RECUENTO HISTRICO: DESARROLLO Y EVOLUCIN DE LA CORRIENTES IUS NATURALISTAS E IUSPOSITIVISTAS
Presentado por:
Jennifer Yuliana Calambas Ipia Rikelmer Alejandro Lozada Gonzlez Daniela Zapata Muoz Alexander Rengifo Sandra Catalina Gonzlez Rojas Juan Carlos Atehortua Carlos barrera johnny mauricio hernandez alvarez Karla Melissa Erazo Hormiga
Presentado a: lvaro Hurtado
Popayn Cauca 2014
El Derecho es inherente al hombre, desde que este tuvo conciencia de su existencia y desarrollo en sociedad, creo una serie de normas y reglamentaciones para poner lmite a sus comportamientos y permitir una correcta interaccin entre todos los individuos.
En el presente trabajo se realizar un recorrido histrico de las teoras ms relevantes del derecho, teniendo en cuenta sus autores, el contexto histrico y social al que pertenece cada una. En conceptos generales hubo dos corrientes filosficas relevantes en el derecho, de las cuales se desprenden las dems teoras; en primer lugar tenemos al iusnaturalismo y su concepcin metafsica acerca del origen y desarrollo del derecho, con caractersticas principalmente teolgicas y naturales. En segundo lugar est el iuspositivismo con una mirada racional y critica acerca del derecho, este lo concibe de una manera tangible ubicado en las normas y reglas jurdicas creadas por el legislador, est diseado por y para el hombre.
La visin del Derecho est ligada al tiempo en el que este se desarrolle, desde las rudimentarias hordas, tribus y clanes en la poca primitiva, pasando por la edad antigua con caractersticas esclavistas, el medioevo y su correspondiente feudalismo, la moderna y su industrializacin y concepto de libertad, hasta llegar a la poca contempornea donde entran en conflicto diferentes modelos econmicos, polticos y sociales como lo son el capitalismo y el socialismo. Todos estos aportes han contribuido a enriquecer la visin del derecho como tal y a comprender que ninguna de estas lo define en su totalidad.
Podemos afirmar que la doctrina iusnaturalista tuvo su punto de auge durante los siglos XVll y XVII, en este ltimo siglo, el iusnaturalismo se destac por la postulacin de algunos derechos inherentes al hombre cuya validez se desligaba de lo propuesto por los sistemas positivos.
La naturaleza es concebida como algo que milita por s misma, independiente de nuestra voluntad y de nuestra fuerza. Por tal razn el derecho, que se desprende de esta, no depende en lo ms mnimo de las circunspecciones ni de las enunciaciones humanas o estatales.
Este derecho evoluciona a medida que el hombre se desarrolla, confeccionando una serie de acciones que se originan en la costumbre, aplicados por la misma naturaleza, convertido en un conjunto normativo que tiene como finalidad tanto el bien individual, como el colectivo. Por lo cual, se ven implicados hechos de orden teolgico y moral.
La religin es percibida por muchas personas, como el norte a seguir, es base trascendental de la existencia huma, esta regula de manera permanente el accionar del hombre, a tal punto de llegar a convertirse en norma. Al igual que la moral, impulsa al hombre a autorregularse, a sancionarse internamente, y generalmente impide que este accione indebidamente frente a l y frente a la sociedad.
Al Analizar y al entender el estudio de las teoras polticas de la formacin del estado, podemos apreciar y evidenciar el trascendental papel que desempe la iglesia catlica en asuntos de poltica y administracin estatal. La teora teocrtica muestra con claridad este tema. El espritu de la teora estriba en que el poder poltico del estado se forma expresamente a travs de un propsito sagrado que viene de Dios. La biblia es el fundamento de la teora teocrtica, las sagradas escrituras revelan, ms precisamente en los libros histricos, la culminacin de la formacin del estado. Este proceso histrico se puede explicar ms claramente haciendo distincin de tres elementos esenciales para la consolidacin de las tribus de Israel como pueblo; el primero es la poblacin, en los libros de Samuel se evidencia un proceso de crecimiento demogrfico despus de que el pueblo sali de Egipto. El segundo elemento es el territorio donde se asienta dicho pueblo, Dios provey las tierras de Canan donde termina el largo viaje desde territorio egipcio. Finalmente Dios designa un gobernante sobre el pueblo, as pues, se entiende la formacin del estado desde un punto de vista teocrtico, donde todos sus aspectos estn bajo dominio de Dios. La edad media es la poca donde surgen las contiendas entre la iglesia y el poder poltico por el predominio de las potestades del estado. La patrstica era la doctrina de los padres de la iglesia, los cuales lograron oficializar la iglesia en el imperio romano. San Agustn en su teora establece y diferencia dos ciudades, la ciudad celestial, en la cual el hombre vive segn Dios, y la ciudad terrenal, que vive segn el hombre. La cada del imperio romano fue una poca de aprovechamiento por parte de la iglesia, gracias a su gran potencial econmico, logr ponerse en la cima de un sistema poltico privatista y patrimonial que caracterizo la poca medieval. La querella de las investiduras es el momento de explosin en las relaciones entre el estado e iglesia, la clebre carta del papa Gelasio I dirigida al emperador Anastasio, fiel prueba del conflicto entre la iglesia y el estado, que muestra el sometimiento del poder real al orden religioso; tambin el papa Gregorio VII, con el dictatus papae, logr reglamentar el predominio del poder por parte de la iglesia, dndole facultades al papa para remover leyes y emperadores que fueran en contra de l. La iglesia pretende defender sus propios intereses y justificar que el poder religioso estaba por encima del poder real, para lograr dicha justificacin, la iglesia acudi a las sagradas escrituras del nuevo testamento. En las relaciones entre el estado y la iglesia siempre hubo control de la iglesia en asuntos seculares. La teora teocrtica providencial por su parte argumenta que el poder tiene un origen divino, pero, los hombres bajo un propsito celestial pueden designar a sus gobernantes. Esta teora muestra una perspectiva ms democrtica al ser el poder poltico un asunto del pueblo, pero, la relacin entre el estado y la iglesia dependa de la providencia divina. Esta teora es defendida por Santo Tomas, el cual se fundamenta en la biblia para afirmar que el poder real no puede desobedecer al poder eclesistico porque incurrira en pecado. A diferencia de las teoras teocrticas que se fundamentan en el designio de dios, la teora contractualista como reflejo de la naciente edad moderna con sus expresiones de individualismo, humanismo e ilustracin, se fundamentan en la voluntad de los individuos, quienes realizan un pacto o contrato con la intencin de generar una estructura que oriente y garantice la supervivencia colectiva.
Dentro del contractualismo podemos establecer diferentes generaciones. Nosotros nos fijaremos en las tesis contractualitas modernas y entre ellas en tres Propuestas: de Locke, Hobbes y Rousseau. Los cuales se enfocan en pocas o circunstancias; estado de naturaleza, que provoca la salida del estado de naturaleza?, el pacto y el tipo de gobierno legtimo.
Hobbes promulga una igualdad originaria, la bsqueda del propio inters, la ausencia de leyes y moral, la inexistencia de la propiedad y la guerra de todos contra todos
Por otro lado Locke, dispone la existencia de la ley natural en ausencia de todo estado, la igualdad y el derecho natural que todos poseen: vida, libertad y propiedad
La propuesta de Rousseau difunde que la naturaleza provee al ser humano de dos sentimientos. El amor propio y la piedad. Uno compensa al otro, preservando la vida de cada ser y de la especie, Son libres y capaces de progresar, No hay leyes ni moral, Viven en un estado de equilibrio y sin necesidades que no puedan ser satisfechas naturalmente por todos.
Hobbes habla de la inseguridad en que se vive en tal estado, El deseo de una vida prspera, tranquila y segura, La conviccin racional de que en el estado de naturaleza no se cumple la ley natural que muestra no se haga aquello que es destructivo para la vida.
Segn Locke se acuerda constituir una sociedad organizada con el objetivo de preservar mejor sus derechos y libertades.
Rousseau se centra en las catstrofes naturales que rompen el equilibrio en que se viva originariamente y generan necesidades, surgiendo as la desigualdad, la guerra, la violencia y la esclavitud.
Al centrarnos en el pacto y tipo de gobierno legtimos podemos evaluar distintas posiciones que los autores presentan.
Hobbes seala un pacto entre iguales por el que todos renuncian a su libertad y se someten a un poder absoluto capaz de obligar a todos a cumplir el pacto suscrito; Este poder absoluto es Denominado por Hobbes Leviatn; El poder es soberano y los dems son sbditos; El pacto genera, simultneamente, la sociedad civil y el poder capaz de mantener el pacto que la ha generado.
En otro orden de ideas Locke precisa que todos libremente consienten en renunciar a su poder legislativo y ejecutivo en favor de la sociedad; No renuncia a su libertad, aunque queda restringida; Con el pacto se genera la sociedad civil y el Estado; El pueblo, constituido en asamblea, elige un gobierno al que confa la tarea de velar por los derechos de todos; Todos se comprometen a respetar los acuerdos alcanzados por mayora; Si el gobierno deja de cumplir la misin que se le ha otorgado mediante el pacto, el pueblo tiene derecho a sublevarse; Debe existir la divisin de poderes: ejecutivo, legislativo y judicial.
Rousseau rotula que el objetivo del Contrato Social es hacer compatibles la libertad originaria con el progreso alcanzado en el curso de la Historia (que conlleva la prdida de la libertad y la igualdad originarias);En el Contrato Social el hombre pacta de igual a igual con todos los dems para constituir una sociedad que garantice a todos la libertad y la igualdad perdidas; No renuncia a su libertad, que es inalienable, pero la cede a la sociedad y recibe a cambio la fuerza de la ley y del derecho, expresin de la voluntad general; Por el Contrato el hombre accede a la libertad civil, y en consecuencia, se convierte en ciudadano; El hecho de que todos sean responsables de la libertad de todos; como firmantes del Contrato- es lo que otorga legitimidad a una colectividad poltica.
Separndonos de los pensadores contractualistas, continuamos con el pensador poltico parisino Montesquieu quien propone un sistema de separacin de poderes y monarqua constitucional, que considera el mejor en su especie como garanta contra el despotismo y la tirana.
Segn Montesquieu en cada Estado hay tres clases de poderes: el legislativo, el ejecutivo de las cosas pertenecientes al derecho de gentes, y el ejecutivo de las que pertenecen al civil.
Por el primero, el prncipe o el magistrado hacen las leyes para cierto tiempo o para siempre, y corrige o deroga las que estn hechas. Por el segundo, hace la paz o la guerra, enva o recibe embajadores, establece la seguridad y previene las invasiones; y por el tercero, castiga los crmenes o decide las contiendas de los particulares. Este ltimo se llamar poder judicial; y el otro, simplemente, poder ejecutivo del Estado.
Desde el primer momento en el que el hombre ha estado en la Tierra, ha llevado consigo una lucha de clases sociales, entre el oprimido y el opresor. El marxismo surgi con el intento de transformar la sociedad, para ello creo una Teora cientfica de los procesos histricos del proletariado, que no son ms que un conjunto de doctrinas polticas y filosficas de Marx y de su amigo Engels.
El marxismo vela por esa clase social que apareci despus de la Revolucin Industrial, la cual vivi en carne propia las pisoteadas de la burguesa, que pretenda volver la dignidad en un valor de cambio, todo esto debido a su afn de producir. Marx nos plantea una dictadura del proletariado y de cierta forma acabar con esa visin de Estado, que segn l no es ms que un administrador de los negocios comunes de toda la burguesa y en su obra El Capital, sugiere como hacerlo, tocando temas como la transformacin de pensamiento en el individuo, la mercanca como producto de intercambio, procesos de trabajo, transformacin del dinero y plusvala.
Con ello siempre se busc una sociedad ms justa y equitativa, dndole al trabajador un sitio de gran relevancia, ya que este tena la fuerza de trabajo, de seguro Marx lo que quiso fue evitar que se crearan Estados como el colombiano , en el cual abunda la desigualdad, en donde el trabajador en un fallido intento, tiene que incluso mendigar condiciones mnimas para laborar, en donde un aumento para el salario mnimo es un tema de transcendencia cada ao , sin embargo tiene resultados poco favorables para el proletariado, es que solo basta con salir de casa y caminar unas cuantas cuadras y mirar aquellos vendedores ambulantes y dems personas que no han tenido de otra sino de acudir al rebusque , porque el capitalismo no tuvo campo para ellos, y as ,son millones de personas en nuestro pas las que se levantan cada da sin saber a dnde ir y sin tener con que darles un pedazo de pan a sus hijos y con una administracin de gobierno que se hace la de los ojos ciegos y de odos sordos.
Quizs sea imposible implantar un socialismo en amrica, sin embargo queda la ilusin de que todas esas polticas neoliberales pierdan un poco de fuerza y el capitalismo sea un poco ms equitativo.
Hegel por otro lado considera al derecho dentro del marco de la moral, su tica y moral forman una gran unidad, l primero estudia el derecho, despus la moral y por ltimo la tica. Los conceptos de tica y derecho se tratan dialcticamente segn Hegel para pasar de un derecho abstracto a un derecho concreto. Derecho, estado y tica son expresiones de un desarrollo que es la manifestacin del espritu nacional, el estado hegeliano es la comunidad tica. El concepto hegeliano del derecho est ntimamente ligado a las opiniones metafsicas acerca del papel de la religin y del espritu, que es el espritu de dios, la tica es el mundo concreto de la norma, de la vida social. Para Hegel el mundo tico concreto es ms importante que la subjetividad de la moral.
Para Hegel la idea de libertad es el bien viviente o el concepto de libertad que se ha convertido en el mundo existente y en la naturaleza de su propia conciencia. El derecho abstracto es en gran medida lo que en el pasado se denominaba derecho natural que deriva de su existencia de lo relativo.
Hegel distingue tres aspectos de la interpretacin jurdica del concepto del estado; Primero encuentra la realidad inmediata en la constitucin o la ley del interna del estado; Segundo conforma las relaciones entre los distintos estados por medio del derecho internacional o la ley externa de los estados; Tercero la idea general es como el espritu que encuentra su realizacin en el proceso de la historia del mundo. La filosofa de Hegel culmina con un esquema de la filosofa de la historia, as pues el concepto jurdico del estado es un poder superior del ser, el concepto hegeliano de la ley y del derecho es totalmente racionalista
La escuela histrica se trata del espritu nacional, esta como una entidad auto- contenida sin sujecin al espritu mundial, como lo haca Hegel.
Para Savigny existe una conexin orgnica entre el derecho y la naturaleza y el carcter de un pueblo ya que lo que nos une para formar un todo son las creencia comunes de ese pueblo, el mismo sentimiento de necesidad interior, el cual excluye toda idea de un origen occidental y arbitrario; Igualmente l deca que as dos naciones tuvieran una historia parecidas no podan tener las mismas costumbres en comn, tambin crea que la legislacin de su pas era ms importante que las de otras, adems de no reconocerlas como tal.
Tuvo sus mayores exponentes en Savigny y su fiel discpulo Puchta. Consideraba el derecho como producto del carcter nacional y peculiar de un pueblo. En el siglo XVII y XVIII a los filsofos iusnaturalistas le interesaban las finalidades y propsitos del derecho, no sus fuentes y orgenes, por lo tanto, desechaban el desarrollo histrico del derecho, pero, es despus de la cada del imperio de Napolen y la revolucin francesa en Europa que surgen movimientos antirrevolucionarios en pases como Inglaterra y Francia, de carcter romntico, irracional y vehementemente nacionalista.
Savigny en Alemania defendi que el derecho deba su origen a la universal creencia del pueblo y que estaba determinado por el espritu del pueblo y no poda ser creado arbitrariamente por el legislador, oponindose as, al derecho positivo consagrado en las leyes y cdigos escritos. Para l, el derecho es resultado de un crecimiento lento, gradual y orgnico de la sociedad en si, por esto cada sociedad tena su propio ordenamiento jurdico y este pereca nicamente cuando el pueblo lo haca tambin. Esta escuela miraba hacia el pasado y no crea, como lo haca el derecho natural entonces, que las normas eran vlidas para todos los tiempos y pueblos.
En el pas centroeuropeo se desarroll tambin un derecho originado de factores etnogrficos y del carcter peculiar de las naciones. Se convirti en la creencia oficial de la Alemania nacional-socialista. En la Europa occidental surgieron movimientos contrarrevolucionarios para frenar lo que estaba sacudiendo los cimientos europeos: la revolucin bolchevique; los ms importantes de estos fueron el partido fascista italiano y el partido nacional- socialista alemn. El nacional-socialismo en cabeza de Adolf Hitler adopt unas medidas radicalmente opuestas al comunismo marxista cuyo principio ms importante fue la doctrina de la raza.
Segn esta teora, una nacin es un pueblo unido por lazos de sangre y su espritu y cultura estn determinados por su alma racial. Se sostiene que el derecho, como dems valores culturales, se transmite por la sangre y este debe estar puesto a la mxima funcin del estado que es mantener a la nacin pura en sus aspectos espirituales y raciales. El derecho dentro de este rgimen no tiene vida independiente ya que continuamente se estn creando decretos a merced de la voluntad del fuher y aprobados por el gobierno.
De la misma manera el filsofo alemn Weber habla de un fenmeno que ocurre en los lugares donde el desarrollo capitalista tuvo libertad para organizar profesionalmente la poblacin y transformar su estructura social de acuerdo con sus propias necesidades. Este fenmeno corresponde al hecho de que la poblacin protestante tiene mayor posesin de capital que el resto, weber intenta atribuir esto a razones histricas.
La primera relacin la encuentra en la fbrica, donde los individuos de la religin catlica en su mayora entraban como obreros y se convertan en maestros artesanos, en cambio los individuos protestantes en su mayora participaban en las actividades de fbrica en tareas que requeran de cualidades mximas como obreros y de funcionarios industriales. Esta relacin weber la explica por medio de la educacin, en este caso por la educacin generada por la atmosfera religiosa de la familia y de la localidad, la que determinaron de cierta forma la eleccin de la profesin.
La conexin entre el mundo capitalista y el protestantismo no se puede hacer desde un marco mundano o materialista, sino que en sus rasgos puramente religiosos. Pero para hacer esto se debe explicar el objeto, que explica la configuracin histrica. Ese objeto es el Espritu del capitalismo el cual constituye un conjunto de factores entrelazados, que generan esto. Este concepto es un concepto construido histricamente y no un concepto abstracto.
El espritu del capitalismo se refiere a la idea del hombre que tiene como deber y como fin en s mismo el aumento de su capital, pasando por alto la moral y sus satisfacciones humanas por medio del dinero (ascetismo). Y enfocndose nicamente en el aumentar su patrimonio. En este sentido nace una visin utilitarista, al medir todo en cuanto sea til para incrementar el patrimonio capital, incluso los valores morales, como la puntualidad al devolver un prstamo es valorado nicamente por la apertura de la posibilidad de tener mayores ingresos en el futuro y no por que la accin en si misma sea o no correcta.
El verdadero enemigo del espritu del capitalismo es el tradicionalismo. Tradicionalismo en el sentido de la conformidad del hombre frente a las condiciones presentes, que le brindan las comodidades necesarias para vivir. Muy frecuentemente nos enfrentamos con afirmaciones acerca de que el derecho y realidad forman un todo nico e indivisible, o que el derecho como orden normativo de la conducta humana; esto es, como tcnica social destinada a guiar las relaciones Inter subjetivas de los individuos" debe " mantener un hilo conductor con la realidad, con lo que pasa en el plano del ser, en definitiva con lo que acontece desde lo "social" Por no mencionar expresiones tales como la realidad" mundana" del hombre o la "finalidad" que "persigue" su "espritu" en sociedad, que saltan directamente del plano de lo que acontece fuera de la significacin jurdica y del de la llamada facticidad al plano eminentemente valorativo sin explicar demasiado en que pueda consistir esa realidad mundana que nuestro espritu persigue en sociedad a la que hacen referencia. Bobbio distingue conceptualmente varios planos de anlisis, a saber: el de la eficacia, de la validez y el de la justicia, afirmando que no hay razn alguna para derivar lgicamente a) La facticidad de la validez, ni b) La validez de la justicia c ) la facticidad de la justicia, ni d ) La validez de la facticidad; e ) La Justicia de la facticidad ni f) La justicia de la validez, esto toda vez que, no puede saltarse del plano descriptivo al prescriptivo, ni de este a aquel, ni del prescriptivo al valorativo, ni de este a aquel, o an, del descriptivo al valorativo o de este a aquel .Kelsen, tambin deja en claro estas cuestiones cuando replica al realismo psicolgico de Axel y Karl Olivaron.
Las pautas de justicia no tienen que ver con cuestiones morales, sino con el modo en que se trata a clases de individuos al atribuirse entre ellos cargas o beneficios, pero a nivel constitucional de grupos secundarios. As cuando un orden jurdico determina cierto procedimiento y este no es seguido puede decirse que el derecho ha sido aplicado de modo injusto, pero de eso no se sigue la posibilidad de cuestionar el derecho en s.
En este sentido por ms repudiables que puedan parecernos tales leyes las mismas conservan su validez, en tanto hayan sido dictadas por el rgano competente, en el marco del procedimiento indicado o estatuido por el orden jurdico y no hayan sido derogadas o an abrogadas por otra norma del sistema. Por consiguiente como hemos indicado de la validez de una norma no se sigue que ella se justa o injusta, o viceversa, de la justicia de una norma no puede predicarse su validez .Por otro lado hay muchas disposiciones jurdicas que no son efectivamente aplicadas, pero no por ello cabe afirmar que su ineficacia derive de su invalidez. Por tanto, validez y eficacia son nociones conceptualmente separadas, como tambin lo son eficacia y justicia, ya que todo lo eficaz no es derecho y todo lo que es derecho no siempre, como se ha visto, resulta ser eficaz.
Asimismo, justicia y eficacia no se confunden, por ejemplo, las regulaciones del derecho natural que sostienen las doctrinas metafsicas y racionalistas del derecho, como principios universalmente validos en todo tiempo y lugar promulgados por una voluntad o deidad trascendente o descubrirles a travs de la razn humana, no son practicados siempre y en todo lugar por las distintas sociedades y sin embargo, pueden perfectamente permanecer inclumes como ideales.
En este orden de ideas corresponde decir que lo que efectivamente tiene lugar en una sociedad no se confunde con lo que debe ser segn las reglas de conducta establecidas en la misma ,o con lo que debera ser segn los ideales de un individuo o de un grupo de individuos, toda vez que un juez puede exceder el marco delimitado de sus competencias y realizar un acto para el que, honesta expresa ni implcitamente est facultado por el orden jurdico constitutivo de la comunidad de que se trate, con lo que efecta u otorga cualquier cosa menos un acto jurdico. Kelsen dira que el sentido de su acto de voluntad no podra interpretarse como objetivo, esto es, como deber, sino que lo seria en sentido subjetivo, como parte del ser inversamente, lo que el juez crea o sienta que es su deber moral hacer o no hacer, constituye parte de los motivos o procesos psicolgicos que no interesan al derecho sino cuando una norma atribuye efectos jurdicos a la exteriorizacin de tales ideales o motivos, o ,lo que, al decir de Kelsen torna en objetivo el sentido de tales actos paralelos segn el orden jurdico de que se trate. Esta distincin es fundamental para una Teora General del Derecho, la cual procura no confundir, sino antes bien distinguir, dos cuestiones totalmente diferentes entre s, atinentes las mismas a los problemas de identidad y de individuacin de los sistemas jurdicos que enfrenta cualquier teora acerca de los mismos.
Sintetizando, las nociones de justicia, validez y eficacia, comprenden cada una un orden propio que puede ser analticamente separado y distinguido del resto; o lo que es lo mismo, lgicamente ellos no se implican los unos con los otros 0 ms simplemente como dice Bobbio, no coinciden. Que, tanto la norma jurdica como un sistema jurdico pueden existir en una comunidad determinada, aun cuando el contenido de su deber, esto es, lo debido colisione con la moral de dicha comunidad.-El hecho de que la persistencia del derecho en este sentido sea garantizada, en ltima instancia, por el uso de la fuerza no debe sorprendernos, pues constituye precisamente una contingencia que los rganos creadores y aplicadores del derecho impongan en una cierta comunidad, estndares de conducta a seguir coincidentes o disidentes con la moral que efectivamente siga la misma.
Que sea la ms conveniente, constituye una cuestin de poltica legislativa o propia de una obra concerniente a la funcin judicial, pero no un problema respecto a la validez o invalidez de una norma jurdica o la existencia o inexistencia de un sistema jurdico o, cuestiones estas a la que apunta la Teora General del Derecho. El estudio de las normas jurdicas, presenta muchos problemas interesantes de gran actualidad, no solo para la teora General del Derecho, sino tambin para la lgica y para la filosofa contempornea, razn por lo cual frente a cualquier norma jurdica se puede plantear un triple orden de problemas o criterios de valoracin de la norma jurdica. a) Si la norma jurdica es Justa o Injusta. b) Si la norma jurdica es Valida o Invalida. c) Si la norma jurdica es Ineficaz o Eficaz. El problema de la justicia es el problema de la correspondencia o no de los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurdico. Todo ordenamiento jurdico persigue fines que representan valores partiendo de la premisa de que si una norma es justa o injusta, si es apta para realizar esos valores, por lo que s es apta o no apta deviene en precisar la oposicin entre lo que es el mundo real y el mundo ideal, de all que el problema de la justicia deriva o se conoce como el problema deontolgico del derecho, y la justicia se resuelve en base juicios de valores.
En el plano del derecho, el valor solo se reduce a lo que prescribe una norma jurdica, es decir lo que obliga, prohbe, permite o autoriza una determinada accin y nada ms, con independencia del mrito o demrito que se tenga sobre ella, puesto que lo debido no se confunde con el deber ser, as como tampoco el ser se confunde con el deber ser.
El valor para el derecho es entendido en sentido objetivo, esto es, valor en relacin de una conducta con una norma objetiva vlida y no la relacin de un objeto en el deseo o voluntad de un hombre, pues ello equivale al valor en sentido objetivo. Bobi y Kelsen sostienen que una norma puede ser vlida y sin embargo puede ser injusta o reprochable desde el punto de vista moral. Actualmente, en la ciencia del derecho no es posible separar los contenidos de estado y derecho, puesto que, se ha preguntado si el estado era algo superior al derecho, o si el derecho era superior al estado, o si ambos constituan dos aspectos distintos de la misma cosa, lo que indudablemente nos lleva a concebir al derecho, como la condicin necesaria del estado y a si mismo al estado como la necesaria condicin del derecho. Para poder hablar de estas relaciones, es indispensable el conocer los trminos como poder y otros como la anarqua y el despotismo, pues el derecho, es la ciencia que trata de crear y mantener un delicado equilibrio entre estas dos formas de gobierno, he aqu el nacimiento de las relaciones de las que se hablara. Anarqua y despotismo, son dos formas extremas de gobierno de la vida social humana, en las que el poder tiene una influencia ilimitada. Ahora entrando en materia, en un sentido sociolgico, el poder es la capacidad de un individuo o grupo de personas, de llevar a la prctica su voluntad, incluso a pesar de la resistencia de otros individuos o grupos. La primera, la palabra anarqua proviene del griego abapxia y significa sin gobierno, es una situacin social en la que todos los miembros de una sociedad, se les da un poder ilimitado, una sociedad en la que no habra estado, ni gobierno que con normas coactivas imponga lmites al ejercicio arbitrario de ese poder. El despotismo, una teora y una forma de gobierno totalmente contraria, se presenta una situacin en la que un hombre o un grupo de personas gozan de un poder ilimitado sobre los sbditos a los que rige, pero porque decimos que el derecho juega un papel fundamental en un correcto equilibrio? Pues el derecho en una anarqua se impondra ante el querer de un solo individuo o de un gobierno. Y en el despotismo que a la vez se ve sublevado, debe pretender no depender del mandato de una persona o de un grupo de manera arbitraria, como se presenta en formas de gobierno, como el despotismo, el fascismo y el totalitarismo. La justicia puede ser realizada de dos modos, puede ser impartida mediante el poder o mediante el derecho. Poder y derecho en sus formas puras son polos opuestos, el uno representa la idea de una potencia arbitraria no restringida por ninguna regla de conducta, el otro polo representa la idea de un sistema social en el que el poder est limitado por un mximo de frenos y contrapesos, la mayor parte de los rdenes sociales no adoptan ni el poder puro, ni el derecho puro como agente exclusivo del control social, sus formas de vida poltica contienen elementos de ambos. El problema decisivo para juzgar un sistema determinado es el de si en su organizacin social, predomina el elemento del poder o el elemento del derecho. Con nuestros conceptos ya claros y un poco relacionados, a continuacin se presentan las teoras que plantean tres relaciones que se dan entre estado y derecho. La primera teora plantea que el estado se encuentra por encima del derecho y es superior a l, de un modo ms detallado y claro, jhon austin realiza una teora muy coherente, para el en toda sociedad hay una persona o grupo de personas, un cuerpo soberano que no depende ni obedece a otro superior, este soberano no tiene limitaciones jurdicas, si las tuviese perdera su esencia, las leyes que se imponen aparentemente a s mismos son una mera gua de moralidad. El soberano tiene el poder de obligar a los otros miembros de la comunidad a hacer exactamente lo que le plazca, l es el creador nico del derecho.
Jhon austin dice, directa o indirectamente el soberano o legislador supremo, es el autor de todo derecho y todas las leyes derivadas de la misma fuente. En un sentido totalmente opuesto, se han planteado otro tipo de teoras que nos llevan a un mismo concepto y que tratan de establecer y demostrar la superioridad del derecho sobre el poder del estado, en los siglos XVII y XVIII, iusnaturalistas como grocio, pufendorf, Locke y Wolf, defendieron la opinin que tenan de que existan normas eternas de derecho y justicia, superiores a los gobernantes de los estados y obligatorias para ellos, ms adelante en el sg. XX, Hugo krabbe y el jurista len duguit, sostienen que el estado se encuentra sujeto a la autoridad del derecho. Hugo krabbe, menciona que el sentido jurdico del pueblo es la nica fuente de todo derecho, pues no es la voluntad del soberano, sino la conviccin jurdica del pueblo lo que le da fuerza obligatoria al derecho positivo, no sera vlido si no fuera conforme con dicho sentimiento. Len duguit, un jurista francs especializado en derecho pblico, considerado como el jurista de una sociedad en transformacin, plantea que existe una regla jurdica que limita el poder del estado y de sus funcionarios, que a la vez pretende aumentar la actividad del estado y asegurar la continuidad de los servicios pblicos ofrecidos por el. Pero esto no implica que el poder del estado aumente, al contrario decrecer; todo esto determinado por las sanciones y postulados de la solidaridad social segn duguit. Para duguit, la sociedad estaba por encima del estado, dado que la sociedad constitua una conciencia propia capaz como la del hombre (individuo), de vivir su mundo moral; pretenda defender la idea de una legislacin social y la de las asociaciones voluntarias, este era un modo de adquirir autonoma, frente al poder del estado. en si es una idea de una moral transpersonalista, principio de sntesis entre el individualismo y el universalismo, como orden de integracin y de comunin, excluyente de toda subordinacin de sus miembros a la totalidad, expresndose en las asociaciones igualitarias de cooperacin y de colaboracin, un movimiento de integracin social. Finalizando, la tercera teora, plantea que no existe tal supremaca del derecho sobre el estado, ni de la del estado sobre el derecho, el historiador vinogradoff, supona que el estado y el derecho eran dos aspectos de una misma cosa, Hans Kelsen, de una manera ms compleja niega esa relacin antagnica entre estado y derecho, alegando que todo acto jurdico del estado es en s mismo derecho, que el derecho son normas coactivas y que el estado es la suma de esas normas coactivas, dado as que el derecho y el estado no estn por encima uno del otro si no que tajantemente dependen uno del otro, y ninguno es superior al otro, una definicin de derecho seria la misma de estado mirada desde otro Angulo, dado que son dos aspectos al lado del mismo fenmeno. En este mismo aspecto los pluralistas afirman que la autoridad del estado como creador del derecho no es exclusiva, hay dentro del estado, grupos y asociaciones cuyo poder normativo est coordinado con el del estado y es de igual rango que este, no tratan de abolir el estado solo quieren privarle la soberana, en sntesis estas doctrinas plantean que todo estado, debe ser un estado de derecho en cuanto sus funciones deben ser reguladas por contrapesos que no dejen el derecho y el orden a su libre arbitrariedad. Pero como dice, bodenheimer: la solucin de este problema depende enteramente de la forma de gobierno que ha adoptado un estado determinado y del modo como esa forma de gobierno, en su funcionamiento efectivo, afecta las relaciones entre estado y los ciudadanos. Existen diferentes formas en las cuales se transforma el poder en derecho, a travs de la historia hemos observado como surgen los Estados y las diferentes formas de gobierno, y hemos podido notar que el Derecho juega un papel fundamental en la organizacin de un Estado. En la historia de los Estados y los gobiernos encontramos que muchos de ellos le deben su origen al poder y a la fuerza. Ludwig Gumplowicz deca que todos y cada uno de los Estados que han existido en la historia han tenido su origen en la sujecin de un grupo de hombres por otro grupo o tribu tnicamente diferente. La subyugacin ha sido una forma por medio de la cual se impone la ley del ms fuerte a un pueblo o civilizacin, y luego se forma el Estado como mecanismo para mantener el dominio. Tambin han surgido Estados y gobiernos desde dentro, es decir, desde una revolucin, diversos autores se han manifestado respecto a esta idea, encontrando que el Estado se establece por una voluntad general del pueblo de cambiar su forma de gobierno, de establecer un nuevo orden, es importante tener en cuenta que en esta transformacin actan diversos factores como econmicos, sociales, polticos, etc. Ya que en cada pueblo pudo presentarse de manera diferente y con causas diferentes.
El Derecho tambin puede surgir como resultado de una lucha poltica por el poder o supremaca entre los diferentes grupos o clases dentro del Estado. El derecho sera el resultado de un compromiso o acuerdo con el fin de llegar a un modus vivendi, se puede llegar a este resultado de dos modos. El primero es en el que se enfrentan dos grupos con fuerzas iguales, en la que se reconoce que una lucha podra resultar de xito dudoso, entonces se realiza un reajuste de las diferencias. El segundo es la prudencia, en la que el grupo ms fuerte ve a su conveniencia la colaboracin de otros grupos en la comunidad, conseguir su cooperacin voluntaria en inters de la estabilidad y prosperidad pblicas.
Por ltimo el derecho puede originarse de un acto de autolimitacin o autorestriccin de un gobernante o de una oligarqua gobernante poderoso. Ocurre que un gobernante autocrtico le da a sus sbditos un cdigo jurdico en el cual se especifica cmo deben vivir para no contradecir al mandatario, este gobernante con el fin de sostenerse en el poder se da cuenta de que el transformar el poder arbitrario en Derecho puede darle una base ms amplia y duradera y as evitar la revolucin de las masas.
Podemos ver que es muy notorio el papel fundamental del Derecho en la vida y organizacin de un pueblo, ya que ste garantiza la convivencia entre los miembros de una comunidad y as mismo la armona en una sociedad. Es importante tener en cuenta que el Derecho natural no desapareci por completo del pensamiento Europeo y Norteamericano debido a la iglesia Catlica, ya que, sta lo introdujo en su dogma teolgico.
Desde el punto de vista filosfico, el derecho natural resurgi como antdoto del positivismo, entre las causas de este resurgimiento encontramos la firme expansin de la actividad gubernamental (tiene una importancia decisiva), el marxismo, el estatismo, la crisis de los positivismos formalistas y normativistas, la experiencia negativa de la concepcin centrada en la nica validez del derecho estatal y el reconocimiento universal de los derechos del hombre.
Los diversos representantes de este derecho natural, proponen no volver a la concepcin de verdades eternas, Stammler, Duguit y Geny tratan el derecho natural como una ley con contenido mutable con el tiempo y las circunstancias, pero siempre encaminado hacia el concepto de la ley justa. Otros autores presentan una sociologa del Derecho que se proponga descubrir las leyes que determinan las relaciones sociales que sirven de base al Derecho, Duguit plantea que la ley superior no es la ordenada por el Estado, sino la que se crea con la conciencia colectiva del pueblo, estos autores se basan en las ciencias sociales y el estudio de las relaciones que surgen en una sociedad.
Por otra parte Krabbe habla del sentido de lo recto y lo justo, que es la base de todo Derecho, por lo mismo deduce que una ley positiva que sea contraria a la ley superior es anticonstitucional, y que por lo tanto es importante contar con un proceso judicial para suspenderla. Duguit plantea que es vlido rehusar la obediencia a una ley contraria a lo que es justo. Estos problemas jurdicos que se presentan en esta nueva doctrina, pueden comprenderse con bastante facilidad si se considera su importancia poltica.
Podemos observar en la historia del derecho como las creencias, pueden formular una clase de poder y un pensamiento muy marcado un buen ejemplo de esto es como la iglesia catlica an sigue teniendo influencia en el pensamiento humano adems de las creencias religiosas est el racismo por medio de este muchos pases han instituido su gobierno como Hitler en Alemania y en Sur frica con el apartheid, esto nos muestra como el poder puede ser influenciado por instituciones para su beneficencia.
Para finalizar es fundamental saber que el Derecho natural, las leyes superiores, han sido de gran ayuda al hombre para luchar contra la ley positiva, y sus grandes injusticias, cuando se debe ofrecer resistencia a estatutos injustos, este derecho de resistencia se debe usar cuando el poder de un gobierno carece de autoridad genuina. Siempre podr recurrirse a la ley superior para luchar por cambios y contra el yugo que nos impone la ley positiva; la ley natural ha resurgido bsicamente por la necesidad de una norma de justicia que permita evaluar la ley positiva, una norma firme y que, sin embargo, est libre de la crtica que destruy las antiguas doctrinas de la ley natural. Aunque en algunas ocasiones vertientes del iusnaturalismo han o acelerado "la consecucin de los ideales humanistas de autonoma, libertad o igualdad, otras veces han ayudado a mantener las injusticias del presente histrico convirtiendo 'lo natural' en cmplice de los intereses de los poderosos" Segn Maquiavelo, l ser humano es un ser perverso y egosta por naturaleza, preocupado por su seguridad y subsistencia, tratando siempre de imponerse por encima de los dems. Por tanto son, estas ansias de poder, esta ambicin que lleva al ser humano a tergiversar y manipular a su beneficio y segn su concepcin, las vertientes, las teoras que se han desarrollado a lo largo de la historia, es complicado definir quin ha de sealar lo que es justo y lo que no lo es. Son estos seres racionales que confrontan conceptos excluyentes de justicia. En nombre de la razn, de Dios y de los derechos naturales muchos han cometido los peores sadismos y atrocidades en la historia de la humanidad. Es indiscutible tener en cuenta que las decisiones legales no pueden estar dominadas por una u otra corriente, ambas se complementan, en la resolucin de casos concretos, por consiguiente no puede ser polarizado su uso. El derecho natural y el derecho positivo, se integran en un nico sistema jurdico, el cual es en parte natural y en parte positivo.
Debemos estar dispuestos a abrirnos a todos los posibles mtodos, teoras, doctrinas que permitan obtener soluciones adecuadas que puedan ser justificadas a las situaciones en concreto.
Hay que entender la relacin de estas dos corrientes, no, como una contraposicin, estas no estn en tensin, ni en competencia simplemente expresan distintos modos de percibir el derecho.