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Fernando Galvo



Competncia Cvel da Justia
Militar Estadual



Centro de Atualizao em Direito
2
Copyrigth 2011 by Fernando A. N. Galvo da Rocha


Produo editorial
Centro de Atualizao em Direito
unidade de apoio para a ps-graduao
da Universidade Gama Filho RJ
www.cadireito.com.br



Conselho editorial

Professores
Fernando Galvo (coordenador)
Alexandre Trivisonno
Beatriz Souza Costa
Bolivar Viegas Peixoto
Cristiana Fortini
Jason Soares de Albergaria Neto
Moacyr Lobato Campos Filho
Pedro Pereira Pimenta
Raphael Frattari Bonito



Galvo, Fernando.
Competncia cvel da Justia Militar estadual / Fernando A. N. Galvo da Rocha. _ Belo
Horizonte: Centro de Atualizao em Direito, 2011.
44 p.

Inclui referncias bibliogrficas.
ISBN 978-85-65154-00-0

1. Justia Militar estadual - Competncia cvel. I. Ttulo.
CDU-344.3






Centro de Atualizao em Direito CAD
Rua Paraba, n 1.352 3 andar Savassi
Belo Horizonte MG
CEP 30130-141 Tel. (31) 3282-3352
3


Fernando A. N. Galvo da Rocha
Professor Coordenador Acadmico Geral do CAD
Professor Adjunto da Faculdade de Direito da UFMG
Juiz Civil do Tribunal de Justia Militar - MG









COMPETNCIA CVEL
DA JUSTIA MILITAR ESTADUAL
















Belo Horizonte
Centro de Atualizao em Direito CAD
2011

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Sumrio



1 Introduo......................................................................................................................................................
05
2 Competncia restrita s aes contra atos disciplinares................................................................
07
2.1 Ato disciplinar..............................................................................................................................................
07
2.2 Atos administrativos de controle da legalidade......................................................................................
09
2.3 Atos de ordenao de concursos pblicos..............................................................................................
10
2.4 Atos de avaliao de estgio probatrio..................................................................................................
11
2.5 Movimentao de militares........................................................................................................................
13
2.6 Proibio de promoo na carreira...........................................................................................................
14
3 Controle judicial dos atos administrativos..........................................................................................
16
3.1 Independncia entre os poderes e mrito administrativo....................................................................
17
3.2 Controle da jurisdicidade dos atos administrativos...............................................................................
18
3.3 Nulidade exige prejuzo concreto..............................................................................................................
18
4 Princpios da hierarquia e disciplina.....................................................................................................
19
5 Tipicidade da infrao disciplinar..........................................................................................................
20
6 Motivao do ato administrativo sancionador..................................................................................
21
7 Mandado de segurana contra ato disciplinar...................................................................................
22
8 Decises liminares e tutela antecipada contra a Fazenda Pblica............................................
23
9 Prescrio dos direitos e decadncia das aes contra a Fazenda Pblica...............................
24
10 Prescrio da ao disciplinar................................................................................................................
26
11 Repercusso administrativa da deciso absolutria em processo criminal.........................
29
12 Aes judiciais que visam perda do posto e da patente..............................................................
30
13 Ao civil pblica.......................................................................................................................................
33
13.1 Tutela do direito a segurana pblica.....................................................................................................
35
13.2 Tutela dos direitos relativos categoria especial dos militares...........................................................
36
13.3 Para a tutela de direitos individuais homogneos.................................................................................
37
13.4 Improbidade administrativa.....................................................................................................................
38
13.4.1 Competncia da Justia Militar..............................................................................................................
39
14 Pedido de reparao de danos...............................................................................................................
42
Referncias bibliogrficas.............................................................................................................................
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1 Introduo


A Justia Militar brasileira possui origens na legislao de Portugal, sendo que as Ordenaes do
Reino foram aplicadas na Colnia at os fins do sculo XVIII. Ao tempo do descobrimento do Brasil,
vigorava em Portugal as Ordenaes Afonsinas, cujo Ttulo LI de seu Livro I continha um Regimento de
Guerra que definia os crimes militares. Muito embora Martim Afonso de Souza, como comandante militar,
tenha recebido o direito de criar os cargos judiciais e administrativos necessrios administrao das novas
terras, o sistema das capitanias hereditrias mostrou-se ineficiente na administrao da Justia. A aplicao
na Colnia da legislao portuguesa tal como se verificava na Metrpole era, de fato, impossvel. No Brasil
colnia, a legislao portuguesa s era aplicada, subsidiariamente, quando no colidia com os termos de
doaes e forais. O arbtrio e a violncia, de fato, solucionavam a grande maioria das questes jurdicas.
(CORRA, 2002, p. 19-20).
Com a vinda da famlia real, o Brasil passou condio de Reino Unido a Portugal e foi instituda a
Justia Militar brasileira, por meio do Alvar de 1 de abril de 1808. Nessa ocasio, foi criado o Conselho
Supremo Militar e de Justia, como rgo de Justia Federal, que apresentava duas composies distintas e
acumulava funes administrativas e judicirias.

Como Conselho de Justia conhecia das causas criminais
envolvendo os rus que possuam o foro militar (especial). Como Conselho Supremo Militar, por sua vez,
possua competncia mais ampla para abranger todos os negcios que, em Lisboa, eram conferidos aos
Conselhos de Guerra, do Almirantado e Ultramar, no que dizia respeito aos assuntos militares e a todos os
que o prncipe regente entendesse por encarregar-lhe. O Conselho Supremo julgava em ltima instncia as
causas criminais dos rus sujeitos ao foro militar.
No plano constitucional, a instituio da Justia Militar foi discreta. A Constituio do Imprio, de
25 de maro de 1824, no fez qualquer referncia Justia Militar.
A primeira Constituio Republicana, de 24 de fevereiro de 1891, no incluiu os rgos da Justia
Militar na Seo do Poder Judicirio. No entanto, estabeleceu em seu artigo 77 que os militares teriam foro
especial nos crimes militares. Tal foro seria constitudo pelo Supremo Tribunal Militar e Conselhos
necessrios para a formao da culpa e julgamento dos crimes. O texto constitucional expressamente
restringia a competncia da Justia Militar matria penal, deferindo lei ordinria sua organizao e
atribuies.
A Constituio de 1934 incluiu a Justia Militar no captulo do Poder Judicirio, reservando-lhe
uma seo prpria. A Justia especializada passou a ser constituda pelo Supremo Tribunal Militar e pelos
juzes militares. Essa Carta Constitucional ampliou a competncia da Justia Militar para julgar no
somente os militares, mas tambm os assemelhados e os civis, nos casos previstos em lei, para a represso
de crimes praticados contra a segurana externa do pas ou contra as instituies militares. A competncia
da Justia Militar continuou restrita matria penal. Tal situao foi mantida sem alteraes pela carta
constitucional de 1937.
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A instituio da Justia Militar estadual somente se deu com a Lei Federal n. 192, de 17 de janeiro
de 1936, que, no pargrafo nico de seu artigo 19, determinou que cada Estado organizasse a sua Justia
Militar, tendo como rgos de primeiro grau os Conselhos de Justia e em segundo um Tribunal Especial
ou a Corte de Apelao. Essa Lei no definiu a sua competncia, mas por simetria com a Justia Militar da
Unio convencionou-se que somente teria competncia penal, para processar e julgar os crimes militares.
A Constituio de 1946 determinou significativas alteraes na Justia Militar, muito embora tenha
mantido sua competncia restrita s causas criminais. O Supremo Tribunal Militar passou a ser
denominado Superior Tribunal Militar, nomenclatura conservada at os dias atuais. Ficou expresso que sua
composio seria de juzes militares e civis. Houve previso para a Justia Militar estadual (art. 124, inciso
XII), mas no ficou expressa a sua competncia para julgar os crimes militares praticados por policiais
militares e bombeiros militares. O texto constitucional estabeleceu que, em primeiro grau, a Justia Militar
estadual seria composta por Conselhos de Justia e em segundo por um Tribunal Especial ou pelo Tribunal
de Justia. A Constituio de 1967 manteve a Justia Militar, conforme foi concebida pela Carta
Constitucional de 1946.
A Constituio de 1988, mantendo a competncia da Justia Militar da Unio restrita aos processos
criminais, esclareceu em seu art. 125, 4, que compete Justia Militar estadual processar e julgar os
policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares definidos em lei. Foi a primeira previso
constitucional para a competncia da Justia Militar estadual e, distinguindo-a da competncia atribuda
Justia Militar da Unio, impediu o processo e julgamento de civis.
A Emenda Constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004, promoveu importantes alteraes no
cotidiano da Justia Militar estadual ao conferir-lhe jurisdio cvel. A incluso da matria cvel provocou
importante mudana de paradigma, desafiando os operadores do Direito a vislumbrar novos problemas
conferidos a esta Justia especializada. Por outro lado, tal alterao impe refletir sobre a caracterstica
especial das Justias militares e a distino existente entre a competncia da Justia Militar da Unio e dos
Estados.
Cabe observar que a Justia Militar uma Justia especial porque sua competncia determinada
por matria especial. No se trata de competncia para julgar pessoas especiais, os militares, pois tal
concepo a tornaria uma Justia de Exceo. A Justia Militar, seja na esfera criminal ou cvel, foi
concebida para julgar determinadas matrias que so consideradas especiais.
A experincia da Justia Militar estadual com a jurisdio civil muito recente, pois passou a ser
exercida somente em janeiro de 2005. O breve texto que ora disponibilizo aos estudiosos da matria
especializada militar pretende expor algumas das novas questes que agora se colocam no contexto da
competncia cvel da Justia Militar. Estas so apenas as primeiras ponderaes, feitas com base nos casos
que chegaram Justia Militar do Estado de Minas Gerais, e visam contribuir para o seu aprimoramento e
do servio pblico que presta em favor da construo de uma sociedade mais justa e solidria.





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2 Competncia restrita s aes contra atos disciplinares


A competncia cvel da Justia Militar estadual est prevista no 4 do art. 125 da Constituio Federal.
O referido dispositivo constitucional dispe que:

4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em
lei e as aes judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competncia do jri quando a vtima for civil,
cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas.
(grifei)

De maneira expressa, o dispositivo constitucional estabelece que a competncia cvel da Justia Militar
restrita s aes judiciais propostas contra atos disciplinares militares. Os atos disciplinares a que se refere a
Constituio so atos administrativos que possuem natureza peculiar, e no se pode entender que qualquer ato
administrativo que envolva um militar seja, por si s, de natureza disciplinar.


2.1 Ato disciplinar

O sistema normativo permite concluir que os atos disciplinares militares so aqueles que envolvem a
preservao da disciplina militar que a Constituio da Repblica define como pilar organizacional das
instituies militares em seu art. 42.
Conforme o art. 14, 2, da Lei n. 6.880/80 - Estatuto dos Militares da Unio:

Art. 14
[...]
2. Disciplina a rigorosa observncia e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposies que
fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmnico, traduzindo-se pelo perfeito
cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo.

Para as instituies Militares do Estado de Minas Gerais, a Lei Estadual n. 14.310/2002 define os
parmetros que permitem entender o que seja disciplina militar em seu art. 6, 2. Tal dispositivo est assim
redigido:

Art. 6 A hierarquia e a disciplina constituem a base institucional das IMEs.
[...]
2 A disciplina militar a exteriorizao da tica profissional dos militares do Estado e manifesta-se pelo exato
cumprimento de deveres, em todos os escales e em todos os graus da hierarquia, quanto aos seguintes aspectos:
I pronta obedincia s ordens legais;
II observncia s prescries regulamentares;
III emprego de toda a capacidade em benefcio do servio;
IV correo de atitudes;
V colaborao espontnea com a disciplina coletiva e com a efetividade dos resultados pretendidos pelas IMEs.

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A moderna doutrina militar define a disciplina como sendo o conjunto de normas de conduta,
constitudo por direitos e deveres, que os militares devem observar no cumprimento do servio e, em casos
limitados, fora dele. (ROJAS CARO, 1990, p. 36)
O controle da disciplina, por sua vez, est intimamente ligado ao poder hierrquico, que confere
poderes de mando aos superiores em relao aos subordinados. Esclarece o prof. Jos Carvalho dos Santos
Filho (2005, p. 48-49) que:

A disciplina funcional resulta do sistema hierrquico. Com efeito, se aos agentes superiores dado o poder de
fiscalizar as atividades dos de nvel inferior, deflui da o efeito de poderem eles exigir que a conduta destes seja
adequada aos mandamentos legais, sob pena de, se tal no ocorrer, serem os infratores sujeitos s respectivas
sanes. Disciplina funcional, assim, a situao de respeito que os agentes da Administrao devem ter para com
as normas que os regem, em cumprimento aos deveres e obrigaes a eles impostos.

O poder de mando conferido aos superiores hierrquicos da estrutura militar se justifica pela
necessidade da pronta interveno para a preservao da disciplina. Cabe, primeiramente, autoridade
administrativa militar manter a disciplina e evitar que seus subordinados se desviem dos objetivos
institucionais das IMEs.
O ato ilcito praticado por militar, no exerccio de suas funes, no pode ser considerado um ato
disciplinar. O desvio de finalidade do ato praticado pelo militar caracteriza um ato de indisciplina e no um
ato disciplinar. O ato disciplinar aquele emanado da autoridade administrativa para evitar ou
responsabilizar os atos de indisciplina.
Nesse sentido, necessrio compreender que a postura da Administrao militar frente ao ato de
indisciplina praticado por servidor militar constitui manifestao concreta do poder disciplinar. E tal
manifestao disciplinar est sujeita ao controle judicial.
Vale observar que a previso constitucional para o ato disciplinar da Administrao no se refere
somente aos atos administrativos comissivos. Se a indisciplina do agente pblico pode ser caracterizada
pela conduta omissiva daquele que viola o dever jurdico de fazer alguma coisa, o ato disciplinar da
Administrao tambm pode se caracterizar pela omisso das providncias necessrias preservao da
disciplina. A omisso da autoridade militar em tomar as devidas providncias para impedir a continuidade
do ilcito e responsabilizar o militar indisciplinado caracteriza concreta manifestao disciplinar do poder
pblico. A postura administrativo-disciplinar omissiva da autoridade militar pode comprometer a misso
institucional da IME e ainda caracterizar conduta autnoma de indisciplina desta autoridade. No se pode
compreender a competncia da Justia Militar estadual com base, unicamente, na literalidade do disposto
no 4 do art. 125 da Constituio da Repblica. necessrio compreender o ato disciplinar como
manifestao do poder pblico que expressa o exerccio ou o no exerccio de seu poder disciplinar.
Se a competncia cvel da Justia Militar estadual vinculada ao exame das aes propostas contra
os atos disciplinares, no razovel que seja restrita ao exame da postura administrativa comissiva. Por que
razo teria o constituinte conferido competncia Justia Militar estadual para julgar os atos comissivos da
autoridade administrativa militar e Justia Comum os atos omissivos, em matria de disciplina? No h
explicao racional que justifique tal distino. Certamente, a competncia da Justia Militar abrange tanto
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as manifestaes comissivas quanto as omissivas da autoridade administrativa militar, no que diz respeito
preservao da disciplina.
Da mesma forma, uma ao disciplinar comissiva que se mostre incapaz de produzir o efeito
prtico de impedir a continuidade do ilcito e preservar a disciplina constitui manifestao disciplinar da
Administrao. A manifestao disciplinar ineficiente tambm pode ser objeto de questionamento judicial
por meio de ao civil pblica.
Por fim, no se pode entender que o ato disciplinar seja somente aquele que impe sano
disciplinar ao militar que comete transgresso disciplinar. Ato disciplinar gnero do qual o ato punitivo
espcie. Assim, os atos disciplinares podem ser punitivos ou no punitivos.
Cabe observar que a redao da Proposta de Emenda Constitucional-PEC n. 358/2005 para o art.
124 estabelece competncia distinta para a Justia Militar da Unio, restringindo-a apenas ao controle
judicial sobre os atos punitivos. A redao proposta para a emenda constitucional a seguinte:

Art. 124. Justia Militar da Unio compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei, bem como
exercer o controle jurisdicional sobre as punies disciplinares aplicadas aos membros das Foras Armadas.

Muito embora na doutrina exista quem sustente no haver distino entre as expresses atos
disciplinares militares e punies disciplinares (ASSIS, 2005, p. 19), possvel constatar que muitos atos
administrativos disciplinares no possuem a natureza punitiva. Os atos administrativos que conferem
premiaes ao militar por bom comportamento e os que movimentam o militar de uma unidade para outra
por motivos de disciplina no so de natureza punitivos. Portanto, todas as aes civis que visem discutir
as manifestaes do poder disciplinar so da competncia da Justia Militar estadual. Aprovada a PEC n.
358 com sua redao original, a Justia Militar da Unio passar a ter competncia cvel restrita s aes
que visem discutir atos disciplinares punitivos.
Essas preliminares consideraes evidenciam que o primeiro desafio dos operadores da Justia
Militar estadual consolidar a noo jurdica de ato disciplinar militar. Certamente, tratando-se de conceito
essencialmente normativo, muitas discusses ainda sero desenvolvidas at que se tenha a noo por
consolidada.


2.2 Atos administrativos de controle da legalidade

A experincia dos primeiros processos na Justia Militar mineira evidenciou a necessidade de fazer
distino entre os atos disciplinares militares e os atos de controle da legalidade dos atos administrativos
praticados pela Administrao militar. Segundo a previso constitucional, no da competncia da Justia
Militar estadual processar e julgar aes que visem discutir atos administrativos de controle da legalidade.
O vcio de legalidade do ato administrativo impe a sua invalidao, seja pelo Poder Judicirio ou
pela prpria Administrao. A Administrao, quando perceber o vcio, deve invalidar o ato administrativo
de ofcio. Tal medida decorre do princpio constitucional da legalidade, que impe Administrao o dever
de controlar a conformidade de seus atos com a lei e caracteriza exerccio de autotutela.
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O controle da legalidade dos atos da Administrao no se confunde com o controle da disciplina
dos militares no exerccio de suas funes. Nos atos de controle da legalidade, no se discute a prtica de
qualquer transgresso disciplinar que possa provocar a reao da Administrao militar em medida de
controle disciplinar ou qualquer outro aspecto do poder disciplinar. Portanto, no so da competncia da
Justia Militar as aes que visem discutir os atos administrativos de mero controle de legalidade.
O fato de que o ato revisto possa prejudicar a situao jurdica de quem esteja atualmente
exercendo funes militares no confere ao ato de controle da legalidade a natureza disciplinar. Mesmo
aps o militar entrar no exerccio de funes militares, pode a Administrao rever os seus atos em face do
controle da legalidade. Nesse sentido, a Smula 473 do Supremo Tribunal Federal dispe que a
Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque
deles no se originam direitos [...].
Vale ainda observar que, no Estado de Minas Gerais, a Lei Estadual n.14.184/2002, em seu art. 65,
estabelece prazo de cinco anos, a contar da data em que o ato administrativo irregular foi praticado, para
que a Administrao exera o controle da legalidade de seus prprios atos.
A doutrina e jurisprudncia mais tradicional sustentaram que os atos de controle da legalidade, por
no se fundamentarem em infrao disciplinar, prescindem de observar os princpios constitucionais do
contraditrio e da ampla defesa (STF RE n. 247399/SC e no RE n. 213513/SP). No entanto, atualmente,
tem prosperado o entendimento de que, quando estiverem em jogo interesses pessoais, contrrios
invalidao do ato, deve-se observar os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa.
Nesses casos, antes da invalidao do ato administrativo, necessrio conferir ao interessado a
possibilidade de se manifestar em favor da manuteno do ato. (SANTOS FILHO, 2005, p. 135-136)
Seguindo esta orientao, o Supremo Tribunal Federal recentemente se manifestou no sentido de que a
anulao no prescinde da observncia do contraditrio, ou seja, da instaurao do processo administrativo
que enseja a audio daqueles que tero modificada situao jurdica j alcanada. (RE n. 158.543-9/RS)
Esta, sem dvida, a posio mais correta. De qualquer forma, insisto, a competncia para conhecer e
julgar ao judicial proposta contra ato administrativo de controle de legalidade da Justia comum.


2.3 Atos de ordenao de concursos pblicos

No exerccio do controle da legalidade ou autotutela da Administrao avulta em importncia os
atos administrativos relativos a concursos pblicos. comum a Administrao excluir militares, que esto
em cursos de formao, diante da descoberta da prtica de atos que revelem sua inidoneidade moral. Atos
praticados pelo militar antes de seu ingresso na instituio devem ser analisados sob a tica da satisfao
dos requisitos de concurso pblico e se, aps a concluso do processo administrativo seletivo, ocorrer a
excluso do militar tal medida no possui a natureza disciplinar.
Esses casos, evidentemente, no so da competncia da Justia Militar estadual. A verificao da
satisfao dos requisitos previstos em edital de concurso por candidato no se insere na esfera do Poder
Disciplinar porque no existe relao hierrquica entre o candidato e qualquer agente da Administrao
Pblica militar. Se a disciplina militar a exteriorizao da tica funcional dos militares, no se pode cogitar
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tica funcional antes que se possa caracterizar o incio do exerccio das funes militares. A questo relativa
ao atendimento dos requisitos para o ingresso na carreira militar no se refere tica funcional, posto que
ainda no h o exerccio de qualquer funo militar. O candidato em concurso pblico para ingresso nas
instituies militares ainda no militar, no est inserido em nenhum escalo ou grau de hierarquia e no
se sujeita s regras de disciplina militar.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia-STJ vem decidindo reiteradamente, como se pode
constatar da seguinte ementa:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. JUZO COMUM ESTADUAL E JUZO MILITAR.
EXONERAO EX OFFICIO. DESCUMPRIMENTO DE REQUISITO PREVISTO EM EDITAL DE
CONCURSO PBLICO. ATO ADMINISTRATIVO NO REVESTIDO DE NATUREZA DISCIPLINAR.
ART. 125, 4, DA CONSTITUIO (EC N. 45/2004).
1. O ato administrativo de exonerao ex officio do Autor, impugnado no mandado de segurana, no se reveste de
natureza disciplinar militar, pois fundado no descumprimento de requisito previsto no edital do concurso pblico para provimento do
cargo de Policial Militar do Estado de Minas Gerais.
2. Compete Justia Comum Estadual o julgamento de ao contra ato administrativo que no se reveste de natureza
disciplinar militar.
3. Competncia do Juzo de Direito da 4 Vara Cvel de Governador Valadares - MG, ora suscitado.
(CC 99210 / MG, Relator(a) Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP).
rgo Julgador - 3 SEO. Pub. DJe 07/04/2009)

Portanto, qualquer discusso sobre as normas estabelecidas para a realizao de concurso pblico
para o ingresso em instituies militares e/ou o seu atendimento por candidatos deve ser levada a
conhecimento da Justia comum.


2.4 Atos de avaliao de estgio probatrio

No exerccio da autotutela, tambm merecem destaque os atos administrativos relativos avaliao
de desempenho de militar em estgio probatrio. Da mesma forma que os atos de controle sobre os
requisitos para o ingresso nas instituies militares, por no se relacionar com qualquer dos aspectos do
exerccio do poder disciplinar, as questes relativas ao estgio probatrio no so da competncia da
Justia Militar estadual.
O Superior Tribunal de Justia vem reiteradamente ressaltando a distino existente entre os atos
disciplinares militares e os atos administrativos que no afetam a disciplina das corporaes militares, para
definir a competncia da Justia comum para conhecer e julgar aes relativas ao estgio probatrio de
militares. Nesse sentido, a deciso sobre o Conflito de Competncia n. 54.553/SP, cujo relator foi o
eminente Ministro Nilson Naves:

1. O que compete Justia Militar estadual processar e julgar as aes judiciais contra atos disciplinares militares
(EC n 45/04).
2. No lhe compete, em conseqncia, ao contra ato administrativo, na qual se alega achar-se a exonerao em
estgio probatrio viciada por ilegalidade e abusividade, e na qual, tambm em conseqncia, pleiteia-se
reintegrao [...]. STJ. CC 54.533-SP. Relator: Nilson Naves. Braslia, acrdo de 26 out. 2005. Dirio da Justia,
Braslia, 06 fev. 2006. Seo 1, p. 196.

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Importante ressaltar que o entendimento de que a Justia Militar estadual incompetente para
julgar causas relativas a estgio probatrio to pacfico no STJ que os conflitos de competncia no so
mais decididos por deciso colegiada e sim por meio de decises monocrticas, conforme se pode perceber
na deciso, de lavra do Exmo. Ministro Felix Fischer e proferida nos autos do Conflito de Competncia n.
062.189/SP, a qual transcrevo:

DECISO
Cuida-se de conflito negativo de competncia estabelecido entre o Juzo da 2 Auditoria Militar de So Paulo,
suscitante, e o Juzo da 8 Vara da Fazenda Pblica de So Paulo, suscitado, em ao na qual a autora, Policial
Militar Temporrio, pretende a sua reintegrao no quadro funcional da Polcia Militar do Estado do So Paulo
em razo de ter sido exonerada do cargo sob a justificativa de no ter logrado aprovao no estgio probatrio.
O Juzo suscitado declinou de sua competncia, ao argumento de que a pretenso do autor enquadra-se em
demanda judicial contra atos disciplinares militares, atribuda justia militar em razo da Emenda Constitucional
n 45/2004.
Por seu turno, o Juzo suscitante (fls. 135/136) entendeu que a exonerao da autora no se deu em virtude de ato
punitivo disciplinar, mas sim em conseqncia de no preencher os requisitos do estgio probatrio, razo pela
qual falece competncia justia militar para o feito.
o relatrio.
Decido.
Pelo que se tem dos autos, a autora pretende a reintegrao no quadro da Polcia Militar de So Paulo alegando
que foi ilegal a sua reprovao no estgio probatrio e conseqente exonerao.
Esta Corte j decidiu que falece competncia justia militar para apreciar feitos relativos a reintegrao de
pessoal que no diga respeito exonerao decorrente de punies disciplinares.

Nesse sentido:

JUSTIA MILITAR ESTADUAL (COMPETNCIA). ATO ADMINISTRATIVO (EXONERAO).
REINTEGRAO (PEDIDO).
1. O que compete Justia Militar estadual processar e julgar as aes judiciais contra atos disciplinares militares
(EC n 45/04).
2. No lhe compete, em conseqncia, ao contra ato administrativo, na qual se alega achar-se a exonerao em
estgio probatrio viciada por ilegalidade e abusividade, e na qual, tambm em conseqncia, pleiteia-se
reintegrao.
3. Conflito conhecido, declarada a competncia do suscitado" (CC 54.553-SP, 3 Seo, Rel. Min. Nilson Naves,
DJU de 06.02.06)
No mesmo sentido: CC n 054.520, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 07.03.06;
CC n 056.968, Rel. Min. Felix Fischer, DJU de 27.03.06; CC n 048.694, Rel. Min. Paulo Medina, DJU de
19.10.05.
Ante o exposto, conheo do conflito e declaro competente para julgamento do feito o Juzo Comum Estadual,
ora suscitado. (DJ 22.06.2006).

Alm das decises monocrticas citadas pelo ilustre Ministro Felix Fischer, cito, ainda, as decises
monocrticas proferidas, pelo STJ, nos Conflitos Negativos de Competncia n. 056.945, 054.567, 58.876,
48.854 e 54.521.





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2.5 Movimentao de militares

A experincia da Justia Militar mineira registra algumas aes que visam ao reconhecimento do
direito do militar de permanecer em determinada unidade de lotao. O entendimento consolidado no
Tribunal no sentido de que a movimentao de militares de uma para outra unidade de lotao decorre de
exerccio de poder discricionrio da Administrao. Os militares no gozam do direito inamovibilidade e
a natureza dos servios prestados pelas instituies militares impe a possibilidade de rpida mobilizao
de efetivos.
A movimentao de efetivos sempre se opera em razo dos interesses de preservao da qualidade
e eficincia do servio, nunca em razo de aplicao de uma sano disciplinar. No existe a sano
disciplinar transferncia, o que seria verdadeiramente um banimento da unidade militar. A transferncia de
militar indisciplinado de uma unidade para outra medida que visa preservar o servio militar dos efeitos
nocivos da indisciplina e no aplicar uma sano disciplinar ao (possvel) infrator.
Se a movimentao ocorrer em razo de determinada estratgia de combate criminalidade, como,
por exemplo, aumentar o efetivo de militares em determinada localidade na qual os ndices de
criminalidade sejam maiores, ou nos casos em que a movimentao de efetivos se deve necessidade de
garantir a realizao de eleies livres, no se verifica qualquer aspecto do exerccio do poder disciplinar e a
competncia para o exame das aes judiciais que visem invalidao dos atos administrativos pertinentes
da Justia comum. As estratgias de combate criminalidade ou relacionadas defesa civil podem ser
questionadas em juzo, sob o prisma do princpio constitucional da eficincia, por meio de aes
individuais ou coletivas. Entretanto, a defesa do direito fundamental segurana em aspectos que no se
relacionem com a disciplina no pode ser exercida perante a Justia Militar.
Por outro lado, se a movimentao de militares decorrer de interesses relacionados convenincia
da disciplina, o ato administrativo possui natureza disciplinar e compete Justia Militar estadual o exame
das aes judiciais que visem sua invalidao. Muito embora o ato de transferncia no seja punitivo, sua
natureza disciplinar.
O exame sobre a validade jurdica do ato administrativo de movimentao de militar de uma
unidade de lotao para outra, com base na convenincia da disciplina, ordinariamente, levada a
conhecimento do Poder Judicirio por meio de aes individuais. O argumento mais utilizado para pleitear
a invalidao do referido ato de movimentao que o mesmo constitui verdadeira sano disciplinar e sua
aplicao exige observar os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa.
A possibilidade de movimentao de efetivos uma caracterstica inerente aos servios pblicos
prestados pelas instituies militares. Ainda que fundamentada em convenincia da disciplina, insisto, no
pode ser considerada como sano. Nenhum militar pode ser considerado punido pelo simples fato de ter
sido removido de uma unidade de lotao para outra. Cabe lembrar que, em muitos casos, o militar
tambm transferido sem que haja qualquer indicao de convenincia da disciplina. Em outros, a
remoo em decorrncia da convenincia da disciplina se explica pela liderana e bom exemplo que o
militar exerce sobre a tropa. Em qualquer caso, a movimentao no caracteriza sano disciplinar e, por
isso, no h que se falar em contraditrio ou ampla defesa. Sustentar a necessidade de instaurao de
processo administrativo disciplinar antes de levar a efeito qualquer movimentao de efetivos significa
14
inviabilizar o controle sobre a eficincia dos servios pblicos prestados pelas instituies militares. Isto
no significa que o Poder Judicirio no possa fazer o controle sobre a legalidade do ato, em especial nos
casos de desvio de finalidade. Nesses casos, a competncia para conhecer e julgar a ao que visa impugnar
ato administrativo de transferncia a bem da disciplina da Justia Militar estadual.


2.6 Proibio de promoo na carreira

A previso legal que estabelece impedimento a promoo na carreira ao militar que se encontra
submetido a processo criminal j foi entendida como sendo uma sano disciplinar e, assim, que a
competncia para conhecer e julgar aes judiciais que visam a impugnao deste impedimento da Justia
Militar estadual. Na Declarao Incidental de Inconstitucionalidade n 04, o Tribunal de Justia Militar, por
maioria de votos, j decidiu que:

A natureza jurdica da restrio promoo do militar que se encontra submetido a processo penal
sancionatria disciplinar.
O impedimento progresso na carreira do militar que se encontra submetido a processo criminal, previsto na
Lei Estadual n. 5.301/69, ofende os princpios da presuno de inocncia e da garantia do acesso Justia.
Ofende o princpio do devido processo legal a vedao progresso na carreira militar, medida eminentemente
sancionatria, sem a prvia instaurao de processo administrativodisciplinar no qual sejam respeitadas todas as
garantias constitucionais do acusado.
Declarao da inconstitucionalidade da restrio imposta pelo art. 214 c/c o art. 203, inciso IX, da Lei Estadual
n. 5.301/69, que impede a progresso na carreira do militar que se encontra submetido a processo criminal.

O posicionamento foi posteriormente revisto pelo Tribunal, na oportunidade do julgamento do
Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia n. 9673-50.2010, que entendeu no ser de natureza
disciplinar a restrio imposta promoo do militar na carreira.
No Incidente de Uniformizao sustentei que

[...] a restrio promoo constitui verdadeira sano, indevidamente imposta em prejuzo do militar que tem a sua
situao jurdica prejudicada sem a oportunidade de exercer qualquer defesa no mbito administrativo. Um efeito
automtico da instaurao do processo criminal que prejudica a situao jurdica j consolidada do militar no mbito
administrativo.
Neste sentido, penso que a natureza disciplinar da restrio se evidencia no prejuzo causado a uma situao jurdica j
adquirida pelo militar, sem que o mesmo tenha qualquer possibilidade de defesa no mbito administrativo. O art. 203
da Lei Estadual n. 5.301/69 deixa perceber claramente que o militar, embora includo no quadro de acesso, fica
impedido de ser promovido. Ora, o fato do militar estar includo no quadro de acesso evidencia que o militar satisfez,
no mbito administrativo, todos os requisitos necessrios para a sua promoo. O impedimento imposto pelo referido
artigo prejudica a sua situao jurdica j adquirida e no pode se confundir com a insatisfao de um requisito para a
promoo, que impe a necessidade de conquistar a situao jurdica que permite a promoo. Todos os exemplos
mencionados pelo Exmo. Juiz relator para explicar os requisitos da promoo apresentam essa mesma natureza de
exigncias para adquirir a situao jurdica que permite a promoo. Nenhum dos exemplos de requisitos para a
promoo estabelecem prejuzo para uma situao jurdica j consolidada.
Por tais razes, manifesto-me no sentido de que o impedimento promoo imposto ao militar processado
criminalmente constitui sano disciplinar e que a Justia especializada Militar competente para conhecer e julgar as
aes cveis que visem impedir os efeitos de tal restrio.

No entanto, prevaleceu o ponto de vista de que:
15

A competncia da Justia Militar estabelecida pela Emenda Constitucional n. 45/2004 deve ser delimitada ao exame
da legalidade dos atos disciplinares, devendo ser interpretada restritivamente, por tratar-se de Justia especializada.
O ato ora impugnado constitui-se na mera concretizao, pela Administrao Militar, da observncia dos requisitos
objetivos estabelecidos na Lei n. 5.301/69, para a promoo dos militares estaduais. Trata-se de questo de ordem
administrativa, e no disciplinar.
Os documentos de fls. 20 e 27 noticiam que o agravante foi enquadrado no impedimento previsto no art. 203, IX,
a, c/c o art. 209 da Lei Complementar n. 95 de 2007, por estar respondendo aos Processos Criminais ns.
024.09.525.946-1/2 JESP Criminal e 024.07.437.707-8/9 Vara Criminal, deste constando a informao de que foi
condenado pena de 4 anos e 8 meses de recluso e perda da funo.
Antes da alterao promovida pelo art. 11 da Lei Complementar n. 109, de 22/12/2009, o inciso IX do art. 203 e o
art. 209 da Lei n. 5.301, de 16 de outubro de 1969, alterados pela Lei Complementar n. 95, de 17 de janeiro de 2007,
previam, entre outros, os seguintes requisitos:
Art. 203. No concorrer promoo nem ser promovido, embora includo no quadro de acesso, o Oficial que:
[...]
IX - estiver sub judice, denunciado por crime doloso previsto:
a) em lei que comine pena mxima de recluso superior a dois anos, desconsideradas as situaes de aumento ou
diminuio de pena;
Art. 209. Aplica-se s promoes de praas por merecimento e por antigidade o previsto nos incisos I a VI do caput
e nos 2, 3 e 6 do art. 186, bem como nos arts. 187, 194, 198 e 203 desta Lei.
Alm do requisito relativo a no estar o militar denunciado por crime doloso, o acesso graduao ou classe superior
condiciona-se ao cumprimento de inmeros outros requisitos estabelecidos nos artigos 186, 187, 194 e 198 do
Estatuto, dos quais podemos citar, a ttulo de exemplo, a aptido fsica, o interstcio no posto, entre outros.
A verificao da satisfao desses requisitos no se insere na esfera do Poder Disciplinar da Administrao, porque
no possui relao com o cumprimento da disciplina na caserna. A transgresso disciplinar definida no art. 11 do
Cdigo de tica e Disciplina dos Militares do Estado de Minas Gerais como:
toda ofensa concreta aos princpios da tica e aos deveres inerentes s atividades das IMEs em sua
manifestao elementar e simples, objetivamente especificada neste Cdigo, distinguindo-se da infrao penal,
considerada violao dos bens juridicamente tutelados pelo Cdigo Penal Militar ou comum.
contrrio lei o ato da Administrao que promove um militar, sem que o mesmo tenha preenchido os requisitos
para tanto. Com efeito, o descobrimento da insatisfao de requisitos indispensveis promoo no um ato
voltado para a preservao da disciplina, constituindo-se apenas no exerccio do controle da legalidade dos atos
administrativos, in casu, da legalidade do acesso gradual e sucessivo das praas das instituies militares estaduais
graduao superior. (Juiz Cel BM Osmar Duarte Marcelino)

A deciso proferida no Incidente de Uniformizao baseou-se em um nico precedente do
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, que afirma:

ADMINISTRATIVO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANA - LIMINAR -
'FUMUS BONI IURIS' E 'PERICULUM IN MORA' - PRESENA - PROVISORIEDADE - PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - COMPETNCIA - JUSTIA MILITAR ESTADUAL -
INOCORRNCIA - PROMOO NA CARREIRA - JUSTIA COMUM ESTADUAL - INTELIGNCIA DO
ART. 125, 3 E 4, DA CONSTITUIO FEDERAL - REJEIO. 1 - Nos termos do art. 125, 3 a 5, da
CR/88, com a redao dada pela EC n. 45/04, compete aos Juzes de Direito da Justia Militar Estadual processar e
julgar as aes judiciais movidas contra atos disciplinares militares, as quais no se confundem com as aes movidas
contra o indeferimento de inscrio do servidor Militar em certame de promoo na carreira. (Agravo de Instrumento
N. 1.0701.09.272615-0/001, Rel. Des. Edgard Penna Amorim, Pub. 27/04/2010)

Vale observar que o exame sobre a constitucionalidade ou no da restrio matria de mrito da ao
e, para definir a competncia da Justia Militar, necessrio caracterizar o impedimento promoo como um
requisito de concurso e no como uma sano disciplinar. O voto condutor do acrdo acabou por tambm
adentrar o mrito da questo constitucional relativa restrio imposta, inclusive citando jurisprudncia, mas
no cabe aqui enfrentar esta discusso.
16
No h dvidas de que a competncia de qualquer Justia especializada deve ser interpretada
restritivamente. Contudo, saber se a restrio imposta promoo de militares um requisito de concurso ou
uma sano disciplinar antecipada desafia uma reflexo mais aprofundada e no possvel aplicar o princpio
de interpretao mais restritiva. A restrio imposta aos militares tem natureza de sano ou de requisito para a
promoo. No se pode concluir que, na dvida, tenha a natureza de requisito.
Tambm no se pode confundir a questo relativa natureza da restrio (que define a competncia da
Justia) com a questo relativa possibilidade jurdica de instituir e aplicar a referida restrio (mrito da
impugnao). Quanto questo preliminar de mrito, continuo a entender que a natureza da restrio imposta
promoo do militar na carreira de sano, j que a instaurao do processo criminal, por si s, capaz de
prejudicar uma situao jurdica administrativa do militar que j se encontrava consolidada. Tal prejuzo
decorre de uma inaceitvel presuno de que a instaurao do processo criminal indica inadequao funcional
do militar, dispensando-se at mesmo a instaurao de processo administrativo disciplinar que o instrumento
jurdico apto a apurar efetivamente a referida situao.



3 Controle judicial dos atos administrativos

A questo relativa possibilidade do Poder Judicirio reconhecer a nulidade do ato administrativo
sem que isso importe em interferncia na inviolvel independncia dos poderes do Estado no complexa.
Nesse aspecto cabe perceber que todas as atividades do Estado so limitadas pela subordinao
ordem jurdica. Os atos normativos possuem a sua mais forte razo de ser na necessidade de excluir o
arbtrio no desenvolvimento das relaes sociais e os atos praticados pela autoridade pblica, de igual
forma, pressupem a observncia das limitaes contidas nos textos normativos. Afinal, o Estado de
Direito pressupe que governantes e governados estejam submetidos ao mesmo ordenamento jurdico.
certo que, em muitos casos, a norma prev o exerccio de um poder discricionrio, onde a
Administrao pblica tem a faculdade de realizar juzos sobre a oportunidade e convenincia da prtica de
determinados atos administrativos. Nestas hipteses, no h uma quebra da submisso ordem jurdica,
posto que esta mesma ordem jurdica autoriza o exerccio do poder discricionrio. No entanto, como
Administrao Pblica defeso fazer aquilo que no esteja expressamente autorizado, o exerccio do poder
discricionrio somente se opera por autorizao de lei. No havendo autorizao legal no h que se falar
em discricionariedade.
Para garantir a efetividade das disposies normativas, o ordenamento jurdico nacional prev um
sistema trplice de controle, em que coexistem os controles administrativo, legislativo e jurisdicional. No
exerccio de sua atividade tpica, o Poder Judicirio possui competncia plena para analisar os atos
administrativos sob o aspecto de sua legalidade. No pode realizar o juzo de oportunidade e convenincia
da prtica dos atos administrativos dos demais Poderes, mas pode e deve analisar a observncia da
legalidade, tanto nos atos administrativos vinculados como nos discricionrios.
Nesste sentido, perceba-se que o art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal dispe que a lei
no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.


17
3.1 Independncia entre os poderes e mrito administrativo

A Constituio da Repblica, em seu art. 2, estabelece que os Poderes Legislativo, Executivo e
Judicirio so independentes e harmnicos. Isso significa que as funes tpicas do Estado so divididas
entres os trs Poderes, mas que no mbito interno de cada Poder possvel realizar a atividade que
tipicamente conferida ao outro. Nesse sentido, o Poder Judicirio pode exercer a atividade sancionatria
disciplinar em relao aos seus membros e servidores. No pode, contudo, exercer atividade disciplinar em
relao aos membros e servidores de outros poderes.
Por isso, no cabe ao Poder Judicirio analisar o mrito da pretenso sancionadora na esfera
administrativa das instituies militares e substituir o Poder Executivo na anlise das questes de sua
exclusiva atribuio. Nesse sentido, a posio pacfica do Superior Tribunal de Justia, conforme se pode
ver da ementa do acrdo relativo ao Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n. 19846/RS
(2005/0055924-1), cujo relator foi o eminente Ministro Gilson Dipp:

Em relao ao controle jurisdicional do processo administrativo, a atuao do Poder Judicirio circunscreve-se ao
campo da regularidade do procedimento, bem como legalidade do ato atacado, sendo-lhe defesa qualquer
incurso no mrito administrativo a fim de aferir o grau de convenincia e oportunidade.

No mesmo sentido, a deciso proferida no Mandado de Segurana n. 6853/DF (2000/0021626-7),
cujo relator foi o eminente Ministro Hamilton Carvalhido:

No que diz respeito ao controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar, a jurisprudncia desta Corte
firme no sentido de que compete ao Poder Judicirio apreciar a regularidade do procedimento, luz dos
princpios do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal, sem, contudo, adentrar no mrito
administrativo.

Com efeito, o Poder Judicirio no pode adentrar o mrito do ato administrativo disciplinar
proferido pelas instituies militares para reconhecer, por exemplo, a justia do ato administrativo
sancionador. Isso significaria invadir atribuio tpica exclusiva do Poder Executivo.
Por isso, no possvel produzir em juzo provas que visem contrapor as que foram colhidas em
processo administrativo disciplinar e pleitear a reforma da deciso administrativa disciplinar. A anlise do
Poder Judicirio sobre as provas colhidas no processo administrativo restringe-se comprovao de sua
existncia, cabendo exclusivamente Administrao fazer juzos de valor sobre as mesmas. Quando
inexistir qualquer lastro probatrio que sustente a punio disciplinar, poder o Poder Judicirio declarar a
nulidade do ato administrativo disciplinar. Por outro lado, existindo nos autos do procedimento
administrativo provas que sustentem verses diversas para um mesmo fato, caber Administrao
valorar a prova e decidir quanto aplicao da sano disciplinar. No pode o Poder Judicirio admitir a
produo, em juzo, de novas provas para rever a deciso de mrito administrativo. Certamente implica
violao ao princpio constitucional da separao dos poderes, admitir que o Poder Judicirio possa
substituir o Poder Executivo, em atribuies que lhe so prprias, para dar maior valor ou credibilidade a
determinadas provas em detrimento de outras.

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3.2 Controle da juridicidade dos atos administrativos

O eminente Seabra Fagundes (1979, p. 54), ensina que

[...] preciso sublinhar, que o Direito Administrativo, disperso por textos os mais diferentes, elaborados sem
unidade, com muitos dos seus institutos ainda mal cristalizados, no comporta uma precisa capitulao dos vcios
dos atos de administrao pblica (causa) e da sua invalidez (sano).

Sob a classificao de atos absolutamente invlidos, comparveis aos atos nulos do Direito Civil, Seabra
Fagundes (1979, p. 54) inclui os atos administrativos que traduzem um desvio de finalidade. Estes carecem de
qualquer valia jurdica e razes de interesse pblico e de moralidade administrativa levam a fulmin-los.
Esclarece o renomado autor que, no trato de vcios dessa natureza, "as regras do Cdigo Civil tm
destacada aplicao [...]"(1979, p. 69).
Continua o mestre Seabra Fagundes 1979, p. 70-71):

A lei estabelece a amplitude dentro da qual se deve movimentar a autoridade pblica no
desempenho de suas atribuies. Se esta excede esses limites, a sua atuao se torna ilegal.

E ainda,

[...] os atos administrativos devem procurar atingir as conseqncias que a lei teve em vista
quando autorizou a sua prtica, sob pena de nulidade.

O exame do Poder Judicirio sobre os atos administrativos tem como norte a observncia dos
princpios fundamentais da Constituio, em especial os princpios expressos da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia da administrao pblica, que so consagrados em seu art. 37.
Tambm cabvel a anlise sobre a competncia da autoridade administrativa para aplicar a punio
disciplinar e a observncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, expressos nos incisos LIII e
LV do art. 5 da Constituio.


3.3 Nulidade exige prejuzo concreto

No havendo qualquer prejuzo concreto defesa do militar processado disciplinarmente, o Poder
Judicirio no poder declarar a nulidade da sano que lhe for aplicada pela administrao militar.
Em se tratando de processo penal, cuja consequncia mais gravosa ao acusado, vigora o princpio
de que no se reconhece nulidade sem prejuzo. O art. 499 do CPPM dispe expressamente que nenhum
ato judicial ser declarado nulo se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa. O
dispositivo legal materializa o princpio da instrumentalidade das formas, consagrado na expresso ps de
nullit sans grief, e reafirma que o processo meio para a obteno de um provimento judicial adequado e no
um fim em si mesmo.
No processo administrativo disciplinar o princpio da instrumentalidade das formas tem inteira
aplicao e, no havendo concreto prejuzo para a defesa, no h que se falar em nulidade. Sobre a
19
impossibilidade de declarao de nulidade de ato que no causa prejuzo defesa, o art. 69 da Lei Estadual
mineira n. 14.310/2002 expresso ao asseverar que:

Art. 69 A nulidade do processo ou de qualquer de seus atos verificar-se- quando existir comprovado
cerceamento de defesa ou prejuzo para o acusado, decorrente de ato, fato ou omisso que configure vcio
insanvel.

Outro no o entendimento do Tribunal de Justia de Minas Gerais, conforme se pode ver da
seguinte deciso:

A aplicao dos princpios e preceitos jurdicos deve resultar na adequao dos meios finalidade de interesse
pblico que se quer atingir. A declarao de nulidade somente deve ser pronunciada em face da real existncia de
prejuzo daquele que houve a sua defesa supostamente cerceada.
[...]
Portanto, ainda que tenha havido alguma violao formal do devido processo legal, de se questionar a utilidade
da anulao do ato administrativo de excluso do apelado das fileiras da PMMG em face dos fatos que ele prprio
protagonizou. (Ap. Cvel 1.0000.00.206.271-9/000, Rel. Ds. Carreira Machado, 4 C. Cvel, j. 24/05/2001).

Dessa forma, para que ocorra a anulao de um processo administrativo disciplinar necessria a
comprovao da ocorrncia de um prejuzo concreto defesa do militar acusado. Tal prejuzo pode se
caracterizar diante de desvio de finalidade do agente pblico encarregado de conduzir a investigao ou de
proferir julgamento no processo administrativo disciplinar, pela considerao de uma prova ilicitamente
produzida ou, at mesmo, pela perda de uma oportunidade para o militar produzir licitamente uma prova
em favor de sua defesa.



4 Princpios da hierarquia e disciplina

A Justia Militar estadual, por meio da jurisdio cvel especial, ao examinar a possibilidade de
invalidao dos atos disciplinares punitivos no se compromete com a proteo dos tradicionais princpios
da hierarquia e disciplina.
A Constituio da Repblica estabelece que os princpios da hierarquia e disciplina so pilares
organizacionais das instituies militares e no dos rgos do Poder Judicirio. Ainda vale observar que
para elas (integrantes do Poder Executivo) tais princpios constituem apenas meios para a realizao de
seus fins institucionais. A preservao da hierarquia e disciplina no pode ser considerada um fim das
corporaes militares. Constituem fins das instituies militares da Unio, conforme o art. 142 da
Constituio da Repblica, a defesa da ptria, a garantia dos poderes constitucionais, e a garantia da lei e da
ordem, e das estaduais, nos termos do art. 144 da Carta Magna, a preservao da ordem pblica, da
incolumidade e do patrimnio das pessoas, no contexto do direito fundamental segurana pblica.
Com certeza, a segurana pblica constitui um direito fundamental de segunda gerao e dever do
Estado tomar todas as providncias necessrias ao bom desempenho dos servios necessrios para garantir
aos cidados o pleno gozo de tal direito. Todo e qualquer cidado possui o direito de ser protegido por
20
profissionais cuja atuao seja eficiente e de qualidade. Correlato a este direito h o dever do Estado de
garantir segurana aos cidados. O adequado desempenho das funes pblicas dos militares estaduais
constitui interesse pblico relevante e, para garantir a eficincia dos servios que prestam, as instituies
militares se organizam com base na hierarquia e disciplina.
Cabe autoridade administrativa, no exerccio de seu poder disciplinar, conduzir a instituio
militar com base na hierarquia e disciplina. No exame judicial dos atos punitivos, entretanto, o sistema
jurdico que orienta a jurisdio cvel da Justia Militar visa proteger os direitos fundamentais do cidado
em sua relao com o Poder Estatal. No se pode esquecer as repercusses que as decises judiciais da
Justia Militar produzem no seio da tropa, mas outros valores entraram em jogo e agora se torna necessrio
perceber como concili-los de maneira adequada.
Se a hierarquia e a disciplina constituem a base de organizao das corporaes militares, os direitos
inerentes cidadania e o respeito incondicional dignidade da pessoa humana so fundamentos do Estado
Democrtico de Direito que caracteriza a Repblica Federativa do Brasil. O uso do poder disciplinar para a
manuteno dos pilares organizacionais da hierarquia e disciplina (meios) nas instituies militares um
poder/dever da autoridade administrativa, cujos reflexos de seu exerccio transcendem os limites da
caserna e produzem repercusses concretas na eficincia dos servios prestados pelas instituies militares
na busca de realizao dos fins que a Constituio lhes reserva. No entanto, a interveno disciplinar, em
especial a punitiva, somente pode ser admitida se houver o respeito s garantias fundamentais dos
cidados.
A Constituio de 1988 concebeu para o Brasil uma sociedade igualitria, em que o cidado militar
sujeito de direitos do mesmo modo que o cidado civil. No h mais lugar para o irrestrito poder de
mando, a obedincia irrefletida s ordens ilegais e as punies disciplinares abusivas. Os princpios
fundamentais da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade, do devido processo legal, do
contraditrio, da ampla defesa com os recursos que lhe so inerentes, da autoridade competente e da
moralidade administrativa, entre outros, impem limites concretos ao poder disciplinar. Essa nova
concepo, certamente, proporcionar a valorizao do militar e de seu trabalho. Respeitado em seus
direitos de cidado, o militar saber honrar melhor os seus deveres para com o povo brasileiro.
No exame judicial dos atos disciplinares no punitivos, por outro lado, eventualmente a Justia
Militar poder considerar os interesses de preservao da hierarquia e disciplina como premissas
fundamentais para a efetividade dos servios de segurana pblica. Nesses casos, o sistema normativo se
orienta no sentido de preservar o direito fundamental segurana e a ao civil pblica poder ter
destacado papel.



5 Tipicidade da infrao disciplinar

No direito administrativo sancionador, tem inteira aplicao a garantia da tipicidade da infrao
administrativa. Isto significa que a lei deve descrever de maneira adequada ao entendimento de todos os
militares que condutas a Administrao considera infrao disciplinar (condutas proibidas).
21
Cabe observar que o fato da descrio tpica da falta disciplinar utilizar elementos normativos no
implica violao ao princpio da reserva legal. Os tipos penais incriminadores tambm utilizam elementos
normativos e nunca houve reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal de qualquer
inconstitucionalidade. No mbito da Justia Militar vrios so os exemplos de tipos penais incriminadores
que utilizam elementos normativos. o caso do crime previsto no art. 349 do Cdigo Penal Militar-CPM,
que se refere conduta de deixar, sem justa causa, de cumprir deciso da Justia Militar [...]. A expresso
justa causa tambm constitui elemento normativo do tipo e necessrio interpretar o seu contedo para
saber quando a conduta punvel se verifica. A necessidade de interpretao quanto ao sentido e alcance dos
elementos normativos do tipo no torna a previso legal que os utiliza inconstitucional.
Como exemplos de elementos normativos utilizados na descrio de infraes disciplinares militares
cabe citar as expresses honra pessoal e decoro da classe. As expresses honra pessoal e o decoro da
classe constituem elementos normativos do tipo administrativo que descreve a transgresso disciplinar e
exigem esforo interpretativo do operador do Direito. A necessidade de interpretao do elemento
normativo no implica nenhuma violao ao princpio da reserva legal. As noes sobre o que venha a ser
honra pessoal e o decorro da classe so bem consolidadas no ambiente militar e a interpretao de sua
aplicao aos casos concretos fcil. Tais elementos se referem a situaes fticas que podem facilmente
ser identificadas pelos destinatrios da norma que subjacente ao tipo.



6 Motivao do ato administrativo sancionador

O ato de sano disciplinar deve ser suficientemente motivado para preservar o direito constitucional da
ampla defesa aos que so processados pela Administrao Militar. Punio que apenas narra os fatos e
promove o enquadramento disciplinar, no explicitando os motivos pelos quais no foram acatadas as razes
de defesa do militar processado e, sobretudo, porque no foi acolhida a alegao de existncia de causa de
justificao capaz de elidir a configurao da transgresso disciplinar deve ser reconhecida como nula.
O ato administrativo disciplinar punitivo deve ser motivado para permitir que o servidor processado
conhea os motivos do no acolhimento das teses de defesa e que levaram a aplicao da reprimenda. A
ausncia de fundamentao prejudica sobremaneira o direito de recorrer do servidor processando e ofende o
princpio da ampla defesa.
A doutrina ptria sempre ressaltou a necessidade de fundamentao para o ato administrativo. Hely
Lopes Meirelles (1995, p. 145), em seu douto magistrio, ensina que:

Hoje, em face da ampliao do princpio do acesso ao Judicirio (CF, art. 5, XXXV), conjugado com o da moralidade
administrativa (CF, art. 37, caput), a motivao , em regra, obrigatria. S no o ser quando a lei a dispensar ou se a
natureza do ato for com ela incompatvel. Portanto, na atuao vinculada ou discricionria, o agente da Administrao, ao
praticar o ato, fica na obrigao de justificar a existncia do motivo, sem o qu, o ato ser invlido ou, pelo menos,
invalidvel, por ausncia de motivao.

22
No mesmo sentido, o art. 4, 4, da Constituio do Estado de Minas Gerais exige que qualquer
deciso tomada em processo administrativo seja devidamente motivada:

Art. 4 O Estado assegura, no seu territrio e nos limites de sua competncia, os direitos e garantias fundamentais
que a Constituio da Repblica confere aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas.
[...]
4 Nos processos administrativos, qualquer que seja o objeto e o procedimento, observar-se-o, entre outros
requisitos de validade, a publicidade, o contraditrio, a defesa ampla e o despacho ou a deciso motivados.

Nos casos de aplicao da pena de demisso, a importncia da fundamentao se mostra mais evidente.
A sano disciplinar de demisso e a mais gravosa e repercute efeitos que transcende a pessoa do militar
punido. O Cdigo de tica e Disciplina dos militares do Estado de Minas Gerais permite que a autoridade
convocante possa discordar do parecer da Comisso de Processo Administrativo Disciplinar e do Conselho
de tica e Disciplina Militar da Unidade e optar pela aplicao da pena disciplinar. Se a autoridade convocante
entender ser o caso de aplicao da pena de demisso, os autos do processo disciplinar sero remetidos ao
comandante-gGeral da instituio militar para que este tome a deciso, j que esta a nica autoridade
administrativa que pode aplicar a pena de demisso de praas. Tal possibilidade est expressamente prevista
no art. 74 da Lei Estadual mineira n. 14.310/2002, o qual peo venia para transcrever:

Art. 74 Encerrados os trabalhos, o presidente remeter os autos do processo ao CEDMU, que emitir o seu
parecer, no prazo de dez dias teis, e encaminhar os autos do processo autoridade convocante, que proferir, nos
limites de sua competncia e no prazo de dez dias teis, deciso fundamentada, que ser publicada em boletim,
concordando ou no com os pareceres da CPAD e do CEDMU:
[...]
VI opinando pela demisso.
1 Os autos que conclurem pela demisso ou reforma disciplinar compulsria de militar da ativa sero
encaminhados ao Comandante-Geral para deciso.

Vale ainda notar que o art. 77 do Cdigo de tica limita o poder de deciso do comandante-geral
em relao s decises proferidas pela autoridade convocante durante o processo administrativo disciplinar
ao estabelecer que este poder modificar motivadamente as decises da autoridade convocante da CPAD,
quando ilegais ou flagrantemente contrrias s provas dos autos. Isto significa que, sem fundamentao, o
comandante-geral no poder validamente modificar as decises da autoridade convocante,
Dessa forma, o ato administrativo sancionador deve ser sempre anulado quando no fundamentar a
aplicao de sano disciplinar, por ferir o princpio constitucional da ampla defesa.



7 Mandado de segurana contra ato disciplinar

O mandado de segurana ao idnea para impugnar a ilegalidade do ato disciplinar. A anterior lei
do mandado de segurana - Lei Federal n. 1.533/1951 - expressamente impedia a utilizao do mandado
de segurana para impugnar ato disciplinar, salvo quando se tratasse de ato praticado por autoridade
incompetente ou quando o ato fosse praticado com inobservncia de formalidade essencial (art. 5, inciso
23
III). Ao tempo de vigncia desta lei, a ao mandamental somente constituiria meio adequado para
impugnar ato disciplinar quando a discusso fosse restrita competncia e forma, que so dois dos
cinco elementos formadores do ato administrativo.
O art. 5 da Lei Federal n. 12.016/2009, hoje em vigor, no faz qualquer restrio utilizao do
mandado de segurana para impugnar ato administrativo sancionador. Em seu art. 1, a nova lei dispe
que
Art. 1 Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas
corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer
violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem
as funes que exera.

Apesar da disposio da lei anterior, a doutrina e a jurisprudncia sempre admitiram a utilizao do
Mandado de Segurana para discutir os aspectos da legalidade do ato administrativo disciplinar. Nesse
sentido, Jos dos Santos Carvalho Filho (2005, p. 848) esclarece que:

Diz a lei no ser cabvel o mandado de segurana contra ato disciplinar, salvo quando haja vcio na competncia
ou quando tenha sido inobservada formalidade essencial para a prtica do ato. A inteno do legislador foi a de
inadmitir o writ para discutir questes relacionadas ao mrito do ato disciplinar, vale dizer, queles aspectos de
convencimento privativos do administrador pblico. O texto, entretanto, ficou aqum do que se pretendia. A
interpretao que acabou prevalecendo nos Tribunais foi a de que cabvel o mandado contra ato disciplinar
para questionar qualquer ponto relativo legalidade do ato (e no somente competncia ou formalidade
essencial), e no contra o mrito administrativo.

Na jurisprudncia, o Supremo Tribunal Federal tambm j havia decidido, por seu rgo pleno, que:

Mandado de segurana contra ato disciplinar. Remdio cabvel, em tese, por se tratar de argio objetiva de
ilegalidade, fundada exclusivamente em matria de direito, extrnseca aos motivos da demisso impugnada e
alheia necessidade de reviso de critrio poltico ou discricionrio da autoridade. (MS n 21.001/DF)

Com a nova disposio legal no resta mais qualquer dvida: o mandado de segurana ao
idnea para impugnar a legalidade do ato administrativo disciplinar.



8 Decises liminares e tutela antecipada contra a Fazenda Pblica

Questo que apresenta grande relevncia nas causas propostas contra os atos disciplinares diz
respeito possibilidade de concesso de liminares e antecipao de tutela contra a Fazenda Pblica.
O art. 1 da Lei n. 8.437/92 dispe que no ser cabvel medida liminar contra atos do Poder
Pblico, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de natureza cautelar ou preventiva, toda
vez que providncia semelhante no puder ser concedida em aes de mandado de segurana, em virtude
de vedao legal, bem como quando a medida esgotar, no todo ou em parte o objeto da lide. O art. 1 da
Lei n.9.494/97, por sua vez, determina que esta restrio aplica-se antecipao de tutela, prevista no art.
273 do Cdigo de Processo Civil, e o art. 2-B estabelece que a sentena que tenha por objeto a liberao de
24
recurso, a incluso em folha de pagamento, reclassificao, equiparao, concesso de aumento ou
extenso de vantagens a servidores somente poder ser executada aps o seu trnsito em julgado.
Aparentemente, as restries estabelecidas acabam por tornar quase impossvel a concesso de
liminares e tutelas antecipadas contra a Fazenda Pblica. A jurisprudncia, no entanto, no acatou estas
vedaes de maneira absoluta, por estabelecer restries ao exerccio da jurisdio que no encontram
amparo na Constituio da Repblica.
Vale notar que, apesar de o Supremo Tribunal Federal ter concedido liminar na Ao Declaratria
de Constitucionalidade n.04, reconhecendo a constitucionalidade do art. 1 da Lei Federal n. 9.494/97, tal
deciso no veda a concesso da tutela antecipatria para garantir ao militar apenas o direito de permanecer
em atividade. Alis, este o entendimento do rgo pleno da Suprema Corte, conforme se pode perceber
da seguinte ementa:

EMENTA: RECLAMAO. AGRAVO REGIMENTAL. AO DECLARATRIA DE
CONSTITUCIONALIDADE N 4. ANTECIPAO DE TUTELA. REINTEGRAO DE SERVIDOR
SEM CONCESSO DE EFEITOS FINANCEIROS PRETRITOS. DESCABIMENTO. 1. A concesso de
tutela antecipada que no teve como pressuposto a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do art. 1 da Lei
n 9494/97, objeto de apreciao da Ao Declaratria de Constitucionalidade n 4, no enseja o ajuizamento de
Reclamao perante o Supremo Tribunal Federal. 2. O provimento antecipatrio que se limita a restabelecer o
status quo ante de servidor, abstendo-se de conceder o pagamento dos vencimentos atrasados, no configura
afronta ao quanto decidido no julgado proferido na ADC 4. Agravo regimental desprovido. (Rcl-AgR 2421 / BA
- Relator: Min. Eros Grau - Tribunal Pleno Julgamento: 23/09/2004, DJ 17-12-2004 PP-00032)

Com efeito, as decises proferidas no curso do processo judicial que reconhecem a prescrio da
pretenso punitiva da administrao, que determinam a suspenso dos efeitos de uma sano disciplinar, a
suspenso do curso de um processo ou sindicncia disciplinar, a oitiva de testemunhas ou produo de provas
em tais procedimentos administrativos, bem como a manuteno do militar em cursos de formao no
acarretam qualquer efeito financeiro para a Fazenda Pblica e no se encaixam na vedao estabelecida pela
Lei n. 8.437/92. Portanto, nestes casos no h qualquer restrio para a concesso de medidas liminares ou
antecipaes de tutela em favor do militar.



9 Prescrio dos direitos e decadncia das aes contra a Fazenda Pblica

A prescrio dos direitos e a decadncia das aes contra a Fazenda Pblica tambm so questes de
apresentam especial relevncia para as causas cveis da Justia Militar. O art. 1 do Decreto n. 20.910/1932
dispe que:
Art. 1 - As dividas passivas da unio, dos estados e dos municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao
contra a fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados
da data do ato ou fato do qual se originarem.
O referido Decreto foi editado na era Vargas e foi recepcionado pela nova ordem constitucional
com status de Lei Ordinria. Portanto, mesmo que se possa verificar qualquer causa de nulidade no ato
25
administrativo disciplinar, necessrio enfrentar preliminarmente a questo relativa prescrio dos
direitos e a decadncia das aes propostas contra a Fazenda Pblica.
O art. 1 do Decreto n. 20.910/1932 estabelece o mesmo prazo para a perda do direito material e do
direito de propor a ao judicial que o protege. Muito embora, seja mais tcnico denominar de
decadncia o instituto que estabelece prazo para o exerccio do direito de ao, a lei acabou por fazer
certa confuso entre os institutos ao mencionar apenas a prescrio. A prescrio instituto que incide
sobre a pretenso de correo do direito material violado e, consequentemente, acaba por prejudicar o
mrito da ao mediante a qual o interessado a deduziu em juzo. A decadncia, por sua vez, estabelece
prazo para o exerccio do direito potestativo de propor a ao judicial que constitui instrumento de defesa
do direito material violado. Findo o prazo decadencial, o direito de ao se extingue. No se pode
confundir o direito material que constitui causa de pedir da ao judicial com o direito processual de
provocar, mediante ao, a jurisdio. A prescrio inviabiliza a pretenso e a decadncia extingue o
direito processual de propor a ao judicial.
Na prtica, os institutos acabam por produzir o mesmo resultado. Mas, vale conferir o magistrio de
Jos dos Santos Carvalho Filho (2005, p. 837-838):
Prescrio a perda da oportunidade de formular uma pretenso na via judicial em decorrncia da inrcia do
titular do direito material. Em outras palavras, no o direito material que se extingue, mas sim a pretenso
tutela, a ser requerida atravs da ao judicial. Como bem salienta CLVIS BEVILAQUA, no o fato de no se
exercer o direito que lhe tira o vigor. E culmina rematando: O que o torna invlido o no-uso da sua propriedade defensiva, da
ao que o reveste e protege. A inrcia do titular no provoca a prescrio como penalidade. O que ocorre que o
tempo faz nascer e consolidar-se outras situaes jurdicas contrrias ao direito e desse modo fica o titular do
direito material sem condies jurdicas de defend-lo contra essas novas situaes.
A prescrio distingue-se da decadncia. Aquela acarreta a perda da pretenso a ser formulada na ao, ou, como
se diz na prtica, a perda da ao; esta provoca a perda do prprio direito. Alm disso, a prescrio se suspende
ou se interrompe, ao passo que na decadncia no h paralizao do curso do prazo, a menos que a lei
expressamente o admita. Essa a sistemtica agora adotada pelo vigente Cdigo Civil (arts. 189 e 207).
O tema examinado neste tpico diz respeito ocorrncia da prescrio das aes de particulares contra a Fazenda
Pblica, ou seja, os casos em que o particular, titular do direito material em face da Fazenda, fica impossibilitado
de ver a pretenso tutela desse mesmo direito como objeto de apreciao judicial.

Em muitos casos concretos, a propositura da ao civil na Justia Militar contra o ato disciplinar da
Administrao militar ocorre aps o prazo de cinco anos e no se pode mais admitir a ao e tambm
examinar o mrito da pretenso anulatria deduzida.

Prescrio intercorrente. A distino entre a prescrio e a decadncia nestes casos muito
importante porque a prescrio, uma vez interrompida pela propositura da ao, tem a contagem de seu
prazo novamente iniciada. Cabe notar que a prescrio que ora nos ocupa a ateno tambm pode ocorrer
aps a propositura da ao civil. A propositura da ao judicial contra o ato administrativo disciplinar
causa de interrupo do prazo prescricional. O inciso I do art. 202 do Cdigo Civil dispe que o despacho
do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da
lei processual, interrompe a prescrio. O pargrafo 1
o
do art. 219 do Cdigo de Processo Civil, por outro
lado, estabelece que a interrupo da prescrio retroagir data da propositura da ao.
26
Tal interrupo, conforme o caput do art. 219 do Cdigo de Processo Civil e o art. 8 do Decreto n
20.910/32, somente poder ocorrer uma vez. Interrompida a contagem do prazo prescricional, este volta
novamente a correr a partir da data da interrupo. Contudo, o art. 9 do Decreto n. 20.910/32 dispe que
uma vez interrompida a prescrio o prazo recomea a correr, pela metade.
O Superior Tribunal de Justia consolidou o entendimento favorvel aplicao do Decreto
n.20.910/32, como norma especial em relao s disposies do Cdigo Civil, como se pode constatar na
deciso proferida no Recurso Especial n. 25.499/PR. Houve no passado, entretanto, posies isoladas em
sentido diverso para reconhecer que uma nulidade absoluta no pode se convalidar com o decurso do
tempo, cabendo ao Poder Judicirio, a qualquer tempo, reconhec-la. Tal posio viola frontalmente o
princpio fundamental da segurana jurdica e no deve ser aceito.
O prazo de cinco anos estabelecido pelo Decreto n. 20.910/1932 para a propositura da ao judicial
que vise questionar a legalidade do ato administrativo disciplinar, contudo, no se confunde com a
possibilidade de autocorreo pela Administrao Pblica. A administrao, por iniciativa prpria pode
corrigir os seus atos considerados ilegais a qualquer tempo.



10 Prescrio da ao disciplinar

A prescrio da pretenso punitiva da administrao tambm constitui tema recorrente nas
discusses levada exame da Justia Militar estadual em Minas Gerais e a dificuldade que o tema apresenta
reside no fato de que a legislao administrativa costuma referir-se ao instituto como prescrio da ao
disciplinar.
No mbito do Direito Administrativo, o instituto da prescrio tem aplicao em vrias situaes. Na
sntese proposta por Elody Nassar (2006, p. 36):

Necessrio destacar os diferentes sentidos em que se opera a denominada prescrio administrativa. So eles
resultantes da:
a) perda do prazo para recorrer de deciso administrativa (administrado e servidor pblico);
b) perda do prazo para que a administrao reveja os prprios atos (hipteses de revogao, anulao, feitas
espontaneamente ou, no caso de anulao, tambm por via do Judicirio);
c) perda do prazo para a aplicao de penalidades administrativas.

A espcie de prescrio administrativa que mais interessa aos casos examinados pela Justia Militar
estadual a que se relaciona aplicao de sanes disciplinares. Nesse aspecto, a doutrina de Jos dos
Santos Carvalho Filho (2005, p. 798) e Hely Lopes Meireles (1995, p. 586) concebem a existncia de um
nico prazo prescricional, que se relaciona ao poder de punir da administrao.
A doutrina e a jurisprudncia nacional entendem de maneira pacfica que a prescrio administrativa
um instituto de direito material que incide sobre a pretenso estatal. Nesse sentido, especificamente, em
se tratando da prescrio administrativa, confiram as lies dos doutrinadores Fbio Medina Osrio (2005,
p. 539-540); Jos dos Santos Carvalho Filho (2005, p. 798) e Elody Nassar (2006, p. 36).
27
A prescrio da pretenso punitiva das sanes disciplinares aplicadas aos militares da Unio obedece
ao disposto na Lei Federal n. 8.112/90, que dispe sobre o regime jurdico dos servidores pblicos civis
da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais. O art. 142 da referida lei apresenta a seguinte
redao:

Art. 142. A ao disciplinar prescrever:
I - em 5 (cinco) anos, quanto s infraes punveis com demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e
destituio de cargo em comisso;
II - em 2 (dois) anos, quanto suspenso;
III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto advertncia.

O pargrafo 3 do referido art. 142 da Lei Federal n. 8.112/90 dispe expressamente que a abertura
de sindicncia ou a instaurao de processo disciplinar interrompe a prescrio, at a deciso final proferida
por autoridade competente.
A norma administrativa refere-se expressamente prescrio da ao disciplinar. A interpretao
que a doutrina confere ao texto normativo pode ser resumida nas palavras do prof. Jos dos Santos
Carvalho Filho, para quem isso significa que, se a Administrao no aplicar essa punio no prazo legal,
estar prescrito seu poder punitivo [...] (2005, p. 798).
Pode-se perceber que o legislador confundiu noes tericas tradicionais do Direito Penal, quando
utilizou a expresso prescrio da ao no mbito do Direito Administrativo. A doutrina penal antiga
denominava de prescrio da ao a prescrio que acontecia antes do trnsito em julgado da deciso
condenatria e de prescrio da pena, da execuo ou da condenao aquela que acontecia aps o
trnsito em julgado da condenao. A obra clssica de Franz Von Liszt, Tratado de Direito Penal Alemo
(1899) trazia, em seu 77, lies sobre a prescripo da aco e, em seu 78, sobre a prescripo da
execuo. Entre ns, a noo de prescrio da ao aparece em antigas lies como a de Galdino de
Siqueira (1947, v. 2, p. 826 e 828) e de Aloysio de Carvalho Filho (1944, v. 4, p. 213). O prprio Supremo
Tribunal Federal, com base em decises da dcada de 60, inseriu a expresso prescrio da ao no texto
da Smula n. 146, que dispe que a prescrio da ao penal regula-se pela pena concretizada na sentena,
quando no h recurso da acusao.
O art. 124 do Cdigo Penal Militar, que foi editado em 1969, ao tratar das espcies de prescrio,
dispe expressamente que a prescrio refere-se ao penal ou execuo da pena. Embora a expresso
prescrio da ao possa ser considerada tecnicamente incorreta, pode-se perceber que o estatuto
repressivo da Justia castrense a utiliza para designar a prescrio da pretenso punitiva que acontece antes
do trnsito em julgado da deciso condenatria.
A expresso prescrio da ao j considerada de pouca tcnica desde a edio do Cdigo Penal
Comum de 1940, sendo que sua exposio de motivos consignava, no item 35, que as denominaes
tradicionais de extino da ao penal e da condenao expressavam conceitos reconhecidamente
errneos. Complementa a exposio de motivos, esclarecendo que o que se extingue, antes de tudo, nos
casos enumerados no artigo 108 do projeto, o prprio direito de punir por parte do Estado [...]. Nos
dias atuais, a doutrina concorda que a prescrio instituto de direito material, que incide sobre a pretenso
punitiva ou sobre a pretenso executria, e no sobre a ao ou condenao.
28
A doutrina do Direito Penal Militar unnime em reconhecer que o Cdigo Penal Militar utiliza a
expresso prescrio da ao para designar o instituto da prescrio da pretenso punitiva.
Nesse sentido, o clssico Jorge Alberto Romeiro (1994, p. 299-300) leciona que:

Diz o CPM que a prescrio refere-se ao penal ou execuo da pena (art. 124), usando a frmula prescrio da ao
penal (art. 125 e seus ) para designar a prescrio da pretenso punitiva, que no se identifica absolutamente com a
ao penal, que por sua vez no prescreve [...]
O CPM vigente nada mais fez que exumar a desatualizada tcnica dos velhos Cdigos Penais comum de 1890
(arts. 78 e 79) e para a Armada de 1891 (arts. 65 e 66), s explicvel pelo fato de, por ocasio da elaborao deles,
ser ainda desconhecida, em nosso pas, a moderna doutrina da autonomia do direito de ao penal, ento
confundindo com a pretenso punitiva.

Esta tambm a lio de Jorge Csar de Assis (2007, p. 124):

Basicamente, duas so as espcies de prescrio penal: prescrio da pretenso punitiva (impropriamente chamada
de prescrio da ao) e, prescrio da pretenso executria (tambm chamada de prescrio da condenao).
[...] No obstante, pode ocorrer a prescrio antes ou durante a ao penal, a expresso empregada pelo CPM d a
entender que a prescrio atinge a prpria ao penal, o que incorreto.

Este tambm foi o posicionamento manifestado pelo Exmo. Juiz Cel PM Rbio Paulino Coelho
(2008, p. 14). Sua Exa. esclarece que:

Do ius puniendi estatal surge a pretenso punitiva e a pretenso executria. A primeira nasce com a prtica do
delito e se encerra com o trnsito em julgado da sentena, quando, ento, passa a ter lugar a segunda, pela qual o
Poder Judicirio executa a pena efetivamente imposta no decisum irrecorrvel.

Na Justia Militar de Minas Gerais a expresso prescrio da ao foi mal interpretada na definio
que lhe deu a Resoluo n. 3.666, de 2 de agosto de 2002, do comandante-gGeral da Polcia Militar o que
levou a decises divergentes e a insegurana na prestao jurisdicional. No entanto, o Tribunal de Justia
Militar conferiu tratamento adequado ao instituto da prescrio da pretenso punitiva da administrao,
por meio da Declarao Incidental de Inconstitucionalidade n. 01. Agora ficou bem claro: a prescrio da
ao disciplinar (da pretenso punitiva) estabelece prazo para que a Administrao Militar efetive a punio
disciplinar e no para dar incio ao procedimento disciplinar.
A Lei Estadual mineira n. 14.310/2002, que estabelece o Cdigo de tica e Disciplina dos Militares,
ao contrrio da Lei Federal n. 8.112/90, no estabeleceu causas interruptivas ou suspensivas da contagem
dos prazos prescricionais. Do mesmo modo, a Lei Estadual n. 869/52, que Dispe sobre o Estatuto dos
Funcionrios Pblicos Civis do Estado de Minas Gerais, tambm no estabeleceu causas interruptivas ou
suspensivas da contagem dos prazos de prescrio da pretenso punitiva. E, em nenhum dos textos
normativos h previso para a aplicao subsidiria da Lei Federal n. 8.112/90. A ausncia de previso legal
de causas interruptivas ou suspensivas da contagem dos prazos prescricionais na legislao mineira no
pode ser entendida como lacuna a ser suprida pela integrao dos dispositivos da Lei Federal n. 8.112/90.
O legislador mineiro no instituiu causas interruptivas ou suspensivas da contagem dos prazos
prescricionais porque assim entendeu e no pode o aplicador do Direito alterar a vontade manifesta do
legislador.
29
11 Repercusso administrativa da deciso absolutria em processo criminal

Outro tema que constantemente levado discusso, no mbito da competncia civil da Justia
Militar estadual, o que diz respeito s repercusses que a deciso absolutria proferida em processo
criminal produz na esfera administrativa.
Certamente, no h qualquer ilegalidade no fato da Administrao Militar aplicar sano disciplinar
antes da soluo definitiva do processo criminal instaurado pelo mesmo fato. Nesse sentido, o artigo 239
da Lei Estadual n. 5.301/69 - Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais expresso ao prever que
no caso de incorrer a praa em ato delituoso, ser-lhe- aplicada, na esfera administrativa, a medida
disciplinar cabvel, quando ocorrer, na prtica do ato, transgresso disciplinar, ou dele decorrer grave
prejuzo moral para a Corporao.
No Tribunal de Justia Militar de Minas Gerais, pacfico o entendimento de que a independncia
das responsabilidades administrativa e criminal autoriza a instaurao de processo administrativo disciplinar
mesmo antes de concludo o processo criminal que apura o mesmo fato. Na ementa do acrdo proferido
na Apelao Cvel n. 278 ficou registrado que:

- Havendo independncia entre as esferas criminal e administrativa, o militar pode ser punido administrativamente
pela prtica de transgresso disciplinar antes que os fatos sejam definitivamente julgados em processo criminal.

A doutrina e jurisprudncia sempre afirmaram que h independncia entre as esferas criminal, civil e
administrativa. Isto significa que juridicamente possvel ocorrer a cumulao de condenaes proferidas
nas trs esferas. Desta forma, o militar pode receber cumulativamente sanes nas esferas penal e
administrativa, bem como ainda ser condenado a reparar/indenizar os danos por ventura causados.
Por isso, muito embora seja um pedido freqente, no h qualquer razo que justifique suspender o
procedimento administrativo at que a questo seja resolvida no mbito criminal. Se as instancias de
responsabilidade so distintas, possvel que a conduta do militar no chegue a caracterizar um crime, mas
caracterize uma infrao disciplinar. O contrrio tambm verdadeiro.
Por outro lado, a deciso proferida na seara criminal somente repercutir efeitos na esfera
administrativa quando houver o reconhecimento da inexistncia do fato ou que o militar no foi o seu
autor. Esta regra se extrai do art. 935 do Cdigo Civil, que dispe que a responsabilidade civil
independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o
seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal. O princpio da segurana jurdica
impe que, havendo uma deciso judicial transitada em julgado que estabelea uma certeza jurdica sobre a
inexistncia do fato ou que o militar dele no tenha participado, os Poderes do Estado no mais possam
discutir estas questes. A certeza jurdica que estas decises proferidas na Justia criminal proporcionam
no se confunde com a incerteza que produz as decises que absolvem o acusado em razo de no haver
prova da existncia do fato (art. 439, a, in fine, CPPM); no existir prova de ter o acusado concorrido
para a infrao penal (art. 439, c, in fine, CPPM); e no existir prova suficiente para a condenao (art.
439, e, in fine, CPPM). Havendo incerteza, pode a questo ser discutida na seara administrativa e ter
soluo diversa da que foi proferida na esfera criminal.
30
12 Aes judiciais que visam perda do posto e da patente

Questo de grande relevncia no cotidiano da Justia Militar diz respeito a saber se as aes
judiciais que visam decretao da perda do posto e da patente dos oficiais ou da graduao das praas so
de natureza penal ou cvel. A definio da natureza jurdica de tais aes possui importante repercusso
prtica, j que implica adoo de determinado rito processual com os recursos que lhe so inerentes. Para
exemplificar a importncia desta questo, se considerarmos a ao de natureza penal, contra a deciso
definitiva proferida pelo Tribunal de Justia Militar (ou Tribunal competente nos Estados em que o mesmo
no exista) somente poder ser proposta ao de reviso criminal. Por outro lado, se a ao for considerada
de natureza civil, contra a mesma deciso caber ao rescisria. O tema dos mais tormentosos e na
doutrina se constata a existncia dos mais variados posicionamentos.
Vale inicialmente observar que, conforme o 3 do art. 125 da Constituio Federal, nos Estados
em que o efetivo policial for superior a 20 mil integrantes, possvel a criao da Justia Militar estadual e
de um Tribunal de Justia Militar como seu rgo de segundo grau. A criao do Tribunal de Justia Militar
constitui uma segunda faculdade conferida pelo constituinte aos Estados. Desta forma, ainda que o Estado
venha a criar sua Justia Militar, poder manter a competncia recursal no Tribunal de Justia. No
havendo no Estado um Tribunal de Justia Militar, a competncia ser do Tribunal de Justia, que rgo
de segundo grau de jurisdio da Justia Comum. O Estado poder, instituda a Justia Militar, instituir
tambm um Tribunal de Justia Militar, ao qual caber decidir sobre a perda do posto e da patente dos
oficiais, bem como da graduao das praas. Em qualquer caso, a deciso sempre depender da instaurao
de processo especfico de competncia originria.
A competncia conferida ao Tribunal de segundo grau para decidir sobre a perda do posto e da
patente dos oficiais, bem como da graduao das praas resulta da anlise de vrios dispositivos
constitucionais. Nos termos da Constituio da Repblica, tal deciso ser proferida em processo no qual
se discute a indignidade ou incompatibilidade do militar para com o oficialato, ainda que tenha como
pressuposto a imposio de pena em condenao criminal.
O Cdigo Penal Militar concebe a perda do posto e da patente como uma pena acessria (art. 98,
inciso I) que resulta de condenao pena privativa de liberdade por tempo superior a dois anos (art. 99).
No h previso no estatuto repressivo castrense para a perda da graduao. Mas, a excluso das Foras
Armadas tambm uma pena acessria (art. 98, inciso IV) e, segundo o art. 102, a condenao da praa a
pena privativa de liberdade, por tempo superior a dois anos, importa sua excluso das foras armadas. A
excluso da praa importa, necessariamente, na perda de sua graduao. A graduao o grau hierrquico
da praa e no juridicamente possvel que um policial seja excludo da corporao, em decorrncia de
condenao criminal, e continue a ostentar um grau da hierarquia militar. A aplicao de tais dispositivos
da legislao ordinria deve se compatibilizar com as disposies constitucionais, muito embora isso no
seja uma tarefa fcil. Vejamos as peculiaridades que o tema oferece.
Ao tratar das Foras Armadas da Unio, a Constituio da Repblica, nos incisos VI e VII do 3
de seu art. 142 determinou que:


31
3 [...]
VI o oficial s perder o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatvel, por
deciso de tribunal militar de carter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra;
VII o oficial condenado na justia comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por
sentena transitada em julgado, ser submetido ao julgamento previsto no inciso anterior;

Segundo o inciso VI do referido dispositivo constitucional, o oficial s perder seu posto e patente
quando for julgado indigno ou incompatvel com o oficialato. A Lei Federal n. 5.836, de 05 de dezembro
de 1972, regulamenta o processo especial para verificar a incapacidade do oficial das Foras Armadas para
permanecer na ativa, criando, ao mesmo tempo, condies para que o militar possa se justificar. O
processo especial tambm se aplica ao oficial da reserva remunerada ou reformado, presumivelmente,
incapaz de permanecer na situao de inatividade em que se encontra.
A incapacidade de permanecer vinculado instituio militar situao genrica que comporta as
espcies da indignidade e da incompatibilidade para com o oficialato. O art. 2 da lei regulamentadora
arrola as causas que podem levar o militar ao julgamento sobre a indignidade ou a incompatibilidade para
com o oficialato e, dentre elas, consta a condenao criminal pena de at dois anos (inciso IV). No
entanto, vale observar que a prtica de condutas que no so consideradas criminosas tambm autoriza
instaurar o processo para a verificao da incapacidade do militar de permanecer vinculado instituio.
Por outro lado, nos termos do art. 100 do Cdigo Penal Militar:

Art. 100. Fica sujeito declarao de indignidade para o oficialato o militar condenado, qualquer que seja a pena,
nos crimes de traio, espionagem ou cobardia, ou em qualquer dos definidos nos arts. 161, 235, 240, 242, 243,
244, 245, 251, 252, 303, 304, 311 e 312.

O art. 101 do mesmo estatuto determina que:

Art. 101. Fica sujeito declarao de incompatibilidade com o oficialato o militar condenado nos crimes dos arts.
141 e 142.

O inciso VI, por sua vez, determina que o oficial das Foras Armadas da Unio que vier a ser
condenado a uma pena privativa de liberdade superior a dois anos, seja na Justia comum ou militar, dever
ser submetido a julgamento para averiguar a indignidade ou incompatibilidade para com o oficialato. Nos
casos em que o militar a ser julgado pertencer s Foras Armadas da Unio, o Tribunal Militar de carter
permanente competente para proceder a tal julgamento o Superior Tribunal Militar
Como se pode constatar, vrias so as possibilidades de submisso do oficial a julgamento para
averiguar a indignidade ou incompatibilidade para com o oficialato. necessrio, entretanto, fazer
distino entre o julgamento sobre a ocorrncia de um crime e o julgamento sobre a indignidade ou
incompatibilidade para com o oficialato motivada pela prtica do crime. No se pode confundir o mrito
de tais julgamentos. Nesse sentido, o art. 16 da Lei n. 5.836/72, deixa claro que o Tribunal, considerando o
cometimento do crime, julga se o militar incapaz de permanecer na ativa ou na inatividade. Conforme o
caso, declara o militar indigno do oficialato ou com ele incompatvel e determina a perda de seu posto e
patente. No restam dvidas de que a perda conseqncia do reconhecimento da indignidade ou da
incompatibilidade para com o oficialato, que constitui o objeto do julgamento. No se trata de reconhecer
32
a indignidade automaticamente em razo do reconhecimento do crime. Sendo reconhecida a prtica do
crime, deve-se proceder a outro julgamento, que tem como objeto a indignidade ou a incompatibilidade
para com o oficialato em razo da conduta manifestada com a prtica do crime. possvel, portanto, que,
mesmo reconhecida a prtica de um crime, no seja reconhecida a indignidade ou da incompatibilidade
para com o oficialato.
No que diz respeito Justia Militar estadual, o art. 42 da Carta Magna determina que aos militares
dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, aplicam-se as disposies do art. 142, 3. Mas, ao
tratar da Justia Militar estadual, o 4 do art. 125 da Constituio da Repblica conferiu ao rgo
jurisdicional de segundo grau competncia para decidir sobre a perda do posto e patente dos oficiais e
tambm sobre a perda de graduao. O dispositivo no esclarece em que casos o oficial e a praa podero
perder o posto e a patente ou graduao. Considerando o disposto no mencionado art. 42, aplicam-se aos
oficiais militares estaduais as normas dos incisos VI e VII do 3 do art. 142, de modo que somente
perder o posto e patente quando for julgado indigno ou incompatvel com o oficialato. Esse julgamento,
contudo, no pode se aplicar s praas. Como as praas no so oficiais, no se pode julg-los sob o prisma
da indignidade ou incompatibilidade para com o oficialato. Por isso, torna-se necessrio avaliar a
incapacidade da praa para permanecer vinculada instituio militar por meio de outros critrios. O
critrio constitucional aplicvel o da condenao criminal, na Justia comum ou Militar, pena privativa
de liberdade superior a dois anos. Ocorrendo a condenao da praa na Justia criminal pena privativa de
liberdade superior a dois anos, deve-se proceder ao julgamento sobre a sua capacidade de permanecer
vinculado IME. O tratamento diferenciado entre os militares se justifica. Ao oficial se exige maior retido
em suas condutas porque est em posio de comando e lhe cabe maior responsabilidade institucional.
Mas, a questo essencial ainda no foi enfrentada. O julgamento sobre a incapacidade de
permanecer vinculado IME decorre da competncia penal ou cvel da Justia especializada? Duas
situaes distintas se apresentam e nos desafiam a compreenso.
Quando o julgamento sobre a incapacidade de permanecer na instituio militar decorrer de
condenao pela prtica de crime, no processo para a perda do posto e patente dos oficiais ou da
graduao das praas haver o exerccio de jurisdio penal. Nesse sentido, cabe considerar que no mbito
da Justia Militar da Unio ainda no se pode cogitar de competncia civil. O art. 124 da Constituio
Federal muito claro ao dispor que Justia Militar s compete processar e julgar os crimes militares
definidos em lei. No poderia, portanto, um mesmo julgamento decorrer do exerccio da jurisdio penal
na Justia Militar da Unio e da jurisdio civil na Justia estadual. Em ambos os casos, verifica-se o
exerccio da jurisdio penal. Por outro lado, seja a perda do posto e patente ou da graduao considerada
uma pena acessria (Justia Militar) ou um efeito da condenao (Justia Comum) compete ao juzo da
condenao criminal a sua imposio.
Porm, quando o julgamento decorrer da prtica de outras condutas indicativas da incapacidade
para a permanncia da vinculao do militar aos quadros da IME, o processo institudo pela Lei n. 5.836,
de 05 de dezembro de 1972, de natureza especial e caracteriza o exerccio de jurisdio no penal.
Quando as causas que autorizam o julgamento sobre a incapacidade do militar continuar vinculado IME
no constituirem crimes, no se pode falar em aplicao de penas, efeito de condenao criminal ou
exerccio de jurisdio penal. A perda do posto e patente imposio do Direito Administrativo
33
sancionador. O processo relacionado a estes casos tem incio com a formao de um Conselho de
Justificao e so restritos apenas aos oficiais. A garantia de julgamento da infrao administrativa pelo
Tribunal decorre de previso da legislao infraconstitucional e no se estende s praas, sejam das Foras
Armadas da Unio ou dos Estados. Por isso, nesses casos, a autoridade administrativa pode determinar a
excluso da praa e a perda de sua graduao. Oportuno lembrar que o Supremo Tribunal Federal j
expressou na Smula n. 673 que o art. 125, 4, da Constituio, no impede a perda da graduao de
militar mediante procedimento administrativo.



13 Ao civil pblica

A competncia cvel da Justia Militar possibilita discutir a propositura da ao civil pblica na
Justia especializada. A Constituio da Repblica de 1988 concebeu a ao civil pblica como instrumento
processual adequado tutela dos interesses e direitos massificados, sejam eles difusos, coletivos ou
individuais homogneos. A vantagem desse instrumento que o legitimado propositura da ao pode
obter uma prestao jurisdicional que beneficie um grande nmero de pessoas, sem a necessidade de que
cada um destes beneficirios proponha uma ao judicial distinta. Em outras palavras, a ao civil pblica
presta-se a viabilizar a celeridade da prestao jurisdicional por racionalizar a forma como uma questo de
interesse massificado levada a exame pelo Poder Judicirio.
A ao civil pblica foi instituda no Brasil pela Lei Federal n. 7.347/1985 que, em seu art. 1,
determina que o instrumento poder ser manejado para a defesa do meio ambiente, do consumidor, de
bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, de todo e qualquer interesse
difuso ou coletivo, por infraes da ordem econmica e da economia popular e ordem urbanstica.
A noo de direitos e interesses difusos ou coletivos no familiar aos operadores da Justia
Militar. No entanto, h definio legal para estes novos direitos na Lei n. 8.078/1990, que instituiu o
Cdigo de Defesa do Consumidor CDC, e todos os ramos do Direito devem utilizar estas mesmas
noes. Dispe o pargrafo nico do art. 81 do referido estatuto que:

Art. 81. [...]
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
I interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza
indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;
II interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de
natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrria por uma relao jurdica base;
III interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

O art. 3 da Lei n. 7.347/1985 determina que a ao civil pblica poder ter por objeto a
condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. Essa disposio define o
objeto da ao civil pblica de maneira muito abrangente, o que viabiliza seu manejo em um nmero muito
grande de situaes que envolvem as instituies militares. Como exemplos de questes que se pode
34
discutir por meio de ao civil pblica, podemos citar a obrigao de se submeter as atividades dos campos
de instruo militar a licenciamento ambiental, de se manter equipamentos militares adequados ao
desenvolvimento eficiente da misso institucional da IMEs e a obrigao de fornecer aos militares
condies dignas de trabalho.
No inciso III de seu art. 129, a Carta Magna confere legitimidade ao Ministrio Pblico para
manejar a ao civil pblica na defesa dos interesses difusos e coletivos. O pargrafo 1 do referido artigo
adverte, entretanto, que a legitimao do Ministrio Pblico para as aes civis previstas neste artigo no
impede a de terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o disposto nesta Constituio e na lei. Nesse
sentido, vale lembrar a legitimidade recentemente atribuda Defensoria Pblica pela Lei Federal
n.11.448/2007, que alterou o art. 5 da Lei n. 7.347/85.
Ainda importa perceber que a ao civil pblica tanto pode ser manejada para reparar um dano j
concretizado a qualquer dos direitos massificados quanto, preventivamente, para impedir a ocorrncia do
dano iminente ou simplesmente afastar uma determinada situao de ilicitude verificada.
O novo sistema processual em vigor, em especial, aps a nova redao do art. 84 do Cdigo de
Defesa do Consumidor, que aplicvel defesa dos direitos difusos ou coletivos por expressa disposio
do art. 21 da Lei de Ao Civil Pblica, comprometido com a efetividade da tutela jurisdicional dos
direitos humanos fundamentais. Hoje, consenso na doutrina que a garantia constitucional aos direitos
humanos fundamentais decorrem correlatos direitos subjetivos pblicos prestao das medidas de
proteo devidas pelo Estado. No Estado Democrtico de Direito, todos tm direito efetividade das
normas de direito material que respondem ao dever de proteo do Estado aos seus direitos fundamentais.
E o direito efetividade da tutela jurisdicional engloba o direito pr-ordenao de tcnicas processuais
capazes de dar respostas adequadas s necessidades que delas decorrem (MARINONI, 2004, p. 146). No
se pode esquecer que a razo de ser das tcnicas processuais a efetiva realizao do direito material. Por
isso, justifica-se o status constitucional conferido ao civil pblica. Mas, a garantia da efetividade das
normas protetivas dos direitos fundamentais, nos casos concretos, cabe ao Poder Judicirio.
Modernamente, o direito prestao jurisdicional entendido como direito ao provimento e aos
meios executivos capazes de dar efetividade ao direito material. Isso significa direito efetividade das
decises judiciais. Conforme bem observa o prof. Luiz Guilherme Marinoni (2004, p. 254):

Ora, se a prpria Constituio afirma a inviolabilidade de determinados direitos e, ao mesmo tempo, diz que
nenhuma lei poder excluir da apreciao do Poder Judicirio ameaa a direito, no pode restar qualquer dvida
de que o direito de acesso justia (art. 5, XXXV, CF) tem como corolrio o direito tutela efetivamente capaz
de impedir a violao do direito.
Na verdade, h direito fundamental efetividade da tutela jurisdicional e, assim, direito fundamental tutela
preventiva, o qual incide sobre o legislador obrigando-o a instituir as tcnicas processuais capazes de permitir a
tutela preventiva e sobre o juiz obrigando-o a interpretar as normas processuais de modo a delas retirar
instrumentos processuais que realmente viabilizem a concesso de tutela de preveno.

No contexto da competncia da Justia Militar estadual, cabe discutir a proteo do direito
fundamental do cidado segurana pblica, que restar violado quando qualquer das normas institudas
para o eficiente desenvolvimento dos servios que lhe so inerentes for inobservada. Deixar ocorrer o dano
para, posteriormente, buscar-se uma tutela de ressarcimento pelo equivalente em dinheiro justamente o
35
que no deve acontecer. Nesse passo, a ao civil pblica que visa remoo do ilcito presta-se a proteger
o bem jurdico fundamental e restabelecer a ordem jurdica ao afirmar a validade das normas que
estabelecem condutas preventivas do dano.
Cabe, agora, examinar em que hipteses a ao civil pblica poder ser admitida na Justia Militar
estadual.


13.1 Tutela do direito a segurana pblica

Conforme o disposto no art. 144 da Constituio Federal, a segurana pblica um dever do
Estado cuja observncia visa preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do
patrimnio. Para cumprir este dever, o Estado utiliza vrios rgos especializados, dentre os quais se
destacam as Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares estaduais.
Jos Afonso da Silva (1994, p. 658) ensina que a segurana pblica deve ser entendida como a
situao de preservao ou restabelecimento da pacfica convivncia social, que permite que todos gozem
de seus direitos e exeram suas atividades sem perturbao de outrem, salvo nos limites do gozo e
reivindicao de seus prprios direitos e defesa de seus legtimos interesses.
A segurana um direito fundamental de segunda gerao que encontra previso expressa no caput
dos arts. 5 e 6 da Constituio da Repblica, que garantem a todos os brasileiros e estrangeiros residentes
no Brasil a sua inviolabilidade. O inciso I do art. 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor permite concluir
que a segurana pblica um direito difuso que deferido a todas as pessoas residentes no territrio
nacional. Do mesmo modo, deve-se notar que dever do Poder Pblico garantir a efetividade de tal
direito.
Isso significa que a ao civil pblica pode ser manejada por qualquer dos legitimados para a tutela
do referido direito fundamental, visando corrigir eventuais falhas constatadas nos servios de segurana
pblica prestados por instituio militar. Tal possibilidade de correo, na Justia Militar estadual, no
entanto, est vinculada aos atos que digam respeito disciplina militar. Na aluso que o pargrafo 4 do art.
125 da Constituio da Repblica faz competncia civil da Justia Militar estadual, est expressa a sua
vinculao s aes judiciais propostas contra atos disciplinares.
Por isso, se o Ministrio Pblico propuser uma ao civil pblica contra o Estado, pedindo a
condenao na obrigao de realizar concurso pblico para aumentar o efetivo policial, considerado
insuficiente para atender s necessidades do combate criminalidade, a Justia Comum ser competente
para conhecer e julgar a ao. Mas, se o rgo de execuo ministerial propuser a ao pleiteando
modificao nas regras disciplinares implementadas por autoridade administrativa militar, ao fundamento
de que tais regras prejudicam a eficincia dos servios de proteo ao direito fundamental de segurana, a
competncia ser da Justia Militar. Vejam os exemplos em que o comandante de unidade permite que seus
subordinados exeram atividades laborativas estranhas ao desempenho das funes militares ou estabelea
jornada de trabalho muito reduzida para militares. Nestes casos, a ao civil pblica visa preservar a
disciplina adequada ao bom desempenho das funes protetivas da segurana pblica e deve ser proposta
na Justia Militar.
36
13.2 Tutela dos direitos relativos categoria especial dos militares

O disposto no inciso II do art. 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor, por sua vez, leva-nos a
concluir que todos os direitos que toquem especificamente categoria especial dos militares estaduais so
considerados coletivos e tambm podem ser tutelados por ao civil pblica.
Na tutela dos interesses coletivos dos militares estaduais importa notar que a Lei n. 7.347/85 no
confere legitimidade s associaes de classe dos militares para a defesa dos interesses coletivos de seus
associados. O art. 5 da referida lei deixa claro que apenas as associaes que incluam entre suas finalidades
institucionais a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao
patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico podem utilizar do instrumental fornecido
pela ao civil pblica. A lei previu uma legitimidade ativa limitada para as associaes.
A competncia da Justia Militar estadual para conhecer e julgar aes civis pblicas em defesa dos
direitos coletivos dos militares estaduais, da mesma forma como acontece nas hipteses de defesa dos
direitos difusos, vincula-se s questes relativas ao exerccio do poder disciplinar. Mesmo considerando de
maneira ampla a noo de ato disciplinar, resta claro que esto excludas do mbito de competncia da
Justia Militar estadual as aes relativas aos direitos previdencirios, aos valores de vencimentos, aos
critrios administrativos necessrios para a promoo, bem como relativos transferncia de militares para
a inatividade.
A compreenso sobre quais direitos coletivos dos militares estaduais se relacionam com o exerccio
do poder disciplinar constitui desafio relevante a ser enfrentado pelos operadores do Direito na Justia
especializada militar. Nas oportunidades em que foi chamado a se pronunciar sobre a regulamentao da
jornada de trabalho, em aes individuais (e no coletivas), o egrgio Tribunal de Justia Militar de Minas
Gerais decidiu ser competente para conhecer e julgar pedido de reduo de jornada de trabalho para militar
que responsvel por filho portador de necessidades especiais. A ementa do acrdo proferido na
Apelao Civil n 77 registra que:

A competncia da Justia Militar estadual, conferida pelo 4 do art. 125 da Constituio Federal, no se restringe
ao exame dos atos administrativos punitivos. Por atos administrativos disciplinares deve-se entender todos
aqueles atos que de alguma forma possam interferir na ordenao disciplinar que caracterstica fundamental das
instituies militares.

A referida deciso considerou que:

[...] No se pode imaginar que a determinao de observncia da jornada de trabalho esteja fora do poder
disciplinar do comandante de instituio militar. Vale observar que a injustificada falta ao servio pelo militar
considerada transgresso disciplinar grave, conforme o disposto no art. 13, inciso XX, da Lei Estadual n
14.310/2002, e sua conduta de chegar atrasado para qualquer ato de servio de que deva participar considerada
transgresso disciplinar leve, nos termos do art. 15, inciso I, da referida lei. Em ambos os casos, as transgresses
disciplinares autorizam a aplicao de sanes disciplinares. Portanto, no pode haver dvidas de que o ato
administrativo que dispe sobre o horrio de trabalho do servidor militar possui natureza disciplinar e a ao
judicial que visa a sua anulao se insere na competncia da Justia Militar estadual, conforme o disposto no 4
do art. 125 da Constituio Federal. TJMMG.

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A questo da reduo da jornada de trabalho, em decorrncia de ser o militar responsvel por
filho que necessite de cuidados especiais, foi reconhecida pelo Tribunal de Justia Militar como relativa ao
exerccio do poder disciplinar tambm na Apelao Cvel n. 97. As decises j proferidas provocam a
reflexo sobre a amplitude da noo jurdica de ato disciplinar e estimulam a defesa dos interesses coletivos
por meio de ao civil pblica. Certamente, a referida questo da reduo da jornada de trabalho pode ser
levada novamente a julgamento por meio de ao civil pblica. Nessa hiptese, a deciso proferida na ao
coletiva alcanaria todos os militares que se encontrarem na referida situao.


13.3 Para a tutela de direitos individuais homogneos

A ao civil pblica tambm pode ser manejada para a defesa dos direitos individuais homogneos
(inciso III do art. 81 da Lei n. 8.078/90). A previso legal para esse caso no est no art. 1 da Lei n.
7.347/85, que se refere apenas aos direitos difusos e coletivos. A possibilidade jurdica para a utilizao da
ao civil pblica decorre do art. 83 da Lei n. 8.078/90 CDC ao dispor que:

Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este cdigo so admissveis todas as espcies de
aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

Os interesses individuais homogneos no se confundem com os difusos e os coletivos, no se
caracterizando como transindividuais de natureza indivisvel. Ao contrrio, so essencialmente individuais,
identificveis e divisveis. A classificao diferenciada em relao aos demais interesses individuais resulta
apenas da possibilidade jurdica de defesa por meio de ao coletiva. Considerando as caractersticas
comuns nas quais se encontram os titulares individuais, a ordem jurdica confere certa coeso para a defesa
em juzo (TOPAN, 1993, p. 28). O jurista Hugo Nigro Mazzilli esclarece que os interesses individuais
homogneos so aqueles pertencentes a um grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou
determinveis, que compartilhem prejuzos divisveis, de origem comum (1991, p. 51). A tutela coletiva
destes direitos ou interesses depende da caracterizao de sua homogeneidade. O aspecto coletivo deve
prevalecer sobre o individual. No caracterizada esta prevalncia, os direitos sero heterogneos, mesmo
que tenham uma origem comum, e ser juridicamente impossvel a tutela coletiva.
Ordinariamente, as questes que autorizam a defesa coletiva de direitos individuais homogneos de
militares no se inserem no mbito da competncia da Justia Militar. Consideremos o seguinte exemplo: a
Administrao militar adquire certa quantidade de coletes a prova de balas para a proteo de policiais em
servio. Devido a problemas na qualidade do equipamento, alguns policiais acabam feridos em operaes.
possvel que uma ao coletiva seja proposta contra o Estado, pedindo a reparao dos danos sofridos
por todos os policiais feridos. Tal ao, por no se referir a qualquer aspecto do poder disciplinar, da
competncia da Justia comum.
Por outro lado, quando a questo de interesse individual homogneo se relacionar com qualquer
manifestao do poder disciplinar a competncia para conhecer e julgar a ao coletiva ser da Justia
Militar. Consideremos agora outro exemplo: a ao que visa impugnar a validade de um ato administrativo
de movimentao de tropas que se fundamenta na convenincia da disciplina e seja praticado com desvio
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de finalidade, atingindo determinado grupo de militares, da competncia da Justia Militar estadual.
Caracterizada a existncia de interesse individual homogneo, uma ao coletiva poder ser proposta
perante a Justia Militar para a comprovao do desvio de finalidade e invalidar o ato que atingiu certo
nmero de militares. No caso, como a tutela coletiva visa invalidar um ato administrativo disciplinar, a
competncia ser da Justia Militar.


13.4 Improbidade administrativa

Nos ltimos anos, a ordem jurdica aprimorou a tutela aos direitos massificados e regulou casos
especiais de ao civil pblica. Dentre eles, a Lei Federal n. 8.429/92 tratou especificamente da ao civil
pblica por ato de improbidade administrativa. Certamente, este um tema que possui grande importncia
no cotidiano das instituies militares.
A Lei n. 8.429/92 regulamentou o disposto no art. 37, 4, da Constituio da Repblica,
estabelecendo mecanismo de responsabilizao por atos que ofendam os princpios administrativos da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Nos incisos de seu art. 12, a lei estabeleceu
que so aplicveis em decorrncia de condenao por prtica de ato de improbidade administrativa as
seguintes penas: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do
dano, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos, pagamento de multa civil e proibio de
contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio.
A possibilidade jurdica de que um militar estadual da ativa venha a praticar um ato de improbidade
administrativa evidenciada pelo prprio texto da Lei n. 8.429/92, j que o 3 de seu art. 14 determina
que a apurao preliminar do ato improbo praticado pelo servidor militar seja realizada de acordo com os
respectivos regulamentos. Os arts. 14 a 17 da referida lei esclarecem que a ao civil de improbidade
administrativa deve ser proposta pelo Ministrio Pblico, mas a propositura da ao depende da existncia
de um lastro probatrio mnimo sobre a ocorrncia do ato ilcito. A gravidade das conseqncias do
reconhecimento da improbidade administrativa impe tomar-se certa cautela antes da propositura da ao,
como tambm acontece com a ao penal pblica.
Por fora do disposto no art. 129, inciso III, da Constituio da Repblica, e art. 8, 1, da Lei n.
7.347/85, para instruir a petio inicial da ao civil pblica, o Ministrio Pblico pode instaurar o
inqurito civil pblico. No mbito do inqurito civil pblico, o Ministrio Pblico faz uma apurao
preliminar sobre a ocorrncia do ato de improbidade e rene as provas necessrias propositura da ao.
No entanto, a legitimidade para a ao civil pblica por ato de improbidade no restrita ao
Ministrio Pblico. O art. 17 da Lei n. 8.429/92 tambm confere pessoa jurdica lesada pela improbidade,
que diretamente interessada no desfecho da ao, legitimidade para a sua propositura. O art. 14, 3, da
referida lei deixa claro que, para que a pessoa jurdica interessada possa propor a ao civil de improbidade
administrativa deve proceder a uma investigao preliminar. E tal dispositivo ainda determina como se
deve proceder investigao preliminar: [...] em se tratando de servidores federais, ser processada na
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forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de
servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares.
No caso de ato de improbidade praticado por servidor militar, a lei determinou que a apurao
preliminar seja feita de acordo com o respectivo regulamento. A expressa previso para se utilizar o
regulamento disciplinar presta-se unicamente a indicar que a autoridade administrativa militar tem o dever
de proceder apurao do ilcito. Mas, se a investigao for conduzida por meio de inqurito civil pblico
instaurado pelo Ministrio Pblico no h qualquer nulidade. a prpria Constituio da Repblica que
atribui ao Ministrio Pblico a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e
individuais indisponveis (art. 127) e, para tanto, confere-lhe o poder/dever de instaurar o inqurito civil
pblico. Dessa forma, a previso da Lei n. 8.429/92 no poderia restringir as atribuies constitucionais do
Ministrio Pblico, mas apenas complement-la.
Concluda a investigao preliminar, o poder pblico, seja por meio do Ministrio Pblico ou de
pessoas jurdica de direito pblico tem o dever de propor a ao de improbidade administrativa. No
possvel admitir que, uma vez constatada a ocorrncia da improbidade, possa o poder pblico abrir mo de
promover a responsabilidade do servidor improbo e reparar os danos matrias e extrapatrimoniais
causados pelo ato de improbidade. No mbito do ilcito civil pblico, vigora o mesmo princpio da
obrigatoriedade que se observa orientar a ao penal pblica. No caso da pessoa jurdica de direito privado
interessada na ao em razo dos danos que sofreu, o princpio da obrigatoriedade no se aplica. A pessoa
jurdica de direito privado possui uma legitimao concorrente e apenas a faculdade de propor a ao.
Cabe lembrar ainda que atribuio constitucional do Ministrio Pblico exercer o controle
externo da atividade policial, bem como a defesa dos direitos fundamentais do cidado. Certamente, se os
servios inerentes segurana pblica esto sendo prestados de maneira ineficiente, o Ministrio Pblico
tem legitimidade para propor as medidas judiciais necessrias sua regularizao. Por isso, quando o
Ministrio Pblico prope uma ao civil de improbidade administrativa contra militar estadual improbo
ataca essencialmente a omisso ou a ao disciplinar ineficiente da Administrao militar, que no capaz
de impedir a continuidade do ilcito e responsabilizar o seu autor. Tal atuao ministerial materializa efetiva
defesa ao direito fundamental do cidado de receber do poder pblico os servios inerentes segurana
pblica.


13.4.1 Competncia da Justia Militar

Normalmente, a improbidade administrativa de militar caracteriza um ato indisciplinado e no um
ato disciplinar. O ato disciplinar o ato emanado da autoridade administrativa militar que visa
essencialmente preservao da disciplina da tropa. Somente quando a improbidade administrativa estiver
relacionada com o exerccio de funes disciplinares militares a Justia Militar estadual ser competente
para processar e julgar as aes de improbidade.
Em muitos casos, possvel que a improbidade administrativa se consubstancie na prtica de um
ato administrativo disciplinar. Considerando-se o disposto no inciso I do art. 9 da Lei n. 8.429/92, haver
improbidade administrativa quando a autoridade administrativa determina a transferncia de militar por
40
convenincia da disciplina, mas a real motivao constitui o atendimento do interesse particular do militar
transferido. Note-se, ainda, que a responsabilidade civil por ato de improbidade no impede a
responsabilidade penal do infrator pelo mesmo fato. Vejamos mais alguns exemplos: nos termos do inciso
I do art. 11 da Lei n. 8.429/92, se o ato disciplinar for praticado visando a fim proibido em lei ou
regulamento ou, ainda, diverso daquele previsto na regra de competncia, haver a caracterizao da
improbidade. Veja-se o exemplo em que um militar entra no exerccio de funes de comando antes de
satisfeitas as exigncias legais e emite ordens disciplinares. O fato proibido por lei, art. 329 do Cdigo
Penal Militar, e caracteriza improbidade administrativa. Da mesma forma, com base no inciso II do art. 11
da Lei n. 8.429/92, se a autoridade militar, indevidamente, deixar de praticar o ato disciplinar a que estava
obrigado em razo das funes poder caracterizar-se a improbidade. Consideremos agora o exemplo em
que a autoridade militar deixa de responsabilizar subordinado que comete infrao no exerccio do cargo.
O fato caracteriza crime art. 322 do Cdigo Penal Militar e, tambm, improbidade administrativa.
Vale insistir que a competncia da Justia Militar para as aes de improbidade administrativa
somente decorre da vinculao que as questes concretas possam guardar com o exerccio do poder
disciplinar. No juridicamente possvel admitir a competncia da Justia especializada militar com base na
previso constitucional, para a deciso sobre a perda do posto e da patente dos oficiais ou da graduao das
praas. Nesse aspecto, o 4 do art. 125 da Constituio da Repblica somente conferiu competncia
criminal Justia Militar e a ao de improbidade administrativa possui natureza cvel.
A questo foi cuidadosamente examinada pelo Superior Tribunal de Justia, no Conflito Negativo
de Competncia n. 100.682 MG envolvendo caso concreto submetido a exame de nossa Justia estadual,
quando ficou decidido o seguinte:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. AO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
PROPOSTA PELO MP CONTRA SERVIDORES MILITARES. AGRESSES FSICAS E MORAIS
CONTRA MENOR INFRATOR NO EXERCCIO DA FUNO POLICIAL. EMENDA 45/05.
ACRSCIMO DE JURISDIO CVEL JUSTIA MILITAR. AES CONTRA ATOS DISCIPLINARES
MILITARES. INTERPRETAO. DESNECESSIDADE DE FRACIONAMENTO DA COMPETNCIA.
INTERPRETAO DO ART. 125, 4, IN FINE, DA CF/88. PRECEDENTES DO SUPREMO.
COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM DO ESTADO.
1. Conflito negativo suscitado para definir a competncia Justia Estadual Comum ou Militar - para julgamento
de agravo de instrumento tirado de ao civil por improbidade administrativa proposta contra policiais militares
pela prtica de agresses fsicas e morais a menor infrator no mbito de suas funes, na qual o Ministrio Pblico
autor requer, dentre outras sanes, a perda da funo pblica.
2. So trs as questes a serem examinadas neste conflito: (a) competncia para a causa ou competncia para o
recurso; (b) limites da competncia cvel da Justia Militar; e (c) necessidade (ou no) de fracionar-se o julgamento
da ao de improbidade.
3. Competncia para a causa ou competncia para o recurso:
3.1. O julgamento do conflito de competncia realizado secundum eventum litis, ou seja, com base nas partes que
efetivamente integram a relao, e no aqueles que deveriam integrar. De igual modo, o conflito deve ser
examinado com observncia ao estgio processual da demanda, para delimitar-se, com preciso, se no incidente se
discute a competncia para a causa ou a competncia para o recurso.
3.2. Na espcie, o juzo estadual de primeira instncia concedeu em parte o requerimento de suspenso cautelar
dos rus na ao de improbidade, o que gerou recurso de agravo interposto pelo MP perante a Corte Estadual
que, sem anular a deciso de primeira instncia, determinou a remessa dos autos ao Tribunal Militar.
3.3. Discute-se, portanto, a competncia para o recurso, e no a competncia para a causa. Nesses termos, como o
agravo ataca deciso proferida por juiz estadual, somente o respectivo Tribunal de Justia poder examin-lo,
ainda que seja para anular essa deciso, encaminhando os autos para a Justia competente. Precedentes.
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4. Neste caso, excepcionalmente, dada a importncia da matria e o fato de coincidirem a competncia para o
recurso e a competncia para a causa, passa-se ao exame das duas outras questes: especificamente, os limites da
jurisdio cvel da Justia Militar e a necessidade (ou no) de fracionar-se o julgamento da ao de
improbidade.
5. Limites da jurisdio cvel da Justia Militar:
5.1. O texto original da atual Constituio, mantendo a tradio inaugurada na Carta de 1946, no modificou a
jurisdio exclusivamente penal da Justia Militar dos Estados, que teve mantida a competncia apenas para
"processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares, definidos em lei".
5.2. A Emenda Constitucional 45/04, intitulada "Reforma do Judicirio", promoveu significativa alterao nesse
panorama. A Justia Militar Estadual, que at ento somente detinha jurisdio criminal, passou a ser competente
tambm para julgar aes civis propostas contra atos disciplinares militares.
5.3. Esse acrscimo na jurisdio militar deve ser examinado com extrema cautela por duas razes: (a) trata-se de
Justia Especializada, o que veda a interpretao tendente a elastecer a regra de competncia para abarcar
situaes outras que no as expressamente tratadas no texto constitucional, sob pena de invadirse a jurisdio
comum, de feio residual; e (b) no da tradio de nossa Justia Militar estadual o processamento de feitos de
natureza civil.
Cuidando-se de novidade e exceo, introduzida pela "Reforma do Judicirio", deve ser interpretada
restritivamente.
5.4. Partindo dessas premissas de hermenutica, a nova jurisdio civil da Justia Militar Estadual abrange, to-
somente, as aes judiciais propostas contra atos disciplinares militares, vale dizer, aes propostas para examinar
a validade de determinado ato disciplinar ou as conseqncias desses atos.
5.5. Nesse contexto, as aes judiciais a que alude a nova redao do 4 do art. 125 da CF/88 sero sempre
propostas contra a Administrao Militar para examinar a validade ou as consequncias de atos disciplinares que
tenham sido aplicados a militares dos respectivos quadros.
5.6. No caso, a ao civil por ato de improbidade no se dirige contra a Administrao Militar, nem discute a
validade ou conseqncia de atos disciplinares militares que tenham sido concretamente aplicados.
Pelo contrrio, volta-se a demanda contra o prprio militar e discute ato de "indisciplina" e no ato disciplinar.
6. Desnecessidade de fracionar-se o julgamento da ao de improbidade:
6.1. Em face do que dispe o art. 125, 4, in fine, da CF/88, que atribui ao Tribunal competente (de Justia ou
Militar, conforme o caso) a tarefa de "decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das
praas", resta saber se h, ou no, necessidade de fracionar-se o julgamento desta ao de improbidade, pois o MP
requereu, expressamente, fosse aplicada aos rus a pena de perdimento da funo de policial militar.
6.2. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal assentou que a competncia para decidir sobre perda do posto
ou da patente dos oficiais ou da graduao dos praas somente ser da competncia do Tribunal (de Justia ou
Militar, conforme o caso) nos casos de perda da funo como pena acessria do crime que Justia Militar couber
decidir, no se aplicando hiptese de perda por sano administrativa, decorrente da prtica de ato incompatvel
com a funo de policial ou bombeiro militar. Precedentes do Tribunal Pleno do STF e de suas duas Turmas.
6.3. Nesse sentido, o STF editou a Smula 673, verbis : "O art. 125, 4, da Constituio no impede a perda da
graduao de militar mediante procedimento administrativo".
6.4. Se a parte final do art. 125, 4, da CF/88 no se aplica nem mesmo perda da funo decorrente de
processo disciplinar, com muito mais razo, tambm no deve incidir quando a perda da patente ou graduao
resultar de condenao transitada em julgado na Justia comum em face das garantias inerentes ao processo
judicial, inclusive a possibilidade de recurso at as instncias superiores, se for o caso.
6.5. No h dvida, portanto, de que a perda do posto, da patente ou da graduao dos militares pode ser aplicada
na Justia Estadual comum, nos processos sob sua jurisdio, sem afronta ao que dispe o art. 125, 4, da
CF/88.
7. Conflito conhecido para declarar competente o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, o suscitado.

Aps esta deciso, o Tribunal de Justia Militar do Estado de Minas Gerais passou a no mais
admitir a competncia da Justia Militar para conhecer e julgar as aes civis pblicas que no sejam
propostas contra atos disciplinares improbos (ACP n. 06).
Nos casos em que a Justia comum for competente para o processo e julgamento da ao de
improbidade administrativa, poder decretar a perda da funo pblica do militar. Esta uma conseqncia
imediata da condenao por improbidade administrativa, conforme o disposto nos incisos I, II e III do art.
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12 da Lei n. 8.429/1992. certo que a perda da funo pblica no se confunde com a perda do posto e
da patente dos oficiais, nem tampouco com a perda da graduao das praas. No entanto, a perda da
funo pblica do militar da ativa, por ato de improbidade, implica necessariamente excluso das fileiras da
instituio militar estadual e a perda do posto ou da graduao respectiva. A excluso do militar, decorrente
do reconhecimento da prtica de improbidade administrativa, impede-o de continuar vinculado aos nveis
da hierarquia militar. No razovel conceber que o autor da improbidade seja excludo da IME e continue
a ostentar o posto ou a graduao que anteriormente o vinculava aos nveis hierrquicos. Portanto, mesmo
na Justia comum, a perda da funo do militar da ativa acarretar sempre a perda do posto e da patente do
oficial ou a perda da graduao da praa.



14 Pedido de reparao de danos

A anulao do ato administrativo disciplinar sempre ter como fundamento a ocorrncia de um
ilcito civil de natureza pblica e, caso haja pedido nesse sentido, dever impor indenizao pelos danos
patrimoniais e extrapatrimoniais sofridos pelo militar. Este o posicionamento do e. Tribunal de Justia do
Estado de Minas Gerais, como se pode observar das seguintes ementas:

[...] A Administrao obrigada a indenizar por danos materiais e morais o servidor exonerado sem a observncia
dos direitos fundamentais, com desobedincia ao princpio do contraditrio e da ampla defesa. (TJMG, Ap. Cvel.
n 1.0421.04.910511-5/001, rel. Des. Carreira Machado, DJ 14/06/2005).
[...] devida indenizao por dano moral ao servidor estvel exonerado, sem o devido processo administrativo
em que lhe seja assegurada a ampla defesa, em razo do abalo psicolgico decorrente da sbita privao do
trabalho e da correspondente remunerao, da natureza alimentar das verbas remuneratrias e das perturbaes e
intranqilidades geradas no seio da famlia, bem como pelo prejuzo moral decorrente da privao ou perda de
eventuais vantagens pessoais ou pecunirias que deixou de adquirir em razo do rompimento do vnculo jurdico
que o unia Administrao Municipal. Incabvel a incidncia de juros compostos, por falta de amparo legal.
(TJMG, Ap. Cvel n 1.0079.05.190818-8/001, rel. Des. Drcio Lopardi Mendes, DJ 18/08/2006).

Com efeito, a Constituio da Repblica reconheceu, expressamente, a possibilidade jurdica de
indenizao por danos morais no inciso V de seu art. 5. Da mesma forma, o art. 186 do novo Cdigo Civil
brasileiro reconhece a possibilidade de responsabilizar o autor do ato ilcito por dano moral.
A indevida excluso do militar da corporao, por exemplo, produz relevante impacto em sua
tranquilidade psquica e imagem social . Considerando que tais danos se verificam na esfera mais ntima da
personalidade, a doutrina e jurisprudncia dispensam a comprovao da ocorrncia dos danos morais.
Acerca da indenizao pelos danos morais, os professores Cristiano Chaves de Farias e Nelson
Rosenvald (2006, p. 131) ensinam que:

[...] o direito integridade moral concerne proteo conferida aos atributos psicolgicos relacionados pessoa,
tais como a sua honra, a liberdade, o recato, a imagem, a vida privada e o nome. Tutela, pois, a higidez psquica da
pessoa, sempre luz da necessria dignidade humana.
So atributos relacionados incolumidade moral, destinados preservao do conjunto psicolgico da estrutura
humana. So as emanaes da alma, essencialmente incorpreas, distintas das projees fsicas do indivduo.
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Assim, seja por aes diretas ou indiretas, seja por conta de situaes naturais ou provocadas, impe-se a cada
pessoa e coletividade como um todo, inclusive ao Poder Pblico respeitar a integridade psicolgica de toda e
qualquer pessoa, abstendo-se de interferir no aspecto interior da personalidade.

Especificamente sobre a comprovao do dano moral, os prestigiados professores advertem que:

No que pertine caracterizao dos danos no-patrimoniais (chamados comumente de danos morais), sobreleva
destacar a inexistncia de qualquer necessidade de prova da dor, sofrimento, vexame, humilhao, tristeza ou
qualquer sentimento negativo. Configura-se o dano moral pela simples e objetiva violao a direito da
personalidade.
At mesmo porque a dor, a vergonha, o desgosto, a aflio etc., a eventual conseqncia do dano
extrapatrimonial e no a sua essncia, o seu contedo. (2006, p. 149).

O Superior Tribunal de Justia tambm consagrou o entendimento de que desnecessrio
comprovar a ocorrncia do dano moral, conforme se pode constatar no julgamento do REsp n. 121.757/
RJ em cuja ementa ficou registrado que:

[...] IV- O dano moral, tido como leso personalidade, honra da pessoa, mostra-se s vezes de difcil
constatao, por atingir os seus reflexos parte muito ntima do indivduo o seu interior. Foi visando, ento, a
uma plena reparao que o sistema jurdico chegou concluso de no se cogitar da prova do prejuzo para
demonstrar a violao do moral humano. (rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira).

No mesmo sentido, o REsp 506437/SP, cujo Relator foi o eminente Ministro Fernando Gonalves.
Da ementa da deciso pode-se destacar que:

[...] 2. No sistema jurdico atual, no se cogita da prova acerca da existncia de dano decorrente da violao aos
direitos da personalidade, dentre eles a intimidade, imagem, honra e reputao, j que, na espcie, o dano
presumido pela simples violao ao bem jurdico tutelado.

A constatao da dimenso concreta da ofensa tarefa por demais difcil ao Poder Judicirio, mas da
qual no poder eximir-se. A responsabilizao civil do Estado, por sua vez, ainda apresenta dificuldades
peculiares. Se por um lado a responsabilidade de natureza objetiva, por outro, no h espaos para a idia
de que o elevado valor da indenizao possa apresentar qualquer carter pedaggico. O Estado um
complexo de relaes pessoais e patrimoniais incapaz de sentir subjetivamente os estmulos reeducadores
porventura decorrentes de responsabilizao por atos ilcitos.
Desprovido de critrios absolutos para desincumbir-se da tarefa, dever o magistrado utilizar dos
elementos disponveis nos autos para quantificar a adequada compensao pelos danos sofridos. O desafio
a enfrentar diz respeito a definir um valor que seja adequado indenizao por danos morais, devendo
este ser proporcional ao dano sofrido pela indevida aplicao da sano disciplinar.






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Referncias Bibliogrficas

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