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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA


PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
MESTRADO EM DIREITO PBLICO



Disciplina: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais




Fichamento da obra:
Introduo teoria dos custos dos direitos direitos no nascem em
rvores, de Flvio Galdino



Aluno: Leandro Santos de Arago





SALVADOR - BAHIA
2013

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Universidade Federal da Bahia
Faculdade de Direito Programa de Ps-Graduao
Mestrado em Direito Pblico - 2012.2
Disciplina: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais
Prof. Saulo Jos Casali Bahia


Aluno: Leandro Santos de Arago



Notas de fichamento


Livro
Introduo teoria dos custos dos direitos direitos no nascem em rvores

Autor
Flvio Galdino

Editora
Lumen Juris

Cidade
Rio de Janeiro

Ano
2005

Modo de citao:
GALDINO, Flvio. Introduo teoria dos custos dos direitos direitos no nascem em
rvores. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.








Pginas xvii-xxii Na introduo, o autor apresenta a evidente disparidade entre as previses
normativas contidas no catlogo de direitos fundamentais brasileiro e distribuio
de recursos escassos na sociedade brasileira. H, no Brasil, previses normativas
essencialmente justas, que estabelecem estados ideais de compartilhamento social
dos direitos e recursos. Porm, a distribuio empiricamente verificada
brutalmente injusta, no correspondendo ou correspondendo muito pouco quelas
previses (embora devesse s-lo). Assim, o modelo distributivo faticamente
presente no Brasil no corresponde ao idealmente desejado pelo seu ordenamento
jurdico, sendo muito comum a alocao de recursos pblicos para atendimento de
direitos subjetivos de quem no necessariamente precisa exerc-los por meio de
instrumentos financiados pelas arcas do Estado. Em vista disso, o autor se prope a
estudar uma melhor forma de distribuir os recursos e direitos existentes (p. xix).


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Pgina 9 Neste vis de orientao, costuma-se afirmar que as normas de direitos fundamentais, embora no
criem necessariamente direitos subjetivos fundamentais (como ocorreria entre ns, por exemplo, com
as chamadas normas programticas), estabelecem uma presuno acerca da existncia desse correlato
direito subjetivo, uma espcie de direito prima facie (...).

Pgina 4 Interessa-nos neste estudo uma determinada categoria designada tambm como direito. Trata-se do
chamado direito subjetivo ou, mais precisamente, dos chamados direitos subjetivos, expresso que
tambm comporta mltiplos significados e conceitos. Na verdade, o objeto central do estudo so os
direitos humanos ou fundamentais, na sua compreenso como direitos subjetivos. Mais precisamente,
na sua compreenso como situaes jurdicas subjetivas (pode-se adiantar desde logo: direitos
subjetivos so compreendidos como espcies de situaes jurdicas subjetivas).
Isto porque, de acordo com as concepes dominantes acerca da natureza jurdica dos direitos
fundamentais, eles so concebidos e estudados ora na qualidade de direitos subjetivos, ora como
princpios (evidentemente fundamentais) do Estado de Direito. Segundo o entendimento adotado
neste estudo, no se trata de concepes contrapostas ou excludentes; ao revs, cuida-se de duas
formas complementares de ver o mesmo fenmeno.

Pginas 10-11 Em tema de direitos fundamentais, considerados como normas, os efeitos jurdicos relevantes
defluem diretamente das prprias normas que os consagram, havendo indisponibilidade tanto
ativa quanto passiva em relao s situaes jurdicas que se entendam constitudas a partir da
interpretao das normas.
Neste mais relevante sentido que se afirma aqui que os direitos fundamentais so normas: as
normas iusfundamentais constituem o ttulo jurdico para exerccio do direito subjetivo
fundamental correspondente, em linha de princpio, sem a necessidade de intermediao por atos
ou negcios jurdicos, sem prejuzo, quando for o caso (excepcional), da indispensvel
conformao legislativa, que no se confunde com um negcio jurdico.

Pgina 7 O simples fato de se reconhecer normatividade aos direitos fundamentais j pode operar mltiplas
consequncias relevantes, como, por exemplo:
(i) as normas de direitos fundamentais podem funcionar como critrio de legitimao e para
aferio da validade das demais normas jurdicas;
(ii) as normas de direitos fundamentais podem funcionar como critrios de interpretao das
demais normas jurdicas, determinando a mxima proteo dos direitos fundamentais;
(iii) as normas de direitos fundamentais podem estabelecer presuno relativa da existncia de um
direito subjetivo fundamental.

Pgina 8 Com efeito, partindo-se da premissa de que necessrio estabelecer meios de identificao das
normas que compem o ordenamento jurdico, afirma-se que os direitos fundamentais se confundem
com a prpria norma bsica de reconhecimento das demais normas jurdicas, operando-, pois, no plano
da validade, de tal modo que, para ser vlida perante o ordenamento, uma norma jurdica qualquer
passa por um teste de conformidade em relao s normas de direitos fundamentais.
Ainda neste sentido, isto , enquanto normas, os direitos fundamentais servem (ou pelo menos podem
servir) como critrios interpretativos das demais normas jurdicas (exercem funo hermenutica); so
os guias e limites de toda construo normativa, de tal modo que a interpretao deles mesmos e de
todas as demais normas do ordenamento deve maximizar o contedo do direito fundamental em
questo (fenmeno que se designa como fora expansiva dos direitos fundamentais).

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Pginas 20-25 Em seguida, FLVIO GALDINO passa a analisar o que chamou de normas de sobre-direito ou
metanormas. Seriam as normas jurdicas que estabelecem critrios para aplicao de outras
normas igualmente jurdicas. Elas, em si, no geram situaes jurdicas subjetivas; mas so os
instrumentos operacionais que criam as condies necessrias para que outras normas (as normas
primrias) as estabeleam ao prescreverem e regularem comportamentos humanos. Segundo FLVIO
GALDINO, essas normas de sobre-direito ou metanormas no possuem contedo material prprio,
tm por objeto a atividade ou a operatividade normativa de um modo geral (da porque optou-se por
cham-las normas operacionais), e especialmente, (...), dirigem a aplicao do contedo inserido em
outras normas jurdicas (aqui designadas normas materiais) (p. 21). As normas de sobre-direito no
possuem necessariamente contedos prprios, seus contedos jurdico-materiais muitas vezes so
retirados das outras normas envolvidas na operao, mais precisamente: no conflito normativo.
Seriam, pois, normas vazias (p. 22).

Pginas 11-16 Dado o carter normativo dos direitos fundamentais e considerando que a experincia jurdica
fundamentalmente normativa, o autor se prope a demonstrar que direitos fundamentais so
princpios jurdicos (espcies do gnero norma). Ele destaca, ainda, que o direito condicionante e
condicionado por outras instituies sociais, embora seu papel mais relevante seja de conformao da
realidade tendo um vista uma orientao valorativa. Por enunciados lingusticos (papel descritivo), ele
assume a funo diretiva de comportamentos desejados e contribui para superar dificuldades
relacionadas com circunstncias da vida humana. Assim: (i) o Direito no apenas descreve a
realidade (embora tambm o faa necessariamente), antes, (ii) busca, atravs de sua fora
normativa, amold-la a valores; valores esse que, portanto, no se confundam com as prprias
normas, e permitem observar que as normas jurdicas no so enunciados ou proposies to-
somente valorativas; so efetivamente prescritivas (p. 15). De forma extremamente sinttica, pode-
se afirmar que, de modo a conformar a realidade, a norma jurdica estrutura-se atravs da ligao de
consequncias jurdicas a determinadas situaes fticas hipoteticamente configuradas. Ou seja, a
norma jurdica liga efeitos jurdicos (ou consequncias jurdicas) s hipteses normativas e, assim,
tenciona influir no comportamento dos seus destinatrios (p. 15-16)

Pginas 16-20 Normas jurdicas tem por funo, em razo da incidncia ftica, criar situaes jurdicas subjetivas.
Para FLVIO GALDINO, possuir funo normativa significa ter aptido para criar situaes jurdicas
subjetivas. No caso dos direitos fundamentais, ter funo normativa implica dizer que os direitos
fundamentais tm a capacidade de criao de situaes jurdicas jusfundamentais.
FLVIO GALDINO, com base na mais moderna teoria hermenutica, distingue norma e texto. Norma o
sentido construdo a partir da interpretao de textos normativos. A construo desse sentido
jurdico se d pela interpretao de um, alguns ou do conjunto daqueles textos. J texto normativo
um aglomerado de signos escritos que se qualifica como o limite textual da atribuio de sentido
possvel para o intrprete. FLVIO GALDINO destaca, tambm, em passagem que para mim no ficou
suficientemente clara, que a existncia de um texto no condio necessria para que se tenha uma
norma. Por exemplo, normas consuetudinrias seriam normas sem texto, apreendidas a partir da
reiterao habitual de prticas sociais tidas como importantes.

Pginas 26-29 FLVIO GALDINO estuda, tambm, uma das espcies normativas: os princpios jurdicos. Eles so normas
que estabelecem um estado ideal de coisas que deve ser finalisticamente promovido. Princpios
estabelecem alguns objetivos (fins) do ordenamento jurdico, sem especificarem com preciso os
meios que sero utilizados para o seu alcance, isto , sem prescreverem precisamente os
comportamentos dos destinatrios (p. 27). Assim, os princpios, por serem finalisticamente
orientados, impem deveres de comportamentos necessrios que promovam, adequada e
proporcionalmente, os fins almejados. Princpios cumprem, portanto, uma funo diretiva (de dever-
ser; normativa, portanto), alm das tradicionais funo interpretativa (auxiliar a interpretao dos
sentidos possveis de uma regra) e funo integrativa (suprir subsidiariamente a ausncia de uma
regra perfeita).

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Pgina 98-102 Na doutrina, como demonstramos no primeiro captulo, os autores mais preocupados com a
efetividade das normas constitucionais no se ocuparam detidamente das questes alocativas. A
nota central para ser um otimismo positivista, em que a insero no campo do direito positivo afasta
conjecturas sobre possibilidades fticas. Ressalva-se que o direito no pode tudo, mas no so
fornecidos maiores detalhes sobre como encontrar esses limites de possibilidades do campo
normativo. (p. 98)
Gustavo Amaral cita, ainda, Ricardo Lobo Torres que divisa status positivus libertatis de status
positivus socialis. O primeiro compreende um contedo positivo nos direitos de liberdade, no qual se
inclui o mnimo existencial. O segundo, que de extrema importncia para o aperfeioamento do
Estado Social de Direito e compreende o fornecimento de servio pblico inessencial (educao
superior, sade curativa, moradia etc.) e as prestaes financeiras em favor dos fracos. Entretanto, o
status positivus socialis depende da situao econmica do pas e da riqueza nacional, sendo tanto
mais abrangente quanto mais rico e menos suscetvel a crises seja o Estado, motivo por que no tem
dimenso originariamente constitucional, sendo objeto de legislao ordinria e de poltica social e
econmica. Gustavo Amaral aponta, tambm, a lio de Robert Alexy sobre a fundamentabilidade
dos direitos fundamentais (interesse ou carncia to fundamental que a necessidade de seu
respeito se fundamento somente pelo direito). Ele aponta as incongruncias e as insuficincias de
todas essas vises e, a partir da, se prope a estabelecer novos critrios para lidar com a escassez de
recursos e as necessidades de fazer escolhas na rea do direito.

Pginas 26-29 FLVIO GALDINO estuda, tambm, uma das espcies normativas: os princpios jurdicos. Eles so normas
que estabelecem um estado ideal de coisas que deve ser finalisticamente promovido. Princpios
estabelecem alguns objetivos (fins) do ordenamento jurdico, sem especificarem com preciso os
meios que sero utilizados para o seu alcance, isto , sem prescreverem precisamente os
comportamentos dos destinatrios (p. 27). Assim, os princpios, por serem finalisticamente
orientados, impem deveres de comportamentos necessrios que promovam, adequada e
proporcionalmente, os fins almejados. Princpios cumprem, portanto, uma funo diretiva (de dever-
ser; normativa, portanto), alm das tradicionais funo interpretativa (mecanismo de auxlio na
interpretao dos sentidos possveis de uma regra) e funo integrativa (supri subsidiariamente a
ausncia de uma regra perfeita).

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Pginas 103-115 Antes de estabelecer os critrios para atuao judicial em cenrios de escassez, o autor estabelece
algumas premissas acerca da interpretao das pretenses positivas.
O autor se prope a conjugar os cenrios de escassez e a aplicao do direito com base no processo
hermenutico de Gadamer, para entender como uma previso jurdica abstrata pode se tornar uma
pretenso de um indivduo especfico. Partindo da pr-compreenso, como elemento estrutural da tese
hermenutica de Gadamer e uma projeo de um sentido em que o intrprete se integra ao texto a partir
de determinadas expectativas para ento adentrar na estrutura circular de compreenso, Gustavo Amaral
afirma que a hermenutica gadameriana exige uma atividade vinculante e no abolvel, que vincule por
igual todos os membros da comunidade. Assim, a pr-compreenso uma primeira aproximao para
uma projeo de sentido; a partir de ento, ela gera um anteprojeto que submetido a confirmaes,
correes e revises at que, como resultado da aproximao permanente dos projetos revisados,
determina-se univocamente o sentido. Gustavo Amaral demonstra, tambm, que alguns autores partilham
da ideia hermenutica de Gadamer mesmo que intuitivamente. Em vista disso, ele afirma: Vemos,
claramente, o emprego de fatores histricos e culturais como determinantes de um dado ponto de vista
para o intrprete, obtido a priori do texto. A defesa do mtodo jurdico como limitador do apriorismo
funciona, a nosso ver, como insero de uma reflexividade na compreenso e aplicao da norma ao
menos bastante similar ao crculo hermenutico. O reconhecimento da pr-compreenso e do crculo
hermenutico de grande relevncia prtica, pois rompe com a linearidade da argumentao jurdica, to
influenciada e sugerida atravs do uso dos silogismos (p. 109).
Aplicando o processo hermenutico de Gadamer ao processo de satisfao das pretenses originadas na
dimenso positiva dos direitos fundamentais, deve o intrprete pressupor a limitao de recursos para
atender a todos e, assim, deve pressupor a existncia e a legitimidade de decises alocativas pelo Estado,
de primeira e segunda ordem, com vistas concretizao dessas normas (p. 109).
Assim, salvo se o texto claramente dispuser de modo contrrio, haver espao para decises alocativas,
decises essas que so sindicveis, na forma demonstrada adiante. As disposies em contrrio do texto,
todavia, passam por um crivo especial, que o controle de razoabilidade ligado ao excesso de otimismo
normativo. Se a norma jurdica pretender regrar o que refoge a seu mbito, o que no se comporta no
campo do poder-ser, que a imagem refletida do dever-ser, ficar evidente sua invalidade. A
impossibilidade no costuma voltar-se para o grotesco, mas para aquilo que aparentemente factvel.
possvel fornecer tratamento mdico a uma dada pessoa ou assegurar emprego a outra, mas parece ser
incontornvel o excesso de otimismo, a ingenuidade ou demagogia de pretender assegurar como direito
subjetivo um direito a qualquer tratamento de sade ou de um direito ao pleno emprego (p. 109).
Nada obstante, quando factveis, so legtimas opes normativas que vedam a tomada de decises
alocativas inferiores, como, por exemplo, assegurar a todas as crianas vacinao contra dadas doenas.
Essas decises normativas, longe de negar a escassez de recursos, so, por si, decises alocativas, pois o
atendimento por elas determinado implica o consumo de recursos que poderiam ser empregados para
atender a outros. As preferir uns em relao a outros, a norma comporta, novamente, controle de
razoabilidade, mas aqui pela potencial ao princpio da igualdade (p. 110).
Assim, muitas decises alocativas so, via de regra, disjuntivas. E elas, j que a prpria natureza da
democracia determina que no h direitos que no sejam escrutinveis por arranjos polticos, devem ser
construdas politicamente, desconsiderando clamores populares ou presso da opinio pblica marcada
por preferncias endgenas recheadas de crenas e desejos particulares. Por isso, o nvel de proteo dos
direitos sociais, que eminentemente envolvem uma questo alocativa, deve ser ditado pela esfera poltica.
Sunstein et al. sustentam que a deciso deve ser poltica at por obedincia ao princpio da separao de
poderes. Toda e qualquer deciso de primeira ordem (envolvendo vida, liberdade, igualdade) implica
desvios de recursos de outras situaes trgicas e esse dilema institucionalmente melhor trabalhado
pelo legislativo e pelo executivo. Esses renem as melhores condies e estruturas institucionais para a
alocao de recursos escassez por meio do oramento e de polticas pblicas. Como h um leque de
critrios e consideraes que podem ser utilizados e combinados entre si, isso d deciso alocativa um
teor nitidamente discricionrio (discricionariedade tcnica) e poltico, devendo ser sindicvel apenas como
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Pginas 115-126 Se as decises alocativas, por suas caractersticas, possuem teor discricionrio e poltico, qual o papel
do Judicirio perante elas?
No que diz respeito s pretenses positivas, cabe ao Judicirio o controle do discurso, o controle
das condutas adotadas por aqueles que ocupam funo executiva ou legislativa. No cabe ao
magistrado fazer a mediao fato-norma, seja pela subsuno ou pela concreo. Cabe-lhe, isto sim,
projetar o contedo de pretenso positiva em que est investido o particular para, depois,
contrastando o teor dessa pretenso com a realidade ftica, verificar se h violao potencial.
Havendo a violao potencial, cabe ao magistrado, ento, questionar as razes dadas pelo Estado
para suas escolhas, fazendo a ponderao entre o grau de essencialidade da pretenso e o grau de
excepcionalidade da situao concreta, a justificar, ou no, a escolha estatal (p. 115). Dentro desse
contexto, a deciso judicial para o indivduo deve sempre ser circunstancial, (...). Com decises para
o caso concreto e no para a generalidade dos casos, como se tem visto nas decises relacionadas
sade, mantm-se a flexibilidade para o futuro, o que uma virtude notvel no que diz respeito
sade, j que a evoluo dos tratamentos torna o quadro sempre mutante (p. 116).
Gustavo Amaral entende que seu posicionamento realista e no padece da ingenuidade positivista
de que a norma pra valer. Toda e qualquer prestao de servios decorrente de uma previso
normativa depende da real existncia dos meios.
Em seguida, Gustavo Amaral salienta os seus pontos de divergncias quanto s concepes de que a
lei no pode ordenar o irrealizvel (de Lus Roberto Barroso e de Clmerson Clve) ou de
exigibilidade do mnimo existencial (Ricardo Lobo Torres e Robert Alexy). A formulao dele para o
problema distinta. Prestaes positivas exigidas pelos indivduos em face do Estado podem no ser
atendidas por circunstncias concretas que impedem o atendimento de todos que demandam
prestaes essenciais. Haver, portanto, escolhas trgicas a fazer. Como haver espaos para
escolhas, o Estado deve estabelecer critrios de alocao de recursos e de atendimento das
demandas tendo em vista o grau de excepcionalidade (a razo para deixar de atender uma
prestao) e o grau de essencialidade do bem. Para Gustavo Amaral, o grau de essencialidade est
ligado ao mnimo existencial, dignidade da pessoa humana. Quo mais necessrio for o bem para a
manuteno de uma existncia digna, maior ser seu grau de essencialidade (p. 119-120). Por outro
lado, quanto mais essencial for a prestao, mais excepcional dever ser a razo para que ela no
atendida. Cabe ao aplicador ponderar essas duas variveis, de modo que se a essencialidade for
maior que a excepcionalidade, a prestao deve ser entregue, caso contrrio, a escolha estatal ser
legtima (p. 120).
Quanto s possveis crticas sua formulao terica, Gustavo Amaral as rebate do seguinte modo.
Quanto crtica de sua frmula violaria a separao de poderes porque retiraria algo prprio do
Judicirio que a capacidade de lidar melhor com questes de princpios e de valores, o autor
entende que as decises alocativas no dizem respeito a um estado ideal de coisas axiologicamente
determinado, mas sim a mltiplos critrios e procedimentos a serem escolhidos para justamente se
chegar a esse estado ideal de coisas, com o que a escolha ganha carter nitidamente poltico,
sindicvel por meios polticos. Quanto crtica da violao da separao de poderes, j que a
submisso das decises alocativas em cenrios de escassez (escolhas trgicas) somente ao escrutnio
poltico as tornaria quase que imunes atividade jurisdicional, o autor sustenta ela incabvel
porque a gnese do modelo de separao brasileiro foi a norte-americana, em que a separao de
poderes reflete mais um equilbrio dinmico na diviso de atividade entre todos sem atribuio de
exclusividade a ningum. Nessa viso dinmica da separao de poderes que marca os EUA, o ato de
julgar, de administrar ou de legislar no visto como prprio de um dos poderes em detrimento
dos demais. Ao contrrio, alis, da francesa, de profunda desconfiana quanto atividade judicial, a
ponto de os atos do Executivo serem sindicveis apenas por estruturas do prprio Executivo
denominadas tribunais administrativos.


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Pgina 127 Das concluses do autor, destacam-se:
(i) Os direitos fundamentais concedem aos particulares o direito a prestaes positivas estatais;
(ii) O atendimento dessas prestaes positivas pelo Estado demanda o consumo de recursos
materiais que so intrinsecamente escassos (vale dizer, so impossveis de serem fruveis por
todos para atendimento dos respectivos interesses);
(iii) O cenrio de escassez gera conflitos, que, por sua vez, impe decises disjuntivas sobre a
alocao de recursos;
(iv) Decises alocativas so polticas porque comportam vrios momentos e h vrios
mecanismos de escolha, no havendo um critrio uniforme para todos os casos;
(v) Tendo em vista a dimenso poltica das decises alocativas, no cabe ao Judicirio fazer o
controle da incidncia normativa, mas, apenas, um papel secundrio de controlar as escolhas
feitas pelos demais poderes;
(vi) Na alocao de recursos, imprescindvel considerar a pluralidade social, seus diversos
interesses, as mltiplas necessidades e, principalmente, o grau de essencialidade da
pretenso frente situao de momento;
(vii) O Judicirio deve sempre ponderar o grau de essencialidade da pretenso em funo do
mnimo existencial e da excepcionalidade da situao, principalmente quando a deciso
alocativa tomada pelo Estado tenha resultado no no-atendimento da pretenso.

Pgina 129-135 Quase dez anos aps a 1 edio do livro, Gustavo Amaral revisita o tema por meio de um posfcio.
O autor destaca que, passada quase uma dcada, as concluses se manteriam, mas as premissas
tericas seriam outras. Em matria jurisprudencial, ele destaca o posicionamento dos Tribunais
Superiores (enquanto o STF se prepara decidir o RE 566.471 em repercusso geral) quanto
superioridade do direito vida e sua intangibilidade por questes inferiores de oramento e
finanas pblicas. Ele aponta, tambm, a pesquisa de Daniel Wang sobre escassez de recursos,
custos dos direitos e reserva do possvel na jurisprudncia do STF (disponvel em
http://www.scielo.br/pdf/rdgv/v4n2/a09v4n2.pdf). Essa pesquisa da jurisprudncia do STF
demostrou que a escassez de recursos, os custos dos direitos e a reserva do possvel so
uniformemente desconsiderados quando a deciso envolve direito educao, sade e ao acesso
creche, mas, contraditoriamente, so amplamente invocados quando se trata de pedido de
interveno federal, mesmo que para pagamento de precatrios alimentares. H, portanto,
incongruncia nas decises do STF. Algumas dessas decises do STF aplicam normas jurdicas
ignorando a realidade e as consequncias distributivas da deciso tomada, enquanto outras a
consideram. Ressalte-se, alis, que o direito vida tambm invocado de modo absoluto nos casos
em que se determina o pagamento de precatrio de credor acometido de grave molstia
quebrando a ordem de pagamento dos precatrios. O STF, principalmente nos julgamentos do
Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio 393.175-0 (Rel. Min. Celso de Mello) e no Agravo
Regimental na Reclamao n 3034 (Rel. Min Eros Grau), estabeleceu uma regra no escrita em que
a circunstncia de um credor pblico, via precatrio, estar acometido de molstia grave quebra
excepcionalmente o comando de pagamento ordinatrio dos precatrios. O STJ, a propsito, segue
o mesmo posicionamento do STF. Como diz Gustavo Amaral, a jurisprudncia do STF e do STJ
apontam para uma compreenso do direito vida como amplo, no passvel de limitao quanto
ao contedo, como na estipulao de tratamentos-padro, seja quanto eficcia, como
submisso ao regime de precatrios. Haveria, ento, um direito vida absoluto, superior a todos os
outros, no pondervel e no suscetveis a contingncias econmicas ou financeiras. Praticamente
ignorando que o Direito no tem a capacidade de gerar, por si s, recursos materiais para sua
efetivao, as decises dos Tribunais superiores massacram a realidade e no pensam sobre as
consequncias distributivas da deciso tomada.


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Pginas 136-143 Quanto doutrina nacional, Gustavo Amaral aponta as divergncias existentes.
De um lado, h os que defendem a alocao dos recursos por deciso judicial para garantir os
direitos mais essenciais do homem: vida, integridade e sade. Para esses, o argumento da falta de
recursos inidneo, porque recursos podem ser drenados de outras reas menos essenciais onde
esto alocados para atendimento daqueles direitos.
Por outro lado, h os que ponderem a existncia de dificuldade alocativas por insuficincia de
recursos. Haveria, aqui, para esses doutrinadores, um limite do real, principalmente porque o
Direito no autossuficiente na gerao de recursos materiais para sua realizao ftica. Ingo
Sarlet um desses que defende a barreira ftica da reserva do possvel como limites para
realizao do direito, embora igualmente defenda que direitos subjetivos relativos a padres
mnimos de existncia deve ser atendidos absolutamente, enquanto direitos vinculados a
situaes onde o mnimo ultrapassado, haveria apenas um direito prima facie. Ingo Sarlet faz
tambm importante conexo entre a reserva do possvel e o princpio da subsidiariedade para
extrair uma primazia da autorresponsabilidade, que implica para o indivduo o dever de zelar pelo
seu prprio sustento e o de sua famlia (p. 138). J Ricardo Lobo Torres diferenciou reserva do
oramento de reserva do possvel com base na distino alem: a primeira diz respeito abertura
de crditos adicionais no oramento por parte dos poderes polticos, cabendo ao Judicirio um
papel de apenas manter a intangibilidade do mnimo existencial e ordenar aos outros poderes a
prtica de atos possveis do ponto de vista oramentrio; a segunda apenas um conceito
heurstico aplicvel aos direitos sociais (que no so considerados direitos fundamentais na
Alemanha), uma concesso discricionria em lei. Assim, a reserva do possvel no aplicvel ao
mnimo existencial, que se vincula reserva oramentria. No Brasil, porm, esses conceitos foram
embaralhados e reserva do possvel passou a ser a possibilidade de adjudicao de direitos
prestacionais se houver disponibilidade financeira.
Gustavo Amaral faz uma crtica a todas as concepes doutrinrias que refutam a possibilidade de
elementos externos ou reflexos ao direito condicionarem a justia ou moralidade de uma deciso.
Para ele, a noo de justia e moralidade, qualquer que seja, deve levar em conta no apenas um
catlogo de boas intenes, aspiraes legtimas ou utopias distantes, mas sim os resultados
concretos que se pode antever para o sentido. Ademais, as solues justas para o caso devem ter
por substrato a enunciao de normas com um mnimo de generalidade e um nvel ao menos
adequado de no contradio (p. 140). Ele destaca, tambm, a impossibilidade estrutural do
Judicirio de medir os ganhos lquidos com as mais variadas decises individuais concessivas de
medicamentos ou tratamentos mdicos: quantas vidas foram perdidas por conta do
direcionamento exclusivo de recursos para o atendimento de uma nica pessoa portadora de uma
deciso judicial? Uma ordem judicial para o custeio de tratamentos ou medicamentos com
recursos pblicos para uma nica pessoa implica a privao de quantas outras? Ser que essas
decises judiciais no impactam a eficincia dos programas pblicos de sade, na medida em que
retiram recursos e diminuem as chances de se tomar decises alocativas que se permitam fazer
mais por menos? Portanto, o impacto que as decises judiciais geram para a administrao das
finanas pblicas e para a alocao dos recursos pblicos completamente desconhecido pelo
Judicirio.
Outro problema trazido por Gustavo Amaral a questo da quebra de patentes como medida para
baratear o acesso aos medicamentos e ampliar o acesso sade por todos. O autor demonstra
que medidas dessa natureza podem ter indesejveis efeitos negativos sobre o desenvolvimento de
novas tecnologias farmacolgicas, porque implicam um desestmulo aos investimentos privados
nessa rea, s novas pesquisas e descoberta de novos medicamentos ou terapias. Elas so
medidas que estimulariam um retrocesso quando deveriam estimular o progresso.
Eu entendo, porm, que essa ltima passagem de Gustavo Amaral equivocada. A quebra de
patentes de medicamentos curiosamente no gerou qualquer um desses efeitos que ele
mencionou, principalmente no caso dos medicamentos retrovirais (h, a propsito, um
interessante estudo de professores da Faculdade de Direito da USP sobre o tema disponvel em
http://www.direito.usp.br/pesquisa/direitos_propriedade_intelectual_saude_publica.pdf).

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Pginas 143-164 As pginas 143-149 so repeties praticamente literais das pginas 73-79 e pouco serviram
do ponto de vista de aprofundamento dos argumentos apresentados na primeira edio.
Gustavo Amaral aponta que o trade-off envolvido na rea da sade frequentemente
ultrapassado por liminares decorrentes da judicializao do acesso sade. Essa pode corroer
o plano da equidade ao absorver, por ordens judiciais de prioridades individuais, vultosas
quantias de recursos para beneficiar grupos extremamente restritos. o que ocorreu, por
exemplo, no Rio Grande do Sul, onde, em 2007, 50% do oramento do Estado destinado
sade era comprometido com a compra de medicamentos por ordens judiciais em casos
particulares.
Ele ressalta, ainda, que a escassez uma caracterstica implacvel dos direitos no campo da
sade. E isso um fator que tem papel mais relevante na aplicao do direito do que na
especificao de seu contedo sem ser em vista de um caso concreto (p. 151).
Mas para explicar corretamente o papel relevante na aplicao do direito, Gustavo Amaral
apontou as premissas metodolgicas nessa rea. Afirmou que, tradicionalmente, o que se
tem uma corrente em que o comportamento normativo uma questo de seguir a regra,
pouco importando sua origem. Haveria como que um causalismo jurdico, em que a
objetividade e a racionalidade informariam a tomada de decises jurdicas; era, praticamente,
um ato mecnico, um experimento quase matemtico, embora as cincias sociais sejam
permeadas e suscetveis de influncias externas e contingncias as mais variadas. Era como
se as explicaes para os fenmenos sociais dentre os quais, o direito fossem dotadas das
mesmas caractersticas do modelo de inteligibilidade tpico das cincias naturais. Com essa
transposio dos mtodos de trabalho das cincias naturais para as cincias sociais, surgiu um
culto desmesurado lgica formal e racionalidade da construo dedutiva: o direito passou,
ento, a ser concebido sob a lgica do formalismo, como um sistema de relaes entre ideias,
e no como uma prtica social. A viso formalista desconsiderou que elementos no-jurdicos
podem ter sido postos em normas e isso exigir uma abertura do sistema jurdico a outros
campos e outras consideraes extrajurdicas. Alm disso, essa mesma viso no atentou que
direitos no se realizam em abstrato, mas somente diante de situaes concretas em que
esto envolvidos um conjunto de valores, aspectos e interesses no necessariamente
visualidade ou adequadamente ponderados quando da edio da norma geral e abstrata pelo
legislador. Gustavo Amaral ressaltou tambm, com base em MacCormick, as dificuldades dos
processos deliberativos legislativos e o distanciamento desses de uma deliberao moral
pura. A construo de acordos polticos e a contratualizao dos processos polticos
geram frequentemente solues possveis, mas inferiores quanto eficcia. Tudo isso exige
que a enunciao do caso a partir da situao posta tenha de ser em referncia ao
ordenamento (algo j tradicional), mas, principalmente, que a atribuio de sentido ao texto,
a interpretao da norma, deve estar orientada ao caso. Assim, para a determinao de uma
regra concreta se exige um descobrimento dplice e circular entre o caso e o ordenamento.
A escolha dos elementos relevantes da situao trazida debate e a escolha das normas
pertinentes para chegar soluo fazem parte de um processo no linear, mas circular, em
que se compreende o caso a partir do ordenamento e o ordenamento a partir do caso, em
crculos concntricos a partir de antecipaes de sentido (p. 163). Os casos jurdicos mais
simples e rotineiros (ou de menor repercusso) no exigiriam, de regra, esse processo circular
de mtuas descobertas; eles se justificariam internamente, por inferncias ou pela lgica
dedutiva. J os casos mais difceis, complexos, que permitem mais de uma resposta ou cujos
efeitos repercutem sobre partes formalmente alheias deciso, exigiro a adoo daquele
processo circular: h, aqui, uma justificao externa.


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Pginas 164-167 Ainda em abandono viso exclusivamente causalista que tradicionalmente domina a aplicao do
direito, outra tcnica relevante para soluo de casos difceis, em que mais de uma resposta
possvel, o consequencialismo. A predio e ponderao dos resultados da aplicao de regras
jurdicas acabam por influenciar a prpria adequao do contedo das regras e conceitos jurdicos.
E aqui importante ressaltar que ponderar as consequncias no corresponde necessariamente a
um utilitarismo quanto aos efeitos do ato em concreto, mas sim quanto ao prestgio do conjunto de
regras cuja observao pela grande maioria dos envolvidos deva produzir os melhores resultados
(p. 165-166). Ponder-las significa apenas verificar se elas e os efeitos colaterais de sua observncia
podem ser aceitos por todos sob as mesmas circunstncias e conforme os interesses individuais de
cada um. Assim que a argumentao consequencialista significa a elaborao de uma deliberao
universalizada necessria que envolva critrios mltiplos mensurveis, como justia, senso comum,
interesse pblico e convenincia jurdica. Se todas as atividades (atos prticos) geram
consequncias, desconsider-las por conta de eventual valor intrnseco predisposto de uma
atividade equivocado. Muitas vezes, a valia ou desvalia de uma atividade s medida pelas
resultantes dela (pela verificao a posteriori ou pela utilizao de razoveis mecanismos
preditivos), com o que as consequncias tambm tero alguma importncia na prpria extenso de
valor da atividade.

Pginas 167-170 Gustavo Amaral apresentou, ainda, a defesa que Robert Alexy fez da tese dele de princpios como
mandamentos de otimizao. Algumas crticas salientaram que a ideia de princpios como
mandamentos de otimizao levariam a uma concepo do ponto mximo e com isso seriam
subtrados todos os espaos possveis para o legislador. Diante disso, Alexy afirmou que os
princpios so mandamentos de otimizao que no se aplicam no ponto mximo, mas que se
realizam pelas mximas da adequao e necessidade que expressam uma exigncia de mxima
realizao em relao s possibilidades fticas. Essas possibilidades, ento, passam a condicionar o
grau de amplitude na realizao dos princpios. Alm disso, quando se trata de estabelecer o uso
racional dos recursos pblicos, aplica-se o sopesamento, que abrange avaliar tanto o grau de no-
satisfao ou afetao de cada um dos princpios envolvidos quanto se a importncia de satisfazer o
princpio prestigiado justifica a afetao ou no-satisfao do outro, correspondendo lei da taxa
marginal decrescente de substituio (p. 169). O sopesamento exige a remisso a padres e
hierarquias j sedimentados, bem como a verificao dos efeitos da adoo da medida e da no-
adoo da medida questionada, no sendo, pois, algo realizado de forma arbitrria ou no refletida.

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Pginas 170-175 O autor, ento, busca a definio de critrios jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as
decises trgicas. Aps criticar o STF, que deixa de reconhecer o princpio do uso racional dos
recursos pblicos, criando um direito-a-qualquer-custo, ele tenta esclarecer determinados aspectos
das decises alocativas de recursos escassos e critica a posio restritiva de Ingo Sarlet quanto ao
direito vida (no qual a escassez no est integrada). Para Gustavo Amaral, a escassez de recursos
no adequadamente considerada nas decises trgicas (principalmente nos casos de direito
vida e direito sade). Alm disso, recursos no financeiros tambm fazem parte do conceito de
escassez, o que esquecido por muitos. As trocas intertemporais caractersticas das decises
alocativas (pagar agora e viver depois ou viger agora e pagar depois?) podem gerar efeitos
deletrios no futuro: os satisfeitos no curto prazo podem implicar vrios insatisfeitos no mdio ou
longo prazo. A pressa, aqui, pode ser inimiga da prosperidade. A onerosidade excessiva de
tratamentos singulares para patologias rarssimas tambm pode gerar um impacto elevado sobre o
oramento pblico, em detrimento dos casos mais numerosos e comuns. As dificuldades do prprio
Judicirio, como escassez de tempo para lidar com todos os casos por exigncia de produtividade
social e a inabilidade do julgador em pautar as decises cotidianas em complexos mtodos de
adjudicao. Para Gustavo Amaral, tudo isso no foi adequadamente ponderado por Ingo Sarlet,
que, todavia, aponta corretamente para a necessidade de correlao entre a reserva do possvel e o
princpio da subsidiariedade, extraindo da a primazia da autorresponsabilidade do indivduo (com o
que o dever de prover o tratamento recai primeiro sobre o indivduo e sua famlia).

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Pginas 175-183 Gustavo Amaral aponta, tambm, que h situaes em que, por fora da prerrogativa de avaliao
e deciso para escolha entre caminhos potencialmente adequados e do princpio do uso racional
dos recursos pblicos, o direito obteno de determinado medicamento pode ser negado se
houve outro equivalente oferecido a preo mais barato.
Ele, com base na teoria das capacidades institucionais na interpretao do direito criada por Cass
Sunstein e Adrian Vermuele, sugere uma postura mais contida do Judicirio, j que o Legislativo e
o Executivo reuniriam melhores capacidades institucionais e tcnicas para ligar com as escolhas
trgicas. O Judicirio atuaria, portanto, no controle as escolhas manifestamente inadequadas.
Gustavo Amaral aponta, tambm, para a necessidade de resgate do oramento e de todo o
processo que o cerca como a sede por excelncia das escolhas trgicas, da mensurao dos efeitos
adversos das escolhas a curto, mdio e longo prazos, e, principalmente, das decises alocativas. O
oramento uma pea do planejamento econmico da vida em sociedade, com o que
importante criar mecanismos de incentivos participao popular na modelagem das escolhas
financeiras, at como forma de dividir responsabilidades e impedir que os desacertos da poltica
oramentria sejam atribuveis somente ao poder pblico. O processo de escolha pblica tender
eliminao dos dilemas diante dos casos trgicos e diminuir a discricionariedade das decises
judiciais singulares.
A postura do Executivo e do Legislativo tambm deveria mudar. De reclusos, eles deveriam abrir
seus processos deliberativos para a participao da sociedade civil, ouvindo tcnicos de fora do
quadro estatal e a populao de um modo geral para que as decises sobre o direito sade
sejam as mais internalizveis (por aceitao) possveis.
Por tudo isso, fica claro que o direito sade se afirma melhor por meio de polticas pblicas, e
no por conta de inmeras e distintas liminares judiciais.