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Capítulo 1

A proposta deste trabalho é o comentário de um acórdão sobre um dos temas propostos pela Escola Paulista de Direito, apontando seus pontos positivos e negativos, com a possibilidade de confrontá-lo com outras decisões, de forma indireta, e com a doutrina, sendo interessante a citação dos Enunciados aprovados nas Jornadas de Direito Civil. Apesar do acórdão escolhido para comentário versar sobre um conflito de competência, em que é suscitante o Juízo de Direito de Paraíba do Sul, Estado do Rio de Janeiro e suscitado o Juízo de Direito da 3ª Vara de Família, Sucessões e Cível de Goiânia, Estado de Goiás, em seu bojo, porém, houve a constatação da Síndrome da Alienação Parental, o que serviu de esteio para fundamentar o referido acórdão (p.9 e 10). Primeiramente, é importante conhecer a origem do termo Síndrome da Alienação Parental (SAP). O termo foi criado pelo Professor do Departamento de Psiquiatria Infantil da Faculdade de Medicina da Universidade de Columbia, Nova York, EUA, Richard A. Gardner, em meados da década de 80. A SAP foi por ele definida como " (...) um distúrbio da infância que aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de custódia de crianças. Sua manifestação preliminar é a campanha denegritória contra um dos dos genitores, uma campanha feita pela própria criança e que não tenha nenhuma justificação. Resulta da combinação das instruções de um genitor (o que faz a 'lavagem cerebral', programação, doutrinação) e contribuições da própria criança para caluniar o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou negligência parentais verdadeiros estão presentes, a animosidade da criança pode ser justificada, e assim a explicação de Síndrome da Alienação Parental para a hostilidade da criança não é aplicável".1

1

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Síndrome da Alienação Parental. In DIAS, Maria Berenice. Direito das Famílias. Contributo do IBDFAM em homenagem a Rodrigo da Cunha Pereira. 1ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p.537.

4

Giselda Hironaka e Gustavo Mônaco apontam que "por 'melhor interesse da criança', no entanto, não deve ser pensado apenas um simplório interesse egoístico desse ser que ainda se encontra em estágio formativo. O interesse da criança é o 'interesse mediato', é aquele interesse em ter sua personalidade resguardada e bem formada; e não, ao contrário, o interesse imediato, que possa ter se forjado - ou que possa ter sido forjado - em seu âmago, dirigindo-se aleatoriamente nesta ou naquela direção. Pode-se afirmar, assim, que o que se visa satisfazer é o desejo da criança enquanto sujeito de direitos, e não a mera satisfação dos objetos de desejo dessa mesma criança. (...) Nesse sentido, o interesse da criança pode ser visto como um desejo da sociedade de que a criança seja bem formada. Configura-se, assim, como algo indestrutível e, por isso, insuscetível de satisfação. Nunca será plenamente alcançado, mas permanecerá sempre ali, norteando os atores sociais encarregados de sua aplicação". 2 Nos casos em que ocorre a SAP, percebe-se que as crianças apresentam sintomas característicos, dentre os quais, salientam-se a necessidade de denigrir o genitor alienado; ausência do "pensar independente"; apoio incondicional ao genitor alienante

2

Op. cit., pp. 540 e 541.

5

Eduardo Ponte Brandão, no artigo Por uma ética e política da convivência: um breve exame da Síndrome da Alienação Parental à luz da genealogia de Foucault entende que " (...) podemos supor que a chamada síndrome da alienação parental (SAP) corresponde a uma forma de contra-poder em face dos 'novos direitos' da infância. Ora, não é surpreendente que a 'descoberta' da SAP coincide com o aumento das demandas de homens - demitidos do antigo poder patriarcal - por direito de convivência dos filhos e, logo, com a consolidação jurídica da guarda compartilhada?". 3
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3

BRANDÃO, Eduardo Ponte. Por uma ética e política de convivência: um breve exame da "Síndrome da Alienação Parental" à luz da genealogia de Foucault. Disponível em http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=555. Acesso em 02/12/2009. 4 GOMES, Orlando. Direito de Família. 14a ed. rev., atual. e ampl. por Humberto Theodoro Junior. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.56. 5 PEREIRA, Caio Mário Pereira. Instituições de Direito Civil. Vol. V . Direito de Família. 16a ed. rev., atual. e ampl. por Tânia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 53. 6 Op.Cit., p.06.

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9

Paulo Lins e Silva - síndrome da alienação parental e a aplicação da convenção de Haia. VI Congresso Brasileiro de Direito de Família - nov de 2007 - BH.

egócios contratuais. As duas principais objeções à sua natureza contratual, a da indissolubilidade do vínculo e a da impossibilidade de regulá-lo por modo diverso da sua disciplina legal, não a destroem. [...] Trata-se, porém, de contrato de feição especial, a que não se aplicam as disposições legais dos negócios de direito patrimonial que dizem respeito: a) à capacidade dos contraentes; b) aos vícios de consentimento; c) aos efeitos. Aplicam-se à relação matrimonial, no entanto, as regras de interpretação dos contratos de direito privado. A doutrina francesa anticontratualista inclina-se para a teoria da instituição, ao explicar a natureza do casamento, porque o estado matrimonial se define num estatuto imperativo preorganizado, ao qual aderem os que se casam. O ato de adesão, embora voluntário, não se confunde com o contrato, pois é a aceitação inevitável de m estatuto tal como se apresenta, sem liberdade para adotar regras diversas. A doutrina mais recente, tende a ver no casamento um contrato de natureza híbrida: contrato, na formação; instituição, no conteúdo. 10

Sílvio Rodrigues11 conseguiu condensar ainda mais esse conceito, traduzindo-o como “um contrato de direito de família”. Venosa conclui, em
7

WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. O Novo Direito de Família. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p.86. 8 Idem, p.88. 9 Op. Cit.,p.60 10 Idem, ibidem. 11 Op. Cit. - p. 19

7 síntese que: “o casamento-ato é um negócio jurídico; o casamento estado é uma instituição.” 12 Caio Mário, citando opiniões mistas, conclui o assunto com uma citação de Trabucchi:

Não é destoante desta distinção (que considera o “casamento-fonte” e o “casamento-estado”), a que considera o casamento de um lado como ato jurídico (“matrimonium in fieri”) e de outro como relação jurídica (“matrimonium in facto”) - o primeiro tendo em vista a celebração, e o segundo como relação de vida. Ou, dizendo-o de outra maneira, mas com o mesmo sentido, se a celebração requer o concurso dos nubentes, o casamento em si mesmo é, mais que um contrato, um “status” ou um relacionamento cujos direitos e obrigações são fixados pela lei, em vez de sê-lo pelas partes. 13

Por ser o casamento o centro de onde irradiam todas as normas básicas do Direito de Família, dele nascem as relações entre os cônjuges e, conseqüentemente, pode advir a separação.

1.2 SOCIEDADE CONJUGAL E VÍNCULO MATRIMONIAL Inicialmente, é imprescindível deixar claro que, antes da aprovação da Emenda Constitucional nº 9, de 28 de junho de 1977 (que instituiu o divórcio no Brasil), o casamento era indissolúvel. Posteriormente, em 26 de dezembro de 1977, a Lei 6.515 regulamentou o novo instituto, e tornou-se possível tanto a dissolução da sociedade conjugal quanto do casamento, com a revogação dos arts. 315 a 328 do Código Civil de 1916. Maria Helena as diferenças entre a sociedade conjugal e o casamento:
12 13

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Família. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p.26. TRABUCCHI. Instituzioni, nº 107; CLARK, George L. Summary of American Law. Vol. I, p.140; GOODRICH, Herbert F. Handbook of Laws, p. 348. Apud, PEREIRA, Caio Mário. Op.cit., p.59.

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O casamento é, sem dúvida, um instituto mais amplo que a sociedade conjugal, por regular a vida dos consortes, suas relações e suas obrigações recíprocas, tanto morais quanto as materiais, e seus deveres para com a família e a prole. A sociedade conjugal, embora contida no matrimônio, é um instituto jurídico menor do que o casamento, regendo, apenas, o regime matrimonial de bens dos cônjuges, os frutos civis do trabalho ou indústria de ambos os consortes ou de cada um deles. Daí não se poder confundir o vínculo matrimonial com a sociedade conjugal. 14

A Lei nº 6.515/77, que regulamentou o divórcio, foi um grande marco na alteração de dispositivos que cuidam da dissolução do casamento. Antes de entrarmos no mérito da separação, propriamente dita, há que se distinguir que o casamento promove a formação de duas situações distintas para o casal: a sociedade conjugal e o vínculo matrimonial. A sociedade conjugal, advinda do casamento “ato-jurídico”, dissolve-se com a morte de um dos cônjuges, pelo divórcio, pela anulação ou nulidade do casamento ou pela separação. Vários efeitos do casamento passam a não mais existir e outros têm alteração em seu conteúdo. É o que se depreende da interpretação do art. 1.576 do CC/02: “A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.” Importante lembrar que o fim da sociedade conjugal não importa na dissolução do vínculo matrimonial. O vínculo traz, em sua essência, reminiscência religiosa. Nessa ordem de idéias, a religião elevava o casamento à categoria de sacramento e, daí, à indissolubilidade. Pontes de Miranda, em comentário à definição de casamento de Clóvis Beviláqua, pontua:
Como no direito canônico, no Brasil o casamento fora, antes da Emenda Constitucional nº 9, de 28 de junho de 1977, indissolúvel, mas era o casamento que era indissolúvel; não eram nem são indissolúveis os seus efeitos. A indissolubilidade dele nada tinha com os deveres e direitos que dele decorriam. Só o vínculo é que se não dissolvia.15
14

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 5. Direito de Família. 23ª ed, rev, ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, pp. 247 - 248. 15 Op.Cit., p.90. A definição de Clóvis Beviláqua: “O casamento é contrato bilateral e solene pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relações sexuais, estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e a

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Portanto, se um casal se desquitasse, antes da vigência da Lei do Divórcio, mantinham-se seus deveres para com os filhos, seus direitos patrimoniais (e eventuais alimentos): eles somente não poderiam contrair novas núpcias. Hoje, o vínculo matrimonial só poderá ser dissolvido pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, acrescentando-se a presunção de ausente estabelecida no CC/2002. A anulação e nulidade do casamento também dissolvem o vínculo matrimonial, quando da declaração da invalidade. A separação não dissolve, em qualquer situação, o vínculo matrimonial, ou seja, a separação não dá o direito a qualquer dos cônjuges de contrair novas núpcias. 1.3 FORMAS DE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL A sociedade conjugal, que é o fato da vida em comum no domicílio conjugal, segundo Pontes de Miranda16, termina: a) pela morte de um dos cônjuges; b) pelo divórcio; c) pela invalidade do casamento: inexistência; nulidade e anulabilidade; d) pela separação. 1.3.1 Da Morte de um dos Cônjuges Com a morte de um dos cônjuges, cessa a sociedade e rompese o vínculo matrimonial. Em conseqüência disso, cessa o impedimento para convolar novas núpcias. Para ambos os cônjuges, entretanto, há uma causa suspensiva, elencada no art. 1.523, I, do CC/02:
Art. 1.523. Não devem casar:

educar a prole que de ambos nascer.” (In: Direito de Família. 6ª ed. São Paulo: Freitas Bastos, 1938, p. 20. 16 Op.Cit., p.403.

10
I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros.

A finalidade desta norma é evitar a confusão patrimonial que possa prejudicar os herdeiros do cônjuge falecido. Nesse sentido, Nelson Nery e Rosa Maria:
Os bens confiados à administração do pai ou da mãe, pertencentes aos filhos, não podem se misturar com os bens do novo casal. Por isso a recomendação legal visa a evitar a confusão patrimonial. O comando legal fica reforçado pelo mecanismo de garantia de hipoteca legal (CC, 1.489, II), pelo qual sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de se fazer o inventário do casal anterior, pende hipoteca legal. 17

Para a cônjuge virago, agora viúva, há restrição temporal, prevista no art. 1.523, II:
Art. 1.523. Não devem casar: (...) II – a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até 10 (dez) meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal.

A razão para esse impedimento é porque se presume do marido o filho nascido nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, separação judicial, nulidade ou anulação do casamento (CC, 1597,II). "Exames que comprovem a inocorrência de gravidez podem dispensar a incidência de causa de suspensão", 18complementam Nelson e Rosa Maria Nery. Para o cônjuge varão, agora viúvo, não há qualquer prazo legal para casar-se novamente. Insta salientar que, na vigência do Código Civil de 1916, não se admitia o desimpedimento do cônjuge do ausente para convolar novas núpcias, mesmo que a ausência se estendesse por 30 anos, por exemplo, e houvesse danos irreparáveis a esse cônjuge. Tal entendimento tinha total comunhão com o sistema
17

NERY, Nelson Jr e Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.867. 18 Idem, ibidem.

11 então vigente, que era contrário ao divórcio e, portanto, não tinha qualquer solução para uma situação como essa. Hoje, há dispositivo legal, na CF/88 (art. 226, § 6º), que possibilita o divórcio direto, após dois anos de separação. Com isso, o cônjuge do ausente, após dois anos de seu desaparecimento, pode requerer e obter o divórcio, desde que prove esse fato, estando autorizado a casar-se novamente, se assim o quiser. 1.3.2 Do Divórcio O Código Civil de 2002 inovou ao inserir o divórcio no Livro do Direito de Família. Com isso, tudo aquilo que disser respeito ao direito material da separação e do divórcio, passou a ser normatizado pelo Código Civil, e não mais pela Lei nº 6.515/77, cabendo a esta, dispor apenas sobre a natureza processual dos institutos. Outra inovação inserida no Código Civil de 2002 foi a presunção de morte, estabelecida para o cônjuge ausente (art. 1.571, § 1º). A morte presumida (arts. 6º e 7º, do CC) e a declaração de ausência (arts. 22 a 39, do CC) dissolvem o casamento, e preenchem, agora, uma lacuna existente nas leis anteriores. Maria Berenice Dias dispõe sobre o divórcio:
O divórcio dissolve o casamento (CC, 1.571, § 1º.). A separação não tem o mesmo poder, pois somente rompe a sociedade conjugal. A diferença de ordem prática entre os dois institutos é que a separação não permite novo casamento, enquanto os divorciados ficam livres para casar novamente. Levada a efeito a separação judicial, necessária se faz a posterior conversão da separação em divórcio.19

comenta o artigo 1.571, do CC, que

O divórcio foi instituído no Brasil, em um momento em que a sociedade clamava por um apoio jurisdicional para as pessoas “desquitadas”, que não podiam se casar novamente pelas leis vigentes.
19

Op.Cit., p..288.

12 O impedimento legal não impedia, de fato, a constituição de novas famílias: os casais casavam-se em outros países (ou nem mesmo o faziam), constituíam novas famílias, mas, não tinham a proteção legal para essas famílias, que eram consideradas “ilegítimas”. As modificações comportamentais e éticas, somadas às necessidades de prestação jurisdicional, levaram à mudança da legislação brasileira que admitiu o divórcio no Brasil. Sílvio Rodrigues explica:
(...) tal mudança se manifestou em duas etapas. A primeira etapa, ocorrida em 1977, é representada pela Emenda Constitucional nº.9, que pôs termo à indissolubilidade do vínculo, e completada pela Lei nº.6.515, de 26 de dezembro , que regulamentou o divórcio. Essa lei veio permitir o divórcio a vínculo em duas hipóteses, uma de caráter permanente, outra de caráter transitório, a saber: a) poderá a separação judicial, dadas as condições configuradas na lei, ser sempre convertida em divórcio; b) poderá o divórcio ser obtido após a separação de fato por mais de 5 anos, iniciada antes de 28 de dezembro de 1977.20

O art. 226, § 6º, da Constituição Federal de 1988, reduziu os prazos para o requerimento da separação judicial e do divórcio: cabe o divórcio após um ano da separação judicial ou comprovada por mais de dois anos a separação de fato.
A segunda etapa adveio da Constituição de 5 de outubro de 1988, que ampliou enormemente o campo do divórcio entre nós, não só pela redução dos prazos para conversão da separação judicial em divórcio, como também pela multiplicação dos casos de divórcio direto. (...) o divórcio dissolve de maneira integral o matrimônio, legitimando os divorciados para de recasarem.21

Hoje, nosso Direito admite o divórcio direto, bem como a conversão da separação judicial em divórcio. A ação de divórcio poderá ser consensual ou litigiosa. O art.1.580, do CC/02. regulamenta essas duas possibilidades de divórcio.

20 21

Op.Cit., p.207. Idem, p.208.

13 Atualmente, a Lei 11.441/07 autoriza o divórcio consensual a ser feito por escritura pública, nos mesmos termos da separação consensual, desde que o casal não tenha filhos menores ou incapazes. Sobre este tema, discorreremos quando abordarmos a modalidade de separação administrativa. 1.3.3 Nulidade do Casamento Antes do advento do divórcio, os processos anulatórios tinham grande força no Direito Brasileiro, por constituírem, na maioria das vezes, a única oportunidade de se extinguir um casamento, excetuando-se a morte de um dos cônjuges. Hoje, só recorrem às ações anulatórias aqueles casamentos que realmente padecem de um vício patente e evidente, pois, é muito mais fácil obter um divórcio do que enfrentar uma batalha judicial. Primeiramente, é importante distinguir o casamento nulo do casamento anulável: é a gravidade do vício carregado pelo casamento que determinará sua nulidade ou anulabilidade. Se o vício for insanável, o casamento será nulo (nulidade absoluta) e, se o vício for sanável, haverá a possibilidade de anulação do matrimônio (nulidade relativa). Maria Berenice Dias ensina:
[...] em ambas as hipóteses, o casamento existe, foi celebrado e produziu efeitos jurídicos. Tanto o casamento nulo, como o anulável, para serem desconstituídos, dependem de chancela judicial. Não sendo proposta demanda judicial, ambos continuam existindo e produzindo efeitos jurídicos. (Destaques da autora).22

No magistério de Sílvio Rodrigues, é clara a diferença entre o casamento nulo e o casamento anulável:
Quando um casamento se realiza com infração de impedimento imposto pela ordem pública, por ameaçar diretamente a estrutura da sociedade ou ferir princípios básicos em que ela se assenta, é a própria sociedade que reage violentamente, fulminando de nulidade o casamento que a agrava. Noutras hipóteses, entretanto, a infração não só se revela mais branda, como se apresenta de natureza
22

Op. Cit., p. 252.

14
diversa. A desobediência não atenta contra a ordem pública, ferindo apenas o interesse de pessoas que o legislador quer proteger. De sorte que a reação do ordenamento jurídico é também mais moderada. Com efeito, nesse caso, em vez de proclamar a nulidade dos casamentos contraídos com os vícios especificados, o legislador apenas defere às pessoas neles mencionadas uma ação anulatória, para que seja por elas usada, se lhes aprouver. Mas, como a existência daquele enlace não representa ameaça à ordem jurídica, ao legislador é indiferente que sobreviva ou não. De modo que, se o cônjuge que o podia anular se mantiver inerte, o casamento convalesce e ganha validade, não mais podendo ser infirmado. (Destaques nossos).23

É possível concluir que, em casos de nulidade, há maior rigidez por parte do ordenamento jurídico, pois, eles traduzem interesses de ordem pública: nas hipóteses de nulidade, a estrutura familiar é afetada, além dos interesses individuais. Por essas razões, o Estado tem o dever de proteger, de modo pontua,l essas situações. Em relação ao casamento nulo, no que diz respeito à legitimidade para sua alegação e ao prazo prescricional, a nulidade pode ser alegada por qualquer interessado (seja o interesse jurídico, econômico ou moral) ou pelo Ministério Público (conforme art. 1.549, CC/02) e a ação é imprescritível. Os casos de nulidade absoluta estão contemplados no artigo 1.548, I e II, CC/02. Os impedimentos mencionados no inciso II, do art. 1.548, são aqueles descritos no art. 1.521 do mesmo diploma. Desse modo, é nulo o casamento contraído por aquele que não tem capacidade para o discernimento dos atos da vida civil (higidez mental ou psíquica). Também será nulo o matrimônio realizado com a infringência aos impedimentos elencados no art. 1.521, do CC/02 (vedações ligadas à proibição do incesto e da bigamia). Maria Berenice Dias24 pontua que, mesmo sendo nulo, impregnado de vícios, o casamento existe e produz efeitos até sua desconstituição, diferentemente dos atos ou negócios jurídicos.

23 24

Op. Cit., pp. 78 - 79. Op. Cit., p. 253.

15 Há duas conseqüências diretas da decretação de nulidade de um casamento: a dissolução do vínculo matrimonial e a dissolução da sociedade conjugal, que implicam na possibilidade de se contrair novas núpcias. Venosa ensina que, “[...] como em todo decreto judicial de nulidade, os efeitos dessa sentença retroagem à data do ato, no caso, o momento da celebração.”25 1.3.4 Anulação do casamento As hipóteses de anulabilidade de casamento (nulidade relativa) vêm expostas no artigo 1.550 e seus seis incisos, além do art. 1.551, do CC/02. Complementam a normatização da matéria os art. 1.552 a 1.560, do CC/02. O casamento anulável , de acordo com Maria Berenice Dias, “[...] decorre de afronta a norma que protege interesse individual, pode ser desconstituído, a depender do interesse da parte, não se preocupando o Estado com a sua dissolução.” 26(Destaques da autora). Ainda de acordo com o entendimento da autora 27, por não haver ameaça à ordem pública e por depender das partes a propositura da ação anulatória, caso as partes silenciem, o ato terá uma ratificação presumida. Em relação à legitimidade para a propositura da ação de anulação, no casamento anulável, somente as pessoas interessadas na anulação podem ajuizar a ação anulatória e os prazos variam de 180 dias a 4 anos. Do mesmo modo que nos casos de nulidade, há duas conseqüências diretas da anulação de um casamento: a dissolução do vínculo matrimonial e a dissolução da sociedade conjugal, que implicam na possibilidade de se contrair novas núpcias. A idéia central a respeito das causas de anulabilidade do casamento decorre de defeito de consentimento: a manifestação de vontade foi imperfeita ou viciada por interferência externa. Venosa ensina sobre os vícios de vontade:
25 26 27

Op. Cit., p. 106. Op. Cit., p. 252. Idem, p. 255.

16

Quanto aos vícios de vontade, há uma aplicação específica em matéria de anulação de casamento, não incidindo simplesmente as regras da parte geral. Por essa razão, o art. 1.550 descreve que é anulável o casamento por vício de vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558. O art. 1.558 [...] trata de vício específico da vontade matrimonial, isto é, daquela manifestada quando da celebração do casamento.28

Maria Berenice Dias explica que, em sede de vício de vontade “[...] as possibilidades de buscar a anulação do casamento são restritas às hipóteses de coação ou erro quanto à pessoa do cônjuge.”29 (Destaques da autora). O erro essencial em relação à pessoa do nubente está elencado no art. 1.557, do CC/02, e diz respeito à sua identidade, qualidades físicas, morais e de caráter. Importante salientar que todas as hipóteses dizem respeito a atos e fatos anteriores ao matrimônio, desconhecidos do outro cônjuge e que, quando de seu conhecimento ulterior, tornaram insuportável a vida em comum. A coação, em sede de casamento, diz respeito ao modo de obtenção do consentimento de um ou ambos os cônjuges. Maria Berenice Dias ensina:
Para ensejar a anulação das núpcias, o consentimento de um ou de ambos os cônjuges deve ter sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares (CC, 1.558). Não é reconhecida a coação a bens outros. Assim, a ameaça de suicídio do noivo, por exemplo, não configura coação a legitimar o pedido de anulação de casamento.30 (Destaques da autora).

Em matéria de casamentos contraídos por pessoas que estão sujeitas ao pátrio poder, à tutela ou curatela, sem o devido consentimento, é importante observar se os responsáveis pelo incapaz assistiram à cerimônia de casamento, sem se opor. Se isto tiver ocorrido, eles não poderão mais anulá-lo. No entendimento de Venosa, “[...] também não se anulará o casamento se os

28 29

Op. Cit., pp. 108 - 109. Op. Cit., p. 256. 30 Idem, p. 258.

17 representantes do incapaz tiverem, por qualquer modo, manifestado sua aprovação (art. 1.555, § 2º). Trata-se de matéria de prova.”31 Uma vez anulado o casamento, o nubente menor de idade volta a ser incapaz, ou seja, o efeito emancipatório do casamento também desaparece com sua anulação. O incapaz de consentir pode ratificar o ato, quando cessar sua incapacidade. Tal ratificação terá efeito retroativo à data da celebração, conforme entendimento de Venosa.32 O autor prossegue a interpretação do art. 1.553, do CC/02:
Na hipótese de anulação por defeito de idade, quando o pedido não é de iniciativa dos próprios nubentes, estes podem ratificar seu casamento quando atingirem a idade núbil, perante o juiz e o oficial do registro. Em tal caso, o casamento terá os efeitos retroativos desde o momento da celebração.33

Para Maria Berenice Dias34, as normas contidas nos arts. 1.548, I e 1.550, IV, são similares e, por essa razão, deveriam ambas ser causas de nulidade absoluta. Explica a autora:
Considera a lei anulável o casamento contraído por incapaz de consentir ou manifestar inequivocamente sua vontade (CC, 1.550, IV). Não se atina porque dita causa torne somente anulável o casamento, e não nulo. É quase imperceptível a distância da previsão de nulidade do casamento (CC, 1.548, I): enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil. Talvez quisesse a lei se referir à incapacidade transitória ou à deficiência limitada. Mas, essa ressalva não foi feita. E quem não tem capacidade para consentir ou manifestar inequivocamente sua vontade é incapaz. Seu casamento é nulo, e não anulável.35 (Destaques da autora).

Há, ainda outras possibilidades para o requerimento da anulação do casamento: em caso de revogação da procuração para o casamento e em caso de incompetência do celebrante. Para Maria Berenice Dias36, em ambas as
31 32

Idem, p. 110. Idem, ibidem. 33 Idem, ibidem. 34 Op. Cit., p. 259. 35 Idem, ibidem. 36 Idem, pp. 259 - 260.

18 situações, se houver a convivência dos cônjuges, ambos adquirem a posse do estado de casados e, seguindo-se a vida em comum, há que se reconhecer que a celebração marcou, no mínimo, o início de uma união estável. Finalmente, o art. 1.563, do CC/02, traz os efeitos da sentença de declaração de nulidade ou anulação do casamento: a mesma tem efeito retroativo à data da celebração (ex tunc), desde que não prejudique a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a aquisição que resultou de sentença transitada em julgado. 1.3.5 Separação Com a separação judicial, não há que se falar em término do vínculo matrimonial, pois, nesta situação, somente a sociedade conjugal se extingue. Desse modo, os cônjuges não podem contrair novas núpcias. A separação pode ocorrer de duas formas: consensual e litigiosa. A forma consensual ocorre quando ambos os cônjuges concordam em separar-se; a forma litigiosa acontece por requerimento de um dos cônjuges, com fundamento na prática de ato culposo pelo outro cônjuge, ou de " [...] qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum", conforme redação do caput do art. 1.572, do CC/02. O fim do casamento através da separação (consensual ou litigiosa), produz efeitos idênticos: há o fim do regime matrimonial de bens dos cônjuges, dos frutos civis do trabalho ou indústria de ambos os consortes e de alguns dos deveres matrimoniais, como a fidelidade e a coabitação. Há diferença apenas no que tange ao uso do nome e à pensão, pelo cônjuge faltoso, conforme será apresentado em tópico adiante. A separação litigiosa traz três espécies, em seu bojo: a) separação litigiosa como sanção; b) separação litigiosa como remédio; c) separação litigiosa como falência.

19 O art. 1.572, §§ 1º e 2º, prevê, ainda, a possibilidade de separação, por requerimento de um dos cônjuges, nas seguintes situações:
Art. 1.572. [...] § 1º A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição. § 2º O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida como de cura improvável.

Caio Mário apresenta a evolução histórica do instituto da separação, desde a normatização presente no Código Civil de 1916, passando pelo advento da Lei do Divórcio, em 1977, e chegando, finalmente, à codificação de 2002:
Com o nome de "Desquite" - hoje "Separação Judicial" e diferenciando-o do "Divórcio a Vínculo", o Direito Brasileiro sempre adotou a separação de corpos e dissolução da sociedade conjugal como sanção para o comportamento de um dos cônjuges, contraveniente aos deveres fundamentais do matrimônio. O antigo "desquite litigioso" punia o adultério, a tentativa de morte, as sevícias, a injúria grave, o abandono do lar. A Lei nº 6.515/77 preferiu substituir a denominação "desquite" por "Separação Judicial Litigiosa ou Consensual", o que nos pareceu uma opção inútil, pois que a antiga nomenclatura era consagrada pelo uso e pela tradição. Torna-se fundamental rever, com atenção, esses fundamentos, uma vez que o Código de 2002 retomouos para fundamentar a "Separação Judicial Litigiosa", na forma do art. 1.573.37

Arnoldo Wald comenta sobre a manutenção da separação culposa no Código Civil de 2002:
[...] o Código Civil de 2002, não obstante o já reiterado posicionamento dos Tribunais pátrios que, calcado na disposição contida no art. 5º da Lei do Divórcio, dispensava a averiguação da responsabilidade para o decreto da separação judicial, manteve a separação culposa.
37

Op. Cit., p. 250.

20
Realmente, nos casos em que não ficava demonstrada a culpa de qualquer dos consortes pela falência do matrimônio e, em especial quando já decorrido o prazo de mais de um ano da separação de fato dos cônjuges, os nossos julgadores vinham decretando a separação do casal, com base no disposto no art. 5º da Lei do Divórcio, ou seja, pela ruptura da vida em comum. A dispensabilidade da averiguação da culpa nos processos de separação representava significativa evolução no direito brasileiro, o qual paulatinamente, veio abandonando o conceito de "separação sanção" - para cujo decreto impõe-se a discussão da culpa - para dar guarida à denominada "separação-remédio" ou "princípio da ruptura", a qual reclama apenas a verificação de que a convivência conjugal revelou-se impraticável.38

A discussão acerca da manutenção da análise da culpa na separação judicial será analisado em tópico específico, mas, antecipadamente, para conclusão deste tópico, vale trazer à colação a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), que retrata de modo conciso a tendência doutrinária vigente:
[...] o exame da culpa na separação judicial deve ser evitado sempre que possível, consoante moderna tendência do direito de família, pois, em regra, cuida-se apenas de causa imediata da ruptura da vida em comum, desconsiderando-se que este rompimento é resultado de uma sucessão de acontecimentos e desencontros próprios do convívio diuturno, em meio às próprias dificuldades pessoais de cada um. (TJRS, 7ª Câm. Cív., Ap. 70006177075, rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 4-6-2003).39

1.4 FORMAS DE DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO MATRIMONIAL Como mencionamos anteriormente, existe uma diferença básica entre a dissolução do vínculo matrimonial e da sociedade conjugal: Maria Helena Diniz leciona que a sociedade conjugal é considerada “um instituto jurídico menor do que o casamento, regendo apenas o regime matrimonial de bens dos
38 39

Op. Cit., pp. 189-191. Apud, WALD, Arnoldo. Op. Cit., p. 192.

21 cônjuges, os frutos civis do trabalho ou indústria de ambos ou consortes ou de cada um deles.” 40 De acordo com Ana Cláudia Silva Scalquette, a sociedade conjugal pode ser considerada, então, “o elo mais frágil que une o casal, podendo ser rompido, por exemplo, pela separação judicial, que ainda não libera os cônjuges para novas núpcias, devendo ocorrer primeiramente o rompimento do vínculo com o divórcio.” 41 O Novo Código Civil regula as formas de dissolução da sociedade conjugal, no art. 1.571, a saber: a) pela morte de um dos cônjuges; b) pela nulidade ou anulação do casamento; c) pelo divórcio; d) pela separação judicial. Das formas de dissolução da sociedade conjugal, a separação judicial é a única delas que não dissolve, também, o vínculo matrimonial. Um casal apenas “separado” não está apto a contrair novas núpcias. Há duas espécies de separação judicial: consensual e litigiosa. Por tratar-se de matéria específica, que é tema deste trabalho, a separação será oportunamente estudada no capítulo seguinte.

CAPÍTULO II
40 41

Idem, p. 248. SCALQUETTE, Ana Cláudia Silva. Para Aprender Direito. Família e Sucessões. 4ª ed. São Paulo: Barros, Fisher e Associados, 2007, p.55.

22 2. A SEPARAÇÃO A idéia do fim do casamento não era bem aceita pela sociedade brasileira conservadora, na vigência do Código Civil de 1916, pois, se entendia que a família e o casamento formavam um elo único e indissolúvel. Caio Mário bem define essa característica do Brasil: "(...) um dos países antidivorcistas, com a particularidade, porém de proclamar a indissolubilidade do casamento como preceito constitucional, integrado na sua estrutura institucional mesma." (Destaques do autor).42 A sociedade repugnava todo e qualquer vínculo extramatrimonial e a lei os punia. Maria Berenice Dias comenta que "[...] o rompimento da sociedade marital afigurava-se como um esfacelamento da própria família." 43 O Código Civil de 1916 foi editado sob a influência da Igreja e, conseqüentemente, sob os dogmas da indissolubilidade. Havia a previsão legal de romper com o matrimônio através do desquite, porém, não ocorria a dissolução do vínculo conjugal: os ex-cônjuges não podiam se casar novamente. Com a modificação dos costumes, a sociedade clamava por mudanças, pois, aqueles que estavam desquitados, ao se unirem a outras pessoas, não tinham qualquer direito assegurado. Havia a necessidade de se discutir sobre a indissolubilidade do vínculo matrimonial. Por outro lado, esta mesma sociedade temia que, se o divórcio fosse instituído, houvesse um estímulo ao desmoronamento da estrutura familiar. Ao longo do tempo, a justiça teve que solucionar conflitos resultantes dessas uniões. Não era mais possível “fechar os olhos” para a nova estrutura familiar que emergia e, com isso, a jurisprudência abriu caminho para a instituição do divórcio. Yussef Cahali ilustra o momento vivenciado àquela época:
O ideal de uma plena comunidade de vida, como certamente seria de desejar-se, exige também a duração eterna do matrimônio (...); essa comunidade de
42 43

Op. Cit., p. 278. Op. Cit., p. 268.

23
vida deveria ser preservada a todo custo, particularmente quando dela tivesse resultado prole, cuja inocência, educação e criação acabam sendo prejudicadas pelo desfazimento do lar paterno. Mas, rompidos os anelos da vida em comum como degeneração própria dos matrimônios mal constituídos, o legislador não pode quedar-se indiferente às suas conseqüências, devendo cumprir a sua missão de buscar fórmulas que melhor realizem a sorte e a felicidade de seus jurisdicionados.44

Maria Berenice Dias faz um breve relato sobre a instituição do divórcio no Brasil:
(...) forte foi a resistência dos segmentos mais conservadores. Como a indissolubilidade do casamento era consagrada na Constituição, houve a necessidade de emendá-la. Para isso foi preciso inclusive mudar o quórum de dois terços dos votos para maioria simples. Só assim foi possível introduzir a dissolubilidade do vínculo matrimonial no País (EC 9/1977).45

Caio Mário, em breve síntese histórica sobre o divórcio, ensina que não eram todos os povos que adotavam a indissolubilidade do casamento. Um dos exemplos mais interessantes, é trazido de Roma, conforme segue:
Em Roma, não obstante proclamar-se, o casamento era união por toda a vida – “consortium omnis vitae” – e o divórcio era conseqüência natural do fato de ser o casamento sustentado pela “affectio maritalis”: desde que esta desaparecia, tinha lugar a separação – “divortium”.46 (Grifo nosso).

Com o advento do divórcio, entretanto, o desquite não foi extinto: houve uma alteração terminológica e, pela Lei do Divórcio, o instituto passou a chamar-se separação. As características da separação, portanto, eram as mesmas do desquite: rompia, mas não dissolvia o vínculo matrimonial. A separação surgiu, então, para facilitar o divórcio, pois, a princípio, para obter o divórcio, as pessoas precisavam se separar para, depois, pedir a conversão da separação em divórcio. O divórcio direto só era concedido em situações excepcionais, atendendo cumulativamente a três pressupostos, de acordo
44 45 46

CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.28. Op. Cit., p. 269. Op. Cit., p. 276.

24 com a redação original do art. 40, da Lei do Divórcio: 1) as partes deveriam comprovar que estavam separadas de fato há cinco anos; 2) esse prazo deveria ter sido implementado antes da alteração constitucional (28.06.1977); 3) as partes deveriam comprovar as causas da separação. Com a Constituição Federal de 1988, houve a institucionalização do divórcio direto, mas, o instituto da separação continua a existir, antecipando o divórcio propriamente dito. Nas palavras de Sílvio Rodrigues,
(...) enquanto a separação judicial representa a mera separação de corpos e de bens, com a permanência do vínculo conjugal (o que impede novo casamento dos separados), o divórcio dissolve de maneira integral o matrimônio, legitimando os divorciados para se recasarem.47

Há um Projeto de Lei (nº 2.285/07) tramitando no Congresso Nacional desde 25/10/07, que pretende revogar o Livro IV do Código Civil de 2002 (Direito de Família) e instituir o Estatuto das Famílias. Dentre as mudanças propostas, no que concerne à separação, haveria uma simplificação no procedimento para o pedido do divórcio. De acordo com o art. 58, do Projeto de Lei, “Após um ano de separação judicial ou extrajudicial, o divórcio pode ser requerido por um ou ambos os cônjuges” (destaque nosso). Com esse procedimento, não haveria mais a obrigatoriedade da separação judicial, ou do decurso do prazo de dois anos de separação de fato para se requerer o divórcio, como ocorre atualmente. Com a legislação em vigor, há dois tipos de separação judicial: a consensual e a litigiosa, sobre as quais discorreremos a seguir. 2.1 SEPARAÇÃO CONSENSUAL E LITIGIOSA Com a instituição da Lei do Divórcio, a denominação desquite foi substituída por separação consensual ou litigiosa. Caio Mário resume sua finalidade:

47

Op. Cit., p. 203.

25
Ambas as formas, embora com fundamentos diversos, atingem a resultado idêntico: a dissolução da sociedade conjugal, sem rompimento do vínculo matrimonial, separação pessoal dos cônjuges e dos respectivos patrimônios, e disciplina das relações com os filhos comuns.48

A separação, entretanto, deve ter um fundamento, que será determinado conforme critérios específicos da legislação de cada país. Geralmente, o fundamento fixa-se em caráter de sanção ou de remédio. De acordo com Yussef Cahali49, no caso do fundamento fixarse na sanção, será necessário que haja o pedido de um dos cônjuges, mediante a comprovação do cometimento de infrações graves aos deveres do matrimônio, levando à insuportabilidade da vida em comum. Haverá uma sentença de dissolução do vínculo ou da sociedade conjugal, considerando o cônjuge culpado. A conduta culpável é condição para este tipo de separação, que será chamada de litigiosa. Prosseguindo nas lições de Cahali50, caso o fundamento se fixe no remédio (que alguns autores preferem chamar de falência), bastará que ocorra um fato, objetivo ou pessoal, que impeça a continuidade da união, para que se dê a separação (nesse caso, consensual). Aqui, não se discute a culpa de qualquer dos cônjuges, pois as causas desse tipo de separação são voluntárias. A separação consensual (ou separação judicial por mútuo consentimento) está prevista no art. 1.574, do CC, e poderá ocorrer se os cônjuges “forem casados há mais de um ano e o manifestarem perante o Juiz, sendo por ele devidamente homologado”. O juiz deverá convencer-se do propósito dos cônjuges, pois, em caso contrário, poderá designar nova audiência, a fim de preservar o interesse dos filhos ou de um dos cônjuges, conforme o parágrafo único do art. 1.574, do CC. Clóvis Beviláqua comenta que os cônjuges se utilizam da separação consensual
[...] por se terem convencido de que foram infelizes no passo que deram, ajuntando-se numa comunhão de vida que não podem manter, ou porque não desejam fazer
48 49 50

Op. Cit., p. 251. Op. Cit., p. 43. Idem, ibidem.

26
escândalo em torno de alguma das causas determinadas, que autorizaria o pedido unilateral de desquite.51

O processo para a obtenção da separação por mútuo consentimento é simples: os cônjuges, casados há mais de um ano, apresenta um “acordo” (em forma de petição) ao juiz, requerendo sua homologação, após a apreciação do Ministério Público. Com relação ao prazo estipulado em lei, para se pedir a separação por mútuo consentimento, Sílvio Venosa ensina que
Trata-se de um período de prova; o legislador aguarda um prazo inicial do casamento para acomodação e compreensão da vida em comum, não permitindo que um açodamento possa jogar por terra o matrimônio nos primeiros meses ou anos de convivência52.

Maria Berenice Dias53 discorda da exigência do prazo para que o casal busque a separação, pois, tal fato acaba por adquirir caráter punitivo, apesar do fundamento doutrinário ser no sentido do acima exposto por Venosa. Prossegue a Desembargadora:
O fundamento é pueril. Cabe indagar qual seria o motivo de o Estado opor-se ao desejo de pessoas maiores, capazes e no pleno exercício de seus direitos. Se livremente casaram, nada justifica não disporem da mesma liberdade para pôr fim ao casamento. Portanto, o que a lei chama de separação consensual, de consenso pouco tem, nem é tão livre assim a vontade das partes. [...] Para contornar a injustificável vedação legal e abreviar o decreto de separação antes do prazo, acabam os cônjuges protagonizando verdadeira farsa: simulam uma separação litigiosa. Um, dizendo-se inocente, intenta ação de separação, imputando ao outro a responsabilidade pela ruptura do vínculo matrimonial. Ao pedido, não se opõe o réu, que se queda revel ou confessa a culpa, o que torna dispensável a produção de provas. (Destaques da autora).54

51

BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil. 10ª ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1954, p.215. Apud, CAHALI, Yussef Said. Separação e Divórcio. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 109. 52 Op. Cit., p. 164. 53 Op. Cit., p. 275. 54 Op. Cit., pp. 275 - 276.

27 No entanto, Maria Helena Diniz55 explica que o Projeto de Lei nº 276/2007, ao ser aprovado, irá retirar o “prazo de experiência” do art. 1.574, do CC, terminando, de uma vez por todas, com essa controvérsia sobre o tema. Com relação à separação litigiosa, sua normatização encontrase no art. 1.572 e 1.573, do CC. Diferentemente da separação consensual, ela só se efetiva por iniciativa da vontade unilateral de qualquer um dos cônjuges, ao preencher os requisitos estabelecidos nos mencionados artigos. Maria Berenice Dias leciona sobre o assunto:
Para um dos cônjuges propor a ação de separação antes do decurso do prazo de um ano da separação de fato necessita imputar ao outro (que ocupará a posição de réu no processo) não só conduta desonrosa ou a prática de ato que importe grave violação dos deveres do casamento – deve demonstrar, também, que tais posturas tornam insuportável a vida em comum. (Destaques da autora).56

No art. 1.572, do CC. são descritas as hipóteses da separação litigiosa. Venosa explica: [...] são descritas [...] as hipóteses de separação-sanção no “caput” ; separação-falência e separação-sanção, nos respectivos parágrafos. 57 A análise dessas situações será feita posteriormente.

2.2 NOVA POSSIBILIDADE DE SEPARAÇÃO – SEPARAÇÃO POR VIA ADMINISTRATIVA Com o advento da Lei 11.441, de 04/01/2007, que acrescentou o art. 1.124-A ao Código de Processo Civil, hoje é possível ao casal realizar a separação judicial e o divórcio consensuais através de escritura pública. Para isso, é necessário que não haja filhos menores ou incapazes do casal, e que sejam observados os requisitos legais quanto aos prazos: para a separação consensual, os cônjuges devem estar casados por mais de um ano (art. 1.574, do CC) e para o divórcio, é preciso que estejam separados de fato há mais de dois anos (art. 1.580, §
55 56 57

Op.Cit., p.283. Op. Cit., p. 283. Op. Cit., p.166.

28 2º, do CC) ou que tenha havido a separação judicial ou de corpos há mais de um ano (art. 1.580, “caput”, do CC). A respeito da nova lei, regulamentada pela Resolução nº 35, de 25/04/2007, do Conselho Nacional de Justiça, Venosa comenta:
Essa alteração era reclamada há muito tempo, pois não há mesmo necessidade de intervenção judicial se os cônjuges estão de pleno acordo. Se há filhos menores ou incapazes do casal, a intervenção judicial se justifica de “per si”, para a proteção ampla deles. [...] Trata-se de uma faculdade, como aponta o texto legal. Este é o grande trunfo dessa norma, principalmente porque as escrituras públicas de inventário e partilha, separação e divórcio consensuais não dependem de homologação e são títulos hábeis para o registro civil e o registro imobiliário.58

O art. 2º, da Resolução nº 35/2007, estabelece:
É facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial, podendo ser solicitada, a qualquer momento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial, para promoção da via extrajudicial.

Maria Helena Diniz59 leciona que a lei permite aos casais a opção pela via judicial ou extrajudicial, mas, que é vedado prosseguir na separação, por ambas as vias, simultaneamente. Com relação ao tabelião, ele pode ser escolhido livremente pelas partes. Maria Berenice Dias complementa, comentando que “[...] o procedimento extrajudicial é facultativo, não podendo o juiz recusar-se a homologar o pedido feito em sede judicial, quer porque a lei fala em 'poderão ser realizados por escritura pública', quer porque existe a garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdição (CF, 5º, XXXV).”60 Venosa explica que a escritura será pública, e dela deverão constar o que segue:

58 59 60

Idem, ibidem, p.166. Op. Cit., p. 325. Op. Cit., p. 301.

29
[...] as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia, e, ainda, o acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando de seu casamento. A escritura [...] não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. 61

A escritura poderá ser retificada, mediante declaração unilateral do interessado na volta ao uso do nome de solteiro, caso esta questão não tenha sido solucionada no momento de sua lavratura (art. 45, da Resolução 35). A partilha dos bens comuns poderá ser feita em momento posterior, de acordo com as normas contidas nos art. 1.121, § 1º, do CPC, art. 1.581, do CC. Maria Berenice Dias instrui sobre a matéria:
Ainda que existam bens, tais não precisam ser partilhados. Não há necessidade sequer de arrolar os bens, bastando a referência de que a divisão do patrimônio não será realizada. Enquanto isso, os bens ficam em estado condominial. Também nada impede que sejam partilhados alguns bens, restando os demais para serem divididos em momento posterior, quer por conveniência das partes, quer por inexistir consenso na partição. Depois da separação ou divórcio, é possível, a qualquer momento, a partilha ser feita, ou pela via judicial (se não houver acordo de vontades), ou por meio de nova escritura de partilha de bens. (Destaques da autora).62

Uma vez estipulada a obrigação alimentar na escritura de separação ou divórcio, caso haja seu inadimplemento, não há que se falar em descumprimento de sentença. Maria Berenice Dias esclarece a questão:
A escritura não é uma sentença. A cobrança deve ser levada a efeito através da execução por quantia certa contra devedor solvente (CPC, 652) ou por meio da execução pelo rito da coação pessoal (CPC, 733). A escolha do procedimento vai depender do montante da dívida, se superior ou não a três prestações vencidas. (Destaques da autora).63

61 62 63

Op. Cit., p. 167. Op. Cit., p. 303. Op. Cit., p. 304.

30 Prossegue a Desembargadora, com relação à resistência da doutrina e jurisprudência em admitir a modalidade executiva sob ameaça de prisão, quando os alimentos são determinados por escritura pública:
Não admitir tal modalidade executória quando os alimentos são fixados na escritura de separação ou divórcio vai forçar as partes a se socorrerem da justiça. Só assim o credor poderá utilizar mecanismos executórios mais ágeis, quer o de cumprimento da sentença, quer o do rito da prisão. Felizmente está sendo proposta a aceitação da cobrança coercitiva dentro de uma perspectiva sistemática – ora, se ficar mantida a restrição à restrição à execução coercitiva exclusivamente aos alimentos fixados aos alimentos fixados em juízo, em muito restará desestimulada a pactuação extrajudicial, que agora se busca incentivar, o que configura contradição insuperável, que não deve sobreviver no âmago de um mesmo ordenamento jurídico.64

Os cônjuges deverão estar assistidos por advogado (seja ele comum aos dois, ou advogado de cada uma das partes), cuja qualificação e assinatura farão parte do ato notarial. Maria Berenice Dias salienta que “(...) como foram dispensadas a presença do magistrado e a intervenção do Ministério Público, a responsabilidade do advogado redobra.”65 Com relação à conversão da separação em divórcio e ao divórcio direto, o art. 52 da Resolução normatiza expressamente a possibilidade de sua realização por escritura. A lavratura da escritura de separação/divórcio, por procuração é um tema que tem causado certa polêmica. Venosa aponta as razões para tal situação:
Embora muitos entendam que os cônjuges possam se fazer representar por procurador, não parece ser essa a intenção da lei, mormente porque o art. 1.122, do CPC, exige a presença deles. Não é, no entanto, o que estabeleceu a Resolução nº 35/2007, a qual é expressa em permitir a representação por mandatário, constituído por instrumento público com poderes especiais,
64

SANTOS, Luiz Felipe Brasil dos. Anotações acerca das separações e divórcios extrajudiciais (Lei 11.441/07). Direito da Família. Internet, acesso em 16/04/07. Disponível em: http://www.direitodafamilia.net/listaartigo_Detalhado.asp?idartigo=180. Apud, DIAS, Maria Bernice, Op. Cit., p. 304. 65 Op. Cit., p. 302.

31
descrição das cláusulas essenciais e prazo de validade de trinta dias (art. 36). Abre-se aí, portanto, mais uma facilidade para a separação e o divórcio consensuais, embora uma resolução não possa se sobrepor a uma lei.66

Maria Berenice Dias, por sua vez, é clara ao afirmar que:
Não há necessidade do comparecimento dos cônjuges ao Cartório de Notas, não existindo mais a audiência conciliatória, que era indispensavelmente feita pelo juiz. Já que se trata de um negócio jurídico, possível que os cônjuges se façam representar por um procurador com poderes específicos para o ato, outorgados por escritura pública (CC, 657). “Detectada a natureza negocial da extinção matrimonial por escritura pública, não há como negar a possibilidade de representação privada por uma ou mesmo por ambas as partes interessadas, apenas exigida a concessão de poderes específicos e constituição por escritura pública.” 67 Como para os casamentos os noivos podem estar representados por procurador (CC, 1.535), impositivo conceder igual faculdade quando da sua dissolução. (Destaques da autora).68

Em outra posição, Maria Helena Diniz expõe sua interpretação da norma sob comento:
Ante a omissão da norma de ordem pública, ora comentada, e a gravidade de seus efeitos, provocando a extinção da sociedade conjugal e requerendo, por tal razão, interpretação restritiva, entendemos ser necessário o comparecimento pessoal dos cônjuges ao cartório, não podendo, por ser a separação ato personalíssimo, fazer-se representar por mandatário, mesmo munido de poderes especiais. O comparecimento pessoal das partes interessadas é imprescindível (CNNR, art. 619-C, § 4º, na redação do Provimento 4/07 – CGJRS), não podendo ser representadas por procurador, pois deverão, na presença do tabelião, anuir, de modo claro e consciente, com as cláusulas da escritura pública. Outra não poderia ser a nossa conclusão, considerandose, ainda, a inaplicabilidade da analogia, pois separação extrajudicial é situação diferente e não similar ao casamento, uma vez que este visa a constituir direitos, e aquela, a desconstituí-los, implicando decisões sobre
66 67

Op. Cit., p. 168. FARIAS, Cristiano Chaves de. O novo procedimento para a separação e o divórcio consensuais e a sistemática da Lei nº 11.441/2007. Porto Alegre: Revista Brasileira de Direito de Família, IBDFAM/Síntese, ano VIII, nº 40, p. 53, fev.-mar. 2007. Apud, DIAS, Maria Berenice, op. cit. - p. 303. 68 Op. Cit., p. 303.

32
questões como alimentos, nome, partilha de bens e, além disso, ensina-nos Cássio S. Namur que esta última pode abranger ativos financeiros, imobiliários, participações societárias, declaração da ciência de dívidas e créditos do separando.69

Outra

questão

importante

a

ser

abordada

é

a

da

responsabilidade do tabelião ao lavrar a escritura e da possibilidade de se negar a fazê-lo, “(...) se houver fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando a recusa por escrito.” (art. 46, da Resolução nº 35/2007). Por outro lado, a recusa imotivada em proceder ao registro da escritura que dissolve o casamento, dá ensejo ao uso de mandado de segurança pelas partes que tiveram seu direito negado, de acordo com entendimento de Maria Berenice Dias.70 É possível proceder ao restabelecimento de sociedade conjugal por escritura pública, ainda que a separação tenha ocorrido judicialmente. Os requisitos para esse ato encontram-se nos art. 48 e 49 da Resolução nº 35/2007, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Romualdo Baptista dos Santos levanta interessante questão a respeito do estado civil dos ex-cônjuges, que se separam extrajudicialmente:
Não mais se pode falar em “separados judicialmente”, pois a separação não foi levada a efeito pela via judicial. Tem prevalecido o entendimento de que a situação do par é de “separados juridicamente”. Assim, a separação jurídica é o gênero, cujas espécies são a separação judicial e a separação extrajudicial. (Destaques do autor).71

Da análise detalhada da Lei nº 11.441/07, é possível perceber que a intenção do legislador foi “tornar mais ágeis e menos onerosos os atos a que se refere e, ao mesmo tempo, descongestionar o Poder Judiciário”, conforme estabelecido na apresentação da Resolução nº 35/2007, do CNJ. Com isso, uma vez cumpridas as normas contidas na referida lei, sem o uso de má-fé por qualquer
69 70

Op. Cit., p. 327 - 328. Op. Cit., p. 302. 71 SANTOS, Romualdo Baptista dos. A nova lei de separações e divórcios extrajudiciais. Internet, acesso em 22/01/07, disponível em: http://www.ibdfam.org.br/public/artigos.aspx?codigo=277. Apud, DIAS, Maria Berenice, op. cit., p. 305.

33 das partes, terá sido adotada uma medida salutar, em prol do jurisdicionado e da celeridade da Justiça, como um todo. 2.3 SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA 2.3.1 Modalidades Conforme abordado anteriormente, é possível a um dos cônjuges requerer a separação judicial, conforme previsão do art. 1.572, do CC. O processo será contencioso e deverão ser preenchidos os requisitos legais, que tornam insuportável a vida em comum, embora não seja necessário o decurso de um ano, como é a exigência para a separação consensual. Maria Helena Diniz em comentário sobre a separação, relata:
(...) recomenda-se uma apreciação objetiva de fatos, que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum (Enunciado nº 100, do Conselho Federal de Justiça, aprovado nas Jornadas de Direito Civil de 2002). De conformidade com essas causas previstas em lei, ter-seão três espécies de separação não-consensual, que são: a) Separação litigiosa como sanção (CC, arts. 1.572 e 1.573, I a VI); b) Separação litigiosa como falência (CC, art. 1.572, § 1º); c) Separação litigiosa como remédio (CC, art. 1.572, § 2º).72

Cada um dos tipo de separação litigiosa será comentado a seguir. 2.3.1.1 Separação Sanção De acordo com a norma prevista no art. 1.572. do CC, a separação sanção ocorre quando qualquer dos cônjuges imputar ao outro “(...) qualquer ato que importe grave violação aos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.”

72

Op. Cit., p. 293.

34 De acordo com Venosa, “a separação judicial contenciosa pode ser pedida a qualquer tempo após a conclusão do casamento, por qualquer dos cônjuges, e seguirá o procedimento ordinário.” 73 O art. 1.572, do CC, com pequenas alterações, prevê as mesmas hipóteses do art. 5º da Lei do Divórcio, subordinando a apreciação das causas da separação à “insuportabilidade da vida em comum”. Caio Mário da Silva Pereira acentua que:
Tal condição, colocada no final do art. 5º, abraçou a uma só vez a conduta desonrosa como a violação dos deveres matrimoniais. Assim procedendo, quis a lei divorcista deixar patente que não é toda conduta desonrosa ou toda violação de deveres matrimoniais que gera a separação, mas, somente a que importe em tornar insuportável a vida em comum. E como a insuportabilidade é uma decorrência de elementos pessoais ou psicológicos, ligados às condições individuais de cada lar, ao considerar a causa erigida em fundamento da dissolução da sociedade conjugal, deverá ponderar se a sua ocorrência é de molde a tornar insuportável a vida em comum. Não se deve captar a percepção sensorial dos cônjuges, no seu próprio ambiente doméstico e social. O art. 1.572, do CC, excluiu do “caput” a conduta desonrosa como fundamento da separação litigiosa, incluindo-a como um dos fundamentos do art. 1.573, do CC.74

Yussef Cahali75 comenta que há muita discussão a respeito do projeto sobre a separação culposa, pois, se de um lado, no art. 1.572 o legislador preferiu não especificar suas causas, optando por uma exposição genérica (“conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento ou torne insuportável a vida em comum”), por outro lado, no art. 1.573, passa a reproduzir as causas que já existiam no art. 317, do CC/16, acrescentando a “conduta desonrosa”. Prossegue o autor:
Agora, com o novo Código Civil, implantou-se uma autêntica mixórdia em nosso sistema jurídico, pondo em evidência a falta de coordenação do projeto, nas diversas fases de sua tramitação: retrocessivo quando
73 74 75

Op. Cit., p. 180. Op. Cit., pp. 251 - 252. Op. Cit., p. 301.

35
de sua elaboração, foi atropelado por farta legislação superveniente, inovadora, acabando por nos proporcionar um sistema emaranhado e indefinido. (...) De forma abstrusa, no art. 1.573, a pretexto de elucidar os “motivos que podem caracterizar a impossibilidade da vida em comum” (rectius, insuportabilidade da vida em comum, cf. art. 1.572), reproduz as causas de desquite enumeradas no art. 317 do Código de 1916, acrescentando a “conduta desonrosa”. E, numa reversão final de critérios, agrega a esse dispositivo, parágrafo que possibilita a separação judicial diante de “outros fatos” que o juiz considere “que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum”.76

Apesar disso, ainda de acordo com o doutrinador, a tendência moderna da legislações é no sentido de generalizar as causas legais de separação e divórcio. Assim,
A prevalecer tal orientação, qualquer dos motivos legais de separação judicial ou de divórcio só será admitido como tal se, para além da sua configuração de fato, ensejar igualmente a impossibilidade de vida em comum; o fato em si, previsto na lei, apenas será acolhido como causa jurídica da decretação do desquite se, em função das condições de vida do casal, acarretar uma impossibilidade moral de manutenção da conivência, o que deve ser apreciado pelo juiz ante as peculiaridades e circunstâncias de cada caso submetido a julgamento. Nosso atual Código Civil participa dessa tendência, ao estatuir, no parágrafo único do art. 1.573, que, para decretar a separação judicial, “o juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.” 77

As causas elencadas no art. 1.573, do CC, serão discutidas no próximo capítulo deste trabalho. 2.3.1.2 Separação Falência O art. 1.572, § 1º (que repete a regra do § 1º, do art. 5º, da Lei 6.515/77), prevê que a separação também “ (...) pode ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.” Desse modo, não há uma sanção para a
76 77

Idem, pp. 301 - 302. Idem, p. 47.

36 concessão dessa forma de separação, apesar de ser um tipo de separação contenciosa: ela é concedida como uma solução para um casamento que não mais existe de fato. Venosa leciona:
Não se declinam as causas. Basta que seja comprovada a ruptura há mais de uma ano e a impossibilidade de sua reconstituição. A matéria em eventual contestação fica reduzida e circunscrita. (...) Examina-se também a impossibilidade de ser mantido o vínculo. Esse o sentido de “ruptura” mencionada na lei.78

Maria Helena Diniz complementa, explicando que “não importa a razão da ruptura, sendo ainda irrelevante saber qual dos consortes foi culpado pela separação, legalizando-se tão-somente uma separação de fato.” 79 Caio Mário Pereira da Silva, por sua vez, ensina:
Trata-se de caso em que o ambiente conjugal deixou de existir, por uma causa conhecida somente dos cônjuges, ou destes e de terceiros, destruindo a comunidade de vida, sem que o cônjuge quisesse ou pudesse intentar a ação de separação. São situações que a Jurisprudência muitas vezes enfrentou na vigência da legislação anterior, sem que pudesse remediar, na falta de suporte legislativo.80

Do ensinamento acima, é possível depreender que a ruptura da vida em comum deverá ser analisada sob o aspecto da motivação: se o afastamento dos cônjuges se der por motivos alheios aos seus desejos, não se pode considerá-lo como causa da separação. Por outro lado, se os motivos que deram causa à separação forem aqueles de origem interior, que dizem respeito apenas à intimidade do casal, é possível a caracterização da ruptura da vida em comum, da “separação falência”. É importante salientar que não há exigência legal do afastamento físico ou material do casal, para a materialização da ruptura da vida em comum: o casal pode continuar vivendo sob o mesmo teto, por razões diversas e,
78 79 80

Op. Cit., p. 185. Op. Cit., p. 301. Op. Cit., p. 252.

37 desde que comprove a separação pelo prazo estipulado em lei, estará caracterizada a ruptura do vínculo. Caio Mário Pereira da Silva81 atenta para importante fator, que é a possibilidade desse tipo de separação ser requerida tanto pelo cônjuge que foi o responsável pelo afastamento, quanto por aquele que foi vítima dele. Prossegue o autor:
Descabe, portanto, aqui, a defesa fundada em que “nemo de improbitate sua consequitur acionem” , uma vez que não pode ilidir o pedido a alegação do réu, no sentido de que a ruptura teria sido causada pelo autor mesmo. Será, porém, válida a defesa baseada em que, na pendência daquele ano, teria havido período de convivência, demonstrando que a ruptura não se deu por todo aquele tempo de maneira ininterrupta, advinda da expressão utilizada pelo legislador na utilização do vocábulo “consecutivo”.82

Na fundamentação da sentença, o juiz deverá explicitar os fatores que levaram à separação, ou seja, o afastamento pelo tempo determinado em lei, somado à insuportabilidade da vida em comum, o que, por óbvio, impossibilita a reconstrução da vida conjugal.

2.3.1.3 Separação Remédio A separação remédio é outra das causas de separação contenciosa, que já existia na vigência da Lei do Divórcio: o legislador de 2002 incluiu-o no § 2º, do art. 1.572. A exigência legal vem expressa em quatro requisitos, sendo que a doença deverá: a) ser grave; b) ter se manifestado após o casamento; c) tornar impossível a vida em comum;
81 82

Idem, p. 253. Idem, p. 254.

38 d) ter sido reconhecida como de cura improvável, após uma duração de dois anos. Da análise de cada um dos requisitos, tem-se que, com relação à “gravidade”, o critério é de classificação subjetiva. Caio Mário da Silva Pereira comenta o assunto:
Na falta de um critério legal, a decisão assenta na opinião de um técnico que terá de dar palavra convincente neste sentido. E não basta a consideração se determinada moléstia é grave genericamente considerada: cabe indagar se “in concreto” ela pode ser assim considerada. A mesma enfermidade mental poderá ser grave para um e não o ser para outro, em atenção às suas condições pessoais, à sua idade ou outro fator personalíssimo.83

O segundo critério diz respeito à época do surgimento da doença: a dissolução do casamento com complementa a explanação:
Se se trata de enfermidade já positivada antes do matrimônio, e de que o outro cônjuge venha a tomar conhecimento na pendência deste, caso é de anulação, fundada em erro essencial, uma vez que seja ela grave e transmissível por contágio ou herança. Também o Código de 2002 alude à moléstia mental grave, que se manifeste após o casamento. Não quis referir-se àquela já existente e de que venha a ter conhecimento o outro cônjuge, após o matrimônio. A cláusula temporal referese à doença e não à ciência “post nuptias”.84

fundamento no critério da “separação

remédio” só será possível se a doença se manifestar após o casamento. Caio Mário

Com relação ao terceiro critério, é necessário que a continuidade da vida em comum seja impossível. Caio Mário85 ensina que o legislador levou em consideração a possibilidade do cônjuge doente ter que permanecer internado indefinidamente. Desse modo, além dessa situação provocar a insuportabilidade da vida conjugal para o cônjuge que está são, fica evidente que vida em comum tornou-se impossível.

83 84 85

Op. Cit., p. 255. Idem, ibidem. Idem, p. 256.

39 É importante salientar que não há necessidade do cônjuge enfermo ter que ser internado, bastando que a doença seja de tal forma impediente, que provoque a interrupção da vida a dois. O quarto requisito refere-se também à avaliação subjetiva, uma vez que dependerá de laudo pericial, que será efetuado de acordo com cada caso. Além disso, caso haja a nomeação de assistente técnico, poderá haver um conflito entre os laudos apresentados, e o juiz ficará responsável pela decisão de acatar um ou outro laudo, concedendo ou não a separação ao casal. Maria Helena Diniz ensina:
No direito anterior, o juiz tirava suas conclusões, podendo até negar a separação se esta constituísse causa para agravar a doença do outro cônjuge ou determinar conseqüências de excepcional gravidade para os filhos menores (Lei nº 6.515/77, art. 6º). Tratavase da cláusula restritiva ou de dureza (“clause de dureté”), que foi abolida pelo novo Código Civil, pois se o casamento está falido, não havendo como reconstituir a comunhão de vida, maiores danos advirão aos consortes e à prole em face de sua manutenção forçada e não desejada, ao menos por um deles, colocando a família numa situação constrangedora, ferindo os princípios do respeito da dignidade da pessoa humana e da proteção integral à criança e ao adolescente. Logo, não haveria sentido na negação dessa separação. Percebe-se que a intenção do legislador foi a de não permitir separações matrimoniais por qualquer distúrbio ou neurose da pessoa casada. São casos de doença mental, que levam à separação: a psicose maníaco-depressiva; a paranóia; o estado fóbico, histérico ou neurastênico; a neurose traumática; as psicoses endotóxicas por desvio funcional visceral, ou por desvio do metabolismo ou do endocrinismo.86

Quanto ao tempo de manifestação da doença, o critério é mais objetivo: somente será considerada a doença mental que, após dois anos de seu aparecimento, seja tida como de cura improvável. Caio Mário comenta a norma contida no art. 1.572, § 3º:
O legislador do Novo Código tratou os casos de Separação Judicial por grave doença mental, com certa reserva, ao lhes atribuir conseqüências especiais. Assim é que determina a reversão ao cônjuge, que não pedir na separação os remanescentes dos bens que tiver
86

Op. Cit., p. 302.

40
levado para o casamento. Outrossim, “se o regime dos bens adotado o permitir, reverterá ao cônjuge enfermo a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal (art. 1.572, § 3º). Não se pode atribuir ao enfermo a culpa pela moléstia. 87

Há alguma discussão a respeito dessa modalidade de separação litigiosa, pois, alguns doutrinadores a consideram “descaridosa”, “egoísta” e “hedonista”, sob a alegação de que o casamento deve sobreviver tanto aos bons quanto aos maus momentos. Caio Mário comenta o assunto:
Quando as pessoas se unem em matrimônio é para que um e outro se amparem e prestem recíproca solidariedade. A Separação Judicial é remédio civil para situações incompatíveis com o casamento. Atenta contra os compromissos assumidos e contra o mais elementar sentimento de solidariedade. Se um deles falta a seus deveres, rompe-se a unidade familiar; se estão eles separados pelo ato de vontade comum ou unilateral, está bem que se dissolva a sociedade conjugal ou que se rompa o vínculo. Não assim se um deles é fulminado por enfermidade que lhe obscureça a mente.88

Yussef Cahali entende de modo diferente:
A separação em decorrência de grave enfermidade mental de um dos cônjuges, novidade introduzida em nosso sistema jurídico pela Lei do Divórcio, constitui uma das modalidades de separação judicial sem culpa. [...] Embora cada caso deva merecer acurado exame e profunda meditação, para não se impor ao cônjuge enfermo o estigma que decorre do preconceito social ainda existente, há de convir que o dispositivo, se bem aplicado, possibilita soluções honestas e justas.89

A gravidade da doença deve ser interpretada de modo relativo, pois, a cada cônjuge compete a avaliação do grau de tolerância que pode suportar antes de considerar a impossibilidade da vida em comum. Neste sentido, Yussef Cahali prossegue:
E referindo-se à impossibilidade da continuação da vida em comum, repetindo o pressuposto do § 1º, do art. 5º, da Lei 6.515/77 (que cuida da separação de fato), hoje, § 1º, do art. 1.572, do CC, o legislador,
87 88 89

Op. Cit., p. 256 Idem, p. 255. Op. Cit., pp. 420 - 421.

41
equivocadamente ou não, procurou ser tolerante ou flexível com o cônjuge sadio, deixando-lhe o arbítrio de continuar unido ao cônjuge doente; ao contrário do art. 5º, “caput”, da Lei do Divórcio (atual art. 1.572, do CC), o legislador não condiciona a separação judicial, no caso de doença mental grave, à insuportável vida em comum. Porém, no conceito de possibilidade de continuação da vida em comum, a que se refere o art. 5º, § 2º, da Lei do Divórcio (art. 1.572, § 2º, do CC), está ínsita a idéia da negação da insuportabilidade da doença mental do outro cônjuge, sendo o pressuposto apreciado sob essa perspectiva; e, neste caso, deve-se levar em conta que, mesmo de um homem de nível cultural elevado, tem-se de respeitar o nível de suportabilidade diante da psicose da esposa, e que hoje consubstancia causa não culposa de separação. (Destaques do autor)90

Arnoldo Wald tem opinião formada sobre a matéria:
Muitas as críticas contra o dispositivo, que seria, antes de tudo, injusto para com o cônjuge acometido da doença. Se o dever de mútua assistência se impõe reciprocamente entre os cônjuges e é mesmo um dos mais importantes, não haveria como permitir e até legitimar aquele que abandona o seu consorte na hora da doença.91

Seguindo a tendência doutrinária, Arnoldo Wald também pactua da idéia de que a separação-remédio não merece tantas críticas, uma vez que, quando um dos cônjuges é acometido de grave doença mental (nos moldes do que preconiza a lei), não se pode considerar que ainda exista o casamento. Assim, prossegue o autor:
As críticas, no entanto, não procedem. O fundamento, como já foi dito, é dos mais antigos do direito, sendo conhecido dos romanos com o “divortium bona gratia”. O próprio direito canônico tem como fundamento para a separação temporal a doença mental que constitua perigo para o outro cônjuge. Por outro lado, procura a lei dar a mais ampla proteção de natureza patrimonial ao cônjuge não culpado e vítima da doença, e, finalmente, não é possível dizer que existe casamento quando um dos cônjuges, porque privado das faculdades mentais, deixou de ter qualquer condição de atender às finalidades do ato, por mais simples que elas sejam.92

90 91 92

Op. Cit., p. 425. Op. Cit., p. 200. Idem, ibidem.

42 Outra discussão interessante é levantada por Maria Berenice Dias, e diz respeito à necessidade ou não de se recorrer à “separação remédio”, quando é possível pedir o divórcio (art. 1.580, § 2º, do CC). Eis aqui seu comentário sobre a matéria:
Assim, estando os cônjuges separados de fato dá dois anos, e sendo desnecessária a indicação de qualquer motivo para buscar a dissolução do vínculo conjugal, nenhuma razão haveria para propor a separação sob a alegação – que necessita ser comprovada – de enfermidade de cura improvável, quando, em igual prazo, pode ser requerido diretamente o divórcio. (...) De qualquer forma, havendo a possibilidade de ser obtida a separação ou o divórcio, sem necessidade de motivar o pedido, e sem repercussões patrimoniais, dificilmente alguém postula a separação sob o fundamento de doença mental, ficando sujeito a sofrer retaliação de caráter patrimonial.93

A

Desembargadora94

vai

além,

considerando

a

norma

“punitiva”, pois, aparentemente trata com “crueldade” aquele que deseja se separar pela causa da doença mental grave do outro cônjuge. Isso ocorre porque o cônjuge sadio fica sujeito a sofrer alteração no regime de bens, perdendo a meação em nome do cônjuge doente, se o casal tiver celebrado o casamento sob o regime da comunhão universal de bens. As diferentes opiniões, no Direito, sempre são bem recebidas, desde que visem a promover mudanças benéficas ao cidadão e a adequar as normas e os procedimentos judiciais aos novos costumes e usos. Afinal, não seria possível a transformação e a evolução, se todos pensassem da mesma maneira.

93 94

Op. Cit., p. 282. Idem, ibidem.

43

CAPÍTULO III
3. A DISCUSSÃO DA CULPA NA SEPARAÇÃO 3.1 POSSIBILIDADES - Art. 1.573, do CC/02

44

De acordo com a legislação vigente, preceitua o art. 1.573, do CC:
Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos: I – adultério; II – tentativa ou injúria grave; III – sevícia ou injúria grave; IV – abandono voluntário do lar durante 1 ano contínuo; V – condenação por crime infamante. Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.

A separação prevista nesse artigo é a chamada “separação sanção”, e ocorre a pedido de um dos cônjuges, imputando ao outro qualquer ato que resulte na grave violação dos deveres conjugais, além de tornar insuportável a vida em comum. O enunciado do art. 1.573, do CC reproduz o art. 317, do Código de 1916, acrescentando "a conduta desonrosa e outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum." Há críticas a respeito da adoção, pelo legislador, de um elenco de causas que possibilitam o pedido de separação judicial. Tal crítica deve-se ao fato de que, antes mesmo da vigência do Código Civil de 2002, já havia acordo, por parte dos juristas, de considerar as causas de separação, sob a forma de sanção, como genéricas. O magistério de Sílvio Venosa elucida a matéria:
[...] o Código de 2002 volta atrás e reintroduz o sistema do Código Civil de 1916, com um elenco de causas que podem caracterizar a impossibilidade de comunhão. Desse modo, o art. 1.572, em seu “caput”, mantém a regra geral. [...] Bastava que se mantivesse esse texto, que igualava a orientação da Lei nº 6.515, e que já solidificara o entendimento jurisprudencial. No entanto, surpreendentemente, o art. 1.573 volta aos idos do início do século passado, com a atual redação. [...] Na verdade, todo o artigo mostra-se inútil, não só porque a matéria estava solidificada na doutrina e na jurisprudência dos últimos anos, como também porque o parágrafo permite que o juiz considere outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. Volta-se, em síntese, ao “caput” do art. 1.572. [...]

45
Histórica e socialmente, não mais se justifica o elenco geral.95

Caio Mário partilha da mesma opinião:
Pelo regime original do Código de 1916, no art. 317, o desquite devia fundar-se em uma ou mais das causas seguintes alegadas e provadas pela parte que o postulava: adultério, tentativa de morte, sevícias ou injúria grave, abandono voluntário do lar por dois anos contíguos. O Código de 2002, incluindo-os no art. 1.573, reduziu para um ano o tempo caracterizador do abandono do lar e acrescentou ainda como fundamentos a condenação por crime infamante e a conduta desonrosa. [...] A Lei nº 6.515/77, tal como a Lei francesa de 1975, adotou orientação no sentido de mencionar genericamente [...]. Consideramos um retrocesso o legislador enfatizar a pesquisa da culpa para autorizar a separação judicial dos cônjuges.96

Maria Berenice Dias complementa as idéias apresentadas, com os seguintes comentários:
A nova normatização merece ser chamada, no mínimo, de retrógrada. Acabam sendo tarifadas as causas da insuportabilidade da vida em comum, sem atentar o legislador que essa rejeição é de ordem subjetiva. Não há como delegar a um magistrado o encargo de avaliar se determinada atitude gera insuportabilidade de convívio. Ao depois, não é a prática dos atos elencados na lei que torna insuportável a vida em comum, é o reflexo que o agir de um dos cônjuges causa no outro que inviabiliza o convívio de ambos. [...] Não atentou o legislador em que a perquirição da causa da separação vem perdendo prestígio, na maioria dos países desenvolvidos, que autorizam o fim do casamento independentemente da indicação de um responsável pela insuportabilidade da vida em comum.97

Em linhas gerais, serão apresentadas, objetivamente, as causas de caracterização da culpa vigentes, para sustentar o pedido de separação judicial.

95 96

Op. Cit., pp. 181 - 182. Op. Cit., p. 257. 97 DIAS, Maria Berenice. Da Separação e do Divórcio, in Direito de Família e o Novo Código Civil. Coord.: Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. 4ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 71.

46 A grave violação dos deveres do casamento está esboçada no entendimento do art. 1.566, do CC, que elenca os deveres matrimoniais, a saber: “ [...] a fidelidade recíproca; vida em comum, no domicílio conjugal; mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos; respeito e consideração mútuos”. Portanto, se um dos cônjuges violar qualquer desses deveres, o outro cônjuge está autorizado a requerer a separação, pois, tal ato tornou insuportável a vida em comum. O adultério é a violação ao dever de fidelidade (art. 1.573, I, do CC). Maria Helena Diniz ensina:
O adultério é a infração ao dever de fidelidade, desde que haja voluntariedade de ação e consumação da cópula carnal propriamente dita. Assim não configuram adultério, por faltar o elemento subjetivo, ou seja, por haver inexistência do impulso sexual, as relações sexuais oriundas de estupro, de coação, de abulia ou falta de comando da consciência, como hipnose, sonambulismo, embriaguez involuntária. Não se caracterizam como tal, pela ausência do elemento objetivo da consumação da conjunção carnal: correspondência epistolar, cópula onanística, coito vestibular, aberrações sexuais, cópula frustrada, inseminação artificial heteróloga não consentida, que podem dar origem a uma infidelidade moral, equivalente à injúria grave, ao outro cônjuge.98

Yussef Cahali99 considera o adultério como a mais grave das infrações aos deveres conjugais, pois, nossa sociedade é estruturada no casamento monogâmico. De acordo com o autor, [...] tal é a gravidade da infração, que as legislações persistem em qualificá-la como “causa absoluta” ou “peremptória” da dissolução do matrimônio.100 Para Cahali, há dois elementos imprescindíveis no adultério:
Divisam-se efetivamente no adultério um elemento material, representado pelas relações sexuais com pessoas que não o cônjuge, e um elemento subjetivo, representado pela vontade livre para a prática do ato. O adultério, assim, na sua conceituação mais ampla, tem como pressuposto necessário a existência de um casamento vinculando qualquer dos participantes da
98 99

Op. Cit., p. 296. Op. Cit., p. 307. 100 Idem, ibidem.

47
relação carnal a uma terceira pessoa, e se configura ante a presença de um elemento físico, a cópula, e outro moral, a vontade culpável, a consciência de violar a fé jurada.101

É interessante trazer à colação a discussão acerca da existência ou não do adultério, quando o casal encontra-se simplesmente separado de fato. Yussef Cahali ensina:
Com efeito, o dever de fidelidade não sofre modificação alguma durante o estado de separação de fato, nem mesmo se houve pacto entre os cônjuges, com a liberação recíproca da fidelidade, o que, aliás, seria de manifesta nulidade. E a melhor jurisprudência, antiga e recente, define-se no sentido da ineficácia da separação de fato, quaisquer que sejam as suas circunstâncias, para liberar o cônjuge à prática do adultério. (Destaques nossos). 102

Ainda sobre o adultério, o art. 319, do Código de 1916 (revogado pela Lei 6.515/77), trazia a figura da exceção da concorrência: liberava-se dos deveres matrimoniais aquele que tivesse sido abandonado ou traído pelo outro cônjuge, desde que o autor do abandono ou traição os tenha praticado de modo voluntário e positivo. Yussef Cahali comenta a revogação da norma:
Se um cônjuge infringe os deveres matrimoniais, nem por isso o outro se investe impunemente do direito de conspurcar o tálamo conjugal; nem ficará aquele inibido da faculdade de requerer a separação judicial motivada pela infidelidade deste. [...] Se os cônjuges se encontram reciprocamente na posição de culpados por fatos iguais, um à vista do outro, ou se a falta de um tiver provocado no outro faltas de natureza diversa, não resulta daí uma exceção, à base da qual o demandado possa fazer com que seja rejeitada, como “non-recevable” (do direito francês), a demanda proposta contra ele. 103

A inseminação artificial tem sido motivo de discussão: constitui ela o adultério? No magistério de Caio Mário, a resposta é simples:

101 102 103

Idem, p. 308. Idem, p. 309. Idem, pp. 314 - 315.

48
Problema que o direito moderno suscita é se a inseminação artificial constitui adultério. E deve-se pender para a negativa, dada a ausência do elemento material da cópula. Mas, se praticada contra a vontade ou na ignorância do marido ou companheiro, pode qualificar-se como injúria.104

Quanto à infração ao dever de vida em comum no domicílio conjugal é constatável quando há o abandono voluntário do lar, por culpa de um dos cônjuges, durante um ano contínuo. Maria Helena Diniz leciona:
É preciso esclarecer que no abandono nem sempre há mudança de domicílio por parte do consorte desertor. Deveras, pode haver abandono com a permanência do cônjuge no lar, mas de modo irregular, com ausências maiores ou menores, com a recusa a coabitar, com o inadimplemento do “debitum conjugale” , com o fato de deixar o outro cônjuge e os filhos desamparados material e moralmente; com situações vexatórias que traduzem indiferença ou desprezo. Abandono é ausência física ou moral. O “abandono material”, isto é, ausência física do cônjuge, não se caracteriza por ausências intermitentes, requer um ano cumprido e continuidade, não sendo lícito computar tempos destacados de afastamento. 105

Com relação ao abandono, há que se considerar suas causas: se houver motivos essenciais, que justifiquem a ausência do cônjuge, não se caracterizará tal situação. Esse é o ensinamento de Maria Helena Diniz:
Tal abandono deve ser voluntário, o cônjuge recalcitrante deve ter consciência de que, por sua deserção, está violando a obrigação da vida em comum. O abandono voluntário abrange o injusto e o malicioso; nele, não há motivo, nem explicação plausível para a atitude do consorte faltoso. Logo, o abandono justificado, por motivos relevantes, não é causa de dissolução do casamento. Se, p. ex., o abandono é assumido por esposa sob distúrbios psíquicos, oriundos de parto anormal, juridicamente, não há que se falar em abandono injusto. Logo, o abandono justificado, por motivos relevantes, não é motivo de dissolução do casamento.106

Caio Mário partilha da mesma opinião:
104 105

Op. Cit., p. 260. Op. Cit., p. 297. 106 Idem, ibidem.

49

Ausências intermitentes não caracterizam o divórcio, e nem é lícito somar tempos destacados de afastamento, para computar o prazo da lei. Mas, reversamente, não é de se confundir o abandono com a ausência. Esta, em sentido técnico, pressupõe o desconhecimento do local onde se encontre a pessoa, aliado à falta de notícias, e pode ser causada até por determinantes incoercíveis, como a guerra, o desaparecimento acidental etc. Ao passo que o abandono, justificativo do antigo “desquite” e, agora, para a “Separação Judicial”, requer o elemento anímico da voluntariedade, e pode caracterizar-se mesmo que se soubesse onde se encontrava o que o pratica, e ainda que residisse na mesma localidade.107

Carlos Roberto Gonçalves tece comentários sobre a exigência do prazo de um ano para a reputação da violação do dever de coabitação:
Não se justifica a exigência do prazo de um ano para que se repute violado o dever de coabitação, pois que a prática forense nos fornece exemplos abundantes de abandonos perpetrados em lapsos inferiores. Exige-se que o abandono seja voluntário ou injustificado, que os alemães chamam de “abandono mau” e os canonistas “malitiosa desertio“. Se o marido expulsa de casa a mulher ou esta se retira do lar em razão de sevícias contra ela praticadas pelo marido, será ele, e não ela, quem terá infringido os deveres do casamento.108

O dever de mútua assistência restará descumprido com a prática da tentativa de morte, sevícia ou injúria grave (art. 1.573, II e III), autorizando o cônjuge ofendido a pedir a separação judicial por culpa. Maria Helena Diniz explica os casos de desrespeito à integridade física e moral de um cônjuge pelo outro:
A tentativa de morte, perpetrada por um dos cônjuges contra o outro, configura-se pelo começo da execução do crime, que não se consuma, por fatos alheios à vontade do agente, sendo desnecessária, para a decretação da separação judicial, sua condenação penal. As sevícias, ou seja, maus-tratos corporais, agressões físicas, desde que intencionais, abrem espaço à separação litigiosa. A injúria grave é a mais freqüentemente invocada nas ações de separação, em virtude da grande extensão ou elasticidade de seu conceito. É ela todo ato que ofende
107 108

Op. Cit., p. 263 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. VI. Direito de Família. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 197.

50
a integridade moral do cônjuge, seja ele real ou verbal. A injúria real deriva de gesto ultrajante, que diminui a honra e a dignidade do outro ou põe em perigo seu patrimônio. [...] O magistrado deverá, é claro, apreciar a conduta injuriosa em cada caso com critério de relatividade, considerando o nível social e intelectual dos cônjuges, a sensibilidade moral, etc. (Destaques da autora). 109

Washington de Barros apresenta seus ensinamentos sobre o tema:
[...] assim como deve ser respeitada a integridade física e moral de qualquer indivíduo, do mesmo modo cabe ao cônjuge, com mais forte razão, na constância do casamento, não atingir a incolumidade do consorte. Se, em vez de proceder por essa forma, agride-o com agravos físicos ou morais, quer consistentes em atos e palavras (tentativa de morte, sevícias, injúrias reais ou verbais, inclusive em autos), abre espaço ao repúdio, por parte do ofendido, através de ação de separação judicial. Todas essas hipóteses, que se denominam injúrias graves, importam no descumprimento do dever de respeitar o cônjuge (art. 1.566, V). [...] Assim, o dever de respeito tem como objeto os direitos da personalidade do cônjuge: vida, integridade física e psíquica, honra, nos aspectos subjetivo (autoestima) e objetivo (reputação social), dentre outros.110

A condenação por crime infamante também permite que seja feito o pedido de separação litigiosa. Maria Helena Diniz exemplifica os crimes:
[...] p. ex.: homicídio por motivo torpe, terrorismo, extorsão mediante seqüestro, latrocínio, tortura, tráfico de entorpecentes, estupro, atentado violento ao pudor, [...], por causar repulsa no meio social, aviltando seu autor e por acarretar insuportabilidade da vida em comum, diante da revelação do caráter do consorte e de sua má conduta social. 111

Caio Mário apresenta seus ensinamentos sobre os crimes infamantes como causa de separação litigiosa:
Como crimes infamante compreendem-se aqueles que traduzem um vício de personalidade tal, por parte do
109 110 111

Op. Cit., pp. 298 - 299. Op. Cit., p. 255. Op. Cit., p. 300.

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agente do crime, que tornam absolutamente incompatíveis o interesse coletivo na prestação de um serviço confiável e de qualidade e o forte receio de que o interessado venha novamente a revelar o vício de conduta já externado. São exemplos de crime dessa natureza, o tráfico de entorpecentes, o latrocínio, a extorsão mediante seqüestro etc.112

Há, ainda, outro motivo, elencado no art. 1.573, para justificar o pedido de separação judicial litigiosa, porém, a expressão escolhida pelo legislador – conduta desonrosa – é bastante subjetiva e indeterminada. Maria Helena Diniz ensina que:
Ante a indeterminação semântica desse vocábulo e a falta de sua definição em lei, cabe aos juízes e tribunais dizer, caso a caso, quando a conduta é desonrosa, considerando sempre certos elementos como: o ambiente familiar, a sensibilidade e grau de educação do cônjuge, etc. A apreciação dessa causa de separação judicial litigiosa reveste-se de certa subjetividade em razão de inúmeros fatores que podem influenciar a mente do órgão judicante. A conduta desonrosa, na lição de Regina Beatriz Tavares da Silva, “nada mais é do que injúria grave indireta, ou seja, o comportamento do cônjuge que depõe contra sua honra, afetando, pela via indireta, a reputação social do seu consorte, em razão do princípio da solidariedade de honras que existe no casamento”. 113

Pontes de Miranda114 leciona que as sevícias e injúrias podem caracterizar a conduta desonrosa. De acordo com o autor,
Sevícia, define a jurisprudência, é o mau tratamento, a grosseria material continuada, a ofensa física. O conceito da “injúria grave”, mais amplo na esfera do Direito Civil do que no Direito Penal, alcança, para os efeitos de autorizar a separação judicial, qualquer ofensa à honra, à suscetibilidade, à dignidade dos cônjuges, de modo a tornar impossível a vida em comum.115

No magistério de Caio Mário116, a conduta desonrosa não possui um critério pré-ordenado. De acordo com o autor, [...] é de se considerar todo
112 113 114 115 116

Op. Cit., p. 264. Op. Cit., p. 294 Op. Cit., p. 465 Idem, p. 466. Op. Cit., p.264

52 comportamento de um dos cônjuges, que implique granjear menosprezo no ambiente familiar ou no meio social em que vive o casal.117 Caio Mário complementa a lição sobre a matéria:
Não é possível arrolar todos os atos que possam constituir conduta desonrosa de um cônjuge. Cabe ao juiz, em cada caso, examinando as circunstâncias materiais da espécie, e tendo em vista o ambiente familiar, o grau de educação e sensibilidade do cônjuge, e quaisquer outros elementos informativos, decidir se a imputação procede e se a conduta do cônjuge tem efetivamente o caráter desonroso.118

Arnoldo Wald conclui que "[...] o comportamento desonroso da outra parte deve ser culposo e não pode ser atribuído ao outro cônjuge se este é insano mental ou se assim agiu coagido."119 As hipóteses que fundamentam o pedido de separação judicial litigiosa foram relacionados em norma do tipo fechado (art. 1.573, caput) e, o parágrafo único, em norma de tipo aberto, passa a permitir que “[...] o juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.” Maria Helena Diniz considera difícil essa tarefa do juiz, pois poderia transformar-se em uma “mola” para a arbitrariedade judicial, conforme comentário que segue:
[...] o juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum (p. ex., comportamento ofensivo ao dever de respeito, incompatibilidade de gênios (RJTJSP, 131:271), desamor, crueldade mental etc.), apelando para a discricionariedade judicial, para que o órgão judicante, empregando critérios axiológicos consagrados na ordem jurídica, interprete a norma em relação com a situação fática que deve solucionar, tendo em vista o momento atual e as peculiaridades do caso “sub judice”, averiguando se, na realidade, a conduta de um cônjuges torna insuportável a convivência conjugal. Tarefa difícil porque a realidade fática só aparece no convívio do lar, contendo os autos uma “meia-verdade”. Não seria isso uma porta aberta para uma perigosa “ciranda de separações judiciais”? Esse abandono do critério analítico e da enumeração taxativa dos motivos conducentes à separação judicial, ao adotar o regime de causas específicas, embora a título exemplificativo, e ao
117 118 119

Idem, ibidem. Idem, ibidem. Op. Cit., p.198.

53
admitir causas indeterminadas, segundo a esteira das modernas legislações européias, não seria uma mola para a arbitrariedade judicial? 120

Caio Mário121 considera que o fato do juiz ter a permissão legal para identificar novos fundamentos para a separação é um efetivo retrocesso: para o autor, não é necessário buscar novas “culpas”, além das previstas nos arts. 1.572 e 1.573, do CC. 3.2 INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM O elemento subjetivo “insuportabilidade da vida em comum” deve estar presente para fundamentar o pedido de separação judicial litigiosa, como se depreende da leitura dos arts. 1.572 e 1.573, do CC. Pontes de Miranda comenta que:
A questão do elemento subjetivo da insuportabilidade é assaz delicada; mas é possível proceder-se à caracterização do que pode influir na insuportabilidade provinda da pessoa que a invoca. Certo, no dizer-se que um dado é insuportável tem que ser levada em conta a receptividade do cônjuge ofendido. Uma situação, por exemplo, é aquela em que esse, de rigorosa formação moral e irrepreensível conduta social, recebe imputação caluniosa de adultério; outra, aquela em que esse, de reduzidíssimos princípios éticos e comportamento em sociedade absolutamente reprochável, recebe imputação caluniosa de adultério. O julgamento, num e noutro caso, não podem ser o mesmo. E o elemento subjetivo intervém, diferenciando os dados das causas.122

A idéia comum aos doutrinadores é a de que, tendo em vista a apreciação de inúmeros elementos subjetivos para a aferição da insuportabilidade da vida em comum, o juiz deve ser bastante criterioso e não se deixar levar por opiniões pessoais. Pontes de Miranda faz a seguinte abordagem sobre o assunto:
A sutileza da distinção há de levar os juízes à longa meditação dos elementos subjetivos, no que eles se objetivam, isto é, no que eles constituem prova de receptividade, e não no que ficam no campo das
120 121 122

Op. Cit., pp. 300 - 301. Op. Cit., p. 266. Op. cit., p. 462

54
opiniões pessoais, ou de cada temperamento. A insuportabilidade é a que se apresenta, nos fatos, se determinada pela causa da ofensa, e não em se dizer ou em se pensar ser insuportável a convivência com o outro cônjuge, devido à ofensa. Insuportável é o que o é, não o que se opina seja. Algumas vezes o elemento subjetivo desfaz a insuportabilidade, em vez de produzila. É o caso de todos os cônjuges que, a despeito da ofensa e da sua gravidade e de ser, de ordinário, insuportável, não na vêem sequer, ou vêem, mas o amor a supera. O que casa com cônjuge que se revela absolutamente adúltera e, descobrindo-o, com ela continua e com ela coabita, desfaz o conceito da insuportabilidade que objetivamente se estabelecera; o elemento subjetivo objetiva-se, mostrando que é suportável, e não insuportável, a vida conjugal. (Destaques do autor). 123

Caio Mário da Silva Pereira124 leciona que a insuportabilidade da vida em comum, mencionada no art. 1.572, do CC, abrange tanto a conduta desonrosa quanto a violação dos deveres conjugais, mas, alerta que não é qualquer destas condutas que levará à separação litigiosa: a mesma só ocorrerá quando tornarem insuportável a vida em comum do casal. Além desses fatores, o autor considera que o juiz deverá verificar in casu se o fato apontado realmente tornou insuportável a vida em comum, pois, cada casal possui sua dinâmica própria de convivência, com traços pessoais e psicológicos peculiares e, um fato que pode ser gravoso para uma família, talvez não tenha tanto peso para outra família. Yussef Cahali complementa a doutrina, sopesando a importância da avaliação do juiz sobre o fato desencadeador da separação e seus efeitos sobre a vida em comum do casal:
Verificarão os juízes se a conduta ou o ato teriam razoavelmente provocado o acirramento dos ânimos e a invencível incompatibilidade entre os cônjuges, com uma inconciliável desarmonia do casal, gerando tudo isso a definitiva ruptura da “affectio maritalis”, degenerada a sociedade conjugal em acrimoniosa convivência propícia às agressões recíprocas, e prenhe de divergências que são prejudiciais e perigosas para os cônjuges e para a prole.[...] E deve ter em conta, também, que somente deve se exigir de qualquer dos cônjuges sacrifícios de pouca monta, e, excedido tal limite, insuportável se torna

123 124

Idem, pp. 484 - 485. Op. Cit., pp. 251 e 252

55
a vida em comum, dando lugar ao desfazimento da sociedade.125

Na

análise

mais

aprofundada

de

Yussef

Cahali126,

a

insuportabilidade da vida em comum, inserida no parágrafo único do art. 1.573, do CC, deve ser vista como causa autônoma de separação judicial. Nessa situação, será considerada causa genérica e circunstancial, ao lado da violação dos deveres conjugais. A causa da separação, em caso da violação dos deveres conjugais, é a culpa do cônjuge faltoso; nas situações em que a causa da separação for a insuportabilidade da vida em comum, não haveria, obrigatoriamente, uma falta de um dos cônjuges para autorizar a ação: as contingências, comuns à vida dos casais, ensejariam a impossibilidade de convivência marital. Yussef Cahali conclui sua análise:
Portanto, estamos diante de nova causa de separação – sem culpa do requerido – e mais abrangente do que aquelas causas específicas contidas nos §§ 1º e 2º do art. 1.572, por permitir ao julgador considerar os elementos trazidos pelos interessados como razão da insuportabilidade da vida em comum. Daí classificar-se esta causa como “genérica”, não “específica”, e, a seu turno, de acordo com o comportamento dos cônjuges, como “sem culpa”, ou “por circunstância genérica”. Em outras palavras, embora acanhada na literalidade, consideramos ter sido introduzida pela “mens legislatoris”, uma separação sem culpa, mas ainda com causa. [...] Concluindo sua percuciente análise, deduz o autor as conseqüências: há causa, mas, não há culpa.127

É possível concluir que a insuportabilidade da vida em comum é fator preponderante na separação judicial, sendo, porém, subjetiva e delicada sua aferição, pois o limite de tolerância e renúncia ao qual o cônjuge consegue se submeter não deve ferir sua sensibilidade e honra. 3.3 A PROVA DA CULPA

125 126 127

Op. Cit., pp. 385 - 386. Idem, p. 399. Idem, ibidem.

56 O casamento traz consigo as obrigações inseridas no art. 1.566, do CC: fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal, mútua assistência, respeito e consideração mútuos, sustento, guarda e educação dos filhos. Qualquer infração desses deveres permite que o cônjuge inocente proponha a ação de separação judicial, imputando ao outro o descumprimento de dever conjugal. Em regra, pela disposição normativa do art. 1.572, do CC, o cônjuge culpado não dispõe de legitimidade para intentar a ação. Nelson Nery e Maria Rosa ensinam que, “[...] juntamente com a prova do descumprimento do dever conjugal, deve o cônjuge demonstrar que a vida em comum se tornou insuportável.” 128 Mas, uma vez alegada a culpa de um dos cônjuges, o cônjuge inocente deverá demonstrar os fatos que comprovem sua existência, pois, há a previsão de sanções legais para o cônjuge faltoso. Os arts. 1.578 e 1.694, § 2º, do CC, apresentam as conseqüências do reconhecimento da culpa na ação de separação judicial: há efeitos na pensão alimentícia e no direito de usar o sobrenome do cônjuge inocente. Para Yussef Cahali, “ [...] ao autor da ação de separação judicial fundada na culpa do outro cônjuge cabe provar apenas a gravidade da infração ou a desonrosa conduta imputada ao demandado”.129 O referido autor complementa sua explanação a respeito da prova da culpa na separação judicial:
Portanto, ao demandado é que compete a alegação e prova da “exceção da suportabilidade da vida em comum”, de modo a obstar o decreto de separação, ainda que grave a infração ou desonrosa a conduta que lhe foi imputada; havendo casos em que nem mesmo há que se indagar da insuportabilidade da vida em comum, como no abandono voluntário do lar, “pois vida em comum não há”.130

Sílvio Rodrigues explana a matéria acerca da prova da culpa na separação judicial:

128 129 130

Op. Cit., p. 883. Op. Cit., p. 390. Idem, p. 391.

57
Quando a causa, ou seja, o motivo da separação é a culpa, a prova dos autos será direcionada à verificação da responsabilidade pelo fim do casamento, com as conseqüências daí decorrentes. [...] Na separação judicial litigiosa por culpa de um dos cônjuges [...] há necessidade de comprovação da grave violação de algum dos deveres conjugais. 131

Orlando Gomes aprofunda-se na análise da matéria, e apresenta as diversas maneiras de comprovação da culpa, conforme o tipo de violação dos deveres pelo cônjuge faltoso. Com relação ao adultério, seu ensinamento é o que segue:
Prova-se o adultério com indícios e presunções de tal veemência que não se pode duvidar de que foi cometido. A dificuldade de fazer a prova direta leva a se admitirem conjecturas e fatos que contribuem para a sua constatação. As presunções devem ser violentas, vale dizer, conjecturas fundadas em fatos que somente soem acontecer em caso de adultério, tão unidos ao que se deve provar que, uma vez postos, infere-se, sem cabimento para qualquer dúvida razoável, que o adultério ocorreu. (Destaques do autor).132

Ainda de acordo com Orlando Gomes, "[...] as sevícias provam-se por todos os meios de prova, mas, a prova por excelência é o exame de corpo de delito." (Destaque do autor).133 Com relação ao abandono do lar, o autor ensina que "[...] a intenção de abandonar o lar pode revelar-se por fatos inequívocos, que dispensam a confirmação temporal. Requer, porém, continuidade." (Destaque do autor).134 Com relação à injúria grave, Orlando Gomes leciona:
A injúria grave é o motivo de separação mais freqüentemente invocado, por ter compreensão muito ampla em decorrência da elasticidade do conceito. Pode assumir tantas e tão variadas formas que abrange todo comportamento contrário aos deveres matrimoniais, até mesmo as outras causas de separação mencionadas especificamente na lei. [...] Na qualificação dos fatos injuriosos, apreciam-se, necessariamente, o nível social e intelectual dos cônjuges, o grau de educação, a
131 132 133 134

Op. Cit., pp. 223 - 225. Op. Cit., p. 240. Idem, p. 243. Idem, ibidem.

58
sensibilidade moral e (Destaques do autor).135 outros fatores pessoais.

A prova da culpa, na separação judicial, fica condicionada à insuportabilidade da vida em comum. Assim leciona Orlando Gomes, em comentário sobre a norma contida no art. 5º, da Lei nº 6.515/77:
O importante na nova sistemática é, outrossim, a vinculação que o art. 5º, “caput”, faz entre violação dos deveres conjugais e a insuportabilidade da vida em comum. Dessa forma, não basta, de forma objetiva, provar a transgressão de um dos deveres conjugais. É indispensável comprovar a gravidade da infração, de tal modo que, após, ela tenha se tornado para o ofendido impossível manter a vida em comum com o infrator.136

O fato do cônjuge inocente manter a convivência marital por um longo período, após tomar conhecimento do cometimento de qualquer infração por parte do outro cônjuge, caracteriza o perdão à falta cometida. Não poderá o primeiro intentar ação de separação judicial com causa culposa, sustentando seu pedido na falta antiga e, teoricamente, já ultrapassada. Nesse sentido, Orlando Gomes leciona sobre a matéria:
Assim, se após conhecer a infração, o cônjuge inocente continuou a manter a convivência normal com seu consorte, durante longo tempo, não pode invocar a antiga e ultrapassada falha para sustentar o pedido de separação litigiosa. Nesse sentido, embora revogado o art. 319 do Código Civil (de 1916), que cogitava do perdão ao adultério, por meio da coabitação ulterior dos cônjuges permanece válido o preceito, porque dito comportamento, quando já se conhece o adultério, representa, sem dúvida, uma forma evidente de mostrar que a vida em comum não se tornou insuportável, mesmo depois da quebra da fidelidade.137

Washington de Barros partilha da mesma opinião:

135 136 137

Idem, pp. 244 - 245. Idem, p. 245. Idem, ibidem.

59
Evidentemente, não há que se cogitar da insuportabilidade se o cônjuge inocente perdoou o consorte infiel, presumindo-se perdoado quando aquele, ciente da infração, coabita com o culpado. Conquanto o Código Civil de 2002, assim com a Lei nº 6.515, de 1977, não tenha reproduzido o disposto no art. 319 e parágrafo único do Código Civil de 1916, semelhante entendimento é primeira intuição. Se o inocente coabita com o culpado, tendo conhecimento do adultério anterior, positivamente está a perdoá-lo. Note-se que não basta a vida em comum, sob o mesmo teto, para que se caracterize o perdão: é indispensável que a comunhão de vidas tenha sido retomada.138

A doutrina de Venosa ensina que [...] em linhas gerais, qualquer ato que implique violação do dever de fidelidade, mútua assistência e convivência, poderá lastrear o pedido de separação, devendo o requerente comprovar que tal ato tornou a vida em comum insuportável. (Destaques nossos). Pertinente questão aborda Fernando Sartori, com relação à prova da culpa na separação judicial:
Deve ser sopesada, ainda, a dificuldade em provarem, numa ação judicial, fatos que geralmente ocorrem no interior da moradia familiar, somente entre os cônjuges, sem qualquer testemunha. Assim, por exemplo, um marido que maltrata durante anos a mulher, dentro de sua residência, que não lhe oferece sua companhia, seu carinho; um dia, essa mulher acaba se envolvendo com terceiro, o que é descoberto pelo marido, que ajuíza o pedido de separação fundado na causa culposa. Como essa mulher, numa reconvenção, poderia provar a perturbação que durante toda a vida sofreu? Assim, se o pedido do marido fosse acolhido e o da mulher indeferido, por falta de provas, sendo ela declarada culpada, a decisão padeceria de flagrante injustiça. Isso sem falar na conseqüências que suportaria em razão de ser tachada como culpada.139

A doutrina trata da matéria sobre a prova da culpa de maneira genérica, dando ênfase especial à prova da insuportabilidade da vida em comum. É possível, então, afirmar que, uma vez demonstrada a prática de ato que viole os

138 139

Op. Cit., p. 253. SARTORI, Fernando. A culpa como causa da separação e seus efeitos. Internet, acesso em 15/08/2008, disponível em: www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Sartori_Culpa.doc, p.09.

60 deveres conjugais, por qualquer meio de prova permitido no Direito, ainda assim, deve o cônjuge inocente comprovar que a vida em comum tornou-se insuportável. A conclusão óbvia é a de que o valor maior para a decretação da separação recai mais sobre a impossibilidade de manutenção da união, porque a vida em comum não é mais tolerável, o que nos leva à discussão do tópico seguinte: persiste a necessidade de se discutir a culpa na separação? 3.4 PERTINÊNCIA E ADEQUAÇÃO DA EXISTÊNCIA DA CULPA NA SEPARAÇÃO O Código de 1916 tratava do assunto do desquite judicial em seu art. 317. Em quatro incisos, abordava os pressupostos para a ação de desquite: adultério, tentativa de morte, sevícia, injúria grave e abandono voluntário do lar conjugal durante dois anos contínuos. Com o advento da Lei do Divórcio, em 1977, seu art. 5º trouxe o acréscimo de duas hipóteses genéricas de separação-sanção: a conduta desonrosa e a grave violação dos deveres do casamento. Sílvio Rodrigues comenta que esse acréscimo acabou “aumentando o arbítrio do juiz no exame do caso concreto.” 140 Além dos acréscimos mencionados, o art. 5º, da referida Lei, exigia que a violação dos deveres deveria ser grave a ponto de tornar insuportável a vida em comum, fato este que deveria ser comprovado pelo cônjuge inocente. Sílvio Rodrigues faz uma apreciação crítica sobre o assunto:
Ora, essa exigência, a nosso ver, era má, não só porque impunha ao autor da demanda o ônus de provar a subseqüente insuportabilidade da vida em comum, como também porque abria ao réu a possibilidade de contestar o feito com a alegação de que seu adultério, ou a injúria irrogada contra o seu consorte, ou a sevícia de que este foi vítima, não tornaram a vida em comum insuportável. De qualquer forma, restou marcado em nosso sistema a necessidade de discutir a culpa pela separação prevista no “caput” do art. 5º referido, de sorte que, inexistindo o comportamento faltoso do requerido e a insuportabilidade da vida em comum, a dissolução da sociedade conjugal só poderia ser promovida amigavelmente ou nas restritas situações previstas nos §§ 1º e 2º do referido art. 5º (separação de fato prolongada e doença mental de um dos cônjuges).
140

Op. Cit., p. 221.

61
Embora possa soar estranho, a incompatibilidade de gênios ou a só falta de amor, perdido no passar dos anos, não era suficiente à separação judicial litigiosa, pautada, repita-se, na idéia de culpa de um dos cônjuges no cumprimento de suas obrigações conjugais. (Grifo do autor). 141

Em 1992, com a superveniência da Lei 8.408, houve alteração no art. 5º, da Lei do Divórcio: o prazo para requerer a separação por ruptura da sociedade conjugal foi alterado de cinco para um ano. Sílvio Rodrigues prossegue:
Ora, a lei autorizando os interessados a pleitear separação mediante somente a prova de que estão separados há mais de um ano, sem ter que justificar seu pedido na prova de culpa do consorte, freqüentemente já afastava do pretório os cônjuges, a quem não mais interessaria a via tradicional. [...] Assim, afora os casos em que interessaria a prova e o reconhecimento da culpa por parte do marido ou da mulher, para efeitos de alimentos e utilização do patronímico conjugal, a separação com base na culpa já estava sendo utilizada em menor número pelas partes, embora muitas vezes o processo ainda assim se iniciasse, provocando um acordo já na primeira audiência.142

Yussef Cahali explana sobre os efeitos de todas essas alterações:
Agora, com o Novo Código Civil, implantou-se autêntica mixórdia em nosso sistema jurídico, pondo em evidência a falta de coordenação do projeto, nas diversas fases de sua tramitação: retrocessivo quando de sua elaboração, foi atropelado por farta legislação superveniente, inovadora, acabando por nos proporcionar um sistema emaranhado e indefinido.143

O autor prossegue sua explanação, comentando as normas contidas nos artigos 1.572 e 1.573 do Novo Código Civil:
Assim, no art. 1.572, “caput”, simplesmente reproduz parte do art. 5º, “caput”, da Lei do Divórcio. [...] Nos dois parágrafos deste artigo, simplesmente reproduz, com redução de prazos, as hipóteses de
141 142 143

Idem, ibidem. Idem, p. 222. Op. Cit., p. 301.

62
separação judicial litigiosa sem causa culposa, antes contidas nos parágrafos do art. 5º, da Lei 6.515/77.[...] Mas, de forma abstrusa, no art. 1.573, a pretexto de elucidar os motivos que “podem caracterizar a impossibilidade de comunhão de vida” (“rectius”, insuportabilidade da vida em comum, cf. art. 1.572), reproduz as causas de desquite enumeradas no art. 317 do Código de 1916, acrescentando a “conduta desonrosa”. E, numa reversão final de critérios, agrega a esse dispositivo, parágrafo que possibilita a separação judicial diante de “outros fatos” que o juiz considere “que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum”. (Destaques do autor).144

Na vigência do Novo Código Civil, as sanções atribuídas pela culpa de um dos cônjuges para o fim do matrimônio foram mitigadas: antes, havia a perda dos alimentos, da guarda dos filhos e do patronímico conjugal. Hoje, não há mais a associação da responsabilidade pela separação e a guarda dos filhos; a lei autoriza a concessão de alimentos ao ex-cônjuge culpado, em caso de necessidade premente, concomitante ou ulterior à separação e não há impedimentos, em circunstâncias especiais, para a manutenção do sobrenome de casado pelo culpado. Sílvio Rodrigues explica a matéria:
Daí porque a severa crítica feita pela doutrina na preservação da separação com culpa, quando caminha o moderno Direito, à luz da legislação estrangeira, em retirar do ordenamento a discussão dela na separação judicial.145

A discussão acerca da tendência de se retirar o critério da culpa, nas separações judiciais, ganha força entre os doutrinadores, especialmente porque sua manutenção não se justifica mais, em razão das alterações legais já mencionadas. Sílvio Rodrigues apresenta outros motivos para o desaparecimento da separação com base na culpa:
Como se disse, já antes eram poucas as separações nessa modalidade que atingiam seu fim sem uma composição no curso da lide, até pela complexidade da discussão e prova da responsabilidade na separação. Com o novo modelo, a tendência será, queremos crer, reduzir ainda mais o número desses processos litigiosos.
144 145

Idem, pp. 301 - 302. Op. Cit., p. 226.

63
Talvez assim, bem construídas a doutrina e a jurisprudência na nova plataforma, venha a desaparecer definitivamente a separação com base na culpa, tornando letra morta a sua previsão no Código. Não se pode, entretanto, retirar do inocente o direito de buscar eventuais repercussões do comportamento faltoso de seu cônjuge. Talvez, “de lege ferenda”, melhor fosse permitir a discussão exclusivamente dos efeitos secundários da culpa, sem, todavia, condicionar o seu reconhecimento ao deferimento da separação.146

Washington de Barros Monteiro também faz referência ao tema:
Muito se tem falado sobre a abolição da culpa no direito de família, especialmente nas rupturas do casamento, sob a alegativa de que seria um dos maiores atrasos de nossa legislação, uma intervenção indevida do Estado na intimidade do casal, uma definição de sentimentos que não cabe ao direito realizar. Procura-se em outras ciências, especialmente na psicanálise, justificar a abolição da culpa nas relações familiares e de casamento. Também para o fim de eliminar a culpa do sistema jurídico brasileiro, diz-se que seria desnecessária no casamento e em seus rompimentos, já que de nada adiantaria encontrar um culpado pela separação. Isto porque a culpa não deve gerar efeitos no que se refere à guarda dos filhos e tampouco acarretar, de forma absoluta, a perda da pensão alimentícia. [...] Note-se que a intervenção do Estado somente ocorre a pedido de um dos cônjuges e na defesa de seus lídimos interesses. 147

Maria Berenice Dias faz uma análise crítica sobre a atribuição da culpa na separação judicial culposa e a intervenção do Estado nesta demanda:
Quando somente um dos cônjuges quer terminar a sociedade conjugal, para pleitear a separação, tem de atribuir ao outro a culpa pelo fim da união, ou comprovar a ruptura da vida em comum há mais de um ano (CC, 1.572). Antes do decurso dese interstício, ou na ausência de motivo que possa ser imputado ao outro, resiste o Estado em chancelar a vontade de um dos cônjuges. Ainda assim, decretada a separação, é preciso volver a juízo para convertê-lo em divórcio (CC, 1.580, § 1º). Para a obtenção do divórcio direto é necessário o decurso de prazo de dois anos da separação de fato (CC, 1.580, § 2º).
146 147

Idem, ibidem. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito de Família. Vol. 2. Atualizado por Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos. 38ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 251 253.

64
Curioso é que, após o decurso do prazo de um ano do fim da vida em comum, desinteressa-se o Estado em identificar ou punir o responsável pela ruptura da relação (CC, 1.572, § 1º). [...] Hoje, não obstante constem na lei tais motivações, cada vez mais vem saindo de cena o tópico da culpa. A jurisprudência, atentando à melhor doutrina, decreta a separação mediante a mera constatação do fim do vínculo afetivo. (Destaques da autora).148

A discussão que hoje existe em torno na culpa na separação diz respeito à exposição da família, diante do processo de separação. Rolf Madaleno comenta a matéria:
[...] curioso constatar que todo o decantado respeito constitucional à intimidade do cônjuge e à sua dignidade no seio da sua sociedade familiar desloca-se com facilidade para o terreno da amargura, da censura pessoal e até mesmo da humilhação, quando se trata de buscar em juízo o decreto oficial de uma união desmoronada. 149

Maria Berenice Dias150 aponta que muitos países desenvolvidos permitem a separação, sem que seja necessário apontar sua causa, nem o responsável pela insuportabilidade da vida em comum. Além de considerar a nova normatização “retrógrada”, a autora declara que “não há como delegar ao magistrado o encargo de avaliar se determinada atitude gera insuportabilidade de convívio”.151 A autora comenta que a razão desse novo comportamento talvez possa ser atribuída ao fato de que é difícil imputar a um só dos cônjuges a responsabilidade pelo fim do casamento, tanto quanto ao fato de que o Estado não deveria intrometer-se nessa esfera de intimidade do casal. Prossegue a autora:
Reconhecendo como despicienda a necessidade de motivar o pedido de separação, vem a jurisprudência pátria desprezando a indicação de conduta culposa, bem como a comprovação dos motivos alegados. Sob o fundamento de que a própria demanda já evidencia o fim do vínculo afetivo, é decretada a separação, sem identificar a culpa de qualquer dos cônjuges.
148 149

Op. Cit., p. 274. MADALENO, Rolf. Novas Perspectivas no Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 31. 150 DIAS, Maria Berenice e PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da Separação e do Divórcio , in Direito de Família e o Novo Código Civil. 4ª ed. Belo Horizonte: Del Rey Ltda, 2006, p.71. 151 Idem, ibidem.

65
O decreto de separação sem a identificação de responsabilidades em nada afronta a lei, pois a justificativa finalística da culpa no ordenamento jurídico em vigor perdeu inteiramente seu significado em face das normas constitucionais. [...] Desse modo, a ingerência do Estado na vida dos cônjuges, obrigando um a revelar a intimidade do outro para que imponha o juiz a pecha de culpado ao réu, é de ser qualificada como inconstitucional. 152

Com relação às causas de separação, elencadas no art. 1.573, do CC, Maria Berenice Dias
153

entende que o rol ali destacado é desnecessário,

pois, todos os atos apontados seriam mera conseqüência da falta de afetividade (ou de seu término) no casamento. Assim, “[...] só é infiel, só abandona, só agride quem não ama. Tudo isso acontece porque o vínculo afetivo acabou. Portanto, a única causa que leva à separação é o fim do amor.” 154 A autora prossegue, em comentário retirado do texto Da Separação e do Divórcio:
A nova normatização merece ser chamada, no mínimo, de retrógrada. Acabam sendo tarifadas as causas de insuportabilidade da vida em comum, sem atentar o legislador que essa rejeição é de ordem subjetiva. Não há como delegar ao magistrado o encargo de avaliar se determinada atitude gera insuportabilidade de convívio. Ao depois, não é a prática dos atos elencados na lei que torna insuportável a vida em comum, é o reflexo que o agir de um dos cônjuges causa no outro que inviabiliza o convívio de ambos. (Destaques nossos).155

Fernando Sartori tem visão interessante a respeito da atribuição da culpa, em processo de separação judicial. Para o autor, [...] a estipulação de causas culposas para a dissolução da sociedade conjugal não se coaduna com os princípios estabelecidos na Constituição Federal.156 No mesmo sentido, Maria Berenice Dias:
É absolutamente indevida a intromissão do Estado na vontade das partes, estabelecendo prazos ou
152 153 154 155 156

Idem, pp. 71 - 72. Idem, p. 73. Idem, ibidem. Idem, p. 71. Op. Cit., p. 13.

66
identificação de “culpas” para desfazer o casamento. Evidente o desrespeito ao direito à liberdade, razão pela qual não há como deixar de reconhecer como inconstitucional a regra que impõe limitações à separação e ao divórcio (CF, art. 226, § 6º), por afrontar o princípio maior que consagra a dignidade da pessoa humana como bem supremo. É absurdo forçar a manutenção do estado de casado, quando o casamento não mais existe. Ninguém está obrigado a viver com quem não esteja feliz, devendo preponderar o respeito à dignidade da pessoa humana. Ao depois, para quem acredita que a Constituição dá preferência ao vínculo matrimonial (CF, art. 226, § 3º), obstaculizar a separação e o divórcio, mantendo o enlace conjugal anterior, desatende à recomendação de transformar a nova unidade familiar em casamento. (Destaques da autora).157

Com relação à manutenção da culpa, como modalidade de rompimento do matrimônio, a Desembargadora acentua sua crítica:
Nada mais justifica a permanência de modalidades diversas para ultimar o período de vida em comum. Separação e divórcio servem a um só propósito: romper o casamento. Não se justifica, assim, a opção do legislador por manter regras próprias para a separação judicial (instituindo sistema fechado, rígido e com causas específicas, discutindo culpa, saúde mental e falência do amor), e admitir o divórcio submetido a um único requisito objetivo: o tempo. (Destaques da autora).158

Fernando Sartori prossegue, em comentário à mesma matéria:
Ainda que numa minoria de casos se pudesse realmente evidenciar aquele que deu causa ao fim do matrimônio, na maioria deles é impossível demonstrar quem é o culpado pela separação, se é que ele existe. Por outro lado, não se afigura justo determinar-se a culpa com base num fato ou comportamento isolado. Ademais, sendo impossível e além de tudo indigno levar ao processo toda a intimidade familiar a fim de que se possa analisar a culpa, acrecido ao fato de o juiz não ter conhecimento suficiente para o exame, ponderando-se as posições, sem dúvida a mais razoável é a que elimine a discussão da culpa nos processos de separação.159

157 158 159

Op. Cit., p. 270. Idem, ibidem. Op. Cit., p. 12.

67 Para Fernando Sartori160, o Estado não deveria intervir na intimidade do casal, para descobrir o culpado pela separação, uma vez que o relacionamento conjugal é extremamente pessoal. Para ele, com o advento da Constituição Federal de 1988, o princípio da dignidade humana é elencado como um dos fundamentos da República; alarga-se o rol das entidades familiares protegidos por ela; igualam-se, em direitos e deveres, o marido e a mulher e, por fim, fica estabelecido que o divórcio poderá ser concedido aos cônjuges separados de fato há pelo menos dois anos, sem a necessidade de discussão da culpa pelo fim do casamento. Pelas razões dispostas na Constituição Federal, o autor conclui:
Consagra-se, então, uma nova concepção de família, chamada eudemonista ou de família nuclear, uma família que pode nascer do casamento, mas não somente dele; uma família que existe para que seus integrantes nela encontrem sua realização pessoal, sua felicidade, e, por fim, uma família que, quando não conseguir atingir os seus objetivos almejados, pode ser dissolvida sem traumas. Assim, com as novas normas constitucionais, não há como deixar de concluir que o Estado perde o interesse em lutar pela manutenção de um casamento, quando nele as pessoas não encontrarem a felicidade, que o Estado perde o poder de punir aquele que, não contente com o ambiente familiar em que se encontra, tem a iniciativa de dissolvê-lo.161

Além dos argumentos já apontados pelo autor, é importante ponderar sobre a real necessidade de aferição da culpa a um dos consortes quando, em nosso sistema atual, há a possibilidade de se ingressar com ação de divórcio direto, se o casal já estiver separado de fato há pelo menos dois anos. Assim, em caso de ajuizamento de ação de separação judicial por culpa, caso a mesma não tenha sido julgada no prazo de dois anos, não há mais razão para seu prosseguimento, tendo em vista a possibilidade que se apresenta de se obter o divórcio direto. Sobre a situação apresentada, Fernando Sartori tece o seguinte comentário:
160 161

Idem, ibidem. Op. Cit., p. 07.

68

Suponhamos que, passados dois anos, ainda não havendo decisão no processo de separação judicial, o réu ingresse com ação de divórcio direto, em razão da separação de fato. O divórcio terá que ser obrigatoriamente concedido, pois, verificado o único requisito imposto pela Constituição Federal. Desta forma, aquele primeiro processo de separação terá que ser extinto, por perda do objeto. Assim, tudo o que ali ocorreu, todas as ofensas, acusações, resultaram em vão, não terão qualquer significado prático, ou seja, só serviram para desgastar ainda mais os cônjuges e, possivelmente, os filhos.162

Interessante proposta é feita pelo autor163, ao entender que os critérios da culpa como causa de separação deveriam ser revogados e, no lugar deles, inserido um dispositivo semelhante ao existente na legislação italiana, que dispõe que é possível o pedido de separação quando ocorrerem “fatos tais” que tornem insuportável a vida em comum. Nesse caso, excluiria-se a apreciação da ocorrência ou não de culpa dos cônjuges, e a insuportabilidade da vida em comum passaria a ser a própria causa da separação, e não mais a conseqüência da conduta culposa. No mesmo sentido, vale repetir as citações de Maria Berenice Dias, no texto Da Separação e do Divórcio:
Talvez se deva atentar que todo esse extenso rol não identifica “causas” para a separação. São elas, afinal, meras conseqüências do único fator gerador de tais atitudes: o término da afetividade. Só é infiel, só abandona, só agride quem não ama. [...] Mais um fundamento merece ser invocado para evidenciar a toral inutilidade de ser identificada culpa para a concessão da separação. Como é vedada a referência à causa da separação na sentença de conversão da separação em divórcio (art. 1.580), de nada servem o desgaste das partes, a dilação probatória e a oneração da Justiça. A pecha de culpado dura pouco tempo. No máximo um ano. Desaparece quando a separação se transforma em divórcio.164

doutrinadores

que

partilham

da

opinião

sobre

a

possibilidade do emprego dos princípios da responsabilidade civil, quando ocorrer a
162 163 164

Idem, pp. 18 - 19. Idem, p. 19. Op. Cit., p. 73.

69 separação judicial fundada na culpa. O fundamento legal para o emprego desse instituto encontra-se no art. 186, do Código Civil. Washington de Barros165 é um desses autores e, em seu magistério, o entendimento é o de que, quando há o descumprimento dos deveres conjugais, configura-se o ato ilícito. Como conseqüência, caso haja danos para o cônjuge inocente, completam-se os pressupostos da responsabilidade civil, de acordo com o art. 927, do Código Civil, e o conseqüente dever de reparação. Desse modo, a norma contida no art. 292, § 1º, I, II e III, do Código de Processo Civil, permite a cumulação de pedidos (de separação judicial culposa e reparação de danos), pois a causa de pedir é a mesma e há a possibilidade de adequação do mesmo rito de procedimento. De acordo com o autor,
Não há qualquer motivo que impeça a indenização por danos morais e materiais ocasionados por infração a dever do casamento. O Direito de Família, que regula as relações dos cônjuges, não está num pedestal inalcançável pelos princípios da responsabilidade civil. Pensamento diverso, ao imaginar que coloca o casamento num plano superior, na verdade deixa de oferecer proteção aos cônjuges, impedindo-lhes a utilização do mais relevante instrumento jurídico, que assegura condições existenciais da vida em sociedade: a reparação civil de danos. [...] Os lesados [...] merecem a devida indenização pela reparação dos danos materiais e morais, a compensarlhes as angústias e perdas sofridas e a servir de desestímulo à prática de outros atos semelhantes pelos lesantes.166

Washington de Barros167 entende que o princípio reparatório está insculpido na Constituição Federal, pois, é clara a previsão de proteção à dignidade da pessoa humana e de assistência à família. Assim, explana o autor:
O respaldo constitucional do tema em pauta apresentase não só na cláusula geral de proteção à dignidade humana (art. 1º, III), bem como no art. 5º, X , e § 2º da Lei Maior, que estabelece a inviolabilidade dos direitos da personalidade e o direito à indenização pelo danos moral e material decorrente de sua violação, e no art.
165 166 167

Op. Cit., pp. 258 - 261. Idem, pp. 258 - 259. Idem, p. 260.

70
226, § 8º, da Constituição Federal, que prevê o dever do Estado de assegurar assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.168

Ainda de acordo com o mesmo autor169, é possível a promoção de ação indenizatória após o trânsito em julgado da sentença de separação judicial culposa, desde que comprovado o ato ilícito, o dano e o nexo causal. De modo sucinto, porém esclarecedor, Sílvio Rodrigues conclui sobre a matéria em discussão:
Não se pode, entretanto, retirar do inocente o direito de buscar eventuais repercussões do comportamento faltoso de seu cônjuge. Talvez, “de lege ferenda”, melhor fosse permitir a discussão exclusivamente dos efeitos secundários da culpa, sem, todavia, condicionar o seu reconhecimento ao deferimento da separação.170

Washington de Barros171 traz à discussão outro assunto digno de nota: no Direito de Família brasileiro, não existe a possibilidade de compensação de culpas. Isto quer dizer que, se um dos cônjuges pratica ato culposo, não poderá eliminar essa imputação caso venha a contrapor igual acusação ao outro cônjuge. No caso em tela, se ambos os cônjuges praticarem conduta de descumprimento do dever conjugal, deverá haver a decretação de culpas recíprocas. Em complementação à matéria supracitada, Yussef Cahali conclui:
Portanto, no Direito Brasileiro, [...] a fidelidade é de ambos os cônjuges e incondicionada: o procedimento, o caráter, a conduta, os hábitos de um cônjuge não escusam ao outro o adultério; na ação de separação judicial inadmite-se a defesa fundada em compensação de adultério, ou de qualquer outra falta, devido à regra de que as culpas não se compensam – pelo que o adúltero demandado não pode alegar o desvio de conduta do outro cônjuge para liberar-se do dever de fidelidade. (Destaques nossos).172
168 169 170 171 172

Idem, ibidem. Op. Cit., pp. 260 - 262. Op. Cit., p. 226. Op. Cit., p.256. Op. Cit., p. 316.

71

3.5 EFEITOS

DA SEPARAÇÃO LITIGIOSA

EM COMPARAÇÃO COM A

SEPARAÇÃO CONSENSUAL. “A sentença que decreta a separação, por possuir eficácia desconstitutiva, produz efeitos a partir de seu trânsito em julgado. No entanto, tendo sido deferida separação de corpos, os efeitos da sentença retroagem à data de sua concessão (Lei do Divórcio, art. 8º),”173 (Destaques da autora). A separação judicial, seja ela litigiosa (culposa) ou consensual (sem discussão da culpa), produz efeitos iguais aos do divórcio, exceto quanto ao rompimento do vínculo conjugal, que permanece inalterado (art. 1.571, § 1º, do CC). Há diferenças nos efeitos em relação à pessoa dos cônjuges, aos bens e em relação aos filhos. Em relação ao art. 1.576, do CC/02, que preceitua que a separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens, Maria Berenice Dias leciona:
Mais uma vez equivoca-se o legislador. O fim dos deveres do casamento também não decorre da ação de separação, mas, da separação de fato. Além disso, não explicita esse dispositivo se está a falar do momento em que ação foi intentada, da data da sentença ou do seu trânsito em julgado. Como a sentença dispõe de carga eficacial desconstitutiva, só produz o efeito de pôr fim à sociedade conjugal depois do trânsito em julgado, sendo de todo descabido que persistam até essa data deveres conjugais. (Destaques da autora).174

explica Maria Berenice Dias.

Quando a separação é consensual, há uma concordância com os termos e condições ajustados pelos consortes, quando da separação. Se é litigiosa, as partes deverão cumprir o estabelecido pelo juiz, dentro dos parâmeros legais. De acordo com Maria Helena Diniz, os principais efeitos pessoais em relação aos cônjuges são:
173 174

Op. Cit., p. 287. Idem, p. 288.

72

1) Pôr termo aos deveres recíprocos do casamento, coabitação, fidelidade e assistência imaterial (CC, art. 1.576), separando, materialmente, os consortes que, em conseqüência, deixam de residir na mesma casa (CC, art. 1.575, 1ª parte), readquirindo os ex-cônjuges o direito de fixarem sozinhos seu domicílio; 2) impedir o cônjuge de continuar a usar o nome do outro, se declarado culpado pela separação litigiosa. [...] Tal alteração não pode acarretar evidente prejuízo para sua identificação; manifesta distinção entre o seu nome e o dos filhos havidos da união dissolvida; ou dano grave reconhecido na decisão judicial. Se inocente na ação, poderá renunciar a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome de seu consorte; 3) impossibilitar a realização de novas núpcias, pois a separação judicial é relativa, já que não dissolve o vínculo. Há impedimento matrimonial, uma vez que o separado não pode casar, por ser pessoa já casada (CC, 1.521, VI); 4) autorizar a conversão em divórcio, cumprido um ano do trânsito em julgado a sentença que decretou a separação judicial (CF/88, art. 226, § 6º) ou da decisão concessiva da medida cautelar da separação de corpos; 5) [...] 6) possibilitar, a qualquer tempo, seja qual for a causa da separação judicial (consensual ou litigiosa), a reconciliação do casal, restabelecendo a sociedade conjugal, a qualquer tempo, por ato regular em juízo (CC, art. 1.577), mediante requerimento nos autos de separação. (Grifos nossos). 175

O que se depreende da interpretação da norma é que, para os cônjuges, terminam os deveres do debitum conjugale e o dever de fidelidade. Caio Mário esclarece que “[...] a Lei nº 6.515/77, declara, por expresso, que a Separação Judicial põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens como se o casamento fosse dissolvido (art. 3º), o que foi objeto de regra expressa no art. 1.576, de 2002.” 176 Há, na separação judicial, efeitos quanto ao uso do nome: se o cônjuge for considerado culpado, em sentença de separação, ele só poderá manter o sobrenome de casado se o cônjuge inocente concordar com sua manutenção. Outra possibilidade que se apresenta para a permanência do nome de casado, vem expressa nos incisos do art. 1.578, do CC/02:

175 176

Op. Cit., pp. 309 - 310. Op. Cit., p. 271.

73
Art. 1578. O cônjuge declarado culpado [...] perde o direito de usar o sobrenome do outro, [...] se a alteração não acarretar: I – evidente prejuízo para sua identidade; II – manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; III – dano grave reconhecido na decisão judicial.

No que diz respeito à sanção estabelecida ao cônjuge culpado, em relação ao uso do sobrenome do cônjuge inocente, Maria Berenice Dias tem o seguinte entendimento:
[...] o culpado pelo fim do casamento fica sujeito a perder a própria identidade, pois, o uso do nome depende da benemerência do “inocente” (CC, 1.578). Se foi reconhecida a sua culpa, só há a possibilidade de continuar com o nome se, com isso, concordar o “dono” do nome. [...] O legislador, ao delegar a um dos cônjuges a possibilidade de subtrair o nome de quem deixou de o amar, chancela atitude vingativa. Trata-se de verdadeira condenação do “culpado” pela separação. A partir do casamento, o nome de um passa a ser também do outro. Ou seja – para se ficar com a novidade –, se adota o marido o nome da mulher, este passa a ser seu nome, integra sua personalidade. O nome não é mais do outro, é seu também. O nome adotado com o casamento passa a ser o nome de família e o seu nome próprio, integrando seu direito az personalidade. Assim, nada justifica a perda do nome por vontade de outrem. (destaques da autora). 177

A separação judicial também produz efeitos patrimoniais. No que diz respeito aos bens, a separação põe fim ao regime de bens adotado durante o casamento. Poderá haver acordo entre os cônjuges, homologada pelo juiz, quanto à partilha dos bens, na separação consensual, ou sua divisão será por ele deliberada de acordo com o regime adotado pelo casal, na separação litigiosa. Caio Mário complementa a explanação, comentando que “[...] revertem a cada um dos separados os bens que não se comunicaram com o casamento, conforme estabelecido no pacto antenupcial ou por imposição legal. Terminada a comunhão, partilham-se os que encontravam indivisos. Cessa o direito hereditário entre os ex-cônjuges.” (Destaque do autor). 178
177 178

Op. Cit., pp. 111, 129 - 130. Op. Cit., p. 272.

74 Não há óbice a que a partilha ocorra posteriormente à separação judicial, mas, deverá ser processada nos mesmos autos. Assim prevê o art. 1.581, do CC, com relação ao divórcio, e o Enunciado nº 255, do Conselho da Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil: “ Não é obrigatória a partilha de bens na separação judicial.” No magistério de Caio Mário, há esclarecimentos a respeito dos bens adquiridos durante a separação de fato do casal:
Já incorporadas à Doutrina e Jurisprudência, outrossim, cabem referências as hipóteses dos bens adquiridos pendente a separação de fato do casal, cuja incomunicabilidade já se tem consagrada. Distinguem-se os bens e as responsabilidades financeiras adquiridos e assumidos na constância do casamento, nela indicando a convivência e a comunhão de vida, daqueles oriundos da existência formal do casamento. Tal princípio foi indicado no Projeto de Lei nº 6.960/2002 com o objetivo de se evitar enriquecimento ilícito. (Destaques do autor).179

O art. 1.577, do CC/02 prevê a hipótese do restabelecimento da relação conjugal. Nesta situação, há o pressuposto de que o regime de bens do casamento deverá ser mantido. O direito adquirido de terceiros, concernente a negócios ocorridos tanto na vigência do casamento quanto após sua dissolução, será mantido. Com relação ao dever de sustento, Maria Helena Diniz ensina:
Na separação consensual [...], o marido poderá estipular que pagará pensão alimentícia à mulher, se ela não tiver meios de sobrevivência. Nos casos de separação litigiosa, tal pensão, fixada pelo juiz, segundo os critérios do art. 1.694, deve ser prestada pelo cônjuge declarado culpado por ela, se o outro precisar, apresentando-se como uma espécie de sanção civil (CC, art. 1.702), constituindo-se como “alimentos indenizatórios”. Havendo reciprocidade de culpa, ambos perderão direito a alimentos. E, se um dos cônjuges, separado judicialmente, vier a precisar de alimentos, o outro deverá prestá-los, mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido considerado responsável pela separação judicial. Mas, se o foi e não tiver parente em condições de fornecê-los, nem capacidade laborativa [...], o ex-cônjuge será obrigado a assegurá-los, pagando o valor fixado judicialmente,
179

Idem, ibidem.

75
indispensável à sobrevivência (CC, art. 1.704, parágrafo único). (Destaques nossos). 180

O dever de prestar alimentos ao ex-cônjuge extingue-se nas situações previstas nos arts. 1.707 a 1.709, do CC: com a dispensa do cônjuge credor aos alimentos; com seu casamento, união estável ou concubinato; se houver comportamento indigno de sua parte (Nelson Nery e Rosa Maria181 entendem que, neste caso, aplica-se o disposto no art. 1.814, I e II, do CC) e com sua morte. Maria Berenice Dias entende que, na redação do art. 1.704, do CC/02, “ [...] volta o legislador à carga contra o culpado pelo fim do casamento, ao garantir, de modo explícito, somente ao cônjuge inocente (CC, 1.702) alimentos que lhe permitam educação e mantença da mesma condição social.” (Destaques da autora).182 Por outro lado, a autora aprecia a norma que concede alimentos também ao cônjuge culpado pelo fim do casamento:
Merece aplausos a novidade, que afasta o conteúdo punitivo da obrigação alimentar e atenta à dignidade da pessoa humana. Cuida-se de responsabilidade residual imposta ao cônjuge e companheiro inocentes, na hipótese de o culpado encontrar-se em situação de absoluta necessidade. Essa foi a fórmula encontrada pelo legislador para desobrigar o Estado que, em última instância, tem a responsabilidade de socorrer os desafortunados, transferindo esse ônus ao ex-cônjuge ou ex-companheiro.183

Ainda no que tange aos efeitos patrimoniais, atualmente, considera-se a possibilidade de que a separação litigiosa possa dar origem a indenização por perdas e danos. Maria Helena Diniz leciona sobre a matéria:

Se litigiosa a separação, dá origem à indenização por perdas e danos, em face de prejuízos morais ou patrimoniais sofridos pelo cônjuge inocente. Deveras, pode haver dano moral e patrimonial por nãocumprimento dos deveres conjugais, lesivo ao direito da personalidade de um dos consortes; logo, este poderá
180 181 182 183

Op. Cit., pp. 313 - 314. Op. Cit., p. 932. Op. Cit., p. 111. Idem, p. 462.

76
pleitear, cumulativamente, com o pedido de separação, judicial, indenização pelo gravame sofrido, que lhe prejudicou a saúde física ou mental, causou sua desonra ou o submeteu a injúria ou a humilhações. Tal pretensão condenatória, visando reparação de dano moral e material, poderá até mesmo ser deduzida na reconvenção. Pela identidade de “causa petendi”, nada impede que o juízo de família venha a decidir os pedidos cumulados.184

No mesmo sentido, Caio Mário afirma que “[...] poderá ainda ocorrer a indenização por perdas e danos (dano patrimonial e dano moral), em face do prejuízo sofrido pelo cônjuge inocente.” (Destaques do autor).185 Maria Berenice Dias explica que são diferentes a obrigação alimentar e a indenização por danos morais:
A obrigação de pagamento de alimentos, que subsiste após o rompimento do casamento e da união estável, não dispõe de natureza indenizatória, ainda que o “quantum” da verba alimentar esteja condicionado à identificação da culpa do credor (CC, 1.694, § 2º). O “inocente” perceberá alimentos em montante que lhe permita viver de modo compatível com sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação (CC, 1.694). Já quem agiu com culpa, faz jus a alimentos se não tiver aptidão para o trabalho nem parentes em condições de prestá-los. Ainda assim, os alimentos serão fixados em valor que garanta somente o indispensável à subsistência (CC, 1.704, parágrafo único). (Destaques da autora).186

A autora187 entende que o dever de alimentos não é uma condenação por danos morais. O encargo de prover alimentos deriva do trinômio necessidade-possibilidade-proporcionalidade; tanto que, também o cônjuge culpado tem direito a pleiteá-los. Além disso, sempre há a possibilidade de revisão e exoneração de alimentos, o que não ocorre na responsabilidade civil. Apesar de não haver alteração em relação ao vínculo de filiação, a separação judicial produz alguns efeitos relativos aos filhos. O primeiro efeito ocorre em relação à guarda: os filhos menores e os maiores incapazes (de acordo com o art. 1.590, do CC), passarão a viver sob a
184 185 186 187

Op. Cit., pp. 314 - 315. Op. Cit., p. 272. Op. Cit., p. 117. Idem, ibidem.

77 guarda de um dos cônjuges. No caso da separação consensual, de acordo com o art. 1.583, do CC, os cônjuges são livres para escolher sobre a guarda dos filhos e, se não houver razões para decisão contrária (art. 1.586, do CC), o juiz homologará o pedido do casal. Na separação litigiosa, se o casal não entrar em acordo a respeito da fixação da guarda dos filhos, fica o juiz obrigado a atribuí-la àquele que tiver melhores condições para exercê-la. Caso seja constatado que nem o pai ou a mãe possui condições de prover bom lar para os filhos, o juiz poderá deferir a guarda a uma terceira pessoa “ [...] que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de acordo com o previsto em lei específica.” (art. 1.584, parágrafo único, do CC). Maria Berenice Dias leciona sobre a matéria:
Solvido o relacionamento dos pais, nada interfere no poder familiar com relação aos filhos (CC, 1.632). O exercício do encargo familiar não é inerente à convivência dos cônjuges ou companheiros. [...] Deixando os pais de viver sob o mesmo teto, é mister definir na companhia de quem vão morar os filhos que estão sujeitos ao poder familiar. [...] No Código Civil de 1916, o casamento não se dissolvia. Ocorrendo o desquite, os filhos menores ficavam com o cônjuge inocente. [...] A Constituição Federal, ao consagrar o princípio da igualdade e assegurar ao homem e à mulher os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal (CF, 226, § 5º), baniu discriminações, produzindo reflexos significativos no poder familiar. [...] O Código Civil olvidou-se de incorporar o princípio do melhor interesse (da criança). (Destaques da autora). 188

Venosa189 entende que o juiz deverá determinar a atribuição da guarda de filhos menores, valendo-se de bom senso ao analisar o caso concreto. A idéia central é a de que a guarda dos filhos deverá ser decidida tendo como objetivo causar o menor prejuízo moral aos menores, ou seja, no maior interesse das crianças. O autor prossegue, apontando seus ensinamentos sobre o significado do termo "as melhores condições", mencionado no art. 1.584, do CC/02:
188 189

Op. Cit., pp. 380, 391 - 392. Op.Cit., p. 188.

78

[...] somente em situações excepcionalíssimas o menor de tenra idade deve ser afastado da mãe, a qual, por natureza, deve cuidar da criança. nem sempre, por outro lado, as melhores condições financeiras de um dos cônjuges representarão melhores condições de guarda do menor. O carinho, o afeto, o meio social, o local da residência, a educação, a escola e, evidentemente, também as condições econômicas, devem ser levados em consideração pelo magistrado, que deve valer-se de profissionais auxiliares para ter diante de si um quadro claro da situação do lar dos cônjuges. [...] É importante, também, que o menor seja ouvido, se já tiver idade de maior compreensão, bem como os pais, parentes próximos e pessoas relacionadas com o casal.190

Com esses comentários, é possível concluir, quanto à guarda dos filhos, como nos ensina Venosa, que
[...] nada impede ao juiz que defira a guarda a ambos os cônjuges, mormente se existe acordo entre eles. o difícil, justamente, é chegar-se a um acordo no calor de uma separação. A guarda, porém, pode ser alterada no futuro, quando os espíritos estiverem mais apaziguados. Não resta dúvida de que a solução da guarda compartilhada é um meio de manter os laços entre pais e filhos, tão importantes no desenvolvimento da criança e do adolescente.191

CONCLUSÃO

Após extensiva pesquisa a respeito do tema proposto, é possível concluir que a atribuição da culpa, como fundamento para o pedido de separação judicial, recebe muitas críticas dos doutrinadores. As críticas têm início com a consideração de ser um retrocesso a manutenção desse critério no Código Civil de 2002. Isso deve-se ao fato de que,
190 191

Idem, p. 189. Idem, p. 191.

79 ainda na vigência plena do CC/1916 e da Lei do Divórcio, o art. 5º da Lei do Divórcio e as reiteradas decisões judiciais já dispensavam a averiguação da responsabilidade para a decretação da separação judicial, pois o julgador atentava para a insuportabilidade da vida em comum. Com o advento do CC/02, porém, houve a manutenção da separação com base na culpa. Esse fato não se coadunava com os entendimentos doutrinário e jurisprudencial da época. Antes da nova codificação, o entendimento era o de que, uma vez manifestada a intenção das partes em não mais manterem o relacionamento, e configurada a impossibilidade da vida em comum, a separação poderia ser decretada, sem o reconhecimento da culpa dos cônjuges: o julgador observava a insuportabilidade da vida em comum ou a impossibilidade de reconciliação, solucionando a demanda como se fora uma separação-remédio. (p. 397- Cahali). Essa dispensa da apuração da culpa representou uma expressiva evolução no Direito de Família. Com a possibilidade jurídica de se obter a separação pelas vias da separação-remédio ou pelo princípio da ruptura da vida em comum, a discussão da culpa (na modalidade de separação-sanção), veio, progressivamente, sendo dispensada. A diretriz da decretação da separação judicial, desde que ambos os cônjuges tivessem o propósito de se separar, era a insuportabilidade da vida em comum. (p. 189 a 194 – Arnoldo Wald). Quanto aos efeitos da separação-sanção, na prática, somente os alimentos podem ser considerados elementos de relevo, pois, as outras sanções foram mitigadas (uso do nome, guarda dos filhos). Assim, o que se percebe é que, apesar da previsão legal sobre a necessidade da comprovação da culpa de um dos cônjuges, quando há a falência do casamento (art. 1.572, caput, do CC), os doutrinadores e os julgadores entendem que a separação deve ser decretada com fulcro nos arts. 1.572, § 1º e 1.573, par. único, ou seja, sem a atribuição de culpa a um dos consortes. Essa atitude facilita a dissolução do casamento, pois, mediante a simples comprovação da ruptura da vida em comum há mais de um ano, não há qualquer necessidade de questionamento sobre a culpa. Além disso, o divórcio direto também pode ser concedido, desde que cumprido o requisito temporal: separação de fato por dois anos, ininterruptos.

80 Ora, se o casamento pode ser desfeito facilmente pelo divórcio e, sempre sem discussão da culpa, não é coerente resistir à opção mais branda para se obter a separação. Afinal, o Direito não possui as ferramentas necessárias para manter unidas as pessoas que não mais se amam, que chegam a se repudiar. (Cahali, 400). Ainda com base no magistério de vários doutrinadores (Yussef Cahali, Arnoldo Wald, Sílvio Venosa, dentre outros), o ideal seria que se mantivesse a linha mais sintética, anterior ao Código Civil de 2002 (linha esta já solidificada no entendimento jurisprudencial e doutrinário): conservar a redação do art. 1.572, do CC/02 (que traz a regra geral das separações) e eliminar o art. 1.573, que se Em outras palavras, primeiramente, o legislador deveria cuidar da consideração da insuportabilidade da vida em comum e, posteriormente, agregar o fato que lhe deu origem: nesse ponto, o fato seria inexpressivo, por si só, ou um simples sintoma da já evidenciada crise conjugal. Prosseguindo nesse entendimento, os fatos culposos descritos em lei deveriam ser vistos como a tradução de um fato geral, fato este que constitui a causa verdadeira da separação. Assim, na grande maioria dos casos, é impossível (e desnecessário) identificar o verdadeiro responsável pela separação do casal. Outro ponto que merece destaque no entendimento doutrinário é o fato de que, com a redação do art. 1.573, do CC/02, caracteriza-se uma intromissão do Estado na esfera íntima do casal, pois, uma vez findo o vínculo afetivo, não caberia ao Estado procurar culpas para justificar a ocorrência, afrontando o Princípio da Dignidade Humana. Nessas situações, o que se espera do Estado é que ele tenha um papel protetor, sem invadir a intimidade das partes, ou seja, que chancele a decisão do casal, colocando fim ao casamento no qual há, certamente, muita mágoa, discussão e ressentimentos. (MBD, 284) Maria Berenice Dias (p.284) faz severa crítica sobre este tema, asseverando que “[...] a ingerência determinada pela lei na vida dos cônjuges, obrigando um a revelar a intimidade do outro para que imponha o juiz a pecha de culpado ao réu, é visivelmente inconstitucional. Não tem sentido averiguar a culpa, mostra deveras retrógrado.

81 com motivação de ordem íntima, psíquica, quando a conduta pode ser apenas sintoma do fim.” Em razão de haver vedação legal à referência da causa da separação na sentença de conversão de separação em divórcio (art. 1.580, do CC/02), a apuração da culpa como fundamento para a separação é totalmente desgastante para o casal, sem contar a dilação probatória e o ônus para o Judiciário em razão da demora do processo. Neste passo, o direito não acompanhou as alterações já sedimentadas anteriormente, não se atribuiu no ordenamento, pelo menos expressamente, valor à intimidade das partes, à celeridade processual e à simplificação dos procedimentos. Está a doutrina laborando intensamente para implantar esta nova visão, independente e desvinculada da aferição da culpa nas separações litigiosas, pois, há outras possibilidades de composição dos danos eventualmente sofridos por um dos cônjuges, ainda na esfera civil. Esse trabalho tem sido árduo, cercado pelo inconformismo doutrinário e pela prática jurisdicional no sentido de abolir definitivamente a discussão da culpa na esfera da separação judicial. Finalizando, trazemos à colação um trecho do acórdão prolatado pelo Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis, com o qual concordamos, pois sintetiza todas as idéias apresentadas no presente trabalho:
É remansoso o entendimento de que descabe a discussão da culpa para a investigação do responsável pela erosão da sociedade conjugal. A vitimização de um dos cônjuges não produz qualquer seqüela prática, seja quanto à guarda dos filhos, partilha de bens ou alimentos, apenas objetivando a satisfação pessoal, mesmo porque difícil definir o verdadeiro responsável pela deterioração da arquitetura matrimonial, não sendo razoável que o Estado invada a privacidade do casal para apontar aquele que, muitas vezes, nem é o autor da fragilização do afeto. A análise dos restos de um consórcio amoroso, pelo Judiciário, não deve levar à degradação pública de um dos parceiros, pois os fatos íntimos que caracterizam o casamento se abrigam na preservação da dignidade humana, princípio solar que sustenta o ordenamento nacional. (TJRS, 7ª Câm.Cív., AC 70005834916, j. 02.04.2003). (Destaques nossos).

82

BIBLIOGRAFIA

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Revista dos

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83

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85

WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. O Novo Direito de Família. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

ANEXO A

PROJETO DE LEI Nº 2.285, DE 2007 Dispõe sobre o Estatuto das Famílias. CAPÍTULO IV

86 DA DISSOLUÇÃO DA ENTIDADE FAMILIAR SEÇÃO I DA AÇÃO DE DIVÓRCIO Art. 168. A ação de divórcio pode ser intentada por qualquer um dos cônjuges ou por ambos. § 1.º O cônjuge acometido de doença mental ou transtorno psíquico será representado por curador, ascendente ou irmão. § 2.º A inicial deverá ser acompanhada da certidão de casamento e certidão de nascimento dos filhos. Art. 169. Não tendo havido prévia separação, deve a inicial: I – indicar a data da separação de fato; II – identificar o regime de convivência com os filhos menores; III – declinar a dispensa dos alimentos ou a necessidade de um dos cônjuges de percebê-los; IV – indicar o valor dos alimentos necessários à mantença dos filhos. Art. 170. Ao receber a inicial, o juiz deve apreciar o pedido liminar de alimentos provisórios. Art. 171. Havendo filhos menores ou incapazes, deverá ser designada audiência conciliatória. Art. 172. No divórcio consensual, não existindo filhos menores ou incapazes, ou estando judicialmente decididas as questões a eles relativas, é dispensável a realização de audiência. SEÇÃO II DA SEPARAÇÃO Art. 173. Qualquer dos cônjuges pode propor a ação de separação.

87 Art. 174. Qualquer dos cônjuges, conviventes ou parceiros pode propor a ação de separação de corpos. § 1.º A parte autora pode pleitear, justificadamente, sua permanência no lar ou requerer o afastamento da parte-ré. § 2.º Havendo alegação da prática de violência doméstica, aplica-se a legislação especial. Art. 175. Na inicial da ação de separação deve a parte autora: I – indicar o regime de convivência com os filhos menores; II – declarar que dispensa alimentos ou comprovar a necessidade de percebê-los; III – indicar o valor dos alimentos necessários à mantença dos filhos. Parágrafo único. A ação deve ser instruída com a certidão de casamento ou contrato de convivência, se existir, e a certidão de nascimento dos filhos. Art. 176. Ao receber a petição inicial, o juiz deve apreciar o pedido de separação de corpos e decidir sobre os alimentos. Parágrafo único. Não evidenciada a possibilidade de risco à vida ou a saúde das partes e dos filhos, o juiz pode designar audiência de justificação ou de conciliação para decidir sobre a separação de corpos. Art. 177. Comparecendo a parte-ré e concordando com a separação de corpos, pode a ação prosseguir quanto aos pontos em que inexista consenso. CAPÍTULO V DOS ALIMENTOS SEÇÃO I DA AÇÃO DE ALIMENTOS Art. 178. Na ação de alimentos, o autor deve: I – comprovar a obrigação alimentar ou trazer os indícios da responsabilidade do alimentante em prover-lhe o sustento; II – declinar as necessidades do alimentando;

88 III – indicar as possibilidades do alimentante. Art. 179. Ao despachar a inicial, o juiz deve fixar alimentos provisórios e encaminhar as partes à conciliação, ou designar audiência de instrução e julgamento. § 1.º Os alimentos provisórios são devidos e devem ser pagos desde a data da fixação. § 2.º Quando da citação, deve o réu ser cientificado da incidência da multa de 10%, sempre que incorrer em mora de quinze dias. Art. 180 Se o devedor for funcionário público, civil ou militar, empregado da iniciativa privada, perceber rendimentos provenientes de vínculo empregatício, ou for aposentado, o juiz deve fixar os alimentos em percentual dos seus ganhos. Parágrafo único. O desconto dos alimentos será feito dos rendimentos do alimentante, independentemente de requerimento do credor, salvo acordo. Art. 181. Na audiência de instrução e julgamento o juiz colherá o depoimento das partes. § 1.º Apresentada a contestação, oral ou escrita, havendo prova testemunhal, o juiz ouvirá a testemunha, independentemente do rol. § 2.º Ouvidas as partes e o Ministério Público, o juiz proferirá a sentença na audiência ou no prazo máximo de dez dias. Art. 182. Da sentença que fixa, revisa ou exonera alimentos cabe recurso somente com efeito devolutivo. Parágrafo único. Justificadamente, o juiz, ou o relator, pode agregar efeito suspensivo ao recurso. Art. 183. Fixados alimentos definitivos em valor superior aos provisórios, cabe o pagamento da diferença desde a data da fixação. Caso os alimentos fixados em definitivo sejam em valor inferior aos provisórios, não há compensação, não dispondo a decisão de efeito retroativo.

89 Art. 184. Na ação de oferta de alimentos, o juiz não está adstrito ao valor oferecido pelo autor. Art. 185. Cabe ação revisional quando os alimentos foram fixados sem atender ao critério da proporcionalidade ou quando houver alteração nas condições das partes. Art. 186. A ação de alimentos pode ser cumulada com qualquer demanda que envolva questões de ordem familiar entre as partes. Art. 187. Havendo mais de um obrigado, é possível mover a ação contra todos, ainda que o dever alimentar de alguns dos réus seja de natureza subsidiária ou complementar. Parágrafo único. A obrigação de cada um dos alimentantes deve ser individualizada. Art. 188. O empregador, o órgão público ou privado responsável pelo pagamento do salário, benefício ou provento, no prazo de até quinze dias, tem o dever de: I – proceder ao desconto dos alimentos; II – encaminhar a juízo cópia dos seis últimos contracheques ou recibos de pagamento do salário; III – informar imediatamente quando ocorrer a rescisão do contrato de trabalho ou a cessação do vínculo laboral. Art. 189. Rescindido o contrato de trabalho do alimentante, serão colocadas à disposição do juízo 30% de quaisquer verbas, rescisórias ou não, percebidas por ato voluntário do ex-empregador ou por decisão judicial. § 1.º Desse crédito, mensalmente, será liberado, em favor dos alimentandos, o valor do pensionamento, até que os alimentos passem a ser pagos por outra fonte pagadora. § 2.º Eventual saldo será colocado à disposição do alimentante.

90 Art. 190. Fixada em percentual sobre os rendimentos do alimentante, a verba alimentar, salvo ajuste diverso, incide sobre: I - a totalidade dos rendimentos percebidos a qualquer título, excluídos apenas os descontos obrigatórios, reembolso de despesas e diárias; II - o 13º salário, adicional de férias, gratificações, abonos, horas extras e vantagens recebidas a qualquer título. Art. 191. A cessação do vínculo laboral não torna ilíquida a obrigação, correspondendo os alimentos, neste caso, ao último valor descontado. Art. 192. Os alimentos podem ser descontados de aluguéis e de outras rendas ou rendimentos do alimentante, a serem pagos diretamente ao credor.

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