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Capítulo 1

A proposta deste trabalho é o comentário de um acórdão sobre um dos


temas propostos pela Escola Paulista de Direito, apontando seus pontos positivos e
negativos, com a possibilidade de confrontá-lo com outras decisões, de forma
indireta, e com a doutrina, sendo interessante a citação dos Enunciados aprovados
nas Jornadas de Direito Civil. Apesar do acórdão escolhido para comentário
versar sobre um conflito de competência, em que é suscitante o Juízo de Direito de
Paraíba do Sul, Estado do Rio de Janeiro e suscitado o Juízo de Direito da 3ª Vara
de Família, Sucessões e Cível de Goiânia, Estado de Goiás, em seu bojo, porém,
houve a constatação da Síndrome da Alienação Parental, o que serviu de esteio
para fundamentar o referido acórdão (p.9 e 10).

Primeiramente, é importante conhecer a origem do termo Síndrome da Alienação


Parental (SAP). O termo foi criado pelo Professor do Departamento de Psiquiatria
Infantil da Faculdade de Medicina da Universidade de Columbia, Nova York, EUA,
Richard A. Gardner, em meados da década de 80. A SAP foi por ele definida como "
(...) um distúrbio da infância que aparece quase exclusivamente no contexto de
disputas de custódia de crianças. Sua manifestação preliminar é a campanha
denegritória contra um dos dos genitores, uma campanha feita pela própria criança
e que não tenha nenhuma justificação. Resulta da combinação das instruções de
um genitor (o que faz a 'lavagem cerebral', programação, doutrinação) e
contribuições da própria criança para caluniar o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou
negligência parentais verdadeiros estão presentes, a animosidade da criança pode
ser justificada, e assim a explicação de Síndrome da Alienação Parental para a
hostilidade da criança não é aplicável".1

1
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Síndrome
da Alienação Parental. In DIAS, Maria Berenice. Direito das Famílias. Contributo do IBDFAM em
homenagem a Rodrigo da Cunha Pereira. 1ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009,
p.537.
4

Giselda Hironaka e Gustavo Mônaco apontam que "por


'melhor interesse da criança', no entanto, não deve ser pensado apenas um
simplório interesse egoístico desse ser que ainda se encontra em estágio formativo.
O interesse da criança é o 'interesse mediato', é aquele interesse em ter sua
personalidade resguardada e bem formada; e não, ao contrário, o interesse
imediato, que possa ter se forjado - ou que possa ter sido forjado - em seu âmago,
dirigindo-se aleatoriamente nesta ou naquela direção. Pode-se afirmar, assim, que o
que se visa satisfazer é o desejo da criança enquanto sujeito de direitos, e não a
mera satisfação dos objetos de desejo dessa mesma criança. (...) Nesse sentido, o
interesse da criança pode ser visto como um desejo da sociedade de que a criança
seja bem formada. Configura-se, assim, como algo indestrutível e, por isso,
insuscetível de satisfação. Nunca será plenamente alcançado, mas permanecerá
sempre ali, norteando os atores sociais encarregados de sua aplicação". 2
Nos casos em que ocorre a SAP, percebe-se que as
crianças apresentam sintomas característicos, dentre os quais, salientam-se a
necessidade de denigrir o genitor alienado; ausência do "pensar independente";
apoio incondicional ao genitor alienante

2
Op. cit., pp. 540 e 541.
5

Eduardo Ponte Brandão, no artigo Por uma ética e política da


convivência: um breve exame da Síndrome da Alienação Parental à luz da
genealogia de Foucault entende que " (...) podemos supor que a chamada síndrome
da alienação parental (SAP) corresponde a uma forma de contra-poder em face dos
'novos direitos' da infância. Ora, não é surpreendente que a 'descoberta' da SAP
coincide com o aumento das demandas de homens - demitidos do antigo poder
patriarcal - por direito de convivência dos filhos e, logo, com a consolidação jurídica
da guarda compartilhada?". 3
4

5
. .6

3
BRANDÃO, Eduardo Ponte. Por uma ética e política de convivência: um breve exame da
"Síndrome da Alienação Parental" à luz da genealogia de Foucault. Disponível em
http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=555. Acesso em 02/12/2009.
4
GOMES, Orlando. Direito de Família. 14a ed. rev., atual. e ampl. por Humberto Theodoro Junior.
Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.56.
5
PEREIRA, Caio Mário Pereira. Instituições de Direito Civil. Vol. V . Direito de Família. 16a ed. rev.,
atual. e ampl. por Tânia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 53.
6
Op.Cit., p.06.
6
7

.8

Paulo Lins e Silva - síndrome da alienação parental e a


aplicação da convenção de Haia. VI Congresso Brasileiro de Direito de Família - nov
de 2007 - BH.

egócios contratuais. As duas principais objeções à sua natureza contratual,


a da indissolubilidade do vínculo e a da impossibilidade de regulá-lo por modo diverso da sua
disciplina legal, não a destroem. [...] Trata-se, porém, de contrato de feição especial, a que não se
aplicam as disposições legais dos negócios de direito patrimonial que dizem respeito: a) à
capacidade dos contraentes; b) aos vícios de consentimento; c) aos efeitos. Aplicam-se à relação
matrimonial, no entanto, as regras de interpretação dos contratos de direito privado.

A doutrina francesa anticontratualista inclina-se para a


teoria da instituição, ao explicar a natureza do
casamento, porque o estado matrimonial se define num
estatuto imperativo preorganizado, ao qual aderem os
que se casam. O ato de adesão, embora voluntário, não
se confunde com o contrato, pois é a aceitação inevitável
de m estatuto tal como se apresenta, sem liberdade para
adotar regras diversas. A doutrina mais recente, tende a
ver no casamento um contrato de natureza híbrida:
contrato, na formação; instituição, no conteúdo. 10

Sílvio Rodrigues11 conseguiu condensar ainda mais esse


conceito, traduzindo-o como “um contrato de direito de família”. Venosa conclui, em
7
WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. O Novo Direito de Família. 16ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2005, p.86.
8
Idem, p.88.
9
Op. Cit.,p.60
10
Idem, ibidem.
11
Op. Cit. - p. 19
7

síntese que: “o casamento-ato é um negócio jurídico; o casamento estado é uma


instituição.” 12

Caio Mário, citando opiniões mistas, conclui o assunto com


uma citação de Trabucchi:

Não é destoante desta distinção (que considera o


“casamento-fonte” e o “casamento-estado”), a que
considera o casamento de um lado como ato jurídico
(“matrimonium in fieri”) e de outro como relação jurídica
(“matrimonium in facto”) - o primeiro tendo em vista a
celebração, e o segundo como relação de vida. Ou,
dizendo-o de outra maneira, mas com o mesmo sentido,
se a celebração requer o concurso dos nubentes, o
casamento em si mesmo é, mais que um contrato, um
“status” ou um relacionamento cujos direitos e
obrigações são fixados pela lei, em vez de sê-lo pelas
partes. 13

Por ser o casamento o centro de onde irradiam todas as normas


básicas do Direito de Família, dele nascem as relações entre os cônjuges e,
conseqüentemente, pode advir a separação.

1.2 SOCIEDADE CONJUGAL E VÍNCULO MATRIMONIAL

Inicialmente, é imprescindível deixar claro que, antes da


aprovação da Emenda Constitucional nº 9, de 28 de junho de 1977 (que instituiu o
divórcio no Brasil), o casamento era indissolúvel. Posteriormente, em 26 de
dezembro de 1977, a Lei 6.515 regulamentou o novo instituto, e tornou-se possível
tanto a dissolução da sociedade conjugal quanto do casamento, com a revogação
dos arts. 315 a 328 do Código Civil de 1916.
Maria Helena as diferenças entre a sociedade conjugal e o
casamento:
12
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Família. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p.26.
13
TRABUCCHI. Instituzioni, nº 107; CLARK, George L. Summary of American Law. Vol. I, p.140;
GOODRICH, Herbert F. Handbook of Laws, p. 348. Apud, PEREIRA, Caio Mário. Op.cit., p.59.
8

O casamento é, sem dúvida, um instituto mais amplo


que a sociedade conjugal, por regular a vida dos
consortes, suas relações e suas obrigações recíprocas,
tanto morais quanto as materiais, e seus deveres para
com a família e a prole. A sociedade conjugal, embora
contida no matrimônio, é um instituto jurídico menor do
que o casamento, regendo, apenas, o regime
matrimonial de bens dos cônjuges, os frutos civis do
trabalho ou indústria de ambos os consortes ou de cada
um deles. Daí não se poder confundir o vínculo
matrimonial com a sociedade conjugal. 14

A Lei nº 6.515/77, que regulamentou o divórcio, foi um grande


marco na alteração de dispositivos que cuidam da dissolução do casamento.
Antes de entrarmos no mérito da separação, propriamente dita,
há que se distinguir que o casamento promove a formação de duas situações
distintas para o casal: a sociedade conjugal e o vínculo matrimonial.
A sociedade conjugal, advinda do casamento “ato-jurídico”,
dissolve-se com a morte de um dos cônjuges, pelo divórcio, pela anulação ou
nulidade do casamento ou pela separação. Vários efeitos do casamento passam a
não mais existir e outros têm alteração em seu conteúdo. É o que se depreende da
interpretação do art. 1.576 do CC/02: “A separação judicial põe termo aos deveres
de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.”
Importante lembrar que o fim da sociedade conjugal não
importa na dissolução do vínculo matrimonial. O vínculo traz, em sua essência,
reminiscência religiosa. Nessa ordem de idéias, a religião elevava o casamento à
categoria de sacramento e, daí, à indissolubilidade. Pontes de Miranda, em
comentário à definição de casamento de Clóvis Beviláqua, pontua:

Como no direito canônico, no Brasil o casamento fora,


antes da Emenda Constitucional nº 9, de 28 de junho de
1977, indissolúvel, mas era o casamento que era
indissolúvel; não eram nem são indissolúveis os seus
efeitos. A indissolubilidade dele nada tinha com os
deveres e direitos que dele decorriam. Só o vínculo é
que se não dissolvia.15
14
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 5. Direito de Família. 23ª ed, rev, ampl. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008, pp. 247 - 248.
15
Op.Cit., p.90. A definição de Clóvis Beviláqua: “O casamento é contrato bilateral e solene pelo
qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relações sexuais,
estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e a
9

Portanto, se um casal se desquitasse, antes da vigência da Lei


do Divórcio, mantinham-se seus deveres para com os filhos, seus direitos
patrimoniais (e eventuais alimentos): eles somente não poderiam contrair novas
núpcias.
Hoje, o vínculo matrimonial só poderá ser dissolvido pela morte
de um dos cônjuges ou pelo divórcio, acrescentando-se a presunção de ausente
estabelecida no CC/2002. A anulação e nulidade do casamento também dissolvem o
vínculo matrimonial, quando da declaração da invalidade. A separação não dissolve,
em qualquer situação, o vínculo matrimonial, ou seja, a separação não dá o direito a
qualquer dos cônjuges de contrair novas núpcias.

1.3 FORMAS DE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL

A sociedade conjugal, que é o fato da vida em comum no


domicílio conjugal, segundo Pontes de Miranda16, termina:
a) pela morte de um dos cônjuges;
b) pelo divórcio;
c) pela invalidade do casamento: inexistência; nulidade e anulabilidade;
d) pela separação.

1.3.1 Da Morte de um dos Cônjuges

Com a morte de um dos cônjuges, cessa a sociedade e rompe-


se o vínculo matrimonial. Em conseqüência disso, cessa o impedimento para
convolar novas núpcias.
Para ambos os cônjuges, entretanto, há uma causa
suspensiva, elencada no art. 1.523, I, do CC/02:

Art. 1.523. Não devem casar:

educar a prole que de ambos nascer.” (In: Direito de Família. 6ª ed. São Paulo: Freitas Bastos, 1938,
p. 20.
16
Op.Cit., p.403.
10

I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido,


enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der
partilha aos herdeiros.

A finalidade desta norma é evitar a confusão patrimonial que


possa prejudicar os herdeiros do cônjuge falecido. Nesse sentido, Nelson Nery e
Rosa Maria:

Os bens confiados à administração do pai ou da mãe,


pertencentes aos filhos, não podem se misturar com os
bens do novo casal. Por isso a recomendação legal visa
a evitar a confusão patrimonial. O comando legal fica
reforçado pelo mecanismo de garantia de hipoteca legal
(CC, 1.489, II), pelo qual sobre os imóveis do pai ou da
mãe que passar a outras núpcias, antes de se fazer o
inventário do casal anterior, pende hipoteca legal. 17

Para a cônjuge virago, agora viúva, há restrição temporal,


prevista no art. 1.523, II:

Art. 1.523. Não devem casar:


(...)
II – a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por
ser nulo ou ter sido anulado, até 10 (dez) meses depois
do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade
conjugal.

A razão para esse impedimento é porque se presume do


marido o filho nascido nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade
conjugal por morte, separação judicial, nulidade ou anulação do casamento (CC,
1597,II). "Exames que comprovem a inocorrência de gravidez podem dispensar a
incidência de causa de suspensão", 18complementam Nelson e Rosa Maria Nery.
Para o cônjuge varão, agora viúvo, não há qualquer prazo legal
para casar-se novamente.
Insta salientar que, na vigência do Código Civil de 1916, não se
admitia o desimpedimento do cônjuge do ausente para convolar novas núpcias,
mesmo que a ausência se estendesse por 30 anos, por exemplo, e houvesse danos
irreparáveis a esse cônjuge. Tal entendimento tinha total comunhão com o sistema

17
NERY, Nelson Jr e Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 4ª ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006, p.867.
18
Idem, ibidem.
11

então vigente, que era contrário ao divórcio e, portanto, não tinha qualquer solução
para uma situação como essa.
Hoje, há dispositivo legal, na CF/88 (art. 226, § 6º), que
possibilita o divórcio direto, após dois anos de separação. Com isso, o cônjuge do
ausente, após dois anos de seu desaparecimento, pode requerer e obter o divórcio,
desde que prove esse fato, estando autorizado a casar-se novamente, se assim o
quiser.

1.3.2 Do Divórcio

O Código Civil de 2002 inovou ao inserir o divórcio no Livro do


Direito de Família. Com isso, tudo aquilo que disser respeito ao direito material da
separação e do divórcio, passou a ser normatizado pelo Código Civil, e não mais
pela Lei nº 6.515/77, cabendo a esta, dispor apenas sobre a natureza processual
dos institutos.
Outra inovação inserida no Código Civil de 2002 foi a
presunção de morte, estabelecida para o cônjuge ausente (art. 1.571, § 1º). A morte
presumida (arts. 6º e 7º, do CC) e a declaração de ausência (arts. 22 a 39, do CC)
dissolvem o casamento, e preenchem, agora, uma lacuna existente nas leis
anteriores.
Maria Berenice Dias comenta o artigo 1.571, do CC, que
dispõe sobre o divórcio:

O divórcio dissolve o casamento (CC, 1.571, § 1º.). A


separação não tem o mesmo poder, pois somente
rompe a sociedade conjugal. A diferença de ordem
prática entre os dois institutos é que a separação não
permite novo casamento, enquanto os divorciados ficam
livres para casar novamente. Levada a efeito a
separação judicial, necessária se faz a posterior
conversão da separação em divórcio.19

O divórcio foi instituído no Brasil, em um momento em que a


sociedade clamava por um apoio jurisdicional para as pessoas “desquitadas”, que
não podiam se casar novamente pelas leis vigentes.

19
Op.Cit., p..288.
12

O impedimento legal não impedia, de fato, a constituição de


novas famílias: os casais casavam-se em outros países (ou nem mesmo o faziam),
constituíam novas famílias, mas, não tinham a proteção legal para essas famílias,
que eram consideradas “ilegítimas”.
As modificações comportamentais e éticas, somadas às
necessidades de prestação jurisdicional, levaram à mudança da legislação brasileira
que admitiu o divórcio no Brasil. Sílvio Rodrigues explica:

(...) tal mudança se manifestou em duas etapas. A


primeira etapa, ocorrida em 1977, é representada pela
Emenda Constitucional nº.9, que pôs termo à
indissolubilidade do vínculo, e completada pela Lei
nº.6.515, de 26 de dezembro , que regulamentou o
divórcio. Essa lei veio permitir o divórcio a vínculo em
duas hipóteses, uma de caráter permanente, outra de
caráter transitório, a saber: a) poderá a separação
judicial, dadas as condições configuradas na lei, ser
sempre convertida em divórcio; b) poderá o divórcio ser
obtido após a separação de fato por mais de 5 anos,
iniciada antes de 28 de dezembro de 1977.20

O art. 226, § 6º, da Constituição Federal de 1988, reduziu os


prazos para o requerimento da separação judicial e do divórcio: cabe o divórcio após
um ano da separação judicial ou comprovada por mais de dois anos a separação de
fato.
A segunda etapa adveio da Constituição de 5 de outubro
de 1988, que ampliou enormemente o campo do divórcio
entre nós, não só pela redução dos prazos para
conversão da separação judicial em divórcio, como
também pela multiplicação dos casos de divórcio direto.
(...) o divórcio dissolve de maneira integral o matrimônio,
legitimando os divorciados para de recasarem.21

Hoje, nosso Direito admite o divórcio direto, bem como a


conversão da separação judicial em divórcio. A ação de divórcio poderá ser
consensual ou litigiosa.
O art.1.580, do CC/02. regulamenta essas duas possibilidades
de divórcio.

20
Op.Cit., p.207.
21
Idem, p.208.
13

Atualmente, a Lei 11.441/07 autoriza o divórcio consensual a


ser feito por escritura pública, nos mesmos termos da separação consensual, desde
que o casal não tenha filhos menores ou incapazes. Sobre este tema, discorreremos
quando abordarmos a modalidade de separação administrativa.

1.3.3 Nulidade do Casamento

Antes do advento do divórcio, os processos anulatórios tinham


grande força no Direito Brasileiro, por constituírem, na maioria das vezes, a única
oportunidade de se extinguir um casamento, excetuando-se a morte de um dos
cônjuges. Hoje, só recorrem às ações anulatórias aqueles casamentos que
realmente padecem de um vício patente e evidente, pois, é muito mais fácil obter um
divórcio do que enfrentar uma batalha judicial.
Primeiramente, é importante distinguir o casamento nulo do
casamento anulável: é a gravidade do vício carregado pelo casamento que
determinará sua nulidade ou anulabilidade. Se o vício for insanável, o casamento
será nulo (nulidade absoluta) e, se o vício for sanável, haverá a possibilidade de
anulação do matrimônio (nulidade relativa).
Maria Berenice Dias ensina:

[...] em ambas as hipóteses, o casamento existe, foi


celebrado e produziu efeitos jurídicos. Tanto o
casamento nulo, como o anulável, para serem
desconstituídos, dependem de chancela judicial. Não
sendo proposta demanda judicial, ambos continuam
existindo e produzindo efeitos jurídicos. (Destaques da
autora).22
No magistério de Sílvio Rodrigues, é clara a diferença entre o
casamento nulo e o casamento anulável:

Quando um casamento se realiza com infração de


impedimento imposto pela ordem pública, por
ameaçar diretamente a estrutura da sociedade ou ferir
princípios básicos em que ela se assenta, é a própria
sociedade que reage violentamente, fulminando de
nulidade o casamento que a agrava.
Noutras hipóteses, entretanto, a infração não só se
revela mais branda, como se apresenta de natureza
22
Op. Cit., p. 252.
14

diversa. A desobediência não atenta contra a ordem


pública, ferindo apenas o interesse de pessoas que o
legislador quer proteger. De sorte que a reação do
ordenamento jurídico é também mais moderada. Com
efeito, nesse caso, em vez de proclamar a nulidade dos
casamentos contraídos com os vícios especificados, o
legislador apenas defere às pessoas neles mencionadas
uma ação anulatória, para que seja por elas usada, se
lhes aprouver. Mas, como a existência daquele enlace
não representa ameaça à ordem jurídica, ao legislador é
indiferente que sobreviva ou não. De modo que, se o
cônjuge que o podia anular se mantiver inerte, o
casamento convalesce e ganha validade, não mais
podendo ser infirmado. (Destaques nossos).23

É possível concluir que, em casos de nulidade, há maior rigidez


por parte do ordenamento jurídico, pois, eles traduzem interesses de ordem pública:
nas hipóteses de nulidade, a estrutura familiar é afetada, além dos interesses
individuais. Por essas razões, o Estado tem o dever de proteger, de modo pontua,l
essas situações.
Em relação ao casamento nulo, no que diz respeito à
legitimidade para sua alegação e ao prazo prescricional, a nulidade pode ser
alegada por qualquer interessado (seja o interesse jurídico, econômico ou moral) ou
pelo Ministério Público (conforme art. 1.549, CC/02) e a ação é imprescritível.
Os casos de nulidade absoluta estão contemplados no artigo
1.548, I e II, CC/02. Os impedimentos mencionados no inciso II, do art. 1.548, são
aqueles descritos no art. 1.521 do mesmo diploma.
Desse modo, é nulo o casamento contraído por aquele que não
tem capacidade para o discernimento dos atos da vida civil (higidez mental ou
psíquica). Também será nulo o matrimônio realizado com a infringência aos
impedimentos elencados no art. 1.521, do CC/02 (vedações ligadas à proibição do
incesto e da bigamia).
Maria Berenice Dias24 pontua que, mesmo sendo nulo,
impregnado de vícios, o casamento existe e produz efeitos até sua desconstituição,
diferentemente dos atos ou negócios jurídicos.

23
Op. Cit., pp. 78 - 79.
24
Op. Cit., p. 253.
15

Há duas conseqüências diretas da decretação de nulidade de


um casamento: a dissolução do vínculo matrimonial e a dissolução da sociedade
conjugal, que implicam na possibilidade de se contrair novas núpcias.
Venosa ensina que, “[...] como em todo decreto judicial de
nulidade, os efeitos dessa sentença retroagem à data do ato, no caso, o momento
da celebração.”25

1.3.4 Anulação do casamento

As hipóteses de anulabilidade de casamento (nulidade relativa)


vêm expostas no artigo 1.550 e seus seis incisos, além do art. 1.551, do CC/02.
Complementam a normatização da matéria os art. 1.552 a 1.560, do CC/02.
O casamento anulável , de acordo com Maria Berenice Dias,
“[...] decorre de afronta a norma que protege interesse individual, pode ser
desconstituído, a depender do interesse da parte, não se preocupando o Estado
com a sua dissolução.” 26(Destaques da autora).
Ainda de acordo com o entendimento da autora 27, por não
haver ameaça à ordem pública e por depender das partes a propositura da ação
anulatória, caso as partes silenciem, o ato terá uma ratificação presumida.
Em relação à legitimidade para a propositura da ação de
anulação, no casamento anulável, somente as pessoas interessadas na anulação
podem ajuizar a ação anulatória e os prazos variam de 180 dias a 4 anos.
Do mesmo modo que nos casos de nulidade, há duas
conseqüências diretas da anulação de um casamento: a dissolução do vínculo
matrimonial e a dissolução da sociedade conjugal, que implicam na possibilidade de
se contrair novas núpcias.
A idéia central a respeito das causas de anulabilidade do
casamento decorre de defeito de consentimento: a manifestação de vontade foi
imperfeita ou viciada por interferência externa.
Venosa ensina sobre os vícios de vontade:

25
Op. Cit., p. 106.
26
Op. Cit., p. 252.
27
Idem, p. 255.
16

Quanto aos vícios de vontade, há uma aplicação


específica em matéria de anulação de casamento, não
incidindo simplesmente as regras da parte geral. Por
essa razão, o art. 1.550 descreve que é anulável o
casamento por vício de vontade, nos termos dos arts.
1.556 a 1.558. O art. 1.558 [...] trata de vício específico
da vontade matrimonial, isto é, daquela manifestada
quando da celebração do casamento.28

Maria Berenice Dias explica que, em sede de vício de vontade


“[...] as possibilidades de buscar a anulação do casamento são restritas às hipóteses
de coação ou erro quanto à pessoa do cônjuge.”29 (Destaques da autora).
O erro essencial em relação à pessoa do nubente está
elencado no art. 1.557, do CC/02, e diz respeito à sua identidade, qualidades físicas,
morais e de caráter. Importante salientar que todas as hipóteses dizem respeito a
atos e fatos anteriores ao matrimônio, desconhecidos do outro cônjuge e que,
quando de seu conhecimento ulterior, tornaram insuportável a vida em comum.
A coação, em sede de casamento, diz respeito ao modo de
obtenção do consentimento de um ou ambos os cônjuges. Maria Berenice Dias
ensina:

Para ensejar a anulação das núpcias, o consentimento


de um ou de ambos os cônjuges deve ter sido captado
mediante fundado temor de mal considerável e iminente
para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares
(CC, 1.558). Não é reconhecida a coação a bens outros.
Assim, a ameaça de suicídio do noivo, por exemplo, não
configura coação a legitimar o pedido de anulação de
casamento.30 (Destaques da autora).

Em matéria de casamentos contraídos por pessoas que estão


sujeitas ao pátrio poder, à tutela ou curatela, sem o devido consentimento, é
importante observar se os responsáveis pelo incapaz assistiram à cerimônia de
casamento, sem se opor. Se isto tiver ocorrido, eles não poderão mais anulá-lo. No
entendimento de Venosa, “[...] também não se anulará o casamento se os

28
Op. Cit., pp. 108 - 109.
29
Op. Cit., p. 256.
30
Idem, p. 258.
17

representantes do incapaz tiverem, por qualquer modo, manifestado sua aprovação


(art. 1.555, § 2º). Trata-se de matéria de prova.”31
Uma vez anulado o casamento, o nubente menor de idade
volta a ser incapaz, ou seja, o efeito emancipatório do casamento também
desaparece com sua anulação.
O incapaz de consentir pode ratificar o ato, quando cessar sua
incapacidade. Tal ratificação terá efeito retroativo à data da celebração, conforme
entendimento de Venosa.32 O autor prossegue a interpretação do art. 1.553, do
CC/02:
Na hipótese de anulação por defeito de idade, quando o
pedido não é de iniciativa dos próprios nubentes, estes
podem ratificar seu casamento quando atingirem a idade
núbil, perante o juiz e o oficial do registro. Em tal caso, o
casamento terá os efeitos retroativos desde o momento
da celebração.33

Para Maria Berenice Dias34, as normas contidas nos arts.


1.548, I e 1.550, IV, são similares e, por essa razão, deveriam ambas ser causas de
nulidade absoluta. Explica a autora:

Considera a lei anulável o casamento contraído por


incapaz de consentir ou manifestar inequivocamente
sua vontade (CC, 1.550, IV). Não se atina porque dita
causa torne somente anulável o casamento, e não nulo.
É quase imperceptível a distância da previsão de
nulidade do casamento (CC, 1.548, I): enfermo mental
sem o necessário discernimento para os atos da vida
civil. Talvez quisesse a lei se referir à incapacidade
transitória ou à deficiência limitada. Mas, essa ressalva
não foi feita. E quem não tem capacidade para consentir
ou manifestar inequivocamente sua vontade é incapaz.
Seu casamento é nulo, e não anulável.35 (Destaques da
autora).

Há, ainda outras possibilidades para o requerimento da


anulação do casamento: em caso de revogação da procuração para o casamento e
em caso de incompetência do celebrante. Para Maria Berenice Dias36, em ambas as

31
Idem, p. 110.
32
Idem, ibidem.
33
Idem, ibidem.
34
Op. Cit., p. 259.
35
Idem, ibidem.
36
Idem, pp. 259 - 260.
18

situações, se houver a convivência dos cônjuges, ambos adquirem a posse do


estado de casados e, seguindo-se a vida em comum, há que se reconhecer que a
celebração marcou, no mínimo, o início de uma união estável.
Finalmente, o art. 1.563, do CC/02, traz os efeitos da sentença
de declaração de nulidade ou anulação do casamento: a mesma tem efeito
retroativo à data da celebração (ex tunc), desde que não prejudique a aquisição de
direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a aquisição que resultou de
sentença transitada em julgado.

1.3.5 Separação

Com a separação judicial, não há que se falar em término do


vínculo matrimonial, pois, nesta situação, somente a sociedade conjugal se extingue.
Desse modo, os cônjuges não podem contrair novas núpcias.
A separação pode ocorrer de duas formas: consensual e
litigiosa. A forma consensual ocorre quando ambos os cônjuges concordam em
separar-se; a forma litigiosa acontece por requerimento de um dos cônjuges, com
fundamento na prática de ato culposo pelo outro cônjuge, ou de " [...] qualquer ato
que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida
em comum", conforme redação do caput do art. 1.572, do CC/02.
O fim do casamento através da separação (consensual ou
litigiosa), produz efeitos idênticos: há o fim do regime matrimonial de bens dos
cônjuges, dos frutos civis do trabalho ou indústria de ambos os consortes e de
alguns dos deveres matrimoniais, como a fidelidade e a coabitação. Há diferença
apenas no que tange ao uso do nome e à pensão, pelo cônjuge faltoso, conforme
será apresentado em tópico adiante.
A separação litigiosa traz três espécies, em seu bojo:
a) separação litigiosa como sanção;
b) separação litigiosa como remédio;
c) separação litigiosa como falência.
19

O art. 1.572, §§ 1º e 2º, prevê, ainda, a possibilidade de


separação, por requerimento de um dos cônjuges, nas seguintes situações:

Art. 1.572. [...]


§ 1º A separação judicial pode também ser pedida se
um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há
mais de um ano e a impossibilidade de sua
reconstituição.
§ 2º O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial
quando o outro estiver acometido de doença mental
grave, manifestada após o casamento, que torne
impossível a continuação da vida em comum, desde
que, após uma duração de dois anos, a enfermidade
tenha sido reconhecida como de cura improvável.

Caio Mário apresenta a evolução histórica do instituto da


separação, desde a normatização presente no Código Civil de 1916, passando pelo
advento da Lei do Divórcio, em 1977, e chegando, finalmente, à codificação de
2002:

Com o nome de "Desquite" - hoje "Separação Judicial" -


e diferenciando-o do "Divórcio a Vínculo", o Direito
Brasileiro sempre adotou a separação de corpos e
dissolução da sociedade conjugal como sanção para o
comportamento de um dos cônjuges, contraveniente aos
deveres fundamentais do matrimônio. O antigo "desquite
litigioso" punia o adultério, a tentativa de morte, as
sevícias, a injúria grave, o abandono do lar. A Lei nº
6.515/77 preferiu substituir a denominação "desquite"
por "Separação Judicial Litigiosa ou Consensual", o que
nos pareceu uma opção inútil, pois que a antiga
nomenclatura era consagrada pelo uso e pela tradição.
Torna-se fundamental rever, com atenção, esses
fundamentos, uma vez que o Código de 2002 retomou-
os para fundamentar a "Separação Judicial Litigiosa", na
forma do art. 1.573.37

Arnoldo Wald comenta sobre a manutenção da separação


culposa no Código Civil de 2002:

[...] o Código Civil de 2002, não obstante o já reiterado


posicionamento dos Tribunais pátrios que, calcado na
disposição contida no art. 5º da Lei do Divórcio,
dispensava a averiguação da responsabilidade para o
decreto da separação judicial, manteve a separação
culposa.
37
Op. Cit., p. 250.
20

Realmente, nos casos em que não ficava demonstrada a


culpa de qualquer dos consortes pela falência do
matrimônio e, em especial quando já decorrido o prazo
de mais de um ano da separação de fato dos cônjuges,
os nossos julgadores vinham decretando a separação do
casal, com base no disposto no art. 5º da Lei do
Divórcio, ou seja, pela ruptura da vida em comum. A
dispensabilidade da averiguação da culpa nos processos
de separação representava significativa evolução no
direito brasileiro, o qual paulatinamente, veio
abandonando o conceito de "separação sanção" - para
cujo decreto impõe-se a discussão da culpa - para dar
guarida à denominada "separação-remédio" ou "princípio
da ruptura", a qual reclama apenas a verificação de que
a convivência conjugal revelou-se impraticável.38

A discussão acerca da manutenção da análise da culpa na


separação judicial será analisado em tópico específico, mas, antecipadamente, para
conclusão deste tópico, vale trazer à colação a decisão do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul (TJRS), que retrata de modo conciso a tendência doutrinária vigente:

[...] o exame da culpa na separação judicial deve ser


evitado sempre que possível, consoante moderna
tendência do direito de família, pois, em regra, cuida-se
apenas de causa imediata da ruptura da vida em
comum, desconsiderando-se que este rompimento é
resultado de uma sucessão de acontecimentos e
desencontros próprios do convívio diuturno, em meio às
próprias dificuldades pessoais de cada um. (TJRS, 7ª
Câm. Cív., Ap. 70006177075, rel. Des. Sérgio Fernando
de Vasconcellos Chaves, j. 4-6-2003).39

1.4 FORMAS DE DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO MATRIMONIAL

Como mencionamos anteriormente, existe uma diferença


básica entre a dissolução do vínculo matrimonial e da sociedade conjugal: Maria
Helena Diniz leciona que a sociedade conjugal é considerada “um instituto jurídico
menor do que o casamento, regendo apenas o regime matrimonial de bens dos

38
Op. Cit., pp. 189-191.
39
Apud, WALD, Arnoldo. Op. Cit., p. 192.
21

cônjuges, os frutos civis do trabalho ou indústria de ambos ou consortes ou de cada


um deles.” 40
De acordo com Ana Cláudia Silva Scalquette, a sociedade
conjugal pode ser considerada, então, “o elo mais frágil que une o casal, podendo
ser rompido, por exemplo, pela separação judicial, que ainda não libera os cônjuges
para novas núpcias, devendo ocorrer primeiramente o rompimento do vínculo com o
divórcio.” 41
O Novo Código Civil regula as formas de dissolução da
sociedade conjugal, no art. 1.571, a saber:
a) pela morte de um dos cônjuges;
b) pela nulidade ou anulação do casamento;
c) pelo divórcio;
d) pela separação judicial.

Das formas de dissolução da sociedade conjugal, a separação


judicial é a única delas que não dissolve, também, o vínculo matrimonial. Um casal
apenas “separado” não está apto a contrair novas núpcias.
Há duas espécies de separação judicial: consensual e litigiosa.
Por tratar-se de matéria específica, que é tema deste trabalho, a
separação será oportunamente estudada no capítulo seguinte.

CAPÍTULO II
40
Idem, p. 248.
41
SCALQUETTE, Ana Cláudia Silva. Para Aprender Direito. Família e Sucessões. 4ª ed. São Paulo:
Barros, Fisher e Associados, 2007, p.55.
22

2. A SEPARAÇÃO

A idéia do fim do casamento não era bem aceita pela


sociedade brasileira conservadora, na vigência do Código Civil de 1916, pois, se
entendia que a família e o casamento formavam um elo único e indissolúvel. Caio
Mário bem define essa característica do Brasil: "(...) um dos países antidivorcistas,
com a particularidade, porém de proclamar a indissolubilidade do casamento como
preceito constitucional, integrado na sua estrutura institucional mesma."
(Destaques do autor).42
A sociedade repugnava todo e qualquer vínculo
extramatrimonial e a lei os punia. Maria Berenice Dias comenta que "[...] o
rompimento da sociedade marital afigurava-se como um esfacelamento da própria
família." 43
O Código Civil de 1916 foi editado sob a influência da Igreja e,
conseqüentemente, sob os dogmas da indissolubilidade. Havia a previsão legal de
romper com o matrimônio através do desquite, porém, não ocorria a dissolução do
vínculo conjugal: os ex-cônjuges não podiam se casar novamente.
Com a modificação dos costumes, a sociedade clamava por
mudanças, pois, aqueles que estavam desquitados, ao se unirem a outras pessoas,
não tinham qualquer direito assegurado. Havia a necessidade de se discutir sobre a
indissolubilidade do vínculo matrimonial. Por outro lado, esta mesma sociedade
temia que, se o divórcio fosse instituído, houvesse um estímulo ao desmoronamento
da estrutura familiar.
Ao longo do tempo, a justiça teve que solucionar conflitos
resultantes dessas uniões. Não era mais possível “fechar os olhos” para a nova
estrutura familiar que emergia e, com isso, a jurisprudência abriu caminho para a
instituição do divórcio.
Yussef Cahali ilustra o momento vivenciado àquela época:

O ideal de uma plena comunidade de vida, como


certamente seria de desejar-se, exige também a
duração eterna do matrimônio (...); essa comunidade de

42
Op. Cit., p. 278.
43
Op. Cit., p. 268.
23

vida deveria ser preservada a todo custo,


particularmente quando dela tivesse resultado prole,
cuja inocência, educação e criação acabam sendo
prejudicadas pelo desfazimento do lar paterno.
Mas, rompidos os anelos da vida em comum como
degeneração própria dos matrimônios mal constituídos,
o legislador não pode quedar-se indiferente às suas
conseqüências, devendo cumprir a sua missão de
buscar fórmulas que melhor realizem a sorte e a
felicidade de seus jurisdicionados.44

Maria Berenice Dias faz um breve relato sobre a instituição do


divórcio no Brasil:

(...) forte foi a resistência dos segmentos mais


conservadores. Como a indissolubilidade do casamento
era consagrada na Constituição, houve a necessidade
de emendá-la. Para isso foi preciso inclusive mudar o
quórum de dois terços dos votos para maioria simples.
Só assim foi possível introduzir a dissolubilidade do
vínculo matrimonial no País (EC 9/1977).45

Caio Mário, em breve síntese histórica sobre o divórcio, ensina


que não eram todos os povos que adotavam a indissolubilidade do casamento. Um
dos exemplos mais interessantes, é trazido de Roma, conforme segue:

Em Roma, não obstante proclamar-se, o casamento era


união por toda a vida – “consortium omnis vitae” – e o
divórcio era conseqüência natural do fato de ser o
casamento sustentado pela “affectio maritalis”:
desde que esta desaparecia, tinha lugar a separação –
“divortium”.46 (Grifo nosso).

Com o advento do divórcio, entretanto, o desquite não foi


extinto: houve uma alteração terminológica e, pela Lei do Divórcio, o instituto passou
a chamar-se separação. As características da separação, portanto, eram as
mesmas do desquite: rompia, mas não dissolvia o vínculo matrimonial.
A separação surgiu, então, para facilitar o divórcio, pois, a
princípio, para obter o divórcio, as pessoas precisavam se separar para, depois,
pedir a conversão da separação em divórcio. O divórcio direto só era concedido em
situações excepcionais, atendendo cumulativamente a três pressupostos, de acordo
44
CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.28.
45
Op. Cit., p. 269.
46
Op. Cit., p. 276.
24

com a redação original do art. 40, da Lei do Divórcio: 1) as partes deveriam


comprovar que estavam separadas de fato há cinco anos; 2) esse prazo deveria ter
sido implementado antes da alteração constitucional (28.06.1977); 3) as partes
deveriam comprovar as causas da separação.
Com a Constituição Federal de 1988, houve a
institucionalização do divórcio direto, mas, o instituto da separação continua a
existir, antecipando o divórcio propriamente dito. Nas palavras de Sílvio Rodrigues,

(...) enquanto a separação judicial representa a mera


separação de corpos e de bens, com a permanência do
vínculo conjugal (o que impede novo casamento dos
separados), o divórcio dissolve de maneira integral o
matrimônio, legitimando os divorciados para se
recasarem.47

Há um Projeto de Lei (nº 2.285/07) tramitando no Congresso


Nacional desde 25/10/07, que pretende revogar o Livro IV do Código Civil de 2002
(Direito de Família) e instituir o Estatuto das Famílias. Dentre as mudanças
propostas, no que concerne à separação, haveria uma simplificação no
procedimento para o pedido do divórcio. De acordo com o art. 58, do Projeto de Lei,
“Após um ano de separação judicial ou extrajudicial, o divórcio pode ser requerido
por um ou ambos os cônjuges” (destaque nosso). Com esse procedimento, não
haveria mais a obrigatoriedade da separação judicial, ou do decurso do prazo de
dois anos de separação de fato para se requerer o divórcio, como ocorre
atualmente.
Com a legislação em vigor, há dois tipos de separação judicial:
a consensual e a litigiosa, sobre as quais discorreremos a seguir.

2.1 SEPARAÇÃO CONSENSUAL E LITIGIOSA

Com a instituição da Lei do Divórcio, a denominação desquite


foi substituída por separação consensual ou litigiosa.
Caio Mário resume sua finalidade:

47
Op. Cit., p. 203.
25

Ambas as formas, embora com fundamentos diversos,


atingem a resultado idêntico: a dissolução da sociedade
conjugal, sem rompimento do vínculo matrimonial,
separação pessoal dos cônjuges e dos respectivos
patrimônios, e disciplina das relações com os filhos
comuns.48

A separação, entretanto, deve ter um fundamento, que será


determinado conforme critérios específicos da legislação de cada país. Geralmente,
o fundamento fixa-se em caráter de sanção ou de remédio.
De acordo com Yussef Cahali49, no caso do fundamento fixar-
se na sanção, será necessário que haja o pedido de um dos cônjuges, mediante a
comprovação do cometimento de infrações graves aos deveres do matrimônio,
levando à insuportabilidade da vida em comum. Haverá uma sentença de dissolução
do vínculo ou da sociedade conjugal, considerando o cônjuge culpado. A conduta
culpável é condição para este tipo de separação, que será chamada de litigiosa.
Prosseguindo nas lições de Cahali50, caso o fundamento se fixe
no remédio (que alguns autores preferem chamar de falência), bastará que ocorra
um fato, objetivo ou pessoal, que impeça a continuidade da união, para que se dê a
separação (nesse caso, consensual). Aqui, não se discute a culpa de qualquer dos
cônjuges, pois as causas desse tipo de separação são voluntárias.
A separação consensual (ou separação judicial por mútuo
consentimento) está prevista no art. 1.574, do CC, e poderá ocorrer se os cônjuges
“forem casados há mais de um ano e o manifestarem perante o Juiz, sendo por ele
devidamente homologado”.
O juiz deverá convencer-se do propósito dos cônjuges, pois,
em caso contrário, poderá designar nova audiência, a fim de preservar o interesse
dos filhos ou de um dos cônjuges, conforme o parágrafo único do art. 1.574, do CC.
Clóvis Beviláqua comenta que os cônjuges se utilizam da
separação consensual

[...] por se terem convencido de que foram infelizes no


passo que deram, ajuntando-se numa comunhão de vida
que não podem manter, ou porque não desejam fazer

48
Op. Cit., p. 251.
49
Op. Cit., p. 43.
50
Idem, ibidem.
26

escândalo em torno de alguma das causas


determinadas, que autorizaria o pedido unilateral de
desquite.51

O processo para a obtenção da separação por mútuo


consentimento é simples: os cônjuges, casados há mais de um ano, apresenta um
“acordo” (em forma de petição) ao juiz, requerendo sua homologação, após a
apreciação do Ministério Público.
Com relação ao prazo estipulado em lei, para se pedir a
separação por mútuo consentimento, Sílvio Venosa ensina que

Trata-se de um período de prova; o legislador aguarda


um prazo inicial do casamento para acomodação e
compreensão da vida em comum, não permitindo que
um açodamento possa jogar por terra o matrimônio nos
primeiros meses ou anos de convivência52.

Maria Berenice Dias53 discorda da exigência do prazo para que


o casal busque a separação, pois, tal fato acaba por adquirir caráter punitivo, apesar
do fundamento doutrinário ser no sentido do acima exposto por Venosa. Prossegue
a Desembargadora:

O fundamento é pueril. Cabe indagar qual seria o motivo


de o Estado opor-se ao desejo de pessoas maiores,
capazes e no pleno exercício de seus direitos. Se
livremente casaram, nada justifica não disporem da
mesma liberdade para pôr fim ao casamento. Portanto,
o que a lei chama de separação consensual, de
consenso pouco tem, nem é tão livre assim a vontade
das partes.
[...]
Para contornar a injustificável vedação legal e abreviar o
decreto de separação antes do prazo, acabam os
cônjuges protagonizando verdadeira farsa: simulam
uma separação litigiosa. Um, dizendo-se inocente,
intenta ação de separação, imputando ao outro a
responsabilidade pela ruptura do vínculo matrimonial. Ao
pedido, não se opõe o réu, que se queda revel ou
confessa a culpa, o que torna dispensável a produção
de provas. (Destaques da autora).54

51
BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil. 10ª ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1954, p.215. Apud,
CAHALI, Yussef Said. Separação e Divórcio. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 109.
52
Op. Cit., p. 164.
53
Op. Cit., p. 275.
54
Op. Cit., pp. 275 - 276.
27

No entanto, Maria Helena Diniz55 explica que o Projeto de Lei nº


276/2007, ao ser aprovado, irá retirar o “prazo de experiência” do art. 1.574, do CC,
terminando, de uma vez por todas, com essa controvérsia sobre o tema.
Com relação à separação litigiosa, sua normatização encontra-
se no art. 1.572 e 1.573, do CC. Diferentemente da separação consensual, ela só se
efetiva por iniciativa da vontade unilateral de qualquer um dos cônjuges, ao
preencher os requisitos estabelecidos nos mencionados artigos.
Maria Berenice Dias leciona sobre o assunto:

Para um dos cônjuges propor a ação de separação


antes do decurso do prazo de um ano da separação de
fato necessita imputar ao outro (que ocupará a posição
de réu no processo) não só conduta desonrosa ou a
prática de ato que importe grave violação dos deveres
do casamento – deve demonstrar, também, que tais
posturas tornam insuportável a vida em comum.
(Destaques da autora).56

No art. 1.572, do CC. são descritas as hipóteses da separação


litigiosa. Venosa explica: [...] são descritas [...] as hipóteses de separação-sanção
no “caput” ; separação-falência e separação-sanção, nos respectivos parágrafos. 57 A
análise dessas situações será feita posteriormente.

2.2 NOVA POSSIBILIDADE DE SEPARAÇÃO – SEPARAÇÃO POR VIA


ADMINISTRATIVA

Com o advento da Lei 11.441, de 04/01/2007, que acrescentou


o art. 1.124-A ao Código de Processo Civil, hoje é possível ao casal realizar a
separação judicial e o divórcio consensuais através de escritura pública. Para isso, é
necessário que não haja filhos menores ou incapazes do casal, e que sejam
observados os requisitos legais quanto aos prazos: para a separação consensual, os
cônjuges devem estar casados por mais de um ano (art. 1.574, do CC) e para o
divórcio, é preciso que estejam separados de fato há mais de dois anos (art. 1.580, §
55
Op.Cit., p.283.
56
Op. Cit., p. 283.
57
Op. Cit., p.166.
28

2º, do CC) ou que tenha havido a separação judicial ou de corpos há mais de um


ano (art. 1.580, “caput”, do CC).
A respeito da nova lei, regulamentada pela Resolução nº 35, de
25/04/2007, do Conselho Nacional de Justiça, Venosa comenta:

Essa alteração era reclamada há muito tempo, pois não


há mesmo necessidade de intervenção judicial se os
cônjuges estão de pleno acordo. Se há filhos menores
ou incapazes do casal, a intervenção judicial se justifica
de “per si”, para a proteção ampla deles. [...] Trata-se de
uma faculdade, como aponta o texto legal. Este é o
grande trunfo dessa norma, principalmente porque as
escrituras públicas de inventário e partilha, separação e
divórcio consensuais não dependem de homologação e
são títulos hábeis para o registro civil e o registro
imobiliário.58

O art. 2º, da Resolução nº 35/2007, estabelece:

É facultada aos interessados a opção pela via judicial ou


extrajudicial, podendo ser solicitada, a qualquer
momento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a
desistência da via judicial, para promoção da via
extrajudicial.

Maria Helena Diniz59 leciona que a lei permite aos casais a


opção pela via judicial ou extrajudicial, mas, que é vedado prosseguir na separação,
por ambas as vias, simultaneamente. Com relação ao tabelião, ele pode ser
escolhido livremente pelas partes.
Maria Berenice Dias complementa, comentando que “[...] o
procedimento extrajudicial é facultativo, não podendo o juiz recusar-se a homologar
o pedido feito em sede judicial, quer porque a lei fala em 'poderão ser realizados por
escritura pública', quer porque existe a garantia constitucional da inafastabilidade da
jurisdição (CF, 5º, XXXV).”60
Venosa explica que a escritura será pública, e dela deverão
constar o que segue:

58
Idem, ibidem, p.166.
59
Op. Cit., p. 325.
60
Op. Cit., p. 301.
29

[...] as disposições relativas à descrição e à partilha dos


bens comuns e à pensão alimentícia, e, ainda, o acordo
quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro
ou à manutenção do nome adotado quando de seu
casamento. A escritura [...] não depende de
homologação judicial e constitui título hábil para o
registro civil e o registro de imóveis. 61

A escritura poderá ser retificada, mediante declaração unilateral


do interessado na volta ao uso do nome de solteiro, caso esta questão não tenha
sido solucionada no momento de sua lavratura (art. 45, da Resolução 35).
A partilha dos bens comuns poderá ser feita em momento
posterior, de acordo com as normas contidas nos art. 1.121, § 1º, do CPC, art.
1.581, do CC. Maria Berenice Dias instrui sobre a matéria:

Ainda que existam bens, tais não precisam ser


partilhados. Não há necessidade sequer de arrolar os
bens, bastando a referência de que a divisão do
patrimônio não será realizada. Enquanto isso, os bens
ficam em estado condominial. Também nada impede
que sejam partilhados alguns bens, restando os demais
para serem divididos em momento posterior, quer por
conveniência das partes, quer por inexistir consenso na
partição. Depois da separação ou divórcio, é possível, a
qualquer momento, a partilha ser feita, ou pela via
judicial (se não houver acordo de vontades), ou por meio
de nova escritura de partilha de bens. (Destaques da
autora).62

Uma vez estipulada a obrigação alimentar na escritura de


separação ou divórcio, caso haja seu inadimplemento, não há que se falar em
descumprimento de sentença. Maria Berenice Dias esclarece a questão:

A escritura não é uma sentença. A cobrança deve ser


levada a efeito através da execução por quantia certa
contra devedor solvente (CPC, 652) ou por meio da
execução pelo rito da coação pessoal (CPC, 733). A
escolha do procedimento vai depender do montante da
dívida, se superior ou não a três prestações vencidas.
(Destaques da autora).63

61
Op. Cit., p. 167.
62
Op. Cit., p. 303.
63
Op. Cit., p. 304.
30

Prossegue a Desembargadora, com relação à resistência da


doutrina e jurisprudência em admitir a modalidade executiva sob ameaça de prisão,
quando os alimentos são determinados por escritura pública:

Não admitir tal modalidade executória quando os


alimentos são fixados na escritura de separação ou
divórcio vai forçar as partes a se socorrerem da justiça.
Só assim o credor poderá utilizar mecanismos
executórios mais ágeis, quer o de cumprimento da
sentença, quer o do rito da prisão. Felizmente está
sendo proposta a aceitação da cobrança coercitiva
dentro de uma perspectiva sistemática – ora, se ficar
mantida a restrição à restrição à execução coercitiva
exclusivamente aos alimentos fixados aos alimentos
fixados em juízo, em muito restará desestimulada a
pactuação extrajudicial, que agora se busca incentivar, o
que configura contradição insuperável, que não deve
sobreviver no âmago de um mesmo ordenamento
jurídico.64

Os cônjuges deverão estar assistidos por advogado (seja ele


comum aos dois, ou advogado de cada uma das partes), cuja qualificação e
assinatura farão parte do ato notarial. Maria Berenice Dias salienta que “(...) como
foram dispensadas a presença do magistrado e a intervenção do Ministério Público,
a responsabilidade do advogado redobra.”65
Com relação à conversão da separação em divórcio e ao
divórcio direto, o art. 52 da Resolução normatiza expressamente a possibilidade de
sua realização por escritura.
A lavratura da escritura de separação/divórcio, por procuração
é um tema que tem causado certa polêmica. Venosa aponta as razões para tal
situação:

Embora muitos entendam que os cônjuges possam se


fazer representar por procurador, não parece ser essa a
intenção da lei, mormente porque o art. 1.122, do CPC,
exige a presença deles. Não é, no entanto, o que
estabeleceu a Resolução nº 35/2007, a qual é expressa
em permitir a representação por mandatário, constituído
por instrumento público com poderes especiais,

64
SANTOS, Luiz Felipe Brasil dos. Anotações acerca das separações e divórcios extrajudiciais (Lei
11.441/07). Direito da Família. Internet, acesso em 16/04/07. Disponível em:
http://www.direitodafamilia.net/listaartigo_Detalhado.asp?idartigo=180. Apud, DIAS, Maria Bernice,
Op. Cit., p. 304.
65
Op. Cit., p. 302.
31

descrição das cláusulas essenciais e prazo de validade


de trinta dias (art. 36). Abre-se aí, portanto, mais uma
facilidade para a separação e o divórcio consensuais,
embora uma resolução não possa se sobrepor a uma
lei.66

Maria Berenice Dias, por sua vez, é clara ao afirmar que:

Não há necessidade do comparecimento dos cônjuges


ao Cartório de Notas, não existindo mais a audiência
conciliatória, que era indispensavelmente feita pelo juiz.
Já que se trata de um negócio jurídico, possível que os
cônjuges se façam representar por um procurador com
poderes específicos para o ato, outorgados por escritura
pública (CC, 657). “Detectada a natureza negocial da
extinção matrimonial por escritura pública, não há como
negar a possibilidade de representação privada por uma
ou mesmo por ambas as partes interessadas, apenas
exigida a concessão de poderes específicos e
constituição por escritura pública.” 67
Como para os casamentos os noivos podem estar
representados por procurador (CC, 1.535), impositivo
conceder igual faculdade quando da sua dissolução.
(Destaques da autora).68

Em outra posição, Maria Helena Diniz expõe sua interpretação


da norma sob comento:

Ante a omissão da norma de ordem pública, ora


comentada, e a gravidade de seus efeitos, provocando a
extinção da sociedade conjugal e requerendo, por tal
razão, interpretação restritiva, entendemos ser
necessário o comparecimento pessoal dos cônjuges ao
cartório, não podendo, por ser a separação ato
personalíssimo, fazer-se representar por mandatário,
mesmo munido de poderes especiais. O
comparecimento pessoal das partes interessadas é
imprescindível (CNNR, art. 619-C, § 4º, na redação do
Provimento 4/07 – CGJRS), não podendo ser
representadas por procurador, pois deverão, na
presença do tabelião, anuir, de modo claro e consciente,
com as cláusulas da escritura pública.
Outra não poderia ser a nossa conclusão, considerando-
se, ainda, a inaplicabilidade da analogia, pois separação
extrajudicial é situação diferente e não similar ao
casamento, uma vez que este visa a constituir direitos, e
aquela, a desconstituí-los, implicando decisões sobre
66
Op. Cit., p. 168.
67
FARIAS, Cristiano Chaves de. O novo procedimento para a separação e o divórcio consensuais e
a sistemática da Lei nº 11.441/2007. Porto Alegre: Revista Brasileira de Direito de Família,
IBDFAM/Síntese, ano VIII, nº 40, p. 53, fev.-mar. 2007. Apud, DIAS, Maria Berenice, op. cit. - p. 303.
68
Op. Cit., p. 303.
32

questões como alimentos, nome, partilha de bens e,


além disso, ensina-nos Cássio S. Namur que esta última
pode abranger ativos financeiros, imobiliários,
participações societárias, declaração da ciência de
dívidas e créditos do separando.69

Outra questão importante a ser abordada é a da


responsabilidade do tabelião ao lavrar a escritura e da possibilidade de se negar a
fazê-lo, “(...) se houver fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso
de dúvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando a recusa por escrito.”
(art. 46, da Resolução nº 35/2007). Por outro lado, a recusa imotivada em proceder
ao registro da escritura que dissolve o casamento, dá ensejo ao uso de mandado de
segurança pelas partes que tiveram seu direito negado, de acordo com
entendimento de Maria Berenice Dias.70
É possível proceder ao restabelecimento de sociedade
conjugal por escritura pública, ainda que a separação tenha ocorrido judicialmente.
Os requisitos para esse ato encontram-se nos art. 48 e 49 da Resolução nº 35/2007,
do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
Romualdo Baptista dos Santos levanta interessante questão a
respeito do estado civil dos ex-cônjuges, que se separam extrajudicialmente:

Não mais se pode falar em “separados judicialmente”,


pois a separação não foi levada a efeito pela via judicial.
Tem prevalecido o entendimento de que a situação do
par é de “separados juridicamente”. Assim, a
separação jurídica é o gênero, cujas espécies são a
separação judicial e a separação extrajudicial.
(Destaques do autor).71

Da análise detalhada da Lei nº 11.441/07, é possível perceber


que a intenção do legislador foi “tornar mais ágeis e menos onerosos os atos a que
se refere e, ao mesmo tempo, descongestionar o Poder Judiciário”, conforme
estabelecido na apresentação da Resolução nº 35/2007, do CNJ. Com isso, uma
vez cumpridas as normas contidas na referida lei, sem o uso de má-fé por qualquer

69
Op. Cit., p. 327 - 328.
70
Op. Cit., p. 302.
71
SANTOS, Romualdo Baptista dos. A nova lei de separações e divórcios extrajudiciais. Internet,
acesso em 22/01/07, disponível em: http://www.ibdfam.org.br/public/artigos.aspx?codigo=277. Apud,
DIAS, Maria Berenice, op. cit., p. 305.
33

das partes, terá sido adotada uma medida salutar, em prol do jurisdicionado e da
celeridade da Justiça, como um todo.

2.3 SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA

2.3.1 Modalidades

Conforme abordado anteriormente, é possível a um dos


cônjuges requerer a separação judicial, conforme previsão do art. 1.572, do CC. O
processo será contencioso e deverão ser preenchidos os requisitos legais, que
tornam insuportável a vida em comum, embora não seja necessário o decurso de
um ano, como é a exigência para a separação consensual.
Maria Helena Diniz em comentário sobre a separação, relata:

(...) recomenda-se uma apreciação objetiva de fatos, que


tornem evidente a impossibilidade da vida em comum
(Enunciado nº 100, do Conselho Federal de Justiça,
aprovado nas Jornadas de Direito Civil de 2002). De
conformidade com essas causas previstas em lei, ter-se-
ão três espécies de separação não-consensual, que são:
a) Separação litigiosa como sanção (CC, arts. 1.572 e
1.573, I a VI);
b) Separação litigiosa como falência (CC, art. 1.572, §
1º);
c) Separação litigiosa como remédio (CC, art. 1.572, §
2º).72

Cada um dos tipo de separação litigiosa será comentado a


seguir.

2.3.1.1 Separação Sanção

De acordo com a norma prevista no art. 1.572. do CC, a


separação sanção ocorre quando qualquer dos cônjuges imputar ao outro “(...)
qualquer ato que importe grave violação aos deveres do casamento e torne
insuportável a vida em comum.”

72
Op. Cit., p. 293.
34

De acordo com Venosa, “a separação judicial contenciosa pode


ser pedida a qualquer tempo após a conclusão do casamento, por qualquer dos
cônjuges, e seguirá o procedimento ordinário.” 73
O art. 1.572, do CC, com pequenas alterações, prevê as
mesmas hipóteses do art. 5º da Lei do Divórcio, subordinando a apreciação das
causas da separação à “insuportabilidade da vida em comum”.
Caio Mário da Silva Pereira acentua que:

Tal condição, colocada no final do art. 5º, abraçou a uma


só vez a conduta desonrosa como a violação dos
deveres matrimoniais. Assim procedendo, quis a lei
divorcista deixar patente que não é toda conduta
desonrosa ou toda violação de deveres matrimoniais que
gera a separação, mas, somente a que importe em
tornar insuportável a vida em comum. E como a
insuportabilidade é uma decorrência de elementos
pessoais ou psicológicos, ligados às condições
individuais de cada lar, ao considerar a causa erigida em
fundamento da dissolução da sociedade conjugal,
deverá ponderar se a sua ocorrência é de molde a tornar
insuportável a vida em comum. Não se deve captar a
percepção sensorial dos cônjuges, no seu próprio
ambiente doméstico e social. O art. 1.572, do CC,
excluiu do “caput” a conduta desonrosa como
fundamento da separação litigiosa, incluindo-a como um
dos fundamentos do art. 1.573, do CC.74

Yussef Cahali75 comenta que há muita discussão a respeito do


projeto sobre a separação culposa, pois, se de um lado, no art. 1.572 o legislador
preferiu não especificar suas causas, optando por uma exposição genérica
(“conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do
casamento ou torne insuportável a vida em comum”), por outro lado, no art. 1.573,
passa a reproduzir as causas que já existiam no art. 317, do CC/16, acrescentando
a “conduta desonrosa”.
Prossegue o autor:

Agora, com o novo Código Civil, implantou-se uma


autêntica mixórdia em nosso sistema jurídico, pondo em
evidência a falta de coordenação do projeto, nas
diversas fases de sua tramitação: retrocessivo quando
73
Op. Cit., p. 180.
74
Op. Cit., pp. 251 - 252.
75
Op. Cit., p. 301.
35

de sua elaboração, foi atropelado por farta legislação


superveniente, inovadora, acabando por nos
proporcionar um sistema emaranhado e indefinido.
(...)
De forma abstrusa, no art. 1.573, a pretexto de elucidar
os “motivos que podem caracterizar a impossibilidade da
vida em comum” (rectius, insuportabilidade da vida em
comum, cf. art. 1.572), reproduz as causas de desquite
enumeradas no art. 317 do Código de 1916,
acrescentando a “conduta desonrosa”.
E, numa reversão final de critérios, agrega a esse
dispositivo, parágrafo que possibilita a separação judicial
diante de “outros fatos” que o juiz considere “que tornem
evidente a impossibilidade da vida em comum”.76

Apesar disso, ainda de acordo com o doutrinador, a tendência


moderna da legislações é no sentido de generalizar as causas legais de separação
e divórcio. Assim,

A prevalecer tal orientação, qualquer dos motivos legais


de separação judicial ou de divórcio só será admitido
como tal se, para além da sua configuração de fato,
ensejar igualmente a impossibilidade de vida em comum;
o fato em si, previsto na lei, apenas será acolhido como
causa jurídica da decretação do desquite se, em função
das condições de vida do casal, acarretar uma
impossibilidade moral de manutenção da conivência, o
que deve ser apreciado pelo juiz ante as peculiaridades e
circunstâncias de cada caso submetido a julgamento.
Nosso atual Código Civil participa dessa tendência, ao
estatuir, no parágrafo único do art. 1.573, que, para
decretar a separação judicial, “o juiz poderá considerar
outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da
vida em comum.” 77

As causas elencadas no art. 1.573, do CC, serão discutidas no


próximo capítulo deste trabalho.

2.3.1.2 Separação Falência

O art. 1.572, § 1º (que repete a regra do § 1º, do art. 5º, da Lei


6.515/77), prevê que a separação também “ (...) pode ser pedida se um dos
cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano e a
impossibilidade de sua reconstituição.” Desse modo, não há uma sanção para a
76
Idem, pp. 301 - 302.
77
Idem, p. 47.
36

concessão dessa forma de separação, apesar de ser um tipo de separação


contenciosa: ela é concedida como uma solução para um casamento que não mais
existe de fato.
Venosa leciona:

Não se declinam as causas. Basta que seja comprovada


a ruptura há mais de uma ano e a impossibilidade de
sua reconstituição. A matéria em eventual contestação
fica reduzida e circunscrita.
(...)
Examina-se também a impossibilidade de ser mantido o
vínculo. Esse o sentido de “ruptura” mencionada na lei.78

Maria Helena Diniz complementa, explicando que “não importa


a razão da ruptura, sendo ainda irrelevante saber qual dos consortes foi culpado
pela separação, legalizando-se tão-somente uma separação de fato.” 79
Caio Mário Pereira da Silva, por sua vez, ensina:

Trata-se de caso em que o ambiente conjugal deixou de


existir, por uma causa conhecida somente dos cônjuges,
ou destes e de terceiros, destruindo a comunidade de
vida, sem que o cônjuge quisesse ou pudesse intentar a
ação de separação. São situações que a Jurisprudência
muitas vezes enfrentou na vigência da legislação
anterior, sem que pudesse remediar, na falta de suporte
legislativo.80

Do ensinamento acima, é possível depreender que a ruptura


da vida em comum deverá ser analisada sob o aspecto da motivação: se o
afastamento dos cônjuges se der por motivos alheios aos seus desejos, não se pode
considerá-lo como causa da separação. Por outro lado, se os motivos que deram
causa à separação forem aqueles de origem interior, que dizem respeito apenas à
intimidade do casal, é possível a caracterização da ruptura da vida em comum, da
“separação falência”.
É importante salientar que não há exigência legal do
afastamento físico ou material do casal, para a materialização da ruptura da vida em
comum: o casal pode continuar vivendo sob o mesmo teto, por razões diversas e,

78
Op. Cit., p. 185.
79
Op. Cit., p. 301.
80
Op. Cit., p. 252.
37

desde que comprove a separação pelo prazo estipulado em lei, estará caracterizada
a ruptura do vínculo.
Caio Mário Pereira da Silva81 atenta para importante fator, que
é a possibilidade desse tipo de separação ser requerida tanto pelo cônjuge que foi o
responsável pelo afastamento, quanto por aquele que foi vítima dele. Prossegue o
autor:

Descabe, portanto, aqui, a defesa fundada em que


“nemo de improbitate sua consequitur acionem” , uma
vez que não pode ilidir o pedido a alegação do réu, no
sentido de que a ruptura teria sido causada pelo autor
mesmo.
Será, porém, válida a defesa baseada em que, na
pendência daquele ano, teria havido período de
convivência, demonstrando que a ruptura não se deu por
todo aquele tempo de maneira ininterrupta, advinda da
expressão utilizada pelo legislador na utilização do
vocábulo “consecutivo”.82

Na fundamentação da sentença, o juiz deverá explicitar os


fatores que levaram à separação, ou seja, o afastamento pelo tempo determinado
em lei, somado à insuportabilidade da vida em comum, o que, por óbvio,
impossibilita a reconstrução da vida conjugal.

2.3.1.3 Separação Remédio

A separação remédio é outra das causas de separação


contenciosa, que já existia na vigência da Lei do Divórcio: o legislador de 2002
incluiu-o no § 2º, do art. 1.572.
A exigência legal vem expressa em quatro requisitos, sendo
que a doença deverá:
a) ser grave;
b) ter se manifestado após o casamento;
c) tornar impossível a vida em comum;
81
Idem, p. 253.
82
Idem, p. 254.
38

d) ter sido reconhecida como de cura improvável, após uma


duração de dois anos.
Da análise de cada um dos requisitos, tem-se que, com relação
à “gravidade”, o critério é de classificação subjetiva. Caio Mário da Silva Pereira
comenta o assunto:

Na falta de um critério legal, a decisão assenta na


opinião de um técnico que terá de dar palavra
convincente neste sentido. E não basta a consideração
se determinada moléstia é grave genericamente
considerada: cabe indagar se “in concreto” ela pode ser
assim considerada. A mesma enfermidade mental
poderá ser grave para um e não o ser para outro, em
atenção às suas condições pessoais, à sua idade ou
outro fator personalíssimo.83

O segundo critério diz respeito à época do surgimento da


doença: a dissolução do casamento com fundamento no critério da “separação
remédio” só será possível se a doença se manifestar após o casamento. Caio Mário
complementa a explanação:

Se se trata de enfermidade já positivada antes do


matrimônio, e de que o outro cônjuge venha a tomar
conhecimento na pendência deste, caso é de anulação,
fundada em erro essencial, uma vez que seja ela grave
e transmissível por contágio ou herança. Também o
Código de 2002 alude à moléstia mental grave, que se
manifeste após o casamento. Não quis referir-se àquela
já existente e de que venha a ter conhecimento o outro
cônjuge, após o matrimônio. A cláusula temporal refere-
se à doença e não à ciência “post nuptias”.84

Com relação ao terceiro critério, é necessário que a


continuidade da vida em comum seja impossível. Caio Mário85 ensina que o
legislador levou em consideração a possibilidade do cônjuge doente ter que
permanecer internado indefinidamente. Desse modo, além dessa situação provocar
a insuportabilidade da vida conjugal para o cônjuge que está são, fica evidente que
vida em comum tornou-se impossível.

83
Op. Cit., p. 255.
84
Idem, ibidem.
85
Idem, p. 256.
39

É importante salientar que não há necessidade do cônjuge


enfermo ter que ser internado, bastando que a doença seja de tal forma impediente,
que provoque a interrupção da vida a dois.
O quarto requisito refere-se também à avaliação subjetiva, uma
vez que dependerá de laudo pericial, que será efetuado de acordo com cada caso.
Além disso, caso haja a nomeação de assistente técnico, poderá haver um conflito
entre os laudos apresentados, e o juiz ficará responsável pela decisão de acatar um
ou outro laudo, concedendo ou não a separação ao casal.
Maria Helena Diniz ensina:

No direito anterior, o juiz tirava suas conclusões,


podendo até negar a separação se esta constituísse
causa para agravar a doença do outro cônjuge ou
determinar conseqüências de excepcional gravidade
para os filhos menores (Lei nº 6.515/77, art. 6º). Tratava-
se da cláusula restritiva ou de dureza (“clause de
dureté”), que foi abolida pelo novo Código Civil, pois se o
casamento está falido, não havendo como reconstituir a
comunhão de vida, maiores danos advirão aos consortes
e à prole em face de sua manutenção forçada e não
desejada, ao menos por um deles, colocando a família
numa situação constrangedora, ferindo os princípios do
respeito da dignidade da pessoa humana e da proteção
integral à criança e ao adolescente. Logo, não haveria
sentido na negação dessa separação. Percebe-se que a
intenção do legislador foi a de não permitir separações
matrimoniais por qualquer distúrbio ou neurose da
pessoa casada. São casos de doença mental, que levam
à separação: a psicose maníaco-depressiva; a paranóia;
o estado fóbico, histérico ou neurastênico; a neurose
traumática; as psicoses endotóxicas por desvio funcional
visceral, ou por desvio do metabolismo ou do
endocrinismo.86

Quanto ao tempo de manifestação da doença, o critério é mais


objetivo: somente será considerada a doença mental que, após dois anos de seu
aparecimento, seja tida como de cura improvável.
Caio Mário comenta a norma contida no art. 1.572, § 3º:

O legislador do Novo Código tratou os casos de


Separação Judicial por grave doença mental, com certa
reserva, ao lhes atribuir conseqüências especiais. Assim
é que determina a reversão ao cônjuge, que não pedir
na separação os remanescentes dos bens que tiver
86
Op. Cit., p. 302.
40

levado para o casamento. Outrossim, “se o regime dos


bens adotado o permitir, reverterá ao cônjuge enfermo a
meação dos adquiridos na constância da sociedade
conjugal (art. 1.572, § 3º). Não se pode atribuir ao
enfermo a culpa pela moléstia. 87

Há alguma discussão a respeito dessa modalidade de


separação litigiosa, pois, alguns doutrinadores a consideram “descaridosa”, “egoísta”
e “hedonista”, sob a alegação de que o casamento deve sobreviver tanto aos bons
quanto aos maus momentos. Caio Mário comenta o assunto:

Quando as pessoas se unem em matrimônio é para que


um e outro se amparem e prestem recíproca
solidariedade. A Separação Judicial é remédio civil para
situações incompatíveis com o casamento. Atenta contra
os compromissos assumidos e contra o mais elementar
sentimento de solidariedade. Se um deles falta a seus
deveres, rompe-se a unidade familiar; se estão eles
separados pelo ato de vontade comum ou unilateral,
está bem que se dissolva a sociedade conjugal ou que
se rompa o vínculo. Não assim se um deles é fulminado
por enfermidade que lhe obscureça a mente.88

Yussef Cahali entende de modo diferente:

A separação em decorrência de grave enfermidade


mental de um dos cônjuges, novidade introduzida em
nosso sistema jurídico pela Lei do Divórcio, constitui
uma das modalidades de separação judicial sem culpa.
[...] Embora cada caso deva merecer acurado exame e
profunda meditação, para não se impor ao cônjuge
enfermo o estigma que decorre do preconceito social
ainda existente, há de convir que o dispositivo, se bem
aplicado, possibilita soluções honestas e justas.89

A gravidade da doença deve ser interpretada de modo relativo,


pois, a cada cônjuge compete a avaliação do grau de tolerância que pode suportar
antes de considerar a impossibilidade da vida em comum. Neste sentido, Yussef
Cahali prossegue:

E referindo-se à impossibilidade da continuação da


vida em comum, repetindo o pressuposto do § 1º, do art.
5º, da Lei 6.515/77 (que cuida da separação de fato),
hoje, § 1º, do art. 1.572, do CC, o legislador,
87
Op. Cit., p. 256
88
Idem, p. 255.
89
Op. Cit., pp. 420 - 421.
41

equivocadamente ou não, procurou ser tolerante ou


flexível com o cônjuge sadio, deixando-lhe o arbítrio de
continuar unido ao cônjuge doente; ao contrário do art.
5º, “caput”, da Lei do Divórcio (atual art. 1.572, do CC), o
legislador não condiciona a separação judicial, no caso
de doença mental grave, à insuportável vida em
comum.
Porém, no conceito de possibilidade de continuação
da vida em comum, a que se refere o art. 5º, § 2º, da
Lei do Divórcio (art. 1.572, § 2º, do CC), está ínsita a
idéia da negação da insuportabilidade da doença mental
do outro cônjuge, sendo o pressuposto apreciado sob
essa perspectiva; e, neste caso, deve-se levar em conta
que, mesmo de um homem de nível cultural elevado,
tem-se de respeitar o nível de suportabilidade diante da
psicose da esposa, e que hoje consubstancia causa não
culposa de separação. (Destaques do autor)90

Arnoldo Wald tem opinião formada sobre a matéria:

Muitas as críticas contra o dispositivo, que seria, antes


de tudo, injusto para com o cônjuge acometido da
doença. Se o dever de mútua assistência se impõe
reciprocamente entre os cônjuges e é mesmo um dos
mais importantes, não haveria como permitir e até
legitimar aquele que abandona o seu consorte na hora
da doença.91

Seguindo a tendência doutrinária, Arnoldo Wald também


pactua da idéia de que a separação-remédio não merece tantas críticas, uma vez
que, quando um dos cônjuges é acometido de grave doença mental (nos moldes do
que preconiza a lei), não se pode considerar que ainda exista o casamento. Assim,
prossegue o autor:
As críticas, no entanto, não procedem. O fundamento,
como já foi dito, é dos mais antigos do direito, sendo
conhecido dos romanos com o “divortium bona gratia”. O
próprio direito canônico tem como fundamento para a
separação temporal a doença mental que constitua
perigo para o outro cônjuge. Por outro lado, procura a lei
dar a mais ampla proteção de natureza patrimonial ao
cônjuge não culpado e vítima da doença, e, finalmente,
não é possível dizer que existe casamento quando um
dos cônjuges, porque privado das faculdades mentais,
deixou de ter qualquer condição de atender às
finalidades do ato, por mais simples que elas sejam.92

90
Op. Cit., p. 425.
91
Op. Cit., p. 200.
92
Idem, ibidem.
42

Outra discussão interessante é levantada por Maria Berenice


Dias, e diz respeito à necessidade ou não de se recorrer à “separação remédio”,
quando é possível pedir o divórcio (art. 1.580, § 2º, do CC). Eis aqui seu comentário
sobre a matéria:

Assim, estando os cônjuges separados de fato dá dois


anos, e sendo desnecessária a indicação de qualquer
motivo para buscar a dissolução do vínculo conjugal,
nenhuma razão haveria para propor a separação sob a
alegação – que necessita ser comprovada – de
enfermidade de cura improvável, quando, em igual
prazo, pode ser requerido diretamente o divórcio.
(...)
De qualquer forma, havendo a possibilidade de ser
obtida a separação ou o divórcio, sem necessidade de
motivar o pedido, e sem repercussões patrimoniais,
dificilmente alguém postula a separação sob o
fundamento de doença mental, ficando sujeito a sofrer
retaliação de caráter patrimonial.93

A Desembargadora94 vai além, considerando a norma


“punitiva”, pois, aparentemente trata com “crueldade” aquele que deseja se separar
pela causa da doença mental grave do outro cônjuge. Isso ocorre porque o cônjuge
sadio fica sujeito a sofrer alteração no regime de bens, perdendo a meação em
nome do cônjuge doente, se o casal tiver celebrado o casamento sob o regime da
comunhão universal de bens.
As diferentes opiniões, no Direito, sempre são bem recebidas,
desde que visem a promover mudanças benéficas ao cidadão e a adequar as
normas e os procedimentos judiciais aos novos costumes e usos. Afinal, não seria
possível a transformação e a evolução, se todos pensassem da mesma maneira.

93
Op. Cit., p. 282.
94
Idem, ibidem.
43

CAPÍTULO III

3. A DISCUSSÃO DA CULPA NA SEPARAÇÃO

3.1 POSSIBILIDADES - Art. 1.573, do CC/02


44

De acordo com a legislação vigente, preceitua o art. 1.573, do


CC:

Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da


comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes
motivos:
I – adultério;
II – tentativa ou injúria grave;
III – sevícia ou injúria grave;
IV – abandono voluntário do lar durante 1 ano contínuo;
V – condenação por crime infamante.
Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos
que tornem evidente a impossibilidade da vida em
comum.

A separação prevista nesse artigo é a chamada “separação


sanção”, e ocorre a pedido de um dos cônjuges, imputando ao outro qualquer ato
que resulte na grave violação dos deveres conjugais, além de tornar insuportável a
vida em comum.
O enunciado do art. 1.573, do CC reproduz o art. 317, do
Código de 1916, acrescentando "a conduta desonrosa e outros fatos que tornem
evidente a impossibilidade da vida em comum."
Há críticas a respeito da adoção, pelo legislador, de um elenco
de causas que possibilitam o pedido de separação judicial. Tal crítica deve-se ao
fato de que, antes mesmo da vigência do Código Civil de 2002, já havia acordo, por
parte dos juristas, de considerar as causas de separação, sob a forma de sanção,
como genéricas. O magistério de Sílvio Venosa elucida a matéria:

[...] o Código de 2002 volta atrás e reintroduz o sistema


do Código Civil de 1916, com um elenco de causas que
podem caracterizar a impossibilidade de comunhão.
Desse modo, o art. 1.572, em seu “caput”, mantém a
regra geral. [...] Bastava que se mantivesse esse texto,
que igualava a orientação da Lei nº 6.515, e que já
solidificara o entendimento jurisprudencial. No entanto,
surpreendentemente, o art. 1.573 volta aos idos do início
do século passado, com a atual redação. [...]
Na verdade, todo o artigo mostra-se inútil, não só porque
a matéria estava solidificada na doutrina e na
jurisprudência dos últimos anos, como também porque o
parágrafo permite que o juiz considere outros fatos que
tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.
Volta-se, em síntese, ao “caput” do art. 1.572. [...]
45

Histórica e socialmente, não mais se justifica o elenco


geral.95

Caio Mário partilha da mesma opinião:

Pelo regime original do Código de 1916, no art. 317, o


desquite devia fundar-se em uma ou mais das causas
seguintes alegadas e provadas pela parte que o
postulava: adultério, tentativa de morte, sevícias ou
injúria grave, abandono voluntário do lar por dois anos
contíguos.
O Código de 2002, incluindo-os no art. 1.573, reduziu
para um ano o tempo caracterizador do abandono do lar
e acrescentou ainda como fundamentos a condenação
por crime infamante e a conduta desonrosa. [...] A Lei
nº 6.515/77, tal como a Lei francesa de 1975, adotou
orientação no sentido de mencionar genericamente [...].
Consideramos um retrocesso o legislador enfatizar a
pesquisa da culpa para autorizar a separação judicial
dos cônjuges.96

Maria Berenice Dias complementa as idéias apresentadas, com


os seguintes comentários:

A nova normatização merece ser chamada, no mínimo,


de retrógrada. Acabam sendo tarifadas as causas da
insuportabilidade da vida em comum, sem atentar o
legislador que essa rejeição é de ordem subjetiva. Não
há como delegar a um magistrado o encargo de avaliar
se determinada atitude gera insuportabilidade de
convívio. Ao depois, não é a prática dos atos elencados
na lei que torna insuportável a vida em comum, é o
reflexo que o agir de um dos cônjuges causa no outro
que inviabiliza o convívio de ambos. [...]
Não atentou o legislador em que a perquirição da causa
da separação vem perdendo prestígio, na maioria dos
países desenvolvidos, que autorizam o fim do
casamento independentemente da indicação de um
responsável pela insuportabilidade da vida em comum.97

Em linhas gerais, serão apresentadas, objetivamente, as


causas de caracterização da culpa vigentes, para sustentar o pedido de separação
judicial.

95
Op. Cit., pp. 181 - 182.
96
Op. Cit., p. 257.
97
DIAS, Maria Berenice. Da Separação e do Divórcio, in Direito de Família e o Novo Código Civil.
Coord.: Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. 4ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 71.
46

A grave violação dos deveres do casamento está esboçada


no entendimento do art. 1.566, do CC, que elenca os deveres matrimoniais, a saber:
“ [...] a fidelidade recíproca; vida em comum, no domicílio conjugal; mútua
assistência; sustento, guarda e educação dos filhos; respeito e consideração
mútuos”. Portanto, se um dos cônjuges violar qualquer desses deveres, o outro
cônjuge está autorizado a requerer a separação, pois, tal ato tornou insuportável a
vida em comum.
O adultério é a violação ao dever de fidelidade (art. 1.573, I, do
CC). Maria Helena Diniz ensina:

O adultério é a infração ao dever de fidelidade, desde


que haja voluntariedade de ação e consumação da
cópula carnal propriamente dita. Assim não configuram
adultério, por faltar o elemento subjetivo, ou seja, por
haver inexistência do impulso sexual, as relações
sexuais oriundas de estupro, de coação, de abulia ou
falta de comando da consciência, como hipnose,
sonambulismo, embriaguez involuntária. Não se
caracterizam como tal, pela ausência do elemento
objetivo da consumação da conjunção carnal:
correspondência epistolar, cópula onanística, coito
vestibular, aberrações sexuais, cópula frustrada,
inseminação artificial heteróloga não consentida, que
podem dar origem a uma infidelidade moral, equivalente
à injúria grave, ao outro cônjuge.98

Yussef Cahali99 considera o adultério como a mais grave das


infrações aos deveres conjugais, pois, nossa sociedade é estruturada no casamento
monogâmico. De acordo com o autor, [...] tal é a gravidade da infração, que as
legislações persistem em qualificá-la como “causa absoluta” ou “peremptória” da
dissolução do matrimônio.100
Para Cahali, há dois elementos imprescindíveis no adultério:

Divisam-se efetivamente no adultério um elemento


material, representado pelas relações sexuais com
pessoas que não o cônjuge, e um elemento subjetivo,
representado pela vontade livre para a prática do ato. O
adultério, assim, na sua conceituação mais ampla, tem
como pressuposto necessário a existência de um
casamento vinculando qualquer dos participantes da
98
Op. Cit., p. 296.
99
Op. Cit., p. 307.
100
Idem, ibidem.
47

relação carnal a uma terceira pessoa, e se configura


ante a presença de um elemento físico, a cópula, e outro
moral, a vontade culpável, a consciência de violar a fé
jurada.101

É interessante trazer à colação a discussão acerca da


existência ou não do adultério, quando o casal encontra-se simplesmente separado
de fato. Yussef Cahali ensina:

Com efeito, o dever de fidelidade não sofre


modificação alguma durante o estado de separação
de fato, nem mesmo se houve pacto entre os cônjuges,
com a liberação recíproca da fidelidade, o que, aliás,
seria de manifesta nulidade. E a melhor jurisprudência,
antiga e recente, define-se no sentido da ineficácia da
separação de fato, quaisquer que sejam as suas
circunstâncias, para liberar o cônjuge à prática do
adultério. (Destaques nossos). 102

Ainda sobre o adultério, o art. 319, do Código de 1916


(revogado pela Lei 6.515/77), trazia a figura da exceção da concorrência: liberava-se
dos deveres matrimoniais aquele que tivesse sido abandonado ou traído pelo outro
cônjuge, desde que o autor do abandono ou traição os tenha praticado de modo
voluntário e positivo. Yussef Cahali comenta a revogação da norma:

Se um cônjuge infringe os deveres matrimoniais, nem


por isso o outro se investe impunemente do direito de
conspurcar o tálamo conjugal; nem ficará aquele inibido
da faculdade de requerer a separação judicial motivada
pela infidelidade deste.
[...] Se os cônjuges se encontram reciprocamente na
posição de culpados por fatos iguais, um à vista do
outro, ou se a falta de um tiver provocado no outro faltas
de natureza diversa, não resulta daí uma exceção, à
base da qual o demandado possa fazer com que seja
rejeitada, como “non-recevable” (do direito francês), a
demanda proposta contra ele. 103

A inseminação artificial tem sido motivo de discussão: constitui


ela o adultério? No magistério de Caio Mário, a resposta é simples:

101
Idem, p. 308.
102
Idem, p. 309.
103
Idem, pp. 314 - 315.
48

Problema que o direito moderno suscita é se a


inseminação artificial constitui adultério. E deve-se
pender para a negativa, dada a ausência do elemento
material da cópula. Mas, se praticada contra a vontade
ou na ignorância do marido ou companheiro, pode
qualificar-se como injúria.104

Quanto à infração ao dever de vida em comum no domicílio


conjugal é constatável quando há o abandono voluntário do lar, por culpa de um
dos cônjuges, durante um ano contínuo. Maria Helena Diniz leciona:

É preciso esclarecer que no abandono nem sempre há


mudança de domicílio por parte do consorte desertor.
Deveras, pode haver abandono com a permanência do
cônjuge no lar, mas de modo irregular, com ausências
maiores ou menores, com a recusa a coabitar, com o
inadimplemento do “debitum conjugale” , com o fato de
deixar o outro cônjuge e os filhos desamparados
material e moralmente; com situações vexatórias que
traduzem indiferença ou desprezo. Abandono é ausência
física ou moral. O “abandono material”, isto é, ausência
física do cônjuge, não se caracteriza por ausências
intermitentes, requer um ano cumprido e continuidade,
não sendo lícito computar tempos destacados de
afastamento. 105

Com relação ao abandono, há que se considerar suas causas:


se houver motivos essenciais, que justifiquem a ausência do cônjuge, não se
caracterizará tal situação. Esse é o ensinamento de Maria Helena Diniz:

Tal abandono deve ser voluntário, o cônjuge recalcitrante


deve ter consciência de que, por sua deserção, está
violando a obrigação da vida em comum. O abandono
voluntário abrange o injusto e o malicioso; nele, não há
motivo, nem explicação plausível para a atitude do
consorte faltoso. Logo, o abandono justificado, por
motivos relevantes, não é causa de dissolução do
casamento. Se, p. ex., o abandono é assumido por
esposa sob distúrbios psíquicos, oriundos de parto
anormal, juridicamente, não há que se falar em
abandono injusto. Logo, o abandono justificado, por
motivos relevantes, não é motivo de dissolução do
casamento.106

Caio Mário partilha da mesma opinião:

104
Op. Cit., p. 260.
105
Op. Cit., p. 297.
106
Idem, ibidem.
49

Ausências intermitentes não caracterizam o divórcio, e


nem é lícito somar tempos destacados de afastamento,
para computar o prazo da lei. Mas, reversamente, não é
de se confundir o abandono com a ausência. Esta, em
sentido técnico, pressupõe o desconhecimento do local
onde se encontre a pessoa, aliado à falta de notícias, e
pode ser causada até por determinantes incoercíveis,
como a guerra, o desaparecimento acidental etc. Ao
passo que o abandono, justificativo do antigo “desquite”
e, agora, para a “Separação Judicial”, requer o elemento
anímico da voluntariedade, e pode caracterizar-se
mesmo que se soubesse onde se encontrava o que o
pratica, e ainda que residisse na mesma localidade.107

Carlos Roberto Gonçalves tece comentários sobre a exigência


do prazo de um ano para a reputação da violação do dever de coabitação:
Não se justifica a exigência do prazo de um ano para
que se repute violado o dever de coabitação, pois que a
prática forense nos fornece exemplos abundantes de
abandonos perpetrados em lapsos inferiores. Exige-se
que o abandono seja voluntário ou injustificado, que os
alemães chamam de “abandono mau” e os canonistas
“malitiosa desertio“. Se o marido expulsa de casa a
mulher ou esta se retira do lar em razão de sevícias
contra ela praticadas pelo marido, será ele, e não ela,
quem terá infringido os deveres do casamento.108

O dever de mútua assistência restará descumprido com a


prática da tentativa de morte, sevícia ou injúria grave (art. 1.573, II e III),
autorizando o cônjuge ofendido a pedir a separação judicial por culpa. Maria Helena
Diniz explica os casos de desrespeito à integridade física e moral de um cônjuge
pelo outro:

A tentativa de morte, perpetrada por um dos cônjuges


contra o outro, configura-se pelo começo da execução
do crime, que não se consuma, por fatos alheios à
vontade do agente, sendo desnecessária, para a
decretação da separação judicial, sua condenação
penal.
As sevícias, ou seja, maus-tratos corporais, agressões
físicas, desde que intencionais, abrem espaço à
separação litigiosa.
A injúria grave é a mais freqüentemente invocada nas
ações de separação, em virtude da grande extensão ou
elasticidade de seu conceito. É ela todo ato que ofende
107
Op. Cit., p. 263
108
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. VI. Direito de Família. 2ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 197.
50

a integridade moral do cônjuge, seja ele real ou verbal. A


injúria real deriva de gesto ultrajante, que diminui a
honra e a dignidade do outro ou põe em perigo seu
patrimônio. [...] O magistrado deverá, é claro, apreciar a
conduta injuriosa em cada caso com critério de
relatividade, considerando o nível social e intelectual dos
cônjuges, a sensibilidade moral, etc. (Destaques da
autora). 109

Washington de Barros apresenta seus ensinamentos sobre o


tema:

[...] assim como deve ser respeitada a integridade física


e moral de qualquer indivíduo, do mesmo modo cabe ao
cônjuge, com mais forte razão, na constância do
casamento, não atingir a incolumidade do consorte. Se,
em vez de proceder por essa forma, agride-o com
agravos físicos ou morais, quer consistentes em atos e
palavras (tentativa de morte, sevícias, injúrias reais ou
verbais, inclusive em autos), abre espaço ao repúdio,
por parte do ofendido, através de ação de separação
judicial. Todas essas hipóteses, que se denominam
injúrias graves, importam no descumprimento do dever
de respeitar o cônjuge (art. 1.566, V).
[...] Assim, o dever de respeito tem como objeto os
direitos da personalidade do cônjuge: vida, integridade
física e psíquica, honra, nos aspectos subjetivo (auto-
estima) e objetivo (reputação social), dentre outros.110

A condenação por crime infamante também permite que seja


feito o pedido de separação litigiosa. Maria Helena Diniz exemplifica os crimes:

[...] p. ex.: homicídio por motivo torpe, terrorismo,


extorsão mediante seqüestro, latrocínio, tortura, tráfico
de entorpecentes, estupro, atentado violento ao pudor,
[...], por causar repulsa no meio social, aviltando seu
autor e por acarretar insuportabilidade da vida em
comum, diante da revelação do caráter do consorte e de
sua má conduta social. 111

Caio Mário apresenta seus ensinamentos sobre os crimes


infamantes como causa de separação litigiosa:

Como crimes infamante compreendem-se aqueles que


traduzem um vício de personalidade tal, por parte do

109
Op. Cit., pp. 298 - 299.
110
Op. Cit., p. 255.
111
Op. Cit., p. 300.
51

agente do crime, que tornam absolutamente


incompatíveis o interesse coletivo na prestação de um
serviço confiável e de qualidade e o forte receio de que o
interessado venha novamente a revelar o vício de
conduta já externado. São exemplos de crime dessa
natureza, o tráfico de entorpecentes, o latrocínio, a
extorsão mediante seqüestro etc.112

Há, ainda, outro motivo, elencado no art. 1.573, para justificar o


pedido de separação judicial litigiosa, porém, a expressão escolhida pelo legislador
– conduta desonrosa – é bastante subjetiva e indeterminada. Maria Helena Diniz
ensina que:

Ante a indeterminação semântica desse vocábulo e a


falta de sua definição em lei, cabe aos juízes e tribunais
dizer, caso a caso, quando a conduta é desonrosa,
considerando sempre certos elementos como: o
ambiente familiar, a sensibilidade e grau de educação do
cônjuge, etc. A apreciação dessa causa de separação
judicial litigiosa reveste-se de certa subjetividade em
razão de inúmeros fatores que podem influenciar a
mente do órgão judicante. A conduta desonrosa, na lição
de Regina Beatriz Tavares da Silva, “nada mais é do que
injúria grave indireta, ou seja, o comportamento do
cônjuge que depõe contra sua honra, afetando, pela via
indireta, a reputação social do seu consorte, em razão do
princípio da solidariedade de honras que existe no
casamento”. 113

Pontes de Miranda114 leciona que as sevícias e injúrias podem


caracterizar a conduta desonrosa. De acordo com o autor,

Sevícia, define a jurisprudência, é o mau tratamento, a


grosseria material continuada, a ofensa física. O
conceito da “injúria grave”, mais amplo na esfera do
Direito Civil do que no Direito Penal, alcança, para os
efeitos de autorizar a separação judicial, qualquer ofensa
à honra, à suscetibilidade, à dignidade dos cônjuges, de
modo a tornar impossível a vida em comum.115

No magistério de Caio Mário116, a conduta desonrosa não


possui um critério pré-ordenado. De acordo com o autor, [...] é de se considerar todo

112
Op. Cit., p. 264.
113
Op. Cit., p. 294
114
Op. Cit., p. 465
115
Idem, p. 466.
116
Op. Cit., p.264
52

comportamento de um dos cônjuges, que implique granjear menosprezo no


ambiente familiar ou no meio social em que vive o casal.117
Caio Mário complementa a lição sobre a matéria:

Não é possível arrolar todos os atos que possam


constituir conduta desonrosa de um cônjuge. Cabe ao
juiz, em cada caso, examinando as circunstâncias
materiais da espécie, e tendo em vista o ambiente
familiar, o grau de educação e sensibilidade do cônjuge,
e quaisquer outros elementos informativos, decidir se a
imputação procede e se a conduta do cônjuge tem
efetivamente o caráter desonroso.118

Arnoldo Wald conclui que "[...] o comportamento desonroso da


outra parte deve ser culposo e não pode ser atribuído ao outro cônjuge se este é
insano mental ou se assim agiu coagido."119
As hipóteses que fundamentam o pedido de separação judicial
litigiosa foram relacionados em norma do tipo fechado (art. 1.573, caput) e, o
parágrafo único, em norma de tipo aberto, passa a permitir que “[...] o juiz poderá
considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.”
Maria Helena Diniz considera difícil essa tarefa do juiz, pois poderia transformar-se
em uma “mola” para a arbitrariedade judicial, conforme comentário que segue:

[...] o juiz poderá considerar outros fatos que tornem


evidente a impossibilidade da vida em comum (p. ex.,
comportamento ofensivo ao dever de respeito,
incompatibilidade de gênios (RJTJSP, 131:271),
desamor, crueldade mental etc.), apelando para a
discricionariedade judicial, para que o órgão judicante,
empregando critérios axiológicos consagrados na ordem
jurídica, interprete a norma em relação com a situação
fática que deve solucionar, tendo em vista o momento
atual e as peculiaridades do caso “sub judice”,
averiguando se, na realidade, a conduta de um cônjuges
torna insuportável a convivência conjugal. Tarefa difícil
porque a realidade fática só aparece no convívio do lar,
contendo os autos uma “meia-verdade”. Não seria isso
uma porta aberta para uma perigosa “ciranda de
separações judiciais”? Esse abandono do critério
analítico e da enumeração taxativa dos motivos
conducentes à separação judicial, ao adotar o regime de
causas específicas, embora a título exemplificativo, e ao

117
Idem, ibidem.
118
Idem, ibidem.
119
Op. Cit., p.198.
53

admitir causas indeterminadas, segundo a esteira das


modernas legislações européias, não seria uma mola
para a arbitrariedade judicial? 120

Caio Mário121 considera que o fato do juiz ter a permissão legal


para identificar novos fundamentos para a separação é um efetivo retrocesso: para o
autor, não é necessário buscar novas “culpas”, além das previstas nos arts. 1.572 e
1.573, do CC.

3.2 INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM

O elemento subjetivo “insuportabilidade da vida em comum”


deve estar presente para fundamentar o pedido de separação judicial litigiosa, como
se depreende da leitura dos arts. 1.572 e 1.573, do CC. Pontes de Miranda comenta
que:

A questão do elemento subjetivo da insuportabilidade é


assaz delicada; mas é possível proceder-se à
caracterização do que pode influir na insuportabilidade
provinda da pessoa que a invoca. Certo, no dizer-se que
um dado é insuportável tem que ser levada em conta a
receptividade do cônjuge ofendido. Uma situação, por
exemplo, é aquela em que esse, de rigorosa formação
moral e irrepreensível conduta social, recebe imputação
caluniosa de adultério; outra, aquela em que esse, de
reduzidíssimos princípios éticos e comportamento em
sociedade absolutamente reprochável, recebe imputação
caluniosa de adultério. O julgamento, num e noutro caso,
não podem ser o mesmo. E o elemento subjetivo
intervém, diferenciando os dados das causas.122

A idéia comum aos doutrinadores é a de que, tendo em vista a


apreciação de inúmeros elementos subjetivos para a aferição da insuportabilidade
da vida em comum, o juiz deve ser bastante criterioso e não se deixar levar por
opiniões pessoais. Pontes de Miranda faz a seguinte abordagem sobre o assunto:

A sutileza da distinção há de levar os juízes à longa


meditação dos elementos subjetivos, no que eles se
objetivam, isto é, no que eles constituem prova de
receptividade, e não no que ficam no campo das

120
Op. Cit., pp. 300 - 301.
121
Op. Cit., p. 266.
122
Op. cit., p. 462
54

opiniões pessoais, ou de cada temperamento. A


insuportabilidade é a que se apresenta, nos fatos, se
determinada pela causa da ofensa, e não em se dizer ou
em se pensar ser insuportável a convivência com o
outro cônjuge, devido à ofensa. Insuportável é o que o é,
não o que se opina seja. Algumas vezes o elemento
subjetivo desfaz a insuportabilidade, em vez de produzi-
la. É o caso de todos os cônjuges que, a despeito da
ofensa e da sua gravidade e de ser, de ordinário,
insuportável, não na vêem sequer, ou vêem, mas o amor
a supera. O que casa com cônjuge que se revela
absolutamente adúltera e, descobrindo-o, com ela
continua e com ela coabita, desfaz o conceito da
insuportabilidade que objetivamente se estabelecera; o
elemento subjetivo objetiva-se, mostrando que é
suportável, e não insuportável, a vida conjugal.
(Destaques do autor). 123

Caio Mário da Silva Pereira124 leciona que a insuportabilidade


da vida em comum, mencionada no art. 1.572, do CC, abrange tanto a conduta
desonrosa quanto a violação dos deveres conjugais, mas, alerta que não é qualquer
destas condutas que levará à separação litigiosa: a mesma só ocorrerá quando
tornarem insuportável a vida em comum do casal. Além desses fatores, o autor
considera que o juiz deverá verificar in casu se o fato apontado realmente tornou
insuportável a vida em comum, pois, cada casal possui sua dinâmica própria de
convivência, com traços pessoais e psicológicos peculiares e, um fato que pode ser
gravoso para uma família, talvez não tenha tanto peso para outra família.
Yussef Cahali complementa a doutrina, sopesando a
importância da avaliação do juiz sobre o fato desencadeador da separação e seus
efeitos sobre a vida em comum do casal:

Verificarão os juízes se a conduta ou o ato teriam


razoavelmente provocado o acirramento dos ânimos e a
invencível incompatibilidade entre os cônjuges, com uma
inconciliável desarmonia do casal, gerando tudo isso a
definitiva ruptura da “affectio maritalis”, degenerada a
sociedade conjugal em acrimoniosa convivência propícia
às agressões recíprocas, e prenhe de divergências que
são prejudiciais e perigosas para os cônjuges e para a
prole.[...] E deve ter em conta, também, que somente
deve se exigir de qualquer dos cônjuges sacrifícios de
pouca monta, e, excedido tal limite, insuportável se torna

123
Idem, pp. 484 - 485.
124
Op. Cit., pp. 251 e 252
55

a vida em comum, dando lugar ao desfazimento da


sociedade.125

Na análise mais aprofundada de Yussef Cahali126, a


insuportabilidade da vida em comum, inserida no parágrafo único do art. 1.573, do
CC, deve ser vista como causa autônoma de separação judicial. Nessa situação,
será considerada causa genérica e circunstancial, ao lado da violação dos
deveres conjugais.
A causa da separação, em caso da violação dos deveres
conjugais, é a culpa do cônjuge faltoso; nas situações em que a causa da separação
for a insuportabilidade da vida em comum, não haveria, obrigatoriamente, uma falta
de um dos cônjuges para autorizar a ação: as contingências, comuns à vida dos
casais, ensejariam a impossibilidade de convivência marital.
Yussef Cahali conclui sua análise:

Portanto, estamos diante de nova causa de separação –


sem culpa do requerido – e mais abrangente do que
aquelas causas específicas contidas nos §§ 1º e 2º do
art. 1.572, por permitir ao julgador considerar os
elementos trazidos pelos interessados como razão da
insuportabilidade da vida em comum. Daí classificar-se
esta causa como “genérica”, não “específica”, e, a seu
turno, de acordo com o comportamento dos cônjuges,
como “sem culpa”, ou “por circunstância genérica”. Em
outras palavras, embora acanhada na literalidade,
consideramos ter sido introduzida pela “mens
legislatoris”, uma separação sem culpa, mas ainda com
causa. [...] Concluindo sua percuciente análise, deduz o
autor as conseqüências: há causa, mas, não há culpa.127

É possível concluir que a insuportabilidade da vida em


comum é fator preponderante na separação judicial, sendo, porém, subjetiva e
delicada sua aferição, pois o limite de tolerância e renúncia ao qual o cônjuge
consegue se submeter não deve ferir sua sensibilidade e honra.

3.3 A PROVA DA CULPA

125
Op. Cit., pp. 385 - 386.
126
Idem, p. 399.
127
Idem, ibidem.
56

O casamento traz consigo as obrigações inseridas no art.


1.566, do CC: fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal, mútua
assistência, respeito e consideração mútuos, sustento, guarda e educação dos
filhos. Qualquer infração desses deveres permite que o cônjuge inocente proponha a
ação de separação judicial, imputando ao outro o descumprimento de dever
conjugal. Em regra, pela disposição normativa do art. 1.572, do CC, o cônjuge
culpado não dispõe de legitimidade para intentar a ação.
Nelson Nery e Maria Rosa ensinam que, “[...] juntamente com a
prova do descumprimento do dever conjugal, deve o cônjuge demonstrar que a vida
em comum se tornou insuportável.” 128
Mas, uma vez alegada a culpa de um dos cônjuges, o cônjuge
inocente deverá demonstrar os fatos que comprovem sua existência, pois, há a
previsão de sanções legais para o cônjuge faltoso. Os arts. 1.578 e 1.694, § 2º, do
CC, apresentam as conseqüências do reconhecimento da culpa na ação de
separação judicial: há efeitos na pensão alimentícia e no direito de usar o
sobrenome do cônjuge inocente.
Para Yussef Cahali, “ [...] ao autor da ação de separação
judicial fundada na culpa do outro cônjuge cabe provar apenas a gravidade da
infração ou a desonrosa conduta imputada ao demandado”.129
O referido autor complementa sua explanação a respeito da
prova da culpa na separação judicial:

Portanto, ao demandado é que compete a alegação e


prova da “exceção da suportabilidade da vida em
comum”, de modo a obstar o decreto de separação,
ainda que grave a infração ou desonrosa a conduta que
lhe foi imputada; havendo casos em que nem mesmo há
que se indagar da insuportabilidade da vida em comum,
como no abandono voluntário do lar, “pois vida em
comum não há”.130

Sílvio Rodrigues explana a matéria acerca da prova da culpa


na separação judicial:

128
Op. Cit., p. 883.
129
Op. Cit., p. 390.
130
Idem, p. 391.
57

Quando a causa, ou seja, o motivo da separação é a


culpa, a prova dos autos será direcionada à verificação
da responsabilidade pelo fim do casamento, com as
conseqüências daí decorrentes. [...]
Na separação judicial litigiosa por culpa de um dos
cônjuges [...] há necessidade de comprovação da grave
violação de algum dos deveres conjugais. 131

Orlando Gomes aprofunda-se na análise da matéria, e


apresenta as diversas maneiras de comprovação da culpa, conforme o tipo de
violação dos deveres pelo cônjuge faltoso. Com relação ao adultério, seu
ensinamento é o que segue:

Prova-se o adultério com indícios e presunções de tal


veemência que não se pode duvidar de que foi cometido.
A dificuldade de fazer a prova direta leva a se admitirem
conjecturas e fatos que contribuem para a sua
constatação. As presunções devem ser violentas, vale
dizer, conjecturas fundadas em fatos que somente
soem acontecer em caso de adultério, tão unidos ao que
se deve provar que, uma vez postos, infere-se, sem
cabimento para qualquer dúvida razoável, que o
adultério ocorreu. (Destaques do autor).132

Ainda de acordo com Orlando Gomes, "[...] as sevícias


provam-se por todos os meios de prova, mas, a prova por excelência é o exame de
corpo de delito." (Destaque do autor).133 Com relação ao abandono do lar, o autor
ensina que "[...] a intenção de abandonar o lar pode revelar-se por fatos
inequívocos, que dispensam a confirmação temporal. Requer, porém, continuidade."
(Destaque do autor).134
Com relação à injúria grave, Orlando Gomes leciona:

A injúria grave é o motivo de separação mais


freqüentemente invocado, por ter compreensão muito
ampla em decorrência da elasticidade do conceito. Pode
assumir tantas e tão variadas formas que abrange todo
comportamento contrário aos deveres matrimoniais, até
mesmo as outras causas de separação mencionadas
especificamente na lei. [...] Na qualificação dos fatos
injuriosos, apreciam-se, necessariamente, o nível social
e intelectual dos cônjuges, o grau de educação, a

131
Op. Cit., pp. 223 - 225.
132
Op. Cit., p. 240.
133
Idem, p. 243.
134
Idem, ibidem.
58

sensibilidade moral e outros fatores pessoais.


(Destaques do autor).135

A prova da culpa, na separação judicial, fica condicionada à


insuportabilidade da vida em comum. Assim leciona Orlando Gomes, em comentário
sobre a norma contida no art. 5º, da Lei nº 6.515/77:

O importante na nova sistemática é, outrossim, a


vinculação que o art. 5º, “caput”, faz entre violação dos
deveres conjugais e a insuportabilidade da vida em
comum. Dessa forma, não basta, de forma objetiva,
provar a transgressão de um dos deveres conjugais. É
indispensável comprovar a gravidade da infração, de tal
modo que, após, ela tenha se tornado para o ofendido
impossível manter a vida em comum com o infrator.136

O fato do cônjuge inocente manter a convivência marital por um


longo período, após tomar conhecimento do cometimento de qualquer infração por
parte do outro cônjuge, caracteriza o perdão à falta cometida. Não poderá o primeiro
intentar ação de separação judicial com causa culposa, sustentando seu pedido na
falta antiga e, teoricamente, já ultrapassada.

Nesse sentido, Orlando Gomes leciona sobre a matéria:

Assim, se após conhecer a infração, o cônjuge inocente


continuou a manter a convivência normal com seu
consorte, durante longo tempo, não pode invocar a
antiga e ultrapassada falha para sustentar o pedido de
separação litigiosa.
Nesse sentido, embora revogado o art. 319 do Código
Civil (de 1916), que cogitava do perdão ao adultério, por
meio da coabitação ulterior dos cônjuges permanece
válido o preceito, porque dito comportamento, quando já
se conhece o adultério, representa, sem dúvida, uma
forma evidente de mostrar que a vida em comum não se
tornou insuportável, mesmo depois da quebra da
fidelidade.137

Washington de Barros partilha da mesma opinião:

135
Idem, pp. 244 - 245.
136
Idem, p. 245.
137
Idem, ibidem.
59

Evidentemente, não há que se cogitar da


insuportabilidade se o cônjuge inocente perdoou o
consorte infiel, presumindo-se perdoado quando aquele,
ciente da infração, coabita com o culpado. Conquanto o
Código Civil de 2002, assim com a Lei nº 6.515, de 1977,
não tenha reproduzido o disposto no art. 319 e parágrafo
único do Código Civil de 1916, semelhante entendimento
é primeira intuição. Se o inocente coabita com o culpado,
tendo conhecimento do adultério anterior, positivamente
está a perdoá-lo. Note-se que não basta a vida em
comum, sob o mesmo teto, para que se caracterize o
perdão: é indispensável que a comunhão de vidas tenha
sido retomada.138

A doutrina de Venosa ensina que [...] em linhas gerais,


qualquer ato que implique violação do dever de fidelidade, mútua assistência e
convivência, poderá lastrear o pedido de separação, devendo o requerente
comprovar que tal ato tornou a vida em comum insuportável. (Destaques
nossos).
Pertinente questão aborda Fernando Sartori, com relação à
prova da culpa na separação judicial:

Deve ser sopesada, ainda, a dificuldade em provarem,


numa ação judicial, fatos que geralmente ocorrem no
interior da moradia familiar, somente entre os cônjuges,
sem qualquer testemunha. Assim, por exemplo, um
marido que maltrata durante anos a mulher, dentro de
sua residência, que não lhe oferece sua companhia, seu
carinho; um dia, essa mulher acaba se envolvendo com
terceiro, o que é descoberto pelo marido, que ajuíza o
pedido de separação fundado na causa culposa. Como
essa mulher, numa reconvenção, poderia provar a
perturbação que durante toda a vida sofreu? Assim, se o
pedido do marido fosse acolhido e o da mulher
indeferido, por falta de provas, sendo ela declarada
culpada, a decisão padeceria de flagrante injustiça. Isso
sem falar na conseqüências que suportaria em razão de
ser tachada como culpada.139

A doutrina trata da matéria sobre a prova da culpa de maneira


genérica, dando ênfase especial à prova da insuportabilidade da vida em comum. É
possível, então, afirmar que, uma vez demonstrada a prática de ato que viole os

138
Op. Cit., p. 253.
139
SARTORI, Fernando. A culpa como causa da separação e seus efeitos. Internet, acesso em
15/08/2008, disponível em: www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Sartori_Culpa.doc, p.09.
60

deveres conjugais, por qualquer meio de prova permitido no Direito, ainda assim,
deve o cônjuge inocente comprovar que a vida em comum tornou-se insuportável.
A conclusão óbvia é a de que o valor maior para a decretação
da separação recai mais sobre a impossibilidade de manutenção da união, porque a
vida em comum não é mais tolerável, o que nos leva à discussão do tópico seguinte:
persiste a necessidade de se discutir a culpa na separação?

3.4 PERTINÊNCIA E ADEQUAÇÃO DA EXISTÊNCIA DA CULPA NA SEPARAÇÃO

O Código de 1916 tratava do assunto do desquite judicial em


seu art. 317. Em quatro incisos, abordava os pressupostos para a ação de desquite:
adultério, tentativa de morte, sevícia, injúria grave e abandono voluntário do lar
conjugal durante dois anos contínuos.
Com o advento da Lei do Divórcio, em 1977, seu art. 5º trouxe
o acréscimo de duas hipóteses genéricas de separação-sanção: a conduta
desonrosa e a grave violação dos deveres do casamento. Sílvio Rodrigues comenta
que esse acréscimo acabou “aumentando o arbítrio do juiz no exame do caso
concreto.” 140
Além dos acréscimos mencionados, o art. 5º, da referida Lei,
exigia que a violação dos deveres deveria ser grave a ponto de tornar insuportável a
vida em comum, fato este que deveria ser comprovado pelo cônjuge inocente.
Sílvio Rodrigues faz uma apreciação crítica sobre o assunto:
Ora, essa exigência, a nosso ver, era má, não só porque
impunha ao autor da demanda o ônus de provar a
subseqüente insuportabilidade da vida em comum, como
também porque abria ao réu a possibilidade de contestar
o feito com a alegação de que seu adultério, ou a injúria
irrogada contra o seu consorte, ou a sevícia de que este
foi vítima, não tornaram a vida em comum insuportável.
De qualquer forma, restou marcado em nosso sistema a
necessidade de discutir a culpa pela separação prevista
no “caput” do art. 5º referido, de sorte que, inexistindo o
comportamento faltoso do requerido e a
insuportabilidade da vida em comum, a dissolução da
sociedade conjugal só poderia ser promovida
amigavelmente ou nas restritas situações previstas nos
§§ 1º e 2º do referido art. 5º (separação de fato
prolongada e doença mental de um dos cônjuges).

140
Op. Cit., p. 221.
61

Embora possa soar estranho, a incompatibilidade de


gênios ou a só falta de amor, perdido no passar dos
anos, não era suficiente à separação judicial litigiosa,
pautada, repita-se, na idéia de culpa de um dos cônjuges
no cumprimento de suas obrigações conjugais. (Grifo do
autor). 141

Em 1992, com a superveniência da Lei 8.408, houve alteração


no art. 5º, da Lei do Divórcio: o prazo para requerer a separação por ruptura da
sociedade conjugal foi alterado de cinco para um ano. Sílvio Rodrigues prossegue:

Ora, a lei autorizando os interessados a pleitear


separação mediante somente a prova de que estão
separados há mais de um ano, sem ter que justificar seu
pedido na prova de culpa do consorte, freqüentemente já
afastava do pretório os cônjuges, a quem não mais
interessaria a via tradicional. [...] Assim, afora os casos
em que interessaria a prova e o reconhecimento da
culpa por parte do marido ou da mulher, para efeitos de
alimentos e utilização do patronímico conjugal, a
separação com base na culpa já estava sendo utilizada
em menor número pelas partes, embora muitas vezes o
processo ainda assim se iniciasse, provocando um
acordo já na primeira audiência.142

Yussef Cahali explana sobre os efeitos de todas essas


alterações:

Agora, com o Novo Código Civil, implantou-se autêntica


mixórdia em nosso sistema jurídico, pondo em evidência
a falta de coordenação do projeto, nas diversas fases de
sua tramitação: retrocessivo quando de sua elaboração,
foi atropelado por farta legislação superveniente,
inovadora, acabando por nos proporcionar um sistema
emaranhado e indefinido.143

O autor prossegue sua explanação, comentando as normas


contidas nos artigos 1.572 e 1.573 do Novo Código Civil:

Assim, no art. 1.572, “caput”, simplesmente reproduz


parte do art. 5º, “caput”, da Lei do Divórcio. [...]
Nos dois parágrafos deste artigo, simplesmente
reproduz, com redução de prazos, as hipóteses de

141
Idem, ibidem.
142
Idem, p. 222.
143
Op. Cit., p. 301.
62

separação judicial litigiosa sem causa culposa, antes


contidas nos parágrafos do art. 5º, da Lei 6.515/77.[...]
Mas, de forma abstrusa, no art. 1.573, a pretexto de
elucidar os motivos que “podem caracterizar a
impossibilidade de comunhão de vida” (“rectius”,
insuportabilidade da vida em comum, cf. art. 1.572),
reproduz as causas de desquite enumeradas no art. 317
do Código de 1916, acrescentando a “conduta
desonrosa”.
E, numa reversão final de critérios, agrega a esse
dispositivo, parágrafo que possibilita a separação judicial
diante de “outros fatos” que o juiz considere “que tornem
evidente a impossibilidade da vida em comum”.
(Destaques do autor).144

Na vigência do Novo Código Civil, as sanções atribuídas pela


culpa de um dos cônjuges para o fim do matrimônio foram mitigadas: antes, havia a
perda dos alimentos, da guarda dos filhos e do patronímico conjugal. Hoje, não há
mais a associação da responsabilidade pela separação e a guarda dos filhos; a lei
autoriza a concessão de alimentos ao ex-cônjuge culpado, em caso de necessidade
premente, concomitante ou ulterior à separação e não há impedimentos, em
circunstâncias especiais, para a manutenção do sobrenome de casado pelo culpado.
Sílvio Rodrigues explica a matéria:

Daí porque a severa crítica feita pela doutrina na


preservação da separação com culpa, quando caminha o
moderno Direito, à luz da legislação estrangeira, em
retirar do ordenamento a discussão dela na separação
judicial.145

A discussão acerca da tendência de se retirar o critério da


culpa, nas separações judiciais, ganha força entre os doutrinadores, especialmente
porque sua manutenção não se justifica mais, em razão das alterações legais já
mencionadas. Sílvio Rodrigues apresenta outros motivos para o desaparecimento da
separação com base na culpa:

Como se disse, já antes eram poucas as separações


nessa modalidade que atingiam seu fim sem uma
composição no curso da lide, até pela complexidade da
discussão e prova da responsabilidade na separação.
Com o novo modelo, a tendência será, queremos crer,
reduzir ainda mais o número desses processos litigiosos.
144
Idem, pp. 301 - 302.
145
Op. Cit., p. 226.
63

Talvez assim, bem construídas a doutrina e a


jurisprudência na nova plataforma, venha a desaparecer
definitivamente a separação com base na culpa,
tornando letra morta a sua previsão no Código.
Não se pode, entretanto, retirar do inocente o direito de
buscar eventuais repercussões do comportamento
faltoso de seu cônjuge. Talvez, “de lege ferenda”, melhor
fosse permitir a discussão exclusivamente dos efeitos
secundários da culpa, sem, todavia, condicionar o seu
reconhecimento ao deferimento da separação.146

Washington de Barros Monteiro também faz referência ao


tema:

Muito se tem falado sobre a abolição da culpa no direito


de família, especialmente nas rupturas do casamento,
sob a alegativa de que seria um dos maiores atrasos de
nossa legislação, uma intervenção indevida do Estado
na intimidade do casal, uma definição de sentimentos
que não cabe ao direito realizar. Procura-se em outras
ciências, especialmente na psicanálise, justificar a
abolição da culpa nas relações familiares e de
casamento.
Também para o fim de eliminar a culpa do sistema
jurídico brasileiro, diz-se que seria desnecessária no
casamento e em seus rompimentos, já que de nada
adiantaria encontrar um culpado pela separação. Isto
porque a culpa não deve gerar efeitos no que se refere à
guarda dos filhos e tampouco acarretar, de forma
absoluta, a perda da pensão alimentícia. [...] Note-se que
a intervenção do Estado somente ocorre a pedido de um
dos cônjuges e na defesa de seus lídimos interesses. 147

Maria Berenice Dias faz uma análise crítica sobre a atribuição


da culpa na separação judicial culposa e a intervenção do Estado nesta demanda:

Quando somente um dos cônjuges quer terminar a


sociedade conjugal, para pleitear a separação, tem de
atribuir ao outro a culpa pelo fim da união, ou comprovar
a ruptura da vida em comum há mais de um ano (CC,
1.572). Antes do decurso dese interstício, ou na
ausência de motivo que possa ser imputado ao outro,
resiste o Estado em chancelar a vontade de um dos
cônjuges. Ainda assim, decretada a separação, é preciso
volver a juízo para convertê-lo em divórcio (CC, 1.580, §
1º). Para a obtenção do divórcio direto é necessário o
decurso de prazo de dois anos da separação de fato
(CC, 1.580, § 2º).

146
Idem, ibidem.
147
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito de Família. Vol. 2. Atualizado
por Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos. 38ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 251 -
253.
64

Curioso é que, após o decurso do prazo de um ano do


fim da vida em comum, desinteressa-se o Estado em
identificar ou punir o responsável pela ruptura da relação
(CC, 1.572, § 1º). [...] Hoje, não obstante constem na lei
tais motivações, cada vez mais vem saindo de cena o
tópico da culpa. A jurisprudência, atentando à melhor
doutrina, decreta a separação mediante a mera
constatação do fim do vínculo afetivo. (Destaques da
autora).148

A discussão que hoje existe em torno na culpa na separação


diz respeito à exposição da família, diante do processo de separação. Rolf Madaleno
comenta a matéria:

[...] curioso constatar que todo o decantado respeito


constitucional à intimidade do cônjuge e à sua dignidade
no seio da sua sociedade familiar desloca-se com
facilidade para o terreno da amargura, da censura
pessoal e até mesmo da humilhação, quando se trata de
buscar em juízo o decreto oficial de uma união
desmoronada. 149

Maria Berenice Dias150 aponta que muitos países desenvolvidos


permitem a separação, sem que seja necessário apontar sua causa, nem o
responsável pela insuportabilidade da vida em comum. Além de considerar a nova
normatização “retrógrada”, a autora declara que “não há como delegar ao
magistrado o encargo de avaliar se determinada atitude gera insuportabilidade de
convívio”.151 A autora comenta que a razão desse novo comportamento talvez possa
ser atribuída ao fato de que é difícil imputar a um só dos cônjuges a
responsabilidade pelo fim do casamento, tanto quanto ao fato de que o Estado não
deveria intrometer-se nessa esfera de intimidade do casal. Prossegue a autora:

Reconhecendo como despicienda a necessidade de


motivar o pedido de separação, vem a jurisprudência
pátria desprezando a indicação de conduta culposa, bem
como a comprovação dos motivos alegados. Sob o
fundamento de que a própria demanda já evidencia o fim
do vínculo afetivo, é decretada a separação, sem
identificar a culpa de qualquer dos cônjuges.
148
Op. Cit., p. 274.
149
MADALENO, Rolf. Novas Perspectivas no Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2000, p. 31.
150
DIAS, Maria Berenice e PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da Separação e do Divórcio , in Direito de
Família e o Novo Código Civil. 4ª ed. Belo Horizonte: Del Rey Ltda, 2006, p.71.
151
Idem, ibidem.
65

O decreto de separação sem a identificação de


responsabilidades em nada afronta a lei, pois a
justificativa finalística da culpa no ordenamento jurídico
em vigor perdeu inteiramente seu significado em face
das normas constitucionais.
[...] Desse modo, a ingerência do Estado na vida dos
cônjuges, obrigando um a revelar a intimidade do outro
para que imponha o juiz a pecha de culpado ao réu, é de
ser qualificada como inconstitucional. 152

Com relação às causas de separação, elencadas no art. 1.573,


153
do CC, Maria Berenice Dias entende que o rol ali destacado é desnecessário,
pois, todos os atos apontados seriam mera conseqüência da falta de afetividade (ou
de seu término) no casamento. Assim, “[...] só é infiel, só abandona, só agride quem
não ama. Tudo isso acontece porque o vínculo afetivo acabou. Portanto, a única
causa que leva à separação é o fim do amor.” 154
A autora prossegue, em comentário retirado do texto Da
Separação e do Divórcio:

A nova normatização merece ser chamada, no mínimo,


de retrógrada. Acabam sendo tarifadas as causas de
insuportabilidade da vida em comum, sem atentar o
legislador que essa rejeição é de ordem subjetiva. Não
há como delegar ao magistrado o encargo de avaliar se
determinada atitude gera insuportabilidade de convívio.
Ao depois, não é a prática dos atos elencados na lei
que torna insuportável a vida em comum, é o reflexo
que o agir de um dos cônjuges causa no outro que
inviabiliza o convívio de ambos. (Destaques
nossos).155

Fernando Sartori tem visão interessante a respeito da


atribuição da culpa, em processo de separação judicial. Para o autor, [...] a
estipulação de causas culposas para a dissolução da sociedade conjugal não se
coaduna com os princípios estabelecidos na Constituição Federal.156
No mesmo sentido, Maria Berenice Dias:

É absolutamente indevida a intromissão do Estado na


vontade das partes, estabelecendo prazos ou
152
Idem, pp. 71 - 72.
153
Idem, p. 73.
154
Idem, ibidem.
155
Idem, p. 71.
156
Op. Cit., p. 13.
66

identificação de “culpas” para desfazer o casamento.


Evidente o desrespeito ao direito à liberdade, razão pela
qual não há como deixar de reconhecer como
inconstitucional a regra que impõe limitações à
separação e ao divórcio (CF, art. 226, § 6º), por afrontar
o princípio maior que consagra a dignidade da pessoa
humana como bem supremo. É absurdo forçar a
manutenção do estado de casado, quando o casamento
não mais existe. Ninguém está obrigado a viver com
quem não esteja feliz, devendo preponderar o respeito à
dignidade da pessoa humana. Ao depois, para quem
acredita que a Constituição dá preferência ao vínculo
matrimonial (CF, art. 226, § 3º), obstaculizar a separação
e o divórcio, mantendo o enlace conjugal anterior,
desatende à recomendação de transformar a nova
unidade familiar em casamento. (Destaques da
autora).157

Com relação à manutenção da culpa, como modalidade de


rompimento do matrimônio, a Desembargadora acentua sua crítica:

Nada mais justifica a permanência de modalidades


diversas para ultimar o período de vida em comum.
Separação e divórcio servem a um só propósito: romper
o casamento. Não se justifica, assim, a opção do
legislador por manter regras próprias para a separação
judicial (instituindo sistema fechado, rígido e com
causas específicas, discutindo culpa, saúde mental e
falência do amor), e admitir o divórcio submetido a um
único requisito objetivo: o tempo. (Destaques da
autora).158

Fernando Sartori prossegue, em comentário à mesma matéria:

Ainda que numa minoria de casos se pudesse realmente


evidenciar aquele que deu causa ao fim do matrimônio,
na maioria deles é impossível demonstrar quem é o
culpado pela separação, se é que ele existe. Por outro
lado, não se afigura justo determinar-se a culpa com
base num fato ou comportamento isolado. Ademais,
sendo impossível e além de tudo indigno levar ao
processo toda a intimidade familiar a fim de que se
possa analisar a culpa, acrecido ao fato de o juiz não ter
conhecimento suficiente para o exame, ponderando-se
as posições, sem dúvida a mais razoável é a que elimine
a discussão da culpa nos processos de separação.159

157
Op. Cit., p. 270.
158
Idem, ibidem.
159
Op. Cit., p. 12.
67

Para Fernando Sartori160, o Estado não deveria intervir na


intimidade do casal, para descobrir o culpado pela separação, uma vez que o
relacionamento conjugal é extremamente pessoal. Para ele, com o advento da
Constituição Federal de 1988, o princípio da dignidade humana é elencado como um
dos fundamentos da República; alarga-se o rol das entidades familiares protegidos
por ela; igualam-se, em direitos e deveres, o marido e a mulher e, por fim, fica
estabelecido que o divórcio poderá ser concedido aos cônjuges separados de fato
há pelo menos dois anos, sem a necessidade de discussão da culpa pelo fim do
casamento.
Pelas razões dispostas na Constituição Federal, o autor
conclui:

Consagra-se, então, uma nova concepção de família,


chamada eudemonista ou de família nuclear, uma família
que pode nascer do casamento, mas não somente dele;
uma família que existe para que seus integrantes nela
encontrem sua realização pessoal, sua felicidade, e, por
fim, uma família que, quando não conseguir atingir os
seus objetivos almejados, pode ser dissolvida sem
traumas. Assim, com as novas normas constitucionais,
não há como deixar de concluir que o Estado perde o
interesse em lutar pela manutenção de um casamento,
quando nele as pessoas não encontrarem a felicidade,
que o Estado perde o poder de punir aquele que, não
contente com o ambiente familiar em que se encontra,
tem a iniciativa de dissolvê-lo.161

Além dos argumentos já apontados pelo autor, é importante


ponderar sobre a real necessidade de aferição da culpa a um dos consortes quando,
em nosso sistema atual, há a possibilidade de se ingressar com ação de divórcio
direto, se o casal já estiver separado de fato há pelo menos dois anos. Assim, em
caso de ajuizamento de ação de separação judicial por culpa, caso a mesma não
tenha sido julgada no prazo de dois anos, não há mais razão para seu
prosseguimento, tendo em vista a possibilidade que se apresenta de se obter o
divórcio direto.
Sobre a situação apresentada, Fernando Sartori tece o seguinte
comentário:

160
Idem, ibidem.
161
Op. Cit., p. 07.
68

Suponhamos que, passados dois anos, ainda não


havendo decisão no processo de separação judicial, o
réu ingresse com ação de divórcio direto, em razão da
separação de fato. O divórcio terá que ser
obrigatoriamente concedido, pois, verificado o único
requisito imposto pela Constituição Federal. Desta forma,
aquele primeiro processo de separação terá que ser
extinto, por perda do objeto. Assim, tudo o que ali
ocorreu, todas as ofensas, acusações, resultaram em
vão, não terão qualquer significado prático, ou seja, só
serviram para desgastar ainda mais os cônjuges e,
possivelmente, os filhos.162

Interessante proposta é feita pelo autor163, ao entender que os


critérios da culpa como causa de separação deveriam ser revogados e, no lugar
deles, inserido um dispositivo semelhante ao existente na legislação italiana, que
dispõe que é possível o pedido de separação quando ocorrerem “fatos tais” que
tornem insuportável a vida em comum. Nesse caso, excluiria-se a apreciação da
ocorrência ou não de culpa dos cônjuges, e a insuportabilidade da vida em
comum passaria a ser a própria causa da separação, e não mais a
conseqüência da conduta culposa.
No mesmo sentido, vale repetir as citações de Maria Berenice
Dias, no texto Da Separação e do Divórcio:

Talvez se deva atentar que todo esse extenso rol não


identifica “causas” para a separação. São elas, afinal,
meras conseqüências do único fator gerador de tais
atitudes: o término da afetividade. Só é infiel, só
abandona, só agride quem não ama. [...]
Mais um fundamento merece ser invocado para
evidenciar a toral inutilidade de ser identificada culpa
para a concessão da separação. Como é vedada a
referência à causa da separação na sentença de
conversão da separação em divórcio (art. 1.580), de
nada servem o desgaste das partes, a dilação probatória
e a oneração da Justiça. A pecha de culpado dura pouco
tempo. No máximo um ano. Desaparece quando a
separação se transforma em divórcio.164

Há doutrinadores que partilham da opinião sobre a


possibilidade do emprego dos princípios da responsabilidade civil, quando ocorrer a
162
Idem, pp. 18 - 19.
163
Idem, p. 19.
164
Op. Cit., p. 73.
69

separação judicial fundada na culpa. O fundamento legal para o emprego desse


instituto encontra-se no art. 186, do Código Civil.
Washington de Barros165 é um desses autores e, em seu
magistério, o entendimento é o de que, quando há o descumprimento dos deveres
conjugais, configura-se o ato ilícito. Como conseqüência, caso haja danos para o
cônjuge inocente, completam-se os pressupostos da responsabilidade civil, de
acordo com o art. 927, do Código Civil, e o conseqüente dever de reparação. Desse
modo, a norma contida no art. 292, § 1º, I, II e III, do Código de Processo Civil,
permite a cumulação de pedidos (de separação judicial culposa e reparação de
danos), pois a causa de pedir é a mesma e há a possibilidade de adequação do
mesmo rito de procedimento.
De acordo com o autor,

Não há qualquer motivo que impeça a indenização por


danos morais e materiais ocasionados por infração a
dever do casamento. O Direito de Família, que regula as
relações dos cônjuges, não está num pedestal
inalcançável pelos princípios da responsabilidade civil.
Pensamento diverso, ao imaginar que coloca o
casamento num plano superior, na verdade deixa de
oferecer proteção aos cônjuges, impedindo-lhes a
utilização do mais relevante instrumento jurídico, que
assegura condições existenciais da vida em sociedade: a
reparação civil de danos.
[...] Os lesados [...] merecem a devida indenização pela
reparação dos danos materiais e morais, a compensar-
lhes as angústias e perdas sofridas e a servir de
desestímulo à prática de outros atos semelhantes pelos
lesantes.166

Washington de Barros167 entende que o princípio reparatório


está insculpido na Constituição Federal, pois, é clara a previsão de proteção à
dignidade da pessoa humana e de assistência à família. Assim, explana o autor:

O respaldo constitucional do tema em pauta apresenta-


se não só na cláusula geral de proteção à dignidade
humana (art. 1º, III), bem como no art. 5º, X , e § 2º da
Lei Maior, que estabelece a inviolabilidade dos direitos
da personalidade e o direito à indenização pelo danos
moral e material decorrente de sua violação, e no art.
165
Op. Cit., pp. 258 - 261.
166
Idem, pp. 258 - 259.
167
Idem, p. 260.
70

226, § 8º, da Constituição Federal, que prevê o dever do


Estado de assegurar assistência à família na pessoa de
cada um dos que a integram, criando mecanismos para
coibir a violência no âmbito de suas relações.168

Ainda de acordo com o mesmo autor169, é possível a promoção


de ação indenizatória após o trânsito em julgado da sentença de separação judicial
culposa, desde que comprovado o ato ilícito, o dano e o nexo causal.
De modo sucinto, porém esclarecedor, Sílvio Rodrigues conclui
sobre a matéria em discussão:

Não se pode, entretanto, retirar do inocente o direito de


buscar eventuais repercussões do comportamento
faltoso de seu cônjuge. Talvez, “de lege ferenda”, melhor
fosse permitir a discussão exclusivamente dos efeitos
secundários da culpa, sem, todavia, condicionar o seu
reconhecimento ao deferimento da separação.170

Washington de Barros171 traz à discussão outro assunto digno


de nota: no Direito de Família brasileiro, não existe a possibilidade de
compensação de culpas. Isto quer dizer que, se um dos cônjuges pratica ato
culposo, não poderá eliminar essa imputação caso venha a contrapor igual
acusação ao outro cônjuge. No caso em tela, se ambos os cônjuges praticarem
conduta de descumprimento do dever conjugal, deverá haver a decretação de
culpas recíprocas.
Em complementação à matéria supracitada, Yussef Cahali
conclui:

Portanto, no Direito Brasileiro, [...] a fidelidade é de


ambos os cônjuges e incondicionada: o procedimento, o
caráter, a conduta, os hábitos de um cônjuge não
escusam ao outro o adultério; na ação de separação
judicial inadmite-se a defesa fundada em
compensação de adultério, ou de qualquer outra
falta, devido à regra de que as culpas não se
compensam – pelo que o adúltero demandado não
pode alegar o desvio de conduta do outro cônjuge para
liberar-se do dever de fidelidade. (Destaques nossos).172
168
Idem, ibidem.
169
Op. Cit., pp. 260 - 262.
170
Op. Cit., p. 226.
171
Op. Cit., p.256.
172
Op. Cit., p. 316.
71

3.5 EFEITOS DA SEPARAÇÃO LITIGIOSA EM COMPARAÇÃO COM A


SEPARAÇÃO CONSENSUAL.

“A sentença que decreta a separação, por possuir eficácia


desconstitutiva, produz efeitos a partir de seu trânsito em julgado. No entanto,
tendo sido deferida separação de corpos, os efeitos da sentença retroagem à data
de sua concessão (Lei do Divórcio, art. 8º),”173 explica Maria Berenice Dias.
(Destaques da autora).
A separação judicial, seja ela litigiosa (culposa) ou consensual
(sem discussão da culpa), produz efeitos iguais aos do divórcio, exceto quanto ao
rompimento do vínculo conjugal, que permanece inalterado (art. 1.571, § 1º, do CC).
Há diferenças nos efeitos em relação à pessoa dos cônjuges, aos bens e em relação
aos filhos.
Em relação ao art. 1.576, do CC/02, que preceitua que a
separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao
regime de bens, Maria Berenice Dias leciona:

Mais uma vez equivoca-se o legislador. O fim dos


deveres do casamento também não decorre da ação
de separação, mas, da separação de fato. Além disso,
não explicita esse dispositivo se está a falar do momento
em que ação foi intentada, da data da sentença ou do
seu trânsito em julgado. Como a sentença dispõe de
carga eficacial desconstitutiva, só produz o efeito de pôr
fim à sociedade conjugal depois do trânsito em julgado,
sendo de todo descabido que persistam até essa data
deveres conjugais. (Destaques da autora).174

Quando a separação é consensual, há uma concordância com


os termos e condições ajustados pelos consortes, quando da separação. Se é
litigiosa, as partes deverão cumprir o estabelecido pelo juiz, dentro dos parâmeros
legais.
De acordo com Maria Helena Diniz, os principais efeitos
pessoais em relação aos cônjuges são:
173
Op. Cit., p. 287.
174
Idem, p. 288.
72

1) Pôr termo aos deveres recíprocos do casamento,


coabitação, fidelidade e assistência imaterial (CC, art.
1.576), separando, materialmente, os consortes que, em
conseqüência, deixam de residir na mesma casa (CC,
art. 1.575, 1ª parte), readquirindo os ex-cônjuges o
direito de fixarem sozinhos seu domicílio;
2) impedir o cônjuge de continuar a usar o nome do
outro, se declarado culpado pela separação litigiosa.
[...] Tal alteração não pode acarretar evidente prejuízo
para sua identificação; manifesta distinção entre o seu
nome e o dos filhos havidos da união dissolvida; ou dano
grave reconhecido na decisão judicial. Se inocente na
ação, poderá renunciar a qualquer momento, ao direito
de usar o sobrenome de seu consorte;
3) impossibilitar a realização de novas núpcias, pois a
separação judicial é relativa, já que não dissolve o
vínculo. Há impedimento matrimonial, uma vez que o
separado não pode casar, por ser pessoa já casada (CC,
1.521, VI);
4) autorizar a conversão em divórcio, cumprido um ano
do trânsito em julgado a sentença que decretou a
separação judicial (CF/88, art. 226, § 6º) ou da decisão
concessiva da medida cautelar da separação de corpos;
5) [...]
6) possibilitar, a qualquer tempo, seja qual for a causa
da separação judicial (consensual ou litigiosa), a
reconciliação do casal, restabelecendo a sociedade
conjugal, a qualquer tempo, por ato regular em juízo
(CC, art. 1.577), mediante requerimento nos autos de
separação. (Grifos nossos). 175

O que se depreende da interpretação da norma é que, para os


cônjuges, terminam os deveres do debitum conjugale e o dever de fidelidade. Caio
Mário esclarece que “[...] a Lei nº 6.515/77, declara, por expresso, que a Separação
Judicial põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime
matrimonial de bens como se o casamento fosse dissolvido (art. 3º), o que foi objeto
de regra expressa no art. 1.576, de 2002.” 176
Há, na separação judicial, efeitos quanto ao uso do nome: se
o cônjuge for considerado culpado, em sentença de separação, ele só poderá
manter o sobrenome de casado se o cônjuge inocente concordar com sua
manutenção. Outra possibilidade que se apresenta para a permanência do nome de
casado, vem expressa nos incisos do art. 1.578, do CC/02:

175
Op. Cit., pp. 309 - 310.
176
Op. Cit., p. 271.
73

Art. 1578. O cônjuge declarado culpado [...] perde o


direito de usar o sobrenome do outro, [...] se a alteração
não acarretar:
I – evidente prejuízo para sua identidade;
II – manifesta distinção entre o seu nome de família e o
dos filhos havidos da união dissolvida;
III – dano grave reconhecido na decisão judicial.

No que diz respeito à sanção estabelecida ao cônjuge culpado,


em relação ao uso do sobrenome do cônjuge inocente, Maria Berenice Dias tem o
seguinte entendimento:

[...] o culpado pelo fim do casamento fica sujeito a perder


a própria identidade, pois, o uso do nome depende da
benemerência do “inocente” (CC, 1.578). Se foi
reconhecida a sua culpa, só há a possibilidade de
continuar com o nome se, com isso, concordar o “dono”
do nome.
[...] O legislador, ao delegar a um dos cônjuges a
possibilidade de subtrair o nome de quem deixou de o
amar, chancela atitude vingativa. Trata-se de verdadeira
condenação do “culpado” pela separação. A partir do
casamento, o nome de um passa a ser também do outro.
Ou seja – para se ficar com a novidade –, se adota o
marido o nome da mulher, este passa a ser seu nome,
integra sua personalidade. O nome não é mais do outro,
é seu também. O nome adotado com o casamento passa
a ser o nome de família e o seu nome próprio, integrando
seu direito az personalidade. Assim, nada justifica a
perda do nome por vontade de outrem. (destaques da
autora). 177

A separação judicial também produz efeitos patrimoniais. No


que diz respeito aos bens, a separação põe fim ao regime de bens adotado durante
o casamento. Poderá haver acordo entre os cônjuges, homologada pelo juiz, quanto
à partilha dos bens, na separação consensual, ou sua divisão será por ele
deliberada de acordo com o regime adotado pelo casal, na separação litigiosa.
Caio Mário complementa a explanação, comentando que “[...]
revertem a cada um dos separados os bens que não se comunicaram com o
casamento, conforme estabelecido no pacto antenupcial ou por imposição legal.
Terminada a comunhão, partilham-se os que encontravam indivisos. Cessa o direito
hereditário entre os ex-cônjuges.” (Destaque do autor). 178

177
Op. Cit., pp. 111, 129 - 130.
178
Op. Cit., p. 272.
74

Não há óbice a que a partilha ocorra posteriormente à


separação judicial, mas, deverá ser processada nos mesmos autos. Assim prevê o
art. 1.581, do CC, com relação ao divórcio, e o Enunciado nº 255, do Conselho da
Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil: “ Não é obrigatória a
partilha de bens na separação judicial.”
No magistério de Caio Mário, há esclarecimentos a respeito dos
bens adquiridos durante a separação de fato do casal:

Já incorporadas à Doutrina e Jurisprudência, outrossim,


cabem referências as hipóteses dos bens adquiridos
pendente a separação de fato do casal, cuja
incomunicabilidade já se tem consagrada. Distinguem-se
os bens e as responsabilidades financeiras adquiridos e
assumidos na constância do casamento, nela
indicando a convivência e a comunhão de vida, daqueles
oriundos da existência formal do casamento. Tal
princípio foi indicado no Projeto de Lei nº 6.960/2002
com o objetivo de se evitar enriquecimento ilícito.
(Destaques do autor).179

O art. 1.577, do CC/02 prevê a hipótese do restabelecimento da


relação conjugal. Nesta situação, há o pressuposto de que o regime de bens do
casamento deverá ser mantido. O direito adquirido de terceiros, concernente a
negócios ocorridos tanto na vigência do casamento quanto após sua dissolução,
será mantido.
Com relação ao dever de sustento, Maria Helena Diniz ensina:

Na separação consensual [...], o marido poderá


estipular que pagará pensão alimentícia à mulher, se ela
não tiver meios de sobrevivência. Nos casos de
separação litigiosa, tal pensão, fixada pelo juiz,
segundo os critérios do art. 1.694, deve ser prestada
pelo cônjuge declarado culpado por ela, se o outro
precisar, apresentando-se como uma espécie de sanção
civil (CC, art. 1.702), constituindo-se como “alimentos
indenizatórios”. Havendo reciprocidade de culpa,
ambos perderão direito a alimentos. E, se um dos
cônjuges, separado judicialmente, vier a precisar de
alimentos, o outro deverá prestá-los, mediante pensão a
ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido considerado
responsável pela separação judicial. Mas, se o foi e não
tiver parente em condições de fornecê-los, nem
capacidade laborativa [...], o ex-cônjuge será obrigado a
assegurá-los, pagando o valor fixado judicialmente,
179
Idem, ibidem.
75

indispensável à sobrevivência (CC, art. 1.704, parágrafo


único). (Destaques nossos). 180

O dever de prestar alimentos ao ex-cônjuge extingue-se nas


situações previstas nos arts. 1.707 a 1.709, do CC: com a dispensa do cônjuge
credor aos alimentos; com seu casamento, união estável ou concubinato; se houver
comportamento indigno de sua parte (Nelson Nery e Rosa Maria181 entendem que,
neste caso, aplica-se o disposto no art. 1.814, I e II, do CC) e com sua morte.
Maria Berenice Dias entende que, na redação do art. 1.704, do
CC/02, “ [...] volta o legislador à carga contra o culpado pelo fim do casamento, ao
garantir, de modo explícito, somente ao cônjuge inocente (CC, 1.702) alimentos que
lhe permitam educação e mantença da mesma condição social.” (Destaques da
autora).182
Por outro lado, a autora aprecia a norma que concede
alimentos também ao cônjuge culpado pelo fim do casamento:

Merece aplausos a novidade, que afasta o conteúdo


punitivo da obrigação alimentar e atenta à dignidade da
pessoa humana. Cuida-se de responsabilidade residual
imposta ao cônjuge e companheiro inocentes, na
hipótese de o culpado encontrar-se em situação de
absoluta necessidade. Essa foi a fórmula encontrada
pelo legislador para desobrigar o Estado que, em última
instância, tem a responsabilidade de socorrer os
desafortunados, transferindo esse ônus ao ex-cônjuge
ou ex-companheiro.183

Ainda no que tange aos efeitos patrimoniais, atualmente,


considera-se a possibilidade de que a separação litigiosa possa dar origem a
indenização por perdas e danos. Maria Helena Diniz leciona sobre a matéria:

Se litigiosa a separação, dá origem à indenização por


perdas e danos, em face de prejuízos morais ou
patrimoniais sofridos pelo cônjuge inocente. Deveras,
pode haver dano moral e patrimonial por não-
cumprimento dos deveres conjugais, lesivo ao direito da
personalidade de um dos consortes; logo, este poderá

180
Op. Cit., pp. 313 - 314.
181
Op. Cit., p. 932.
182
Op. Cit., p. 111.
183
Idem, p. 462.
76

pleitear, cumulativamente, com o pedido de separação,


judicial, indenização pelo gravame sofrido, que lhe
prejudicou a saúde física ou mental, causou sua desonra
ou o submeteu a injúria ou a humilhações. Tal pretensão
condenatória, visando reparação de dano moral e
material, poderá até mesmo ser deduzida na
reconvenção. Pela identidade de “causa petendi”, nada
impede que o juízo de família venha a decidir os pedidos
cumulados.184

No mesmo sentido, Caio Mário afirma que “[...] poderá ainda


ocorrer a indenização por perdas e danos (dano patrimonial e dano moral), em face
do prejuízo sofrido pelo cônjuge inocente.” (Destaques do autor).185
Maria Berenice Dias explica que são diferentes a obrigação
alimentar e a indenização por danos morais:

A obrigação de pagamento de alimentos, que subsiste


após o rompimento do casamento e da união estável,
não dispõe de natureza indenizatória, ainda que o
“quantum” da verba alimentar esteja condicionado à
identificação da culpa do credor (CC, 1.694, § 2º). O
“inocente” perceberá alimentos em montante que lhe
permita viver de modo compatível com sua condição
social, inclusive para atender às necessidades de sua
educação (CC, 1.694). Já quem agiu com culpa, faz jus
a alimentos se não tiver aptidão para o trabalho nem
parentes em condições de prestá-los. Ainda assim, os
alimentos serão fixados em valor que garanta somente o
indispensável à subsistência (CC, 1.704, parágrafo
único). (Destaques da autora).186

A autora187 entende que o dever de alimentos não é uma


condenação por danos morais. O encargo de prover alimentos deriva do trinômio
necessidade-possibilidade-proporcionalidade; tanto que, também o cônjuge culpado
tem direito a pleiteá-los. Além disso, sempre há a possibilidade de revisão e
exoneração de alimentos, o que não ocorre na responsabilidade civil.
Apesar de não haver alteração em relação ao vínculo de
filiação, a separação judicial produz alguns efeitos relativos aos filhos.
O primeiro efeito ocorre em relação à guarda: os filhos menores
e os maiores incapazes (de acordo com o art. 1.590, do CC), passarão a viver sob a

184
Op. Cit., pp. 314 - 315.
185
Op. Cit., p. 272.
186
Op. Cit., p. 117.
187
Idem, ibidem.
77

guarda de um dos cônjuges. No caso da separação consensual, de acordo com o


art. 1.583, do CC, os cônjuges são livres para escolher sobre a guarda dos filhos e,
se não houver razões para decisão contrária (art. 1.586, do CC), o juiz homologará o
pedido do casal.
Na separação litigiosa, se o casal não entrar em acordo a
respeito da fixação da guarda dos filhos, fica o juiz obrigado a atribuí-la àquele que
tiver melhores condições para exercê-la. Caso seja constatado que nem o pai ou a
mãe possui condições de prover bom lar para os filhos, o juiz poderá deferir a
guarda a uma terceira pessoa “ [...] que revele compatibilidade com a natureza da
medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de
afinidade e afetividade, de acordo com o previsto em lei específica.” (art. 1.584,
parágrafo único, do CC).
Maria Berenice Dias leciona sobre a matéria:

Solvido o relacionamento dos pais, nada interfere no


poder familiar com relação aos filhos (CC, 1.632). O
exercício do encargo familiar não é inerente à
convivência dos cônjuges ou companheiros.
[...] Deixando os pais de viver sob o mesmo teto, é
mister definir na companhia de quem vão morar os filhos
que estão sujeitos ao poder familiar.
[...] No Código Civil de 1916, o casamento não se
dissolvia. Ocorrendo o desquite, os filhos menores
ficavam com o cônjuge inocente.
[...] A Constituição Federal, ao consagrar o princípio da
igualdade e assegurar ao homem e à mulher os mesmos
direitos e deveres referentes à sociedade conjugal (CF,
226, § 5º), baniu discriminações, produzindo reflexos
significativos no poder familiar.
[...] O Código Civil olvidou-se de incorporar o princípio do
melhor interesse (da criança). (Destaques da autora). 188

Venosa189 entende que o juiz deverá determinar a atribuição da


guarda de filhos menores, valendo-se de bom senso ao analisar o caso concreto. A
idéia central é a de que a guarda dos filhos deverá ser decidida tendo como objetivo
causar o menor prejuízo moral aos menores, ou seja, no maior interesse das
crianças. O autor prossegue, apontando seus ensinamentos sobre o significado do
termo "as melhores condições", mencionado no art. 1.584, do CC/02:

188
Op. Cit., pp. 380, 391 - 392.
189
Op.Cit., p. 188.
78

[...] somente em situações excepcionalíssimas o menor


de tenra idade deve ser afastado da mãe, a qual, por
natureza, deve cuidar da criança. nem sempre, por outro
lado, as melhores condições financeiras de um dos
cônjuges representarão melhores condições de guarda
do menor. O carinho, o afeto, o meio social, o local da
residência, a educação, a escola e, evidentemente,
também as condições econômicas, devem ser levados
em consideração pelo magistrado, que deve valer-se de
profissionais auxiliares para ter diante de si um quadro
claro da situação do lar dos cônjuges.
[...] É importante, também, que o menor seja ouvido, se
já tiver idade de maior compreensão, bem como os pais,
parentes próximos e pessoas relacionadas com o
casal.190

Com esses comentários, é possível concluir, quanto à guarda


dos filhos, como nos ensina Venosa, que
[...] nada impede ao juiz que defira a guarda a ambos os
cônjuges, mormente se existe acordo entre eles. o difícil,
justamente, é chegar-se a um acordo no calor de uma
separação. A guarda, porém, pode ser alterada no
futuro, quando os espíritos estiverem mais apaziguados.
Não resta dúvida de que a solução da guarda
compartilhada é um meio de manter os laços entre pais e
filhos, tão importantes no desenvolvimento da criança e
do adolescente.191

CONCLUSÃO

Após extensiva pesquisa a respeito do tema proposto, é


possível concluir que a atribuição da culpa, como fundamento para o pedido de
separação judicial, recebe muitas críticas dos doutrinadores.
As críticas têm início com a consideração de ser um retrocesso
a manutenção desse critério no Código Civil de 2002. Isso deve-se ao fato de que,
190
Idem, p. 189.
191
Idem, p. 191.
79

ainda na vigência plena do CC/1916 e da Lei do Divórcio, o art. 5º da Lei do Divórcio


e as reiteradas decisões judiciais já dispensavam a averiguação da responsabilidade
para a decretação da separação judicial, pois o julgador atentava para a
insuportabilidade da vida em comum.
Com o advento do CC/02, porém, houve a manutenção da
separação com base na culpa. Esse fato não se coadunava com os entendimentos
doutrinário e jurisprudencial da época. Antes da nova codificação, o entendimento
era o de que, uma vez manifestada a intenção das partes em não mais manterem o
relacionamento, e configurada a impossibilidade da vida em comum, a separação
poderia ser decretada, sem o reconhecimento da culpa dos cônjuges: o julgador
observava a insuportabilidade da vida em comum ou a impossibilidade de
reconciliação, solucionando a demanda como se fora uma separação-remédio. (p.
397- Cahali). Essa dispensa da apuração da culpa representou uma expressiva
evolução no Direito de Família.
Com a possibilidade jurídica de se obter a separação pelas vias
da separação-remédio ou pelo princípio da ruptura da vida em comum, a discussão
da culpa (na modalidade de separação-sanção), veio, progressivamente, sendo
dispensada. A diretriz da decretação da separação judicial, desde que ambos os
cônjuges tivessem o propósito de se separar, era a insuportabilidade da vida em
comum. (p. 189 a 194 – Arnoldo Wald).
Quanto aos efeitos da separação-sanção, na prática, somente
os alimentos podem ser considerados elementos de relevo, pois, as outras sanções
foram mitigadas (uso do nome, guarda dos filhos).
Assim, o que se percebe é que, apesar da previsão legal sobre
a necessidade da comprovação da culpa de um dos cônjuges, quando há a falência
do casamento (art. 1.572, caput, do CC), os doutrinadores e os julgadores entendem
que a separação deve ser decretada com fulcro nos arts. 1.572, § 1º e 1.573, par.
único, ou seja, sem a atribuição de culpa a um dos consortes. Essa atitude facilita a
dissolução do casamento, pois, mediante a simples comprovação da ruptura da vida
em comum há mais de um ano, não há qualquer necessidade de questionamento
sobre a culpa. Além disso, o divórcio direto também pode ser concedido, desde que
cumprido o requisito temporal: separação de fato por dois anos, ininterruptos.
80

Ora, se o casamento pode ser desfeito facilmente pelo divórcio


e, sempre sem discussão da culpa, não é coerente resistir à opção mais branda para
se obter a separação. Afinal, o Direito não possui as ferramentas necessárias para
manter unidas as pessoas que não mais se amam, que chegam a se repudiar.
(Cahali, 400).
Ainda com base no magistério de vários doutrinadores (Yussef
Cahali, Arnoldo Wald, Sílvio Venosa, dentre outros), o ideal seria que se mantivesse
a linha mais sintética, anterior ao Código Civil de 2002 (linha esta já solidificada no
entendimento jurisprudencial e doutrinário): conservar a redação do art. 1.572, do
CC/02 (que traz a regra geral das separações) e eliminar o art. 1.573, que se
mostra deveras retrógrado.
Em outras palavras, primeiramente, o legislador deveria cuidar
da consideração da insuportabilidade da vida em comum e, posteriormente, agregar
o fato que lhe deu origem: nesse ponto, o fato seria inexpressivo, por si só, ou um
simples sintoma da já evidenciada crise conjugal.
Prosseguindo nesse entendimento, os fatos culposos descritos
em lei deveriam ser vistos como a tradução de um fato geral, fato este que constitui
a causa verdadeira da separação. Assim, na grande maioria dos casos, é impossível
(e desnecessário) identificar o verdadeiro responsável pela separação do casal.
Outro ponto que merece destaque no entendimento doutrinário
é o fato de que, com a redação do art. 1.573, do CC/02, caracteriza-se uma
intromissão do Estado na esfera íntima do casal, pois, uma vez findo o vínculo
afetivo, não caberia ao Estado procurar culpas para justificar a ocorrência,
afrontando o Princípio da Dignidade Humana. Nessas situações, o que se espera do
Estado é que ele tenha um papel protetor, sem invadir a intimidade das partes, ou
seja, que chancele a decisão do casal, colocando fim ao casamento no qual há,
certamente, muita mágoa, discussão e ressentimentos. (MBD, 284)
Maria Berenice Dias (p.284) faz severa crítica sobre este tema,
asseverando que “[...] a ingerência determinada pela lei na vida dos cônjuges,
obrigando um a revelar a intimidade do outro para que imponha o juiz a pecha de
culpado ao réu, é visivelmente inconstitucional. Não tem sentido averiguar a culpa,
81

com motivação de ordem íntima, psíquica, quando a conduta pode ser apenas
sintoma do fim.”
Em razão de haver vedação legal à referência da causa da
separação na sentença de conversão de separação em divórcio (art. 1.580, do
CC/02), a apuração da culpa como fundamento para a separação é totalmente
desgastante para o casal, sem contar a dilação probatória e o ônus para o Judiciário
em razão da demora do processo.
Neste passo, o direito não acompanhou as alterações já
sedimentadas anteriormente, não se atribuiu no ordenamento, pelo menos
expressamente, valor à intimidade das partes, à celeridade processual e à
simplificação dos procedimentos.
Está a doutrina laborando intensamente para implantar esta
nova visão, independente e desvinculada da aferição da culpa nas separações
litigiosas, pois, há outras possibilidades de composição dos danos eventualmente
sofridos por um dos cônjuges, ainda na esfera civil.
Esse trabalho tem sido árduo, cercado pelo inconformismo
doutrinário e pela prática jurisdicional no sentido de abolir definitivamente a
discussão da culpa na esfera da separação judicial.
Finalizando, trazemos à colação um trecho do acórdão
prolatado pelo Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis, com o qual
concordamos, pois sintetiza todas as idéias apresentadas no presente trabalho:

É remansoso o entendimento de que descabe a


discussão da culpa para a investigação do responsável
pela erosão da sociedade conjugal. A vitimização de um
dos cônjuges não produz qualquer seqüela prática, seja
quanto à guarda dos filhos, partilha de bens ou
alimentos, apenas objetivando a satisfação pessoal,
mesmo porque difícil definir o verdadeiro
responsável pela deterioração da arquitetura
matrimonial, não sendo razoável que o Estado invada a
privacidade do casal para apontar aquele que, muitas
vezes, nem é o autor da fragilização do afeto. A análise
dos restos de um consórcio amoroso, pelo Judiciário,
não deve levar à degradação pública de um dos
parceiros, pois os fatos íntimos que caracterizam o
casamento se abrigam na preservação da dignidade
humana, princípio solar que sustenta o ordenamento
nacional. (TJRS, 7ª Câm.Cív., AC 70005834916, j.
02.04.2003). (Destaques nossos).
82

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SCALQUETTE, Ana Cláudia Silva . Para Aprender Direito. Família e Sucessões. 4ª


ed. São Paulo: Barros, Fisher e Associados, 2007.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Família. 8ª. ed. São Paulo: Atlas,
2008.
85

WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. O Novo Direito de Família. 16ª ed.
São Paulo: Saraiva, 2005.

ANEXO A

PROJETO DE LEI Nº 2.285, DE 2007


Dispõe sobre o Estatuto das Famílias.

CAPÍTULO IV
86

DA DISSOLUÇÃO DA ENTIDADE FAMILIAR


SEÇÃO I
DA AÇÃO DE DIVÓRCIO

Art. 168. A ação de divórcio pode ser intentada por qualquer um dos cônjuges ou
por ambos.
§ 1.º O cônjuge acometido de doença mental ou transtorno psíquico será
representado por curador, ascendente ou irmão.
§ 2.º A inicial deverá ser acompanhada da certidão de casamento e certidão de
nascimento dos filhos.

Art. 169. Não tendo havido prévia separação, deve a inicial:


I – indicar a data da separação de fato;
II – identificar o regime de convivência com os filhos menores;
III – declinar a dispensa dos alimentos ou a necessidade de um dos cônjuges de
percebê-los;
IV – indicar o valor dos alimentos necessários à mantença dos filhos.

Art. 170. Ao receber a inicial, o juiz deve apreciar o pedido liminar de alimentos
provisórios.

Art. 171. Havendo filhos menores ou incapazes, deverá ser designada audiência
conciliatória.

Art. 172. No divórcio consensual, não existindo filhos menores ou incapazes, ou


estando judicialmente decididas as questões a eles relativas, é dispensável a
realização de audiência.
SEÇÃO II
DA SEPARAÇÃO

Art. 173. Qualquer dos cônjuges pode propor a ação de separação.


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Art. 174. Qualquer dos cônjuges, conviventes ou parceiros pode propor a ação de
separação de corpos.
§ 1.º A parte autora pode pleitear, justificadamente, sua permanência no lar ou
requerer o afastamento da parte-ré.
§ 2.º Havendo alegação da prática de violência doméstica, aplica-se a legislação
especial.

Art. 175. Na inicial da ação de separação deve a parte autora:


I – indicar o regime de convivência com os filhos menores;
II – declarar que dispensa alimentos ou comprovar a necessidade de percebê-los;
III – indicar o valor dos alimentos necessários à mantença dos filhos.
Parágrafo único. A ação deve ser instruída com a certidão de casamento ou
contrato de convivência, se existir, e a certidão de nascimento dos filhos.

Art. 176. Ao receber a petição inicial, o juiz deve apreciar o pedido de separação de
corpos e decidir sobre os alimentos.
Parágrafo único. Não evidenciada a possibilidade de risco à vida ou a saúde das
partes e dos filhos, o juiz pode designar audiência de justificação ou de conciliação
para decidir sobre a separação de corpos.

Art. 177. Comparecendo a parte-ré e concordando com a separação de corpos,


pode a ação prosseguir quanto aos pontos em que inexista consenso.

CAPÍTULO V
DOS ALIMENTOS
SEÇÃO I
DA AÇÃO DE ALIMENTOS

Art. 178. Na ação de alimentos, o autor deve:


I – comprovar a obrigação alimentar ou trazer os indícios da responsabilidade do
alimentante em prover-lhe o sustento;
II – declinar as necessidades do alimentando;
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III – indicar as possibilidades do alimentante.

Art. 179. Ao despachar a inicial, o juiz deve fixar alimentos provisórios e encaminhar
as partes à conciliação, ou designar audiência de instrução e julgamento.
§ 1.º Os alimentos provisórios são devidos e devem ser pagos desde a data da
fixação.
§ 2.º Quando da citação, deve o réu ser cientificado da incidência da multa de 10%,
sempre que incorrer em mora de quinze dias.

Art. 180 Se o devedor for funcionário público, civil ou militar, empregado da iniciativa
privada, perceber rendimentos provenientes de vínculo empregatício, ou for
aposentado, o juiz deve fixar os alimentos em percentual dos seus ganhos.
Parágrafo único. O desconto dos alimentos será feito dos rendimentos do
alimentante, independentemente de requerimento do credor, salvo acordo.

Art. 181. Na audiência de instrução e julgamento o juiz colherá o depoimento das


partes.
§ 1.º Apresentada a contestação, oral ou escrita, havendo prova testemunhal, o juiz
ouvirá a testemunha, independentemente do rol.
§ 2.º Ouvidas as partes e o Ministério Público, o juiz proferirá a sentença na
audiência ou no prazo máximo de dez dias.

Art. 182. Da sentença que fixa, revisa ou exonera alimentos cabe recurso somente
com efeito devolutivo.
Parágrafo único. Justificadamente, o juiz, ou o relator, pode agregar efeito
suspensivo ao recurso.

Art. 183. Fixados alimentos definitivos em valor superior aos provisórios, cabe o
pagamento da diferença desde a data da fixação. Caso os alimentos fixados em
definitivo sejam em valor inferior aos provisórios, não há compensação, não
dispondo a decisão de efeito retroativo.
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Art. 184. Na ação de oferta de alimentos, o juiz não está adstrito ao valor oferecido
pelo autor.

Art. 185. Cabe ação revisional quando os alimentos foram fixados sem atender ao
critério da proporcionalidade ou quando houver alteração nas condições das partes.

Art. 186. A ação de alimentos pode ser cumulada com qualquer demanda que
envolva questões de ordem familiar entre as partes.

Art. 187. Havendo mais de um obrigado, é possível mover a ação contra todos,
ainda que o dever alimentar de alguns dos réus seja de natureza subsidiária ou
complementar.
Parágrafo único. A obrigação de cada um dos alimentantes deve ser
individualizada.

Art. 188. O empregador, o órgão público ou privado responsável pelo pagamento do


salário, benefício ou provento, no prazo de até quinze dias, tem o dever de:
I – proceder ao desconto dos alimentos;
II – encaminhar a juízo cópia dos seis últimos contracheques ou recibos de
pagamento do salário;
III – informar imediatamente quando ocorrer a rescisão do contrato de trabalho ou a
cessação do vínculo laboral.

Art. 189. Rescindido o contrato de trabalho do alimentante, serão colocadas à


disposição do juízo 30% de quaisquer verbas, rescisórias ou não, percebidas por ato
voluntário do ex-empregador ou por decisão judicial.
§ 1.º Desse crédito, mensalmente, será liberado, em favor dos alimentandos, o valor
do pensionamento, até que os alimentos passem a ser pagos por outra fonte
pagadora.
§ 2.º Eventual saldo será colocado à disposição do alimentante.
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Art. 190. Fixada em percentual sobre os rendimentos do alimentante, a verba


alimentar, salvo ajuste diverso, incide sobre:
I - a totalidade dos rendimentos percebidos a qualquer título, excluídos apenas os
descontos obrigatórios, reembolso de despesas e diárias;
II - o 13º salário, adicional de férias, gratificações, abonos, horas extras e vantagens
recebidas a qualquer título.

Art. 191. A cessação do vínculo laboral não torna ilíquida a obrigação,


correspondendo os alimentos, neste caso, ao último valor descontado.

Art. 192. Os alimentos podem ser descontados de aluguéis e de outras rendas ou


rendimentos do alimentante, a serem pagos diretamente ao credor.