Importancia de la Filosofa en la Formacin del Abogado

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Dr. Rodolfo Lus Vigo
Inicialmente quizs tendramos que decir que todos nosotros somos de alguna manera,
hijos de una determinada cultura jurdica, que se gest en Euroa desu!s de la
Re"olucin #rancesa. $ esta cultura jurdica inclu%e una determinada concecin del
derecho, un determinado modo de sa&er derecho, una teora interretati"a, una nmina
de fuentes del derecho, etc. Esa cultura jurdica euroea continental, que comienza
rcticamente como auntamos con la Re"olucin #rancesa, imera en Euroa hasta el
juicio de 'urem&erg. Es ese modelo de derecho al que odemos llamar iusositi"ista,
dogmtico, legalista, % con alguna otra calificacin arecida.
Induda&lemente ara entender tal "isin de esa cultura jurdica acerca de la materia que
nos ocua, ha% que entender cul era, mirar algunos rasgos de esa cultura jurdica, %
entender consiguientemente orqu! era coherente esa mirada esc!tica % distante
resecto a la filosofa del derecho. (s or ejemlo, en aquella cultura jurdica era
induda&le el conceto del derecho que se ense)a&a a lo largo de la carrera, el que me
ense)aron a m, % el que siguen ense)ando toda"a. Dicho conceto era que *el derecho
es lo contenido en la le%+. ,ara decirlo como lo e-res .ugnet/ *$o no ense)o derecho
ci"il, ense)o el 0digo de 'aolen+. De alg1n modo el derecho era lo que al legislador
se le ha&a ocurrido introducir, dentro de esa forma que juridiza&a todo/ la forma de la
le%. El legislador tena esa caacidad de juridizar lo que quisiera. 2s a1n, la le% 3en
consonancia con las ense)anzas roussonianas4 era fruto de la infali&le "oluntad general
que defina la "erdad, el &ien % la justicia. $ so&re esto o sea so&re la caacidad de
juridizar cualquier materia % hacerlo de manera indiscuti&le or o&ra de la "oluntad
general, ha% atologas o e-ageraciones jurdicas sorrendentes. 5stedes recordarn que
en alguna constitucin francesa se decidi dejar en claro si Dios e-ista o no. 6e uso a
"otacin, gan Dios or dos o tres "otos, casi ierde7 ,ero era algo que ha&a que
dejarlo e-resamente consagrado en la constitucin ara as desejar toda duda % e"itar
discusiones futuras.
Esta era un oco la idea/ el derecho es slo lo contenido en la le%. $ o&"iamente si el
derecho era eso, redactado or el legislador, romulgado en el .oletn 8ficial, etc., la
ersecti"a iusfilosfica tena mu% oco que "er. ,orque en definiti"a todo el derecho
%a esta&a dado. Induda&lemente esta fue una "isin del derecho que no solamente se
ense) en la uni"ersidad, sino que &astante a la fuerza se intenta&a mantener a ra%a a
todos los oeradores del derecho. 9uizs una de las clusulas con las cuales se intenta&a
ratificar esta "isin so&re el derecho, era la figura enal del re"aricato. ( los jueces se
les dijo que :atencin7, ustedes tienen que limitarse solamente a la le%, orque si no
toman en serio lo que aca&amos de ense)arles a lo largo de la carrera, ustedes incurrirn
en re"aricato, aartndose del sentido de la le% % ello era formalmente un delito.
Esta nocin del derecho reducido a la le% se conjuga&a con otra tesis central del
derecho, que el derecho se da&a slo a tra"!s de las estructuras ticas de las normas. 8
sea el modelo de cultura jurdica inclua esa "isin normati"ista del derecho. 2e asa en
la maestra judicial, la materia de Derecho % 2agistratura ;udicial de la 5ni"ersidad
<
0onferencia dictada en el 0olegio de (&ogados de la 0iudad de .uenos (ires =(rgentina>, el << de
ma%o de ?@@A. El autor es ,rofesor en las 5ni"ersidades 'acionales del Litoral, 0atlica de 6anta #e %
(ustral de .s.(s., % 2agistrado de la 0orte 6urema de la ,ro"incia de 6anta #e. Bam&i!n ha sido
rofesor de Ctica ;udicial, en la 2aestra ;udicial que en la actualidad imarte nuestra #acultad.
(ustral, donde asisten ministros de 0ortes 6uremas ,ro"inciales, camaristas federales,
camaristas de ro"incias, etc. (ll la rimera Dlmina en la rimera clase de las E@@ que
comonen la maestra, dice/ Fdime qu! iensas del derecho % te dir! qu! juez eres %
uedes llegar a ser. Entre ar!ntesis, siemre % cuando act1es con coherencia, orque lo
contrario %a son ro&lemas de otras esecialidadesF. La deDnicin del derecho que me
dan en general los alumnos es Fun conjunto sistemtico de normasG. 0laro, el derecho
slo contenido a tra"!s de normas, a tra"!s de suuestos fcticos identiDcados en
esquemas que de&en ser sancionados con determinada consecuencia/ risin, rearacin
de un da)o, etc. Esta es la estructura tica de una norma que en t!rminos lgicos
coincide con un juicio, % o&"iamente esto se conjuga, en aras de la deDnicin comleta
del derecho. Entonces el derecho es lo contenido en la le%, % la le% se e-resa a tra"!s de
normas. 6i !ste es el derecho, cualquier ersecti"a iusDlosDca tendra oco anclaje, %
uno comrende que or eso, as como los rofesores de las ramas de la le% se sienten
a&solutamente legitimados % rofesores de rimera, los de la Dlosofa del derecho
tenemos una e-istencia frgil, "oltil, mu% condicionada.
Concepcin del derecho de la cultura jurdica decimonnica
Esta es la concecin del derecho que %o quera recordar % e-licar. Lo segundo/ Hqu!
quiere decir en la cultura jurdica decimonnica, que conci&e el derecho como
reduccin a la norma legal, qu! signiDca ara ella el sa&er jurdicoI H( qui!nes se les
reconoca la condicin de que sa&an derecho, qui!nes eran los Fsa&iosG jurdicos.

El sa&er jurdico que se ri"ilegia&a ara reconocer a aquellos que sa&an derecho, era
el sa&er que se deca FcientDcoG. 8 sea aquel sa&er que se reduca a descri&ir,
sistematizar % *desentra)ar su sentido+ con Ddelidad a su creador % sin ninguna actitud
crtica sino dogmtica.
El cientDco descri&a as!ticamente las normas, o sea de lege data, ni siquiera de lege
ferenda. (quella idea de ciencia jurdica coincida con una "isin descriti"a,
sistematizadora de lo que decan las normas que era el derecho. 6u "isin se reduca a
descri&ir, sistematizar e interretar, las tres tareas ticas de la ciencia jurdica
decimonnica. El sa&er que aradigmticamente se &usca&a en el derecho era el roio
del sa&er terico, or eso toda"a Jelsen oda aDrmar en su ,rlogo a la Beora ,ura
del Derecho que &usca&a una "erdadera ciencia jurdica, o sea que llegara a ser
*o&jeti"a % e-acta+. Entonces, la Dlosofa del derecho resulta&a a&solutamente in1til e
incluso fuente de incertidum&res al resistir a la "isin dogmtica retendida % racticada
or la ciencia jurdica.
La ciencia roorciona&a esa certeza cognosciti"a % consiguientemente la anhelada
seguridad jurdica. ,or eso al cientiDcismo del KIK % a Jelsen mismo le resulta&a
indigeri&le la teora jurdica clsica que admita realidades analgicas en donde se
encontra&a con ma%or o menor claridad al derecho, es decir, que no se limita&a a
resonder &inariamente or *s+ o or *no+. (s si Jelsen hu&iese escuchado a los
griegos o le hu&iese reguntado a Boms de (quino si ha% derecho entre un adre % un
hijo, la resuesta que ha&ra o&tenido era que en esa relacin aterno4Dlial ha% *algo+
del derecho aunque no es algo inequ"ocamente derecho orque el derecho leno
requiere li&ertad e igualdad. Esta resuesta se aleja&a totalmente de la retensin de
"erdad cartesiana asimilada a las *ideas claras % distintas+.8tra resuesta desconcertante
ara cartesianos % Lelsenianos sera la que &rinda (quino en torno a si siemre de&e el
deositario de"ol"er el deosito al deositante ,dado que la resuesta sera que en
rinciio corresonde esa de"olucin ero uede ocurrir que en alg1n caso no
corresonda ese acortamiento del deositario, as en el suuesto de un deositante que
se "uel"e loco % ide la de"olucin del arma entregada en desito ara matar al
deositario, ues en tal caso el deositante esa el *acta sum ser"anda+ or un lado %
or el otro su "ida, % escoge racionalmente la alternati"a de la no de"olucin.
En sntesis, la certeza que roorciona el sa&er jurdico concreto % circunstanciado es
e-ceciona&le en funcin de la consiguiente "aloracin % racionalidad que es intrnseco
al derecho. La teora jurdica clsica no resalda un sa&er dogmtico % descriti"o, de
"erdades o&jeti"as % e-actas roorcionadas or las normas o los cientDcos. Es que el
sa&er jurdico es intrnsecamente rctico % or ende su o&jeto no es descri&ir o
sistematizar sino rescri&ir, "alorar % rocurar la mejor resuesta jurdica general o
concreta ara los ro&lemas jurdicos. Bodo esto choca con aquella retensin de ciencia
en ese sentido duro, fsico4matemtico, donde los "alores se tornan indigeri&les, adems
de fuente de inseguridad o esterilidad eistemolgica.
Qu se le peda en aquella cultura jurdica al jurista
$ lo tercero que quizs con"enga se)alar es Hqu! se le eda en aquella cultura jurdica
al juristaI ( un a&ogado % or e-celencia al juez. 8&"iamente, 2ontesquieu/ los jueces
de&amos limitarnos a ser *la &oca de la le%+. ,ero dice algo eor 2ontesquieu/ que los
jueces !ramos *seres inanimados+M ni alma nos reconocan ara hacer nuestro cometido,
que no tena demasiada imortancia. ,orque tenamos que limitarnos a desentra)ar el
sentido de la norma =el sentido 3sustanti"ado4 de la norma, uno 1nico>, al cual
con"ertamos en la remisa ma%or del silogismo. ,ara oder desentra)ar el sentido de la
norma tenamos cuatro m!todos/ el gramatical, el lgico, el histrico % el sistemtico.
,ero &sicamente eran los m!todos gramatical % lgico. El rimero en el sentido de que
las ala&ras del legislador se e-lica&an con el diccionario, % el segundo en cuanto a
qu! quiso decir el legislador con esas ala&ras, de&ates arlamentarios, notas a ie de
gina, etc. etc. (s odramos descu&rir, sacar afuera el sentido de la norma. Esa sera
la remisa ma%or. Luego silogismo % untoM seres inanimados.
Esta era la tarea del jurista, %o siemre digo que a m me enga)aron. 8jala hu&iese sido
as la tarea judicial, sera mucho ms sencilla. Esto no e-lica muchas cosas, or
ejemlo Hor qu! ha% tanta diferencia de calidad del ser"icio de justicia de este juez a
este otroI H,or qu! tanta diferencia de calidad en el ser"icio rofesional de estos
a&ogados a aquellos otrosI, si en deDniti"a todos desentra)amos el sentido de la norma,
todos lo alicamos. Bamoco se e-lica el inter!s or la jurisrudencia Hor qu! tantas
editoriales quieren u&licar jurisrudencia, si &astan las le%es % las normas que %a estn
ahI

6i !sta era la tarea del jurista que retenda aquella cultura jurdica, entonces sin duda la
Dlosofa esta&a de ms, % mi adre tena razn en reocuarse de que %o andu"iera
erdiendo el tiemo en cosas raras ha&lando de la retrica, de la onderacin de "alores,
etc. $ udi!ramos seguir glosando la "ieja cultura jurdica, la cultura del KIK, ero
quizs estas inceladas sir"an ara mostrar la coherencia de aquella cultura jurdica en
rechazar a la Dlosofa jurdica. El derecho lo da la le%, estn las normas % nada ms que
normas. En deDniti"a, si usted quera sa&er mucho derecho dedquese a la ciencia,
sistematice, descri&a, interrete dogmticamente, nada de actitud crtica. $ en tercer
lugar, si quera oerar con el derecho, luego de sa&erlo cientDcamente/ silogismo,
desentra)e el sentido de la norma, onga la remisa ma%or ah, luego mecanismo de
su&suncin, alique la consecuencia % as tiene una tarea sencillsima que cualquiera
uede hacer, sin necesidad de a&rirse a ro&lemas como los "alores, etc. 2s toda"a
todo este camo es eligroso, orque cuando "ienen los Dlsofos desde all, desde
6crates a oner en duda las normas, a "alorarlas e incluso a negar su "alidez orque
or ejemlo incurren en *injusticia e-trema+.Esta frmula de Rad&ruch a la que ael
'urem&erg recuerda la tesis tomista/ injusta le-... corrutio legis est+, o la idea
agustiniana de que en nada se distingue una estado injusto de una &anda de ladrones.
Esto es la cultura jurdica decimonnica, comrensi&lemente desconDada hacia los
Dlsofos del derecho, sea or ocuarse de cosas incognosci&les o in1tiles o oner en
crisis las "erdades cientDcas. 0laro, que desu!s de la segunda guerra mundial grandes
cam&ios se han roducido en la realidad del derecho, o sea en el derecho "i"o que han
requerido cam&ios en la cultura jurdica so&re todo imulsados or los oeradores del
derecho 3jueces % a&ogados4, ero que sin em&argo no han encontrado esos cam&ios
mucha receti"idad en el mundo acad!mico. La cultura jurdica acad!mica o
uni"ersitaria, en &uena medida, mantiene su inercia. ,ero la que corresonde al derecho
"i"o es mu% diferente. ,or eso %o deca que tengo cierto ri"ilegio, or mi condicin de
iusDlsofo % de juez. ,orque %o oero el derecho, no me lo cuentan, lo oero todos los
das desde hace "eintids a)os. $ adems tengo este lugar ara ensarlo, ara mirarlo,
ara estudiarlo. 9ue no es el de la ciencia, sino es DlosDco, % esto osi&ilita una mirada
mucha ms realista.
!n qu sentido ha cambiado el derecho "i"o # en qu sentido necesitamos
justamente la $losofa del derecho
La Dlosofa del derecho &sicamente se ocua de cuatro ro&lemas/ el ro&lema
ontolgico, el gnoseolgico, el lgico % el a-iolgico.
,rimero el lanteo ontolgico/ Hqu! es el derechoI Es mu% difcil que alguien me diga
que esta regunta no le interesa. ,orque ustedes son rofesionales del derecho, se
ocuan de fuentes del derecho, in"ocan el derecho, son esecialistas de derecho ci"il
or ejemlo. $ en cualquiera de las reguntas que transitan or ustedes aarecer el
sustanti"o FderechoG. $ es o&"io or eso el sentido de aquella rimera Dlmina. ( m me
interesa sa&er lo que iensas del derecho, ara sa&er cuan juez odrs ser. 6in em&argo
es induda&le que nuestra cultura acad!mica, ri"ilegi el adjeti"o or so&re el
sustanti"o. ,orque seguramente la ma%ora de ustedes se con"ierten en esecialistas de
alg1n adjeti"o/ ci"ilistas, enalistas, la&oralistas, etc. ,ero recuerden que antes de ci"il
est el derecho. 5stedes "an a entender lo ci"il del derecho, lo enal del derecho, lo
la&oral del derecho.
Entonces est la necesidad de recisar el conceto del derecho, no con un inter!s
teor!tico que ermita recisiones roias del m&ito iusDlosDco acad!mico sino alg1n
conceto del derecho que garantice la coherencia mnima que se necesita ara oerar el
derecho, ms all si !ste es ci"il, enal, la&oral o de cualquier otra rama. $ la regunta
corresonde ser resondida or la Dlosofa del derecho. $ esto es lo que ermite luego
coherencia, orque or suuesto %o tam&i!n he conocido autores que a la hora de ha&lar
del derecho natural son fanticamente iusnaturalistas, % luego se "uelcan al discurso
ci"ilista en cla"es iusositi"istas e-tremas.
Desde esas incoherencias o contradicciones o aradojas es mu% difcil entender la
oerati"idad del derecho e incluso es tam&i!n difcil ara el mismo oerador. $ ante
este ro&lema del conceto del derecho, ah en la maestra de la (ustral que %a ha&le %o
do% &sicamente tres concetos del derecho =ha%, como se imaginan, muchsimos otros
criterios>. ,ero %o les digo a los alumnos de la maestra que ha% &sicamente tres
concetos del derecho/<> que el derecho se reduce a lo que one la autoridad como talM
no ha% ms derecho que el uesto or la autoridad con cometencia ara ello % con el
rocedimiento Djado, ms all de que la autoridad sea la del legislador o sea el juez. 'o
ha% ninguna juridicidad no uesta, ninguna juridicidad dada, ninguna juridicidad
indisoni&le. Esta osicin es el ositi"ismo. ?> Na% toda una serie de "ersiones no
ositi"istas, entre ellas la iusnaturalista, que dicen que adems de la juridicidad *dada+
ha% alguna que es *indisoni&le+. 9uizs un modo fcil de llamar en nuestro tiemo a
esa juridicidad indisoni&le sea con el nom&re de los derechos humanos, incluso como
dice alg1n autor/ el nue"o nom&re del derecho natural es el de los derechos humanos.
0onsiguientemente, si de ronto la autoridad contradice de una manera gra"e o e-trema
a esa juridicidad indisoni&le, lo que resulta no ser derecho.E> $ en tercer lugar estn
sin duda las teoras crticas/ mar-istas, neomar-istas, de uso alternati"o del derecho,
ostmodernidad jurdica, % todas esas teoras crticas en lural, que se han alimentado
desde 'ietzsche, #oucault, 2ar-, etc. ,ara ellos el derecho es el oder, es una cuestin
de oltica, no ha% que tomarlo en serio eist!micamente como retendi el rograma
de la modernidad, orque el derecho es un modo de hacer oltica a tra"!s de
herramientas eculiares. Entonces no ha% estrictamente ninguna entidad derecho, sino
que son herramientas disoni&les ara el oder. Los juristas somos olticos que ara
hacer oltica nos onemos toga o usamos li&ros eseciales que se llaman cdigos,
constituciones, etc.
%a realidad del derecho que pasa en los &ribunales
,ero Hqu! nos dice ho% el derecho, la realidad del derecho que asa en los tri&unalesI
#jense que ha&ra muchas sentencias que desde aquella osicin ositi"ista, que
guarda&a sintona con la cultura jurdica del KIK, no odran ser entendidas or algunos
a&ogados iusositi"istas, % ha&ran de ser resueltos de una manera mu% distinta or
algunos jueces de la misma cla"e. HRecuerdan, 6aguir % Di&I, del translante de
rganos, <O a)osI 6e lo dice en esa causa el rocurador desde una cosmo"isin
iusositi"ista a la demandante, Flo lamento, que se sal"e la le% aunque ara ello sea
necesario que usted muera o muera su hermano, que "amos a hacerleIG Esa es la
resuesta que da el iusositi"ismo normati"ista, la autoridad o la norma como dogma.
H0mo odramos entender un fallo como ,rie&Le donde de ronto los tios enales se
amlan con el ius cogens. 0laro, !ste ius cogens no est u&licado en el .oletn 8Dcial,
ni lo ha creado ninguna autoridad. ,ero ese derecho que no est u&licado ni escrito
ermiti amliar los tios enales. ( ustedes les uede "enir tam&i!n la causa Vera
.arros, una ensionada a quien le falta&a algo ms de un a)o ara acogerse a la ensin.
El 1nico requisito que le falta&a era la edad. El "oto de la ma%ora dijo que la mujer se
ha&a quedado todo el tiemo dedicada al adre ostrado, atendiendo a los hermanos,
etc. % ha quedado sustrada del mercado la&oral. ,or rinciio de equidad e-cet1an la
alicacin de la le% % le conceden la ensin, aunque sin declarar inconstitucional a la
le%. Recordemos que en 6aguir % Di& tamoco se le declar la inconstitucionalidad de la
le%, se le hizo una e-cecin or equidad. (qu tam&i!n se hizo e-cecin or equidad,
no se derog el requisito de P@ a)os ero se atendi a las circunstancias del caso.
En ELmeLdjian cQ6ofo"ich, el ,acto de 6an ;os! deca que rega el derecho de r!lica en
los casos % modos que esta&leca la le%. La le% no se ha&a dictado, no ha&a derecho de
r!lica en la (rgentina. La ma%ora dice que o&"iamente el derecho de r!lica es un
derecho humano, natural, que no se uede condicionar al funcionamiento de una le%,
ms all que .eluscio sentencia en cla"e iusositi"ista % rechaza la demanda orque el
requisito del ,acto no esta&a cu&ierto, ues no se ha&a dictado la le% que eda el
,acto.
Esta no es una cuestin terica/ dime qu! iensas del derecho % te dir! cmo "as a fallar
en cada uno de estos casos. E"identemente ho%, la realidad del derecho es otra. Es
cierto, que el derecho ositi"ista, normati"ista, que rigi acDcamente en Euroa desde
la Re"olucin #rancesa cam&i o emieza a cam&iar desu!s de 'urem&erg. La defensa
de los jerarcas nazis fue que ha&an hecho lo que le ha&an ense)ado % el Bri&unal dijo
*que ha&an cumlido una le% ero "iolado el derecho+. ,or eso la 0onstitucin
alemana de <RSR, la Le% #undamental de .onn, or rimera "ez introduce en Euroa
una distincin cla"e ara la resuesta ontolgica so&re el derecho/ la distincin entre le%
% derecho. $ or ende la le% uede estar contra el derecho. ,or eso ,erelman dice que el
Bri&unal de 'urem&erg ataca uno de los n1cleos de aquella cultura jurdica al introducir
la distincin entre derecho % le%, % que se uede cumlir !sta "iolando el derecho.
$ esto de 'urem&erg se reite cuando se uniDcan las (lemanias, orque entonces se
a&re una serie de causas enales contra jerarcas de la (lemania comunista, % una "ez
ms se condena a una serie de funcionarios incluidos jueces, que ha&an alicado la le%
% ha&an "iolado el derecho, en articular a los guardianes del 2uro de .erln. ( !stos
se les a&re una causa enal % se los condena orque, ha&an cumlido con las le%es de la
frontera de (lemania ero la 0orte 0onstitucional (lemana dijo =d!cada del R@> que
esas le%es tenan una injusticia tan gra"e *que no ha&an lograron nacer al derecho+. (
esar de que las ha&a romulgado el ,oder Legislati"o, % ha&an sido u&licadas en el
.oletn 8Dcial, intrnsecamente no eran derecho. (c entonces "a%a si ca&e la discusin
so&re qu! es el derecho. Na% cosas indisoni&les ara el legislador, aunque logre la
unanimidad del arlamentoM no nacer al derecho. $ este fallo qued ratiDcado or la
0orte Euroea de Derechos Numanos en el ?@@?.
!l derecho se encuentra en los principios

(qu est de or medio un conceto del derecho, % ara entender esto no &asta con ir al
0digo ,enal. En ntima "inculacin con aquella distincin entre derecho % le%, ho% ha%
di"ersos autores que ad"ierten que %a no se uede e-licar el derecho en cla"e
normati"ista orque el derecho se encuentra en *rinciios+. ,or eso DTorLin, en
oosicin a Nart, quien deca que el derecho era un sistema de normas, "a a decir que el
derecho es un sistema de rinciios. 5no de los criterios distinti"os entre normas %
rinciios que da DTorLin, es que las normas ueden ser sometidas al test de origen o
edigr. 6e uede sa&er cundo nacieron, quienes fueron sus adres. Los rinciios no
ueden ser sometidos a dicho test orque, Hqui!n es el adre del rinciio de equidadI
6e odrn reconocer or all los antecedentes de cuando se emez a ha&lar, ero todos
ha&laron de estos grandes rinciios que concentran el derecho como que lo esta&an
reconoci!ndolos, no crendolos.
,or eso Jelsen, fallecido en <RAE, da tanta lucha a los rinciios. Cl esta&a escri&iendo
un li&ro que se u&lica cinco a)os desu!s con el ttulo *Beora general de las normas+.
En el catulo ?O, Jelsen dice que no est disuesto a reconocer rinciios dentro del
derecho, orque si los reconoca el derecho se i&a a llenar de las imurezas de la moral,
% se i&a a a&ortar su rouesta de una ciencia jurdica o&jeti"a % e-acta. 6o&re esto
ha&ra mucho que decir, ero ho% quien sa&e rinciios =que son derecho concentrado>
sa&e ms derecho que las normas, orque el rinciio uede e-resarse en esas normas.
9uien domina los rinciios uede ordenar la norma, "alidarla o no, % entenderla
e-hausti"amente. (ca&a de salir una o&ra esectacular de 2ara ;osefa 2!ndez 0osta
so&re los rinciios en el derecho de familia, tenemos so&re derecho enal la o&ra de
;aco&ucci, en Dn, o&ras que intentan "eriDcar esta idea.
,ero ms all del testimonio de esos autores que ho% enar&olan el rinciialismo en el
derecho, es imortante ad"ertir que tam&i!n los jueces no ueden omitir esa referencia.
(s el *Estatuto del ;uez I&eroamericano+ que fue aro&ado or las ?? 0ortes 6uremas
de I&eroam!rica en ?@@< en 0anarias. en su artculo SE trata el ,rinciio de Equidad.
(h se nos dice a los jueces que al fallar de&emos tener resente el trasfondo humano de
los conUictos % *atemerar con criterios de equidad las consecuencias ersonales,
familiares o sociales desfa"ora&les. Esto es el derechoM si traigo a colacin lo que dicen
?? 0ortes 6uremas, no es or su autoridad cientDca o acad!mica, sino orque estn
ah las ca&ezas de todos los ,oderes ;udiciales que estn indicando cmo tenemos que
ser los juristas ho%. Esta es la realidad del derecho.

El rimer li&ro que le de teora jurdica fue *Beora ,ura del Derecho+, donde esta&a
todo ordenado. Resol"a la dicotoma, no ha&a ms derecho o&jeti"o, derecho
su&jeti"oM esta&a todo erfecto. 5n li&ro que mostra&a un derecho mu% estructurado %
claro, ero desu!s "iene la realidad, % entre la Dccin % la realidad, no ha% otra
osi&ilidad de ser juez % a&ogado que en la realidad.
Acerca del saber jurdico
5n segundo ro&lema iusDlosDco que ustedes necesitan resol"er, e-lcita o
imlcitamente/ es el ro&lema gnoseolgico. HLes interesa sa&er qu! quiere decir quien
dice que sa&e el derechoI (cerca del sa&er jurdico ha ha&ido muchas rouestas
gnoseolgicas que or ha&er erdido de "ista el o&jeto del que i&an a sa&er, intentaron
alicar un m!todo que era inaroiado ara esa realidad. 0uando Jelsen intenta sa&eres
o&jeti"os % e-actos, "iene &ien la recomendacin de (ristteles/ es de necios edirle a
las cosas humanas lo mismo que se le ide a las matemticas. $ ac ha% una alternati"a
de hierro. El sa&er jurdico Huede retender las caractersticas que se alcanzan en el
sa&er terico, o es un sa&er rcticoI Esto es mu% imortante orque ms &ien nuestra
cultura dice que ha% "erdad cuando las cosas se tornan indiscuti&les. ,ero corresonde
ad"ertir que ha% ro&lemas que odemos resol"erlos de manera a&soluta o deDniti"a.
(s resecto a la discusin de a cuntos grados hier"e el agua/ slo necesito fuego, agua
% un termmetro, % consiguientemente conDrmar! a&solutamente que hier"e a los <@@
gradosM desejamos una e"entual duda de una manera inequ"oca. ,ero ha% una serie de
ro&lemas en que el modo de afrontarlos % resol"erlos no es todo que el de aelar a
razones o argumentos. #rente a la duda si Nitler o la madre Beresa no tenemos la
osi&ilidad de resonder como los grados a los que hier"e el agua ero es una regunta
que tamoco e-ige silencio sino aelar a razones % justiDcaciones que a"alen la ocin.
,ues frente a una difundida tentacin de quedarnos limitados cognosciti"amente al
mundo emrico recordemos que ha% muchas cosas que e-isten % que no "emos, ero
que difcilmente alguien duda de su e-istencia, as or ejemlo de que e-isten el odio %
el amor, % aunque nadie los "io o comro& su comosicin gen!tica.
#ij!monos aqu en la diferencia de sa&eres/ Hnos interesan las o&ras de astronoma de
(risttelesI 'o, aarecen ho% como algo disaratado o &urdamente errneas sus
aDrmaciones. ,ero, Hnos interesan las o&ras de !tica % de oltica de (risttelesI :0laro
que s7 orque en estos sa&eres rcticos, los ro&lemas, las reguntas con ms o menos
"ariaciones, siemre son los mismos/ qu! es la justicia, cul es la mejor con"i"encia,
que es la felicidad, etc.
5stedes quieren sa&er derecho % la rimera reocuacin es qu! m!todo "an a utilizar
ara sa&erlo. Ese m!todo los uede lle"ar or mal camino % equi"ocarse en el m!todo
imlica muchas "eces un a&surdo como resultado. Jant retendi hacer Dlosofa con el
m!todo de la fsica, claro, la metafsica le resulta&a inaccesi&le or ese camino.
Entonces Hqu! tio de sa&er es el sa&er de los juristasI En la maestra judicial a la que
%a alud, ocurre que casi nadie ingresa con inter!s o reocuacin or la Dlosofa del
derecho % generalmente "ienen im&uidos de la creencia que slo de aquello que se
uede demostrar uede redicarse la "erdad, or eso trato de e-licarles que no es que
no ha%a "erdad orque seguimos discutiendo, sino que ha% ro&lemas que no odemos
resol"erlos con los m!todos roios de los sa&eres tericos sino que de&emos ad"ertir
que ha% que recurrir a los m!todos roios del sa&er rctico. Ese es el camo de la
"erdad rctica distinto de la "erdad terica. ,or suuesto ha% que ad"ertir que aquella
no uede rescindir de "alores % "aloraciones. 5stedes "ienen de un am&iente que los
medios de difusin ausician, que reconiza que slo ha% "erdad en el camo terico, %
no es as. 6o&re este tema se ha&la a artir de la d!cada del A@ de lo que se ha dado en
llamar *la reha&ilitacin de la razn rctica+. En todo aquel iusositi"ismo, en la
cultura jurdica del siglo KIK, la razn rctica se conden. Jelsen intenta construir
rigurosamente una ciencia seg1n los moldes roios del sa&er terico. ,or eso emieza
a deurar, ara oder ela&orar una ciencia o&jeti"a % e-acta, aunque el costo de ese
o&jeti"o sea quedarse con un o&jeto oco real aunque idneo ara el sa&er o&jeti"o %
e-acto.
Este es un tema crucial, el del sa&er terico % el del sa&er rctico. ,orque a "eces ha%
desazn. 6e dice "ulgarmente que deende del sector de la &i&lioteca que leamos,
orque un sector dice una cosa ouesta al otro sectorM cierto, ero ello no imlica la
suresin de la "erdad. 8tro ro&lema imlicado en la gnoseologa jurdica/ Hqu! tios
de sa&eres jurdicos ha%I Los jueces, los a&ogados, Hsa&en cuando decidenI
HRazonamos los juecesI Jelsen, Ross, la jurisrudencia sociolgica norteamericana,
decan que los jueces decidamos *irracionalmente+. 8jala fuera "erdad eso, orque una
sentencia de un juez Lelseniano se limitara a decir/ Visto que K est imutado de este
delito % que lo cometi, que dicha conducta est contemlada en el artculo $, se decide
alicarle ?P a)os. 0uando regunte el a&ogado del condenado or qu! hice esto, de&er!
resonderle que no tengo razones ara ello sino que ha sido una decisin a&solutamente
"oluntaria o irracional, quizs ella se de&a algunas sensaciones o rejuicios ero que de
todas maneras no uedo asumir racionalmente.
En la *Beora ,ura del Derecho+ ha% un catulo que ha&la de la interretacin *como
acto de conocimiento o de "oluntad+. ,or suuesto la resuesta Lelseniana es que es un
acto de "oluntad, no de conocimientoM una decisin irracional. De modo que si esto es
cierto, tiene razn la jurisrudencia sociolgica norteamericana cuando dice que ara
oder re"er qu! decidirn los jueces ha% que sa&er dnde andan los jueces, qu! estn
le%endo, qui!nes son sus amigos, como est su am&iente familiar, qu! religin ractica,
etc.
HEs cierto que los jueces no razonamos, que slo utilizamos la lgica formal, que en
deDniti"a es una mecnica, algo automtico % sencillo, como retenda el siglo KIKI
Bransitando este tema del sa&er jurdico me quiero detener en el sa&er rudencial.
6omos jurisrudentes. Esto imlica comrender que ha% un sa&er que conoce algo
nue"o del derecho cuando lo alica a un casoM sa&er rudencial o tam&i!n llamado sa&er
resolutorio, determinati"o, alicati"o. En cam&io nuestra cultura jurdica oDcial se
qued en la le%. $ como dice un autor franc!s, el derecho es una o&ra colecti"a, que
ositi"amente emieza el constitu%ente % la terminan los jueces. 6olo s! lo que dice el
derecho cuando termin la o&ra colecti"a % se ronunci en un caso concreto. ,or eso
esta idea del sa&er no solamente cientDco, sino sa&er DlosDco % sa&er rudencial, el
concreto, circunstanciado % contingente. Este sa&er rudencial que es uente entre lo
a&solutamente irreeti&le 4cada caso es irreeti&le4, es decir entre lo circunstancial % lo
general o uni"ersal o necesario.
,ara esa ro%eccin del sa&er rctico a lo a&solutamente circunstanciado, ara contar
con ese sa&er rudencia se requiere una caacidad de dilogo como ara esar
argumentos % contraargumento, o sea ara "alorar en "istas del caso a decidir. ,or eso
justamente el modo de oerar con el derecho aela a recuerar la &alanza % utilizarla, a
esar argumentos, sin dogmatismos, destinando a la tarea el tiemo necesario % con
aertura mental. 'osotros esamos "alores, esamos rinciios. 6eguridad o justicia,
li&ertad de e-resin o dignidad, seguridad general o la conciencia =esto% ha&lando de
,ortillo, .ahamonde, 2ontal"o, etc.>

!l problema lgico que entenda la $losofa del derecho

$ ara ir terminando, quedan otros dos ro&lemas. El ro&lema lgico, ara decirlo
mu% sint!ticamente, trata una serie de temas que a ustedes, a mis colegas de la 0orte, a
los a&ogados, les interesa. H0ules son los ro&lemas lgicosI ,orque el ro&lema
lgico que estudia la Dlosofa del derecho es "er cules categoras lgicas ha% en el
derecho. HEn el derecho ha% un sistema jurdicoI 5n sistema como nos ha&an
ense)ado, la irmide/ unidad, jerarqua, coherencia, comletitud % economa, las cinco
caractersticas de un sistema jurdico fuerteI ,orque si %o creo que efecti"amente ha%
un sistema jurdico fuerte, lo "o% a oerar de una manera determinada. 6i %o no creo
que ha%a un sistema que es tica jurdica, lo "o% a oerar de otra manera, no "o% a
conDar en la unidad, en la jerarqua, etc. 6i %o creo que ha% un sistema ms o menos
Ue-i&le, sa&r! cmo oerarlo.
8tra cosa resecto a la lgica/ la lgica que usamos al razonar Hes slo la lgica formalI
H8 utilizamos or ejemlo la *ara4lgica+ como la llamara JalinoTsLi o la *retrica+
como la llamara (ristteles. 'osotros necesitamos ersuadir, % so&re esto (ristteles,
0icern % 9uintiliano son forzosos. 0laro, orque ah se estudia esecDcamente la
retrica, que es el arte de la ersuasin mediante la ala&ra. 'o &asta tener razn, es
imortante sa&er decirlo. $ ara eso or ejemlo, en la estructura retrica clsica
ciceroniana, el discurso tena cinco artes. En la retrica aristot!lica nos odemos
encontrar con ense)anzas mu% o&"ias ero mu% 1tiles, como or ejemlo la e-igencia
de conocer el 1&lico al que "o% a ersuadir.
Dentro de la reocuacin lgica entra el tema de las falacias. Recordemos que la
falacia es un razonamiento incorrecto con aariencia de correcto. Na% muchas falacias
de las que ha% que estar ad"ertidosM si uno dice or ejemlo/ *8 los jueces se dejan
ro&ar los e-edientes o son totalitarios. 5sted doctor no se deja ro&ar e-edientes, usted
es un totalitario+. Es una falacia de remisa falsa. 6i %o digo, otro ejemlo/ *;uan es
hom&re. Nom&re es una esecie. ;uan es una esecie+. Esa es otra falacia, la misma
ala&ra usada en dos sentidos. $o uedo usar falacias ara enga)ar o me la ueden
resentar a m % enga)arme si no esto% ad"ertido. ( "eces incluso ha% falacias
consagradas or el derecho/ la resuncin de inocencia es una falacia. ,orque de lo que
%o ignoro nada uedo concluir. 5sted ignora si so% cula&le, entonces de&e callarseM no
uede decir si so% inocente o no. 0laro, eso desde el unto de "ista lgico, luego
aarece lo de la dignidad, la li&ertad, la risin. ,ero aquello era una falacia, de lo que
se ignora nada se uede concluir. Este es el catulo de la lgica, que "iene mu% &ien a
los juristas sa&er si ha% sistema o no, si es Ue-i&le, si ha% jerarquas, am!n de sa&er todo
el camo de los razonamientos formales donde entra el conocido tema de los
silogismos.
%a cuestin a'iolgica qu es lo que hace "aler al derecho

$, Dnalmente, el ro&lema a-iolgico. Biene que interesar a ustedes determinar qu! es lo
que hace "aler al derecho, qu! es lo que hace referir al derecho. ,orqu! uno dice
ermanente % resecto al derecho que esto es mejor o eor, % as uno llega a decir que
este derecho es ar&itrario o in"alido % or ende no esto% o&ligado a o&edecerlo. Estos
son juicios a-iolgicos. 5na sentencia ar&itraria o no ar&itraria, una sentencia o una le%
correcta o no correcta, una le% "lida o no "lida. Estas son categoras a-iolgicas. $
aqu una "ez ms, corresonde ir a estudiar Dlosofa, orque el ro&lema a-iolgico es
uno de los grandes % tradicionales ro&lemas de la Dlosofa. ;usticia, seguridad,
equidad, dignidad. Incluso a "eces cuando lo "emos reUejado en un rinciio sectorial,
or ejemlo/ in dubio pro reo, que los enalistas in"ocan. ,ero ara oder comrender
el alcance de ese a-ioma, tengo que ir a la Dlosofa a comrender la dignidad humana, la
li&ertad, etc. El in dubio pro operario toca el tema de la igualdad, ro&lema a-iolgico.
Recordemos aqu que en aquella cultura jurdica decimonnica se nos ense)
dogmticamente Fque una cosa es el derecho % otra cosa es la moral. 5na cosa es el
derecho % otra cosa la economa, o la olticaG. El juridicismo, la insularidad del derecho
dira 'ino. ,ara oder comrender el derecho, ara oder oerarlo, tengo que entrar en
oltica, en economa, en moral, % muchas ms cosas. 6in duda me enfrento con "alores,
con discusiones a-iolgicas, as discusiones en torno a los derechos humanos. En el
tema de los "alores or lo menos ha% que otar or tres escuelas a-iolgicas/ La
rimera =emoti"ismo, irracionalismo e indi"idualismo>/ los "alores los one cada uno
=Jelsen, Ross>, los "alores son lo que %o digo que son ara m, incluso esa deDnicin es
algo que e-cede a la razn % or ende no uede dar razones de orqu! estimo a eso
como "alioso. La de&ilidad e"idente de esta ostura es que imide el dialogo racional %
es mu% difcil sostenerla cotidianamente dado que a la crtica del otro uedo oonerle
mi juicio que "ale tanto como el del otro. La segunda =intersu&jeti"ismo> los "alores los
one la sociedad o los onemos junto a los otros, aunque ha% "ariantes desde un
intersu&jeti"ismo dogmtico que se limita a constatar el juicio de "alor imerante en la
sociedad =DurLheim> hasta aquellos que esta&lece un rocedimiento racional ara que la
sociedad se ronuncie so&re los "alores=Na&ermas>. ,ero atencin, Hqu! le decimos a un
judo en la (lemania naziI Los "alores se usieron, los uso la sociedad. 6i el "alor lo
deDne la sociedad ha% que dormir reocuado, so&re todo si he quedado al margen del
consenso o la ma%ora, orque or ah los deDnieron contra uno. Es cierto que desde los
intersu&jeti"ismo rocedimentales se intenta racionalizar la decisin intersu&jeti"a, ero
en 1ltima instancia % rcticamente queda "igente el ro&lema de los que no entran en
el consenso o como concluir contenidos donde slo ha% formas % rocedimientos.
Bercera =o&jeti"ismo>/ esta osicin aDrma la e-istencia de "alores o&jeti"os que ms
all de sus concreciones histricas cuentan con alg1n n1cleo de uni"ersalidad. El
rofesor de 8-ford, ;ohn #innis, con sus siete &ienes humanos &sicos ="ida, juego,
amistad, sa&er rctico, conocimiento, e-eriencia est!tica, % religiosidad> uede ser un
ejemlo de ese o&jeti"ismo suuesto desde alguna osicin a-iolgica. 2s all de la
osicin a-iolgica que asumamos, arece e"idente que alguna de&emos tener % de
hecho tenemos cuando oeramos el derecho.

Bodo jurista ha&la desde alguna Dlosofa del derecho, como el ersonaje de 2oliere que
ha&la&a en rosa sin sa&erlo odemos decir que todo jurista a&oga, ense)a, asesora o lo
dice desde cierta Dlosofa del derecho. $ esto es cada "ez ms notorio, ues ara oder
comrender % oerar el derecho contemorneo, so&re todo desu!s de su
constitucionalizacin % desde la oerati"idad inaliena&le de los derechos humanos. El
camo donde se hace cada "ez ms "isi&le esa necesidad de contar con alguna
formacin iusDlosDca es el de la jurisrudencia constitucional. 5n &uen ejemlo
reciente de cuanta Dlosofa del derecho ha% en esa jurisrudencia es el caso *6imn+ de
la 0orte 6urema nacional en donde se anularon las le%es de *o&ediencia de&ida+ %
*unto Dnal+, un fallo rcticamente construido desde la Dlosofa del derecho % con
mu% oco o nada de ciencia jurdica..,or suuesto que no estamos ostulando un cierto
DlosoDsmo negador de la ciencia jurdica, lo 1nico que rei"indicamos es la Dlosofa con
su esacio legtimo junto al esacio legtimo de los otros sa&eres.
'o ca&en dudas que el jurista que cuenta ho% con formacin iusDlosDca est en
mejores condiciones de entender % oerar el derecho. $ esto no como una rouesta
desde el mundo acad!mico sino como una necesidad a la luz de lo que e-hi&e ho% el
derecho "i"o.