendiam a tese de que a
propositura da representao de inconstitucionalidade dependia da anlise discricionria do Procurador-Geral da Repblica. O
professor Tavares (2008, p.275) analisando a legitimidade atribuda a este representante enfatiza que o Procurador-Geral da
Repblica, nico legitimado para intentar a ao, era considerado substituto processual de toda a coletividade.
A intitulada Constituio de 1967 e a Emenda Constitucional n 1 de 1969 mantiveram intactas as disposies sobre o controle
difuso. Entretanto, criou-se uma nova representao endereada ao Supremo Tribunal Federal com a finalidade de que este
tribunal interpretasse as leis e atos normativos federais e estaduais. Alm disso, institui-se a possibilidade de concesso de medida
cautelar em sede de representao genrica de inconstitucionalidade.
Aps o longo perodo ditatorial vivenciado pelo Brasil, entra em vigor, em 05 de outubro de 1988, a Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988, que trouxe consigo significativas mudanas nos sistemas de controle de constitucionalidade,
especialmente, no controle concentrado.
No que tange ao modelo incidental de constitucionalidade, a CRFB/88 conservou inalterada as disposies acerca desse instituto.
As modificaes ocorridas com a promulgao dessa nova ordem constitucional foram a revogao da representao instituda
com o objetivo de o STF interpretar os dispositivos constitucionais e a criao da ao direta de inconstitucionalidade por
omisso, da ao declaratria de constitucionalidade e da argio de descumprimento de preceito fundamental.
Contudo, a principal alterao apontada pela doutrina no controle de constitucionalidade foi ampliao do rol de legitimados
para a propositura das aes objetivas. Essa legitimidade anteriormente era deferida nica e exclusivamente ao Procurador-Geral
da Repblica, mas aps a promulgao desse diploma a lista de legitimados foi elastecida. Em regra, segundo dispe o art. 103, da
Constituio Federal, podem propor a ao declaratria de inconstitucionalidade e demais aes objetivas:
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004)
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
Por fim, destaca-se o posicionamento de Branco, Coelho e Mendes (2009, p. 1104) ao analisarem as mudanas implementadas
pela Constituio Federal de 1988 quanto ao controle de constitucionalidade A Constituio de 1988 reduziu o significado do
controle de constitucionalidade incidental ou difuso ao ampliar, de forma marcante, a legitimao para propositura da ao direta
de inconstitucionalidade (art. 103), permitindo que, praticamente, todas as controvrsias constitucionais relevantes sejam
submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas.
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Essas alteraes introduzidas pela Constituio Federal de 1988 refletem a preocupao do legislador ordinrio no sentido de
garantir aos cidados uma maior segurana jurdica quanto s normas que lhe so impostas. Atravs do controle de
constitucionalidade possvel retirar do campo de incidncia da populao as normas desnaturadas de sua finalidade e, assim
assegurar o bem estar da populao, seguindo os preceitos estatudos pelo Estado Social e Constitucional de Direito.
2.2 SISTEMAS E MOMENTO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Como anteriormente afirmado, o Brasil adotou, preponderantemente, o sistema jurisdicional misto de controle de
constitucionalidade, outorgando ao STF a competncia para analisar a norma em abstrato. Alm disso, concedeu a misso de
qualquer juiz ou tribunal realizar a verificao de compatibilidade da norma mediante caso concreto. Fala-se em predomnio do
sistema jurisdicional, uma vez que se admite no ordenamento ptrio a realizao preventiva e repressiva de controle das normas
por rgos distintos dos que compe a estrutura do Poder Judicirio.
Trata-se de um resqucio do modelo poltico ou francs de controle, normalmente realizado de forma preventiva pelo Poder
Legislativo e Executivo. Destaca-se que a realizao do controle por qualquer dos supracitados poderes no afasta a competncia
do judicirio para analisar, por via de ao ou de defesa, de forma repressiva ou preventiva, a constitucionalidade das normas.
Frise-se que ao legislativo foi atribuda a incumbncia tpica de elaborar as leis, entretanto, alm dessa funo foi delegada a
competncia de fiscalizar de forma preventiva as leis que iro ingressar no ordenamento. Para concretizar esse mister, o
legislativo utiliza-se principalmente da Comisso de Constituio e Justia para obstar os projetos de leis que contenham algum
vcio de ilegalidade.
J o Poder Executivo vale-se do veto poltico ou jurdico para realizar o controle dos atos normativos. Esse controle acontece de
forma preventiva, cujo exame consiste em averiguar se o projeto de lei est em desacordo com os ditames constitucionais
estabelecidos (veto jurdico) ou contrrio ao interesse pblico (veto poltico).
Ferreira Filho (2001, p. 36 apud CUNHA JNIOR, 2009, p. 301), dissertando sobre o controle poltico, afirmou que esse modelo
pauta-se na ideia de que o rgo realizador do controle deve possuir uma sensibilidade poltica e social capaz de enxergar as
mudanas ocorridas com a finalidade de resguardar a fora concretizadora da constituio:
O fundamento principal da afetao do controle de constitucionalidade das leis a um rgo no pertencente ao Poder
Judicirio prende-se ao argumento de que a Constituio deve ser interpretada por rgos com sensibilidade poltica,
porquanto, mais do que uma simples lei, a Constituio um projeto dinmico de vida, que no pode ser reduzida a uma
mera apreciao hierrquica. Ademais, considera-se que o controle judicial daria aos juzes o poder de recusar as
deliberaes majoritrias do Legislativo e do Executivo, contrariando o dogma da separao de poderes
Quanto ao momento de realizao do controle das normas, este pode ocorrer de forma preventiva ou repressiva. Realizar o
controle preventivamente significa faz-lo antes de a norma comear a irradiar os seus efeitos jurdicos. A anlise, nesse caso,
feita durante a fase de elaborao da norma, no perodo de tramitao do projeto de lei perante as Casas Legislativas,
confrontando suas disposies com todo ordenamento jurdico vigente.
Por sua vez, o controle repressivo consubstancia-se no exame posterior da lei, a norma j se encontra propagando efeitos
jurdicos, pelo rgo competente para a aferio de sua validade com os ditames constitucionais vigentes.
2.3 MODELOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
O Brasil adotado um sistema jurisdicional hbrido que permite a aferio de constitucionalidade das leis por uma Corte Superior
especialmente encarregada desse mister (modelo europeu), bem como consentiu aos demais rgos da estrutura do Poder
Judicirio o poder-dever de realizar a verificao concreta das leis (modelo norte-americano).
Nesse momento, oportuno advertir que para no fugir do objetivo principal do presente trabalho, analisar as especificidades do
controle difuso de constitucionalidade, sero abordadas apenas algumas peculiaridades do controle abstrato, especialmente, no
que tange a ao direta de constitucionalidade e a ao direta de inconstitucionalidade.
A doutrina brasileira ao incorporar o melhor de cada instituto jurdico preocupou-se em mold-los a realidade poltica, social e
jurdica do pas. O Ministro Mendes, acompanhado por Branco e Coelho (2009, p. 1056), assevera que:
Essas concepes aparentemente excludentes acabaram por ensejar o surgimento dos modelos mistos, com
combinaes de elementos dos dois sistemas bsicos. [...] certo, por outro lado, que o desenvolvimento desses dois
modelos bsicos aponta em direo a uma aproximao ou convergncia a partir de referenciais procedimentais e
pragmticos.
O modelo europeu, tambm denominado de concentrado, abstrato, principal, reservado ou por via principal, tem por finalidade
preservar a higidez da constituio, fulminando do sistema constitucional vigente as leis incompatveis com os princpios e regras
disciplinadas no corpo normativo da Lei Maior.
Esse sistema de controle surgiu no comeo do sculo XX, na Europa. Nessa poca, os pases europeus ainda no tinham adotada
a ideia norte-americana de controle difuso, apesar de j difundida em muitos continentes.
Salienta o professor Silva (1985, p. 497 apud CUNHA JNIOR, 2009, p. 281), ao analisar as peculiaridades dos dois sistemas de
controle, que a diferena existente entre o modelo difuso e concentrado deve-se ao fator histrico, pois:
[...] Enquanto o constitucionalismo europeu se desencadeou em sociedades divididas, com caractersticas ideolgicas
opostas, o constitucionalismo norte-americano desenvolveu-se em ambiente social e ideolgico homogneo.
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A doutrina costuma intitular como idealizador do controle abstrato o jurista Hans Kelsen, que retirou do sistema norte-americano
o seu cerne e aplicou a sua concepo de escalonamento das normas (pirmide normativa). Afirma-se que foi por meio da
elaborao do projeto lei que originou a Constituio Austraca, denominada de Oktoberverfassung, publicada em 01 de outubro
de 1920, que surgiu o modelo concentrado de controle das normas.
Entretanto, deve-se registrar que a Constituio da Tchecoslovquia, de 29 de fevereiro de 1920, antecipou-se em prev a
possibilidade de controle abstrato das normas. Contudo, segundo Cunha Jnior (2008, p.293 apud XAVIER, 2009, p.32):
A Tchecoslovquia no serviu de referencia para outros pases da Europa, em razo da pouca experincia que teve no
exerccio de jurisdio constitucional, sobretudo por causa da breve e tumultuosa vida poltica. Consoante esclarece
Cappelletti [...], a Corte Constitucional tchecoslovaca sequer teve a oportunidade de exercitar o poder de controle de
constitucionalidade das leis.
Por fim, salienta-se que a essa tese desenvolvida por Hans Kelsen de que as normas inseridas no corpo da constituio goza de
superioridade formal em relao as demais leis vigentes no ordenamento, confronta-se com a teoria idealizada por Carl Schmitt,
intitulada de Teoria da Constituio (verfassungslebre).
Para Carl Schmitt a constituio de um pas representa a unidade poltica que exprime vontade do povo, expressando assim a
deciso poltica fundamental de uma Nao. Partindo dessa premissa, o citado autor faz uma distino entre constituio e leis
constitucionais.
Schmitt afirma que a constituio representa deciso poltica fundamental do Estado, correspondendo as matrias concernentes
aos direitos e garantias fundamentais, a estruturao e organizao do Estado. Esse conceito assemelha-se ao sentido material de
constituio, que segundo Silva (2009, p. 40-41) designa as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou no
num documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos e os direitos fundamentais.
J a concepo de leis constitucionais, que se confunde com a definio de constituio em sentido formal, consiste, conforme
Silva (2009, p. 41) em um documento solenemente estabelecido pelo poder constituinte e somente modificvel por processos e
formalidades especiais nela prpria estabelecidos.
Para a concepo de Kelsen, a compatibilidade da lei frente aos ditames constitucionais no seria uma verdadeira atividade
jurisdicional que necessitasse de um pronunciamento quanto ao caso concretamente deduzido, bastando uma simples anlise
formal dos dispositivos da lei frente a constituio. Nesse caso, o Tribunal desempenharia uma funo legislativa, criativa, de
expurgar do ordenamento a lei invlida, atuando, dessa forma, como legislador negativo. Nesse contexto, Cunha Jnior (2009,
p. 283) parafraseando as palavras de Hans Kelsen afirma que:
O Tribunal Constitucional no julga nenhuma pretenso concreta, mas examina to-s o problema puramente abstrato
de compatibilidade lgica entre uma lei e a Constituio. Da haver Kelsen assegurado que no h nesse juzo puramente
lgico uma aplicao ou no aplicao da lei a um caso concreto, de modo que no se estria, em conseqncia, diante de
uma verdadeira atividade judicial, que supe sempre uma deciso singular a respeito de um caso controvertido.
A partir das premissas fixadas pelo modelo de controle concentrado, o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma pela
Corte Suprema ocasionaria a sua anulabilidade. Dessa forma, essa deciso ganharia fora ex nunc, significando que s a partir da
publicao do acrdo do tribunal que essa lei deixaria de irradiar efeitos jurdicos. Diferentemente ocorre no controle difuso de
constitucionalidade, nesse modelo, sendo reconhecida a inconstitucionalidade da lei o tribunal estaria afirmar a sua nulidade,
cujos efeitos retroagem ao momento da entrada em vigor da lei no ordenamento.
No Brasil a atribuio de verificar a compatibilidade das normas em face da Constituio Federal de 1988 ficou a cargo do
Supremo Tribunal Federal. Esse controle concretiza-se por meio das aes objetivas institudas pela Constituio, que atualmente
resume-se a ao direta de inconstitucionalidade (ADI), ao direta de inconstitucionalidade por omisso (ADO), ao
declaratria de constitucionalidade (ADC) e a argio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).
Frise-se que a Constituio Federal de 1988 eliminou a legitimidade exclusiva (o monoplio) atribuda ao Procurador-Geral da
Repblica para propor as aes de controle abstrato, passando a admitir um amplo rol de legitimados previsto no art. 103 da
CRFB/88.
Cumpre advertir ainda que esses legitimados, segundo Cunha Jnior (2009, p. 340), no so considerados partes, pelo menos do
ponto de vista material, uma vez que, nessa ao de ntido carter objetivo, inexistem partes e quaisquer litgios referentes a
situaes subjetivas ou individuais. Essas pessoas so consideradas apenas partes formais incumbida de suscitar o incidente
abstrato de controle das normas atravs das aes objetivas de controle de constitucionalidade.
O constituinte ao ampliar o rol de legitimados estabeleceu para alguns desses legitimados, como condio para suscitar a anlise
abstrata da norma, o requisito da pertinncia temtica. Significa que algumas das figuras elencadas pelo art. 103 da CRFB/88,
denominados de legitimados especiais, precisam demonstrar o seu interesse pela matria impugnada, evidenciando a correlao
existente entre essa matria e a sua funo.
Os legitimados que compe a classe especial cinge-se ao Governador de Estado ou do Distrito Federal, a Mesa de Assemblia
Legislativa e da Cmara Legislativa do DF e, por fim, a confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. Os demais
legitimados elencados pelo art. 103 da CRFB/88 so considerados legitimados universais, vez que podem levar ao conhecimento
do STF qualquer matria sem precisar demonstrar a relao existente entre a matria impugnada e a sua funo.
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Alm disso, grande parte do rol de legitimados proposto pela Constituio Federal 1988 possui capacidade postulatria para
propor essas aes. Excetua-se dessa regra apenas o partido poltico com representao no Congresso Nacional e as confederaes
sindicais ou entidade de classe de mbito nacional, que necessitam estar acompanhados de advogado para ajuizar essas aes.
O parmetro para aferio da validade das normas no controle abstrato a Constituio, Federal ou Estadual, a depender do
objeto da ao. Ressalta-se que a verificao de compatibilidade da norma editada sob a gide de constituies pretritas devem
ser aferidas frente a constituio vigente a poca de sua edio, por meio da Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental e do Recurso Extraordinrio.
Nesse sentido, o ex-Ministro Moreira Alves, no julgamento da argio de inconstitucionalidade 1.102, do Estado de So Paulo,
observou que:
[...] a lei ordinria anterior, ainda que em choque com a Constituio vigorante quando de sua promulgao, ou est em
conformidade com a Constituio atual, e, portanto, no est em desarmonia com a ordem jurdica vigente, ou se
encontra revogada pela Constituio em vigor, se com ela incompatvel.
Desse modo, estar-se a afirmar que o ordenamento jurdico brasileiro no reconhece a possibilidade da chamada
inconstitucionalidade superveniente, a norma objeto de controle foi editada em momento anterior ao parmetro constitucional.
Nesse caso, segundo o STF a verificao baseia-se no juzo de recepo ou no-recepo da norma, conforme evidencia o julgado
abaixo colacionado:
STF, RE 387271. RE - RECURSO EXTRAORDINRIO. SEPARAO JUDICIAL - DIVRCIO - CONVERSO -
PRESTAES ALIMENTCIAS - INADIMPLEMENTO - NEUTRALIDADADE. O inadimplemento de obrigao
alimentcia assumida quando da separao judicial no impede a transformao em divrcio. NORMA - CONFLITO
COM TEXTO CONSTITUCIONAL SUPERVENIENTE - RESOLUO. Na dico da ilustrada maioria, vencido o relator,
o conflito de norma com preceito constitucional superveniente resolve-se no campo da no-recepo, no cabendo a
comunicao ao Senado prevista no inciso X do artigo 52 da Constituio Federal.
Como ocorre com as demais aes ordinrias, o controle abstrato de constitucionalidade tambm pauta-se no princpio do pedido.
Por meio de uma petio inicial quebra-se a inrcia do Poder Judicirio (princpio da inrcia), delimitando-se os dispositivos da
lei impugnada (o pedido) e fixando, assim, o limite de atuao do STF.
Apesar de adstrito ao pedido formulado na inicial, a Corte Suprema no se encontra vinculado aos fundamentos jurdicos
argidos pelo autor para legitimar o seu pedido de anlise abstrata da norma. Diz-se que nessa situao a causa de pedir aberta,
autorizando o tribunal a verificar a compatibilidade dos artigos mencionados na petio inicial frente a todos os dispositivos
constitucionais, mesmo aqueles no referendados nessa pea.
Normalmente, em sendo conhecida a ao pelo STF e, por conseguinte, designado o relator, este dever pedir informaes sobre o
ato impugnado a autoridade que instituiu a norma. Contudo, essas informaes podem ser dispensadas no caso em que a
autoridade cujo ato emanou a mesma que est propondo a ao de controle, pois sua justificativa j se encontra fundamentada
na inicial.
Findo o prazo de informao, sero intimados concomitantemente para se pronunciar acerca da ao o Advogado-Geral da Unio
e o Procurador-Geral da Repblica, no prazo de 15 (quinze) dias. Nessas aes, o AGU atua como defensor da constitucionalidade
da norma impugnada, no podendo, mesmo que entenda ser a norma invlida, pugnar por sua inconstitucionalidade.
J o PGR possui a funo constitucional de defensor da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e
individuais indisponveis, atuando em todos os processos de aes concentradas perante o STF.
Diferentemente do Advogado da Unio, o PGR possui independncia para se manifestar pela constitucionalidade ou
inconstitucionalidade da norma, mas seu pronunciamento meramente opinativo, no vinculando a deciso da Corte Suprema.
No caso do AGU, o STF possui entendimento firmado no sentido de dispensar a sua atuao nas situaes em que o tribunal j
tenha reconhecido, em outras aes de controle difuso, a inconstitucionalidade da norma:
STF, ADI: 1.616/PE: DIREITO CONSTITUCIONAL. MEDIDA PROVISRIA N 1.522, DE 11.10.96.
ALTERAO DO ARTIGO 38 DA LEI N 8.112/90. SUSBSTITUIO DE SERVIDORES PBLICOS
INVESTIDOS EM CARGOS DE DIREO E CHEFIA OU DE NATUREZA ESPECIAL. REEDIES DE
MEDIDA PROVISRIA FORA DO PRAZO CONSTITUCIONAL. COMPETNCIA DO CONGRESSO
NACIONAL PARA DISPOR SOBRE OS EFEITOS JURDICOS DA DECORRENTES. RESOLUO DO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6 REGIO. VIOLAO AO ARTIGO 62, CAPUT E
PARGRAFO NICO, DA CONSTITUIO FEDERAL. ADVOGADO-GERAL DA UNIO. DEFESA DO
ATO IMPUGNADO DE QUE EXISTEM PRECEDENTES DO STF. POSSIBILIDADE. 1. [...]
4. O munus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, 3) deve ser entendido com
temperamentos. O Advogado- Geral da Unio no est obrigado a defender tese jurdica se sobre ela
esta Corte j fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade. Ao julgada procedente para declarar
inconstitucional a Resoluo Administrativa do Tribunal Regional do Trabalho da 6 Regio, tomada
na Sesso Administrativa de 30 de abril de 1997.
Nas aes objetivas de controle apenas admite-se a interveno do amicus curiae (amigo da corte), que so os rgos ou entidades
encarregados de levar a Corte uma anlise mais minuciosa da matria questionada. Sendo vedadas quaisquer das modalidades de
interveno de terceiro previsto pelo Cdigo de Processo Civil.
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O ingresso de um terceiro estranho a relao jurdica processual primitivamente instaurada est condicionado anlise
discricionria do relator do processo, sendo considerada como irrecorrvel a deciso que nega o ingresso do Amigo da Corte no
processo.
Para instalar a sesso deliberativa necessria declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo imperioso a presena de
oito Ministros do STF (quorum especial). Alm disso, s possvel a declarao de inconstitucionalidade da norma se feita pelo
voto de seis Ministros, em respeito clusula de reserva de plenrio.
Proferida a deciso no sentido de reconhecer a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma, esta deciso irradiar
efeitos erga omnes (eficcia contra todos), ex tunc (retroage) e vinculante em relao ao Poder Judicirio, a Administrao Pblica
direta e indireta da Unio, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municpios e o Legislativo em sua funo atpica.
Cumpre ainda lembrar que o efeito vinculante proveniente da deciso prolatada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de
controle abstrato no vincula o Poder Legislativo na atribuio tpica de inovar o ordenamento e, tampouco, o pleno do STF. Esse
entendimento foi desenvolvido no intuito de evitar o processo de fossilizao, petrificao da Constituio, levando, por
conseqncia, ao enfraquecimento da fora normativa da constituio.
Ademais, alm desses efeitos comuns as duas aes (ADI e ADC), a ADI possui ainda uma caracterstica peculiar, a capacidade de
repristinar o ato anteriormente revogado em virtude da edio da lei declarada inconstitucional pelo STF. Frise-se que tanto a
ao direta de constitucionalidade, quanto a de inconstitucionalidade so consideradas aes de natureza ambivalente (bivalente),
significando que a deciso da Corte produzir efeito em um ou em outro sentido, a depender da ao julgada.
Outra caracterstica tpica da ADI, diz respeito possibilidade de, excepcionalmente, o Supremo Tribunal Federal poder modular
os efeitos da deciso de inconstitucionalidade para melhor atender o interesse social ou em favor da segurana jurdica. Nesse
sentido, dispe o art. 27 da Lei n 9.868, de 10 de novembro de 1999, que disciplina a ao direta de constitucionalidade e
inconstitucionalidade:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de
excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir
os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro
momento que venha a ser fixado.
Assim, para seja possvel a realizao da modulao temporal dos efeitos da deciso de inconstitucionalidade imperioso que haja
o pronunciamento de dois teros (oito) dos Ministros, combinado ao fato de existir relevante interesse social envolvendo a
questo ou ainda tenha por finalidade preservar a segurana jurdica da ordem constitucional vigente.
O pronunciamento do tribunal que analisa o mrito dessas aes irrecorrvel, s podendo ser objeto de embargos de declarao
nas hipteses de obscuridade, contradio ou omisso do acrdo (CPC, art. 535). Ademais, tambm no possvel o ajuizamento
de ao rescisria com a finalidade de desconstituir a deciso da Corte Suprema.
Interessante mencionar a discusso existente no mbito do Supremo Tribunal Federal no sentido de admitir, em alguns de seus
julgados, a possibilidade de os fundamentos determinantes (ratio decidendi) utilizados para motivar a sua declarao de
inconstitucionalidade ou constitucionalidade da norma, no controle abstrato, projetar-se para a parte dispositiva da deciso.
a chamada transcendncia dos motivos determinantes da deciso, que segundo o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, na
Reclamao de n 2.126, possui efeito vinculante em relao a parte dispositiva da deciso:
STF, Rcl 2.126: [...] Em verdade, o efeito vinculante decorre do particular papel poltico-institucional desempenhado
pela Corte ou pelo Tribunal Constitucional, que deve zelar pela observncia estrita da Constituio nos processos
especiais concebidos para solver determinadas e especficas controvrsias constitucionais. Esse foi o entendimento
adotado pelo Supremo Tribunal na ADC 4, ao reconhecer efeito vinculante deciso proferida em sede de cautelar, a
despeito do silncio do texto constitucional. No foi outro o entendimento do legislador infraconstitucional ao conferir
efeito vinculante s decises proferidas em ao direta de inconstitucionalidade. No caso, muito embora os atos
impugnados no guardem identidade absoluta com o tema central da deciso desta Corte na ADI 1.662, Relator o Min.
Maurcio Corra, vale ressaltar que o alcance do efeito vinculante das decises no pode estar limitado sua parte
dispositiva, devendo, tambm, considerar os chamados "fundamentos determinantes". [Rcl n. 2.126, DJ de 19.8.02]
Ultimando a questo, ressalta-se que inexiste prazo prescricional para o ajuizamento das aes objetivas, principalmente, para a
ao direta de inconstitucionalidade. Isso se deve ao fato, neste ltimo caso, de que atos eivados por vcio de inconstitucionalidade
no se convalidam com o tempo.
A teoria de inconstitucionalidade encontra guarida na idia de hierarquia das normas, de modo que o pice do ordenamento
jurdico deve ser ocupado pela constituio, tendo as demais espcies normativas que guardar compatibilidade formal e material
com esse instrumento.
Por tal razo, diz-se que a norma est contaminada pela inconstitucionalidade quando confronta direta e frontalmente a
Constituio Federal de 1988. O renomado jurista Canotilho (1997, p.826 apud CUNHA JNIOR, 2009, p. 328) perfilha
entendimento no sentido de afirmar que:
[...] os atos do poder pblico s estaro conformes Constituio e, conseqentemente, s sero constitucionais,
quando no violem o sistema formal, constitucionalmente estabelecido, da produo desses atos, e quando no
contrariem, positivamente ou negativamente, os parmetros materiais plasmados nas regras ou princpios
constitucionais.
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A partir dessa conceituao possvel extrair a classificao doutrinria dos tipos de inconstitucionalidade. Interessante
mencionar, resumidamente, apenas as espcies de inconstitucionalidade mais referendadas pela doutrina, como a
inconstitucionalidade formal, material, total, parcial, originria e superveniente, por ao ou omisso do Poder Pblico.
A inconstitucionalidade formal decorrer da inobservncia do procedimento legislativo a ser cumprido para elaborao da norma
(inconstitucionalidade formal propriamente dita) ou atravs de vcio na fase de iniciativa da norma (inconstitucionalidade formal
orgnica ou subjetiva). J a inconstitucionalidade material ocorre nos casos em o contedo da norma impugnada conflita com os
ditames constitucionais estabelecidos.
Por sua vez, a inconstitucionalidade total dar-se no caso em que a lei objeto de controle est totalmente contaminada pelo vcio de
inconstitucionalidade. Diferentemente acontece com a inconstitucionalidade parcial cuja mcula envolve apenas parte da norma,
como artigo, pargrafo, inciso, alnea etc.
A inconstitucionalidade originria compromete a norma desde o seu nascimento, a lei j surge incompatvel com a ordem
constitucional. Por sua vez, a inconstitucionalidade superveniente ocorre nos casos em que a norma surge compatvel, mas em
virtude da alterao de parmetro constitucional essa norma passa a contrariar a Lei Maior.
Segundo o professor Silva (2009, p. 47) a inconstitucionalidade por ao ocorre com a produo de atos legislativos ou
administrativos que contrariem normas ou princpios da constituio, a contrario sensu, a inconstitucionalidade por omisso,
conforme salienta o acima citado autor (2009, p. 47), verifica-se nos casos em que no sejam praticados atos legislativos ou
administrativos requeridos para tornar plenamente aplicveis normas constitucionais
Com essas consideraes finda-se a apreciao do controle abstrato das normas. Passa-se agora a anlise do controle incidental de
constitucionalidade, objeto de estudo do presente trabalho monogrfico.
O modelo de controle difuso de constitucionalidade, tambm denominado de controle aberto, concreto, por via incidental, por via
de defesa ou de exceo, surgiu em 1803 com o julgamento pela Suprema Corte Americana do clebre caso Marbury v. Madison,
presidido sob a orientao do Justice John Marshall.
Esse julgamento a despeito de ser considerado o marco histrico do controle difuso de constitucionalidade teve como principal
plano de fundo a questo poltica que norteava o momento de transio vivenciado pelos Estados Unidos da Amrica, que saia de
um modelo federalista para ingressar em uma forma de governo republicana, como bem lembra Cunha Jnior (2009, p. 272):
[...] lanando os olhos para os aspectos fticos que engendraram a famosa deciso, vamos perceber que tudo no passou
de um indecente caso de politicagem. Isso porque, Marshall, alm de Chief Justice, era Secretrio de Estado do ento
Presidente Federalista John Adams, e nessa condio auxiliou o Presidente dos EUA, em fim de mandato, a realizar
inmeras nomeaes em favor de correligionrios.
A discusso levada a apreciao da Corte Americana tinha como objetivo analisar a criao de vrios cargos para a judicatura
realizada pelo Presidente Federalista John Adams no final do seu mandato. Por conseqncia da instituio desses cargos foi
nomeado como juiz de paz William Marbury. Nessa poca, John Marshall, por ocupar o cargo de Secretrio de Estado, ficou com a
responsabilidade de fazer chegar ao conhecimento de todos os nomeados o ato de nomeao.
Por razes escusas, o Secretrio de Estado no conseguiu realizar essa incumbncia. Assim, com a assuno do governo
republicano, cujo presidente era Thomas Jefferson, o cargo de Secretrio de Estado foi ocupado por Madison, que sustou todas
essas nomeaes, sob a determinao do ento presidente, por entender que tais nomeaes estavam imperfeitas. Nesse contexto,
Silva (2008, p.145) afiana que:
Jefferson, por sua vez, ao assumir o governo, nomeou James Madison como seu Secretrio de Estado e, ao mesmo
tempo, por entender que a nomeao de Marbury era incompleta at o ato da comisso, j que esta ainda no lhe havia
sido entregue, determinou que Madison no mais efetivasse a nomeao de Marbury.
Aps deixar o cargo de Secretrio, John Marshall passou a compor o quadro da Suprema Corte como juiz-presidente. Cientificado
da sustao de sua nomeao para juiz de paz no Condado de Washington, Marbury ingressou com uma ao de mandamus
(writ of mandamus), perante a Suprema Corte com a finalidade de obrigar o atual Secretrio de Estado a nome-lo juiz de paz.
Como era Marshall quem ocupava a presidncia da Corte e possua interesse pessoal na causa, vez que foi por sua negligncia que
as nomeaes no ocorreram, este comandou a Corte para se manifestar no sentido de acolher a tese argida pelo impetrante.
Segundo Cunha Jnior (2009, p. 273) foi necessria uma manobra habilidosa de Marshall que:
Embora reconhecendo o direito de Marbury, denegou a ordem requestada em razo de uma preliminar de
incompetncia da Corte. Para o reconhecimento dessa preliminar, Marshall desenvolveu sua doutrina da judicial review
of legislation, reconhecendo a inconstitucionalidade de dispositivos de lei que atribua competncia Suprema Corte
para julgar originalmente aes daquela espcie [...]. Considerou-se que a competncia da Supreme Court encontrava-se
taxativamente enumerada na Constituio, sem qualquer possibilidade de ampliao legal.
Assim, diante de to talentosa manobra jurdica, Marshall conseguiu pacificar a questo levada a Suprema Corte e firmar a base
do controle incidental de constitucionalidade. A doutrina do judicial review assegura a possibilidade de qualquer juiz ou tribunal
declarar inconstitucional norma incompatvel com a constituio mediante um caso concreto submetido a sua apreciao.
Partindo das premissas j fixadas, observa-se que o controle de constitucionalidade pela via incidental possui a finalidade de
resguardar os interesses intersubjetivos discutidos nessa relao processual. Nesse modelo, a inconstitucionalidade tratada
como questo prejudicial ao mrito, de modo que a sua apreciao deve ocorrer preliminarmente, para s depois ser possvel
analisar o cerne da ao.
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No ordenamento jurdico Norte-Americano vigora o princpio do stare decisis, que autoriza a Corte Suprema conferir eficcia erga
omnes s decises proferidas em sede de controle difuso. Importa registrar que s as decises prolatadas pela Suprema Corte
possuem essa carga vinculante, sendo reservado aos juzes apenas a possibilidade de afastar a incidncia da norma para decidir o
litgio intersubjetivo posto a sua apreciao.
Para esse modelo de controle, o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei implica declar-la nula. Esse o entendimento
esboado pelo Justice John Marshall, no lead case Marbury v. Madison, referendado por Ruy Barbosa (1993, p. 129-130 apud
CUNHA JNIOR, 2009, p. 270):
Se o ato legislativo, inconcilivel com a Constituio, nulo, ligar ele, no obstante a sua invalidade, os tribunais,
obrigando-os a executarem-no? Ou, por outras palavras, dado que no seja lei, substituir como preceito operativo, tal
qual se o fosse? Seria subverter de fato o que em teoria se estabeleceu; e o absurdo tal, logo primeira vista, que
poderamos abster-nos de insistir.
Examinemo-lo, todavia, mais a fito. Consiste especificamente a alada e a misso do Poder Judicirio em declarar a lei.
Mas os que lhe adaptam as prescries aos casos particulares, ho de, forosamente, explan-la e interpret-la. Se duas
leis se contrariam, aos tribunais incumbe definir-lhes o alcance respectivo. Estando uma lei em antagonismo com a
Constituio e aplicando-se espcie a Constituio, rejeitando a lei, inevitvel ser eleger, dentre os dois preceitos
opostos, o que dominar o assunto. Isto da essncia do dever judicial.
Com essa deciso, Marshall utilizando-se da tese anteriormente difundida por Alexander Hamiton, em sua obra o Federalista,
plantou a semente de que atribuio do Judicirio preservar a supremacia da Constituio. Um das formas de se concretizar esse
objetivo atravs do controle de constitucionalidade, que possibilita ao judicirio retirar do ordenamento a norma incompatvel
com a Constituio.
Oportuno registrar o pensamento do professor Bonavides (2003, p. 315 apud Almeida Neto, 2004, p. 1), que ao analisar o modelo
norte-americano de controle, asseverou que "vivemos debaixo de uma Constituio, sendo a Constituio porm aquilo que os
juzes dizem que .
Nesse modelo, o que se busca a declarao incidental de inconstitucionalidade da norma, para s depois ser dada a soluo ao
caso concreto submetida a apreciao do judicirio. O processualista Buzaid (1962, p. 69 apud BRANCO; COELHO; MENDES,
2009, p. 1115), sopesando o controle incidental de constitucionalidade afirmou que a matria constitucional que envolve a causa
antecedente lgico e necessrio declarao judicial que h de versar sobre a existncia ou inexistncia de relao jurdica.
Assim, o controle incidental de constitucionalidade no ordenamento ptrio possibilita a qualquer rgo que compem a estrutura
do Poder Judicirio analisar a inconstitucionalidade da norma em abstrato, desde que a controvrsia tenha sido suscitada em
preliminar de mrito do caso concreto submetido apreciao judiciria.
O professor Cunha Jnior (2009, p. 307) posiciona-se no sentido de afirmar que a ao, portanto, no pode visar diretamente ao
ato inconstitucional, limitando-se a se referir inconstitucionalidade do ato apenas como fundamento ou causa de pedir, e no
como o prprio pedido. Portanto, conforme explicado pelo autor acima citado, o pedido de declarao de inconstitucionalidade
no pode ser o objeto principal discutido na ao constitucional, sob pena de usurpao de atribuio exclusiva do STF para
verificar em abstrato a compatibilidade das normas frente aos ditames constitucionais postos.
Cumpre lembrar que o incidente de inconstitucionalidade pode ser suscitado em qualquer ao (civil, trabalhista, tributria,
penal, eleitoral etc) ou em resposta, bem como nas aes incidentais. Entretanto, alm dessas aes ordinrias possvel debater a
questo constitucional em qualquer remdio constitucional (habeas corpus, habeas data, mandado de segurana, mandado de
injuno etc).
O parmetro utilizado para aferio de validade da norma no controle difuso a constituio sob a qual a lei ou ato normativo
objeto de discusso foi editado. Nesse sentido, destaca-se a deciso proferida no Recurso Extraordinrio n 148.754, cujo relator
fora o ex-Ministro Francisco Rezek, em que declarou-se a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n 2.445 e 2.449, frente a
constituio sob o qual foram editados: Constitucional. Art. 55 II da Carta Anterior. Contribuio para o PIS. Decretos-Leis
2.445 e 2.449, de 1988. Inconstitucionalidade.
A questo da inconstitucionalidade pode ser suscitada por qualquer das partes (autor, ru e terceiros intervenientes) que integram
a relao jurdica processual, pelo prprio juiz ou tribunal, de ofcio, ou ainda pelo Ministrio Pblico, nas causas em que atue
como fiscal da lei. O mestre Canotilho (1997, p. 837 apud CUNHA JNIOR, 2009, p. 308) aduz que:
Embora os rgos de controle no possam iniciar, de ofcio, um processo de controle de constitucionalidade, isso no
significa necessariamente que o rgo de controlo, num processo perante si j levantado, no possa ex officio tomar
conhecimento e suscitar o incidente de inconstitucionalidade, mesmo quando as partes o no tenham feito.
O Ministrio Pblico, bem como as pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pela edio da lei ou ato impugnado sero
ouvidas nos processos concreto de declarao de inconstitucionalidade (CPC, art. 482, 1). Quando a questo da
constitucionalidade ou inconstitucionalidade analisada originalmente pelo juiz de primeiro grau competente para julgar a causa,
exige-se, apenas, que sua deciso esteja em conformidade com os requisitos estabelecidos pelo ordenamento vigente,
especialmente, a motivao (CRFB/88, art. 93, IX).
J no que tange ao controle difuso realizado pelos tribunais, faz imperioso o voto da maioria absoluta de seus membros ou dos
membros do respectivo rgo especial para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico (CRFB/88,
art. 97). Essa regra s vlida para a declarao de inconstitucionalidade da norma, sendo desnecessria sua observncia para o
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caso de declarao de constitucionalidade e para os casos em que o plenrio do tribunal j tenha se manifestado acerca da
inconstitucionalidade da lei ou ato normativo (CPC, art. 481). Nesse sentido, posiciona-se o STF:
STF, Ag. 168.149 (Ag. Rg.): INCONSTITUCIONALIDADE - INCIDENTE - DESLOCAMENTO DO
PROCESSO PARA O RGO ESPECIAL OU PARA O PLENO - DESNECESSIDADE. Versando a
controversia sobre ato normativo ja declarado inconstitucional pelo guardiao maior da Carta Politica
da Republica - o Supremo Tribunal Federal - descabe o deslocamento previsto no artigo 97 do referido
Diploma maior. O julgamento de plano pelo rgo fracionado homenageia no s a racionalidade,
como tambm implica interpretao teleologica do artigo 97 em comento, evitando a burocratizao
dos atos judiciais no que nefasta ao princpio da economia e da celeridade. A razo de ser do preceito
esta na necessidade de evitar-se que rgos fracionados apreciem, pela vez primeira, a pecha de
inconstitucionalidade arguida em relao a um certo ato normativo.
Nesse contexto, arremata-se que a Corte Suprema possui entendimento consagrado no sentido de que o Superior Tribunal de
Justia s pode reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade de norma contrria aos ditames constitucionais se o acrdo
recorrido no se pronunciou a respeito da questo.
Todavia, caso o tribunal do acrdo recorrido tenha decido a questo sobre a (in)constitucionalidade da norma em face da
Constituio Federal, o STJ no poder sobre essa matria se debruar, sob pena de usurpar a competncia constitucionalmente
atribuda ao STF. Esse entendimento est consagrado pela Corte no AgRg no AI 145.589 RJ:
STF, AgRg no AI 145.589 RJ: Recurso extraordinrio: interposio de deciso do STJ em recurso especial:
inadmissibilidade, se a questo constitucional de que se ocupou o acrdo recorrido j fora suscitada e resolvida na
deciso de segundo grau e, ademais, constitui fundamento da deciso da causa.
Do sistema constitucional vigente, que prev o cabimento simultneo de recurso extraordinrio e de recurso especial
contra o mesmo acrdo dos tribunais de segundo grau, decorre que da deciso do STJ, no recurso especial, s se
admitir recurso extraordinrio se a questo constitucional objeto do ltimo for diversa da que j tiver sido resolvida
pela instncia ordinria.
No se contesta que, no sistema difuso de controle de constitucionalidade, o STJ, a exemplo de todos os demais rgos
jurisdicionais de qualquer instncia, tenha o poder de declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da lei, mesmo de
ofcio; o que no dado quela Corte, em recurso especial, rever a deciso da mesma questo constitucional do
tribunal inferior; se o faz de duas uma: ou usurpa a competncia do STF, se interposto paralelamente o extraordinrio
ou, caso contrrio, ressuscita matria preclusa.
Ademais, na hiptese, que a do caso em que a soluo da questo constitucional, na instncia, constitui fundamento
bastante da deciso da causa e no foi impugnada mediante recurso extraordinrio, antes que a precluso da matria, a
coisa julgada que inibe o conhecimento do recurso especial.
Alm de ser necessrio submeter a questo ao plenrio ou seo do tribunal julgador exige-se, para instalao da sesso de
julgamento, a presena da maioria absoluta dos membros que compem o pleno do tribunal.
Quando a matria constitucional direcionada ao conhecimento dos tribunais, por meio de sua competncia originria ou
recursal, sendo distribuda para uma de suas turmas, cmaras ou seo, a depender da estrutura do rgo, o processo, por uma
questo de ordem, ser remetido para o pleno ou rgo especial do tribunal, desde que, a matria ainda no tenha sido julgada
pelo prprio Tribunal.
Tendo o tribunal deliberado pela inconstitucionalidade da lei, chegando a concluso de sua nulidade, est deciso ter efeitos, em
regra, inter partes e retroativos, atingindo o ato desde o seu nascimento. Nesse sentido, j afirmava Buzaid (1958, p. 128-130 apud
CUNHA JNIOR, 2009, p. 313) que
Sempre se entendeu entre ns, de conformidade com a lio dos constitucionalistas norte-americanos, que toda lei,
adversa Constituio, absolutamente nula; no simplesmente anulvel. A eiva de inconstitucionalidade a atinge no
bero, fere-a ab initio. Ela no chegou a viver. Nasceu morta. No teve, pois, nenhum nico momento de validade.
Portanto, diante de tal afirmao pode-se perceber que apesar de essa deciso s vincular as partes do processo, esta ter o
condo de desconstituir as relaes jurdicas concretizadas sob os seus ditames.
Em decorrncia da inaplicabilidade no ordenamento jurdico brasileiro do princpio do stare decisis, de origem inglesa, mas com
uma maior nfase no direito norte-americano, cuja finalidade a de conferir efeito vinculante as decises proferidas pela Corte
Suprema, a deciso proferida pelo STF s ter efeitos inter partes. Entretanto, o STF, excepcionalmente, admite a possibilidade de
utilizao da tcnica de modulao temporal dos efeitos da deciso proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade.
Nesse sentido, tem-se o seguinte julgado:
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STF, AI-AgR 589281 AI-AgR: RECURSO EXTRAORDINRIO INTERPOSTO PELO MUNICPIO DO RIO DE
JANEIRO/RJ - PLEITO RECURSAL QUE BUSCA A APLICAO, NO CASO, DA TCNICA DA MODULAO DOS
EFEITOS TEMPORAIS DA DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE - IMPOSSIBILIDADE, PELO FATO DE O
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO HAVER PROFERIDO DECISO DE INCONSTITUCIONALIDADE
PERTINENTE AO ATO ESTATAL QUESTIONADO - JULGAMENTO DA SUPREMA CORTE QUE SE LIMITOU A
FORMULAR, NA ESPCIE, MERO JUZO NEGATIVO DE RECEPO - NO-RECEPO E
INCONSTITUCIONALIDADE: NOES CONCEITUAIS QUE NO SE CONFUNDEM - RECURSO IMPROVIDO. 1.
CONSIDERAES SOBRE O VALOR DO ATO INCONSTITUCIONAL - OS DIVERSOS GRAUS DE INVALIDADE DO
ATO EM CONFLITO COM A CONSTITUIO: ATO INEXISTENTE? ATO NULO? ATO ANULVEL (COM EFICCIA
"EX TUNC" OU COM EFICCIA "EX NUNC")? - FORMULAES TERICAS - O "STATUS QUAESTIONIS" NA
JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. MODULAO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISO
DE INCONSTITUCIONALIDADE: TCNICA INAPLICVEL QUANDO SE TRATAR DE JUZO NEGATIVO DE
RECEPO DE ATOS PR-CONSTITUCIONAIS. - A declarao de inconstitucionalidade reveste-se, ordinariamente, de
eficcia "ex tunc" (RTJ 146/461-462 - RTJ 164/506-509), retroagindo ao momento em que editado o ato estatal
reconhecido inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. - O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido,
excepcionalmente, a possibilidade de proceder modulao ou limitao temporal dos efeitos da declarao de
inconstitucionalidade, mesmo quando proferida, por esta Corte, em sede de controle difuso. Precedente: RE 197.917/SP,
Rel. Min. MAURCIO CORRA (Pleno). [...].
Para chegar a esse efeito, aplicou-se a essa deciso os preceitos normativos das Leis n 9.868/99 e a de n 9.882/99, lei
regulamentadora da ADI, ADC e ADPF, respectivamente. Seguindo o mesmo raciocnio adotado pelo STF para admitir a
modulao temporal no controle difuso, a doutrina, a exemplo do Ministro Gilmar Mendes, afirma que perfeitamente possvel a
interveno do amicus curiae no processo de controle difuso.
Esses aspectos controvertidos a respeito do controle difuso de constitucionalidade sero melhor abordados no captulo destinado
a explanar o processo de objetivao desse controle.
Portanto, reconhecida a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal, estadual ou at mesmo municipal pelo Supremo
Tribunal Federal, em sede de controle difuso, por meio de recurso extraordinrio, essa deciso ser informada ao Senado Federal.
O Senado Federal tem a incumbncia de conferir a essa deciso eficcia erga omnes, no intuito de atribu-la os mesmos efeitos
cominados as decises proferidas pelos ordenamentos que adotam o princpio do stare decisis.
Foi tentando impedir decises conflitantes e no intuito de manter preservar a higidez do Estado Constitucional de Direito que a
Constituio Federal estabeleceu em seu art. 52, inciso X, a competncia privativa para o Senado Federal para suspender a
execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal(CRFB/88,
art. 52, X).
Esse ato do Senado Federal se materializa atravs de uma resoluo, que segundo Brossard (1976, p. 50-61 apud CUNHA
JNIOR, 2009, p. 316) faz valer para todos o que era circunscrito s partes litigantes, confere efeito geral ao que era particular,
em uma palavra, generaliza os efeitos de uma deciso singular.
A resoluo do Senado Federal deve guardar total compatibilidade com a deciso do STF, assim, se a Corte deliberou no sentido
de declarar parcialmente a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, o Senado ficar adstrito aos limites objetivos
determinados por essa deciso. Salienta-se, outrossim, que no existe prazo estipulado para o pronunciamento desse rgo,
ficando ao seu critrio editar a resoluo de suspenso da norma.
Portanto, observa que a deciso do STF no tem o condo de obrigar o Senado Federal a editar a resoluo suspendendo a eficcia
da lei declarada inconstitucional, entretanto, uma vez editada resoluo, esta no poder mais ser revogada. Nas palavras de
Bittencourt (1949, p. 145-146 apud BRANCO; COELHO; MENDES, 2009, p. 1136), se o Senado no agir, nem por isso ficar
afetada a eficcia da deciso, a qual continuar a produzir todos os seus efeitos regulares que, de fato, independem de qualquer
dos poderes.
A maioria esmagadora da doutrina, corroborando o pensamento do STF, afirma que essa deciso tem natureza poltica e
discricionria, ficando a critrio do Senado Federal decidir o momento oportuno para exercitar sua competncia constitucional de
conferir efeito vinculante a deciso da Corte.
Pela magnitude dos autores que se posicionam em sentido contrrio, a exemplo de Lcio Bittencourt, Celso Ribeiro Bastos, Zeno
Veloso etc, destaca-se, como ilustrao desse pensamento, a inteligncia das palavras proferidas pelo professor Buzaid (1958, p.
89 apud CUNHA JNIOR, 2009, p. 320) ao afirmar que:
[...] concorrendo todos os requisitos legais, no pode o Senado, vista da deciso do Supremo Tribunal Federal, tem de
efetuar a suspenso da execuo do ato inconstitucional. Do contrrio, o Senado teria o poder de convalidar ato
institucional, mantendo-o eficaz, o que repugna ao nosso sistema jurdico.
Portanto, prevalece a tese de que cabe a este rgo ponderar cada deciso, atravs de seu critrio de oportunidade e convenincia,
e decidir pela suspenso ou no da lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Contudo,
deve-se anotar que a no suspenso da norma declarada inconstitucional pelo Senado pode ocasionar certo estado de insegurana
jurdica ao ordenamento, vez que a norma perfeita, eficaz e vlida para uns e para aqueles que pleitearam no judicirio sua
invalidade essa mesma norma ineficaz, nula.
CONSIDERAES FINAIS
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O Supremo Tribunal Federal, considerado rgo mximo de cpula encarregado da guarda e interpretao dos preceitos
constitucional, nos ltimos anos, enfrentou questes tormentosas que o fizeram afastar (distinguishing) e at superar (overruling)
definitivamente alguns de seus precedentes que no mais se coadunava com a atual conjuntura poltica, social e jurdica do pas.
Assim, o STF munido de teses retiradas do direito aliengena e tentando guiar-se pela linha de entendimento das Cortes
Constitucionais consideradas os expoentes do pensamento constitucional contemporneo, como os Estados Unidos, a Alemanha,
a Espanha, fez brotar no ordenamento jurdico brasileiro institutos como a mutao constitucional, o efeito pr-futuro
(prospectivity), o princpio do stare decisis, considerado a base do fenmeno da objetivao, dentre outros.
Essa postura foi adotada levando-se em considerao a multiplicidade de processos concentrados em poder do STF nos ltimos
anos, em virtude do descaso enfrentado pela populao brasileira quanto a omisso do poder legislativo e a adoo pelo executivo
de polticas pblicas assistencialistas. Diante desse fato, a populao brasileira transferiu ao Poder Judicirio, em especial, ao STF
a incumbncia de efetivar os seus direitos constitucionais de maneira a pacificar o problema posto em apreciao.
Foi em virtude dessa desastrosa realidade que a Corte Constitucional passou a no s atuar como legislador negativo, expurgando
do ordenamento as normas inconstitucionais, mas, sobretudo, como legislador positivo. O STF no desempenho de seu papel
ativista utilizou-se das prprias regras e princpios constitucionais para justificar a sua atuao, de maneira a blindar contra
qualquer argumento contrrio os fundamentos de sua deciso.
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Daniel Ferreira de Lira
Bacharel em Direito pela Universidade Estadual da Paraba. Especialista em Direito Processual Civil e
Direito Tributrio pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL). Mestrando em
Desenvolvimento pela UEPB/UFCG. Professor das disciplinas de Direito Processual Civil e Teoria Geral
do Processo do Centro de Ensino Superior Reinaldo Ramos (CESREI). Professor da Disciplina de
Direito Processual Civil e Juizados Especiais da UNESC Faculdades. Professor do Lexus Cursos
Jurdicos. Ex-professor do Meritus e de diversos outros cursinhos preparatrios para concursos e para o
Exame da OAB. Advogado militante. Palestrante em eventos jurdicos nacionais e internacionais.
Jackeline Queldma de Oliveira Macedo
Advogada. Bacharel em Contabilidade pela Universidade Estadual da Paraba.
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NOTAS
Hans Kelsen (1979, p. 267 apud LOIS, 2006, p. 270). afirma que a norma fundamental quando uma norma representa o
fundamento de validade de uma outra norma figurativamente designada como norma superior, por confronto com uma norma
que , em relao a ela, a norma inferior.
Nomenclatura adotada pelo professor Andr Ramos Tavares, em sua obra Curso de Direito Constitucional, 2008.
Autores
Informaes sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)
LIRA, Daniel Ferreira de; MACEDO, Jackeline Queldma de Oliveira. Notas sobre o Supremo Tribunal Federal e a funo de
interpretar a Constituio Federal brasileira. Paradigmas recentes. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3241, 16 maio 2012.
Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/21778>. Acesso em: 6 set. 2014.
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