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Ricardo Sontag

Cdigo e Tcnica. A reforma penal brasileira de 1940,


tecnicizao da legislao e atitude tcnica diante da lei em Nelson
Hungria.




Dissertao apresentada ao
Curso de Ps-graduao
Stricto Sensu em Direito,
Programa de Mestrado, da
Universidade Federal de Santa
Catarina, como requisito
obteno do ttulo de Mestre
em Teoria e Filosofia do
Direito.



Orientador: Dr. Arno Dal Ri Jnior



Florianpolis
2009


Autor: Ricardo Sontag

Ttulo: Cdigo e Tcnica. A reforma penal brasileira de 1940,
tecnicizao da legislao e atitude tcnica diante da lei em
Nelson Hungria.






Dissertao apresentada ao
Curso de Ps-graduao
Stricto Sensu em Direito,
Programa de Mestrado, da
Universidade Federal de
Santa Catarina, como
requisito obteno do ttulo
de Mestre em Teoria e
Filosofia do Direito, aprovado
com 10 (dez)




Florianpolis - SC, 16 de novembro de 2009.



___________________________________________
Dr. Arno Dal Ri Jnior, Universidade Federal de Santa Catarina


___________________________________________
Dr. Antonio Carlos Wolkmer, Universidade Federal de Santa
Catarina


Autor: Ricardo Sontag

Ttulo: Cdigo e Tcnica. A reforma penal brasileira de 1940,
tecnicizao da legislao e atitude tcnica diante da lei em
Nelson Hungria.




Dissertao apresentada ao
Curso de Ps-graduao
Stricto Sensu em Direito,
Programa de Mestrado, da
Universidade Federal de Santa
Catarina, como requisito
obteno do ttulo de Mestre
em Teoria e Filosofia do
Direito, aprovado com 10
(dez).


Florianpolis - SC, 16 de novembro de 2009.



___________________________________________
Dr. Arno Dal Ri Jnior, Universidade Federal de Santa Catarina

___________________________________________
Dr. Airton Cerqueira Leite Seelaender, Universidade Federal de
Santa Catarina

___________________________________________
Dra. Ana Lcia Sabadell, Universidade Federal do Rio de Janeiro

___________________________________________
Dra. Vera Regina Pereira de Andrade, Universidade Federal de
Santa Catarina


RESUMO

Existe uma diferena histrica relevante no modo como
abordado o problema da codificao entre a segunda metade do sculo
XVIII e incio do XIX em relao s primeiras dcadas do sculo XX. A
historiografia das codificaes j deixou significativos indcios a esse
respeito - um exemplo a idia de decantao tcnica dos ideais
jurdicos modernos ao longo do sculo XIX. A anlise levada a cabo
aqui leva em considerao esses dados, mas, tambm, o conceito
semiolgico de leitor pressuposto, com o objetivo de escapar das
infindas discusses sobre as caractersticas estruturais que definem um
ou outro tipo de cdigo, e a noo de especificidade histrica que
serve para evitar tanto a diluio da reforma penal brasileira de 1940 em
duraes demasiado longas, como a monumentalizao das suas
particularidades. O campo de problemas vinculado ao cdigo
analisado a partir do pensamento de Nelson Hungria porque, tendo em
vista o conceito de leitor pressuposto, as palavras de Hungria a
respeito do modo adequado de ler o novo cdigo so muito indicativas
porque estamos falando, exatamente, de um dos seus principais
autores. O alto grau de tecnicidade do cdigo j , em si, um sinal do
tipo de leitor que esse texto pressupunha, para alm do problema dos
destinatrios do comando, no necessariamente do texto. Essa
tecnicizao da legislao dependia, primeiro, das redes de
colaborao internacionais entre penalistas que promoviam, por
exemplo, a circulao em escala mundial de cdigos e projetos de
cdigo, e, depois, de processos de escritura que foram bastante
facilitados pelas escolhas institucionais do Estado Novo, como o uso de
comisses tcnicas com as suas vantagens de centralizao autoritria.
Nada disso quer dizer que no houvesse uma forte dimenso poltica no
processo de codificao, mas, as formas como elas se relacionam podem
variar: no caso, a atitude tecnicista, que esvaziava o antigo empenho
civil da penalstica do sculo XIX, diminui radicalmente o sentido de
controle do arbtrio legislativo da frmula de Francesco Carrara segundo
a qual uma codificao no poderia nunca colocar-se na contramo dos
ditados da cincia jurdico-penal. O sucesso do novo cdigo dependia,
ainda, segundo Hungria, da atitude adequada dos seus leitores-
penalistas: era necessrio comprometer-se com a eficcia judicial das
normas positivadas, e, para tanto, era preciso que a cincia jurdico-


penal encontrasse seus fundamentos rigorosamente na lei, e o melhor
modelo para alcanar esse objetivo seria a dogmtica tecnicista. A
retrica do tribunal do jri, por sua vez, era acusada por Hungria de
elidir a adequada aplicao judicial da lei e de trazer todos os malefcios
para o saber jurdico-penal. Por essa razo, o jri deveria ser eliminado,
ou, pelo menos, fortemente controlado. A centralidade atribuda lei no
ensino do direito penal por Roberto Lyra - apesar das divergncias
tcnicas e cientifico-metodolgicas com Nelson Hungria - completa o
quadro atravs de um excursus, j que Hungria escreveu muito pouco
sobre ensino.

Palavras-chave:
Histria do direito penal codificao tecnicismo jri
ensino jurdico Nelson Hungria


RIASSUNTO

Vi una differenza storica rilevante fra il modo di trattare il
problema della codificazione nella seconda met del Settecento e inizi
dellOttocento rispetto alle prospettive dei primi decenni del Novecento.
La storiografia delle codificazioni ha gi individuato rilevanti indizi
sullargomento: ne un esempio lidea di una decantazione tecnica degli
ideali giuridici moderna lungo lOttocento. Questa ricerca prende in
considerazione questi indizi, ma anche il concetto semiologico di
lettore presupposto, con lobiettivo di non entrare nelle infinite
discussioni sui tratti strutturali che definiscono i tipi di codici; e il
concetto di specificit storica che serve sia per evitare di diluire la
riforma penale brasiliana del 1940 in durate troppo lunghe, sia per non
monumentalizzare le particolarit del codice. Il campo di problemi
vincolato al codice analizzato nel pensiero di Nelson Hungria perch,
con il concetto di lettore presupposto, le parole di Hungria su come
leggere il codice sono molto importanti, giacch egli , appunto, uno
dei principali autori. Lalto grado di tecnicit , in se stesso, un segno
del tipo di lettore che questo testo presupponeva, al di l del problema
del destinatario del comando, non necessariamente del testo. Questa
tecnicizzazione della legislazione dipendeva, in primo luogo, delle reti
di collaborazione internazionale dei penalisti che promuovevano, ad
esempio, la circolazione mondiale di codici e progetti di codici, e, poi,
dei processi di scrittura legislativa che furono messi in opera dallo
Estado Novo a causa dei vantaggi per la centralizzazione autoritaria che
questi metodi portavano. Ci non vuol dire che non vi fu una forte
dimensione politica nel processo di codificazione, per le forme di
questo rapporto possono subire variazioni: in questo caso, lapproccio
tecnicista, che svuotava lantico impegno civile della penalistica
ottocentesca, sminuisce radicalmente il senso di controllo dellarbitrio
legislativo della formula di Francesco Carrara secondo la quale una
codificazione non potrebbe mai contraddire i dettati della scienza
giuridico-penale. Il successo del nuovo codice dipendeva, secondo
Hungria, del giusto approccio dei suoi lettori-penalisti: vi era la
necessit di compromettersi con lefficacia giudiziale delle norme
positivate, per farlo la scienza giuridico-penale dovrebbe trovare i suoi
fondamenta rigorosamente nella legge, e il miglior modello per
raggiungere questobiettivo sarebbe la dogmatica tecnicista. La retorica


della giuria popolare, invece, era accusata da Hungria di eludere
lapplicazione giudiziale della legge e di portare tratti indesiderabili alla
scienza giuridico-penale. Perci, la giuria popolare avrebbe dovuto
essere eliminata oppure fortemente controllata. La centralit attribuita
alla legge nellinsegnamento del diritto penale da Roberto Lyra
nonostante le divergenze tecniche e scientifico-metodologiche con
Nelson Hungria completano il percorso con un excursus, giacch
Hungria ha scritto pochissimo sullinsegnamento del diritto.

Parole - chiave:
Storia del diritto penale codificazione tecnicismo giuria
popolare insegnamento del diritto Nelson Hungria



SUMRIO


AGRADECIMENTOS ............................................................................... 10
INTRODUO .......................................................................................... 11
1 CDIGOS: POR UMA PERSPECTIVA HISTRICA .......................... 18
2 TECNICIZAO DA LEGISLAO: O CDIGO COMO OBJETO
TCNICO ................................................................................................... 33
2.1 O ESTADO NOVO .............................................................................. 34
2.2 A COMISSO TCNICA ................................................................... 45
2.3 AS REVISTAS ESPECIALIZADAS, AS ASSOCIAES DE
PENALISTAS, OS CONGRESSOS DE DIREITO PENAL ..................... 51
2.4 O TEXTO TECNICO ........................................................................... 56
2.5 AS MARGENS ..................................................................................... 60
3 FETICHISMO DAS TABOAS: O PENALISTA E A LEI .................. 70
3.1 OS JURISTAS (E OS OUTROS) ......................................................... 71
3.2 A RETRICA, O DEBATE DAS ESCOLAS, A DOGMTICA ....... 72
3.2.1 A EXEGESE, O SISTEMA ............................................................... 74
3.2.2 A CRTICA ....................................................................................... 79
3.2.3 A EFICCIA DAS NORMAS .......................................................... 84
3.3 OS LEGISLADORES .......................................................................... 87


4 A ELOQNCIA FARFALHANTE DA TRIBUNA DO JRI: O
TRIBUNAL POPULAR E A LEI ............................................................... 93
4.1 A ELOQNCIA ................................................................................. 94
4.2 A SOBRIEDADE .................................................................................. 97
4.3 O JRI (E A SOBRIEDADE)............................................................... 99
4.4 O JRI (E A ELOQNCIA) ............................................................ 106
4.5 OS CONTEXTOS ............................................................................... 111
4.6 O ARQUIVO ESCONDIDO ........................................................... 113
4.7 OS MAGISTRADOS .......................................................................... 118
5 VERBALISMO DE JORNAL: O ENSINO DO DIREITO PENAL E A
LEI EM ROBERTO LYRA (EXCURSUS) .............................................. 123
5.1 O ENSINO, A LEI .............................................................................. 124
5.2 A SEIVA SOCIOLGICA, A CINCIA (METALEGISLATIVA)
................................................................................................................... 133
5.3 O SABER SAPIENCIAL, O SABER ENSINADO ............................ 136
CONSIDERAES FINAIS .................................................................... 145
REFERNCIAS ........................................................................................ 151


10
AGRADECIMENTOS

Como essa pesquisa a continuao de outras anteriores, muitos
dos agradecimentos j foram feitos, e eu gostaria que todos l
referenciados se sentissem novamente cumprimentados. Porm, vale a
pena reiterar e atualizar alguns desses agradecimentos: a comear pelos
membros da banca: prof.a Ana Lcia Sabadell que aceitou o convite
para vir Florianpolis no obstante a sua enorme carga de trabalho
entre Rio de Janeiro e So Paulo; ao prof. Airton que sempre
acompanhou com interesse as minhas pesquisas (e essa em particular);
prof.a Vera que tambm me acompanha faz tempo e sempre me apoiou.
Aos meus familiares, na pessoa do meu pai que esteve presente na
defesa pblica; aos meus amigos; aos integrantes do ius commune (acho
que eu j disse o quanto vocs fazem falta e o quanto o trabalho coletivo
ajuda em uma pesquisa); e s duas pessoas a quem eu gostaria de
dedicar essa pesquisa: prof. Arno que , cito palavras do prof. Stefano
Solimano de Milo, grande organizzatore di cultura ed un maestro
generoso ma anche esigente [um grande organizador de cultura e um
mestre generoso, mas tambm exigente]. Por isso, me orgulho de ter
sido um orientando do prof. Arno; a minha esposa Sabrina que, alm de
ter colaborado materialmente nessa pesquisa me guiando em So Paulo
(para ir na biblioteca do Largo So Francisco) e tirando fotos de
milhares de pginas de artigos jurdicos antigos, ainda resistiu aos
percalos que a vida acadmica traz para um casamento.











11
INTRODUO

Feliz da nao onde as leis no fossem uma cincia!
(BECCARIA, [1764] 1964, p. 26)
1
. Na seqncia da argumentao,
Beccaria complementa o quadro fazendo um elogio aos juzes no-
tcnicos, adequados para um novo processo onde os magistrados no
deveriam ser mais do que aplicadores da lei e inquiridores da verdade
dos fatos. Jeremy Bentham, o principal teorizador da idia de cdigo da
poca de Beccaria, acreditava, exatamente, que o pannomion (o cdigo
completo de legislao) pudesse tornar dispensvel quase toda a
linguagem tecnico-jurdica, reduzindo quase ao grau zero o papel dos
juristas como grupo de especialistas na constituio do campo jurdico
2
.
Em uma passada de olhos, mesmo superficial, sobre as discusses em
torno da reforma penal brasileira de 1940, a impresso a de estar
contemplando um mundo completamente diferente. A legislao aparece
como uma questo que compete eminentemente a cincia jurdica e
discutida nesses trilhos. Sobre o clima intelectual do final do sc. XVIII
e inicio do sec. XX, Gaetano Filangieri dizia que a legislao era o
objeto principal de todos aqueles que pensam
3
. Colocando lado a lado
essa frase e alguns artigos de Nelson Hungria ([1941] 1945) ou de
Antonio Jos da Costa e Silva (1939), a distancia que separa os dois
contextos no pode ser avaliada seno como astronmica, afinal, nem
todos aqueles que pensam, por melhor que pensem, conseguiriam
acessar esses textos de Hungria e de Costa e Silva.
Evidentemente, uma parte dessa impresso no se deve a uma
transformao histrica em sentido estrito. Nelson Hungria e Antonio
Jos da Costa e Silva esto tratando de um projeto concreto e especifico
de codificao, enquanto Jeremy Bentham e Cesare Beccaria esto
elaborando filosoficamente uma noo de direito e de cdigo. Muito
cedo, mesmo os projetos de codificao levados a cabo sob a gide do

1
No original, em italiano: Felice quella nazione dove le leggi non fossero una scienza!
2
Para as referncias de Jeremy Bentham sobre as relaes entre a sua viso acerca da
linguagem dos juristas, cincia jurdica e codificao, peo licena para remeter a dois outros
textos onde pude debruar-me mais detidamente no assunto: SONTAG, 2007 e 2008.
3
La natura in ogni epoca imprime, per cos dire, il medesimo suggello a tutte le anime, e i
medesimi oggetti ispirano loro le medesime idee. La legislazione oggi questo oggetto comune
di coloro che pensano. (FILANGIERI, [1780] 1864, p. 35-6)



12
pensamento de personagens como Beccaria e Bentham, tiveram que
prestar contas com a tcnica e a linguagem dos juristas. A pista que
pretendo seguir, porm, que essa aparente incompatibilidade entre a
frase de Filangieri e o contexto do sculo XX, entre as concepes de
um Beccaria ou de um Bentham e a noo de cdigo subjacente a
projetos de codificao como o brasileiro de 1940, no se explicam
somente com esse argumento simples. Trata-se de levar serio a
primeira impresso, desenvolvendo a hiptese, portanto, que existe uma
diferena histrica relevante entre esses dois extremos da modernidade,
o primeiro marcado pelo Iluminismo, e o segundo pelo perodo
compreendido, grosso modo, entre o final do sculo XIX e as duas
guerras mundiais, que onde se localiza a elaborao do ultimo cdigo
penal brasileiro.
Admitir que existem diferenas histricas relevantes entre esses
dois pontos de referncia pode parecer um dado bvio (dependendo do
referencial adotado), afinal, mais de cem anos os separam. De qualquer
forma, ainda restaria o trabalho historiograficamente importante de
definir mais detalhadamente quais seriam essas diferenas. Por outro
lado, a historiografia das longas duraes poderia tentar at mesmo
negar a existncia ou a relevncia dessas diferenas. O ponto de partida
aqui adotado que analisar diferenas histricas no simplesmente
uma tarefa de reconhecimento de dados de fato, mas uma obrigao
metodolgica, que faz com que inventariar (ou relatar) diferenas,
para usar a expresso de Paul Veyne (1983) torne-se o corao da
operao historiogrfica. Portanto, elaborar o objeto em
descontinuidade parte integrante, na concepo aqui adotada, da
construo do objeto historiogrfico, vinculada funo de
distanciamento crtico em relao ao presente que a histria aqui, a
histria do direito em particular deve exercer
4
.
Essas questes metodolgicas (e correlatas) so abordadas com
um pouco mais de demora na reviso bibliogrfica do primeiro capitulo,
onde se pretende tornar mais claro os contornos do objeto da pesquisa.

4 Quem tem desenvolvido essa concepo no mbito da histria do direito A. M. Hespanha
(2005), cujas ascendncias, nesse aspecto, so bastante foucaultianas. No por acaso, o outro
autor aqui invocado, Paul Veyne, escreveu um ensaio sobre a contribuio de Foucault para a
historiografia (VEYNE, 1998) e as marcas foucaultianas nas suas concepes tambm so
muito claras.


13
O ponto de partida a literatura que mais de perto abordou o cdigo
penal de 1940 em si, isto , as introdues histricas dos manuais e
tratados de direito penal com os seus dois temas clssicos: a relao do
texto codificado com o autoritarismo estadonovista e a influncia das
escolas penais. Na seqncia, aportamos mais uma vez em Paul Veyne
com o conceito de especificidade histrica, para escapar da opo entre
reduzir o objeto da pesquisa a exemplo de um conceito universal ou
monumentaliz-lo em suas particularidades. Ainda na esteira do
problema da descontinuidade versus continuidade, a historiografia das
codificaes revisitada partindo, primeiro, daqueles que tendem a
dissolver os cdigos em duraes longas (s vezes gerais e abertamente
no histricas), para depois chegar naqueles mais atentos s
descontinuidades histricas. O prximo passo recolher indcios nessa
historiografia acerca dos perodos posteriores s primeiras formulaes
da noo moderna de cdigo. Por fim, um aceno importncia do
conceito semiolgico de leitor (ou destinatrio) para a pesquisa e,
depois, algumas palavras sobre a delimitao do espectro documental.
Todo esse percurso, porm, no deve gerar a iluso de que o
instrumental conceitual e a linguagem aqui adotados sejam de todo
exatos e homogneos. O objetivo no rezar em cartilhas ortodoxas,
mas fazer um uso explorativo da linguagem, isto , no aprisionado
em um sistema fechado (ISER, 1987, p. 81).
Se o excesso de tcnica indicou a direo inicial da
pesquisa, a sugesto para a determinao dos captulos dois, trs, quatro
e cinco partiu de um dos textos menos tcnicos de Nelson Hungria, isto
, onde a tcnica abordada externamente: trata-se da conferncia de
1942 intitulada A evoluo do direito penal brasileiro, cuja
importncia, inclusive na poca, deixa-se entrever pela quantidade de
vezes que foi republicada
5
. Para Hungria, o cdigo penal brasileiro de

5 Na amostra, talvez parcial, do acervo da faculdade de Direito da Universidade de So Paulo,
resulta que muitas vezes artigos de Hungria foram publicados duas ou trs vezes. Entre aqueles
que provavelmente foram mais publicados aparece, de acordo com essa amostra da biblioteca
da faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, justamente, a conferncia Evoluo do
direito penal brasileiro (1942a; 1943b; 1944a; 1976, como nota). Como se trata de uma
transcrio de conferencia, existem pequenas variaes entre as verses, bem como algumas
pequenas mudanas muito provavelmente do prprio Hungria. Porm, como nenhuma dessas
variaes afeta o objeto desta pesquisa, no necessrio demorar-se nelas. A este propsito,
um agradecimento ao colega Christiano Celmer Balz que foi quem recolheu, no catlogo


14
1940 seria suficientemente atualizado em relao s tendncias da
poltica criminal internacional e teria alcanado um timo nvel na
linguagem tcnica. Mas um cdigo desse tipo s funcionaria 1) se a
doutrina agisse adequadamente diante do novo texto legal; 2) se o lugar
do tribunal do jri fosse devidamente limitado no sistema penal e 3) se
as faculdades de Direito se afastassem do ensino retrico e do debate das
escolas penais. Alm do eixo legislao, cujo centro o cdigo, que
corresponde ao segundo captulo, os subseqentes (trs, quatro e cinco)
referem-se, respectivamente, a esses pontos sugeridos por Hungria, que
poderamos sintetizar com as seguintes palavras-chave: doutrina (mais
especificamente, tecnicismo jurdico-penal); tribunal do jri; e ensino
do direito penal. Evidentemente, no se trata de exaurir esses temas em
particular, por si s demasiado extensos, mas abord-los atravs da porta
de entrada da codificao.
O capitulo sobre a tecnicizao da legislao inicia com uma
tentativa de inserir o problema no contexto histrico do Estado Novo. A
meno ao Estado Novo, porm, no pretende ser a repetio de um fato
considerado importante por fazer parte da histria poltica. Nem
substituir a histria poltica pela histria econmica ou social seria uma
sada adequada. Mais uma vez esposando as concepes de Paul Veyne,
o contexto no tomado como um dado a priori, ou seja, no existe um
contexto geral capaz de dar sentido a todos os objetos de um dado
perodo histrico. Cada objeto demanda o seu contexto especfico entre
as infinitas possibilidades que a sua poca pode ter, somando-se, ainda,
o dialogo transhistrico representado pelo contexto atual, isto , pela
experincia do prprio pesquisador, que pode se apresentar de maneira
mais ou menos explicita. A referncia a determinados acontecimentos da
histria poltica da poca so limitados aos aspectos que pareceram
efetivamente funcionais compreenso dos problemas da pesquisa. De
outra forma, o desenvolvimento do trabalho poderia ficar comprometido
por dois riscos: o primeiro seria a descrio paralela entre o dito
contexto e o problema, o segundo seria o risco de forar relaes
causais ou analogias. No primeiro caso, no teramos uma anlise
histrica, no segundo, teramos uma anlise histrica equivocada ou
superficial.

manual (no digitalizado), a lista dos escritos de Nelson Hungria disponveis na biblioteca da
faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.


15
O contexto privilegiado, ento, o das transformaes na
estrutura e dinmica do Estado e da produo legislativa, como a
polmica contra o Parlamento e o uso de comisses tcnicas na
elaborao das leis durante o Estado Novo, onde ser possvel dialogar,
tambm, com a historiografia sobre o perodo. O modo escolhido pelo
regime estadonovista para elaborar as suas leis remete, tambm, ao
problema da relao entre direito e poltica. Nessa esteira, a clssica
questo se o cdigo penal de 1940 era ou no autoritrio revisitada,
levando em considerao o influxo do conceito de defesa social.
Retornando ao problema da escrita legislativa, os suportes para o tipo de
texto que deveria resultar do processo de reforma so analisados.
Emerge, assim, a importncia das redes de colaborao construdas
pelos juristas, das revistas especializadas, dos congressos jurdicos, das
associaes internacionais de penalistas e da circulao em escala
mundial de cdigos e projetos de cdigo. O tipo de texto em si tambm
analisado, especialmente no que tange importncia da Parte Geral,
das definies jurdicas codificadas e da opo entre o paradigma do
cdigo-comando ou do cdigo-tratado. Sempre na tentativa de
compreender a dinmica dessa idia de cdigo, passagem obrigatria
no s os seus epicentros, mas tambm as suas margens, constituda
basicamente pela legislao especial. Simbolicamente, as duas margens
mais importantes seriam os crimes polticos e as contravenes penais.
Por fim, a anlise das modalidades de relao entre essas duas
normatividades permite ensaiar uma comparao com as condies de
possibilidade da atual inflao penal.
No captulo subseqente, o foco desloca-se para o tecnicismo
hungriano. O objetivo, porm, no reconstruir os fundamentos e
influncias da cincia do direito penal na verso de Nelson Hungria. O
tema tecnicismo jurdico-penal um clssico da historiografia jurdica
e da filosofia do direito penal e, por isso, no demandaria muitos
acrscimos ulteriores. J o tecnicismo jurdico-penal no Brasil
especificamente, muito embora j explorado ainda possui prados
largamente inexplorados. Juntamente com a necessidade de colmar um
pouco dessas lacunas da historiografia brasileira, o tecnicismo
hungriano imps-se, tambm, como tema no s pela sua importncia
em si, mas pela centralidade da leitura do cdigo no modo como
elaborada a cincia do direito penal e o papel do penalista. A reflexo
metodolgica acerca da cincia do direito penal nos escritos de Hungria


16
quase se identifica com a elaborao do leitor pressuposto do novo
cdigo penal. No modo como Hungria imaginava a atitude ideal do
penalista diante do cdigo, so enfocados, especificamente: o
compromisso que a cincia do direito penal deveria ter com a eficcia
judicial das normas positivas; o tecnicismo como discurso de
reconstruo interna do ordenamento jurdico; e a domesticao da
crtica na dinmica do saber jurdico-penal. Por fim, um pequeno retorno
ao jurista como autor do cdigo, j que o tecnicismo afeta, tambm, a
forma de conceber a participao dos juristas na esfera pblica, e uma
codificao um momento crucial dessa participao.
O terceiro eixo da pesquisa poderia ser simplesmente, talvez,
tribunais ou magistratura. Mas, ao invs desse recorte demasiado
extenso, que demandaria abordar a concepo de juiz na poca, a
organizao judicial do Estado Novo e a relao com a magistratura, a
via escolhida foi mais restrita. Mais restrita, porm, qui mais
significativa para os objetivos da pesquisa: ao falar sobre a atitude ideal
diante do cdigo, no que tange aos tribunais, para Nelson Hungria, a
grande dificuldade estaria no jri e nos seus advogados, muito
inclinados, segundo ele, retrica e ao desrespeito legislao
positivada. A retrica e a figura do advogado evocam, na seqncia do
captulo, o paradigma eloqente do sculo XIX, onde o advogado
versado em retrica, ao contrrio, encerrava a imagem do jurista
perfeito, para ento chegar s mudanas empreendidas pelo Estado
Novo na organizao do tribunal popular. Na argumentao de Hungria
contra o jri, o elemento invocado contra a retrica, substancialmente,
a lei. A convivncia com os argumentos em nome da cincia, muito
caractersticos do positivismo criminolgico, analisada levando em
considerao as diferenas de contextos histricos que subjazem ao seu
uso. O ultimo tpico do captulo o outro lado da grande desconfiana
em relao aos jurados: a grande confiana em relao aos magistrados,
que abordada naquilo que pode informar sobre a idia de codificao.
O captulo sobre o ensino do direito penal, muito embora
sugerido, igualmente, pela argumentao de Nelson Hungria acerca da
atitude mais adequada diante do novo cdigo penal, toma como porta de
entrada para o tema o pensamento de Roberto Lyra. Por essa razo,
trata-se de um excursus. Nelson Hungria deixou somente poucos
indcios acerca do ensino do direito penal, mas Roberto Lyra dedicou
todo um livro e alguns pequenos opsculos. As divergncias


17
metodolgicas e em alguns pontos tcnicos entre Hungria e Lyra so
conhecidssimos, mas a duplicao lyriana entre o saber jurdico-penal
em sentido estrito e aquele a ser ensinado torna esse quadro de oposio
binria mais complexo. O foco do capitulo, ento, a lei no plano do
ensino do direito penal, que remete, mais uma vez, ao problema da
leitura do cdigo.
Partindo, ento, dos leitores pressupostos do cdigo, na
abordagem da construo histrica dessa imagem, que passa pelo cdigo
em si, pela identidade dos penalistas, pelo lugar do tribunal do jri e
pelo ensino do direito penal, nos aproximamos do modo como se estava
tentando atuar o funcionamento do campo penal naquele momento
histrico. Ao mesmo tempo, analisar o modo como Nelson Hungria
amarrava leis, doutrinas, juristas (alm de foras centrfugas
como o velho advogado do jri) nos mostra o campo de problemas
vinculado codificao e nos permite olhar historicamente para
elementos fundantes da cultura jurdica contempornea, como o prprio
trip lei-doutrina-jurisprudncia.























18
1 CDIGOS: POR UMA PERSPECTIVA HISTRICA

DON LOL: - Eh,
caro mio, con me, chi vuol
aver da fare guarda c
questo. Lo sai che ? Ti
sembra un libriccino da
messa? il Codice civile! Me
lha regalato il mio avvocato,
che ora qua, a villeggiatura
da me. E ho imparato a
leggerci, sai, in questo
libriccino, e a me non me la fa
pi nessuno, neppure il
Padreterno! Contemplato
tutto, qua: caso per caso.
Luigi Pirandello

O cdigo penal brasileiro de 1940, aparentemente, um objeto
muito familiar. A sua Parte Especial ainda est parcialmente em vigor, o
que faz com que vrios preceitos codificados h quase 70 anos atrs, sob
o Estado Novo de Getlio Vargas, ainda sejam objeto dos livros
dogmticos de direito penal. A sua Parte Geral s seria substituda em
1984, o que faz dela algo ainda muito familiar, especialmente para as
geraes que hoje ocupam as ctedras de direito penal nas faculdades de
Direito. Alm disso, um cdigo considerado por excelncia um grande
fato da historia das instituies jurdicas de um pas. A codificao de
1940, assim, faz-se conhecer tambm pela literatura das introdues
histricas dos manuais e tratados de direito penal.
Muito embora a histria possa aparecer como discurso auxiliar na
literatura dogmtica, para uma pesquisa que no pretende analisar um
instituto especifico do cdigo penal, um recorte desse tipo seria, antes de
mais nada, quantitativamente excessivo. Por isso, iniciar a reconstruo
do objeto da pesquisa a partir do dialogo com essa literatura seria
incuo. O lugar deles, aqui, naquilo que interessar para o problema
delimitado, como parte do objeto de anlise.
As introdues histricas, por sua vez, mesmo com a pretenso
de serem histricas, na medida em que so elaboradas, regra geral, por


19
juristas habituados com a atividade dogmtica, trazem as marcas dessa
formao. A dimenso histrica dada pela sucesso temporal, mas o
objeto de anlise construdo dogmaticamente, isto , entram em pauta
diferenas tcnicas entre o cdigo anterior e o posterior. Evidentemente
no todas, mas aquelas consideradas centrais para um cdigo penal (o
sistema de penas, por exemplo) e as novidades tidas como mais
importantes. Evidentemente, o conhecimento da linguagem tcnica pode
servir como relevante instrumento para o historiador do direito, como
ferramenta que permite o acesso a significados das fontes em questo
que, de outra forma, seriam inacessveis ou mal-interpretados
(SBRICCOLI, 1986). Porm, reconstruir o objeto de anlise histrica
dogmaticamente incorrer no srio risco de transformar a escrita da
histria do direito em um exerccio de erudio incuo. Outrora a
dignidade da histria do direito residia no seu papel central para a
prtica do direito, para a cincia jurdica em sentido estrito, como em F.
C. von Savigny ([1814] 1982) e seu historicismo jurdico. Aqui, porm,
a distino entre o trabalho tcnico do jurista e a histria do direito
mantida, mas no para uma posterior subordinao da escrita da histria,
que, marginalmente, poderia eventualmente colaborar para o
esclarecimento do significado do direito positivo vigente. A distino
terica entre os dois campos necessria para que a histria do direito
possa reaparecer como um lugar de distanciamento crtico para o jurista
em relao s prprias noes que informam o seu pensamento, a sua
prtica cotidiana
6
.
De volta s introdues histricas, dois outros temas so
recorrentes em se tratando do cdigo penal de 1940. O primeiro a
relao do texto codificado com o regime estadonovista. Tratava-se, em
linhas gerais, de um cdigo liberal ou de um cdigo autoritrio? A
questo j se colocava para os prprios atores envolvidos no processo de
codificao, seja no calor da poca, seja em rememoraes dos
acontecimentos. Uma questo que certamente era delicada para
membros da comisso elaboradora do texto final do cdigo como
Roberto Lyra, que, sendo socialista e democrata, certamente no
compactuava com grande parte das orientaes do regime autoritrio de

6 Sobre essa funo da histria do direito, os dois principais pontos de referncia aqui
considerados so HESPANHA (2005) e GROSSI (2007).


20
Getlio Vargas. Porm, sobre esse problema, retornaremos no captulo
seguinte.
O segundo tema recorrente das introdues histricas a
influncia das escolas penais no texto do cdigo. Trata-se de uma
recorrncia de tal forma forte que mesmo historiadores de profisso
encontraram-se batendo nessa mesma tecla, ainda que com tons
sociologizantes
7
. Esse caminho, porm, no nos leva muito longe
porque no capaz de fazer mais do que mimetizar as fontes. No se faz
muito mais do que repetir o argumento da exposio de motivos de
Francisco Campos segundo a qual o cdigo teria amalgamado
pragmaticamente preceitos classicistas e positivistas, simbolizados,
principalmente, pela convivncia entre as penas em sentido estrito e as
medidas de segurana. Essa sntese, porm, j uma simplificao, e a
repetio historiogrfica do argumento, por sua vez, uma ulterior
simplificao, enquanto os atores do processo tinham, em verdade, uma
percepo muito mais aguda das influncias do cdigo. Sabia-se
perfeitamente se determinada frmula fora tomada de emprstimo do
cdigo suo, italiano ou alemo, do autor X ou Y. Veja-se, por
exemplo, o grau de detalhes nesse sentido de textos como o de Alcntara
Machado (1939) ou de Costa e Silva (1939). Em suma, nesse nvel, o
discurso histrico mimetizaria (ainda que grosseiramente) o documento
(PETIT, 1995), enquanto, em verdade, preciso atravessar os
documentos dissipando a sua obviedade.
No caso, parece interessante estranhar (antropologicamente) o
simples fato de um cdigo ser feito de fragmentos de outros cdigos e
textos cientfico-jurdicos, dando a ver o seu carter historicamente
localizado na medida em que estes discursos dependem, para circular e
surtir esses efeitos num processo de codificao, uma rede de revistas
jurdicas especializadas minimamente articulada e que promovesse, por
exemplo, a publicao desses cdigos que serviriam de suporte para a
codificao penal brasileira. Alm de outras condies de possibilidade
como os congressos jurdicos, as associaes internacionais de direito
penal, etc. Em suma, um cdigo desse tipo no uma forma a-histrica
e geral de qualquer processo de codificao, por isso a necessidade de
compreend-lo encarnado em suas condies de possibilidade histricas,

7 o caso de RIBEIRO FILHO, 1994.


21
contra as correntes de pensamento que postulam o universal e que as
categorias aparentemente mais invariveis devem ser construdas na
descontinuidade das trajetrias histricas (CHARTIER, 1990, p. 27).
O objetivo, ento, traar os contornos de um tipo de cdigo, e
no destrinchar as particularidades do cdigo penal brasileiro de 1940.
Entre a dissoluo de experincias localizadas como um cdigo de um
pas promulgado em um determinado ano em conceitos demasiado
gerais (cuja origem pode sempre remontar a um antes do antes pelo
processo de abstrao sobre abstrao) e o discurso da singularidade
individual (muito afeito a celebraes retricas de monumentos como os
cdigos) encontramos a noo de especificidade histrica, tal qual
formulada por Paul Veyne.
Segundo Veyne, a tica da histria se caracteriza por uma
determinada maneira de tratar os fatos: como individualidades ou como
fenmenos por detrs dos quais se procura uma constante escondida
(VEYNE, 1998, p. 17) O conhecimento histrico, ento, seria aquele
que considera os fatos como individualidades. O evento histrico
aquele que se destaca sobre um fundo de uniformidade, constituindo
uma diferena, e no simplesmente um dado objetivo cujo
conhecimento verdadeiro caracterizaria o saber histrico. A
compreenso dessa diferena desloca-se, no pensamento de Veyne, para
o centro do saber histrico. Nas palavras de Paul Veyne, [...] o evento
diferena e sabemos muito bem qual o esforo caracterstico do ofcio
de historiador e o que lhe d sentido: espantar-se com o que bvio.
(VEYNE, 1998, p. 21)
Nesse ponto, Veyne chega distino entre o especfico e o
singular. E para explicar essa diferena, Paul Veyne toma como
exemplos as figuras de Brigitte Bardot e Georges Pompidou. Segundo
ele, essas duas figuras no teriam interesse para a histria por serem
figuras notrias ou admiradas, mas por serem (...) representantes de sua
categoria: no primeiro caso, uma estrela do cinema, no segundo, um
professor que se voltou para a poltica (VEYNE, 1998, p. 23). Esta seria,
para ele, a seriedade do saber histrico. Uma distino que est na
prpria condio de enunciao de algum saber histrico sobre algum
objeto, pois a especificidade implica que o objeto possa ser enquadrado
numa categoria histrica, como Brigitte Bardot pode ser includa entre
as stars do star system do cinema da segunda metade do sc. XX, e


22
essa caracterstica de uma especificidade histrica que permite que algo
a mais possa ser dito sobre o objeto em questo. Segundo Paul Veyne,

histrico tudo o que for especfico; tudo
inteligvel, com efeito, exceto a singularidade que
faz com que Dupont no seja Durand e que os
indivduos existem um por um: a est um fato
irrecusvel, mas, uma vez enunciado, no se pode
dizer mais nada. Por outro lado, uma vez afirmada
a existncia singular, tudo que se pode dizer de
um indivduo possui uma espcie de generalidade.
(VEYNE, 1998, p. 57)

Analogamente, portanto, o objeto de analise no aquilo que faz
do cdigo penal brasileiro de 1940 o cdigo penal brasileiro de 1940.
No outro extremo, tomar um exemplo como o cdigo penal de
1940 para construir um conceito geral, abstrairia de tal forma a
historicidade do objeto a ponto de perder sentido para a historiografia,
mas tambm reduziria ao grau zero a percepo da historicidade na
filosofia do direito, tornando-a uma operao no com conceitos, mas
com universais abstratos. Existem exemplos desse tipo de abordagem no
mbito das codificaes. o caso de Remy Cabrillac (2001) que retorna
- com grande erudio, verdade - s mais longnquas experincias de
compilaes normativas at chegar atualidade para tentar delimitar
traos essenciais da noo de cdigo, e tambm o de Jacques
Vanderlinden (1967), que sempre com grande erudio - tem um
objetivo muito similar, ainda que com uma delimitao no tempo e no
espao mais precisa.
O arco cronolgico da pesquisa de Vanderlinden termina antes do
perodo histrico que nos interessa, porm, detenhamo-nos nele por um
instante por questes metodolgicas. A delimitao clara e precisa dos
limites de tempo e espao aproxima o estudo de Vanderlinden, do ponto
de vista formal, das anlises especificamente histricas. Selecionando
experincias do Ocidente, desde a Idade Mdia ate o sc. XIX, mas
considerando, ainda, antecedentes romanos, Vanderlinden procura
induzir dos exemplos histricos um conceito geral de cdigo capaz de
englobar a grande diversidade das experincias analisadas. Os cortes
fundamentais para a historiografia - na histria do pensamento e das
instituies jurdicas, assim, tendem a desaparecer. O resultado um


23
conceito de cdigo to geral e, conseqentemente, com potencial
heurstico muito limitado. O prprio Vanderlinden admite que o tipo de
pesquisa por ele proposta no histrica: (...) o objeto do trabalho no
o estudo histrico aprofundado dos cem casos considerados tendo em
vista seja definir um conceito (...), seja diversificar as idias agrupadas
sob o conceito (...) (VANDERLINDEN, 1967, p. 21)
8
. De fato, com o
amplo conceito, Vanderlinden pde alargar a idia de cdigo a ponto de
considerar at mesmo idias e experincias que nem mesmo usavam a
palavra para autoqualificar-se (as ides innommes). A concluso
universalista, por sua vez, o sinal mais eloqente de que tal
procedimento no conduz a resultados historicamente relevantes: a
codificao encontra, assim, o seu lugar na histria do direito da Europa
ocidental entre os sculos XIII e XIX ao lado de outros fenmenos da
vida jurdica da qual ela se distingue por traos que fazem a sua
originalidade e so o reflexo da vocao eterna do homem para a
segurana jurdica (VANDERLINDEN, 1967, p. 243. Grifos meus)
9
.
A perspectiva de alguns romanistas acaba assumindo
caractersticas muito similares quelas at aqui aventadas. Com o
conceito de tradio romanstica, praticamente toda e qualquer
codificao dissolvida nessa grande e longussima tradio. o risco
de ir demasiado longe na busca das origens, dos antecedentes dos
antecedentes, potencialmente aptos regresso infinita. A anlise dos
cortes histricos, por sua vez, obnubilada. No por acaso muitos
romanistas resistem a considerar a sua disciplina um ramo da histria do
direito, em nome da dignidade que a continuidade da tradio lhe
garantiria inclusive no estudo do direito positivo atual
10
. Uma das
excees Gian Savino Pene Vidari que reconhece no s a
especificidade e novidade das codificaes modernas, entre o final do
sc. XVIII e incio do sc. XIX, na subverso da dinmica das fontes
jurdicas do ius commune, mas, tambm, identifica no decorrer do sc.

8 No original, em francs: () lobjet du travail nest pas ltude historique approfondie des
cent cas considrs, mais plutot leur analyse en vue soit de dfinir un concept (), soit de
diversifier les ides groupes sous le concept ()".
9 No original, em frances: La codification trouve ainsi sa place dans lhistoire du droit de
lEurope occidentale entre le XIII et le XIX sicle cot des autres phnomnes de la vie
juridique dont elle se distingue par des traits qui font son originalit et son le reflet de la
vocation ternelle de lhomme la scurit juridique.
10 Cf. CATALANO, 1976, 1984; SCHIPANI, 1986.


24
XIX a emerso de uma nova maneira de discutir o problema da
codificao. Segundo Vidari, depois de um momento em que os juristas
discutem a codificao seja de um ponto de vista tcnico, seja como um
novo sistema para a organizao das fontes do direito, o cdigo de
fenmeno poltico por excelncia (...) transforma-se, muito mais, em
questo tcnica. (VIDARI, 1986, p. 93)
11
Esta segunda sugesto,
evidentemente, relevante para a perspectiva que se pretende lanar
mo aqui, mas, comecemos pelo primeiro problema: o corte entre as
codificaes modernas e o ius commune, para reter as contribuies j
feitas pela historiografia jurdica no sentido de adensar a historicidade
da noo de cdigo.
A historiografia das codificaes muitssimo extensa, de modo
que seria impossvel uma reviso completa dessa literatura. Basta, ento,
que essa rpida passagem por algumas obras ajude na delimitao da
perspectiva e do objeto desta pesquisa.
Tendo como referncia a literatura italiana (privilegiada aqui por
questes de competncia lingstica e de formao pessoal), um ponto
de partida obrigatrio o pequeno opsculo de Mario Viora
Consolidazioni e Codificazioni. A diferena entre consolidaes e
codificaes usada por Viora para compreender exatamente a
passagem do antigo ius commune para os sistemas jurdicos modernos.
Segundo Viora, as consolidaes do Antigo Regime continham
somente, em grande parte, material legislativo preexistente. Os cdigos,
ao contrrio, contm material legislativo novo, exemplificando com o
caso francs, Viora completa que as normas antigas, acolhidas no
Cdigo, foram regularmente animadas por um esprito novo (VIORA,
1967, p. 42)
12
. As consolidaes, para Viora, eram nada mais do que
manifestaes de exigncias prticas, [as codificaes], ao contrrio,
eram manifestaes essencialmente ideais, manifestaes do
pensamento de juristas, de filsofos, de polticos (VIORA, 1967, p.
28). Viora identifica, portanto, essa tendncia filosfica, mas tambm

11 No original, em italiano: il codice da fenomeno prettamente politico, come continua a
restare la costituzione, si mutta per lo pi in questione tecnica.
12 No original, em italiano: [as consolidaes] contenevano soltanto, in gran parte, materiale
legislativo preesistente. I codici invece contengono materiale legislativo nuovo. () le norme
antiche, accolte nel Codice, erano state regolarmente animate da uno spirito nuovo.


25
aponta que a tendncia prtica se reapresentaria, na seqncia, no
interior da idia de codificao (VIORA, 1967, p. 33).
A perspectiva de Viora, apesar de muito sugestiva ao tentar
marcar as diferenas histricas entre os textos legislativos do Antigo
Regime e os modernos, j foi bastante criticada
13
. Apesar de ter sido
elaborada, cronologicamente, muito perto do perodo tomado para a
anlise desta pesquisa, podendo servir, portanto, mais do que como
instrumental conceitual, como sinal da concepo de cdigo vigente nas
primeiras dcadas do sc. XX, a questo no se resolveria de forma
assim to simples. Se tomarmos a Consolidao Piragibe e o cdigo
penal de 1940, bem verdade que o critrio novidade de contedos
convincente, j que a consolidao no mais do que uma
reorganizao do material legislativo existente, enquanto a codificao
pressupunha a liberdade de inovar, muito embora as inovaes
devessem estar fundadas na mais moderna tradio jurdica (o paradoxo
entre moderno e tradio proposital) e nos ensinamentos da prtica.
Por outro lado, a inexistncia do direito natural como fora motriz da
codificao identificada por Viora como um elemento fundamental
bem como o tom eminentemente tcnico das discusses em torno do
cdigo, tornam o quadro muito menos bvio.
Adriano Cavanna opera com a mesma distino entre
consolidaes e codificaes de Mario Viora, mas conceitua de maneira
muito diferente o segundo, e, portanto, os critrios de diferenciao
entre um e outro. Cavanna sublinha a novidade da teoria das fontes do
direito afirmada com as codificaes modernas (CAVANNA, 2005, p.
53), onde o cdigo apresenta-se, ambiciosamente, como um sistema de
normas concatenadas, no heterointegrveis, assim como um sistema de
preceitos gerais, abstratos, dirigidos a um nico e no socialmente
qualificvel destinatrio (CAVANNA, 2005, p. 45). Duas foras
fundamentais na direo da codificao, antes mesmo da Revoluo
Francesa, teriam sido o absolutismo monrquico iluminado e a
ideologia anti-jurisprudencial que teria agregado ao pluralismo do ius
commune a qualificao negativa de particularismo (CAVANNA,
2005, p. 41). Na esteira de Viora, Cavanna tambm considera as
consolidaes uma resposta a exigncias eminentemente prticas,

13
Para uma reviso sobre o assunto, cf. PETRONIO (1984).


26
enquanto as codificaes so um problema de dimenses que exorbitam
em muito a esfera das demandas do grupo profissional dos juristas.
Diferentemente de Viora, Cavanna procura afastar-se da definio do
cdigo a partir dos contedos, elaborando um conceito mais ecltico.
A questo do destinatrio abstrato referenciado por Cavanna um
dos traos mais fortes de uma das mais conhecidas interpretaes acerca
das codificaes na historiografia italiana depois de Viora: a de
Giovanni Tarello. Na sntese de Tarello, o sentido especializado que a
palavra cdigo ganhou, principalmente, na segunda metade do sc.
XVIII, tinha os seguintes contornos:

um livro de regras jurdicas organizados segundo
um sistema (uma ordem) e caracterizado pela
unidade de matria, vigente para toda uma
extenso geogrfica da rea de unidade poltica
(para todo o Estado), voltado para todos os sditos
ou sujeitos autoridade poltica estatal, pela
vontade desta autoridade e por ela publicado,
abrogante de todo o direito precedente na matria
disciplinada por ele e por isso no integrvel com
materiais jurdicos pr-vigentes, e destinado
longa durao (TARELLO, 1988, p. 52).

Os cdigos modernos, para Tarello, assumiriam a estrutura de
sistemas de normas com sujeito nico, onde a ideologia igualitria teria
uma funo, antes de mais nada, de simplificao do ordenamento
jurdico, enquanto deixava persistir as desigualdades que no se
referiam diretamente organizao jurdica estamental (esta sim, fora
efetivamente destruda no nvel das normas, ainda que nem sempre no
nvel das estratificaes sociais) (TARELLO, 1988, p. 58).
Sintetizando com uma frmula eficaz as contribuies da
historiografia das codificaes, Paolo Grossi diferencia a dinmica do
sistema jurdico moderno, que nasce a partir da segunda metade do sc.
XVIII, da ordem jurdica medieval e do Antigo Regime atravs de trs
elementos:



Ordem jurdica medieval e Sistema jurdico moderno


27
do Antigo Regime codificado
Aluvional Fonte unitria
Pluralista Fonte completa
Extra-estatal Fonte exclusiva
(GROSSI, 2007b, p. 136-137)

Entre as concepes que enfatizam aspectos formais ou de
contedo, Grossi enfatiza que as codificaes modificaram a dinmica
de produo do direito (dado, de resto, j acenado mesmo por Mario
Viora), investindo sobre a concepo e as formas de relao entre direito
e poltica, mas sem descurar de aspectos de contedo fundamentais no
projeto de construo de uma nova civilizao atravs dos cdigos. Mais
uma vez com uma frmula eficaz, Grossi sintetiza aquela que deve ser a
preocupao fundamental da histria das codificaes: o vocbulo
unitrio [cdigo], tendo como denominador comum a tendncia a
estabilizar o instvel (...) atravs do engano que tpico de certas
impassveis persistncias lexicais, mistura e associa realidades
profundamente diferentes por origem e por funo (GROSSI, 2007, p.
88).
Consolidada a idia segundo a qual o sentido moderno de cdigo
no pode ser confundido com o de experincias anteriores, desloquemos
a ateno para historiadores do direito como Paolo Cappellini (2002;
2003; 2007), Carlos Petit (1995), Tomas y Valiente (1986), entre outros,
que tm colocando em relevo a diversidade interna das experincias
codificatrias modernas. E este um ponto de partida fundamental para
este trabalho sobre a reforma penal brasileira de 1940, na medida em
que a primeira aproximao com as fontes da poca revelou um tipo de
discurso muito diferente em relao queles que emergiram propondo a
soluo codificatria entre o final do sc. XVIII e incio do XIX.
Segundo Paolo Cappellini,

(...) a historia da prpria idia de cdigo [em
sentido moderno] deve viver de periodizaes
diversificadas, que agora determinadas idias de
cdigo no sejam mais atuais, no obstante a
continuidade terminolgica, e no obstante,
sobretudo, que, ao contrario, a simbologia e a
mitologia codicstica permaneam ainda


28
importantes e influentes no imaginrio dos juristas
(CAPPELLINI, 2002, p. 19)
14
.

Paolo Grossi j acenava para as macroscpicas diferenas entre a
idia forte de codificao, do final do sec. XVIII, e o fenmeno
contemporneo dos cdigos particulares (cdigo do consumidor, cdigo
das guas, etc.), porm, o problema no se resume a esses fenmenos
que poderamos chamar de ps-modernos, tanto que o prprio
Grossi apontava, ainda, que algumas codificaes civis da segunda
metade do sc. XIX no se enquadravam plenamente no modelo clssico
pelas suas aberturas fatualidade do direito, o que redundava em
significativas diferenas do ponto de vista da dinmica das fontes
jurdicas (GROSSI, 2007).
No campo penal, um caso importante de reelaborao, no sc.
XIX, da idia de cdigo em oposio ao modelo francs o de
Francesco Carrara, analisado por Paolo Cappellini (2007). Carrara
opunha ao modelo francs, segundo ele demasiado voluntarista, um
conceito de cdigo da cincia, fundado na longa tradio jurdico-
penal, que, na Itlia, remontaria aos grandes penalistas do ius commune.
Esse aceno a um cdigo da cincia muito importante para o objeto
dessa pesquisa, muito embora, adiantando um aspecto que ser
retomado nos prximos captulos, o cdigo como objeto tcnico, como
cdigo da cincia - tal qual pensado por Nelson Hungria e tal qual
elaborado sob o regime autoritrio do Estado Novo praticamente j
no aparece mais funcionalizado aos objetivos liberais e anti-
voluntaristas outrora desejados por Carrara.
Carlos Petit, analisando a cultura jurdica da Espanha liberal do
sculo XIX, chegou a uma concluso bastante forte, considerando que se
trata exatamente do sculo dos cdigos. Segundo Petit, as tentativas
de codificao na Espanha foram quase todas precrias, e, alm disso,
esses cdigos estavam flanqueados por uma fortssima cultura jurdica
calcada na oratria tribuncia e na prtica jurisprudencial. O resultado

14 No original, em italiano: (...) la storia dellidea medesima di codice deve vivere di
periodizzazioni diversificate, che ormai determinate idee di codice non siano pi attuali,
nonostante la continuit del termine, e nonostante, sopratutto, che, al contrario, la simbologia e
la mitologia codicistiche rimangano tuttora importanti e influenti per limmaginario dei
giuristi.


29
que os textos desses cdigos eram artefatos verdadeiramente raros nas
bibliotecas dos juristas da poca. A concluso de Petit que os cdigos
eram inexpressivos, inexistentes, na cultura jurdica da Espanha
liberal do sc. XIX (PETIT, 1995). A abordagem de Petit tambm ser
importante ao longo da pesquisa na medida em que encontramos, no
discurso de Nelson Hungria, o mesmo problema da difcil relao entre
codificao e cultura jurdica oral.
Analisando a obra de Jeremy Bentham, o principal teorizador da
idia de cdigo entre o final do sc. XVIII e incio do sc. XX, Pietro
Costa (1976) conclui que a concepo benthaminiana no se referia
simplesmente a um conjunto ordenado de institutos e regras jurdicas,
mas era todo um projeto de sociedade, de relaes sociais burguesas,
promovidas e fundadas atravs de formas jurdicas. Uma forma muito
peculiar, portanto, de conceber a relao entre direito e sociedade. Por
isso, Costa inverte a frmula projeto de cdigo: cdigo-projeto, ou
seja, um planejamento global das relaes sociais atravs de normas
jurdicas, que seria a expresso mais adequada para qualificar a
concepo benthaminiana de pannomion, o cdigo completo de
legislao. Se, aqui, encontramos a idia de um uso projetual do direito,
ao longo do sculo XIX, segundo Costa, esse projeto scio-jurdico teria
se sedimentado em institutos tcnico-jurdicos. A perspectiva de Costa
muito sugestiva para as anlises dos prximos captulos j que, no caso,
poderamos considerar o cdigo penal de 1940 um exemplar de certo
tipo de codificao que leva ao limite esse processo de sedimentao
tcnico-jurdica.
Francisco Toms y Valiente (1986), em um pequeno texto
chamado La codificacin, de utopia a tecnica vulgarizada, tambm
aborda as transformaes sofridas pelos cdigos modernos. Para Toms
y Valiente, haveria um primeiro conceito de cdigo vinculado s idias
iluministas que se caracterizaria por ser abordado como uma utopia, isto
, como instrumento de unificao poltica e jurdica, portador de
felicidade, sntese ordenada do Direito justo, universal e imutvel: o
Cdigo, junto com outros poucos irmos, componente de um sistema
simples e completo (TOMAS Y VALIENTE, 1986, p. 118)
15
. No

15 No original, em espanhol: instrumento de unificacin poltica e jurdica, portador de
felicidad, sntesis ordenada de Derecho justo, universal e inmutable; el Cdigo, junto con otros
pocos hermanos, componente de un sistema simple y completo.


30
sculo XX, ao contrrio, o mito de poucas leis, mas claras, ordenadas e
inteligveis por todos, aparece substitudo pelo temor de um monstro
cotidiano que despeja leis sobre o pobre cidado e sobre o jurista, de
forma que da crena na capacidade da razo de criar uma cincia
universal da ordem e de extrair dela normas sensatas e principais de
conduta, s resta, hoje, a recordao erudita ou a nostalgia obscura
(TOMS Y VALIENTE, 1986, p. 120)
16
. Tomas y Valiente tem em
mente, evidentemente, o fenmeno da inflao legislativa
contempornea. Na poca da reforma penal de 1940, porm, as
mitologias codicsticas ainda faziam-se presentes. Os efeitos dessa
presena, para nos enquadrarmos no esquema de Tomas y Valiente,
fariam do cdigo penal de 1940 uma tipologia localizada entre as duas
pontas da utopia e da tcnica vulgarizada. Sobre esse particular,
porm, retornaremos no captulo seguinte.
Um ltimo ponto a ser considerado na historiografia das
codificaes a questo dos destinatrios, que aparece nas obras de
Tarello, Cavanna, Grossi, Cappellini, entre outros. Na perspectiva de
Paolo Cappellini (2002, 2003), o uso do conceito de destinatrios serve
para escapar das infindveis discusses que procuram listar as
caractersticas que fazem de um cdigo um verdadeiro cdigo. Mais
especificamente, Cappellini lana mo de um conceito semiolgico de
destinatrio - fazendo referncia, principalmente, teoria de J. M.
Lotman (1993) - o que significa partir do cdigo como um texto, como
um problema de comunicao. O historiador Roger Chartier, em uma
breve passagem, alerta que os sentidos dos textos dependem da maneira
como se [...] tm em conta as capacidades supostas dos seus
destinatrios imaginados (CHARTIER, 1990, p. 224). Nas suas
pesquisas concretas, porm, Chartier debruou-se muito mais sobre
aquilo que alguns semilogos e crticos literrios costumam chamar de
leitor real que, conforme explica Wolfgang Iser, invocado,
sobretudo, nos estudos de histria da recepo, vale dizer, quando a
ateno centrada no modo como uma obra literria foi acolhida por um

16 No original, em espanhol: el mito de pocas leyes, pero claras, ordenadas e inteligibles por
todos, aparece sustituido por el temor a un monstro cotidiano que arroja leyes sobre el pobre
ciudadano y sobre el jurista de forma que de la creencia en la razn como capaz de crear una
ciencia universal del orden y de extraer de ella unas normas sencillas y principales de
conducta, slo queda hoy el recuerdo erudito o la oscura nostalgia.


31
especfico pblico de leitores (ISER, 1987, p. 65)
17
. Mas, o conceito de
destinatrio imaginrio, na terminologia de Chartier, ou leitor
pressuposto, tambm , ainda conforme Iser, um instrumento de
reconstruo histrica (ISER, 1987, p. 73). Esse conceito, porm, est
inserido em uma intrincada discusso semiolgica e de crtica literria,
que, em larga medida, no importa para a historiografia, de modo que o
seu uso, aqui, muito embora importante, se encontrara muitas vezes
implcito e ser bastante instrumental.
A tecnicizao da legislao
18
, por fim, o acontecimento a
partir do qual a reconstruo histrica aqui proposta ser tecida. O
perodo da anlise bastante flexvel, mas no indeterminado, j que o
ponto de referncia a reforma penal brasileira de 1940. Dessa forma, o
espectro documental indispensvel para o trabalho tambm se torna
identificvel, j que, com os indcios recolhidos na historiografia das
codificaes possvel determinar uma perspectiva e um objeto de
anlise, juntamente com informaes fticas preciosas, mas, a
pesquisa histrica comea na operao com as fontes. O modo como foi
elaborado o objeto da pesquisa, principalmente com a incluso da
questo dos destinatrios, exige que, no espectro documental, o texto do
cdigo esteja acompanhado de uma srie de outras fontes. O final do
ttulo do trabalho em Nelson Hungria, portanto, por um lado, responde
a essa exigncia de expanso da srie documental, e, de outro,
estabelece um limite de extenso para a pesquisa, muito embora a
compreenso dos textos de Hungria, por sua vez, tambm exija a
incluso de outros documentos em varias circunstncias (o con-texto).
Puxar o fio das idias de Hungria acerca da codificao penal de 1940
abre uma janela privilegiada para que entremos na anlise das questes
envolvidas na direo que esta pesquisa se prope a seguir. Se o
conceito de destinatrios imaginados (ou leitores pressupostos)
um fio condutor relevante da impostao aqui proposta, considerando
que Hungria foi um dos principais autores do cdigo penal de 1940, as

17 Na versao consultada, em italiano: invocato soprattutto negli studi di storia della
recezione, vale a dire quando lattenzione centrata sul modo in cui unopera letteraria stata
accolta da uno specifico pubblico di lettori.
18
Um agradecimento, a propsito, ao colega Leonardo DAvila que foi quem me fez conhecer
a sugestiva expresso.


32
suas palavras acerca do modo adequado de ler e utilizar o cdigo so de
grande interesse.



33
2 TECNICIZAO DA LEGISLAO: O CDIGO
COMO OBJETO TCNICO

Felice quella nazione dove le
leggi non fossero una scienza
Cesare Beccaria

Em 1893, trs anos depois da promulgao do primeiro cdigo
penal republicano, j apareciam sugestes e projetos de um novo
cdigo, pois, segundo alguns, aquele teria nascido velho em relao s
novas orientaes da cincia do direito penal. Ao longo das primeiras
dcadas do sc. XX, durante a 1 Repblica, os projetos se
multiplicavam, mas somente em 1938, Alcntara Machado, a pedido do
ministro da Justia de Vargas, Francisco Campos, faria um projeto que
seria realmente apreciado por uma comisso revisora e que redundaria,
por fim, no cdigo penal outorgado em dezembro de 1940
19
.

19
Alcntara Machado era professor da faculdade de Direito de So Paulo, tendo exercido
cargos importantes naquela instituio: vice-diretor entre 1927 e 1930, e diretor entre 1931 e
1935, alm do seu posto como catedrtico de Medicina Legal (GALERIA de diretores, 2007).
interessante notar que Alcntara Machado foi diretor da faculdade justamente no perodo da
revolta constitucionalista que colocou So Paulo contra o governo provisrio de Vargas, onde o
Largo So Francisco tornou-se uma verdadeira praa de guerra, com a participao de alunos e
professores (CAPELATO, 1981, p. 26). A nomeao de Alcntara Machado como diretor da
faculdade, porm, se dera justamente pelas mos do ento ministro da Educao Francisco
Campos para que Machado colaborasse nas reformas no ensino que estavam sendo levadas a
cabo pelo governo central. De qualquer forma, isso no impediria que Machado aderisse ao
movimento constitucionalista de 1932. Poltico bastante ativo, alis, Alcntara Machado
ocupou vrios cargos eletivos, tendo sido, inclusive, lder da bancada paulista quando da
constituinte de 1934, e diz-se, inclusive, que em sua residncia foi tratado o fim da revolta
constitucionalista. De qualquer forma, a reaproximao entre o governo central e So Paulo,
depois do fim das hostilidades blicas, no tardaria a se concretizar. Segundo Maria Helena
Capelato, j em 1933 esses sinais so visveis, quando muitos dos exilados retornavam
pregando moderao e a prpria instituio da to desejada Constituinte colaboraria para
arrefecer os nimos entre os paulistas e o governo central. Ademais, a partir de 1935, a volta ao
apelo sistemtico ao perigo comunista constituiria outro cimento eficaz na constituio de
uma unidade entre esses grupos hegemnicos (CAPELATO, 1981, p. 84). Esses ventos da
reaproximao entre o governo central e os grupos hegemnicos de So Paulo levaram Vicente
Ro ao ministrio da Justia. Ro era professor de direito do Largo So Francisco e chegou a
ser preso em 1931, depois de um manifesto do Partido Democrtico (ao qual era ligado
poca) contra o interventor nomeado por Vargas (CAPELATO, 1981, p. 15). Mas, em outubro
de 1932 Vicente Ro, ocupando a pasta da Justia, convidaria Alcntara Machado para
elaborar um projeto de Cdigo Penal. Porm, como o projeto S Pereira ainda tramitava no


34
Para compreender o fato de o anteprojeto ter sido finalmente
apreciado e modificado por uma comisso revisora at redundar no
cdigo penal de 1940 justamente durante o Estado Novo, preciso
remeter ao processo de consolidao do poder de Vargas e a algumas
das transformaes institucionais empreendidas pelo novo regime
poltico.

2.1 O Estado Novo

O perodo que vai de 1930 a 1937, entre o golpe que levou
Getlio Vargas ao comando do governo provisrio que se auto-
intitulava revolucionrio e contrrio s oligarquias que dominaram o
cenrio poltico brasileiro na Primeira Repblica, at o novo golpe que
instituiu o chamado Estado Novo, marcado por uma grande
instabilidade poltico-institucional decorrente dos rearranjos nos
equilbrios de poder que se operariam depois do golpe de 1930, sendo
um dos principais marcos dessas tenses o movimento constitucionalista
paulista de 1932. Um perodo de grande efervescncia poltica que,
segundo Dulce Pandolfi, (...) tinha a ver com a diversidade das foras
que se haviam aglutinado em torno da Aliana Liberal, a coligao
partidria oposicionista que em 1929 lanou a candidatura de Getlio
Vargas Presidncia da Repblica (PANDOLFI, 2003, p. 16).

Parlamento, no houve resposta imediata ao convite, que seria renovado mais tarde, pelo
ministro da Justia sucessor de Vicente Ro, e depois do golpe que instituiu o Estado Novo, o
projeto S Pereira foi finalmente abandonado e Francisco Campos, novo ministro da Justia,
renovaria o convite Alcntara Machado, que resultou, enfim, no anteprojeto de 1938.
Tratava-se de um convite que sinalizava justamente a reaproximao do novo regime com os
grupos hegemnicos paulistas, dada a importncia e o peso desses grupos nos equilbrios
polticos de ento que Vargas tinha que costurar. Para tanto, nada melhor do que convidar
Alcntara Machado, que era no s um dos maiores representantes dos grupos hegemnicos
paulistas, partidrio de Washington Lus, mas tambm um dos tribunos do movimento
constitucionalista de 1932. Na seqncia, o projeto seria submetido a uma comisso revisora,
para a qual Alcntara Machado no seria convidado a participar. Comisso, alis, que no
contava com nenhum representante da faculdade de Direito de So Paulo, de forma que o no
rompimento definitivo, apesar disso, era importante: por isso o projeto final foi remetido ao
autor do anteprojeto, mas que no o recebeu com muito entusiasmo. Os ressentimentos quanto
aos trabalhos da comisso so claros em vrios textos de Machado
19
, mas no foram
encontrados sinais claros de que ele tenha se voltado contra o regime varguista em funo
disso, at porque, j longe do auge das suas foras fsicas, morreria em 1 de abril de 1941.



35
Somente depois de superado esse primeiro momento que aparecero
com maior envergadura as transformaes polticas e institucionais do
novo regime, que so as que interessam para este estudo, onde
praticamente todo o sistema poltico e administrativo ser objeto de
alguma espcie de reforma (SKIDMORE, 2007, p. 27).
Para no recuar demasiado, basta retomar o processo que
culminou no golpe de 1937 que instituiu o Estado Novo. Concordam
Maria Celina DArajo (2000, p. 15) e Edgard Carone (1977, p. 253)
que o golpe no foi um salto improvisado, mas um gesto preparado
cujas condies remontam a 1935 com a aprovao da Lei de Segurana
Nacional sob o signo do medo ao comunismo. Dessa forma, o golpe
seria o pice de um processo de fechamento e represso
20
que foi levado
a cabo durante a segunda metade da dcada de 30, que passou pela Lei
de Segurana Nacional de 1935, pelo estado de guerra decretado em
funo da mal fadada Intentona Comunista, pela reiterao dos
estados de emergncia e aumento do poder do executivo com o
beneplcito do Parlamento, at chegar farsa do Plano Cohen, que seria
o estopim do golpe. Dessa forma, entre 1935 e 1937, o Legislativo
acabou aceitando o progressivo reforo dos poderes do Executivo, que,
paulatinamente, legitimava-se como o nico capaz de manter a ordem.
Nesse sentido, afirma a historiadora Lourdes Sola que

por sucessivas concesses do Legislativo, a
pedidos e presses do Executivo, o Brasil viveu
em estado de emergncia logo equiparado a
estado de guerra, de novembro de 1935 a junho de
1937. O consentimento a tais medidas implicava
na convico mais ou menos generalizada [...] de
que o fortalecimento do Executivo era a condio
de estabilidade e de ordem [...] (SOLA, 1990, p.
261).

Ou seja, mesmo com a Constituio de 1934, a situao
institucional ainda era delicada, de modo que as garantias individuais
constitucionais restaram em suspenso durante a maior parte do perodo.

20
Sobre esse processo de enrijecimento da represso poltica cf. DAL RI JNIOR, 2006, p.
263-280.


36
Somente em 1937 o Parlamento negaria pela primeira vez a renovao
do estado de emergncia. Mas as eleies previstas para aquele ano no
ocorreriam em regime de plena normalidade. Os choques entre
integralistas e comunistas, s vezes violentos, ajudavam a macular a
imagem das instituies democrticas, j bastante surradas pelas
experincias nazista e fascista na Europa. Da mesma forma, o governo
central parecia no depositar muita confiana nas candidaturas que se
apresentavam ao pleito. onde entram em cena as articulaes para o
golpe e o Plano Cohen. Forjado pelo servio secreto da Ao
Integralista Brasileira, o Plano Cohen simulava um projeto de golpe
judaico-comunista supostamente articulado pelo PCB. Apropriado pelos
militares, Gis Monteiro levou-o at Vargas que autorizou a sua
divulgao atravs do Departamento de Imprensa e Propaganda. Mesmo
tendo sua veracidade questionada imediatamente, foi motivo suficiente
para que as foras armadas requeressem e o Presidente da Repblica
decretasse Estado de Guerra. O golpe deveria acontecer dia 15 de
novembro, mas diante da possibilidade de uma contra-ofensiva legalista,
dia 10 de novembro as tropas do Exrcito j cercavam o Congresso e a
nova Constituio, preparada desde h algum tempo pelo jurista
Francisco Campos, foi outorgada por Getlio Vargas.
Na noite do mesmo dia, Vargas pronunciaria o seu famoso
discurso Nao na Hora do Brasil da Rdio Guanabara, onde ele se
colocava como a nica figura capaz de garantir a coeso na cena poltica
nacional. Nesse discurso, Vargas fora veemente ao acusar os partidos
polticos de no expressar as vontades da Nao, ao manterem-se
sombra de ambies pessoais e predomnios localistas. Estas acusaes
eram explcitas contra os partidos que disputavam o pleito presidencial,
a fim de legitimar o golpe. Segundo Maria Celina DArajo, (...) o
golpe tinha respaldo social principalmente porque era veiculado como
uma medida saneadora da poltica, visando o bom desempenho da
administrao pblica (...) (DARAUJO, 2000, p. 25), e agora,
consolidado no poder, abria-se o espao necessrio para que Vargas
implantasse as suas transformaes na administrao pblica. Para
possibilitar e levar a cabo as mudanas econmicas, sociais e polticas
almejadas, o novo regime atuou muito na esfera legislativa, mas sem um
poder legislativo na medida em que o parlamento fora fechado quando
do golpe de 1937. Aqui temos, a propsito, uma diferena importante
em relao codificao italiana de 1930 que, embora forjada sob o


37
regime fascista, foi feita quando ainda existia o Parlamento. Um dado
que pode ajudar a compreender por que Francisco Campos muito mais
feroz ao criticar a inpcia do Parlamento em elaborar leis, em
comparao com o ministro da Justia italiano Alfredo Rocco, que,
essencialmente, compartilha da mesma idia, mas, no tom do seu
discurso, mais prudente do que o ministro brasileiro
21
.
As foras polticas que sustentaram a Revoluo de 1930 eram
bastantes dspares, segundo Dulce Pandolfi, (...) enquanto uns
defendiam medidas mais centralizadoras e autoritrias, investindo na
necessidade de um regime forte e apartidrio, outros pregavam medidas
mais liberais e lutavam por maior autonomia regional (...)
(PANDOLFI, 1999, p. 9). Pode-se dizer que o Estado Novo significou a
vitria das correntes mais autoritrias, que marcariam os primeiros anos
do Estado Novo, especialmente at 1942 quando predominaria a
inflexo trabalhista. Um primeiro momento, ento, de 1937 1942 que
traria as reformas mais significativas do regime, e um segundo
momento, entre 1942 e 1945 que teria explicitado os seus problemas e
que, conseqentemente, teria exigido um novo investimento sistemtico
em legitimao na classe trabalhadora atravs do discurso trabalhista
(CAPELATO, 2003, p. 113).
Institua-se, assim, um modelo que, em primeiro lugar,
desqualificava as instituies democrticas, como o parlamento e os
partidos polticos, vistos como rgos inadequados para operar as
transformaes que a Nao demandaria, sendo eles causa de
perturbaes sociais e elementos que impediriam o contato direto do
governo com o povo. sob esses argumentos que o decreto-lei n 37 de
2 de dezembro, pouco depois do golpe de 1937, ocorrido em novembro,
dissolve os partidos polticos. Segundo o prembulo deste decreto,

a multiplicidade de arregimentaes partidrias,
com objetivos meramente eleitorais, ao invs de
atuar como fator de esclarecimento e disciplina da
opinio, serviu para criar uma atmosfera de
excitao e desassossego permanentes nocivos

21
Basta comparar as criticas de Francisco Campos nos fragmentos que sero trazidos ao longo
do texto com as intervenes de Alfredo Rocco no Parlamento italiano (2008 [27/05/1925], p.
178 e 2008 [17/12/1925], p. 260). Idias bastante similares, mas tons diferentes.


38
tranqilidade pblica e sem correspondncia nos
reais sentimentos do povo brasileiro (DECRETO-
LEI n 37, de 2 de dezembro de 1937 apud
CHACO, 1985, p. 341).

E o novo regime, ao contrrio, em nome da Nao, deveria estar
(...) em contato direto com o povo, sobreposto s lutas partidrias de
qualquer ordem (DECRETO-LEI n 37, de 2 de dezembro de 1937
apud CHACO, 1985, p. 341). Com essa atitude, o governo procurava se
desvencilhar de quaisquer compromissos ideolgicos ou partidrios que
pudessem frear as suas atividades (SOLA, 1990, p. 266-7). O ministro
Francisco Campos, sobre a dissoluo dos partidos polticos, com
grandiloqncia retrica afirmava que os partidos polticos e as
organizaes parapartidrias no tinham outro fim seno o de satisfazer
os apetites das faces regionalistas, indo at ao sacrifcio da segurana
nacional e dos mais altos interesses do Brasil, e o decreto-lei n. 37 teria
extirpado o mal quando nem todos ainda lhe divisavam nitidamente
os contornos e antes que os profissionais do maquinismo eleitoral
conseguissem articular-se para recomp-lo, de modo que Getlio
Vargas teria praticado um ato de patriotismo, que nunca poderemos
agradecer bastante. (CAMPOS, [1939] 2001, p. 117-8). Inclusive em
livros didticos distribudos pelo regime, se propagandeava a idia
segundo a qual Vargas teria antevisto que poltica, partidos e
parlamentos eram elementos esprios sociedade (DARAUJO, 2000,
p. 36). Em suma, um Estado-Nao forte era o caminho vislumbrado
como a sada para o sculo XX. Isto pode ser resumidamente traduzido
como autoritarismo poltico e ideologia nacionalista extremada
(DARAUJO, 2000, p. 12).
Desvencilhada da mediao dos partidos polticos e do
parlamento, a reorganizao do aparelho estatal que se operou no Estado
Novo se deu, segundo o historiador Luciano Martins, em trs planos
simultneos que resultariam na preeminncia do Executivo federal no
processo decisrio e no controle dos conflitos polticos. So eles:

1. [...] criao de comisses ad hoc (integradas
por tcnicos civis e por militares), para o
equacionamento de problemas econmicos
relacionados ao aproveitamento dos recursos
minerais e sua industrializao;


39
2. [...] reequipamento das foras armadas;
3. [...] enquadramento, atravs da criao
do Ministrio do Trabalho e atravs da legislao
sindical, dos canais de representao de interesses
nas zonas urbanas j expostas aos primeiros
impactos do processo de industrializao
(MARTINS, 2007)

O plano de reorganizao do aparelho do Estado que interessa a
este trabalho, ento, o primeiro, relacionado proliferao das
comisses tcnicas. Embora boa parte da historiografia tenha, de fato,
estudado essas comisses quando relacionadas a problemas econmicos,
o Estado Novo utilizava-se largamente desse modelo no s para esses
fins: quase toda a legislao do perodo foi feita atravs de comisses de
especialistas desse tipo, vinculadas a rgos do Executivo como o
Ministrio da Justia. O vasto trabalho operado pelo regime em termos
legislativos se deu a partir do amplo espao de liberdade outorgado ao
Executivo pela Constituio de 1937 para legislar atravs de decretos-lei
com fora de lei ordinria. No toa datam do Estado Novo o Cdigo
Penal, o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo de Processo Civil, entre
outros. Um trabalho, porm, cuja complexidade demandava a
colaborao de juristas atravs de comisses institudas, principalmente,
no mbito do Ministrio da Justia, e, algumas vezes, junto ao
Ministrio do Trabalho, quando se tratasse de legislao sindical ou
trabalhista.

Segundo ela [Snia Draibe], h, a partir de 1930,
trs grupos com pretenses de impor sociedade
brasileira um ordenamento segundo seus
interesses: a burguesia mercantil, a burguesia
industrial e o proletariado. Como, porm, nenhum
destes grupos possui, de fato, fora para tornar-se
hegemnico, o Estado adquire certa autonomia, o
que explicaria o surgimento dos vrios rgos, a
que tambm se refere Eli Diniz, e a prpria
atividade legisladora do Estado (cdigos).
(GERTZ, 1991, p. 118-9)

Quanto primeira assertiva, relacionada existncia ou no de
grupos articulados encampando a hegemonia atravs do Estado Novo, as


40
controvrsias historiogrficas so grandes, como sublinhou Ren Gertz,
mas para os fins deste trabalho, basta sublinhar o trecho menos
polmico, que se refere reestruturao das instncias de tomada de
decises que, sob o signo da apologia tcnica, do condies intensa
atividade legisladora estadonovista que, de outro modo, no teria
galgado patamares quantitativos to elevados na construo de
monumentos legislativos to complexos como os cdigos, dada a
relativa lentido do processo legislativo comum com todas as discusses
de praxe nas instncias de representao poltica como a Cmara e o
Senado.
Os cdigos, porm, dada a sua complexidade, sempre
foram um caso particular na histria da produo legislativa moderna
baseada em Assemblias representativas. Desde a idia de concurso
premiando obras individuais de Jeremy Bentham, o sistema de
aprovao em bloco, o uso de comisses legislativas, passando pelas
tentativas frustradas da Espanha isabelina do sec. XIX (PETIT, 1995), a
relao do cdigo com as formas democrticas liberais nunca foram
fceis. Francesco Carrara, por sua vez, procurou dar um sentido
democrtico-liberal ao papel dos juristas na elaborao das leis. Em um
discurso sobre o projeto de cdigo penal italiano de 1874, dizia Carrara
que

Lealmente e generosamente, desejando o bem, ele
[o ento ministro Vigliani] espalhou difusamente
o seu projeto invocando as luzes e o socorro dos
melhores juristas da pennsula; ele, de certa
forma, provocou um plebiscito dos criminalistas
italianos (...) Para dar Itlia um cdigo
duradouro preciso que cada mnima parte dele
corresponda aos enunciados da cincia, j que a
cincia no recua por vontade de Prncipes
(CARRARA, 1878, p. 7-12)
22
.


22
No original, em italiano: Lealmente e generosamente desideroso del bene esso [o ministro
Vigliani] ha diramato diffusamente il suo progetto invocando i lumi e il soccorso dei migliori
giuristi della penisola; esso ha in certa guisa provocato un plebiscito dei criminalisti italiani
() Per dare alla Italia un codice duraturo bisogna che in ogni sua pi piccola parte risponda ai
pronunciati della scienza, poich la scienza non retrocede per volont di Principi.


41
O plebiscito dos criminalistas, para Carrara, deveria servir para
anular a dimenso voluntarista do cdigo, inerente ao conceito moderno
de lei como expresso da vontade soberana. J no sc. XX, com a
reforma penal brasileira de 1940 no contexto das inflexes autoritrias
tanto das experincias polticas como da prpria cincia do direito penal,
o plebiscito dos criminalistas que, em parte, ocorre nas comisses
tcnicas e na conseqente reverberao nas revistas especializadas,
articula-se com projetos de centralizao autoritria. No por acaso
que Alcntara Machado acusou a comisso revisora de no ter dado
publicidade suficiente ao projeto final
23
, muito embora devam ser
considerados, nessa sua acusao, os seus ressentimentos pessoais.
Avaliar em que medida o projeto da comisso revisora era
significativamente diferente do projeto Machado para concluir se o novo
texto fora suficientemente e democraticamente discutido, isto , se o
projeto de centralizao autoritria foi mais ou menos realizado, seria
um escopo que escaparia aos objetivos restritos dessa pesquisa. Basta
acrescentar que esse ponto foi percebido tambm por um membro da
comisso revisora, Roberto Lyra, que, mesmo defendendo que os
contedos do cdigo no eram autoritrios, lamentava a falta do
procedimento liberal e representativo na sua aprovao (LYRA, 1956, p.
92).
A modernizao administrativa estadonovista foi vista de
perspectivas no raro assaz opostas na historiografia. Existem aqueles
para quem [...] o processo de burocratizao e a poltica de
planejamento governamental so perfeitamente racionais em relao aos
interesses e s necessidades da burguesia industrial, e, de outro lado,
existem aqueles que operam com o conceito de cartorializao
segundo o qual [...] a ampliao do aparelho de Estado no obedecia a
outro objetivo do que ao de dar emprego, sobretudo a setores mdios da
sociedade, garantindo seu quietismo[...] (GERTZ, 1991, p. 119). Os
estudos que se sucederam, segundo Gertz, apontaram para uma via

23
Uma das respostas a essa crtica de Machado veio de Roberto Lyra que justificava a
inexistncia dos trabalhos preparatrios sinal por excelncia da falta de publicidade
denunciada. Tomemos um pargrafo da inteira pagina que Lyra dedica a esse particular em
1956: A marcha da elaborao no foi registrada. Nem podia ser dadas as circunstancias do
trabalho de equipe (). No houve peo a palavra para teimosia e exibies no auto-giro da
vaidade (LYRA, 1956, p. 90-1).


42
intermediria: de um lado, uma efetiva ampliao dos quadros
estritamente tcnicos da mquina estatal, mas que no foram suficientes
para eliminar os extranumerrios, a linha de frente da
cartorializao[...] (GERTZ, 1991, p. 119). nesta linha intermdia
que se situa a sntese da historiadora Maria Celina DArajo ao afirmar
a existncia de uma reforma administrativa tecnicizante, mas que no
significou necessariamente a eliminao do clientelismo to criticado
pelo prprio regime como caracterstica da 1 Repblica. A tecnicizao
da legislao, portanto, se enquadra nessa perspectiva de modernizar as
instituies estatais em padres tcnicos, que, obviamente, se realizam
de maneira mais ou menos precria dependendo das circunstncias. Mas
basta, aqui, evidenciar o investimento nesse tipo de atuao.
Vale adiantar, tambm, que, embora em relao aos quadros
administrativos o recrutamento de funcionrios e funcionamento dos
rgos administrativos do Estado tenha se colocado essa oposio entre
racionalizao (tcnica) e cartorializao, no campo penal essa
oposio no se coloca, aparecendo muito mais, ao contrrio, como uma
articulao possvel, dadas as condies em que esses traos se
consubstanciam no direito penal. A tecnicizao da legislao que
marcou a codificao penal de 1940 na medida em que significa, entre
outras coisas, a delimitao do cdigo como questo de especialistas,
refratrio, assim, aos procedimentos de assemblias polticas, j subtrai,
por um lado, o processo legislativo de um controle minimamente
democrtico do ponto de vista do procedimento, mas, tambm, a
tecnicizao da legislao acompanhada pela tecnicizao do trabalho
do jurista (atravs do chamado tecnicismo jurdico) que significa atrelar
a maior parte do trabalho do jurista tarefa decisional nos tribunais, isto
, colaborao com os magistrados na aplicao efetiva das normas
estatais. Assim, o empenho poltico de um penalista quando da
elaborao das leis, por exemplo, colocado em segundo plano, em
favor de um trabalho estritamente tcnico inclusive quando de um
processo (na modernidade) por excelncia poltico, como a elaborao
das leis. Para no adiantar a ordem da exposio, por ora gostaria de
sugerir que tecnicizao e politizao das leis, politizao entendida
como um amplo espao aberto submisso da legislao aos interesses
de governo, aparecem como dimenses articuladas, de reforo mtuo,
quando da codificao penal de 1940, muito diferente da perspectiva de


43
Carrara onde essas dimenses jogavam em tenso na busca de um
equilbrio ideal.
De volta aos conselhos tcnicos, importante sublinhar, na
direo apontada por Maria do Carmo Campello de Souza (SOUZA,
1983, p. 100), que eles se destacam na arquitetura institucional do novo
regime, j em voga depois da dcada de 30, mas que se multiplicam
mais livremente, inclusive para a produo legislativa no sentido mais
estrito, depois do golpe que instituiu o Estado Novo. A tese central da
historiadora Eli Diniz (1999) que esses conselhos tcnicos seriam uma
nova forma de integrar os atores polticos na nova ordem institucional,
dimenso tambm observada por Boris Fausto segundo o qual [...] a
partir do Estado Novo, desapareceu a representao via Congresso,
reforando-se a que se fazia nos rgos tcnicos, no interior do aparelho
do Estado (FAUSTO, 1998, p. 366). Os velhos atores, ento, tentando
marcar presena nessas comisses, agiriam no sentido de garantir o seu
espao ameaado, enquanto os novos, no sentido de garimpar o seu.
Nessa direo, alguns rgos tm mais importncia que outros para
analisar essas dinmicas. Especialmente depois da revoluo
constitucionalista de 1932, quando Vargas percebe mais agudamente
que seria impossvel sustentar o regime sem o aval de determinadas
elites econmicas, so os conselhos de cunho mais econmico que tem
mais espao na anlise de Diniz. Evidentemente, nessa perspectiva, a
comisso revisora do Cdigo Penal de 1940 no possui um significado
muito eloqente. Porm, vale a pena tambm se debruar sobre essas
comisses legislativas ao considerarmos que a simples proliferao de
comisses tcnicas vinculadas direta ou indiretamente ao Executivo, e
no ao Legislativo, j um dado histrico suficientemente relevante.
Por isso importante sublinhar a relao entre o processo legislativo
adotado para a elaborao do cdigo penal de 1940 e a proliferao dos
conselhos tcnicos durante o Estado Novo, j que este um dos
contextos mais imediatos do processo de reforma penal levada a cabo
pelo governo Vargas atravs do Ministrio da Justia.
A existncia de conselhos tcnicos no processo de elaborao de
leis no uma novidade. Quando ligados ao poder legislativo, eles
possuem uma funo essencialmente consultiva, no constituindo uma
mcula idia segundo a qual as leis so fruto dos embates da arena
poltica. Porm, no segundo caso, quando vinculados ao Executivo, eles
realmente substituem o processo poltico parlamentar com o objetivo de


44
reforar a centralizao autoritria. No Estado Novo, justamente, com o
Parlamento fechado, esses conselhos elaboravam as leis, e o Executivo
os oficializava transformando-os em decretos-lei. Na concepo de
Francisco Campos, esse era o procedimento mais adequado porque a lei
seria um artefato tcnico, e justo por isso, o Parlamento seria inapto,
pela sua constituio e funcionamento, a dar conta de elaborar
adequadamente uma legislao que no fosse deformada, mutilada e
imprestvel (CAMPOS, [1937] 2001, p. 54-56). Nesse sentido, o
ministro era categrico ao afirmar que [...] a legislao hoje uma
imensa tcnica de controle da vida nacional, em todas as suas
manifestaes. A legislao perdeu seu carter exclusivamente poltico,
quando se cingia apenas s questes gerais ou de princpios, para
assumir um carter eminentemente tcnico [...] (CAMPOS, [1937]
2001, p. 54). Maria Celina DArajo j sublinhou que esse
enaltecimento da tcnica era, no Estado Novo, um desdobramento das
criticas s instituies democrtico-liberais e resultou em um
impressionante fortalecimento do poder do Executivo federal. Nas
palavras de DArajo,

o Estado Novo enalteceu a tcnica em
contraposio poltica, veiculada como o lado
sujo dos interesses privados. (...) Na prtica isso
significou a centralizao poltica e
administrativa; o fortalecimento do Poder
Executivo em nveis at ento desconhecidos; a
subordinao dos estados ao governo central; e a
proscrio do Legislativo (DARAUJO, 2000, p.
31).

Nesse sentido, a prpria noo de poltica se transmutava. Com
essa nfase na tcnica, o novo regime pretendia se legitimar tambm
pela eficincia, onde a democracia liberal aparecia como um elemento
perturbador com seus mecanismos que desperdiariam energia
econmica, social e poltica, de modo que o Estado Novo se
caracterizaria, segundo Maria do Carmo Campello de Souza, por uma
progressiva ocupao do espao organizacional e decisrio por
agncias burocrtico-estatais (SOUZA, 1983, p. 84). Por isso, a
poltica, no Estado Novo, ganhava um sentido administrativizado, j
que o que aparecia como essencial era


45

[...] o sentido estadonovista de organizar e
administrar o sistema de produo (Volta
Redonda, etc.), como um todo, racionalizando o
seu servio de execuo (rgos consultivos),
tornando os mecanismos de realizao os mais
eficientes e produtivos, sem possveis
interferncias de elementos estranhos e que
desvirtuam o seu sentido. [...] [Assim], o termo
poltico entendido mais no sentido
administrativo e hierrquico, do que aquele
originrio do capitalismo individualista e liberal,
do laissez-faire, do sculo XIX (CARONE, 1977,
p. 162. Grifo meu).

Em documento datilografado encontrado no arquivo Gustavo
Capanema em papel do Departamento Administrativo do Servio
Pblico intitulado a racionalizao do Governo, no toa que o
pesquisador Simon Schwartzmann encontrou correes no texto feitas
pelo prprio Capanema onde ele substitua a palavra poltica por
administrao (SCHWARTZMANN, 1983, p. 45).

2.2 A comisso tcnica

Roberto Lyra, ao rememorar os trabalhos da comisso revisora
composta por ele, Vieira Braga, Nelson Hungria, Narclio de Queiroz,
com a superviso externa de Antnio Jos da Costa e Silva (que no
pde aceitar o convite insistente de Hungria para participar da comisso
por motivos de sade), ressalta que foram dois anos dedicados
explorao cientfica e minuciosa dos institutos a serem codificados.
Nesse sentido, Lyra sublinha que [...] na histria das codificaes
penais, a contribuio brasileira de 1940 figurar com a primeira a
consumar-se num gabinete-oficina, com os operrios em camisa. No
lugar da tribuna, a mesa (LYRA, 1975, p. 47). Embora o pioneirismo
atribudo ao caso brasileiro seja um exagero, a especificidade histrica
dessa maneira de levar a cabo uma codificao que se consolida nesses
incios do sc. XX verdadeiramente importante. O historiador
espanhol Carlos Petit, sobre esse assunto, assevera que, no final do sc.
XIX,


46
a longitude e complexidade do direito codificado,
as exigncias sistemticas que os cdigos
requeriam, se pretendiam incompatveis com os
modos e formas das assemblias polticas, um
mbito de puras paixes completamente
inapropriadas para o estudo e ordem que exigia
a tarefa codificadora. No mximo, s Cortes
competiria fixar algumas linhas muito gerais, pois
seria atribuio do governo buscar e depois
sustentar os especialistas que melhor garantissem
a preparao de um texto legal com alto contedo
tcnico (PETIT, 2000, p. 135.).
24


Em 1938, Francisco Campos repetia as suas convices contra a
capacidade de legislar do Parlamento, evidentemente para legitimar a
extino do rgo com o golpe que instituiu o Estado Novo. Nem as
linhas gerais seriam suficientes para legitimar a existncia do
Parlamento. Nas palavras de Campos,

A iniciativa da legislao cabe hoje, em todo o
mundo, ao Poder Executivo. No este um caso
de usurpao de poderes, nem essa situao existe
em virtude de atos de violncia. O Estado marcha
para a legislao pelo Executivo como o sol para a
constelao de Hrcules. um dado da Histria e
a substncia da Histria no feita apenas do
arbtrio dos homens. A massa e a complexidade
da legislao no podem mais ser tratadas pelos
processos discursivos, prprios dos parlamentos
do sculo XIX, cuja competncia se exercia no
seu domnio natural, que era o das grandes
questes, simples e gerais, prprias aos largos
debates oratrios e suscetveis de serem resolvidas

24
Traduo Mnica Sol Glik. No original, (...) la longitud y complejidad del derecho
codificado, las exigencias sistemticas que los cdigos requeran, se queran incompatibles con
los modos y las formas de las asambleas polticas, un puro mbito de pasiones caldeadas por
completo inapropriado al estudio y al orden que exiga la tarea codificadora. Como mucho, a
las Cortes correspondera fijar unas lneas generalssimas, pues sera cosa del gobierno buscar
luego e sostener a los expertos que mejor garantizasen la preparacin de un texto legal con alto
contenido tcnico.


47
mediante opes de carter exclusivamente
poltico ou moral. Os problemas legislativos do
nosso tempo so de outra natureza. So, por
excelncia, problemas de regulamentao e de
controle das utilidades criadas pelo homem e que
dever do Estado colocar ao servio da
coletividade. A regulamentao e o controle da
massa, dia a dia crescente, das foras e das
riquezas acumuladas pelo homem, suscitam
problemas essencialmente tcnicos, cuja soluo
no se pode alcanar mediante os processos
dilatrios, as improvisaes e a confuso de
lnguas das babis parlamentares (CAMPOS,
[1938] 2001, p. 99).

Essas comisses tcnicas para elaborao de cdigos, geralmente
montadas sob a gide de um rgo especializado como o Ministrio da
Justia, e no da Assemblia representativa, so um dos principais
mecanismos institucionais atravs do qual as codificaes se tornam
cada vez mais artefatos tcnicos. Neste sentido vale assinalar que o
cdigo criminal brasileiro de 1830 foi discutido no mbito de uma
comisso do Congresso Nacional, e no do Ministrio da Justia,
composta por deputados. Alguns dos deputados, certamente, eram
juristas, mas com uma formao onde a importncia da eloqncia e da
oralidade no permitia uma ciso to forte entre a atividade poltica de
um deputado em uma Assemblia e a atividade do jurista em uma
disputa forense nos tribunais
25
, muito diferente daquela dos anos 30 do
sc. XX. J o cdigo penal de 1890 foi obra individual.
O Estado-Novo, ento, com as vantagens centralistas desse
procedimento de comisso como substituto da assemblia
representativa, passa a adot-lo para larga parte dos textos legislativos
produzidos sob a sua gide, e no s para os cdigos em sentido estrito.
Entre os cdigos produzidos dessa forma destaca-se o cdigo de
processo penal de 1941, e, entre as leis comuns, destacam-se algumas
leis trabalhistas produzidas por comisses instauradas no mbito do
Ministrio do Trabalho. A dinmica das comisses tende a autonomizar

25
C.f. PETIT, 2000 e FONSECA, 2006.


48
(ao menos relativamente) o processo de escritura dos cdigos das
instituies polticas, e, por isso, o suporte para o seu procedimento de
escrita tende a se deslocar das discusses polticas travadas numa
Assemblia Legislativa ou das filosofias poltico-jurdicas mais ou
menos panfletrias, como no Iluminismo, para procedimentos de cunho
tcnico.
Sobre a necessria autonomia da comisso revisora em funo do
seu carter especializado, Roberto Lyra conta que, de fato, os
integrantes do grupo de trabalho teriam tido total autonomia para
reelaborar o anteprojeto de Alcntara Machado, e que no teriam sofrido
qualquer ingerncia indevida do ministro Francisco Campos (LYRA,
1975, p. 103). Antes de mais nada, uma afirmao como essa uma
auto-defesa, e, portanto, deve ser bem entendida. Em primeiro lugar,
possvel sim afirmar que, residualmente, essa autonomia referida por
Lyra reverberava na autonomia dos contedos de significado poltico
mais direto no cdigo. Veja-se o caso da pena de morte e da greve que,
no obstante as pulses repressivas do Estado Novo, a comisso foi
mais prudente. No caso da greve, o instituto codificado, alis,
direcionava a criminalizao para as eventuais violncias decorrentes da
greve, e no para a greve em si
26
. Uma direo na codificao do
instituto que foi resultado do empenho direto do socialista Roberto Lyra,
ainda que, na prtica, a prudncia do cdigo no tenha se refletido
diretamente na represso de fato. Por outro lado, preciso circunscrever
essa autonomia ao plano da relao entre o processo de escritura
legislativa do cdigo e a dinmica das instituies polticas. A primeira
observao que se impe nesse sentido que a comisso revisora
montada no mbito de um rgo de cunho mais administrativo do
Estado: o Ministrio da Justia. Em sntese, autonomia em relao

26
Segundo Roberto Lyra, o art. 139 da Carta de 1937, desarmando o operariado de seu nico
instrumento pacfico para a luta desigual do cordeiro contra o lobo, declarou a greve recurso
anti-social, nocivo ao capital e ao trabalho (sic). Apesar do preceito constitucional e da poltica
reacionria que policiava a questo social, no incriminamos a greve em si, mas somente a
violncia, a grave ameaa, o dano, a invaso ou a ocupao de estabelecimento ou a
provocao de interrupo de obra pblica ou servio de interesse coletivo. As penas
cominadas no guardam relao com o empenho constitucional. Responsvel imediato por este
ttulo do cdigo no consegui tudo, diante das circunstncias da guerra contra o nazi-fascismo
que tornavam a quinta coluna interessada em provocar a guerra. (LYRA, 1956, p. 105)


49
dinmica das instituies polticas do Estado, mas no em relao s
polticas do Estado.
Circunscrito o sentido dessa autonomia ao processo de escritura
do texto legislativo, quanto aos contedos codificados, por outro lado, o
discurso deve ser outro, e a vinculao do cdigo com as prticas de
governo estatais no mbito da represso penal deve ser ressaltada.
nesse ponto em que no se deve esquecer que o cdigo foi levado a cabo
sob a gide de um governo autoritrio, ainda que o seu significado
poltico-jurdico mais geral ultrapasse essa vinculao, especialmente do
ponto de vista da histria das codificaes. Contemporneo do processo
de reforma penal que redundou no cdigo penal de 1940, conhecedor do
Brasil atravs de suas amizades com juristas brasileiros, visitas ao pas,
participaes em congressos, etc., o penalista espanhol radicado na
Argentina Lus Jimenez de Asa tratou de apontar a vinculao entre o
cdigo penal de 1940 e o regime de fora sob o qual foi institudo.
Segundo ele, (...) o cdigo penal do Brasil respaldou penalmente o
Estado Novo de Getlio Vargas. A nova Constituio [referindo
Constituio de 1946, posterior ao perodo do Estado Novo], ao
contrrio, ditou-se com afs democrticos e liberais, de modo que
flagrante o divrcio da lei punitiva e o cdigo poltico da Nao
(ASUA, 1950, p. 1063). Uma opinio que se chocava frontalmente com
a posio da maioria dos penalistas brasileiros da poca e posteriores
que consolidou a verso segundo a qual o cdigo penal de 1940, apesar
do regime de fora sob o qual foi produzido, ainda seria um diploma
penal liberal, j que conservara o princpio da legalidade, ao contrrio,
por exemplo, da legislao nazista
27
.

27
Esse posicionamento quase uma unanimidade entre os penalistas brasileiros, a comear
pelo prprio Nelson Hungria. Segundo Hungria, praticamente defendendo-se (tendo sido ele
um dos principais redatores do cdigo), se o Cdigo de 40 no pactuou com o liberalismo
outrance, no o fez por injuno de tendncia totalitria, mas em obedincia a critrios
pacficos no setor do direito penal. (...) Um Cdigo que acolhe princpios centrais do
individualismo poltico em matria penal, quais sejam a proibio de analogia e a
irretroatividade da lex gravior, no pode ser totalitrio (HUNGRIA, [1948] 1977, p. 41).
Prescindindo do problema especifico do uso da palavra totalitrio, cf., tambm: LOUREIRO,
1961; COSTA E SILVA, 1967 tendo Costa e Silva participado indiretamente do processo de
codificao, devendo a sua opinio ser considerada uma verdadeira autodefesa; FRAGOSO,
2004 nesse aspecto importante lembrar que Fragoso era discpulo de Nelson Hungria; e,
mais recentemente, BATISTA e ZAFFARONI, 2003.


50
Na avaliao do penalista Osman Loureiro, na linha de tentar
salvar o cdigo das marcas do regime autoritrio que o elaborou,
afirmava que o empenho em favor da defesa social, so co-naturais a
empresas dsse porte; e no alcanam, por isso mesmo, a significao de
constiturem marcas do tempo de exceo em que o nosso cdigo
surgiu. (LOUREIRO, 1961, p. 11) Porm, se verdade que o cdigo
penal de 1940 manteve o princpio de legalidade e que o aumento do
rigor penal no foi uniforme para todos os crimes, o discurso da
necessidade de tornar mais eficiente a represso penal sob a gide da
noo de defesa social, talvez seja algo a ser levado mais seriamente em
considerao ao se tentar definir a linha poltica do cdigo penal de
1940, que vai tambm transpassar a feitura do cdigo de processo penal
que tinha como uma de suas preocupaes cardinais eliminar o
excesso de garantias para os bandidos, em nome dos reclames da
defesa social. Uma idia de defesa social especfica que servira
justamente para fazer frente a vrios preceitos liberais, e que a
codificao penal brasileira de 1940 recepcionaria enquanto cdigo de
um regime no-liberal como o Estado Novo, tal qual preconizava
Nelson Hungria (1941). Isto , a nfase na idia de defesa social prpria
dessas primeiras dcadas do sc. XX que marcou a codificao penal
brasileira de 1940 talvez no seja, como queria Loureiro, co-natural a
qualquer empreendimento codificador. A historiadora Joseli Mendona,
comentando os resultados da 1 Conferncia de Criminologia, em 1936,
afirma que
para muitos dos conferencistas, o cdigo devia
realizar a correo de dois graves problemas que
julgavam vinha ocorrendo - h tempos - na
aplicao da justia penal. Por causa das
caractersticas da lei em vigor, na avaliao desses
juristas, havia ocorrido uma insuficincia dos
mecanismos punitivos e, conseqentemente, uma
fragilizao da prpria justia penal
(MENDONA, 2004, p. 339-40).

Nessa poca, tramitava, ainda, o projeto de Cdigo Penal de
autoria de S Pereira, e os resultados dessa conferncia seriam
publicados sob o ttulo Sugestes oferecidas ao projeto n 188-A de
1935 - cdigo criminal - pela Primeira Conferncia Brasileira de
Criminologia 1936 (MENDONA, 2004, p. 339, nota 11). Ainda que


51
essa nfase na defesa social no deva levar concluso do enrijecimento
uniforme em todas as situaes do ordenamento penal e que o discurso
da manuteno do principio da legalidade deva ser considerado
(principalmente em seus efeitos retricos de diferenciao em relao a
experincias como a nazista ou sovitica), possvel afirmar que a linha
poltica do cdigo penal de 1940 autoritria. O que no se deve perder
de vista com essa afirmao a complexidade das relaes que se
estabelecem entre a codificao e a situao poltica brasileira na dcada
de 30.

2.3 As revistas especializadas, as associaes de penalistas, os
congressos de direito penal

A busca contnua, durante todo o processo de codificao, por
outros cdigos e projetos de cdigo a fim de comparar a tcnica de
escrita legislativa e as solues tcnico-jurdicas dos institutos
especficos tambm constitui uma dimenso importante da tecnicizao
da legislao. No por acaso que, exceto os casos de colonialismo,
difcil encontrar uma codificao dessa poca que no tenha manejado
muitos cdigos estrangeiros e no um nico modelo para chegar s
suas prprias solues, muito embora existissem cdigos ou projetos de
cdigo considerados especiais (nesse sentido, modelos), como o italiano
e o suo. Algo desse tipo s poderia ser adequadamente gerido por
especialistas do campo jurdico. A fim de facilitar esse procedimento,
ganham relevo as articulaes e redes produzidas pelos prprios juristas
com a inteno de dar suporte aos processos de codificao.
Os epistolrios de juristas, as revistas que tinham como objetivo
comparar leis e doutrinas, j indicam a importncia dessas redes
internacionais durante os processos de codificao desde meados do
sculo XIX (VANO, 2009). Ao longo do final do sculo XIX e incio do
sculo XX entram em cena associaes internacionais de juristas
empenhadas na colaborao com os processos de codificao, seja
atravs de cdigos-modelo, compilaes comparativas de cdigos,
anlises e testemunhos comparados dos processos de codificao
nacionais, etc. Alm das associaes, destacam-se tambm os
congressos de juristas empenhados na promoo das codificaes que
tambm se multiplicam nesse momento histrico, seja atravs da
discusso de princpios comuns a serem aplicados nas codificaes,


52
elaborao de cdigos-modelo, etc. Ao tratar do problema da unificao
de cdigos, um horizonte que, apesar do nacionalismo que caracteriza as
primeiras dcadas do sc. XX e que estava muito presente no imaginrio
dos juristas, Roberto Lyra (1975, p. 14-19) menciona alguns desses
congressos internacionais, tendo ele participado, inclusive, de vrios
deles. Importncia da dimenso internacional reconhecida tambm
pelo historiador Tiago P. Marques em relao ao cdigo penal fascista
de 1930. Para ele, o cdigo penal italiano teria sido uma co-criao de
juristas militantes e do movimento penal internacional, ressalvando,
porm, a inadequao de considerar a influncia dos movimentos penais
internacionais como argumento a favor da tese da continuidade do
cdigo de 1930 com a tradio jurdico-penal liberal (MARQUES,
2007, p. 322-323).
A propsito da autoria do cdigo, na controvrsia acerca do
lugar de Alcntara Machado na paternidade do cdigo penal de 1940,
apesar das acusaes por ele levantadas de que o projeto da comisso
revisora teria distanciado-se excessivamente do seu projeto, Nelson
Hungria procurou aplacar os nimos reconhecendo toda a importncia
de Machado para o texto final e afirmando que, no limite, a autoria de
um cdigo no a de um indivduo ou outro, mas de toda a comunidade
jurdica nacional, na medida em que o cdigo deveria, e assim o fez, no
olhar de Hungria, espelhar o grau de evoluo da cincia jurdica
nacional na tarefa de inscrever em institutos jurdico-penais o carter da
Nao (HUNGRIA, [1954] 1976, p. 341-342).
Realidade nacional e cultura jurdica nacional, porm, que devem
ser relativizadas quando se tem em vista os suportes do processo
codificador, que faziam pouco caso das fronteiras nacionais, seja atravs
dos congressos internacionais, das associaes internacionais
empenhadas nas codificaes, como tambm do empenho de juristas
estrangeiros nas crticas e comentrios aos vrios projetos de cdigo
penal que se multiplicaram no Brasil desde o final do sculo XIX at
1940. Muitos desses comentrios, alis, alm de terem circulado no
Brasil atravs das prprias revistas especializadas que os publicavam,
tambm foram traduzidos e publicados em revistas jurdicas
especializadas brasileiras, como a Revista de Direito Penal, a Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, a Revista Forense e
a Revista dos Tribunais. Da mesma forma os juristas brasileiros
comentavam projetos de cdigo estrangeiros, e projetos estrangeiros


53
circulavam no Brasil em revistas especializadas, como o famoso projeto
Ferri italiano.
Entre as associaes, muito famosa foi a Unio Internacional de
Direito Penal fundada em 1889 por trs importantes penalistas: Franz
Von Liszt, Grard Van Hamel e Adolphe Prins. Empenhada em
encontrar idias fundamentais para uma unidade das legislaes
mundiais calcada em minucioso estudo cientfico, a associao
promovia, por exemplo, a publicao de livros acerca dos diversos
processos de codificao mundo a fora. Srie de publicaes que teve
tambm a participao brasileira atravs da colaborao dos juristas
Joo Vieira de Arajo, Clvis Bevilcqua e do prprio Von Liszt num
volume sobre os cdigos penais brasileiros publicado em 1911 (VON
LISZT, ARAJO, BEVILCQUA, 1911). Volume, alis, que, apesar
de publicado no Brasil, era bilinge (portugus e francs). A Unio
Internacional de Direito Penal extinta em 1913, mas em 1924 surge a
sua sucessora, a Associao Internacional de Direito Penal, coordenada
pelo francs Carton de Wiart. Uma nova associao que cogitava de
reunir projetistas de cdigos nacionais, mas que, segundo Roberto Lyra,
contentou-se em sugerir princpios bsicos comuns em vrios
congressos internacionais por ela promovidos (LYRA, 1975, p. 15).
Outra associao da mesma poca a American Law Institute,
fundada em 1924, que, apesar de estar num pas de common law como
os Estados Unidos, um sistema diferente de fontes jurdicas onde um
cdigo no tem o mesmo lugar em relao ao sistema brasileiro e da
Europa continental, se enquadra nesse grande processo que deu suporte
tecnicizao da legislao. O Instituto nasce de uma comisso formada
por juzes, advogados e professores norte-americanos, o Comit para o
Estabelecimento de uma Organizao Permanente de Aperfeioamento
da Legislao. Para os membros dessa comisso, entre os defeitos da
legislao, estavam a falta de preciso no uso dos termos jurdicos,
provises estatutrias conflitantes e mal desenhadas, o grande volume
de decises impressas, e o nmero e a natureza de novas questes
jurdicas, e tambm a falta de um desenvolvimento sistemtico
(ABOUT..., 2007. Grifo meu)
28
. Para enfrentar esses problemas, a

28
No original: Committee on the Establishment of a Permanent Organization for the
Improvement of the Law ().lack of precision in the use of legal terms, conflicting and badly


54
comisso sugere a criao de um rgo permanente, que veio a ser o
American Law Institute. Envolvido em diversas reformas institucionais
nos Estados Unidos, ele tambm promoveu a elaborao de um Model
Penal Code, que Roberto Lyra, escrevendo no clima de tenso da
Guerra Fria, como socialista que era, no hesitou em chamar de um
projeto de submeter os outros a padres e influncias (LYRA, 1975,
p. 15), e no por acaso Lyra completa comentando que a Rssia, como
lder da Unio Sovitica, tambm adotou uma parte geral para todas as
repblicas, mas que, quanto parte especial (a da especificao dos
crimes) cada repblica sovitica tem sua legislao penal.
Quanto Unio Internacional de Direito Penal, ela se extingue
em 1913 em funo da Primeira Guerra Mundial, mas se reorganiza em
1924, dessa vez em Paris. Importante ressaltar que, no por acaso, o
primeiro tema do primeiro congresso organizado pela associao teve a
seguinte denominao: Rapport sur l'tat lgislatif actuel (LISTE des
Congrs, 2007). Conforme Roberto Lyra, apesar das rivalidades, a
Associao conseguiu obter um importante espao consultivo ante as
instituies polticas nacionais, em virtude do irresistvel
entrelaamento de todos os povos (LYRA, 1975, p. 17), como sublinha
tambm o histrico oficial da associao:

Depois de 1924, a A.I.D.P. adquiriu, no seu
domnio, um estatuto especial entre as outras
organizaes e na doutrina, especialistas,
autoridades governamentais, e profissionais. Os
seus domnios so: 1) A poltica criminal e a
codificao do direito penal. 2) O direito penal
comparado. 3) O direito penal internacional
(especialmente a justia penal internacional) e 4)
Os direitos humanos na Administrao da justia
penal (HISTORIQUE... 2007. Grifos meus).

Roberto Lyra, reconhecendo a importncia de Associaes como
essa, afirma que, mesmo [...] no podendo criar Direito, sempre til

drawn statutory provisions, the great volume of recorded decisions, and the number and nature
of novel legal questions () lack of systematic development


55
comparar o Direito pr-constitudo e idealizar frmulas unitrias
aproveitveis para a jurisdio internacional (LYRA, 1975, p. 17).
Os exemplos ao redor do mundo de rgos e associaes
similares poderiam se multiplicar, mas, s para ficar em mais um caso
importante, temos o Comit de Lgislation Etrangre et de Droit
International francs, criado em 1876, que

recebeu por misso primordial velar pela
manuteno e desenvolvimento de colees de
leis estrangeiras o qual veio a ser constitudo no
Ministrio da Justia. Mas recebeu igualmente a
atribuio de apontar para o Garde des Sceaux os
cdigos ou leis que lhes parecessem desejveis
para a publicao de uma traduo francesa
(ANCEL, 1977, p. I)
29
.

Para voltar ao Brasil, vale lembrar tambm que os vrios
projetos de cdigo penal, ao longo das dcadas que precederam a
promulgao do cdigo de 1940, eram publicados nas revistas
especializadas, produzindo uma sucesso de comentrios dos juristas a
respeito desses projetos. O projeto Alcntara Machado, por exemplo,
publicado pela Revista da Faculdade de Direito em uma edio especial
que continha tambm uma srie de artigos jurdicos a respeito dele. Da
mesma forma, os projetos passavam por debates no crculo
especializado de juristas atravs de congressos promovidos por
associaes de classe (de magistrados, por exemplo) ou pelas faculdades
de Direito. Muitas das solues incorporadas nos projetos, alis, eram
resultado de moes votadas no final dos trabalhos desse tipo de
congresso, como foi o caso do 1 Congresso de Criminologia em 1935.
Associaes internacionais de juristas tendo em vista o fomento
da atividade codificatria no mundo inteiro, circulao em escala
mundial dos textos de cdigos de vrios pases, publicao dos projetos
de cdigo brasileiros e estrangeiros nas revistas especializadas aquilo
que seria, na terminologia carrariana, o plebiscito dos criminalistas -,

29
No original, em frances: (...) reut pour mission premire de veiller lentretien et
laccroissement des collections de lois trangres qui venaient dtre constitues au Ministre
de la Justice. Mais il reut galement la charge de signaler ao Garde des Sceaux les codes ou
les lois dont il lui paratrait souhaitable que ft publie une traduction franaise.


56
todos esses elementos articulados com o simples, mas relevante fato, de
que o cdigo foi produzido no mbito de uma comisso especializada do
Ministrio da Justia, so as condies de possibilidade para que um
cdigo fosse um artefato to tcnico.

2.4 O texto tcnico

Depois de analisar os suportes da escrita do tipo de texto do
cdigo penal de 1940, preciso considerar por um momento o formato
do texto em si mesmo. Folheando, em especial, a Parte Geral, um leitor
comum dificilmente levantaria dvidas de que se trata de um texto
escrito por tcnicos, e, mais do que isso, destinado aos prprios tcnicos.
A impresso, em linhas gerais, verdadeira, mas, no bvio que assim
fosse. Uma boa parte das definies operatrias do direito penal est
contemplada na Parte Geral, ou seja, o instrumental dos juristas e
militantes dos tribunais. O Cdigo Penal de 1940 adota a soluo dita
tradicional de definir ao mximo possvel os conceitos utilizados (muito
embora ainda insuficiente na opinio, provavelmente correta, de vrios
penalistas) para evitar as incertezas na aplicao da lei. Nesse caso,
estaramos falando do velho controle do arbtrio judicial da tradio
liberal. Porm, a nfase entre os dois extremos da experincia moderna,
representado, por um lado, pelas codificaes do final do sec. XIX e
incio do sc. XX como a brasileira, de outro, pelas idias, cdigos e
projetos da segunda metade do sc. XVIII e inicio do sc. XIX, so
significativas. Para tomar s um exemplo, para Jeremy Bentham a
definio dos conceitos jurdicos no prprio cdigo era sim uma forma
de controlar o arbtrio judicial, e, de uma forma mais geral, o prprio
papel da classe dos juristas na constituio do campo jurdico, que
deveria ser, a partir de ento, absolutamente transparente. A definio
no interior do prprio cdigo deveria tornar suprflua qualquer
referncia a outros textos, em particular os doutrinrio-jurdicos. O
dado, por assim dizer, desconcertante que na leitura da Parte Geral de
um cdigo como o brasileiro de 1940 a profuso das definies jurdicas
aparece, tambm, como um dos sinais mais eloqentes do texto
codificado enquanto obra tcnica dos juristas (e para juristas). A
diferena fundamental que a definio dos conceitos jurdicos no
cdigo, para Bentham, era uma necessidade residual, somente quando a


57
lngua natural no fosse suficiente, de modo que seria indispensvel o
uso de um termo do lxico especfico do grupo profissional dos juristas.
As definies jurdicas no so, no cdigo penal de 1940,
residuais. Um dado documentado, principalmente, pela extenso da
Parte Geral.
A consagrao de uma ou outra corrente doutrinria passava por
definies da Parte Geral. Em praticamente todos os textos de carter
geral escritos sobre o cdigo penal de 1940, a comear pela prpria
Exposio de Motivos, o embate entre classicistas e positivistas
passagem obrigatria (bem como a repetio do argumento das duas
velas para uma e para outra escola), o que seria fundamental para a
compreenso do texto codificado. Na perspectiva desta pesquisa, a
centralidade desse tema pode ser redimensionada como centralidade da
cincia jurdica e das definies dos conceitos jurdicos no processo de
codificao.
Alguns dos primeirssimos projetos de cdigo penal modernos, na
segunda metade do sc. XVIII, no possuam, de fato, uma Parte Geral
autnoma. O cdigo civil napolenico rejeitara a idia de uma Parte
Geral, substituda por um sucinto Titulo Preliminar. No direito
privado, o modelo por excelncia de cdigo com Parte Geral dever
esperar at o final do sc. XIX com o cdigo alemo de 1900 elaborado
sob o signo da pandectstica. No campo penal, a Parte Geral apareceu
mais precocemente. Os cdigos revolucionrios foram refratrios
idia, mas as experincias napolenicas j aceitaram de bom grado a
existncia de uma Parte Geral, ainda que muito sucinta. O code pnal de
1810 varo de definies, no s na Parte Geral, mas tambm na Parte
Especial onde os crimes, s vezes, eram simplesmente mencionados
com o seu nomen juris (CADOPPI, 1996, p. 9)
30
. O contra-modelo era
representado pelo cdigo penal austraco de 1803, que contava com uma
tessitura mais espessa de definies, mas que teve sucesso limitado ao
longo do sc. XIX (CADOPPI, 1997, p. CXXIII). A extenso da Parte
Geral do cdigo penal de 1940 e a tessitura de definies que ele traz
quer dizer que se trata de um exemplo-limite de cdigo-tratado da
tradio austraca?

30
No original, em italiano: avaro di definizioni, non solo nella parte generale, ma anche nella
parte speciale, ove talora i reati erano semplicemente menzionati col loro nomen juris.


58
Talvez a prpria pergunta baseada nessa opo binria exija
alguns corretivos e especificaes. Entre os dois grandes paradigmas de
codificao - o francs, conhecido pela limpidez do comando, cujo
maior teorizador seria, portanto, Jeremy Bentham, e o alemo,
conhecido pelo estilo acadmico da pandectstica e cujo antecedente, na
seara penal, seria o cdigo de 1803 o estilo ideal, para Nelson
Hungria, seria o primeiro. Teria sido justamente exatamente esse o estilo
acolhido pelo texto codificado pelo menos desde o projeto Alcntara
Machado e que Hungria elogia fazendo suas as palavras de Carlo
Umberto Del Pozzo e de Irureta Goyena. Na citao de Del Pozzo
afirmava-se que o projeto [Alcntara Machado] oferece vantagens
inmeras, como (...) a simplicidade de redao, que mostra primeira
vista no se tratar de um livro de doutrina, e sim de um cdigo, e, na de
Goyena, o excesso na articulao, a extenso nas frmulas, o
preciosismo acadmico da linguagem constituem, a meu ver, defeitos
positivos que o autor [Alcntara Machado] conseguiu evitar (apud
HUNGRIA, 1943, p. 11)
31
. O estilo do cdigo deveria, procurando

31
A citao de Del Pozzo provm de um artigo de 1940 (p. 35) publicado na Revista Forense
que se desenvolve, em linhas gerais, atravs de comparaes com o cdigo italiano,
estabelecendo linhas de influncia, e, sobre esse particular, deixando entrever que, talvez, o
projeto brasileiro fosse menos academicista (uma crtica, alis, bastante comum contra o
cdigo penal italiano de 1930. Cf. BRICOLA, 1996, p. 181; DI SIMONE, 2007, p. 347;
ROSONI, 1997, p. 26). Apesar do aprofundamento do cdigo como objeto tcnico tender a
esfumar a distino entre cdigo-comando e cdigo-tratado como categoria eficaz de leitura
tanto de codificaes em si (dessa poca) como da noo de cdigo subjacente a reformas
penais como a brasileira de 1940, isso no quer dizer que no houvesse, na poca, a fronteira
do exagero determinada pelas caractersticas especficas do texto-cdigo. Isto , grande parte
dos tecnicismos j estavam naturalizados como parte de codificaes que eram, na plenitude
da palavra, objetos tcnicos, mas, grande parte no quer dizer tudo, no quer dizer total
esquecimento da diferena entre texto doutrinrio e texto legal. O artigo citado de Goyena foi
publicado na Revista Forense de novembro de 1939, e, na seqncia do trecho citado, o
penalista uruguaio ainda completa dizendo que o cdigo penal no pode ser uma obra
acadmica: lei do povo e para o povo deve sem prejuzo aproximar-se da verdade cientfica no
romper seus laos com a conscincia pblica, que tambm uma verdade de fato, to
respeitvel como a prpria verdade cientfica (GOYENA, 1939, p. 38). A viso da dupla alma
do cdigo (tcnica e poltica) no era estranha a Alcntara Machado, que dizia praticamente a
mesma coisa na Exposio de Motivos do seu projeto: Um cdigo dessa natureza () no
pode ser obra puramente cientfica: h uma relao lgica e necessria entre seu contedo e as
circunstncias polticas e sociais do logar e do momento (DOLIVEIRA, 1938, p. 16). A
exposio de motivos do cdigo penal deixa entrever o tema da dupla alma do cdigo
exatamente no mesmo contexto em que foi utilizado por Goyena: na defesa da autonomia da
vontade, que seria um postulado de ordem prtica, do ponto de vista tico-social, se


59
sintetizar o aparente paradoxo, encerrar o mais perfeito comando, j que
se tratava de um texto legal, expresso da soberania estatal, mas tambm
espelhar a cincia jurdica na tessitura dos comandos e definies.
Sem querer entrar na polmica sobre o duplo destinatrio da
norma penal (magistrados e sditos), basta dizer que, como dispositivo
de comunicao (e no necessariamente como comando legal), o cdigo,
aqui, fala aos juristas. Se o processo de comunicao pressupe a
existncia de alguma novidade, algo de no compartilhado, a ser
transmitida ao interlocutor (ISER, 1987, p. 66; LOTMAN, 1993, p. 14),
as novidades colocadas em foco quando da reforma penal de 1940, e o
modo como foram colocadas em foco, referem-se basicamente
aplicao judicial da lei. Por essa razo as medidas de segurana e a
periculosidade foram to discutidas: eram dispositivos que traziam
grandes mudanas na rotina do judicirio, evidentemente com grandes
conseqncias para os cidados, para os imputados, mas, a grande
questo era como aplic-las adequadamente com a entrada em vigor do
novo cdigo.
No uma grande novidade que um cdigo no fale aos sditos,
mas sim aos juristas. O prprio cdigo civil napolenico, que rejeitara a
Parte Geral em favor de um simples Titulo Preliminar, com os seus
milhares de artigos, no era to facilmente manejvel por leigos. A
tematizao do cdigo como dispositivo de comunicao, mas, ao
mesmo tempo, a reduo do direito a puros comandos o grau zero da
comunicao (LOTMAN, 1993, p. 13) - traduzia-se em um paradoxo
resolvido com a abstrao do destinatrio e com a presuno de

trataria de um a priori em relao a experincia moral (CAMPOS, 1940, p. 212). Na mesma
linha, dizia Hungria na sua conferncia sobre o direito penal sob o Estado Novo: o direito
penal no obra puramente cientifica: tem de inspirar-se no ambiente poltico em que se
forma. O fenmeno jurdico-penal inseparvel do fenmeno historico-poltico (HUNGRIA,
1941, p. 13). Explorar como se formou, ao longo da modernidade, a idia da dupla alma do
cdigo (ou do direito, de uma maneira geral) uma tarefa que escapa aos objetivos dessa
pesquisa. Basta aqui salientar que o lado poltico do cdigo um recipiente que recolhe
elementos bastante diferentes, como o tipo de Estado que promove a codificao, as condies
econmicas e sociais do pas, a conscincia jurdica popular, etc. Neste ltimo elemento deixa-
se entrever os destinatrios no-especialistas do cdigo, porm, importante ressaltar que essa
relao , em largussima medida, encaixotada na lgica do reflexo, enquanto o enfoque desta
pesquisa procurou localizar a dimenso da relao do cdigo enquanto texto com os seus
destinatrios imaginados.


60
conhecimento da lei
32
. Porm, em uma concepo como a de Nelson
Hungria, onde a aplicao judicial da lei o ponto de referncia, o
comando pensado como efeitos obrigatrios da lei em um tribunal quase
prescinde da considerao desses destinatrios no-juristas. Basta a
legitimao segundo a qual os comandos do cdigo espelhariam a
conscincia desses destinatrios. As teorias sobre os tipos de criminosos
de origem positivista, mas, recepcionadas de maneira mitigada pelo
tecnicismo hungriano e pelo cdigo penal de 1940 abordam os
destinatrios da norma penal, mas no como leitores; o mesmo acontece
quando se fala do princpio o desconhecimento da lei no excusa,
sancionado pelo cdigo. Alis, o prprio fato de os problemas
colocarem-se em esferas distintas um dado a ser considerado, j que
exemplos mais antigos como o de Jeremy Bentham mostram que
abordar articuladamente a questo dos destinatrios do texto e do
comando fazia parte integrante de uma determinada forma de conceber o
projeto de tornar radicalmente transparente a ordem jurdica, seja nos
seus efeitos de democratizao (contra os juristas), seja naqueles de
potencializao da autoridade estatal.

2.5 As margens

No incio do sculo XX j existiam teorias que polemizavam com
a tese do monoplio legislativo na constituio do campo jurdico-penal
uma rea particularmente resistente em comparao com o direito do
trabalho, comercial ou civil (CAZZETTA, 2004). Eduardo Massari, por
exemplo, afirmava que, mesmo diante de um sistema legislado, os
magistrados e a doutrina ainda sim tinham um grande papel, assim como
o costume (MASSARI, 1913). Mesmo assim, tanto tempo depois da
queda do ius commune e do direito colonial do Antigo Regime, o
problema da centralidade e da completude do cdigo colocava-se
fundamentalmente em relao s outras leis: a legislao especial e de
exceo. O novo cdigo, ento, tambm deveria solucionar o problema
da confuso legislativa causada pela proliferao de leis especiais que
flanqueavam o cdigo penal de 1890, e dificultava o seu manejo nos
tribunais. A dificuldade era tamanha que, em 1932, (...) para gudio

32
Cf. CAPPELLINI, 2002 para uma analise com base, exatamente, na teoria de J. M. Lotman.


61
dos lidadores do fro criminal e dos estudantes de direito (HUNGRIA,
1943, p. 9), Vicente de Piragibe colige as leis penais especiais,
inserindo-as na armao sistemtica do cdigo penal de 1890 num
trabalho que ficou conhecido como Consolidao Piragibe, que no
tardou a ser oficializado pelo governo.
Apesar da pretenso de completude das codificaes, ao longo
dos sculos XIX e inicio do sc. XX, passaram a flanquear o cdigo dois
outros nveis de legalidade: o da Constituio e o das leis especiais. Em
relao a esses nveis de legalidade que passam a compartilhar o espao
do ordenamento jurdico com os cdigos, Paolo Grossi observa que

na longa estrada percorrida aps 1804, o Cdigo
viu multiplicarem-se os nveis de legalidade,
primeiro no sculo XIX a legislao especial
ou excepcional do legislador ordinrio, que,
porm, limitava-se a responder questes
contingentes que o Cdigo abstrato no tinha
conseguido responder, aps no sculo XX as
Constituies, que a essa altura j tinham se
tornado verdadeiras ordens normativas (GROSSI,
2007, p. 117).

Ou seja, no modelo clssico oitocentista a ordem jurdica
pretendia ser a mais compacta possvel, a mais restrita possvel ao
prprio texto do cdigo, sendo as leis especiais instrumento para dar
conta de questes contingentes, enquanto as Constituies se mantinham
como simples declaraes polticas, com pouca eficcia nos tribunais,
em comparao com os cdigos.
Quanto ao nvel da Constituio, talvez seja prematuro falar num
nvel de legalidade constitucional consolidado no Brasil estadonovista.
A constituio de 1891 previa um sistema de controle de
constitucionalidade das leis, segundo o qual qualquer juiz ou tribunal
poderia afastar a aplicao da lei declarando-a inconstitucional, mas o
Supremo Tribunal Federal ainda no se caracterizava como uma corte
constitucional propriamente dita, especializada nesse tipo de controle.
Alm disso, o Estado Novo, atravs da Constituio de 1937, limitou a
importncia da legalidade constitucional ao prever que, se uma lei fosse
declarada inconstitucional, essa lei poderia ser apreciada novamente
pelo Parlamento, abrindo um caminho para a possibilidade de se ignorar


62
as declaraes de inconstitucionalidade oriundas do Poder Judicirio
33
.
A ao direta de inconstitucionalidade, o principal instrumento para a
efetivao do nvel de legalidade constitucional, s surgiria com a
Emenda Constitucional n 16 de 1965, justamente durante a Ditadura
Militar que, mais uma vez, congelaria o processo de consolidao desse
nvel de legalidade, basta pensar nos sistemticos desrespeitos s
garantias individuais.
Quanto s leis especiais, retomando as palavras de Grossi
segundo a qual elas responderiam a questes contingentes que o cdigo
abstrato no tinha conseguido responder, desse ponto de vista, elas no
eram somente um problema para o cdigo, mas serviam tambm para
salvaguard-lo. O exemplo mais contundente talvez seja o de Francesco
Carrara. Para ele, o crime poltico no tinha a estabilidade racional do
direito natural, e, por isso, no deveria ser codificado. Para evitar
maiores iniqidades, como expresso das necessidades contingentes de
governos contingentes, seria melhor que no entrasse em um cdigo
(CARRARA, 1898, p. 676-7 nota 1). De uma maneira geral, na sntese
de Massimo Meccarelli, o penal pensado para o momento de exceo,
mesmo quando parece aceitvel para transitrias condies dos
tempos, no deve ser consolidado em um cdigo e integrado na ordem
penal: preciso manter diferenciados os registros da represso e da
preveno. (MECCARELLI, 2008, p. 12)
Nelson Hungria, na sua conferncia de 1942 A evoluo do
direito penal justifica a opo da comisso revisora de manter os
crimes polticos fora do texto codificado citando o argumento de
autoridade de Carrara. O argumento, porm, s era carrariano em
aparncia
34
e no explica suficientemente a opo legislativa, tanto

33
Dizia o art. 96 da Constituio de 1937 que Art 96 - S por maioria absoluta de votos da
totalidade dos seus Juzes podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato
do Presidente da Repblica. Pargrafo nico - No caso de ser declarada a inconstitucionalidade
de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, seja necessria ao bem-estar do povo,
promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta, poder o Presidente da Repblica
submet-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois teros de votos
em cada uma das Cmaras, ficar sem efeito a deciso do Tribunal.
34
possvel elencar, como primeira diferena fundamental, a orientao de fundo a respeito do
assunto entre Francesco Carrara e Nelson Hungria. Em conferncia pronunciada em novembro
de 1940 sobre o as transformaes do direito penal sob o Estado Novo, Hungria afirmava: O
individualismo hipertrofiado fazia com que o delinqente poltico fosse olhado com a mxima
benevolncia. (...) No admissvel, de modo algum, seja qual for a razo, poltica ou


63
que, sintomaticamente, o problema nem mencionado na Exposio de
Motivos do cdigo penal (ao contrrio da manuteno das
contravenes em lei especial que devidamente justificada). No caso
brasileiro, manter os crimes polticos fora do cdigo, apesar da sua
grande valncia simblica (especialmente sob um Estado autoritrio),
fora uma opo estratgica. O ministro Francisco Campos justificou a
excluso dos crimes polticos alegando que este delito j estava bem
regulado atravs das leis especiais, em um sistema que j tinha uma
lgica prpria que no deveria quebrada. Evidentemente, uma lgica
mais adequada perseguio poltica (NUNES & SONTAG, 2008):
seria mais fcil mudar as leis referentes a esse tipo de crime conforme as
contingncias polticas se elas estivessem fora do cdigo, pois, desta
forma, tais mudanas no influiriam na sistemtica da codificao,
maculando a sua estabilidade, o que sempre causa de desconforto para

econmico-social, que o individuo se ponha em atitude negativa contra o Estado. Se o conflito
se verifica e a atividade subversiva do indivduo se estende at o domnio do direito penal (...),
o crime, por ele praticado, ao invs de merecer benevolncia, deve ser reprimido com a
mxima severidade, com maior severidade do que a empregada contra os crimes lesivos dos
interesses simplesmente individuais (HUNGRIA, 1941, p. 14). Para Carrara, como expoente
do liberalismo penal, era congenial a posio inversa. A questo no se resolve, porm, de
maneira to expedita. Alguns anos antes, Hungria defendia posies bem mais liberais
(HUNGRIA, 1934; republicado pelo menos mais uma vez em HUNGRIA, 1936, p. 26-29), e,
inclusive, crticas em relao Lei de Segurana Nacional de 1935 (trata-se de preleo
publicada, pelo menos, 4 vezes: no Jornal do Commercio e em HUNGRIA, 1935a; HUNGRIA,
1935b; HUNGRIA, 1936, p. 63-66). Apesar dessas variaes e da defesa de um Estado mais
forte na conferncia da dcada de 40, vale a pena assinalar que Hungria nunca foi seduzido
pelas concepes nazifascistas (cf., por exemplo, HUNGRIA, 1937; 1943c, p. 11-2, p. 20-21).
De qualquer forma, possvel entrever, mesmo nos textos mais liberais de Hungria, a distncia
que o separa de Carrara, pois, mesmo assim, a firmeza na necessidade de uma represso rgida
contra a categoria de crimes de traio ptria e anarquismo afirmada. Com relao
primeira categoria, por exemplo, Hungria critica algumas leis que, desde o final do sculo XIX,
atriburam equivocadamente, segundo ele - a crimes classificveis sob essa rubrica o
tratamento mais favorvel reservado ao criminoso poltico. No livro de 1936, Hungria fazia
reparos no obstante o seu liberalismo em comparao com a conferncia de 1941 s
posies liberais exacerbadas, e, entre esses, figurava Francesco Carrara. Contra o argumento
carrariano da instabilidade e contingencialidade do crime poltico, Hungria opunha o
argumento da maior estabilidade e durabilidade das instituies democrticas da sua poca
(HUNGRIA, 1936, p. 26), muito embora alguma perplexidade possa ser levantada a esse
respeito se considerarmos que corria o ano de 1936, marcado por graves instabilidades
institucionais que remontavam revoluo de 30, e, um ano depois, seria deflagrado o golpe do
Estado Novo. Sobre esses difceis meandros do pensamento de Hungria (que, alis, no
terminam na conferncia de 1941), cf. NUNES, 2009. Sobre o crime poltico nessa poca, cf.
DAL RI JNIOR, 2006, p. 264-280.


64
os juristas no processo de aplicao das leis (CAMPOS, [1939] 2001, p.
142-144). Seja com o cdigo em si, seja com as leis especiais, o regime
estadonovista propagandeava a sua imagem de amigo da estabilidade.
Em uma conferencia de 1941 para um publico de magistrados, dizia o
ministro Francisco Campos:

Vedes (...) no codificador o amigo da estabilidade
e da durao, bens essenciais do esprito, que
dever dos homens de governo, principalmente em
pocas como a nossa, preservar, defender e
acautelar como um tesouro comum, destinado a
contrabalanar as prodigalidades e as
versatilidades do dia, j sobejamente aquinhoadas
num mundo to profundamente trabalhado pelo
esprito de inquietao e mobilidade. (...) A
codificao satisfaz a este profundo impulso da
natureza humana: cada poca pretende durar alm
das fronteiras que lhe so traadas pela natureza e
pela historia. Este, o instinto que ainda mantm no
mundo a vida humana, a sua dignidade e a sua
grandeza (CAMPOS, 1941, p. 216).

A opo de manter o crime poltico fora do cdigo poderia
lembrar o modelo italiano do sculo XIX de relao entre regra (cdigo)
e exceo (leis especiais). O cdigo Zanardelli de 1890 foi o resultado
de trs dcada de debates que levaram muito em considerao a lio
iluminista de transformar o direito de punir em instrumento servio da
liberdade individual. Para salvar o cdigo das inflexes oriundas das
necessidades de defesa do Estado, as orientaes ideolgicas da
legalidade de exceo no eram recepcionadas no interior do cdigo,
mas mantinham-se ao redor dele. J o modelo francs napolenico, na
pretenso de superar o modelo da Revoluo Francesa, transformou o
cdigo penal em um pacto de guerra, o que abriu caminho para a
incorporao da legalidade de emergncia no prprio cdigo,
praticamente um code progressif (MECCARELLI, 2009; SOLIMANO,
2009). Porm, a diferena entre os contextos denuncia a distncia que
separa o modelo italiano do sculo XIX da opo estadonovista
brasileira. Embora se tratasse de salvar a imagem de estabilidade do
cdigo, j no entrava em jogo salvar os contedos de memria
iluminista. Uma opo to estratgica que talvez possamos falar,


65
inversamente, em salvamento do sistema das leis especiais (e no nica
e exclusivamente salvamento do cdigo), pois o objetivo era garantir a
eficcia da represso do crime poltico, que, enquadrado na armadura
sistemtica de um cdigo correria o risco de ficar demasiado engessado,
atrapalhando as pulses repressoras do governo autoritrio de Vargas.
O argumento de Hungria e a opo da comisso revisora pelos
crimes polticos fora do cdigo eram ainda menos carrarianos tambm
porque j no se tratava tanto de manter a diferenciao dos registros da
represso e da preveno (MECCARELLI, 2008). Com as medidas de
segurana codificadas ao lado das penas em sentido estrito j se falava
em articulao entre essas duas dimenses, onde a palavra de ordem, em
verdade, era a frmula unificante defesa social (cujas razes mais
imediatas deitam no positivismo criminolgico), no por acaso
portadora de uma grande carga anti-liberal e anti-iluminista,
recepcionada (com as arestas devidamente reparadas, verdade) pelo
tecnicismo jurdico-penal hungriano.
Mas possvel ir ainda um pouco mais adiante e reler a famosa
passagem da Exposio de Motivos segundo a qual o (...) o projeto no
reza em cartilhas ortodoxas, nem assume compromissos irretratveis ou
incondicionais com qualquer das escolas (...) (CAMPOS, 1940, p.
212), at hoje abordada somente para tentar decifrar quais teriam sido as
influncias das idias penais sobre o texto legislativo. Esse hibridismo
compreensvel a partir do momento em que se tem em conta que, nesse
momento histrico, o cdigo visto como resposta s demandas
contingentes de defesa social, fruto de uma poca (apesar das suas
pretenses de durao), de forma que qualquer rigorismo que pudesse
desinstrumentalizar o Estado em suas pretenses de controle deveria ser
excludo. Nas palavras de Nelson Hungria, era preciso substituir (...)
um direito penal abstratamente justo por um direito penal eficaz
(HUNGRIA, 1940a, p. 160. Grifos do autor). Essa distino, ento,
entre a justia e a eficcia, e a opo de fundo pela segunda, aproximava
as temporalidades dos cdigos e das leis especiais, apesar do discurso
sobre a estabilidade do ministro Francisco Campos. Dessa forma, no
deve surpreender que, logo aps a promulgao do cdigo penal de
1890, j houvesse projetos de recodificao, assim como o cdigo penal
de 1940 j na dcada de 1960 era objeto de um projeto de reforma geral
levado a cabo pelo prprio Nelson Hungria.


66
O crime poltico configurava, portanto, uma das principais
margens do cdigo. No outro extremo, encontramos as contravenes.
O argumento para manter as contravenes fora do cdigo era
basicamente o mesmo em relao aos crimes polticos. Nas palavras do
ministro Francisco Campos,

pelos mesmos motivos [que fizeram os crimes
polticos permanecerem fora do cdigo] as
contravenes no sero objeto do Cdigo, pois a
freqncia com que novas figuras
contravencionais so estabelecidas pelas leis
especiais tornaria sempre incompleto o quadro das
previstas pelo Cdigo. (...) A lei deve durar, e um
cdigo ganha sempre, em eficincia e prestigio,
com a estabilidade do seu texto (CAMPOS,
[1939] 2001, p. 144).

Na exposio de motivos do cdigo penal, um dos primeiros
pontos abordados exatamente o das contravenes. A matria das
contravenes seria demasiado mida e contingente, pouco adequada
a um cdigo que deveria aspirar a duraes mais longas (CAMPOS,
1940, p. 210-1). Embora no seja um tema to delicado quanto os
crimes polticos, a argumentao igualmente estratgica: em nome da
maior eficcia da represso penal com a flexibilidade que tal escopo
demandava, mas, ao mesmo tempo, salvaguardando a imagem de
estabilidade que o cdigo trazia consigo. Ainda em analogia com o
crime poltico, a eroso da preocupao com a diferenciao entre os
registros da represso e da preveno so visveis no uso de um critrio
meramente pragmtico para diferenciar crimes e contravenes. O art. 1
da Lei de Introduo ao Cdigo Penal (decreto-lei n. 3914 de 9/12/1941)
consagrava a distino com base no tipo de pena e a exposio de
motivos do cdigo penal afirmava que no existe diversidade
ontolgica entre crime e contraveno (CAMPOS, 1940, p. 211).
Invocando a realidade legislativa, Hungria sentenciava:

Se no se quer abstrair a realidade legislativa
impe-se a rejeio das vrias teorias que, fora
desse critrio formal, tm sido excogitadas para a
diferenciao conceitual entre crime e
contraveno. Se uma ou outra poderia ser aceita


67
de um ponto de vista ideal, todas colidem com o
direito positivo (HUNGRIA, [1948] 1978, p. 39-
40).

Mesmo com o argumento da legislao em vigor, Hungria no
deixa de justificar, tambm, a prpria opo do direito positivo.
Replicando aqueles que consideram as contravenes, em ultima
instncia, violao de uma simples norma estatal (e no do direito
natural ou de um bem jurdico particularmente relevante), Hungria
afirma que o Estado no tem um direito obedincia pela obedincia.
Um argumento bastante liberal, mas, no reverso do quadro, encontramos
a demasiado geral segurana social ou individual, isto , uma frmula
de onde difcil extrair, nessas pinceladas rpidas de Hungria, limites
efetivos para o legislador. Por fim, Hungria invoca a Unio
Internacional de Direito Penal que, algumas dcadas antes, j
aconselhava que o critrio de distino entre contravenes e crimes
deveria ser deixado, pragmaticamente, ao arbtrio do legislador
(HUNGRIA, [1948] 1978, p. 42).
Por fim, possvel completar o desenho desse quadro com a
observao de Salvatore Senese segundo a qual com as inflexes que a
cultura jurdica sofre a partir, aproximadamente, da Primeira Guerra
Mundial, apesar da resistncia da idia de cdigo,

o direito no se exprime mais essencialmente nos
cdigos. Colocam-se ao lado deles, em numero
cada vez maior, textos normativos autnomos, leis
particulares ou especiais, certamente no
desconhecidas na poca precedente mas muito
menos significativas e, sobretudo, sentidas mais
do que como leis especiais, como leis de exceo.
A partir de ento, ao contrario, o cdigo comea a
tornar-se progressivamente a tornar-se o direito
comum a partir do qual partem normativas
especiais (SENESE, 2002, p. 80)
35
.

35
No original, em italiano: il diritto non si esprime pi essenzialmente nei codici. A questi si
affiancano, via via sempre pi numerosi, testi normativi autonomi, leggi particolari o speciali,
non certo ignote nellepoca precedente ma assai meno significative e, soprattutto, sentite, pi


68

Apesar da relativizao da diferena entre as leis especiais e o
cdigo, apesar da importncia alcanada pelos subsistemas exteriores ao
cdigo, apesar do maior vinculo com as contingncias histricas que a
noo de defesa social trazia consigo, a lgica de salvaguardar o cdigo
implicava a adoo da estratgia de criar subsistemas externos, evitando
a interferncia no texto codificado. Nesse sentido, o discurso citado de
Francisco Campos sobre a estabilidade do cdigo, apesar de
simplificador e parcialmente retrico, no era completamente sem
efeito. Se, talvez, estamos diante do ovo da serpente, ainda no
possvel falar em inflao legislativa, o fenmeno que, atualmente, tem
assombrado vrios ordenamentos penais nacionais. A inflao
legislativa atual, se quisermos uma formulao retoricamente forte,
uma derivao patolgica de uma tendncia que, mesmo no patolgica,
j foi funcional a projetos autoritrios. Para a infelicidade dos penalistas
e professores de direito penal (mesmo os mais dogmticos e
tradicionais), as leis penais que emanam quase diariamente do
Parlamento brasileiro fazem pouco caso, inclusive, da sistemtica do
cdigo, agregando aos comuns equvocos e orientaes autoritrias de
poltica criminal, delicados problemas de interpretao.

* * *

Como explica Wolfgang Iser, o leitor pressuposto de um texto
tem suas razes no prprio texto e no se identifica completamente com
nenhum leitor real (ISER, 1987, p. 73). Ainda segundo Iser, o leitor
pressuposto representa um conceito de reconstruo, descobrindo as
disposies histricas do publico que l e que o autor vislumbrou.
(ISER, 1987, p. 73)
36
Sem entrar nas refinadas discusses da critica
literria acerca das diversas concepes de leitor, basta reter, ainda, que
existe reciprocidade entre a forma da apresentao e o tipo de leitor

che come leggi speciali, come leggi eccezionali. Ora, invece, il codice si avvia
progressivamente a diventare il diritto comune dal quale si dipartono normative speciali.
36
Na verso consultada, em italiano: Il lettore supposto rappresenta un concetto di
ricostruzione, scoprendo le disposizioni storiche del pubblico che legge e che lautore ha preso
in mira.


69
pressuposto (ISER, 1987, p. 72)
37
. O procedimento de escrita analisado
at aqui e o tipo de texto que dele resultou, com a Parte Geral extensa, a
ampla tessitura de definies no seio da ento quase falsa opo entre
um cdigo-comando ou cdigo-tratado, j indicam suficientemente a
importncia do especialista como leitor pressuposto do texto legal,
independentemente da questo dos destinatrios do comando da norma
penal.
Tomando como ponto de referncia os juristas-doutrinadores
entre os especialistas imaginados como leitores do texto do cdigo,
possvel identificar ainda melhor as caractersticas e competncias
atribudas a esse processo de leitura do texto legal. Por vias, talvez, um
pouco marginais aportamos em mais um tema clssico: a elaborao do
tecnicismo jurdico-penal, pois ele colocava em primeiro plano a relao
do texto legal com o papel do penalista e da cincia jurdico-penal.
Como destinatrios, os juristas deveriam ter caractersticas peculiares
para que estivessem altura do grau de tecnicizao galgado pelo novo
cdigo penal. Segundo Nelson Hungria,

no Brasil, onde o estudo do direito penal tem sido
to descuidado, ensejando-se a difuso de idias
superficiais e grados equvocos, precisamos,
agora que o advento do novo Cdigo veio trazer
oportunidade e estimulo para uma reviso geral de
conhecimentos, traar de uma vez por todas, a
linha de fronteira ou de circunvalao da cincia
jurdico-penal. (HUNGRIA, 1942, p. 14)

Se o novo cdigo deveria estimular as mudanas necessrias na
cincia do direito penal, possvel relembrar mais uma vez a teoria dos
crticos literrios e semilogos: se o leitor de um texto, por um lado,
pressuposto, ao mesmo tempo o texto capaz, tambm, de instituir
competncias (ECO, 1979, p. 56).


37
Na verso consultada, em italiano: c reciprocit tra la forma della presentazione e il tipo
del lettore supposto.


70
3 FETICHISMO DAS TABOAS: O PENALISTA E A LEI

Os juristas puros so escafandristas do vazio
Roberto Lyra

A especificidade histrica da idia de cdigo subjacente
reforma penal de 1940 se completa com a elaborao do destinatrio
imaginado para aquele texto. Como objeto tcnico, ele se destina, na
verdade, enquanto texto, aos prprios juristas, uma comunidade de
especialistas. o tecnicismo jurdico que levar essa especializao ao
seu mais alto grau, construindo a identidade do penalista plenamente
calcada na leitura do cdigo, que definiria o que deveria ser um jurista,
distinguindo-o, tambm, de todas as outras figuras, como o mdico, que
ainda se misturava na figura do criminlogo positivista. A radicalizao,
portanto, da definio do destinatrio como uma comunidade de
especialistas se d justamente porque o tecnicismo procura purificar a
identidade do penalista de tudo aquilo que no fosse plenamente
jurdico. Nessa construo o cdigo, o texto legislativo, que
colocado no centro da elaborao identitria.
No momento em que se discutia a reforma penal, se estava
passando, exatamente, pelo processo de recepo do tecnicismo
jurdico-penal no Brasil. Tecnicismo cujas matrizes remontam ao final
do sculo XIX na Alemanha (ANDRADE, 2003, p. 169 e seg.; 2008, p.
2 e p. 5-6), e que chegam ao Brasil, principalmente, por via de penalistas
italianos como Arturo Rocco. Um ponto crucial para o tecnicismo
fazer da lei positiva estatal o objeto de estudo exclusivo da cincia do
direito penal em sentido estrito. Segundo Nelson Hungria, [...] o
tecnicismo jurdico-penal o estudo sistemtico, a exposio
rigorosamente tcnica do direito penal deduzido da legislao do
Estado (HUNGRIA, 1940b, p. 57), e o que pretendo levantar, ento,
que essa transformao propugnada por essa corrente terica no
somente epistemolgica no sentido de tocar to s os mtodos e objetos
do que se imaginava ser a cincia jurdico-penal, mas que estas
transformaes atravessam a figura e o papel do penalista enquanto
destinatrios do cdigo e das leis penais positivas de um modo geral.
Essas transformaes sero tomadas, portanto, como parte do processo
de construo da imagem ideal dos leitores do cdigo.



71
3.1 Os juristas (e os outros)

A construo da imagem ideal dos leitores do cdigo na viso
tecnicista como a de Nelson Hungria tendia a se opor ao positivismo
criminolgico, pois, embora os positivistas j compartilhassem da idia
de um cdigo como objeto tcnico, eles ainda no se pensavam como
juristas purificados, isto , tecnicizados. O tecnicismo que articular
a noo de cdigo como objeto tcnico com um auditrio imaginado
juridicamente tecnicizado, isto , em que os destinatrios do texto
legislativo seriam especialistas em sentido exclusivamente jurdico.
Um jurdico que se opunha, na verdade, identidade alargada do
penalista propugnada pelo positivismo criminolgico, onde o jurista ,
necessariamente, um pouco mdico, socilogo, psiclogo, e onde a
cincia do direito penal, a poltica criminal, a criminologia, na verdade,
se integrariam em uma grande sociologia criminal (FERRI, 1928). Ou
seja, o penalista deveria conhecer o crime como fato biosociolgico,
para alm das leis em vigor, de modo que ele pudesse estar devidamente
instrumentalizado para colaborar na adequao das instituies penais
aos ditames de uma efetiva defesa social, de modo que o seu discurso se
articularia ora com os atores da arquitetao das polticas criminais
estatais, ora com os magistrados, ou at mesmo como simples parte da
opinio pblica como voz especializada.
A cruzada tecnicista contra essa interdisciplinaridade, ento, no
somente uma questo epistemolgica, mas um embate muito mais
largo, e a separao daquilo que seria o mbito estritamente jurdico, na
verdade, se reveste de uma disputa de campos profissionais. O
historiador Carlos Antonio Costa Ribeiro Filho sublinhou justamente
que o pensamento de um positivista como Nina Rodrigues [...] no
estava desvinculado de um processo poltico que procurava aumentar o
leque de atuao dos mdicos legistas no campo mdico-legal brasileiro
[...] (RIBEIRO FILHO, 1994, p. 140). Porm, Ribeiro Filho, ao
considerar o cdigo penal de 1940 uma vitria positivista (RIBEIRO
FILHO, 1994, p. 141), no atentou suficientemente para o fato que,
embora o autor do anteprojeto, Alcntara Machado, fosse um positivista,
trs dos quatros membros da comisso revisora eram tecnicistas (a
exceo era Roberto Lyra), com o reforo tecnicista do ministro
Francisco Campos e de Antnio Jos da Costa e Silva, que colaborava
tambm com os trabalhos. Vale lembrar tambm que a medida de


72
segurana, que considerada o maior monumento positivista no Cdigo
Penal de 1940, foi codificada de maneira mitigada, isto , colocada
como complemento da pena ou um sub-rogado dela (quando aplicada
aos irresponsveis), mas no como um mecanismo substitutivo, como na
tica estritamente positivista em que as penas tenderiam a ser
substitudas por medidas de segurana, alm de vincular a aplicao da
medida de segurana prtica anterior de fato previsto como crime (e
no autonomamente como entre os positivistas), sendo a situao
inversa uma excepcionalidade (HUNGRIA, 1944, p. 425).
Trata-se de uma perspectiva que pode ser considerada
legitimamente como uma espcie de desmedicalizao do crime, para
inverter a metfora de Pierre Darmon (1991) utilizada para qualificar a
tradio positivista lombrosiana. Uma viso de crime e pena que
provinha da prpria identidade purificada do penalista como jurista, e
que, portanto, no podia aceitar as intromisses indevidas de figuras
estranhas ao estritamente jurdico como os mdicos, inclusive no
processo criminal, onde os seus laudos deveriam, em primeiro lugar,
estar subordinados aos dogmas jurdicos (LIMA, 1944, p. 479), e onde a
palavra final deveria estar com o magistrado como voz jurdica, sendo a
excessiva subordinao destes aos laudos vista como um erro (LIMA,
1944, p. 475), embora nesse ponto, bem verdade, a prtica tenha sido
bastante resistente teoria. Na sntese de Nelson Hungria, [...] o
autntico direito penal s pelo jurista deve ser estudado; no tema
prprio do socilogo (HUNGRIA, 1940b, p. 57).

3.2 A retrica, o debate das escolas, a dogmtica

O influxo do tecnicismo na cincia do direito penal trazia
consigo, tambm, a nfase na necessidade de um discurso jurdico
desvinculado dos arroubos oratrios dos tribunais. Uma dinmica da
cincia do direito que se sustentou, em parte, nas mesmas condies de
possibilidade do cientificismo positivista na academia. no final do
sculo XIX que as faculdades jurdicas no Brasil passam a sustentar
revistas acadmicas, e, no incio do sc. XX proliferam as revistas
jurdicas especializadas, com especial destaque, no eixo Rio-So Paulo,
Revista Forense (1904) e Revista dos Tribunais (1912). Constitui-se,
assim, toda uma cultura escrita, outrora muito precria, para sustentar o
cientificismo positivista que se colocava contra a centralidade da figura


73
do advogado no ensino jurdico, que atraa as prticas acadmicas para o
ensino da oratria, da poesia, etc
38
. Apesar de se aproveitar de vrios
dos suportes materiais do cientificismo positivista, o tecnicismo, em
verdade, est ligado quilo que poderamos chamar a ttulo de hiptese
preliminar a ser melhor verificada em ulteriores pesquisas - de uma
cultura jurdica acadmica neoforense, onde as prticas de ensino j
no se direcionariam mais para os xitos oratrios dos advogados, nem
tampouco para o estudo cientfico de temas jurdicos, para alm dos
tribunais. Na cultura acadmico-jurdica neoforense a figura central
passa a ser o juiz, que encerraria da maneira mais perfeita o trabalho do
jurista. Por isso, o trabalho acadmico desloca-se para a atividade
decisional dos tribunais. No toa que os nomes das duas revistas
mais importantes no Brasil dessa poca sejam Revista dos Tribunais e
Revista Forense, que, alm dos artigos acadmicos, trazem sempre
repertrios de jurisprudncia, isto , as decises dos principais tribunais,
e no necessariamente o caso ou a descrio da contenda e do embate
judicial, bem como anexos de legislao, para que os juristas pudessem
acompanhar a produo normativa do Parlamento a fim de no se furtar
da aplicao e anlise dessas leis. Uma cultura acadmica, em suma,
onde o processo decisional dos tribunais, os cdigos e as leis esto na
ordem do dia.
A propsito de Nelson Hungria, em sendo tecnicista, foi ele quem
desenvolveu, no Brasil, da maneira mais coerente a identidade tcnica
do penalista, tendo procurado deixar bem clara a importncia dessa
atitude quando o jurista se acercasse desse artefato eminentemente
tcnico que era o cdigo penal de 1940. Uma abordagem que, embora
tenha se tornada hegemnica em um saber jurdico mais tradicional,
como documenta a permanncia de vrios dos seus traos ainda hoje, na
poca de Nelson Hungria, esteve em envolvida em agudas disputas
simblicas, j que se tratava de pontos cruciais que tocavam na prpria
identidade do penalista. Um dos contendores mais famosos de Hungria
foi justamente um dos membros da comisso revisora do Cdigo Penal
de 1940, Roberto Lyra, embora a oposio entre eles no tenha sido to
simtrica e completa quanto alguns j aventaram, o que teria impedido,

38
Cf. PETIT, 2000 e, para o caso brasileiro, FONSECA, 2006.


74
em ltima instncia, que os dois tivessem trabalhado juntos na referida
comisso.

3.2.1 A exegese, o sistema

Na concepo de Nelson Hungria, um bom cdigo era aquele que
estivesse conectado s novas tendncias internacionais da poltica
criminal, ao mesmo tempo adaptado dita realidade nacional, e
escrito numa tcnica de escritura legislativa clara, lmpida e precisa. Foi
justamente isso que Hungria tratou de mostrar ao defender o cdigo das
crticas que o assolavam logo depois da sua entrada em vigncia. Para
ele, o processo que se iniciou com o projeto S Pereira (cuja
promulgao iminente fora interrompida pelo golpe de 37), passando
pelo anteprojeto Alcntara Machado de 38, at s modificaes
empreendidas pela comisso revisora, caminhara na direo de
modernizar a legislao brasileira de acordo com a realidade nacional.
Mas, para Hungria, no bastava um bom cdigo. De resto,
enquanto obra humana, um cdigo nunca estaria livre de falhas. Nesse
ponto, na conferncia Evoluo do Direito Penal Brasileiro, a defesa
do cdigo cessa nesses termos bastante gerais, e no desce s mincias
tcnicas. A questo que, mesmo ante as falhas, segundo ele, a atitude
de muitos dos crticos do cdigo seria inadequada. O que estava em
jogo, ento, para alm da perfeio tcnica da codificao, era uma
determinada atitude dos penalistas perante as normas positivadas. Mais
do que somente o comprometimento do jurista com o controle social,
na forma do combate criminalidade, para Hungria, o jurista haveria
que se comprometer tambm, e antes de mais nada, com a plena eficcia
do cdigo em sede judiciria. Cdigo compreendido, certamente, em sua
articulao com a represso penal, como direito repressivo. Como
artefato destinado aos juristas, o cdigo demandaria uma atitude
especfica ante o seu texto, a fim de garantir-lhe o bom uso.
Se o positivismo criminolgico estava comprometido, bem
verdade, com a defesa social, a crtica que Nelson Hungria vai lhes
lanar se refere especificamente a um certo desleixo com a eficcia das
normas penais. Pois, segundo ele, muitas vezes, os debates entre as
escolas poderiam fazer os tribunais aceitarem orientaes poltico-
criminais no positivadas. Atitude que Hungria considerava um grave
perigo, de maneira que o debate das escolas penais seria qualificado por


75
ele como um gnero pattico sem fundamento. Pois, [...] embora sem
autorizao legal, mas sob o pretexto de deplorvel atraso da nossa lei
escrita, livremente circulava nos recintos do tribunal dos jurados
(HUNGRIA, 1943, p. 13). Esse argumento contra a infiltrao de idias
no-positivadas na prtica dos tribunais, talvez seja, tambm, uma
resposta a algumas posies, tal como a de Roberto Lyra, que viam com
bons olhos essas atualizaes jurisprudenciais do direito penal, o que
era, para Lyra, um sinal de que a magistratura brasileira estaria altura
do novo cdigo, j que ela conseguira, mesmo antes do novo diploma
legal, infiltrar, nos textos rgidos o novo pensamento criminolgico,
suprindo com a elaborao doutrinria, os seus impvidos
anacronismos (LYRA, 1940, p. 17). O perigo, para Hungria, que as
discusses para-legais das escolas penais exacerbassem as crticas ao
direito penal vigente, no fim das contas prestando um desservio causa
do combate criminalidade. Tratava-se, ento, de fazer com que o saber
jurdico-penal operasse efetivamente em favor da eficcia das normas
penais em sede judiciria, a fim de garantir o funcionamento mais
perfeito possvel do sistema de represso penal.
No mbito do saber jurdico-penal, ento, essa demanda pelo bom
uso do cdigo reclamaria uma remodelao no discurso do direito penal.
Segundo Nelson Hungria, a melhor maneira de a cincia jurdico-penal
colaborar com a efetiva aplicao das leis penais nos tribunais seria ela
se dedicar a exposies sistemticas dos contedos do cdigo. Uma
abordagem que o reconstrusse no complexo do ordenamento jurdico-
penal como um todo harmnico orientado para a adequada aplicao
judicial dos preceitos do direito penal vigente. Interessante notar, a esse
respeito, que, nesse momento, a reconstruo dogmtica do
ordenamento paralela ao cdigo - que coloca o jurista numa posio
muito privilegiada na constituio do campo jurdico, mas sem se opor
necessariamente ao poder do Estado na criao do Direito aparece
dessa vez articulada ao cdigo atravs da delimitao da lei positiva
estatal como objeto exclusivo da cincia penal e da concepo da funo
sistematizadora da doutrina como forma de colaborar com os
magistrados na aplicao judicial das leis. Ou seja, essa atividade do
jurista acadmico aparece como um momento imprescindvel para uma
adequada aplicao judicial das leis, e no como risco efetivao do
comando soberano e segurana jurdica.


76
O jurista-doutrinador, nestas condies, um elemento de
mediao praticamente indispensvel para a prtica jurdica (nos
tribunais), j que a lei pela lei torna-se cada vez mais ininteligvel
diretamente, pois todo o ordenamento que a cerca atravessa-lhe de
sentidos os mais disparatados dependendo da situao ns que s o
jurista-doutrinador capaz de reatar -, mas, ao mesmo tempo, o saber
jurdico-penal tende a identificar-se com a ordem jurdica positivada.
Uma articulao bastante singular, difcil de pensar at mesmo para a
cultura do cdigo do sc. XIX com as suas mitologias codicsticas.
Mesmo com a escola da exegese, que advogava uma abordagem que
limitava o trabalho do jurista a simples interpretao das normas, sem
muita preocupao com uma resistematizao do ordenamento jurdico,
j que esse sistema j seria dado e suficiente pelo prprio cdigo,
autores importantes, como o penalista Francesco Carrara (1897),
rechaavam a escola exegtica justamente por identificar o discurso do
jurista-doutrinador com os textos legais. Nesse ponto, vale a pena fazer
uma comparao entre Nelson Hungria e Carrara. Tanto Carrara quanto
Hungria lanam crticas aos meros exegetas das leis. Porm, ao abordar
o que um discurso sistematizante na relao do jurista com o(s)
cdigo(s) positivado(s), os caminhos trilhados so perfeitamente
divergentes.
Francesco Carrara, quando escreve o seu Programma del corso di
diritto criminale, est cercado de uma mirade de ordenamentos
jurdicos autnomos que povoam o territrio italiano anterior
unificao. Legislaes que, segundo Mario Sbriccoli (1990), mal
conseguiam esconder o seu papel de brao repressor de tiranetes
efmeros e com baixa legitimidade. nesse contexto que Carrara, em
seu prolegomeni ao Programma (1897), trata da questo da relao do
saber do penalista com cdigos penais especficos, positivados, quando
fala dos traos gerais de suas idias e do que ele considera o papel da
cincia penal. Para Carrara, o compromisso do penalista no com
cdigos positivos determinados, mas sim com o Cdigo, que seriam os
preceitos de direito natural, para onde o jurista deveria ascender atravs
da razo. O papel sistematizador da cincia do direito penal em Carrara
se localiza, portanto, num plano meta-positivo ainda que seja
justamente atravs desse plano meta-positivo que o penalista
conseguiria exercer o seu papel cvico fundamental -, e essncia ltima
da cincia do direito penal: servir de freio para os abusos do poder. E,


77
nesse sentido, em Carrara, o papel avaliador do penalista em relao aos
cdigos positivamente institudos faz parte do corao da prpria cincia
do direito penal, sendo que, muitas vezes, dirige a palavra ao legislador -
fato muito mais raro num texto tecnicista, exceto nas avaliaes de
reformas penais em andamento que constituem uma literatura jurdica
quase parte, geralmente hospedadas pelas revistas especializadas. Isso
tudo para dizer que, ao contrrio do tecnicismo, a funo sistematizante
do discurso jurdico em Carrara no tende a se identificar com nenhum
ordenamento jurdico positivo, mas, ao contrrio, colabora na
manuteno da tenso diferenciante entre o texto legal e o texto do
jurista-doutrinador. Embora, evidente, apesar da no-identificao com
nenhum cdigo especfico como palavra de ordem do trabalho do
penalista, as idias penais de um Carrara refletem uma determinada
concepo de ordem social, onde possvel perscrutar inflexes de
classe. J com o tecnicismo de Nelson Hungria, a funo sistematizante
do saber-jurdico penal aparece como uma espcie de costura interna do
ordenamento positivo. O fio atravs do qual ele ganha sentido e torna-se
melhor aplicvel. Ou seja, ele tende a ser mais interno do que no
modelo de Carrara, que meta-positivo. E, ainda, o mecanismo
atravs do qual o tecnicismo de um Nelson Hungria torna-se um
discurso que se articula com o ordenamento positivo, mais do que
simplesmente uma tessitura que atravessa as leis positivas, a exigncia
de que todo o saber jurdico-penal seja funcional ao aumento da eficcia
judicial das normas positivas.
Ao avaliar a bibliografia jurdico-penal anterior a ele, Hungria
afirmava justamente que ela seria e teria sido incapaz de descrever o
direito penal vigente como um todo orgnico e sistemtico. Para Nelson
Hungria, no passariam de meros anotadores do cdigo, uma
pequena srie de guias tursticos (HUNGRIA, 1940c, p. 173). So
basicamente trs os autores que Hungria apontava como responsveis
pela transformao positiva que estaria passando a cincia do direito
penal no Brasil: Evaristo de Moraes, Galdino Siqueira e Antnio Jos da
Costa e Silva. Evaristo de Moraes, como grande rbula do jri que era,
um caso particular e a avaliao de Hungria a respeito dele ser
referenciada no prximo captulo. Sobre Galdino Siqueira, a publicao
em 1921 do Direito Penal Brasileiro teria sido, para Hungria, um
acontecimento notvel, pois oferecia finalmente



78
(...) uma exposio clara e reconstrutiva do nosso
direito penal positivo, interpretado dentro do
raciocnio lgico-jurdico (...). Atravs do livro de
Galdino, o cdigo de 1890, que to injustamente
fra chamado o pior Cd. Penal do mundo,
aparecia-nos sob aspectos novos, rehabilitado de
muitas acusaes (...), reintegrado no verdadeiro
sentido dos seus dispositivos cientificamente
reajustado ao seu sistema orgnico e habilmente
remoado por uma exegese adaptativa
(HUNGRIA, 1943, p. 14)
39
.

Costa e Silva, por sua vez, seria o ponto culminante dessa nova
cultura jurdico-penal. Interessante notar a importncia atribuda
atitude em relao ao texto legal quando Nelson Hungria descreve o
trabalho de Costa e Silva: comentando o direito penal brasileiro, no
fazia caso omisso do seu texto. [...] Seus livros encerram a mais perfeita
construo tcnico-jurdica do nosso verdadeiro jus positum em matria
penal (HUNGRIA, [1945] 1977, p. 300. Grifo meu). Ao sublinhar essa
importncia de considerar o texto legal, Hungria est procurando
evidenciar a distncia que haveria entre Costa e Silva e a velha cultura
jurdico-penal. Distncia, por um lado, do debate entre as escolas penais
que teria afastado os penalistas do cdigo penal em si, de outro, dos
advogados do jri, que com sua prtica procuravam convencer o jri
para alm, ou mesmo apesar dos dispositivos legais. Para Hungria, o
mestre realizara [...] o mais perfeito trabalho de sistematizao e
doutrinao do nosso direito penal legislado. Alheando-se radicalmente
estril e anacrnica polmica das escolas (HUNGRIA, [1945] 1977,
p. 301. Grifo meu). Mais tarde, Anbal Bruno vai criticar as ms
conseqncias dessa postura tecnicista no estudo do direito penal,
apontando que geralmente se omite hoje nos tratados e manuais da
nossa matria o estudo das escolas. Mas, segundo ele, [...] tem ele [o

39
Em 1940, Nelson Hungria j havia feito o elogio do livro Direito penal brasileiro de
Galdino Siqueira, considerando-o a revelao da verdadeira dogmtica jurdico-penal para a
cultura jurdica brasileira (HUNGRIA, 1940c, p. 173). Apesar dessa admirao, em um artigo
de 1941, ao responder a algumas crticas lanadas por Galdino Siqueira contra o cdigo recm
promulgado, Nelson Hungria acusou o mestre de ter exacerbado o olhar crtico, muitas vezes se
equivocando e operando crticas por amor de si mesma

(HUNGRIA, [1941] 1945, p. 41). A
importncia de uma acusao feita nesses termos ficar mais clara ao longo do captulo.


79
estudo das escolas] seu lugar necessrio na introduo sistemtica
penal. Porm, em ltima instncia, agora se colocando de acordo com
as posies de Hungria, claro que os debates das escolas no
penetram na dogmtica (BRUNO, [1956] 1978, p. 92), pois o objeto da
cincia penal, em substncia, seria o sistema fixado nas leis vigentes.

3.2.2 A crtica

Considerando a complexidade do processo de construir um novo
cdigo, a certeza da necessidade dessa tarefa s poderia estar fundada na
convico de que o diploma penal anterior possua graves e insanveis
falhas. E de fato, Hungria dedicou-se a mostrar os problemas do 1
cdigo republicano, como no texto intitulado O Direito Penal no
Estado Novo (1941), acusando o velho cdigo penal de ter uma
orientao demasiado liberal e pouco adequado s novas exigncias de
defesa social. Equvocos de um liberalismo que o Estado Novo viria
corrigir com a nova codificao. Alis, muito provavelmente baseado
nesse texto que Jimenez de Asa vai dizer que o colega brasileiro era
um classicista autoritrio, j que suas teses dogmaticas, enquadradas
politicamente em idias que levam a elogiar o Estado Novo, so
defendidas por ele com grande vivacidade (ASUA, 1950, p. 1072)
4041
.
Na j referida conferncia de 1942, Nelson Hungria afirmou que o
nosso primeiro Cdigo Penal republicano no era to atrasado e
defeituoso como se assoalhava (HUNGRIA, 1943, p. 14), deslocando a
discusso para a maneira como aquela cultura jurdico-penal se portava
perante o cdigo. Os problemas do ordenamento penal da Primeira
Repblica estariam mais, assim, na inpcia de uma cultura jurdico-
penal que, ao invs de zelar pelo bom uso do cdigo, se dedicava
crtica desvairada das leis positivadas, isto , sem antes se dedicar ao
estudo minucioso e sistemtico do ordenamento penal.
Mostrando a propsito qual deveria ser a atitude adequada em
relao ao novo cdigo recm publicado, em oposio ao af da crtica,
Hungria invoca uma srie de conferncias cuja finalidade seria

40
No original, em espanhol: [...] sus tesis dogmaticas, encuadradas politicamente en ideas que
le llevan a elogiar el Estado Novo, se defienden por l con harta viveza [...].
41
A resposta de Hungria a essa afirmao de Asua encontra-se em: HUNGRIA, [1948] 1977,
p. 41.


80
justamente aquela de colaborar com a eficcia das normas positivadas
em sede judiciria. Dirigindo-se, assim, especialmente aos juzes, que
teriam, naturalmente, alguma dificuldade em lidar com os novos
institutos.

O que agora nos cumpre, a todos quantos
pugnamos pelo ritmo do direito na vida nacional,
prestigi-lo [o cdigo], para que fique
assegurada a sua plena eficincia finalstica. E isto
mesmo j compreendeu So Paulo, o atento
vanguardeiro da Federao, que, no louvvel
propsito de evangelizao e uniformidade de
exegese do novo estatuto penal, fez realizar, em
1941, por seus juristas e professores, uma
esplendida srie de conferncias (HUNGRIA,
1943, p. 20).

A postura que Hungria condenava era, ento, a de uma doutrina e
de uma jurisprudncia que levariam a cabo uma crtica intolerante e
subversiva, to do gosto dos que levam pouca munio de cincia nos
alforjes, ao invs de operar uma [...] interpretao orientada no sentido
de uma possvel correo de equvocos e falhas [...] (HUNGRIA, 1943,
p. 14). Esse argumento de Nelson Hungria importante, pois toca no
lugar atribudo crtica no saber jurdico. A eficcia das normas
positivadas passa a ser um problema fundamental, isto , que indica o
prprio papel atribudo ao penalista. E se existiriam falhas nas
orientaes poltico-criminais do cdigo em questo, o grande desafio
seria evitar que essas crticas, apesar de tudo, perturbassem a eficcia
dos preceitos do cdigo. Ou seja, a crtica realocada na ordem do
discurso penal. Nesse ponto, Nelson Hungria retoma, na verdade, um
tpico j levantado pelo tecnicismo jurdico-penal italiano, que tambm
atribua tradio anterior o defeito de hipercriticismo que colocaria
em risco o edifcio do direito constitudo
42
. Para que a integridade do

42
Segundo o tecnicista italiano Arturo Rocco, os juristas abandonavam-se a uma sfrenata
volutt della critica legislativa e della riforma delle leggi penali vigenti, a una critica che, nelle
sue snodate tendenze riformatrici, non trova, bene spesso, confini, che disconosce talora la
legge, prima ancor di conoscerla, e che mira a scrollare dalle fondamenta quase tutto ledificio
del diritto costituito. Sempre una trascuranza, un disprezzo, che cela talvolta unevidente


81
direito positivo e a eficcia das normas restassem garantidas, a noo de
crtica passa a ser vinculada a defeitos tcnicos ou de orientao
poltico-criminal em preceitos particulares de cdigos penais
determinados, e no uma atitude metodolgica que permeava todo o
saber jurdico por ele ser fundamental para o desenvolvimento da
civilizao, como no sculo XIX (SBRICCOLI, 1990).
A prpria delimitao do objeto do saber propriamente jurdico,
na esteira do tecnicismo jurdico, tambm tinha como um dos seus
escopos redesenhar o lugar da crtica nas cincias penais. Para Nelson
Hungria, a filosofia penal e a poltica criminal deveriam se limitar
explicao ou justificao dos fundamentos e critrios ticos ou
polticos do direito penal vigente. Do contrrio, elas traduziriam
somente crticas radicais ou propostas de reforma do jus positum, e
passam a ser teorias extrajurdicas, devaneios filosficos ou meras
sugestes ao legislador (HUNGRIA, 1942, p. 8). Ento, para se chegar
crtica, segundo o esquema da dogmtica jurdico-penal que procurava
se afirmar pela pena de Nelson Hungria, seria necessrio passar por um
caminho que no vinha sendo respeitado, constitudo por duas fases
anteriores. Primeiro, a da exegese das normas penais, depois, a da
dogmtica propriamente dita (o ncleo do novo discurso penal), que era
o momento de sistematizao e reconstruo harmnica do sistema, e,
por ltimo, a crtica. Uma poltica de escrita que, sob a aparente
ingenuidade da frmula conhecer primeiro aquilo que se quer criticar,
na verdade tem um significado muito mais forte, relacionado a uma
forma muito peculiar de vincular o trabalho do jurista eficcia das
normas positivas estatais, isto , colaborao com os aplicadores da
lei: os magistrados.
Tanto era significativa essa mudana na ordem do discurso penal
que o problema no passou despercebido para aqueles envolvidos nesse
processo de recepo do tecnicismo jurdico-penal no Brasil.

incapacit, per la costruzione dogmatica degli istituti penali in base ai principi del diritto
positivo vigente; [...] sempre un lasciar da parte lindagine delle ragioni di necessit sociale e
di opportunit politica che stanno a base del diritto costituito: un tenersi fermi alla gretta e
materiale esegesi della lettera della legge, ancor pi meschina nel diritto penale, per i limiti
segnati allinterpretazione di esso per saltar, poi, alla critica e alla riforma della legge
medesima, quase gioendo nella fretta di contraporre ad essa ci che non potrebbe spesso
tenerne luogo. (ROCCO, 1910, p. 498).


82
Roberto Lyra, por exemplo, argumentava que essa forma de lidar
com a atitude crtica acabaria por esvazi-la, em funo do lugar
secundrio que ela ocuparia no saber jurdico-penal, o que redundaria
num verdadeiro fetichismo das tboas. Para Lyra,

quem parte dos textos em si, condena-se a
irremedivel abstrao, por mais que procure
objetivar, concretizar em torno do que h de
menos objetivo e concreto: o apriorismo exegtico
e o formalismo dogmtico. A prpria crtica das
leis vigentes cerceada, ainda inconscientemente,
pelo fetichismo das tboas, a que se emprestam
imanncias melindrosas (LYRA, 1946a, p. 58).

Por outro lado, Roberto Lyra no se contrape ao escopo prtico
do saber jurdico-penal propugnado por Nelson Hungria. A diferena
que, para Hungria, a dogmtica-penal, ressalvados os excessos que sero
apontados num artigo mais tardio intitulado Os pandectistas do direito
penal, seria o tipo de discurso adequado para atingir este fim. Enquanto
para Lyra havia uma diferena entre o mtodo tecnicista e uma tcnica
do direito penal, sendo o primeiro to s um conjunto de operaes
lgicas, e o segundo, para alm da lgica, teria escopos eminentemente
prticos. Dissertando sobre o mtodo jurdico, Lyra explicava que [...]
no h conformidade entre mtodo e tcnica. Esta prescinde dos valores
lgicos, visando a fim prtico, aquele conjunto de operaes lgicas
(LYRA, 1946a, p. 57). Assim, o tecnicismo, segundo Roberto Lyra, em
verdade, desarmaria o penalista na tarefa de realizar o escopo do direito
penal, qual seja, o de regular as condutas anti-sociais, inclusive no que
tange execuo da pena lugar por excelncia do positivismo
criminolgico -, que fora excludo pelo tecnicismo da esfera do direito
penal para ficar no mbito meramente administrativo (LYRA, 1946b, p.
382-3). Por fim, para Roberto Lyra, a distncia que o tecnicismo
acabaria por produzir ante as finalidades que ele prprio se prope a dar
conta seria intrnseco estrutura da abordagem lgico-formal, enquanto
para Hungria, esse problema no passava de um excesso contornvel.
Em artigo publicado na Revista Forense de outubro de 1943, trs
meses depois do referido artigo de Nelson Hungria, Anbal Bruno,
penalista vinculado faculdade de Direito do Recife, e, assim, de
alguma forma tributrio da tradio do embate entre as escolas penais,


83
denunciava que na Itlia o cdigo penal de 1930 teria suscitado uma
verdadeira idolatria lei, expurgando do direito penal tudo aquilo
que no fosse tecnicismo jurdico, e que movimento semelhante foi
estimulado entre ns pelo aparecimento do novo Cd. Penal,
provavelmente se referindo ao artigo de Hungria na edio de julho da
mesma revista. Sobre o lugar da crtica - em um livro posterior ao
perodo da anlise desta pesquisa, mas em coerncia com essas
observaes do artigo de 1943 - Bruno concordava com a seqncia
tecnicista (exegese dogmtica em sentido estrito crtica), porm,
limit-la aos princpios da prpria dogmtica seria excessivo, de modo
que o espao para a investigao filosfica no mbito do direito penal
deveria ser resguardada:

Por fim, a crtica, que se deve inspirar, no s em
princpios prprios da dogmtica, mas ainda na
poltica criminal e nas cincias causal explicativas
do crime, considera os elementos do sistema
positivo vigente em confronto com as novas
exigncias prticas e jurdico-cientficas. a
crtica que impede o isolamento do Direito como
coisa definitivamente concluda e o restaura na
continuidade da evoluo de que o Direito
apenas um momento transitrio. (...) excluda toda
investigao filosfica e a intromisso de qualquer
disciplina estranha ao Direito Penal naquele
sentido estrito, a crtica naturalmente se esteriliza
numa dialtica sem substncia e suprflua
(BRUNO, [1956] 1978, p. 41).

Por outro lado, agora de acordo com a orientao de Nelson
Hungria, tambm para Anbal Bruno era imperioso que a crtica no
deformasse o Direito como ele realmente existe (BRUNO, [1956] 1978,
p. 42, nota 19), e que no abalasse a eficcia e o prestgio do direito
penal vigorante, devendo se restringir a preparar reformas posteriores
(BRUNO, [1956] 1978, p. 42). Da mesma forma que Hungria, Anbal
Bruno qualificava o discurso jurdico-penal da 1 Repblica como
exegtico e fragmentrio, e apontava tambm que as crticas ao cdigo
penal de 1890 padeciam de excesso de severidade (BRUNO, [1956]
1978, p. 180).



84
3.2.3 A eficcia das normas

A dogmtica jurdico-penal tecnicista seria, para Hungria, o
oposto das chamadas tendncias romnticas e emocionais.
dogmtica eram atribudos os adjetivos de sobriedade e ponderao,
traos que se oporiam seja oratria tpica dos advogados (como
veremos no prximo captulo), seja ao hipercriticismo dos penalistas,
ambos, segundo Nelson Hungria, pouco comprometidos com a
aplicao dos ditames do cdigo. Porm, no famoso artigo de 1949, Os
pandectistas do direito penal, as metforas de Hungria em relao ao
direito penal parecem ter mudado de lugar. Segundo ele, o direito penal,

ao invs de ser ensinado com a impassibilidade e
gelidez da docncia das cincias exatas, exige
ctedras elevadas dignidade de plpitos de
Igreja, onde o verbo ressoe ainda inflamado do
calor do corao, onde o gesto se agite convulsiva
e livremente nos arroubos da pregao
(HUNGRIA, [1949] 1978, p. 456).

Uma crtica que se refere aos excessos da lgica formal num
momento (1949) em que o tecnicismo j estava mais consolidado no
Brasil. Excessos que teriam transformado o direito penal numa estril
dissecao de conceitos, em ilaes eruditas sobre a letra fria da lei.
Abstraes sobre abstraes que teriam afastado o discurso do direito
penal dos seus escopos prticos. Uma inverso nas metforas que fez at
mesmo Roberto Lyra entender que se abria uma possvel aproximao
entre as suas concepes e a de Hungria: Sua conferncia contra os
pandetistas do Direito Penal [...] contm todos os sinais, no de uma
evoluo, mas de um reencontro [...] condenando o esoterismo, o
hermetismo, o filigranismo em Direito Penal (LYRA, 1956, p. 98).
Mas, para Lyra tratava-se de um problema intrnseco ao tecnicismo, e
para Hungria, um excesso contornvel. E de resto, Nelson Hungria j
apontava, ainda que de maneira mais discreta, para os riscos da
hipertrofia da lgica formal em, pelo menos, dois artigos (HUNGRIA,
1940b e 1942) anteriores a essas duas conferncias (1943 e 1949) onde
as metforas parecem se opor quase simetricamente. Em suma, apesar
da inverso das metforas, em Os pandectistas do direito penal, no h
qualquer contradio, mas somente variaes sobre o mesmo tema, j


85
que possvel observar que o grande problema continua o mesmo. O
que Nelson Hungria criticava enquanto descaminho do tecnicismo
justamente o excesso de abstrao que teria afastado o jurista do cdigo,
isto , do seu compromisso com a eficcia judicial dos dispositivos
legais. O discurso que outrora servira no projeto de garantir a plena
eficincia do cdigo, agora se voltava contra si mesmo. Ele assim
advertia: [...] no lancemos o disco alm da sua meta. Todas as
questes que no interessam aos fins da aplicao prtica e eficiente do
direito penal devem ser relegadas como excrescncias (HUNGRIA,
[1949] 1978, p. 452).
A leitura considerada adequada do cdigo demandava uma srie
de capacidades tcnicas particulares, que at mesmo o no tecnicista
Roberto Lyra reconhecia:

sempre que se cogita da elaborao de um Cdigo
Penal avanado, os descrentes lembram o
desaparelhamento penitencirio e a falta de
magistratura especializada, sobretudo nos Estados.
Mas um Cdigo um instrumento de educao e
progresso (LYRA, 1940, p. 16. Grifo meu).

E mais adiante Roberto Lyra completa defendendo que uma srie
de mudanas no ensino e nas instituies judicirias permitiria depositar
todas as esperanas na atuao tcnica dos Juzes (LYRA, 1940, p. 16.
Grifo meu) diante do novo cdigo. Instrumento de educao e
progresso, portanto, antes de mais nada, dirigido prpria magistratura.
Um cdigo, ento, que deveria nivelar pelo alto, forando o avano
tarefa to grata a um povo gil e moo, como o nosso (LYRA, 1940, p.
16. Grifo meu). Papel atribudo ao cdigo que atravessava tambm o
discurso de Nelson Hungria, perceptvel quando ele atribui o dito
avano possvel na cultura jurdico-penal brasileira ao aumento do
espao magistratura togada. Uma mudana que, para Nelson Hungria,
deveria estar apoiada numa doutrina de direito penal que tomasse como
sua funo primordial colaborar com a aplicao judicial de cdigos
especficos e das leis penais em vigor em determinado territrio.
Quanto figura discursiva da eficcia judicial das leis penais,
evidentemente havia uma preocupao de fundo, mais antiga, com o
controle social de um modo geral. Como vem demonstrando a
criminologia crtica contempornea, quando se fala em eficincia,


86
efetividade, etc. do direito penal (que passam necessariamente pela
eficcia judicial das normas penais), necessrio considerar sempre a
seletividade do sistema, isto , os sujeitos concretamente criminalizados
que tm sido, tendencialmente, aqueles socialmente marginalizados
(ANDRADE, 2003, p. 269-270). O mbito de incidncia da norma
penal, ao menos para uma boa parte dos tecnicistas, feito
prioritariamente de sujeitos antropologicamente diferenciados (os
criminosos), condio que deve ser abarcada pelo penalista atravs de
institutos como a periculosidade e as medidas de segurana. Jimnez de
Asa, por exemplo, faz uma leitura da evoluo da questo do crime e
do criminoso nos seguintes termos: a escola clssica teria pensado o
criminoso como mera funo do crime, sujeito abstrato do delito; a
escola positiva teria tido a importante contribuio de reconhecer a
autonomia da figura do criminoso em relao ao delito, isto , como
fenmeno antropologicamente especfico; o tecnicismo, por sua vez,
deveria reconhecer a autonomia antropolgica do criminoso, embora sob
as novas exigncias do exclusivismo das leis penais positivadas como
objeto da cincia do direito penal (ASUA, 1950, p. 201).
Recepo e ao mesmo tempo transformaes que o tecnicismo
opera sobre a imagem do criminoso legada pelo positivismo
criminolgico que no devem ser subvalorizadas. Pois, se num certo
sentido o tecnicismo reproduz os esteretipos construdos pelo sqito
de Ferri e Lombroso atravs desse reconhecimento da autonomia
antropolgica do criminoso (como se pode entrever tambm em Nelson
Hungria), bem verdade, por outro lado, que o tecnicismo tambm
opera uma certa limpeza nos esteretipos legados pelo positivismo
criminolgico
43
, que vai se refletir tambm nos institutos consagrados
no cdigo, como o caso da periculosidade que vem condicionada
verificao anterior, pelo menos, de um fato criminoso para aplicao de
qualquer tipo de medida contra o sujeito particularmente as medidas
de segurana, a grande novidade do cdigo penal de 1940 -, ainda que,
no reverso desse processo, esteja tambm a nfase na noo de defesa
social. Porm, o recorte que tentei fazer no foi tanto o do papel da
problematizao da eficcia judicial das normas para o controle social
(necessariamente seletivo), mas da sua funo literria, por assim

43
C.f. SBRICCOLI, 1999


87
dizer, isto , dessa figura do discurso tecnicista na construo histrica
da identidade do penalista como leitor pressuposto dos textos legais.

3.3 Os legisladores

Um pequeno retorno aos juristas como autores do cdigo. Para
compreender a incidncia da forma at aqui abordada de conceber a
figura do penalista nas suas participaes na esfera pblica, em
particular na produo legislativa, retornemos por um instante ao
chamado bacharelismo liberal. Em 1927, Monteiro Lobato escrevia:

Por instinto de conservao fora, pois, que o
bacharel Triatoma baccalaureatus entregue o
cetro da governana ao higienista, para que este,
aliado ao engenheiro, conserte a mquina
brasilica, desengonada pela ignorncia
enciclopdica do rubi. (LOBATO, [1927] 1972,
p.133).

Desde h muito tempo, a participao dos bacharis em Direito
na estrutura poltica imperial brasileira do sculo XIX vem sendo
enfatizada por um grande nmero de historiadores (ADORNO, 1988;
BESSONE, 2002; VENNCIO FILHO, 2004; WOLKMER, 2008). O
prprio esforo do Imprio em fundar faculdades de Direito no Brasil
teria sido uma resposta necessidade de quadros para gerir a poltica no
momento em que o Brasil se tornava independente de Portugal. As
interpretaes especficas a respeito do fenmeno tm variado muito,
porm, o que interessa reter que a partir desse ponto de consenso da
historiografia nacional possvel dizer que, no imaginrio imperial, o
jurista seria a figura mais apta para participar na esfera dita poltica, e
guiar o pas rumo chamada civilizao.
Em uma crise que comea nas ltimas dcadas do sc. XIX e
atravessa a Primeira Repblica, s vsperas do Estado Novo, segundo
ngela de Castro Gomes, o bacharelismo e a poltica vo sendo
compreendidos como sinnimos e identificados como atividades
retrgradas e geradoras de um discurso retrico distante da realidade
nacional (GOMES, 1994, p. 10), resqucios imperiais que o perodo
republicano no teria sido capaz de extirpar. Tal como pedia Monteiro
Lobato, novas figuras, como engenheiros e higienistas, ampliariam o seu


88
espao na administrao pblica, em desfavor dos juristas. Os juristas,
porm, ao mesmo tempo, vinham modificando a estrutura e a dinmica
do seu discurso sob o influxo do positivismo cientificista - apesar das
formas de coexistncia entre a retrica bachaleresca e o positivismo
denunciadas por Nelson Hungria - e do tecnicismo, e, com isso,
enfatizariam outras formas de interveno na esfera pblica. As
comisses tcnicas empregadas largamente pelo Estado Novo na
elaborao das leis tornar-se-o um lugar privilegiado de participao na
esfera pblica para os juristas, sem que isso significasse mcula ao seu
papel tcnico-profissional estrito e delimitado. Em suma, ao invs de o
jurista ser o protagonista do cenrio por ser aquele que tem o domnio da
retrica, do uso da palavra na tribuna, ele encontra o seu lugar nesse tipo
de comisso tcnica.
Os efeitos da domesticao da crtica no saber
profissional que o jurista leva consigo no momento dessa participao
tambm deve ser considerado. Nelson Hungria e tantos outros penalistas
pensavam, verdade, que a poltica criminal era uma dimenso
importante de um processo de codificao penal. Exatamente a poltica
criminal que era vista como muito pouco central para o saber jurdico-
penal em sentido estrito, relegada a terceira e menos importante fase da
crtica. Se a poltica criminal era, como explicava Galdino Siqueira, o
lao entre a cincia do direito penal em sentido estrito, tcnica, e as
chamadas cincias especulativas (SIQUEIRA, 1938, p. 250), de forma
alguma ela deveria permear todo o trabalho de um penalista como
outrora. Nesse caso, apesar da politicidade de uma reforma legislativa
de grande porte como uma codificao, o reformismo que ela poderia
suscitar entre os penalistas encaixotado, domesticado, atravs do
conceito de poltica criminal tal qual o entendem os tecnicistas.
Muito embora a domesticao da crtica tenha servido,
aqui, para qualificar uma teorizao tipicamente tecnicista, atitudes
coerentes com essa formulao podem ser encontradas mesmo em
juristas que no pertencem ao tecnicismo como escola. Por essa razo, o
exemplo mais eloqente de atitude tecnicista no processo de reforma
penal brasileiro o de Alcntara Machado no seu projeto de 1938. Ao
explicar a questo da pena de morte na exposio de motivos de seu
projeto, Machado esclarece que, embora no a considerasse uma pena
adequada, incluiu o artigo que previa a pena de morte, anulando a
prpria opinio (poltica?), se acaso o governo julgasse conveniente


89
adot-la (DOLIVEIRA, 1938, p. 16). Da mesma forma um
comentarista italiano ao projeto Alcntara Machado, Enrico Altavilla
(1939, p. 264), ao chegar no artigo referente pena de morte, ressalva
rapidamente a sua opinio contrria pena de morte, mas, logo depois
dessa meno, debrua-se diretamente no comentrio tcnico sobre
como seria a aplicao judicial daquele dispositivo, operando um
deslocamento prematuro da discusso para o processo decisional. Muito
diferentemente, o cdigo penal italiano de 1890, por exemplo, teve um
iter de dcadas exatamente por causa, ao menos em parte, das
discusses em torno da pena de morte (CARRARA, 1870, p. 218).
Havia, porm, na comisso revisora do projeto Alcntara
Machado, uma figura de exceo: Roberto Lyra. Socialista e herdeiro da
tradio da penalstica do sc. XIX em que a poltica criminal e a crtica
permeavam todo o saber penal, Lyra empenhou-se em questes como a
no criminalizao da greve, mesmo sabendo que a tendncia do
governo seria perfeitamente inversa.
Segundo Monica Velloso, no discurso estadonovista, [...] de
inimigo do Estado, o intelectual deve se converter em seu fiel
colaborador (VELLOSO, 2003, p. 155), de forma a se tornar o
intermedirio entre o governo e o povo. Apesar do processo legislativo
desvinculado dos rgos representativos da sociedade, os juristas que
participaram da comisso revisora que redundou no cdigo penal de
1940 se colocavam justamente como os leitores dos interesses e
necessidades da Nao, que se consubstanciariam nos dispositivos legais
do cdigo. Ainda Mnica Velloso, ao tratar da figura e do lugar do
intelectual no Estado Novo, destaca a diferena entre os intelectuais
vistos como seres isolados em sua torre de marfim, como era
concebida a Academia de Letras por Machado de Assis no final do
sculo XIX, muito diferente, segundo ela, do intelectual demandado
pelo novo regime. O intelectual do novo regime deveria ser um sujeito
engajado na arena poltica, isto , deveria ser um representante da
conscincia nacional. Uma concepo que, segundo Velloso, esfumaria
a diferena entre o homem de letras e o homem poltico
(VELLOSO, 2003, p. 152-53). Porm, como ela se refere muito mais
aos homens letrados da literatura propriamente dita, e no das letras
jurdicas, necessrio situar a figura do jurista com as suas
particularidades nesse terreno. Particularidades que nascem, mais
especificamente, justamente do lugar atribudo poltica no saber


90
jurdico e ao carter eminentemente prtico atribudo ao saber jurdico
de uma forma geral, diferente do mundo dos letrados em sentido mais
estrito.
O que era visto como a atividade prtica com a qual o jurista se
relaciona a varivel que deve chamar a ateno. Um positivista
ferriano poderia acusar os tecnicistas de desvincularem-se do papel
prtico do jurista ao no darem muita ateno s solues cientficas que
deveriam ser construdas em termos de poltica criminal. Os tecnicistas,
por sua vez, poderiam defender-se acusando o sqito de Ferri de, com
sua vocao para buscar solues cientficas para questes de poltica
criminal, afastarem-se do seu papel de colaborar para a manuteno da
ordem jurdica instituda atravs das discusses tcnicas vinculadas
aplicao das normas nos tribunais. Uma diferena entre compromisso
com uma determinada concepo de ordem social e compromisso,
tambm, com a ordem jurdica estabelecida que pode parecer sutil, mas,
de fundamental importncia para a compreenso da figura do jurista
como intelectual em suas relaes com o Estado.
A relao do jurista com a ordem estatal, que se expressa atravs
de normas jurdicas e somente indiretamente expressa uma determinada
concepo de ordem social, que, alis, dificilmente unvoca, de
qualquer forma existe. Mas, vincular o trabalho do jurista s normas
jurdicas institudas significava tolher o carter reformista do discurso
jurdico (que marcava tambm o positivismo criminolgico),
marginalizando o papel poltico (no sentido mais clssico do termo) do
saber jurdico. Ao mesmo tempo, se o discurso jurdico se tecniciza, se a
legislao, se o ordenamento jurdico tambm se tecniciza, a
importncia da figura do jurista na implementao das polticas
legislativas do governo multiplica-se, j que a sua mediao torna-se
indispensvel. Ou seja, a vinculao do jurista com as atividades do
Estado se daria justamente no campo daquilo que era visto como no-
poltico, como refratrio s paixes e interesses privados caractersticos
do poltico que a legislao deveria escapar para ser verdadeira
expresso dos interesses e necessidades da Nao. Uma relao do
jurista com o governo que se no se dava, portanto, em detrimento da
torre de marfim dos juristas, mas justamente atravs dela.
Ento, apesar do carter eminentemente prtico do saber jurdico,
essa conexo no impede que o tecnicismo seja, tambm, a consolidao
da torre de marfim dos juristas, que faz do direcionamento do discurso


91
jurdico atividade decisional dos tribunais o canal atravs do qual se
constri a idia de um discurso especificamente jurdico que excluiria
toda e qualquer interdisciplinaridade, que era o caminho atravs do qual
os saberes mdicos e sociolgicos atravessavam o discurso jurdico e a
prtica dos tribunais no positivismo criminolgico. Uma torre de
marfim, porm, que deveria ter seus efeitos dispersantes e
excessivamente autnomos controlados. Domesticao que restaria
garantida atravs da vinculao do trabalho do jurista colaborao com
a eficcia judicial das normas jurdicas nos tribunais. Dessa forma, se o
sc. XVIII investiu na vinculao da atividade do magistrado ao Estado,
no sc. XX assistimos a uma aposta na vinculao do jurista como
letrado, como doutor, ao Estado, j que ele deveria ser um colaborador
da atividade do magistrado, e, para tanto, o seu discurso, em verdade,
deveria quase mimetizar o texto legislativo integrando-o com mais
coerncia e unidade.
Essa identidade do jurista vinculada atividade do magistrado
no foi diretamente construo do Estado Novo, mas o novo regime,
com o seu imaginrio de apologia tcnica, ofereceu um terreno muito
frtil para que essa forma de construo identitria dos juristas, aqui, no
caso, dos penalistas, proliferasse e se enraizasse de forma a reverberar
para muito alm do perodo estadonovista.

* * *

Nelson Hungria teve ocasio de defender o novo cdigo penal em
vrias ocasies. Muitas vezes em termos estritamente tcnicos, mas na
conferncia A evoluo direito penal brasileiro ele o fez de maneira
muito particular, pois defendia o cdigo somente em termos gerais, mas
colocava em questo o prprio estatuto do gesto crtico. Atitude que nos
leva a perceber que, mais do que a simples defesa de um diploma legal
pelo qual ele certamente nutria particular simpatia pela sua participao
na comisso revisora, a questo mesma do lugar da crtica na ordem do
saber jurdico que se afirmava que estava em jogo. Questo sobre o
qual se debruaram vrios penalistas, discutindo com Hungria, entre
eles, Anbal Bruno e Roberto Lyra.
O texto do cdigo penal de 1940, na viso de Nelson Hungria,
demandava um determinado tipo de juristas-destinatrios: tcnicos. Mas,
tcnico no significa aqui simplesmente preciso, mas um gesto que


92
coloca como centro de gravidade da atividade jurdica a eficcia das
normas de cdigos penais especficos (e das outras leis penais em vigor)
de um determinado local enquanto instrumentos de represso estatal.
Uma reconstruo fiel s leis positivas, sistematizante e que
domesticasse a funo crtica do discurso penal com vistas
manuteno da ordem jurdica estatal so os pressupostos do que
Hungria entendia por um saber jurdico-penal prtico, isto ,
colaborador para a efetiva aplicao judicial dos preceitos penais
positivados.
Tendo como referncia o advogado do jri, ele era visto como
aquele que fraudava a eficcia da norma com seus discursos retricos, e,
portanto, o discurso tecnicista, construdo adotando como ponto de
referencia s funes atribudas ao magistrado. Duas metforas de
advogado e juiz, ento, que representam, por um lado, o desprezo pela
norma, e de outro, o compromisso com a efetividade dela. Ou seja, o
embate contra a figura do advogado a conseqncia e o resumo mais
perfeito desse projeto na medida em que deixa claro o que significa o
escopo prtico desse discurso: colaborar com a eficcia judicial das leis,
instrumentalizando os juzes para resistirem retrica advocatcia. Um
ponto crucial da concepo tecnicista hungriana, portanto, o lugar
atribudo ao tribunal do jri no sistema penal. O tecnicismo, apesar de
tudo, possui um arquivo escondido onde a crtica mesmo contra a
legislao positiva vigente assume o primeiro plano e congenial aos
seus fundamentos teorico-metodolgicos. Um arquivo que se revela
somente em problemas muito especficos, e o jri um deles.














93
4 A ELOQNCIA FARFALHANTE DA TRIBUNA DO
JRI: O TRIBUNAL POPULAR E A LEI

pi sicura lignoranza che
giudica per sentimento, che la
scienza che giudica per
opinione
utilissima legge quella, che
ogni uomo sia giudicato dai
suoi pari, perch dove si tratta
della libert e della fortuna di
un cittadino, debbono tacere
quei sentimenti che ispira la
disuguaglianza; e quella
superiorit con cui luomo
fortunato guarda linfelice e
quello sdegno con cui
linferiore guarda il superiore,
non possono agire in questo
giudizio
Cesare Beccaria

Na conferncia A evoluo do direito penal brasileiro de 1942
j mencionada aqui mais de uma vez o cdigo penal de 1940 teria
sido a ltima etapa da evoluo pela qual estaria passando o direito
penal brasileiro (HUNGRIA, 1943, p. 11). Como signo de evoluo, o
cdigo defendido com fora em resposta aos crticos das solues
adotadas pela comisso revisora do projeto Alcntara Machado.
Retomando alguns pontos j abordados, recordemos, em linhas gerais,
que Hungria tece essa defesa argindo o acerto das solues do cdigo
em relao s mais modernas doutrinas penais e criminolgicas
adaptadas pela comisso revisora ao contexto nacional. Dada essa
premissa, todo o problema estaria na correta aplicao da letra da lei nos
tribunais e na necessidade de uma postura comprometida com a eficcia
das normas codificadas por parte dos penalistas. Em relao ao
comprometimento dos penalistas com a eficcia das normas positivadas
no importa, aqui, acrescentar mais nada ao que j foi dito no captulo
anterior. Debrucemo-nos, portanto, no discurso acerca da correta


94
aplicao da letra da lei nos tribunais, que onde aparece a vinculao
entre codificao/legislao e jri no pensamento de Nelson Hungria.
Na perspectiva do tipo de discurso penal que Nelson Hungria
defendia, ento, emergia como um srio problema a figura do advogado,
em especial a do advogado do jri. Na relao tida como ideal por
Hungria entre lei doutrina jurisprudncia, o embate em torno do jri
condensa em si os argumentos mais significativos em relao ao terceiro
elemento na construo imaginria deste trip: a jurisprudncia. Um
captulo sobre a organizao da Justia no Estado Novo nos levaria,
ento, para muito alm da proposta desta pesquisa, de modo que uma
anlise mais restrita acerca do jri capaz de nos guiar mais diretamente
compreenso dos aspectos do pensamento de Nelson Hungria que
foram selecionados como objeto deste trabalho.
Para alm da bondade intrnseca do texto codificado, era
necessrio, para Hungria, eliminar os elementos perturbadores do bom
funcionamento do sistema legislativo. Um desses elementos era o
tribunal do jri, que teria sido, inclusive, um dos responsveis pelo mau
funcionamento do velho cdigo penal de 1890. Mas antes de entrar na
anlise especfica desta conferncia de 1942, retomemos por um instante
o fio do contexto intelectual e institucional no qual Hungria levou a
cabo o seu embate.

4.1 A eloqncia

Pode-se dizer que a formao jurdica do sculo XIX girava em
larga medida em torno da figura do advogado, isto , sublinhava a
capacidade retrica do jurista, pautado no bom uso da palavra falada. Os
corolrios dessa opo so inmeros. Entre elas a tendncia em valorizar
um ensino fundado na oralidade, onde a maioria dos textos que
encontramos daquela poca eram pensados, em verdade, para serem
declamados ante um auditrio determinado. Muito diferente do auditrio
impessoal dos padres de cientificidade do final do sculo XIX que
atribuiria um valor muito maior palavra impressa. Essa a tese de
Carlos Petit em seu trabalho sobre a cultura jurdica da Espanha Liberal
no sculo XIX:

admitamos por um momento o paradoxo de
colocar dentro do sculo XIX o sculo da
difuso social das letras, o sculo da linotipia e


95
das revistas; sim, o sculo da lei escrita e do
Estado um remoto entendimento que ainda
esgota na tarefa do ius dicere o momento decisivo
da criao jurdica (PETIT, 2000, p. 11)
44
.

Desse ponto de vista, no mbito de uma cultura jurdica, segundo
Petit, fundada no paradigma oratrio-forense, a advocacia no somente
mais uma profisso jurdica entre tantas outras, mas a profisso jurdica
por excelncia:

sob o ponto de vista que ora se adota, o paradigma
oratrio-forense implica tambm promover a
antiga advocacia, da sua atual condio de mera
profisso jurdica (entre outras no menos
desejveis e dignas), para a categoria ontolgica
onde reina, solitrio, o jurista perfeito (PETIT,
2000, p. 11)
45
.

A partir, aproximadamente, da dcada de 80 do sculo XIX, na
Espanha, Petit marca o nascimento de um novo paradigma nas
faculdades de direito: o do jurista-cientista. Pasquale Beneduce tambm
identifica um processo similar na Itlia, cujos primeiros embates e sinais
em torno do novo paradigma do jurista universitrio que
progressivamente subordina a si qualquer outra possvel imagem do
trabalho jurdico
46
se verificariam nas dcadas de 60 e 70 do sculo
XIX (BENEDUCE, 1996, p. 16-17). Paradigma que nasce sob o influxo
do cientificismo, e que demanda toda uma srie de prticas calcadas na
escrita para se sustentar, e onde a retrica advocatcia passa a aparecer

44
Traduo Mnica Sol Glik. No original, em espanhol: Admitamos por un momento la
paradoja de colocar en el siglo XIX el siglo de difusion social de las letras, el siglo de la
linotipia y las revistas; s, el siglo de la ley escrita y del Estado un remoto entendimiento que
todava agota en la tarea del ius dicere el momento decisivo de la creacin jurdica.
45
Traduo Mnica Sol Glik. No original, em espanhol: Desde el punto de vista que ahora se
adopta el paradigma oratrio-forense implica adems elevar a la vieja abogaca desde su actual
condicin de mera profesin jurdica (entre otras no menos deseables y dignas) a la categora
ontolgica donde reina solitario el jurista perfecto.
46
No original, em italiano: intorno a quel nuovo paradigma del giurista universitario che
progressivamente subordina a s ogni altra possibile immagine del lavoro giuridico.



96
cada vez mais como uma forma de falsear a verdade. Segundo Ricardo
Fonseca, esta passagem do jurista eloqente para o jurista cientista,
grosso modo, pode ser transplantada para o caso da cultura jurdica
brasileira (...) (FONSECA, 2006, p. 361). No final do sculo XIX,
Fonseca indica os incios da passagem, no Brasil, do paradigma
eloqente, para o paradigma cientfico, e Wilton Silva tambm
aponta que se afirmava uma nova viso do conhecimento jurdico,
realmente scientifica (SILVA, 2007, p. 31). Tobias Barreto, por
exemplo, para ficar num caso da seara penal,

parecia no ter muito apreo pelo estilo retrico e
grandiloqente que marcou as geraes
precedentes dos juristas brasileiros (como tambm
da maior parte de seus contemporneos), em vista
de sua sempre cida condenao ao que ele
denominava a fraseologia. Para ele, era uma
tarefa importante insurgir-se contra a frase,
contra o estilo de salo que enfraquece o
pensamento e corrompe os estudos srios.
(FONSECA, 2006, p. 364)

Isso no quer dizer, porm, que personagens como Tobias
Barreto no carregassem as marcas da formao que criticavam.
famosa a crnica da eloqente defesa da tese de doutorado de Tobias
Barreto, do seu domnio da palavra falada (VENNCIO FILHO, 2004,
p. 264). O que importa, porm, no plano da histria do pensamento
jurdico, que, desde o final do sculo XIX a figura do advogado (ainda
mais se for advogado do jri) passa a ser alvo privilegiado daqueles
juristas comprometidos com essa transformao no modelo de discurso
jurdico, cada vez mais orientado para o cientificismo, contra aquilo que
chamaramos de bacharelismo liberal (ADORNO, 1988). Para tomar
um exemplo mais tardio, mais prximo do perodo deste trabalho, temos
um discpulo de Tobias Barreto: Viveiros de Castro. No prefcio de seu
livro sobre a Nova Escola Penal (referncia ao positivismo
criminolgico), ele se insurge contra a retrica advocatcia, referindo-se
a ela como marca de uma gerao (...) corroda at a medula pela
rhetorica, pelo gosto do palavriado inane, balofo, frvolo. A sciencia
moderna positiva, exacta, fria, irrita-lhe os nervos (CASTRO, 1913, p.
11).


97

4.2 A sobriedade

Na crtica de Hungria retrica do advogado do jri, o ponto
central o descaso pela eficcia do direito penal positivo. Segundo ele,
esse perodo marcado pelos oradores do jri teria produzido um direito
penal romntico e emocional, direcionado somente aos xitos
tribuncios,

para cujo triunfo se torcia e retorcia o direito
positivo [...], reduzido a letra morta pelo soberano
arbtrio e lgica de sentimento do tribunal
popular. O caluniado cdigo de 90 fra
metamorfoseado, pela espetacular e profusa
oratria criminal, desorientadora da justia
ministrada pelos juzes de fato, num espantalho
ridiculamente desacreditado. Foi o perodo ureo
do passionalismo sanguinrio, que andava solta,
licenciado sob a estapafrdia rubrica de privao
dos sentidos. As teorias revolucionarias da
chamada nova escola penal, difundidas la
diable, mal compreendidas ou tendenciosamente
utilizadas, era a moeda que, embora sem
autorizao legal, mas sob o pretexto de
deplorvel atraso da nossa lei escrita, livremente
circulava nos recintos do tribunal dos jurados. A
literatura psiquitrica, a lobrigar o patologismo
nas mais fugidias discordncias de conduta, era
piamente acreditada e abria a porta da priso a
uma privilegiada chusma de sicrios e rapinantes.
(HUNGRIA, 1943, p. 13-14. Grifos meus)

Hungria e alguns dos expoentes do positivismo criminolgico
esto de acordo, portanto, no que tange aos males da retrica advocatcia
de um modo geral. Mas interessante notar que justamente esse
carter de exatido que Nelson Hungria negava ao saber do
positivismo criminolgico, acusando-o de, com as suas imprecises e
com os interminveis debates contra o classicismo, ter contribudo
com a retrica tribuncia que corroeria a eficcia da norma penal
positiva. Nesse sentido, bem notou a historiadora Joseli Mendona que


98
muitos dos embaraos da justia penal nesse momento advinha da
atuao dos advogados de defesa que, como Evaristo de Moraes,
instrumentalizavam os (des)conhecimentos das cincias mdicas para
ampliar a classe dos agentes inimputveis (MENDONA, 2004, p.
344).
O livro de memrias de Evaristo de Moraes, Reminiscncias de
um rbula criminalista (1989) uma confirmao eloqente da
existncia desse tipo de uso do positivismo criminolgico durante a
Primeira Repblica no Brasil. Evaristo de Moraes conta, s vezes com
riquezas de detalhes, varias ocasies em que se apropriou das teorias
lombrosianas (e afins) com xitos bastante distantes da almejada defesa
social ou da efetividade das normas positivas. No toa a avaliao
ambgua de Hungria acerca de Evaristo de Moraes, lamentando que o
momento em que vivera, poca de vivacidade do debate entre as escolas
penais, o teria impedido de deixar para a posteridade um livro de estudo
tcnico-jurdico do direito vigente: mesmo aqueles que conheciam, de
verdade, a autntica cincia penal abstinham-se, pelo receio de
compromissos doutrinrios em contraste com o interesse profissional, de
fixar em livros didticos a austera interpretao do direito positivo, e
completa, haja vista aquele que foi prncipe entre eles, o insigne
Evaristo de Moraes, em cuja extensa bagagem literria no se depara um
s estudo de feio estritamente tcnico-jurdica (HUNGRIA, 1943, p.
14. Grifo meu). Surpreende, alis, os elogios de Hungria a Evaristo de
Moraes: este, advogado rbula, conhecidssimo pelas suas faanhas
retricas no tribunal do jri durante a Primeira Repblica no Rio de
Janeiro, encaixa-se quase como o tipo ideal de advogado do jri que,
para o tecnicismo hungriano, teriam trazido todos os malefcios para a
cincia do direito penal brasileira.
Sobre esses dois files de crticas ao jri (em nome da Cincia em
geral ou em nome da Lei em particular), Roberto Lyra (talvez o mais
famoso dos penalistas contemporneos de Nelson Hungria), ao defender
o tribunal popular, distinguia, exatamente, duas posturas crticas em
relao ao jri: equivocam-se os que depreciam o jri sob o crivo
tcnico-jurdico ou tcnico-cientfico (LYRA, 1975, p. 134). Ou seja,
pode-se dizer que o positivismo criminolgico critica o jri e a figura do
advogado em nome da cincia (crivo tcnico-cientfico), e o tecnicismo
de Nelson Hungria o faz em nome da lei (crivo tcnico-jurdico). Isso
no quer dizer que esses dois planos no possam entrecruzar-se, mas,


99
nesta conferncia de Hungria, eles so claramente diferenciados, tanto
que o positivismo criminolgico , ao contrrio, acusado de colaborar
para a perpetuao da retrica enganadora dos advogados do jri.

4.3 O jri (e a sobriedade)

To importante para Nelson Hungria era a questo do jri que ele
considerava mesmo as recentes mudanas na estrutura desse tribunal o
ponto de partida da transformao evolutiva na direo de um saber
jurdico penal ponderado e realmente comprometido com a eficcia
das normas. Mudanas que limitavam a competncia legal do tribunal
popular, e aumentavam, conseqentemente, a dos juzes togados, bem
como submetia as decises do jri reviso do Tribunal de Apelao.
Os juzes togados - da a importncia dessas mudanas -, seriam, para
ele, tendencialmente mais aptos a resistirem retrica enganadora dos
advogados. Passava-se, para ele, da eloqncia farfalhante da tribuna
do jri dialtica ponderada, sbria e leal na exegese, anlise e
aplicao dos textos legais
47
. Nas palavras de Hungria,

Com o declnio (...) do tribunal do jri, teve de
operar-se uma profunda mudana nos arraiais da
justia penal. Transferido dos juzes de fato aos
juzes de direito o julgamento da maioria dos
crimes, entrou de despontar, no debate da soluo
dos casos e questes penais, o que se pode chamar
de pudor jurdico. Elevou-se o nvel da cultura
jurdico-penal. A eloqncia farfalhante da tribuna
do jri foi substituda pela dialtica ponderada,
sbria e leal na exegese, anlise e aplicao dos
textos legais (HUNGRIA, 1943, p. 15)


47
Alguns anos antes, Hungria havia utilizado praticamente as mesmas metforas ao fazer o
elogio fnebre do famoso advogado do jri francs Henri Robert (1863 1936): () elle foi a
ntida linha de separao entre a oratria romntica que, no sculo XIX, retumbava em
accentos hugonianos, pelas salas dos tribunaes de justia, e a oratoria commedida, friamente
lgica, succinta, concisa, breve, quasi secca, pragmtica, estrictamente til dos dias de hoje.
() No mais os moldes tradicionaes da rhetorica farfalhuda, de trapos gorgolejados, solenne,
dramtica, que fallava mais ao corao que ao esprito; mas o argumento incisivo, o raciocnio
sob o aspecto da lgica mathematica. (HUNGRIA, 1936b, p. 295)


100
Essas transformaes no tribunal do jri s quais Hungria se
referia so, em grande parte, aquelas do decreto-lei n 167, de 5 de
janeiro de 1938, sob o regime de Vargas, como tambm do prprio
cdigo de processo penal de 1941. Segundo relatrio produzido pelas
instncias administrativas governamentais, modificaes que
pretendiam recuperar o prestgio do jri:

essa lei [o referido decreto n 167 de 1938]
integrou definitivamente o tribunal popular no
aparelhamento de defesa da sociedade, livrando
suas decises das influncias pessoais e
restabelecendo o prestgio que ele vinha perdendo.
A mais sensvel das inovaes operadas pelo
decreto-lei n 167 foi a faculdade que conferiu aos
Tribunais de Apelao para, em recurso, conhecer
do mrito das decises do jri e reform-las, seja
para absolver, seja para aplicar-lhe a pena
merecida. Os dispositivos da lei do jri foram
reproduzidos no Cdigo de Processo Penal, com
as alteraes impostas pela experincia e pelo
sistema de aplicao da pena adotado no novo
Cdigo Penal (SCHWARTZMAN, 1982, p. 85).

Uma mudana significativa no processo do jri levado a cabo no
muito tempo depois do golpe que instituiu o Estado Novo: a outorga da
Constituio de 1937 data do ms de novembro, e o decreto-lei 167 de
janeiro de 1938. Sinal de que o controle das foras centrifugas que
poderiam atuar no tribunal popular em detrimento da defesa social
(palavra de ordem adotada pelo regime na poltica criminal) era
considerado bastante urgente.
A lgica do sentimento que a exposio de motivos denuncia
como principal defeito do jri popular deveria ser o ponto a ser
devidamente controlado pela nova lei, para que o tribunal popular
pudesse transformar-se, como os outros tribunais togados, em um eficaz
dispositivo estatal de defesa social. Enrijecimento do controle penal
contra qualquer indulgncia para com criminosos:

J no se pode compreender que alguns cidados,
investidos na funo de juzes de fato, se
sobreponham, incontrastavelmente, s exigncias


101
da justia penal, na sua finalidade de defesa da
sociedade. A lgica do sentimento, que serve s
decises do Jri, no pode redundar em
escandalosa indulgncia para com criminosos
(CAMPOS, 1938, p. 228).

Ainda na Exposio de Motivos do decreto-lei 167, Francisco
Campos justifica que o jri no foi abandonado porque poderia
colaborar para a educao cvica do povo. O argumento de que o jri
teria sido abolido tacitamente pela Constituio de 1937, j que ela no
o mencionava (ao contrrio do texto constitucional anterior),
rechaado por Campos. No abolir o jri, mas adequ-lo s feies do
novo regime, contra um tipo de tribunal popular, segundo ele, resqucio
do Imprio:

O que se tornou indissimulavelmente antinmico
com o atual regime poltico, orientado
primacialmente na defesa do preponderante
interesse coletivo, ate agora embaraado pelas
demasias de um anacrnico liberalismo
individualista, foi o Jri que o Imprio nos legara,
o Jri ilimitadamente soberano e irresponsvel
(CAMPOS, 1938, p. 228).

Em suma, o governo aplica no jri um golpe durssimo, ainda que
no tenha adotado a tese da abolio do tribunal popular.
As crticas ao jri circulavam tambm em outros cantos do
mundo, como na Itlia ptria dos maiores expoentes do positivismo
criminolgico. Crticas que, mesmo quando no se aceitava a pura e
simples abolio, exigiam alguma resposta, clamando por reformas
institucionais. As respostas no foram unvocas: na Itlia, o regime
fascista adotou o chamado scabinato, onde jurados leigos e juzes
togados compartilhavam da funo de julgar, sem a diviso de funes
tradicional (Alfredo ROCCO, 1931, p. 604; LONGHI, 1932, p. 183;
Regio Decreto 23 marzo 1931, n. 249). Embora o problema na relao
novo cdigo jri que Nelson Hungria e Francisco Campos levantavam
fosse muito similar ao que se discutia na Itlia Silvio Longhi
sintetizou muito bem a questo dizendo que o maior tecnicismo
assumido pelo novo cdigo penal deveria tornar ainda mais intolervel


102
qualquer interveno de profanos (LONGHI, 1932, p. 182)
48
a
resposta brasileira foi mais moderada, ainda que tocasse igualmente um
pilar fundamental da instituio do jri ao relativizar a soberania dos
seus julgamentos.
O art. 96 do decreto-lei 167 de 1938 estipulava que se,
apreciando livremente as provas produzidas (...), o Tribunal de Apelao
se convencer de que a deciso do jri nenhum apoio encontra nos autos,
dar provimento apelao, para aplicar a pena justa, ou absolver o ro,
conforme o caso. O recurso contra sentena manifestamente contrria
s provas dos autos, atualmente, redunda em protesto por novo jri,
repetio do julgamento, para no ferir o dispositivo constitucional que
considera soberanas as decises do tribunal popular, diferentemente da
soluo adotada pelo referido decreto-lei 167 de 1938 que afirmava a
reformabilidade direta da sentena pelo Tribunal superior. Ou seja, a
ausncia de referncia ao jri na Constituio de 1937 abriu o caminho
para que uma lei ordinria relativizasse a soberania do tribunal popular.
Na mesma edio da Revista Forense onde, como de costume,
esta norma foi divulgada para o meio jurdico, juntamente com a
Exposio de Motivos do ministro da Justia, acompanhava o
comentrio do jurista Magalhes Drumond sobre a nova disciplina do
jri, e, tratando do tema mais delicado a reformabilidade das decises
o texto legal era defendido nos seguintes termos:

H muito quem veja nisso um perigo para os rus.
Penso que perigo haver para os rus merecedores
de condenao. necessrio no esquecer que o
nosso juiz togado tambm psiquicamente
brasileiro, e como tal no concorrer para que a
justia penal do Brasil se anti-humanize. Os Juzes
dos Tribunais de Apelao vo julgar,
brasileiramente, sentimentalmente, eticamente,
tais quais os juzes populares, apenas com a
diferena de poderem apreciar muito mais
utilmente a prova do fato e a personalidade do
criminoso. Por outro lado, sabedores de que suas

48
No original, em italiano: (...) il maggior tecnicismo assunto dal nuovo codice penale
doveva rendere vieppi intollerabile qualsiasi intervento di profani.



103
deliberaes esto sujeitas a tal reviso, os jurados
vigiar-se-o mais na sua sentimentalidade,
procuraro objetivar mais as causas que julguem,
de modo a que possam ver comprovadas as suas
decises. (DRUMOND, 1938, p. 224)

Para defender que a reforma das decises do jri no seria um
perigo para os rus, Magalhes Drumond apela para o esteretipo da
sentimentalidade inerente ao povo brasileiro em geral, e, assim, do
vnculo sentimento humanismo. Porm, aproximando-se, na segunda
parte, do pensamento de Nelson Hungria acerca de
sentimento/romantismo versus objetividade/cientificidade no campo
penal, a possibilidade de as decises do jri serem revistas por juzes
togados foraria os jurados a serem menos sentimentais, objetivando
mais as causas que julgam. De resto, bastante claro o argumento do
positivismo criminolgico: a incapacidade dos jurados de decidirem
sobre questes profundamente cientficas e especializadas como a
personalidade do criminoso. Um argumento, alis, que j fora usado
anteriormente na discusso sobre o novo cdigo penal. Aureliano Correa
de Arajo, por exemplo, relator do parecer da congregao da Faculdade
de Direito de Recife sobre o projeto de Cdigo Penal S Pereira (n 118-
A de 1935) escrevia que

o projeto neste ponto incide nas constantes
censuras que se increpavam e se increpam s leis
vigentes, que, em relao ao Tribunal popular,
armam os juizes leigos das graves atribuies de
julgar questes tcnicas relativas ao estado mental
dos criminosos, sem conhecimento de princpios
elementares de psico-patologia forense
(CORREA, 1937, p. 45)

A reforma levada a cabo sob a gide do Ministro Campos, porm,
no se limitou relativizao da soberania do jri. Conforme explica o
prprio Francisco Campos na Exposio de Motivos do decreto-lei,

alm da reformabilidade das decises do Jri
pelos Tribunais de Apelao, foram introduzidas
as seguintes inovaes: a) fortalecimento da
autoridade e maior amplitude de ao do


104
presidente do Tribunal do Jri; b) critrio positivo
de maior rigor na seleo dos jurados; (...) e)
reduo do tempo dos debates, para evitar que
estes degenerem em discusses acadmicas ou
torneios de retrica (...). (CAMPOS, 1938, p. 228)

O segundo ponto aparecia no artigo 7: Os jurados devem ser
escolhidos dentre os cidados que, por suas condies, ofeream
garantias de firmeza, probidade e inteligncia no desempenho da
funo. O povo do tribunal popular no qualquer um. Sob o Estado
Novo, a seleo desse povo deveria ser ainda mais rigorosa. Apesar
disso, a frmula utilizada pela lei brasileira bastante genrica em
comparao com outras solues anlogas, isto , que buscavam
controlar de maneira mais estrita a qualidade dos jurados. o caso da
lei italiana: tambm modificada nesse aspecto pelo regime fascista, o
artigo 4 do Regio Decreto 23 marzo 1931 n. 249 que trata dos requisitos
para algum se tornar jurado bastante extenso e detalhado, ao contrrio
do dispositivo brasileiro que sucinto, genrico, e, tambm, menos
objetivo.
A inovao da lei brasileira mencionada no item e da
Exposio de Motivos de Francisco Campos (reduo do tempo dos
debates, para evitar que estes degenerem em discusses acadmicas ou
torneios de retrica) nos faz lembrar imediatamente a argumentao de
Hungria, anteriormente mencionada, acerca da retrica enganadora dos
advogados do jri. J que no se optou por abolir o tribunal popular, a
soluo encontrada foi diminuir o tempo dos debates.
O art. 9, por sua vez, institui formas de responsabilizao do
jurado, nos mesmos termos em que o so os juzes de ofcio, por
prevaricao, inexao, peita ou suborno (...). Este artigo, juntamente
com o art. 96, so aqueles que atingiam mais diretamente o indesejado
trao ilimitadamente soberano e irresponsvel do tribunal popular, e,
na medida em que o juiz togado era o modelo de bondade para juristas
como Campos e Hungria, adotar medidas como essa, que aproximavam
o jurado do juiz, eram, para eles, claramente desejveis.
Completando a reforma penal desejada pelo regime de Vargas,
elaborado tambm um novo Cdigo de Processo Penal. Em relao ao
jri, o ministro Francisco Campos afirmava, em 1939, a substancial
continuidade entre o projeto de novo Cdigo e o Decreto-Lei 167 de
1938:


105

Com ligeiros retoques, foram mantidos no corpo
do projeto os dispositivos do Decreto-Lei nmero
167, de 5 de janeiro ltimo, que regula a
instituio do jri. Como atestam os aplausos
recebidos, de vrios pontos do Pas, pelo governo
da Repblica, e notrio, tm sido excelentes os
resultados desse decreto legislativo, que veio
afeioar o tribunal popular ao ritmo das
instituies do Estado Novo. A aplicao da
Justia penal pelo jri deixou de ser uma
abdicao para ser uma delegao do Estado, que
se reserva o direito de ajust-la feio do
interesse social. Privado de sua antiga soberania,
que redundava, na prtica, numa sistemtica e
alarmante indulgncia para com os rus, o jri
est, agora, integrado na conscincia de suas
graves responsabilidades e reabilitado na
confiana geral. (CAMPOS [1939], 2001, p. 123)

Os ligeiros retoques mencionados por Campos seriam
modificaes que serviriam, segundo Hungria, para afeioar o tribunal
popular ao sistema do novo Cdigo Penal (HUNGRIA, 1941, p. 17).
Uma delas seria um aumento do tempo para os debates (art. 68 do
Decreto-Lei 167 modificado pelo art. 474 do CPP); e outra seria aquela
que

limita a funo julgadora do Conselho de
Sentena a afirmar ou negar o fato criminoso e
sua autoria, as circunstncias elementares ou
qualificativas, a desclassificao do crime
eventualmente pleiteada e as causas excludentes
de pena ou de crime. Quando veredictum for no
sentido da condenao, ao juiz presidente do
tribunal incumbe fixar a pena e impor medida de
segurana, lavrando sentena cumpridamente
motivada. incontestvel que semelhante tarefa
no podia ser confiada justia sentimental ou
emotiva do tribunal popular (HUNGRIA, 1941, p.
17. Grifo meu)



106
4.4 O jri (e a eloqncia)

A queda do Estado Novo e o advento da Constituio de 1946,
porm, mudariam essa paisagem que Nelson Hungria no s
contemplava satisfeito, mas que tambm participara em primeira pessoa
para construir.
Dessa vez, sero aqueles favorveis ao tribunal do jri que
avaliam positivamente as mudanas: A Constituio de 1946, obra do
povo, por intermdio de seus legtimos representantes, restaurou o jri
naquilo que ele tinha de mais essencial, a sua soberania; invocando a
tradio milenria do tribunal popular, Alfredo Albuquerque retoma a
denncia segundo a qual na omisso da Constituio de 1937 estava a
inteno de abolir o jri e critica as transformaes trazidas pelo
decreto-lei 167 de 1938:

Coisa assim to velha no se pode extirpar
facilmente, como o tentou fazer a Carta
Constitucional de 1937, dando lugar a protestos, a
que o Governo ditatorial teve de atender, sendo,
ento, expedido o dec.-lei n 167 de 1938. Mas
este decreto, desvirtuando a instituio milenar,
pode-se dizer que o amputou numa de suas
caractersticas essenciais, a soberania de suas
decises (ALBUQUERQUE, 1946, p. 405)

Na Constituio de 1946, o jri regulado no captulo acerca das
garantias individuais, e o pargrafo dedicado a ele estabelece parmetros
mnimos a serem seguidos pela lei que o regulamentaria em 1948:

Art. 141, 28, CF 1946 - mantida a instituio
do jri, com a organizao que lhe der a lei,
contanto que seja sempre mpar o nmero dos
seus membros e garantido o sigilo das votaes, a
plenitude da defesa do ru e a soberania dos
veredictos. Ser obrigatoriamente da sua
competncia o julgamento dos crimes dolosos
contra a vida.

Ao ir alm da simples meno ao jri, isto , estabelecendo
diretrizes para a futura regulamentao, percebe-se claramente a


107
proteo que o texto constitucional pretendia atribuir ao tribunal popular
contra aquilo que era considerado esvaziar a instituio. Os dois
pontos principais, neste aspecto, so a meno soberania dos
veredictos e a garantia de um rol mnimo de competncia (os crimes
dolosos contra a vida), que so exatamente os dois flancos pelos quais o
Estado Novo teria esvaziado o jri. Lembremos do elogio de Hungria
limitao da competncia do jri e relativizao da soberania dos
seus veredictos na conferncia de 1942.
O projeto de lei que regularia o jri exatamente o Projeto de Lei
do Senado n 1 de 1946, apresentado pelo senador Olavo Oliveira do
Partido Social Progressista. Evidentemente, a regulamentao o mais
imediata possvel do jri uma questo de adequado funcionamento da
Justia, mas, de qualquer forma, tamanha presteza na apresentao do
projeto de regulamentao indica, tambm, a valncia poltica simblica
do tribunal popular no processo de reforma da herana institucional da
ditadura de Vargas. O autor deste projeto de lei, senador Olavo Oliveira,
criticava com eloqncia a disciplina anterior do tribunal do jri:

A Constituio de 10 de novembro de 1937,
conservando a competncia privativa da Unio
para legislar sbre o direito processual (art. 16, n
XVI), fez tbua rasa do Jri, como garantia
constitucional e como rgo do poder judicirio. E
veio o Decreto-lei n 167, de 5 de janeiro de 1938,
profundo golpe nos tradicionais sentimentos
democrticos do nosso pas. A ttulo de regular a
instituio do Jri, reduziu o velho e querido
tribunal popular a uma verdadeira fico,
submetendo as suas decises reforma dos
Tribunais de Justia, que armou de autoridade
para absolver e condenar os acusados, contra os
pronunciamentos dos Conselhos de Sentena, no
julgamento das apelaes interpostas das suas
decises (OLIVEIRA, 1949, p. 13)

A lei n 263 de 1948 resultado do PLS n 1 de 1946 para
salvaguardar a soberania do jri no caso da previso do Cdigo de
Processo de Penal de apelao por deciso manifestamente contrria aos
autos estabeleceu que a deciso do Tribunal de togados s poderia
determinar um novo julgamento pelo tribunal popular. Quanto


108
competncia, o seu art. 2 pargrafo 1 aumentou as hipteses do art. 74
do Cdigo de Processo Penal: as vrias formas de aborto foram
includas na esfera de competncia do jri, juntamente com o homicdio
doloso, induzimento, instigao e auxilio ao suicdio e infanticdio que
j eram de sua competncia pela lei anterior.
esse o novo contexto que Hungria encontra depois da queda do
Estado Novo quando publica na Revista Forense, em 1956, um artigo
intitulado A justia dos jurados. Entre as lembranas das leis que
outrora ele prprio ajudara a elaborar e o novo desenho institucional da
Constituio de 1946, Hungria sentenciava:

Foi em vo que o nosso Cd. Penal vigente cuidou
de criar obstculos proverbial frouxido do
tribunal popular. Valiam eles ao tempo em que a
lei substantiva e a lei adjetiva penais, entrosadas
em um sistema harmnico, que veio a ser rompido
pelo desgraado art. 141 28, da Constituio de
46, se completavam para a eficincia da represso
do crime. (HUNGRIA, 1956, p. 10)

Em oposio ao legislador de 38 (do decreto-lei 167) e de 41 (do
Cdigo de Processo Penal), a Constituio de 1946 era acusada de
sucumbir aos interesses da categoria dos advogados:

A reforma que em to boa hora fra realizada pelo
legislador de 38 e 41 veio a ser anulada
sumariamente por uma emenda de afogadilho ao
projeto de Constituio de 46, obtida pela cabala e
a presso dos advogados criminais no Palcio
Tiradentes. (HUNGRIA, 1956, p. 11)

Para compreender a dimenso desta crtica, vale lembrar, ainda,
que a meno aos advogados criminais remete velha imagem negativa
do advogado do jri que j aparecia na conferncia de Hungria
publicada em 1943.
No novo clima de restaurao da democracia, a influncia do
fascismo torna-se um grave problema, e, para defender a soluo de
outrora, esconjurar este argumento ponto de passagem obrigatrio:
Afirmou-se, insidiosamente, que a revogada
possibilidade de alterao de meritis dos


109
veredictos do jri pelo tribunal togado (...) tinha
cor fascista ou cheiro de Estado totalitrio. Pura
invencionice, mero boato demaggico. O exemplo
viera da Inglaterra, ptria do jri (...). Foi a
Inglaterra que teve a iniciativa, nos tempos
modernos, apesar do ferrenho conservantismo que
a caracteriza, da reformabilidade das decises do
jri pela Corte de Justia, chegando a admitir,
ainda quando o recurso seja do prprio ru, at
mesmo a reformatio in pejus. (HUNGRIA, 1956,
p. 11)

Entrando no cerne da argumentao de Hungria, tomemos uma
longa passagem como ponto de partida da anlise:

Vivemos em um sculo em que a chave do
progresso a diviso do trabalho e a
especializao das funes. Na amplitude e
complexidade crescente dos dados da experincia
cientfica, o xito de qualquer arte, oficio ou
profisso esta condicionado ao particularismo e
tecnicismo de conhecimentos. O especialista e o
tcnico so os procurados e escolhidos, porque s
eles realizam o ideal prtico dos right men in the
right places. A improvisao, ainda que lastreada
pela mais provida inteligncia e o mais
equilibrado bom-senso, j no pode ter
possibilidade de sucesso. (...) Nenhum mister, por
mais aparentemente fcil que seja, dispensa
preparo e treinagem singularizados. Pois bem; h
um setor da vida social que ainda se exime ao
imperativo categrico da convocao dos
capazes, persistindo em oficializar o culto da
incompetncia: o da administrao da justia
penal, com a rotineira conservao do famigerado
Tribunal do Jri. (...) A justia penal tornou-se,
com os modernos estudos biopsico-sociologicos
do criminoso e do crime, uma funo que envolve
a aprofundada pesquisa da alma humana (...). J
no pode deixar-se inspirar por sentimentalismos
esprios, por dios vingativos ou ditames de
piedade. (...) A justia penal emocional cedeu o


110
passo justia penal friamente analtica, ao
servio do superior e exclusivo interesse da defesa
social contra o flagelo da criminalidade
(HUNGRIA, 1956, p. 8).

O especialista contra o leigo; o sentimentalismo contra a frieza
analtica; todos argumentos que lembram o positivismo criminolgico.
De fato, nem sempre positivismo e tecnicismo operam em binrios
opostos ou em rota de coliso. Muito embora Hungria defendesse que a
magistratura togada preveniria a justia penal tanto dos dios
vingativos quanto dos ditames de piedade, a defesa social colocada
como pedra de toque empurra o seu pensamento menos na direo das
garantias individuais e mais nas necessidades da represso estatal. Alm
disso, a defesa social um dos laos que permitem tecnicismo e
positivismo encontrar-se no mbito de reformas institucionais.
Na seqncia da argumentao, Hungria insiste na crtica
retrica tribuncia e ao despreparo dos jurados para no se deixarem
levar por ela (HUNGRIA, 1956, p. 9), e a nfase na defesa social faz
com que ele se preocupe mais com a retrica dos advogados de defesa,
que falam por ltimo e seriam, por isso, mais capazes de conseguir uma
absolvio:
O monstro (...) descrito pela Promotoria Publica
vai, aos poucos, pelo passe de mgica da defesa
insidiosa e eloqente, sempre a falar por ltimo,
adquirindo asas de anjo, vu de serafim, aurola
de santo, fardo de benemrito, e o resultado
sabido: absolvio unnime e com louvor.
(HUNGRIA, 1956, p. 9)

Ao discutir a distino entre direito e fato, a obsesso pela defesa
social mais uma vez faz pender as crticas mais fortes retrica da
defesa:

(...) ainda que fosse vivel a distino entre fato e
direito, qual a utilidade de reservar a apreciao
daquele ao jri, se, ao fim de oito horas de
palavrrio sonoro, o fato se apresenta percepo
e ao esprito dos jurados inteiramente outro do que
realmente ocorreu, totalmente diverso do
constante nos autos, no passando, j ento, de um


111
ente de razo criado, artificialmente, pela
sofisteria e lances teatrais do defensor, que sempre
merece do jri mais crdito que o promotor,
contra quem h a preveno de que somente acusa
por dever funcional. (HUNGRIA, 1956, p. 11)

Contra o argumento do povo distribuindo Justia, Hungria
procura reduzi-lo ao absurdo, e se pergunta por que no se defende a
participao popular em todos os assuntos de administrao do Estado?
(HUNGRIA, 1956, p. 9). A nica concluso possvel, para Hungria,
que a manuteno do jri dever-se-ia unicamente ao interesse particular
dos advogados criminais e ao coronelismo de aldeia:

(...) o povo no se preocupa em que se lhe de, ou
no, a prerrogativa de julgar. O jri s lhe
interessa como espetculo, como show, como
tablado de rink (...). O coronelismo de aldeia e o
unilateralismo interesseiro dos advogados
criminais que bradam pela manuteno do jri
soberano, para que no cessem os seus
proveitosos triunfos eleitorais ou profissionais
(HUNGRIA, 1956, p. 9).

Depois de destilar uma srie de argumentos muito comuns ao
positivismo criminolgico, Hungria retoma aquilo que considerei
anteriormente um pilar fundamental da argumentao tecnicista contra o
jri, isto , a efetividade judicial das leis penais: O jri, na realidade
prtica, a anomalia de um sistema institudo e montado para violar
impunemente as leis, sem estar obrigado, sequer, a fundamentar seus
julgados. (HUNGRIA, 1956, p. 10)

4.5 Os contextos

No texto mais antigo de Hungria, a articulao entre os
argumentos positivistas e tecnicistas bem mais fraca porque ainda era
muito recente a memria dos usos tribuncios das prprias teorias
positivistas, no seio do mal fadado, segundo ele, debate das escolas
penais. Em 1956, essa memria, talvez, j no era to forte, e Hungria
pde direcionar todas as suas energias contra os argumentos liberais,
utilizando todos os estratos semnticos possveis do imaginrio anti-


112
jri, incluindo aqueles do positivismo criminolgico. Os argumentos
fundados na autoridade da cincia e na autoridade da lei convergem, ao
final da estrada, na apologia do especialista, do tcnico, compreendidos
em sentido genrico, no necessariamente tcnico no sentido mais
particular do tecnicismo jurdico-penal.
Apesar disso, a distino entre essas duas sries de argumentos
no incua, pois, de outro modo, no seria possvel dar a devida
considerao aos diferentes contextos histricos pressupostos por
Hungria. O primeiro composto pela preocupao com: a) os usos
tribuncios do positivismo criminolgico; b) a afirmao do tecnicismo
jurdico-penal; c) os malefcios do prprio debate das escolas penais;
d) as disputas de espao entre magistrados e mdicos no campo jurdico-
penal, onde o positivismo criminolgico tendia a aumentar o espao
destes ltimos (ALVAREZ, 1996; RIBEIRO FILHO, 1994). Alm,
claro, da contraposio em relao aos argumentos democratico-
liberais a favor do jri. J o segundo contexto no qual se move o texto
de 1956 assaz diferente, pois, embora os argumentos sejam
fundamentalmente os mesmos e redutveis a um mesmo esquema
terico, a prpria repetio tambm chama a ateno do historiador.
O prprio texto traz as marcas das mudanas que merecem ser
destacadas. A comear pelo uso mais despreocupado de argumentos
muito caractersticos do positivismo criminolgico para atacar o jri.
Este o sinal mais eloqente de que, para Hungria, o contexto j no
mais aquele do embate contra os usos tribuncios do positivismo
criminolgico ou do confronto contra o debate das escolas penais.
Interpe-se, entre a conferncia de 1942 e o texto de 1956, a queda do
Estado Novo, o advento da Constituio de 1946. Neste novo ambiente,
o decreto-lei 167 de 1938 j no mais o ponto de partida para uma
etapa superior da cincia do direito penal no Brasil, mas a recordao de
uma evoluo interrompida e caluniada por aqueles que a consideraram
fruto de uma concepo fascista. O art. 141 28 da Constituio de
1946 (e a sua respectiva lei de regulamentao) o alvo privilegiado -
quase exclusivo, se compararmos com os diversos alvos atingidos por
Hungria na conferncia de 1942.


113
Nos dois textos h o claro tom polmico e arguto que marcou
aqueles que conheceram Nelson Hungria
49
, mas o segundo muito mais
melanclico, por assim dizer. Evidentemente, porque as transformaes
no direito positivo no acompanharam as suas convices como outrora,
mas tambm porque o embate contra uma norma positivada, para um
tecnicista como Hungria, particularmente difcil, pois o coloca no
limite (talvez alm) daquilo que ele prprio considera o papel essencial
de um jurista. Basta lembrar-se dos ataques que o mesmo Hungria
lanara contra aqueles que criticavam excessivamente o Cdigo Penal
de 1890, pouco contribuindo para a sua pratica aplicao e traindo os
seus deveres como juristas. Na medida em que o tecnicismo de Hungria
procurou afastar a crtica do corao da cincia do direito penal,
reduzindo-o a meras sugestes ao legislador, epifenmeno da
dogmtica, a altissonante crtica de Hungria, em 1956, ao referido artigo
da Constituio de 1946, adquire esse trao melanclico, pela
marginalidade que este brado teoricamente ocupa em seu esquema de
pensamento.

4.6 O arquivo escondido

Ainda a respeito do que revela essa oposio de Hungria nova
disciplina do jri em relao ao seu pensamento jurdico, alm da
melancolia, vem tona o arquivo escondido do tecnicismo.
As crticas de Nelson Hungria ao jri no provm de uma simples
posio poltica pessoal, mas so conseqncias extradas da sua
concepo de direito. Ou seja, Hungria no pede licena ao jurdico
para falar de poltica quando critica o jri tal qual estava positivado
em 1956. Esse o instante em que o seu tecnicismo descola-se daquilo
que deveria ser a sua necessria base legislativa, e, como sistema
transformado em modelo, possibilita que o jurista Hungria possa opor-se
legislao positiva. Em relao ao jri depois da queda do Estado
Novo, no h um mnimo denominador comum (poltico) entre o

49
Ren Ariel Dotti, por exemplo, cita a saudao de Evandro Lins e Silva quando da
aposentadoria de Nelson Hungria no Supremo Tribunal Federal onde era mencionada a
veemncia da linguagem, as qualidades de polemista exmio com eloqncia faiscante e
dialtica contundente do ministro (DOTTI, 2003, p. 205)



114
sistema transformado em modelo de poltica legislativa e a disciplina
positiva do instituto em questo, de modo que o embate a partir do
arquivo escondido de Hungria redundou na forte oposio do artigo
de 1956. Muito embora o tecnicismo seja bastante dctil
particularmente na tentativa de sempre acompanhar a legislao positiva
a nova disciplina do jri chocava com alguns princpios bsicos do
pensamento jurdico de Hungria.
O objetivo fundamental do tecnicismo, no s na verso de
Nelson Hungria, era colaborar com os juzes para uma adequada
aplicao da norma positivada, conseqentemente, um jurado, que no
tem o conhecimento da cincia jurdica, correria sempre o risco de no
aplic-la corretamente, elidindo a sua efetividade judicial, bem como a
defesa social colocada como objetivo poltico final de todo o sistema
penal. nesse sentido que a nova disciplina do jri, retomando
princpios daquilo que Hungria considerava um anacrnico e indesejvel
liberalismo, perturbava as bases mais profundas do tipo de saber jurdico
que ele advogava; bases que adquiriam, nessas condies, algum valor
prescritivo, muito embora se tratasse, agora, de um embate contra a lei
positiva: em tese, o limite do tecnicismo.
Os ltimos anos de vida de Hungria teriam sido marcados por
alguns repensamentos. Segundo Ren Ariel Dotti, Nelson Hungria teria
revisto, parcialmente, a sentena de maldio lanada contra o jri,
admitindo a grandeza dos debates do tribunal popular (DOTTI, 2003,
p. 218-219). O marco dessa virada seria a carta-prefcio de Hungria ao
segundo volume do livro Os Grandes Processos do Jri de Carlos
Arajo de Lima. Segundo Hungria, esse livro encerraria um notvel
trabalho de fixao da poeira de ouro da eloqncia que vocs,
oradores do tribunal popular, espalham perdulariamente ao vento
(HUNGRIA [1953] 1996, p. vii). Sublinhemos, porm: Hungria refere-
se poeira de ouro; o prprio livro pretende trazer os grandes
processos do jri. Naquela poca, o livro Comentrios ao Cdigo
Penal de Nelson Hungria j era famosssimo, tanto que era muito
citado tambm nos debates do jri, e a carta termina fazendo referncia
a esse fato: sinto-me to envaidecido com isso que chego quase a me
reconciliar com o tribunal do povo... (HUNGRIA [1953], 1996, p. vii.
Grifo meu). O quase desta penltima frase da carta deve ser
enfatizado, pois, em comparao com a grandeza da sentena de
maldio, com o vnculo bastante estreito entre as crticas ao jri e a


115
concepo de direito de Hungria, o tom positivo que ele adota em
relao ao tribunal popular na referida carta-prefcio deve ser bem
sopesado. Alm disso, uma questo factual: a altissonante crtica do
artigo A justia dos jurados de 1956, enquanto a carta-prefcio de
1953, logo, essas palavras mais mansas no bloquearam os duros golpes
de trs anos depois. Portanto, na concluso de Dotti, devemos sublinhar
com fora a palavra parcialmente.
Onze anos antes da carta-prefcio encontramos, ainda, outra
esfumatura interessante do pensamento de Hungria. preciso l-la ao
contrrio, porm, pois ele se refere ao magistrado togado. No seu
discurso de posse como desembargador do Tribunal do Distrito Federal,
Hungria afirmou que

ao juiz no se faz mister inteligncia privilegiada
ou farta munio de cultura. O que lhe
necessrio, antes de tudo, o esprito de
ponderao, o ritmo psquico, o equilbrio moral,
numa palavra: o bom senso. (...) O bom senso, o
avisado e lhano bom senso dispensa os raciocnios
sutis e os arabescos da dialtica (...) Os complexos
tratados de sabedoria jurdica e psicologia
judiciria no valem por certo, as sentenas de
Sancho Pansa na ilha da Barataria (HUNGRIA,
1944, p. 572)

Essas crticas de Nelson Hungria a determinados erros dos juzes
togados no podem seno lembrar o modelo por antonomsia de justia
penal: o jri. Exatamente o jri era defendido por ser lugar do bom
senso em oposio ao mecanicismo formalista do juiz togado;
exatamente os tratados de psicologia judiciria eram invocados pelos
positivistas como razo primeira para no confiar a juzes leigos a
justia penal. Porm, as crticas de Hungria ao juiz tcnico-
apriorstico, ao juiz-burocrata (HUNGRIA, 1944, p. 573), devem ser
bem compreendidas. O contexto, em 1944, bastante favorvel: o jri
parece controlado atravs das mudanas introduzidas pelo decreto-lei de
1938, e, posteriormente, pelo Cdigo de Processo Penal de 1941.
Criticar certo tipo de postura da magistratura togada arriscando a
aproximar-se do jri parece no preocupar, tanto que esse problema
no aparece no discurso de Hungria. Alm disso, ele no exclui a


116
necessidade de conhecimentos tcnicos por parte do juiz. O bom senso
no substitui a tcnica, mas opera como salutar limite, principalmente
em relao ao juiz no exerccio do seu trabalho que prtico, e no
terico, em ltima instncia. Nas palavras de Hungria,

longe de mim afirmar que o juiz no deve ilustrar-
se, consultando a lio doutrinria e pondo-se em
dia com a evoluo jurdica; mas, se ele se deixa
seduzir demasiadamente pelo teorismo, vai dar no
carrascal das subtilitates juris e das abstraes
innes, distanciando-se do solo firme dos fatos,
para aplicar, no a autntica justia (...) mas um
direito cerebrino e inumano (HUNGRIA, 1944, p.
573)

A questo, para Hungria, claramente quantitativa: se a
apreciao da personalidade do criminoso no adequada para o jri
porque demanda saberes especializados, o juiz togado tambm no pode
exagerar; se a doutrina jurdica passagem obrigatria para um
magistrado, no se pode exagerar nem mesmo aqui, pois seu
compromisso com a lei e com a prtica administrao da justia penal.
Alis, a prpria doutrina jurdica no pode exagerar: ainda dentro de
uma perspectiva tecnicista, Hungria criticava os excessos da lgica
formal, que trairiam, tambm, os objetivos prticos da concepo de
saber jurdico do prprio tecnicismo (HUNGRIA, 1940; 1942; 1949).
O tema do jri vai aparecer novamente na famosa campanha de
Hungria, em 1959, contra a pena capital imposta a Caryl Chessman, no
Estado da Califrnia, EUA. Segundo Nelson Hungria, Chessman teria
sido vitima do excesso de rigor de um jri composto quase
exclusivamente de mulheres, tiroidianamente emotivas e
aprioristicamente inclinadas vingana dos imputados assaltos contra
moas indefesas. Tendo se defendido sozinho, alheio aos truques
tribuncios, Chessman teria capitulado diante do terrivelmente hbil
promotor Miller Leavy (HUNGRIA apud DOTTI, 2003, p. 234)
50
.

50
O texto reproduzido na integra por Ren Ariel Dotti, trata-se da proluso de Nelson
Hungria no Centro Acadmico da faculdade de Direito da Universidade de So Paulo em maio
de 1959 intitulado Um condenado morte.


117
Extraindo ensinamentos contra aqueles que pretendiam
reintroduzir a pena capital no direito penal brasileiro e criticando, mais
uma vez, o jri, Hungria afirmava:
Quando se tem conhecimento de casos como o de
Chessman, que, em virtude de certos indcios e
uma confisso que ele insiste em declarar
extorquida pela violncia, foi condenado pena
ltima pela justia emocional do jri, sempre
disposta a atirar, do alto da varanda de Pilatos,
bodes expiatrios multido sedenta de vingana,
que se v como esto distanciados da verdadeira
soluo do problema da grande criminalidade
esses que, entre ns, presentemente, insistem em
querer introduzir o assassnio oficial entre as
sanes do nosso Cdigo Penal comum.
(HUNGRIA apud DOTTI, 2003, p. 229. Grifo
meu)

Alm do uso do velho esteretipo da emotividade feminina, vale
sublinhar alguns outros aspectos que tm interesse para o
desenvolvimento do tema deste trabalho: entre os dios vingativos e
os ditames de piedade que afligiriam o jri, aqui a preocupao recai,
naturalmente, nos dios vingativos; a sentena de maldio contra o
jri reafirmada, mais uma vez, quatro anos depois das palavras mais
mansas da carta-prefcio citada anteriormente.
Embora a questo da pena de morte no pensamento de Nelson
Hungria no seja o objeto deste trabalho, ela deve ser considerada aqui,
por um momento, em relao ao que foi dito sobre o arquivo
escondido do tecnicismo, isto , da sua capacidade de, em alguns
momentos, transformar-se de modelo descritivo a modelo prescritivo em
relao legislao positiva. Uma campanha contra a pena de morte, em
um primeiro momento, poderia parecer mais um desses momentos, j
que encontramos, no caso, um jurista tecnicista colocando em suspenso,
por assim dizer, a sua funo primordial de colaborar na correta
aplicao judicial das normas positivas, em nome de um empenho
cvico. No caso das crticas ao jri, porm, este empenho provinha
claramente da sua concepo de direito tecnicista, do seu modelo de
mtodo jurdico. No caso da pena de morte, esse vnculo j no to
claro - se existe muito mais frgil em comparao com a questo do
jri. O lugar dos juristas, a especificidade do jurdico e do seu saber


118
no so ameaados pela permanncia ou no da pena de morte no
ordenamento jurdico.
Evidentemente, a discordncia do jurista em relao a
determinadas solues do ordenamento jurdico prevista pelo esquema
tecnicista. Depois da exegese da norma j posta, depois da reconstruo
dogmtica do sistema existente, sucede, verdade, a terceira fase: a
crtica
51
. Crtica, porm, que em comparao com o momento da
reconstruo dogmtica do sistema claramente marginal: no passa
de meras sugestes ao legislador (HUNGRIA, 1942, p. 8). O caso da
pena de morte e o embate contra o jri mostram, porm, que essa crtica
pode adquirir tons diferenciados. A diferena, aqui, o vnculo mais ou
menos estreito com a prpria concepo de direito tecnicista. melhor
dizer, portanto, que o tecnicismo enquanto tal transforma-se em modelo
prescritivo muito mais no caso do jri.

4.7 Os magistrados

Retornemos, agora, s reformas penais levadas a cabo pelo
Estado Novo e que tiveram a participao decisiva de Nelson Hungria.
O outro lado da desconfiana para com os jurados, a grande confiana
nos juzes togados, como bvio. As metforas ao falar de um tribunal
togado so simetricamente invertidas. No j citado discurso de posse
como desembargador no Distrito Federal, Hungria evoca o seu
antecessor como exemplo de uma justia imparcial e discreta, sem
medo e sem mcula, sem guizos e sem lentejoulas (HUNGRIA, 1944,
p. 571). A simplicidade deste dado, porm, no pode obscurecer a
relevncia dele para a compreenso do imaginrio codicstico que

51
Essa terceira fase (crtica), de fato, bastante trascurada por Hungria nos seus textos
metodolgicos, muito embora existam referncias esparsas acerca da existncia desse momento
ao longo da argumentao. De qualquer forma, essas trs fases que constituem a dogmtica
jurdica tecnicista (1. exegese; 2. reconstruo dogmtica do sistema ou dogmtica em sentido
estrito; e 3. crtica) claramente delineada pelo expoente do tecnicismo italiano Arturo Rocco
(1910), que de onde Hungria empresta esse esquema, bem como a domesticao e
marginalizao do momento crtico e reformista da cincia do direito penal.







119
Hungria trazia consigo como participante ativo das principais reformas
empreendidas na poca.
No cdigo penal de 1940 o principio da legalidade como
vinculao do juiz exclusivamente lei reafirmado; o tecnicismo
aparece como importante complemento dessa concepo colocando-se
como elo entre a lei e os magistrados, isto , a reconstruo dogmtica
do sistema deveria servir a uma aplicao cada vez mais correta da lei
positiva. Apesar dessa vinculao do juiz lei; apesar dos
constrangimentos que a magistratura pode sofrer em um perodo
ditatorial; tanto o cdigo penal de 1940 quanto o cdigo de processo
penal de 1941 ampliam o espao do magistrado.
Em 1938 Nelson Hungria j adiantava que o projeto de cdigo de
processo penal evitaria formalismos que atrapalhariam a apreciao do
conjunto probatrio com regras a priori de avaliao, bem como
garantiria os poderes do juiz para a produo das provas que julgasse
necessria (HUNGRIA, 1938, p. 223). Explicando o novo cdigo penal,
o ministro Francisco Campos enfatizava o papel fundamental dos juzes
na aplicao da pena, e, conseqentemente, na perfeita consecuo da
defesa social:

O sistema de penas era, igualmente, inadequado.
Fugindo rigidez e indeterminao da pena, o
novo Cdigo adotou o compromisso da
individualizao da pena, dando, assim, ao juiz
uma larga margem de apreciao das
circunstancias e dos motivos do crime, bem como
da personalidade do criminoso. (...) O trao (...)
que situa melhor o Cdigo Penal no domnio da
justia o grande credito que ele abre
capacidade intelectual e moral dos juzes,
confiando retido da sua inteligncia e do seu
carter todo o mecanismo repressivo e preventivo
da criminalidade. A pena a ser aplicada depende
do juiz. No h uma pena rgida. Entre o mnimo e
o mximo o juiz determinara a pena adequada ao
criminoso. O destino deste Cdigo o que lhe
derem os juzes. Maior no podia ser a confiana
do governo na Justia do Brasil. (...) Alem disto, o
Cdigo Penal se deve em grande parte Justia.
Os colaboradores do Governo na obra de


120
codificao foram buscados na Justia.
(CAMPOS, 1941, p. 216)

Embora se trate de um discurso marcado pela retrica adequada
ao seu pblico de magistrados, no parece equivocado, a partir destas
palavras do ministro Campos, retomar a hiptese do cdigo de e para
juristas (aqui, no caso, mais especificamente juristas-juzes). Ainda
sobre o espao deixado aos juzes na codificao, tambm Nelson
Hungria apontava que concedido ao juiz, na aplicao da pena, uma
grande latitude de arbtrio (HUNGRIA, 1941b, p. 219).
Dois cdigos, portanto, que, apesar do vnculo do juiz lei,
partem do pressuposto da confiana nos juzes para a realizao da
defesa social. Confiana em vrios sentidos: na compreenso do texto
legal, na sua aplicao, que se consubstancia, basicamente, no regime de
apreciao de provas que enrijecia o que a processualstica costuma
chamar de processo inquisitrio, bem como na margem de arbtrio
para a individualizao da pena.
O problema do espao para os juzes na aplicao da lei (em
sentido moderno), em si mesmo, no novo. A questo j se colocava
desde os primrdios das codificaes modernas. Muito cedo apareceram
os problemas de pretender amarrar muito estritamente as mos dos
juzes, de maneira que as verses mais radicais do juiz bouche de la
loi (com penas rigorosamente determinadas pela lei, por exemplo) logo
deram espao a verses mais flexveis no interior da nova concepo de
legalidade moderna (CAVANNA, 1975, p. 226-244). Para dar um
exemplo francs o laboratrio da modernidade (GROSSI, 2007) o
cdigo penal de 1810 j abandona o sistema de penas fixo (CAVANNA,
2005, p. 595). Apesar desses recuos, porm, importa sublinhar que a
idia clssica de codificao, de uma forma ou de outra, presta contas
chamada ideologia anti-jurisprudencial. Isto , o controle da
magistratura no deixa de ser um dos elementos que do sentido ao
empreendimento codificador, muito embora se reconhea que esse
controle nem sempre deva ser to estrito. Em suma, a ideologia anti-
jurisprudencial o hmus que alimenta essa primeira fase da idia
moderna de codificao, na sua verso clssica, ainda que a sua
incidncia nas experincias particulares possa variar.
A diferena de nfase entre as duas pontas da experincia
moderna bastante clara: neste nterim, os juristas como classe
profissional especfica fizeram do problema da codificao algo que lhes


121
pertence como tal, o que no era assim to bvio na segunda metade do
sc. XVIII - basta lembrar os juristas-legisladores da Revoluo
Francesa que no se identificavam, na funo de legisladores, como
juristas (CAVANNA, 2005); ou de Jeremy Bentham que pensava o
pannomion (cdigo completo de legislao) como um dispositivo anti-
juristas -, e, nesse processo, a ideologia anti-jurisprudencial deixou de
ser um ponto de passagem obrigatrio. Na dcada de 30 do sec. XX, a
magistratura pode tranquilamente participar ativamente como grupo
profissional especfico no processo de codificao; o cdigo se coloca
como consolidador e sistematizador das questes enfrentadas nos
tribunais: sinais de um imaginrio codicstico relativamente alterado em
relao quelas primeiras formulaes modernas da segunda metade do
sc. XVIII.
Se Hungria preocupava-se tanto com a vinculao da doutrina
com a lei, apesar da incidncia da velha ideologia anti-jurisprudencial
ser quase nula, o tema do vinculo do juiz lei, do controle legal do
arbtrio judicial no era inexistente. (HUNGRIA, 1935, p. 43).
possvel afirmar este Hungria paga mais tributos tradio liberal,
preocupado, inclusive, com os excessos na aplicao da idia de defesa
social, colocando-se contra a aceitao da analogia em matria penal de
ordenamentos radicalmente defensistas como o sovitico (HUNGRIA,
1935, p. 43). Lgica do compromisso? Sim, mas em relao a que? Em
relao s experincias codificatrias brasileiras anteriores, a direo era
claramente de reforo do cdigo e do sistema penal como dispositivos
de defesa social, direo com a qual concordava plenamente. Para tanto,
apostava-se na ampliao do espao de arbtrio da magistratura para que
pudessem melhor exercer esse papel. A direo que se pretendia dar ao
ordenamento brasileiro, portanto, era bastante clara. A retrica do
compromisso central, inclusive, na auto-representao do Estado
Novo - no pode obnubilar essas inflexes impostas ao ordenamento
penal brasileiro. O carter compromissrio das solues adotadas deve
ser levado em considerao, por outro lado, ao colocar lado a lado a
experincia brasileira com outras reformas penais contemporneas,
como a sovitica. O discurso de vrios penalistas e de intelectuais do
regime era, muitas vezes, gradualista: a diferena entre a ordem penal do
Estado Novo e a sovitica, entre o cdigo penal brasileiro e o fascista,
seria de ordem quantitativa, isto , de maior ou menor distncia tomada
em relao ao liberalismo penal. Mas todos, de uma forma ou de outra,


122
estariam envolvidos na batalha contra o excesso de garantias para os
criminosos em nome da defesa social. J uma avaliao do valor
historiogrfico da representao gradualista anloga quela proposta
por Franois Furet (1995) em relao ao conceito de totalitarismo
demandaria uma anlise comparada que no cabe nos confins desta
pesquisa.

* * *

A concepo de processo de Hungria, as fortes crticas ao jri, o
espao atribudo aos magistrados pelos textos do cdigo penal e do
cdigo de processo penal, portanto, constituem a amarrao de um
pensamento que buscava a maior coerncia possvel entre as concepes
de cdigo/lei, saber jurdico e aplicao da lei. Uma determinada forma
de conceber a relao entre esses trs elementos que ainda marcam a
postura considerada tradicional frente ao direito. Para operar o salutar
distanciamento crtico em relao a este trao do imaginrio jurdico-
poltico que ainda nos atravessa importante colocar em questo no s
as essncias, mas o modo como so construdas as relaes, os
dentros e os foras, que so constituintes do campo jurdico.
Muito embora o trip legislao juristas tribunais j tenha
sido completado, a atitude adequada diante do cdigo poderia funcionar
somente com o concurso de um ensino jurdico feito imagem e
semelhana do tecnicismo. Nelson Hungria pouco escreveu
especificamente sobre o ensino do direito penal, mas, a anlise a partir
dos escritos de Roberto Lyra, nos jogos de claro e escuro com a
concepo tecnicista de direito penal, pode ser um caminho possvel
para abordar o tema.












123
5 VERBALISMO DE JORNAL: O ENSINO DO DIREITO
PENAL E A LEI EM ROBERTO LYRA (EXCURSUS)

O lado doutor, o lado
citaes, o lado autores
conhecidos. Comovente. Rui
Barbosa: uma cartola na
Senegmbia. (...) Falar difcil.
O lado doutor. (...) O
bacharel. No podemos deixar
de ser doutos. Doutores. Pas
de dores annimas, de
doutores annimos. O Imprio
foi assim. Eruditamos tudo.
Esquecemos o gavio de
penacho. ()
Mas houve um estouro nos
aprendimentos. Os homens
que sabiam tudo se
deformaram como borrachas
sopradas. Rebentaram.
A volta especializao.
Filsofos fazendo filosofia,
crticos, crtica, donas-de-casa
tratando de cozinha. A Poesia
para os poetas. Alegria dos
que no sabem e descobrem
Oswald de Andrade

Depois de passar pelo jri, que completa o trip lei doutrina
tribunais, a anlise dos problemas fundamentais que se colocavam em
torno de uma idia de codificao como a de Hungria chega quase ao
seu termo. Porm, em uma longa tradio que atribui a reproduo e
manuteno do direito e da prtica jurdica ao ensino universitrio, uma
passagem pela concepo de ensino jurdico muito til para se
perceber a profundidade e coerncia do projeto tecnicista.
Mas por que eleger Roberto Lyra como objeto de anlise deste
captulo? Justamente o penalista lembrado como o contendor-mor de


124
Nelson Hungria, que tantas vezes pronunciou-se contra o tecnicismo?
Eis, ento, a tese fundamental que ser levada a cabo aqui: apesar da
memria agonstica dos embates entre esses dois penalistas, que
costuma coloc-los em binrios opostos perfeitamente simtricos, Lyra
opera com uma duplicao do saber jurdico - o cientfico versus
aquele a ser ensinado nas faculdades de Direito -, e, no plano desse
saber a ser ensinado, a concepo de Lyra guarda fortes homologias
com a concepo de cincia jurdico-penal de tecnicistas como Hungria.
Considerando, ainda, que Nelson Hungria s deixou pequenas
indicaes esparsas acerca do ensino do direito penal, a anlise dos
textos de Roberto Lyra pode tornar-se muito mais profcua.

5.1 O ensino, a lei

Retomando alguns aspectos j abordados nos captulos anteriores,
lembremos que para Hungria o sucesso do novo cdigo penal no estava
vinculado somente ao acerto dos dispositivos legais em si, mas da
atitude que a doutrina e os operadores jurdicos adotariam diante dele. O
jri, segundo ele, seria um espao por excelncia de deturpao mesmo
do melhor dos cdigos. Antes da lei n. 167 de 1938, que limitava a
competncia e a soberania do tribunal popular, o ensino jurdico
congenial a um sistema fortemente vinculado ao jri era criticado
veementemente por Nelson Hungria:

Nas academias o estudante era doutrinado, de
preferncia, na desabrida crtica ao direito penal
constitudo e na inconcilivel polmica das
escolas sobre o que devia ser, mais ou menos
utopicamente, o novo direito penal. Nem era de
exigir-se diversa orientao de ensino para formar
bacharis destinados a embasbacar juzes leigos.
Aos advogados criminais nada mais era preciso
que cultivar o gnero pattico ou o estilo
condoreiro e imprimir a marca de cincia exata s
lucubraes do nihilismo penal, cuja bandeira
vermelha fora desfraldada por Csar Lombroso.
(HUNGRIA, 1943, p. 14)

Como j visto, o positivismo criminolgico tambm lutava contra
a retrica bachaleresca, porm, o tecnicismo inauguraria novos frontes


125
na guerra contra o bacharelismo. Nesse ponto, Hungria denunciava a
vinculao entre o prprio positivismo criminolgico e a retrica. Na
medida em que se inseria no debate das escolas penais, apesar de todas
as crticas contra a retrica, o positivismo criminolgico acabaria
reproduzindo a mesma lgica que pretendia combater. Da mesma forma
que a lei se tornaria o centro do saber jurdico-penal dentro do
paradigma tecnicista, a mesma vinculao lei que invocada como
antdoto contra o bacharelismo. Se o positivismo enfatizava a cincia
contra a retrica, o tecnicismo enfatizava a lei contra a retrica.
Qual o lugar de Roberto Lyra nesses embates? Assim como
Nelson Hungria, Lyra teorizava a superao do bacharelismo liberal,
resqucio do Imprio: Em vez do verbalismo peremptrio, ftuo e
pedante, que faz do jurista o pior dos leguleios, a compostura severa e
cautelosa, mas substanciosa e progressista da cincia. (LYRA, 1956, p.
62). Vale sublinhar, porm, que o argumento de Lyra contra o
verbalismo feito em nome da cincia, enquanto o escudo contra o
verbalismo, em Hungria, a lei, j que a cincia do debate das
escolas penais tambm teria degenerado, segundo ele, em mais um
captulo de retrica vazia.
A partir daqui seria possvel inventariar as grandes diferenas
entre Hungria e Lyra do ponto de vista da metodologia jurdica. O
grande problema estava na definio do objeto da cincia do direito
penal. Para o tecnicismo jurdico-penal de Hungria, o trabalho do jurista
comearia pela exegese da norma positiva; passaria, depois, pela
sistematizao dos resultados da exegese das normas em um sistema
harmnico, que seria a fase dogmtica em sentido estrito; e, por ltimo,
se fosse o caso, a fase de crtica (HUNGRIA, 1940; 1942 e ROCCO,
1910). Contra esse esquema tecnicista, como j visto nos captulos
anteriores, Lyra argumentava que partir dos textos em si condenava o
jurista ao formalismo dogmtico, ao fetichismo das taboas.
Isso no quer dizer que algumas aproximaes com o tecnicismo
fossem impossveis. Em relao ao escopo prtico da cincia do direito
penal, por exemplo, Roberto Lyra est de acordo. Sobre a necessidade
de uma adequada exegese da lei, ele tambm se alinha com Hungria.
Porm, todos esses pontos, em Lyra, enquadram-se em uma concepo
de cincia do direito marcada pela preeminncia da sociologia criminal
la Enrico Ferri. Roberto Lyra acompanha os tecnicistas at a crtica


126
metafsica filosfica, mas procura salvar, ao contrrio, a sociologia
(LYRA, 1946b).
Apesar da sociologia criminal, ao falar do ensino do direito penal,
o tom de Roberto Lyra claramente diferente: (...) os bacharis iro
filosofar no curso de doutorado. Os primeiranistas de Direito Penal
deixaro ao professor a escalada peripattica. Na aula, no! O tempo no
chega, sequer, para viver o mnimo. (LYRA, 1956, p. 13) Embora ele
no abrisse mo de uma introduo propedutica, um sobrevo
panormico,

depois da excurso nas alturas, procuro o cho
para a incurso tcnico-jurdica (parte geral e
parte especial). A cadeira no Sociologia
Criminal ou Criminologia, mas Direito Penal. A
f cientfica aponta o alto, o fundo, o longe. O
dever de professor, no entanto, prende-me ao cho
da lei e do Direito (LYRA, 1956, p. 14).

A estrutura de ensino pressuposta por Lyra, isto , o doutorado
com objetivos claramente diferenciados da faculdade de Direito
(bacharelado), remonta, no por acaso, ao projeto de reforma do ensino
superior do ministro tecnicista Francisco Campos.
O projeto era dividido em trs partes: uma que se referia
organizao das universidades brasileiras, outra sobre a reorganizao
da Universidade do Rio de Janeiro e de todo o ensino superior, e a
terceira sobre o Conselho Nacional de Educao (CAMPOS, 1931, p.
393). No segundo ponto, um dos temas tratados o ensino do Direito. A
estratgia inicial foi desdobrar o curso de Direito em dois: o bacharelado
e o doutorado (CAMPOS, 1931, p. 401), e, assim, atribuir a cada um
deles funes diferentes. Segundo o ministro Campos, o curso de
bacharelado foi organizado attendendo-se a que elle se destina
finalidade de ordem puramente profissional, isto , que o seu objectivo
a formao de prticos do direito (CAMPOS, 1931, p. 393). J o curso
de doutorado, separado do curso de bacharelado (...), se destina
especialmente formao dos futuros professores do direito, na qual
imprescindvel abrir logar aos estudos de alta cultura, dispensveis
quelles que se destinam apenas prtica do direito. (CAMPOS, 1931,
p. 402).


127
possvel perceber com mais nitidez o significado dessa
profissionalizao encampada por Campos na sua argumentao pela
supresso da cadeira de Direito Romano no curso de bacharelado. Para
Campos, se o argumento pela manuteno do estudo Direito Romano
era a importncia dele para a compreenso do direito atual, seria melhor
segundo ele, destinar mais tempo ao estudo das leis vigentes, e deixar o
direito romano para o doutorado. Com essa mudana, seria possvel,
para ele, acrescentar um ano ao estudo do direito civil, pois, no tempo
que lhe actualmente destinado, o estudo do direito civil no chega a
abranger o dos institutos vigentes (CAMPOS, 1931, p. 402). Bem se
percebe, assim, como o direito positivo era o ponto central desse tipo de
profissionalizao que se pretendia atribuir ao curso de Direito.
Havia, ainda, o n da filosofia do direito. bastante conhecida a
polmica do tecnicismo jurdico-penal contra a filosofia e outras
matrias que eram consideradas no especificamente jurdicas (como a
criminologia), que seriam relegadas a um plano secundrio na estrutura
e dinmica do saber jurdico-penal tecnicizado. No esquema tecnicista, o
trabalho do jurista comearia com a exegese da lei positiva estatal,
concluses que deveriam levar a uma re-sistematizao da ordem
jurdica em institutos, construindo a ordem e harmonia global do sistema
que a parte central, chamada de dogmtica para ento, depois, se
chegar crtica, que seriam sugestes ao legislador, e onde os saberes
dessas reas auxiliares poderiam ter algum papel. Com isso, a
criminologia, a filosofia do direito e outras cincias auxiliares eram
domesticadas em nome da estabilidade da ordem jurdica constituda.
O suporte para esse tipo de saber deveria ser dado por um ensino
construdo a sua imagem e semelhana. No toa, portanto, que o
projeto Francisco Campos parece considerar a Filosofia do Direito uma
disciplina mais adequada ao curso de doutorado onde se poderia
cultivar a cincia desinteressada , enquanto no curso de bacharelado
essa matria deveria ser substituda pela Introduco Sciencia do
Direito, colocada no primeiro anno como indispensvel propedutica
ao ensino dos diversos ramos do direito (...) fornecendo as noes
bsicas e geraes indispensveis compreenso dos systemas jurdicos
(CAMPOS, 1931, p. 401). O que se percebe, mais uma vez, a
centralidade do direito positivo, e a autonomia do estudo filosfico do
direito reduzido a uma propedutica dogmtica dos sistemas
jurdicos positivo-estatais.


128
Da mesma forma, para Lyra, O curso jurdico bem ou mal,
certo ou errado destina-se preparao para exerccio profissional (...)
e no para lureas dat Justinianum honorem. (LYRA, 1956, p. 36).
preciso sublinhar, porm, que estamos diante de um redimensionamento
do significado das funes atribudas ao bacharel em Direito. A
prtica, para Roberto Lyra, Francisco Campos ou Nelson Hungria, a
atividade vinculada aos tribunais, aplicao da lei. Roberto Lyra
reconhecia que essa era uma especificidade daquele momento. Ao
criticar o enciclopedismo dos programas de ensino outro elemento que
podemos considerar resqucio do bacharelismo imperial Lyra fazia
exatamente a comparao entre os objetivos do ensino entre os dois
momentos histricos, interpretando-o, evidentemente, em termos de
evoluo:

no h razo administrativa [para conservar o
cunho enciclopdico dos programas em geral],
porque a organizao universitria evolui, em
todas as instncias e atravs de todos os seus
instrumentos, no sentido de contemplar as
culminncias, profundezas e as promessas
cientficas em cursos de extenso e
especializao. (...) No h, finalmente, razo
prtica para o enciclopedismo dos programas (...)
porque o diploma destina-se ao exerccio
profissional (...). A Faculdade de Direito j no
prepara privilegiados para a poltica e a
administrao pblica. Na monarquia, os
bacharis eram os representantes letrados dos
senhores. (LYRA, 1956, p. 8)

Prescindindo do julgamento evolutivo, o que importa aqui, em
verdade, o corte entre duas concepes de ensino do direito penal
distintas: uma onde a atividade dos tribunais aparecia diluda no interior
de tantas outras atividades a poltica e a administrao pblica -
consideradas igualmente habitat natural de juristas, e outra onde as
funes vinculadas aplicao da lei deveriam tornar-se o centro de
gravidade exclusivo da formao jurdica. Em suma, Lyra deixa muito
claro o embate contra o chamado bacharelismo e esposa as
concepes que Francisco Campos j encampava na dcada de 30 por
uma maior profissionalizao do ensino do direito, entendendo a


129
atividade profissional como as carreiras especificamente jurdicas, em
regra vinculadas aos tribunais, onde, portanto, expurgar do curso de
bacharelado os elementos que pudessem macular esses objetivos era
primordial. Um ensino jurdico profissionalizante, portanto, pretendia
opor-se ao ensino jurdico bachaleresco.
No plano do ensino do direito penal, o embate contra o
bacharelismo se d no tanto em nome da cincia, do estudo cientfico
do crime e do criminoso como fatos sociais, como propugnaria o seu
positivismo criminolgico, mas sim em nome da lei, o que o aproxima
da argumentao mais caracteristicamente tecnicista, que, em Nelson
Hungria, servira, inclusive, para atacar o prprio positivismo
criminolgico.
Se Lyra, na metodologia jurdico-penal, considerava um erro
partir dos textos em si, j no ensino do direito penal, pela lei que
deve comear o estudo jurdico do Direito Penal: (...) tal necessidade,
alm de tcnica, cvica. (...) A ignorncia das previses dos ilcitos,
por exemplo, da parte dos rgos dinmicos da Justia penal as
autoridades policiais e os promotores pblicos importa virtual
revogao pelo desuso (LYRA, 1956, p. 44), e, mais adiante, completa,
(...) manter a autoridade da lei aplic-la. E aplic-la no pode ser
revog-la acintosamente, pelo repdio. (LYRA, 1956, p. 47) No
difcil, a partir dessas passagens, lembrar das crticas de Hungria ao
ensino que, descurando do texto do Cdigo penal de 1890,
transformava-o em um espantalho ridiculamente desacreditado.
Ainda defendendo o estudo centrado no sistema legal positivo,
Lyra dizia que o sistema legal contm, em si, um mundo de coisas. Os
porqus esto nele mesmo, e as principais perguntas encontram nele a
nica resposta autntica. A teoria oficial nasce da lei, de suas solues,
certas ou erradas, mas vigentes e imperiosas. (LYRA, 1956, p. 111)
Muito embora Lyra no fosse to radicalmente contrrio chamada
interpretao judicial evolutiva, essa passagem no pode seno
lembrar, mais uma vez, as crticas de Hungria insero de teorias no
positivadas nos tribunais para compensar os atrasos da lei escrita.
O cuidado com o cdigo, com o texto legislativo era tamanho, e,
ao mesmo tempo to em-construo, que Lyra preocupava-se em
atualizar, no ltimo dia de aula, o o exemplar do Cdigo de cada
aluno, e, alm disso, dizia ele, ensino como mant-lo em dia,


130
conservando aquele mesmo volume como lembrana evocativa e
exemplar. (LYRA, 1956, p. 239)

Para garantir essa centralidade da lei positiva no
ensino do direito penal, Lyra sublinhava algumas
estratgias que ele j havia utilizado na sua
trajetria como professor universitrio. Venho
utilizando vrios meios para estimular os alunos
leitura atenta e inteligente do Cdigo Penal. Por
exemplo, instituo prmios para os que indicarem
todos os dispositivos (assim ho de extremar o
cuidado da pesquisa) relativos famlia, ao sexo,
idade, ao estado civil, ao sentimento, condio
econmica, capacidade eleitoral, etc. (LYRA,
1956, p. 53)

Na seqncia, Lyra descreve uma serie de outros exerccios
igualmente para estimular a leitura do cdigo (LYRA, 1956, p. 55-58).
A mesma estratgia era utilizada, ainda, no estudo da Parte Especial,
onde o professor faria uma consolidao, ao final dos exerccios, cuja
conseqncia seria expor e ilustrar a magnitude histrica e tcnica da
Parte Especial (LYRA, 1956, p. 99) (do cdigo que ele prprio ajudou
a confeccionar, vale lembrar). Ainda acerca da Parte Especial, na
introduo aos seus esquemas de aula, Lyra enfatiza que eles deveriam
ser capazes de excitar a memria (para as passagens da lei) e estimular
o apuro tcnico (LYRA, 1956, p. 131). A nfase na memria tambm
era uma caracterstica central da formao bachaleresca, porm, de uma
maneira diferente. Aqui, a memria , essencialmente, um vnculo com
o texto legislativo, a capacidade de conhecer a lei positiva e aplic-la
adequadamente. No se trata, pois, como outrora, da capacidade de
reunir improvisamente trechos e citaes elegantes para performances
orais nas tribunas (judicirias ou polticas).
O estudo da jurisprudncia, bem como da prpria doutrina,
poderiam transformar-se em graves riscos para a centralidade da lei no
ensino do direito penal. Segundo Lyra, seria antipedaggico, como no
cases system, rebuscar excees tormentosas at para os doutos ou
curiosidades anmalas, atpicas, assistemticas que, por isso mesmo,
conduzem ao arbtrio. (...) Jurisprudncia e doutrina no so a lei e,
muito menos, o Direito. (LYRA, 1956, p. 101). O uso de casos no
ensino, ento, seria inadequado por representar um perigo contra a


131
centralidade do texto legislativo na conformao do saber jurdico-penal
escolar.
O fantasma do polemismo (atribudo indesejada tradio
bachaleresca do sculo XIX) tambm aparecia quando se falava do uso
do mtodo dos casos. Segundo Lyra, estudando a partir dos casos, as
aulas so discusses, a pretexto de que se destinam formao de
advogados. O professor levanta uma infinidade de dvidas, perguntando
sempre mais do que respondendo, se que responde, e obriga todos os
alunos participao no debate. (LYRA, 1956, p. 102) Apesar desses
defeitos, Lyra aponta tambm a grande vantagem do uso dos casos, qual
seja, a nfase na aptido profissional, que seria propiciada ao
mximo (LYRA, 1956, p. 104). Por essa razo, Lyra defende o uso de
acrdos (e no casos inteiros), bem como a seleo de decises
caractersticas e representativas (LYRA, 1956, p. 104) para evitar as
controvrsias que os casos difceis trariam tona. Na polmica
apareciam os fantasmas da formao bachaleresca, da retrica
enganadora, do palavreado que, nas palavras de Tobias Barreto,
corrompem os estudos srios. Mais uma vez invocando a diferena
entre os cursos de bacharelado e de doutorado, entre a cincia jurdico-
penal e o saber jurdico-penal a-ser-ensinado, Lyra afirmava que aquele
curso [de bacharelado] no forma jurisconsultos. Caminhemos,
inicialmente, pela calada da lei, que a firme e reta, fugindo o mais
possvel, ao meio da rua das polmicas, entre veculos, rixas e
correrias. (LYRA, 1956, p. 52) Para a formao do bacharelado, o
importante seria conhecer as orientaes positivadas na lei: quem
aprofunda a mecnica das controvrsias desdenha o primarismo, da
impropriedade e da inconseqncia das indagaes respondidas, s
vezes, com resoluta e obstinada inocncia, sobre as teorias por que teria
optado o legislador. (LYRA, 1956, p. 63)
Nos exames, colocava-se o mesmo problema de evitar a profuso
da retrica: o principal evitar o derramamento e a disperso verbais, o
esconderijo e fuga da ignorncia da matria ou do ponto. (LYRA,
1956, p. 73) Para tanto, seria necessrio que as perguntas fossem mais
fechadas de modo a desestimular o verbalismo de jornal, a excitao
panfletria, o improviso profano. (LYRA, 1956, p. 115). O esquema de
exames propugnado por Lyra, imagem e semelhana da sua concepo
de ensino do direito penal, mostra-se diametralmente oposto queles do
chamado paradigma eloqente, geralmente orais, e com temas


132
suficientemente abertos para que o aluno pudesse, ao contrrio, dar
vazo s suas capacidades retricas (PETIT, 2000).
Ainda em relao s distncias com a formao bachaleresca do
sc. XIX, interessante sublinhar que Lyra usa exatamente a expresso
verbalismo de jornal, uma evocao - talvez consciente da
centralidade da atividade jornalstica entre os alunos da faculdade de
Direito do Largo So Francisco durante o Imprio e estudadas por
Sergio Adorno (1988). Vale lembrar que esse tipo de atividade, embora
aparentemente pouco jurdica, estava estreitamente vinculada quilo que
se considerava, na poca, a figura do jurista como aquele que domina a
retrica, que discute questes pblicas, seja nas tribunas judicirias ou
nas assemblias polticas.
Ainda sobre a polmica e a retrica, resta analisar como Lyra
resolve o problema do jri. Ao contrrio de positivistas como Viveiros
de Castro, Lyra era um positivista que, como Evaristo de Moraes,
defendia o tribunal popular. Como salvar o jri das acusaes como
aquelas de Hungria segundo a qual ele seria o lugar por excelncia de
reproduo de um ensino do direito penal retrico, emocional, pouco
comprometido com as leis positivas? Muito embora Lyra fosse um
ferrenho defensor do tribunal popular, no plano do ensino do direito
penal, ele reconhecia que os jris simulados no tinham o efeito
pedaggico desejado, e trazia efeitos colaterais bastante relevantes:
cada vez mais descrente quanto aos jris simulados (e quantos
realizei!), porque, sem rendimento pedaggico, atia a vaidade sem
autocrtica e o eleitoralismo interno (LYRA, 1956, p. 238). Nem por
isso Lyra era absolutamente contra simulaes de um modo geral,
pois elas, por outro lado, tambm reforavam o vinculo que o ensino
jurdico deveria ter com a prtica profissional:

(...) a simbolizao do clima forense, a simulao
da atmosfera profissional (policial e judiciria)
que, desde logo, envolve o aluno, dinamicamente,
com sua terminologia e seu estilo, com suas
questes concretas, aprofunda, adensa, inflama e
especializa o interesse por elas, habilita a coloc-
las e resolv-las, prepara, instrui, aplica o senso
jurdico e a sensibilidade tcnica. (LYRA, 1956,
p. 37. grifo meu)



133
Sem entrar em todos os argumentos de Lyra sobre o jri o que
seria uma pesquisa parte -, importa sublinhar que qualquer simulao
no mbito do ensino do direito penal deveria suscitar a sensibilidade
tcnica, pois, sem a base legal de que valeriam a imaginao, o tato, a
eloqncia, a combatividade, a operosidade (...) Mesmo perante o jri,
depois dos rugidos oratrios e dos golpes emocionais, o quesito
formulado de acordo com a lei que arrancar o veredictum. (LYRA,
1956, p. 49). Em suma, Lyra confia e aposta no jri; em um jri
blindado das mazelas da eloqncia (isto , do bacharelismo do sc.
XIX); no circulo virtuoso entre um ensino fundado nas exigncias da
adequada aplicao da lei e um tribunal popular protegido da retrica
que distorcia a tcnica.

5.2 A seiva sociolgica, a cincia (metalegislativa)

A homologia entre o saber jurdico-penal a ser ensinado de Lyra e
o saber jurdico-penal do tecnicismo no , porm, absolutamente
completa. As crticas de um Nelson Hungria ao debate das escolas
colocavam em xeque a prpria utilidade de uma introduo extra-
legislativa ao estudo do direito penal. Anbal Bruno tambm
reconhecera o problema e se posicionou a favor de uma introduo
propedutica com as escolas penais (BRUNO, 1943). Da mesma
forma, Roberto Lyra reconhecia essa necessidade (LYRA, 1956, p. 3), e,
em uma eloqente comparao, afirmava: Aquela advertncia
esculpida no friso da Academia de Plato aqui no entra quem no for
gemetra sugere para o prtico das faculdades de Direito esta
inscrio: aqui no entra quem no for socilogo. (LYRA, 1956, p. 4)
Nesses pontos, a polmica com a aplicao pura e simples do esquema
tecnicista aparece: embora a concepo de direito penal a-ser-ensinado
em Roberto Lyra aproxime-se (e muito) da concepo geral de cincia
do direito penal do tecnicismo de um Nelson Hungria, Lyra faz cro aos
autores que ainda defendem a necessidade (como Anbal Bruno) de uma
introduo (panormica, sublinhe-se), antes de entrar na tcnica
jurdica propriamente dita e no estudo das leis em particular. Depois
dessa introduo, segundo Lyra, o aluno estar em condies de
receber os nus tcnicos da Parte Geral. (LYRA, 1956, p. 20) A
excluso da parte propedutica no foi recepcionada nem por tecnicistas
como Francisco Campos, no seu projeto de reforma do ensino superior


134
da dcada de 30. Ou melhor, a parte propedutica aparecia como a
substituta adequada para a filosofia do direito, para os saberes
puramente extra-jurdicos, j que ela serviria como adequada introduo
ao sistema legal positivo. Em Roberto Lyra, a introduo parte geral
mantida com a finalidade de definir claramente a matria a estudar:

a introduo o prprio nome est a gritar
apresenta o quadro geral, sem o qual no se define
a matria a estudar (...). Mas, ao penetrar na
economia interna do Direito, impe-se o apgo ao
normativo e ao institucional. (...) O curso,
insistamos, de Direito Penal e no de Sociologia
Criminal ou Criminologia. Indispensvel, pois,
aterrissar para a explorao da superfcie jurdica.
(LYRA, 1956, p. 28)

Reproduzindo uma polmica que Lyra travava no mbito dos
fundamentos do direito penal contra o tecnicismo, deveria haver, mesmo
assim, uma limitao dos exageros da dogmtica tcnico-jurdica, e, no
lugar dessas sobras, deveria entrar a seiva sociolgica:

A Parte Geral impe a adoo, no do mtodo
tcnico-jurdico, mas de mtodo jurdico. (...) a
tcnica prescinde dos valores lgicos, visando a
fim prtico. Por isso mesmo, pode-lhe as
vegetaes dogmticas e enxerto-lhe a seiva
sociolgica utilizvel amanh na provocao
profissional do arbtrio individualizador e das
solues que a prpria lei confiou elaborao
jurisprudencial. (LYRA, 1956, p. 31)

De qualquer forma, verdade que esses embates contra o
tecnicismo tm menos importncia no mbito do saber jurdico-penal
escolar, pois, nos pontos bsicos, isto , centralidade da lei na
constituio desse saber, profissionalizao (centralidade da prtica dos
tribunais na constituio desse saber), e mesmo na limitao da
incidncia dos saberes sociolgicos, criminolgicos, antropolgicos e
mdicos, a homologia com a concepo de saber jurdico-penal
tecnicista praticamente completa. Ou seja, no plano tido como mais
baixo do ensino, as tenses entre essas correntes tericas tende a ser


135
mais baixo, pois Lyra duplica o saber jurdico-penal em dois nveis,
aquele do bacharelado e o do doutorado (saber escolar versus saber
cientfico), e as dissenses ficam mais reservadas a esse plano dito mais
alto, que deveria manter uma distncia segura do ensino regular nas
faculdades de Direito.
Ainda quanto s excees ao meramente tcnico, restava a
parte da adaptao das sanes na execuo penal, onde, para Lyra,
cabem as luzes antropolgicas (LYRA, 1956, p. 29), j que o
tecnicismo teria relegado esse campo para o meramente administrativo
(LYRA, 1946b, p. 167). Na continuao, mesmo assim, Lyra, ressalta:
mas, concentro-me no sistema legal, em estudo invencivelmente,
irresistivelmente jurdico. (LYRA, 1956, p. 29) Continua sempre muito
clara, de qualquer forma, a necessidade de no confundir o mtodo de
ensino com o mtodo da cincia que se ensina. (LYRA, 1956, p. 40)
Para tanto, Lyra reorganiza a ordem do saber penal: no ensino,
sobretudo a infantes na matria, primeiro, o conhecimento da lei em si;
segundo, o entendimento da lei para aplicao e interpretao judicial;
terceiro, a interpretao, a sim, evolutiva, livre, pura e crtica. (LYRA,
1956, p. 59).
Compreendamos bem, ento, essa passagem de Roberto Lyra que
tanto se parece com o esquema do saber jurdico-penal tecnicista.
Encontramos nesse trecho de Lyra a mesma centralidade tecnicista da
aplicao judicial da norma como baricentro do saber jurdico-penal,
bem como a ordem tecnicista do saber penal dividido em simples
exegese, complementada pela sistematizao dos princpios inscritos na
ordem positiva estatal, e a posterior e eventual crtica de institutos
especficos para futuras reformas. Da mesma forma que a crtica
domesticada no saber penal em geral pelo esquema tecnicista quando
colocada nessa terceira fase, e no mais marcando todo o trabalho do
penalista, tal qual no sculo XIX (SBRICCOLI, 1990), em Lyra, a
terceira fase, da interpretao livre, s deveria aparecer em luzes
episdicas (LYRA, 1956, p. 61). Se continuarmos com a comparao, a
verdade que Lyra desdobra aquilo que seria a segunda fase do
esquema tecnicista (da sistematizao ou dogmtica propriamente dita).
O segundo degrau do saber jurdico escolar constitudo pela
interpretao judicial das normas. Ou seja, o estudo da lei implica,
sempre o da doutrina... da lei ou da doutrina resultante da interpretao
judicial autorizada. (LYRA, 1956, p. 69). A doutrina da lei ou a


136
doutrina da interpretao judicial, e no a doutrina em si. Com isso,
ficaria garantida a nfase na profissionalizao caracterstica do
bacharelado em Direito.
Por outro lado, com essa operao, Lyra consegue liberar a
doutrina em si das amarras legais, diferentemente do tecnicismo
puro onde o segundo degrau do saber jurdico-penal (o mais
importante deles, lembremos) est completamente submetido s leis
positivas estatais. Para Lyra, a chamada dogmtica desempenha outra
tarefa, submetendo a lei, e no submetendo a ela, a expiao
transcendente e autnoma. (LYRA, 1956, p. 59). Nem mesmo a
sistematizao seria central no saber jurdico escolar. Segundo Lyra, os
postulantes e os auxiliares da Justia no ho de perder-se num ideal
discutvel, numa tradio, sem sequer a paz e a ordem dos cemitrios,
numa herana de sistematizao de objeto assistemtico por excelncia.
A lei o veculo. (LYRA, 1956, p. 60). Tudo o que escapasse disso,
seria objeto dos cursos de doutorado, lugar de formao da elite
cientfica: depois do curso que a elite propriamente dita, selecionada
e depurada, tendo aprendido a estudar e a caminhar por si, passar
cultura superior de verdade. (LYRA, 1956, p. 60).
Em suma, parte da dogmtica e a chamada crtica so
deslocadas para o saber jurdico-penal no sentido mais elevado
objeto do curso de doutorado, mas no do bacharelado. O teto da casa
jurdica (para usar as metforas do prprio Lyra), depois dos alicerces
da lei e das paredes exegticas, onde a crtica compensar o
misonesmo com o jato estuante das reformas (LYRA, 1956, p. 61). Tal
qual o tecnicismo de Hungria, Lyra defendia que a crtica, como
operao do chamado mtodo jurdico, h de ser desidratada, e, no
campo do saber jurdico-penal escolar, o estudante da lei (...) no pode
criticar a lei como tcnico (LYRA, 1956, p. 72. Grifo meu).

5.3 O saber sapiencial, o saber ensinado

A duplicao saberes jurdicos para os cursos de bacharelado
versus saberes jurdicos para o doutorado faz lembrar a distino muito
comum em histria da educao e na didtica entre saber sapiencial
ou cientfico (savoir savant) e saber ensinado ou escolar (savoir
enseign). Segundo o didtico Yves Chevallard, o saber tal-qual--
ensinado, o saber ensinado, necessariamente outro em relao ao


137
saber-inicialmente-designado-para-ser-ensinado, o saber a ensinar.
(CHEVALLARD, 1991, p. 15)
52
. Entre o saber sapiencial e o saber
ensinado, Interpe-se a transposio didtica
53
, que testemunha,
justamente, a distncia que os separa e garante a prpria viabilidade
epistemolgica da didtica como campo de pesquisa autnomo:

O conceito de transposio de didtica, naquilo
em que ele somente remete passagem do saber
sapiencial [savoir savant] ao saber ensinado
[savoir enseign], portanto, ao eventual, e
obrigatria distncia que os separa, testemunha
este questionamento necessrio, ao mesmo tempo
em que o seu instrumento primordial. (...) [a
transposio didtica] um dos instrumentos da
ruptura que a didtica deve operar para constituir-
se em seu domnio prprio. (CHEVALLARD,
1991, p. 15)

Muito embora sejam categorias pensadas inicialmente para o
contexto do ensino bsico (e no universitrio), a evocao no parece
de todo impertinente. Apesar da tendncia identificao do saber
cientfico e do saber escolar no ambiente universitrio apontada por
Andr Chervel (1988, p. 72), a universidade tambm feita daquilo que
Chevallard chamou de sistema didtico, isto , a relao entre
professor, aluno e saber (CHEVALLARD, 1991, p. 14). Portanto, a
mesma advertncia segundo a qual a escola no se define por uma
funo de transmisso de saberes (CHERVEL, 1988, p. 66)
54
aplica-se,
ao menos em parte, ao ensino universitrio. Por que a duplicao de
Roberto Lyra evoca essa distino entre saber sapiencial e saber
ensinado? Porque tambm para Lyra existe a inevitvel distncia entre
a cincia jurdica e aquilo que os estudantes de direito deveriam
aprender na faculdade. Como dizia Yves Chevallard, o conceito de

52
No original, em francs: Le savoir-tel-quil-est-enseign, le savoir enseign, est
ncessairement autre que le savoir-initialement-dsign-comme-devant-etre-enseign, le savoir
enseigner.
53
A paternidade do conceito costuma ser atribuida a Michel Verret (1975).
54
No original, em francs: lcole ne se dfinit pas par une fonction de transmission des
savoirs.


138
transposio didtica evoca, em primeiro lugar, a distncia que separa o
saber sapiencial e o saber ensinado.
Mas possvel ir um pouco mais adiante nessas sendas: verdade
que podemos considerar errado, em uma pesquisa de histria da
educao, pensar em termos transmissionistas a relao entre a cincia
e aquilo que ensinado, aquilo que constitui uma disciplina escolar.
Essa perspectiva reduziria, de fato, a histria das disciplinas escolares a
um subproduto da histria daquilo que seria a sua cincia de
referncia (CHERVEL, 1988). O fato de operarmos no plano da
histria do pensamento coloca, porm, uma questo ulterior. Segundo
Chevallard, o saber tal-qual--ensinado no se identifica com o saber-
inicialmente-designado-para-ser-ensinado. O saber-inicialmente-
designado-para-ser-ensinado seria o prprio saber sapiencial? Porm, o
saber-a-ser-ensinado que identificamos em Roberto Lyra j algo
diferente do saber sapiencial (a cincia jurdico-penal). Teramos, nesse
caso, que acrescentar uma terceira categoria entre o saber sapiencial e o
saber ensinado de Yves Chevallard? Evitemos, no entanto, complicar
desnecessariamente o esquema de Chevallard. A aparente necessidade
de considerar uma terceira categoria advm da linguagem prescritiva
usada por Lyra ao falar daquilo que haveria de ser ensinado nas aulas de
direito penal. Logo, esse dever-ser no poderia ser confundido com o
ser do que realmente ocorreu nessas aulas de direito penal. Ressalvado
que estamos sempre no plano da histria do pensamento, verdade
tambm que Lyra no somente prescritivo. O seu livro Guia para o
ensino e estudo do direito penal fortemente memorialstico, e,
portanto, evoca fatos que teriam acontecido no cotidiano da sala de aula.
Mantendo em suspenso eventuais avaliaes sobre a veracidade da
memria de Lyra, no plano da histria do pensamento, a diferena entre
ser e dever-ser esfuma-se. Da mesma forma, a diferenciao de
Chevallard entre o saber sapiencial e o saber ensinado no se refere
a um dever-ser que no necessariamente se completa na prtica
(ser). O esquema de Chevallard foi pensado para pesquisas concretas
em didtica que tratassem da relao saber professor aluno, e, nesse
sentido, no parece direcionar-se diretamente histria do pensamento.
Porm, a espessura prpria do saber ensinado pode muito bem
comportar o pensamento dos atores envolvidos no campo delimitado
como objeto de pesquisa a respeito de determinado saber escolar.


139
De qualquer forma, quando Chevallard aborda a diferena entre a
transposio didtica em sentido estrito e em sentido lato, e especifica
melhor o modo de operar desta ltima (CHEVALLARD, 1991, p. 39-
40), podemos encontrar um lugar mais preciso para o objeto que
identificamos aqui: o estudo cientfico do processo de transposio
didtica () supe que se leve em considerao a transposio didtica
em sentido lato, representada pelo esquema: objeto do saber - objeto a
ensinar - objeto de ensino. (CHEVALLARD, 1991, p. 39)
55
. A
concepo de saber jurdico-penal a ser ensinado, em Roberto Lyra,
portanto, se enquadra naquilo que , na terminologia de Chevallard, o
processo de elaborao do objeto a ensinar.
Nada disso quer dizer que Lyra seja um Chevallard avant-la-
lettre. Isso pressuporia defender uma identidade (mais ou menos
perfeita) entre eles, isto , coloc-los em um mesmo plano de
comparao. Chevallard, aqui, serviu como porta de entrada para mais
uma leitura do texto de Lyra. No eram objeto de comparao. Alm
disso, quando Lyra passa da memria de fatos ao discurso prescritivo
(que esto em contnua circularidade), seria possvel ainda enquadr-lo
dentro daquilo que Chevallard chamaria de concepo
transmissionista. Assim como toda pretenso de transmisso
angustiante por ser sempre incompleta e falha, da mesma forma Lyra
traz as marcas da angstia da passagem do saber cientfico ao escolar.
Do saber criminolgico que Lyra tanto defendia contra o formalismo
tecnicista ao saber jurdico-penal a ser ensinado, a descrio faz-se com
a metfora da descida: quando deso ao imediatismo tcnico, hei de
deixar, com saudade, o telescpio pelo microscpio. Trago, no entanto,
o esprito e o corao cheios do que observei na culminncia. (LYRA,
1956, p. 30). A distncia entre os dois saberes, em Lyra, portanto,
hierarquizada, como nas concepes transmissionistas. A qualificao
do saber escolar como mera simplificao tambm aparece:

o que o professor sabe no para a aula
elementar. O seu cuidado principal deve ser conter
a tentao de ascender, aprofundar, adensar,

55
No original, em francs: Mais ltude scientifique du processus de transposition didactique
() suppose la prise en compte de la transposition didactique sensu lato, reprsente par le
schma - objet de savoir objet enseigner objet denseignement.


140
quando deve ficar nas noes, nos prolegmenos.
(...) O professor h de regular suas torneiras de
modo a evitar o mpeto dos jorros desmedidos,
afogando a memria do aluno com a massa
lquida de nomes, datas, fatos, idias, crticas, em
incessante criao, em interminveis
desdobramentos. (LYRA, 1956, p. 266. Grifo
meu)

A metfora da simplificao, porm, ilumina muito parcialmente
o que Lyra pensava a respeito do ensino do direito penal. A distncia
entre o saber jurdico-penal e o saber a ser-ensinado , para ele, no s
inevitvel e necessria, mas tambm vinculada aos diferentes objetivos
de cada um deles, onde o saber escolar no pode furtar-se s exigncias
do campo profissional especfico do operador jurdico. Em uma
concepo transmissionista (tomando-a como modelo ideal) essa
distncia no pode seno ser um eterno problema, j que a transmisso
perfeita a reduo ao grau zero da diferena entre o saber ensinado e o
saber cientfico.
O problema da heterognese de alguns saberes escolares
colocado por Andr Chervel (1988; 1977) e indicada por Yves
Chevallard
56
tambm merece um instante de ateno. Se, em Roberto
Lyra, a distncia entre os saberes escolar e cientfico tende a operar
tambm como um dique de conteno em relao s deletrias
penetraes dos debates cientficos no ambiente de formao
profissional que deveria ser o bacharelado em direito, e se, com isso, ele
inverte completamente a nfase do objeto do saber, saindo do crime e do
criminoso em geral como fato social (no nvel da cincia), passando para
a lei positiva (no saber escolar), no haveria, tambm, nesse caso, um
desvio em relao ao poder de conformao da cincia de
referncia? No haveria, portanto, a heterognese?
Chervel, nas suas pesquisas, parte dessa chave para casos em que
a disciplina escolar , alm de tudo, anterior cincia de referncia.

56
Une autre direction de recherche consiste prendre acte de la spcificit du projet de
construction didactique des savoirs, de son htrognit a priori avec les pratiques savantes
des savoirs, de son irrductibilit immdiate aux genses socio-historiques correspondantes.
(CHEVALLARD, 1991, p. 48). Esta parece ter sido, exatamente, a via das pesquisas de Andr
Chervel (1977).


141
Esses desvios e esses diques de Lyra contra a doutrina (em nome da
lei), no chegam a esse ponto, e, alm disso, o sistema legal positivo ,
em si mesmo, concebido tambm como uma construo da cincia
jurdica (mesmo sem pretender relativizar a discricionariedade
legislativa e a autoridade poltica do Estado que cria o direito). O
sistema legislativo positivo, portanto, serve como critrio de seleo,
como filtro de uma cincia que, ao contrrio do que pensava Nelson
Hungria, no deveria ser to domesticada.

* * *

A duplicao do saber jurdico-penal operada por Roberto Lyra
produz, em suma, um campo de relao mais complexo com o
tecnicismo do que poderia fazer imaginar a recorrente memria das
famosas polmicas entre ele e Nelson Hungria. O saber tido como
escolar por Lyra guarda fortes homologias com a concepo de saber
jurdico-penal dos tecnicistas, e, com isso, as polmicas e tenses
epistemolgicas ficariam reservadas ao plano tido como mais alto do
saber cientfico, isto , fora da rotina dos cursos de bacharelado.
No era difcil deduzir que Lyra compartilhava das crticas
levadas a cabo por tantos autores vinculados ao positivismo
criminolgico, desde as ultimas dcadas do sculo XIX, contra o ensino
jurdico bachaleresco afinal, ele tambm era positivista. No era
difcil supor que encontraramos na obra de Lyra crticas ao
verbalismo do bacharelismo liberal herdado do perodo monrquico.
Porm, Lyra leva a cabo essas crticas moda tecnicista, isto ,
invocando a lei contra o verbo, justamente em funo da homologia com
o tecnicismo da sua concepo de saber jurdico-penal escolar.
As noes de saber ensinado e saber sapiencial, bem como o
conceito de transposio didtica de Yves Chevallard, foram teis aqui
para a compreenso dessa distncia entre o saber jurdico-penal
cientfico e o saber jurdico-penal a ser ensinado nas faculdades de
Direito no pensamento de Roberto Lyra. preciso levar em
considerao, porm, que essa distncia foi medida em relao quilo
que o mesmo Lyra imaginava ser a cincia jurdico-penal.
De qualquer forma, a proposta epistemolgica da cincia didtica
ainda mais radical na medida em que prope a perscrutao dessa
distncia, dessa operao de transposio (e no de simples transmisso)


142
tantas vezes trascurada, mesmo nos casos em que a homologia entre o
saber ensinado e o saber sapiencial pode parecer bastante evidente. De
fato, analisando contextos concretos de ensino (relao aluno, professor
e saber, para usar a formulao de Chevallard), essa distncia em suas
diversas formas h de aparecer sempre e de grande valor do ponto de
vista pedaggico.
Outro filo da anlise aqui proposta, porm, nos coloca numa
direo perfeitamente inversa. Chevallard chama a identificao entre
saber sapiencial e saber ensinado de fico de identidade/unidade ou
iluso de transparncia (1991, p. 20 e 43). Para a anlise dos sistemas
didticos, bem verdade que essa identificao pode ser bastante
deturpadora, por isso justificado o uso dos termos iluso ou
fico. Do ponto de vista de uma histria intelectual, seja quando
encontramos bem elaborada a distncia entre saber sapiencial e saber
ensinado, seja quando estamos diante de uma concepo que tende a
identific-los, so todos objetos dignos de ateno como fatos do
pensamento.
por essa via que foi possvel surpreender as homologias entre o
saber a-ser-ensinado de Roberto Lyra e a concepo de cincia jurdico-
penal do tecnicismo hungriano. Homologias que ressalvam, claro, as
tentativas de Lyra de fazer penetrar muito controladamente alguns
elementos da sua concepo de sociologia criminal, bem como a funo
liberatria para a cincia jurdico-penal que o fechamento do ensino do
direito penal nas rgidas fronteiras da lei deveria ter para a cincia
jurdico-penal alta.
Esse um ponto importante porque o distanciamento crtico que
se pretende propor aqui envolve no s um determinado ensino do
direito, mas tambm uma determinada concepo de cincia do direito.
O alerta de concepes como a de Chevallard que ser insuficiente
levar a cabo essa reflexo sem levar em conta que saber cientfico e
saber ensinado sero sempre dois regimes discursivos diferentes, muito
embora relacionados.
Ainda Chevallard quem aponta que est presente na
transposio didtica a exigncia de procurar () saberes
correspondentes s demandas didticas da sociedade


143
(CHEVALLARD, 1991, p. 47)
57
. No caso de Lyra, essa demanda seria
as exigncias de profissionalizao, isto , de capacitao para a
aplicao e bom uso da lei, principalmente nos tribunais. Uma drstica
reduo em relao s demandas sociais que o ensino jurdico do sc.
XIX procurava responder abstraindo, claro, a clivagem de classe
dessas demandas, muito embora ela tambm possa ser identificada
mesmo quando a tcnica tende a dificultar a visibilidade. Em nome de
uma concepo muito restrita de prtica, muito provvel que muitas
outras demandas didticas [jurdicas] da sociedade estejam sendo
bloqueadas. Demandas que no encontram nem mediao nem reflexo
adequada. Torn-las pensveis, portanto, o primeirssimo passo.
Aqui a reflexo histrica encontra o seu termo, mas, excedendo
um pouco, vale trazer ao menos um exemplo para concretizar melhor o
que venho dizendo: como no considerar um tema relevante para o
ensino do direito os fenmenos de incomunicabilidade entre
advogados e clientes? O exemplo significativo porque, de um lado,
nem alarga muito o conceito tradicional de prtica (tido como critrio
fundamental para a organizao dos currculos e programas das
faculdades de Direito), mas, ao mesmo tempo, coloca em xeque
frontalmente o prprio ensino tecnicizado fundado substancialmente na
aplicao judicial da lei na medida em que, muitas vezes, o prprio
apego tcnica (com a sua cultura, a sua linguagem, o seu modo de
reconstruir a realidade e os conflitos, etc.) que est no corao do
problema.
A reflexo histrica retorna ao proscnio, porm, ao sublinhar
que a centralidade atribuda ao texto legislativo no ensino do direito
deve ser compreendida no seio de embates historicamente localizados.
No caso de Roberto Lyra no contexto brasileiro, esses embates giravam
em torno do bacharelismo liberal do sc. XIX. O atual ensino do
direito herdou muito dos resultados das crticas tecnicistas, basta pensar
nas tantas aulas de Cdigo que ainda encontramos nas faculdades
jurdicas. Julgar o lugar e a medida que o texto legislativo deve ter no
ensino do direito no tarefa especfica do historiador do direito, porm,
o modo tecnicista de dar conta desse problema no um dado bvio,

57
No original, em francs: lexigence de rechercher () des savoirs correspondant aux
demandes didactiques de la socit.


144
nem natural, nem imanente a qualquer disciplina especificamente
jurdica em qualquer momento histrico. O embate, nesse aspecto,
assaz profundo, j que toca aquilo que h de se entender por direito,
prtica jurdica e juristas, isto , a nossa prpria identidade.


145
CONSIDERAES FINAIS

Muito sintomaticamente, em seus Comentrios ao Cdigo
Penal, Nelson Hungria evoca a frase de Cesare Beccaria feliz a nao
em que as leis no so objeto de uma cincia!. Hungria cita a passagem
no tpico sobre analogia e interpretao, e, na seqncia, trata de marcar
diferena em relao ideologia antijurisprudencial iluminista, na
questo do arbtrio judicial e da interpretao. A concluso que no
existe possibilidade de as leis no serem objeto de uma cincia. A
cincia do direito penal seria indispensvel, portanto, para completar o
texto legal, para determinar o seu verdadeiro alcance. Mesmo o
cdigo penal brasileiro de 1940, segundo Hungria perfeito em estilo e
preciso, no dispensaria o complemento elucidativo da interpretao,
e, no o dispensaria o mais bem elaborado Cdigo do mundo. Como
toda norma jurdica, a norma penal no pode prescindir do processo
exegtico, tendente a explicar-lhe o verdadeiro sentido, o justo
pensamento, a real vontade, a exata razo finalstica (HUNGRIA,
[1948] 1977, p. 70). Mais uma marca das diferenas entre as duas pontas
da experincia moderna que reitera ulteriormente a importncia de
declinar modernidade e, conseqentemente, os tipos de codificaes
modernas no plural.
Se, por um lado, essa concluso pretende-se baseada no espectro
documental delimitado para a anlise, por outro lado, a iluso de
consider-la um dado que emerge diretamente das fontes tambm deve
ser evitada. Por isso, tanto a teoria da histria quanto a historiografia das
codificaes foram empregadas para que essa leitura fosse possvel. Na
teoria da histria, o ponto chave foi o conceito de especificidade
histrica, a plataforma para que se evitasse dissolver o cdigo penal de
1940 em duraes demasiado longas ou monumentaliz-lo em suas
particularidades. A historiografia das codificaes foi importante em
dois grandes aspectos: o primeiro em relao s discusses sobre a
especificidade histrica das codificaes modernas, que enraizou
fortemente a ateno s descontinuidades nesse filo da historiografia
jurdica. Apesar dos intensos debates em torno s caractersticas
estruturais de um cdigo moderno ou das continuidades de contedo dos
cdigos modernos em relao ao antigo ius commune, muito
improvvel que uma confuso entre o conceito de cdigo do sc. XVIII
e os anteriores passe impune. O segundo aspecto refere-se aos indcios


146
deixados por essa historiografia em relao pluralidade de tipos de
cdigo no interior da experincia moderna. Ainda, o conceito
semiolgico de leitor pressuposto ou destinatrio tambm foi de
fundamental importncia como fio condutor na apreciao das fontes, ao
indicar um caminho alternativo em relao aos interminveis debates em
torno de caractersticas estruturais de um cdigo.
Pietro Costa afirma que a idia de cdigo moderna, ao longo do
sculo XIX, teria decantado em institutos tecnico-jurdicos. No caso da
reforma penal brasileira de 1940 encontramos essa decantao, embora
devamos considerar que o contexto aqui analisado diferente, tambm,
pelos seus fundamentos polticos anti-liberais. O cdigo penal brasileiro
de 1940 considerado, sintomaticamente, um artefato de elevadas
qualidades tcnicas. Mas, a tecnicidade do cdigo no foi considerada,
aqui, um julgamento de valor a ser confutado ou refutado. Essa a
conseqncia lgica da perspectiva metodolgica que no pretende
monumentalizar o seu objeto em suas particularidades. Nesse sentido,
nas palavras de Paul Veyne, [...] a histria comea por uma
desvalorizao (VEYNE, 1998, p. 56). A tecnicidade do cdigo foi
muito mais um sinal do tipo de cdigo que Hungria havia em mente e
que foi, ao menos em parte, realizado no cdigo penal de 1940. A
tecnicizao da legislao, portanto, no deve ser entendida, de
nenhuma forma, como um julgamento de valor. Ela simplesmente o
acontecimento a partir do qual se construiu a trama da pesquisa. Esse
acontecimento, por sua vez, indicou os caminhos que permitiriam
identificar o contexto pertinente ao objeto da pesquisa.
Em relao ao contexto da reforma penal de 1940, o primeiro
dado que emergiu foi o uso das comisses tcnicas na produo
legislativa estadonovista em substituio ao Parlamento atravs do
formato do decreto-lei. Depois da queda do Estado Novo, mesmo
Nelson Hungria acusaria o uso dos decretos-lei durante a ditadura de
Vargas, que possibilitavam uma produo legislativa rpida e sem
muitos freios, de ter criado muitas leis com graves defeitos tcnicos. O
cdigo penal de 1940, segundo Hungria, teria sido uma exceo
(HUNGRIA, [1948] 1977, p. 68). A comparao com o pensamento de
Francesco Carrara apesar dos traos velozes e grossos pode ser til,
ainda, para compreender o uso das comisses tcnicas na elaborao
legislativa. Se considerarmos todo o perodo de discusso do projeto
Alcntara Machado nas revistas especializadas entre 1938 e 1940,


147
somando-se os debates da comisso revisora, parece possvel dizer que
houve o plebiscito dos criminalistas carrariano. Porm, o uso das
comisses tcnicas no caso do Estado Novo no deveria servir para
diminuir a dimenso voluntarista da produo legislativa, como queria
Carrara. O sentido atribudo ao uso das comisses tcnicas , ao
contrrio, o controle do espao de debate, em um contexto onde o
Parlamento j tinha sido fechado pelo golpe de 1937. O plebiscito dos
criminalistas torna-se compatvel com a centralizao autoritria
estadonovista. No por acaso, justamente o Estado Novo, depois de
dcadas de debates sobre a reforma do cdigo penal de 1890, consegue
levar a cabo a elaborao de um novo cdigo penal, mas esse feito,
evidentemente, no deve ser lido em termos triunfalistas.
Na relao do cdigo com as suas margens outra dimenso da
tecnicizao da legislao emergiu o dado da importncia dos
subsistemas extra-cdigo. No caso, a escolha por deixar os crimes
polticos em um sistema parte que chamou a ateno, j que, no
obstante a visibilidade e valncia simblica da presena desses crimes
no cdigo, a soluo adotada foi a de mant-los nas versteis leis
especiais. A importncia desses subsistemas, onde a excepcionalidade
se ordinariza, embora possa ser considerada uma antecipao da inflao
legislativa atual, ainda se colocava o objetivo de salvar o cdigo (ao
menos do ponto de vista da sua durabilidade), ou seja, no se trata,
ainda, de um conjunto de intervenes modificativas e de multiplicao
de normatividades que fazem pouco caso do sistema codificado. As
modificaes ditadas, por exemplo, pelas necessidades da perseguio
poltica, assim, no incidiriam sobre a imagem de estabilidade que o
cdigo deveria simbolizar.
Retornando critica de Hungria contra a pretenso iluminista de
eliminar a interpretao atravs de uma codificao, para ele, qualquer
texto passvel de interpretao, qualquer texto pode ser
complementado pelos seus leitores, mas, o cdigo penal de 1940, na
viso de Nelson Hungria, demandava um tipo de leitor preciso. Os sinais
do leitor pressuposto pelo cdigo j esto no prprio texto: um cdigo
com uma Parte Geral bastante extensa, que conceitua, que faz largo uso
de um vocabulrio especificamente jurdico, que consagra ou coloca
parte orientaes doutrinrias. Indcios que apontam para um leitor-
especialista, iniciado no vocabulrio especificamente jurdico, apesar do
estilo imperativista. Uma tessitura doutrinria feita de comandos. Aqui,


148
a velha opo entre o modelo austro-prussiano do cdigo-tratado e o
modelo do cdigo-comando francs parece perder valor heurstico ao ser
confrontada com codificaes do incio do sc. XX como a brasileira de
1940.
A leitura considerada adequada do cdigo era aquela que
colaborasse com a sua efetiva eficcia judicial, e o tecnicismo seria, para
Hungria, o modelo mais adequado para esse fim. Se a velha exegese, em
seu formato puro, pode ser considerada a conseqncia mais bvia das
pretenses iluministas de controle tanto do arbtrio judicial quanto da
atividade doutrinria dos juristas atravs de cdigos, o tecnicismo -
apesar da aparente similitude na vinculao lei, na manuteno de
certa preocupao com os riscos do arbtrio judicial -, ao contrrio,
encontra-se na outra ponta experincia jurdica moderna, onde os
cdigos j foram plenamente transformados em um problema tcnico de
juristas.
O tipo de saber jurdico propugnado pelo tecnicismo encerra, por
outro lado, a possibilidade de um cdigo ser, tambm, um objeto
plenamente poltico (a dupla alma do cdigo, tcnica e poltica). No
por acaso que estamos falando de uma reforma penal levada a cabo sob
um regime autoritrio, atualizando, de certa forma, a secular dificuldade
em produzir cdigos sob a gide de instituies democrtico-liberais.
Basta lembrar, nesse sentido, a postura de Alcntara Machado em
relao pena de morte, que redige esse dispositivo no seu projeto se o
governo julgasse conveniente adot-la; o desarmamento que a postura
tecnicista (no exclusiva, vale assinalar, daqueles vinculados
explicitamente ao tecnicismo como escola) gerava no mbito da poltica
criminal, cuja conseqncia mais explcita o deslocamento dos
problemas jurdicos, mesmo ainda em fase de reforma, para a aplicao
judicial; entre outros.
Sinais que contrastam muito claramente mesmo com idias no
to distantes (se no quisermos comparar com o Iluminismo do sc.
XVIII), como as de Francesco Carrara, onde um dos pontos centrais da
participao dos juristas nos processos de codificao deveria,
exatamente, diminuir ao mximo o arbtrio legislativo, a dimenso
voluntarista da lei. Se a mxima de Carrara segundo a qual um cdigo
no pode contradizer os ditames da cincia jurdica (CARRARA, 1878,
p. 12 e 16) pode ser considerada ainda vlida no contexto da reforma
penal de 1940, preciso levar em considerao que a cincia jurdica


149
estava mudando. No por acaso, no caso da pena de morte, Alcntara
Machado suspendeu o seu juzo, enquanto no contexto de Carrara a
questo da pena de morte alongou em dcadas a discusso sobre o
primeiro cdigo penal unitrio italiano. A clamorosa exceo no caso da
reforma penal brasileira de 1940 era Roberto Lyra. Apesar de no
termos as atas da comisso para avaliar com preciso a postura de Lyra
nas discusses, a hiptese que parece mais plausvel no a de uma
viso avant-la-lettre, que teria antecipado aspectos do que mais tarde
seriam as teorias jurdicas criticas, mas sim a de uma manuteno de
elementos vinculados quilo que Mario Sbriccoli chamou de penalstica
civil. Um tipo de pensamento jurdico-penal caracterizado pela
centralidade do empenho civil e que, no caso de Roberto Lyra, se
misturariam, inclusive, com elementos do tecnicismo, que , ainda na
viso de Sbriccoli, o marco da grande virada contra a tradio da
penalstica civil oitocentista.
A questo do jri no pensamento de Hungria, por sua vez, fecha o
crculo do problema do destinatrio. Como artefato instrumental, o
cdigo aparecia, para Hungria, como algo no manejvel por leigos. A
excluso ou, ao menos, a limitao do lugar do jri popular no sistema
penal era um pressuposto indispensvel para que o novo cdigo pudesse
triunfar. Em nome da tcnica, o Estado Novo concretizou essa demanda
com a lei 165 de 1938, e, posteriormente, com o Cdigo de Processo
Penal, relativizando os veredictos do jri e limitando a sua competncia.
A soluo nesse formato, porm, duraria somente at 1946, com o
advento da nova Constituio que restabeleceria a soberania do jri. Foi
nesse ponto que foi possvel surpreender o arquivo escondido do
tecnicismo, onde um embate de poltica legislativa (legitimado, como
no de surpreender, como uma questo processualstica, e no poltica)
travado com grande fora por Nelson Hungria contra a nova
orientao positivada em relao ao tribunal popular.
Por fim, a historiografia das codificaes tem sido eficaz em
revelar o carter mtico da idia de codificao (moderna),
especialmente na sua dimenso de transparncia controle total, de
apologia do poder soberano. Apesar da retrica da estabilidade do
ministro Francisco Campos, ao falar da codificao, o carter
instrumental atribudo a ela por Nelson Hungria mostra o quo longe
estamos da prpria idia de utopia, como propunha Tomas y Valiente
com o seu artigo Cdigos: de utopia a tcnica vulgarizada.


150
Essa distncia, porm, no deve ser avaliada somente como
tomada de conscincia do senso da justa medida (HUNGRIA, [1948]
1977, p. 62) diante da pretenso de controle absoluto do arbtrio judicial
iluminista. Mesmo prescindindo do julgamento se essa medida justa
foi realmente justa - especialmente diante das inflexes autoritrias que
a concepo de defesa social capaz de fazer pesar sobre qualquer
mnimo espao de arbtrio judicial - possvel, dar alguns passos
adiante.
Mas o ponto a ser colocado em foco no o arbtrio judicial. Para
dar um nico exemplo: por que a cincia jurdico-penal deve estar
confinada mediao entre texto legal e tribunais? Bentham, Beccaria,
Carrara, e tantos outros, foram capazes de inserir o seu discurso para
alm de qualquer cdigo especfico, no campo do princpio da utilidade
ou do direito natural. claro, no se trata de propor qualquer regresso,
mas de admitir que a cincia jurdico-penal pode operar em outras
direes.
Direes pouco prticas? No necessariamente. A prtica
cotidiana dos advogados com os seus clientes coloca uma srie de
problemas de mediao entre um texto tcnico e destinatrios no-
tcnicos que, em nome da prtica concebida como dogmtica-voltada--
aplicao-tribuncia, no encontra (comparativamente) um grande
campo acadmico de reflexo, e, muito menos, espao no ensino do
direito. No se trata, portanto, de simplesmente vulgarizar o direito
tcnico, mas de ampliar o espao de pensabilidade acerca do direito,
relativizando fronteiras tradicionais acerca do jurdico e do no-jurdico,
do prtico e do no-prtico.



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