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SOCIOLOGIA E ANTROPOLOGIA JURDICA FUNO SOCIAL E A EFICCIA DO

DIREITO
Profa. Nadia Sater Gebara
ateria! ba"eado #o !i$ro de Ser%io Ca$a!ieri Fi!&o e A#a L'(ia Sabade!!
CONCEITO SOCIOL)GICO DO DIREITO*
Existe um ramo da Sociologia Geral, denominado de Sociologia Jurdica que tenta
perceber a relao existente entre duas cincias de grande importncia para a vida da
sociedade, por tratarem das relaes, dos conlitos, das normas, do controle, enim, de
todas as ligaes que possam surgir entre os indivduos e que necessite de um regulador!
" Sociologia, pode ser descrita como uma cincia positiva que estuda a ormao,
transormao e desenvolvimento das sociedades #umanas e seus atores, econ$micos,
culturais, artsticos e religiosos, enim possui uma vasta acepo! J% o &ireito pode ser
vislumbrado como uma cincia normativa, que estabelece e sistemati'a as regras
necess%rias para assegurar o equilbrio das unes do organismo social! &iante disto
percebe(se que ) de undamental importncia o aproundamento deste estudo e a
percepo que se deve ter do real sentido existente entre a Sociologia e o &ireito, como
cincias essenciais que o so!
O Direito+ ,orta#to+ re,re"e#ta o (o#-'#to de #or.a" de (o#d'ta+ '#i$er"ai"+
ab"trata"+ obri%at/ria" e .'t0$ei"+ i.,o"ta" ,e!o %r',o "o(ia!+ de"ti#ada" a
di"(i,!i#ar a" re!a12e" e3ter#a" do i#di$4d'o+ ob-eti$a#do ,re$e#ir e (o.,or
(o#f!ito"*+avallierri,
Trata5"e de #or.a"*
'#i$er"ai" ,or6'e "e de"ti#a. a todo"7
ab"trata" ,or6'e "8o e!aborada" ,ara (a"o" &i,oteti(a.e#te (o#"iderado"7
obri%at/ria" ,or6'e "8o de ob"er$9#(ia #e(e""0ria+ (oer(iti$a7
.'t0$ei" ,or6'e "'-eita" a (o#"ta#te" tra#"for.a12e"7 i.,o"ta" ,e!o %r',o e #8o
"o.e#te ,e!o E"tado.
-em todos tm id)ia de quanto o &ireito se a' presente no meio social, de como est%
entrosado com quase tudo que se passa na sociedade, participando das mais simples .s
mais complexas relaes sociais! / dicil praticarmos um ato que no ten#a repercusso
no mundo do direito!
Como lembrou Ruggiero (Inst. de Direito Civil, vol. I, p. 1/12), o campons
que, semeando o seu campo, deia cair algumas sementes sobre o campo
vi!in"o, pratica, embora ignore, um ato #ur$dico, pois d% origem a uma
&gura de acess'o, a satio, tomando o vi!in"o propriet%rio da semente
lan(ada e dos seus eventuais )rutos.. * ban"ista, que apan"a na praia a
conc"a preciosa tra!ida pelas ondas, pratica uma ocupatio, adquirindo a
&iariamente, quando mil#ares de pessoas tomam o trem, $nibus, o 0etr$, ou outro
qualquer transporte p1blico, reali'am, at) inconscientemente, um contrato de
transporte, atrav)s do qual, mediante o simples pagamento da passagem, a
transportadora se obriga a lev%(los inc2lumes ao ponto de destino! E se por inelicidade
ocorrer um acidente do qual resulte leso ou morte para algu)m, segundo as regras do
direito, ser% a transportadora obrigada a indeni'ar os pre3u'os, envolvendo danos
emergentes e lucros cessantes, isto ), tudo aquilo que a vtima eetivamente perder e
aquilo que deixar de gan#ar em ra'o do acidente, pelo restante de sua sobrevida!
+omo se v, o &ireito invade e domina a vida social desde as mais #umildes as mais
solenes maniestaes, quer se trate de relaes entre indivduos, quer entre o indivduo
e o grupo social, como a amlia e o Estado, quer se trate ainda de relaes entre os
pr2prios grupos!
Por 6'e o Direito "e fa: a""i. ,re"e#te #a "o(iedade; <'a! = a "'a f'#18o "o(ia!;
> o 6'e ,ro('ra.o" re",o#der #e"te (a,4t'!o. Para be. (o.,ree#der.o" a f'#18o
"o(ia! do Direito+ e#treta#to+ te.o" a#te" 6'e a#a!i"ar a" ati$idade" 6'e o i#di$4d'o
de"e#$o!$e #a "o(iedade+ a" "'a" (ara(ter4"ti(a" e o 6'e ,ode. %erar.
Ati$idade" de Coo,era18o e de Co#(orr?#(ia
"s primeiras caracteri'am(se pela convergncia de interesses! Graicamente podem ser
ilustradas assim4 Envolvem ins ou ob3etivos comuns! 5m indivduo desenvolve uma
atividade qualquer, de que o outro diretamente se aproveita, e . medida que se empen#a
na reali'ao dos seus interesses, coopera na reali'ao dos interesses dos outros!
Cara(ter4"ti(a" da Ati$idade de Co#(orr?#(ia 5 (o#$er%?#(ia de i#tere""e"
" lio de 6aulo -ader bem sinteti'a o que dissemos at) aqui4 7Na (oo,era18o a"
,e""oa" e"t8o .o$ida" ,or '. .e".o ob-eti$o e $a!or e ,or i""o (o#-'%a. o "e'
e"for1o. A i#tera18o "e .a#ife"ta direta e ,o"iti$a! Na (o.,eti18o &0 '.a di",'ta+
'.a (o#(orr?#(ia+ e. 6'e a" ,arte" ,ro('ra. obter o 6'e a!.e-a.+ '.a $i"a#do a
e3(!'"8o da o'tra.
5ma das grandes caractersticas da sociedade moderna, revela atividades paralelas, em
que cada pessoa ou grupo procura reunir os mel#ores trunos, para a consecuo de seus
ob3etivos! " interao, nesta esp)cie, se a' indiretamente e, sob muitos aspectos,
positiva *ob! cit!, p! 89,!
E3e.,!o de ati$idade de (oo,era18o = a do $e#dedor e a do (o.,rador* o $e#dedor te.
.er(adoria" ,ara $e#der e o (o.,rador te. i#tere""e @,. ABC e. ad6'iri5!a"+ #e(e""ita
de!a". O" i#tere""e" do" doi" (o#$er%e. ,ara '. ,o#to (o.'.+ (oo,era#do a""i. (ada 6'a!
#a rea!i:a18o do i#tere""e do o'tro.

O .=di(o+ o ad$o%ado e o'tro" ,rofi""io#ai" !iberai" de"e#$o!$e. e"te ti,o de ati$idade e.
re!a18o ao" "e'" (!ie#te".
H paralelismo nas atividades de concorrncia; nunca se encontram, pois no convergem para
um interesse comum. Graficamente podem ser ilustradas assim: Nelas, dois indivduos,
embora tenham obetivos idnticos, desenvolvem atividades independentes, paralelas, !ue os
colocam, um em rela"o ao outro, em posi"o de competidor ou concorrente.
II5 O CONFLITO DE INTERESSE E A SUA COPOSIO
:anto nas atividades de (oo,era18o como nas de (o#(orr?#(ia podem ocorrer (o#f!ito"
de i#tere""e"!
-a atividade de cooperao, por exemplo, ap2s pagar o preo e receber a mercadoria,
veriica o comprador que #% algum deeito que impede ou pre3udica seu uso! 6rocura
ento o vendedor para devolver o material e receber de volta o valor pago, ou para obter
outra mercadoria em pereito estado, mas este se recusa a atend(lo! -esse momento
ro.,e5"e o ,erfeito e6'i!4brio 6'e de$eria &a$er #a ati$idade de (oo,era18o+ e
"'r%e o (o#f!ito.
6ensemos agora no caso do inquilino que, ap2s irmar contrato de locao e alo3ar(se no
im2vel, recusa(se a pagar os alugu)is convencionados, a despeito de insistentemente
procurado pelo locador! Estar% rompida a (o#$er%?#(ia de i#tere""e" existente no
momento da celebrao do contrato e, a partir de ento, ambos estaro em conlito!
"queles dois comerciantes, estabelecidos na mesma rua com o mesmo gnero de
com)rcio, enquanto no transpuserem os limites daquilo que l#es ) lcito, apesar de
concorrentes, continuaro em #armonia! 6ode um deles at) vender mais barato que o
outro, ou oerecer mel#ores produtos, e com isso gan#ar a clientela do outro!
-o momento por)m em que o comerciante " resolver a'er uma concorrncia indevida ou
desleal ao comerciante ;, di'endo, por exemplo, que seus produtos so de baixa
qualidade, que a sua #onestidade ) question%vel etc.+ e"tare.o" dia#te de '. (o#f!ito
de ati$idade" de (o#(orr?#(ia.
< conlito se a' presente a partir do impasse quando os interesses em 3ogo no
logram uma soluo pelo di%logo e as partes recorrem . luta, moral ou sica, ou
buscam a mediao da 3ustia! 6odemos deini(lo como oposio de interesses, entre
pessoas ou grupos, no conciliados pelas normas sociais! No (o#f!ito a i#tera18o
= direta e #e%ati$a! < &ireito s2 ir% disciplinar as ormas de cooperao e
competio onde #ouver relao potencialmente conlituosa!= +onclui o
prestigiado autor4 7O" (o#f!ito" "8o fe#D.e#o" #at'rai" E "o(iedade+
,ode#do5"e at= di:er 6'e !&e "8o i.a#e#te"! >uanto mais complexa a
sociedade, quanto mais se desenvolve, mais se su3eita a novas ormas de
conlito e o resultado ) o que #o3e se veriica, como algu)m airmou, em que o
maior desaio no ) o de como viver e sim o da convivncia= *ob! cit!, p! 89,!
!
Para e"(!are(er ........ O 6'e = o (o#f!ito;
< conlito, insere(se nos processos sociais que merecem ser lembrados neste t2pico4
Ti,o" de ,ro(e""o "o(ia!
ASSOCIATIFOS *+ooperao, "comodao e "ssimilao,
Coo,era18o ( / um tipo de processo social caracteri'ado pela atuao de um ou mais
indivduos atuam 3untos visando uma inalidade comum!
A(o.oda18o5/ um processo social com o ob3etivo de diminuir o conlito entre indivduos
ou grupos, redu'indo o mesmo e encontrando um novo modus vivendi! < modus vivendi )
uma esp)cie de arran3o tempor%rio, que possibilita a convivncia entre elementos e
grupos antag$nicos! Segundo <liveira *88?@, " acomodao ) o processo social em que o
indivduo ou o grupo se a3usta a uma situao de conlito, sem que ocorram
transormaes internas, trata(se, portanto, de uma soluo supericial com alcance
menor que a assimilao!
" acomodao cooperao pode assumir diversas ormas como4Coer18o( pautada na
ameaa e uso da ora do mais orte sobre o mais racoA Co.,ro.i""o B >uando as
partes envolvidas possuem poderes semel#antes e c#egam a acomodao atrav)s de
concesses m1tuasA Arbitra%e. B "comodao obtida por meio de um terceiroA
To!er9#(ia B caracteri'a o grau mnimo de acomodao! -o podendo ser considerado
uma soluo para situaes conlitivasA Co#(i!ia18o B envolve mudanas de sentimento
com diminuio da #ostilidade!Exemplos de acomodao! Cmigrantes rec)m c#egados,
diplomacia, pactos pos( guerra!
A""i.i!a18o B ;astante associado a id)ia de integrao s2cio(cultural , esse tipo de
processo social ocorre quando um indivduo ou grupo aceita e adquire padres culturais
*costumes, tradio comportamento, de outro indivduo ou grupo distinto! Segundo
<liveira*8??@, trata(se de um processo de a3ustamento, pelo qual os indivduos ou
grupos dierentes tornam(se semel#antes! &iere da acomodao, porque implica em
transormaes internas nos indivduos ou grupo! :ais modiicaes envolvem mudanas
na maneira de pensar, de sentir e agir! Exemplo, ndios catequi'ados
DISSOCIATIFOS GCo.,eti18o e Co#f!itoH
Co.,eti18o B "lguns soci2logos airmam que a competio ) a orma mais elementar e
universal de interao, consistindo em uma luta disputa incessante por coisas concretas!
"lguns acrescentam que trata(se de uma contenda contnua, inconsciente e impessoal!
Exemplo! "es relacionadas a obteno de xito na vida econ$mica, na posio social,
nos esportes, nas atividades proissionais
Co#f!ito B <corre quando a competio assume caractersticas de elevada tenso social!
-o processo de conlito a luta torna(se pessoal e #ostil, 3% que cada um dos envolvidos
tem conscincia de que para alcanar os pr2prios ob3etivos ) necess%rio a'er com que o
advers%rio no alcance o seu! < conlito ) uma contenda de indivduos ou grupos, em que
cada qual dos contendores alme3a uma soluo que exclui a dese3ada pelo advers%rio
:odos os conlitos que podem surgir na vida social so redutveis a um desses tipos4
conlitos de cooperao, os que ocorrem na atividade de cooperao, e conlitos de
concorrncia, os que se veriicam na atividade de concorrncia! < que determina a
nature'a do conlito ) a nature'a da atividade! *6"5D< -"&EE,
Quando as mudanas se processam pelos canais da individualidade criadora que
superando o esforo socializador do seu meio social e a consequente presso que ir exercer
sobre a novidade inslita consegue a adeso de outros indivduos fato interindividual
da, at lograr a plena vig!ncia social fato social ou coletivo para ento usar a presso
social em seu favor, graas " coercitividade de todo o social, temos o processo espont#neo
de mudana social que con$ecido com o nome de evoluo, embora sem qualquer adeso "
teorias do evolucionismo sperenciano%
&o lado desse processo espont#neo, temos na reforma das institui'es, a participao
volitiva do $omem na criao de seu meio ambiente a sociedade% (eria absurdo que o
$omem, que cada dia vem exibindo uma capacidade mais efetiva de dominao do meio
ambiente geogrfico, no possusse uma mnima interfer!ncia sobre o meio $umano, social e
cultural, a que est mais intimamente ligada a sua vida)%
A 5 FUNO PREFENTIFA DO DIREITO
Pri.eira e ,ri#(i,a! f'#18o "o(ia! do Direito 5 ,re$e#ir (o#f!ito"* e$itar+ ta#to
6'a#to ,o""4$e!+ a (o!i"8o de i#tere""e"! < conlito gera o litgio e este, por sua ve',
quebra o equilbrio e a pa' social! " sociedade no tolera o estado litigioso porque
necessita de ordem, tranqFilidade+ e6'i!4brio e. "'a" re!a12e"!
< &ireito previne conlitos atrav)s de um conveniente disciplinamento social,
estabelecendo regras de conduta na sociedade4 direitos e deveres para locador e
locat%rio, vendedor e comprador, enim, para todos! G medida que cada um respeitar o
disciplinamento estabelecido pelo &ireito, evitar% entrar em conlito com outrem na
sociedade! "du' que a uno preventiva ) exercida para 7e$itar de"i#te!i%?#(ia"
6'a#to ao" direito" 6'e (ada ,arte -'!%a "er ,ortadora. Csto se a' mediante a exata
deinio do &ireito, que deve ter na clare'a, simplicidade e conciso de suas regras,
algumas de suas qualidades=
O Direito, como vemos mais uma vez, uma
cincia social. Suas normas so regras de
conduta para disciplinar o comportamento do
indivduo na sociedade, visando atender uma
necessidade social.
II - FUNO SOCIAL DO DIREITO
SOCIEDADE ODERNA I RELAJES AIS COPLEKA L .aior ta.b=. a
#e(e""idade de di"(i,!i#a e or%a#i:a18o!
B5 FUNO COPOSITIFA DO DIREITO
" observncia das normas previne muitas ocorrncias, mas o conlito, lamentavelmente,
) inevit%vel, porque nem todos na sociedade submetem(se . disciplina imposta pelo
&ireito! "qui ) um vendedor que recebe o preo mas no quer entregar a coisa, acol%, um
locat%rio que no quer pagar o aluguel e assim por diante!
"t) mesmo na amlia, ve3am s2, o menor e mais orte grupo social, os membros ligados
por vnculos de aeio, de sangue, com in1meras normas de direito disciplinando as
relaes dos c$n3uges, pais, il#os etc!, todas ob3etivando prevenir conlitos, estes
acabam por ocorrer! E como ocorremH ;asta entrar numa Iara de Jamlia para se ter
conscincia dos conlitos que esto ocorrendo no lar!
S',erar '. (o#f!ito de i#tere""e" = a6'i!o 6'e (&a.a.o" (o.,o"i18o. E a4 e"t0 a
"e%'#da %ra#de f'#18o "o(ia! do Direito* (o.,or (o#f!ito"!
" maneira de solucionar o conlito ), ento, colocar os dois interesses em antagonismo
na balana, e determinar qual o que deve prevalecer e qual o que deve ser reprimido!
Esse ) o sentido de toda composio!
CRIT>RIOS DE COPOSIO DE CONFLITOS
@H Crit=rio da (o.,o"i18o $o!'#t0ria7
BH Crit=rio a'torit0rio7
MH Crit=rio da (o.,o"i18o -'r4di(a.

Cenrio de lutas, alegrias e sofrimentos do homem, pondera Paulo
Nader, a sociedade no simples aglomerao de pessoas. Ela se faz
por um amplo relacionamento humano, que gera a amizade, a
colaborao, o p. !"# amor, mas que promo$e, igualmente, a
disc%rdia, a intoler&ncia, as desa$enas. 'i$endo em ambiente
comum, possuindo id(nticos instintos e necessidades, natural o
aparecimento de con)itos sociais, que $o reclamar solu*es. +s
lit,gios surgidos, criam para o homem as necessidades de segurana
-+ .ireito apresenta soluo de acordo com a
natureza do caso, se/a para de0nir o titular do
direito, determinar a restaurao da situao
anterior ou aplicar penalidades de diferentes
O Crit=rio da Co.,o"i18o Fo!'#t0ria * / aquele que se estabelece pelo m1tuo acordo
das partes! Surgindo o conlito, as partes discutem entre si e o resolvem da mel#or
maneira possvel, quase sempre atentando para os pr2prios deveres e obrigaes
estatudos pelas normas do direito
" mais moderna legislao processual no mundo todo tem estimulado a composio
volunt%ria como orma de aliviar a sobrecarga do Judici%rio4
Dei dos Jui'ados Especiais *Dei nK L!?LLMLN, prev expressamente *arts! 8@ a
8O, uma ase de conciliao, condu'i da via de regra por conciliadores, antes da
causa ser submetida ao 3ulgamento do 3ui' togado!
< +2digo de 6rocesso +ivil tamb)m estabelece uma audincia pr)via de
conciliao tanto no procedimento sum%rio *arts! 8PPM8PQ, como no ordin%rio
*art! 99@,!
Dei de "rbitragem *Dei nK L!9?PMLR,, da qual podero valer(se todas as pessoas
capa'es de contratar para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais
disponveis! " conciliao e a arbitragem no so, a rigor, ormas puras de
composio volunt%ria, uma ve' que sempre contaro com a intererncia de um
terceiro ( o conciliador ou o %rbitro! So, todavia, ormas mistas que estimulam e
valori'am a participao dos litigantes na composio do conlito!
O Crit=rio A'torit0rio
6or esse crit)rio, cabe ao c#ee do grupo ( Eei, +acique, Sen#or etc!, o poder de compor
os conlitos de interesses que ocorrem entre os indivduos que se encontram sob sua
a'toridade. -ormalmente a autoridade lana mo do seu oro ntimo, do pr2prio senso
de Justia, daquilo que a conscincia l#e inspira, para desempen#ar a tarea de compor
conlitos!
Este crit)rio oi muito usado nas sociedades antigas, menos pereitas, alguns casos de
composio tomaram(se amosos!
Estes dois crit)rios, entretanto, so impereitos e insuicientes para resolver conlitos
de interesses que surgem nas sociedades #umanas, quando estas atingem sua orma
plenamente evoluda! / a que se apresenta o terceiro crit)rio, 3ustamente aquele que
mais nos interessa!

Ex! -a Cdade "ntiga, para resolver o conlito de duas mes
que disputavam a mesma criana, o Eei Salomo mandou
tra'er uma espada com a qual, disse, iria cortar a criana ao
meio, dando uma metade para cada mul#er! "ssim p$de
constatar qual era a me verdadeira ( aquela que
imediatamente se op$s . id)ia, preerindo que seu il#o,
vivo, osse entregue . alsa me!
O Crit=rio da Co.,o"i18o J'r4di(a e "'a" Cara(ter4"ti(a"
A (o.,o"i18o -'r4di(a ) sempre eita mediante um crit)rio elaborado e enunciado
anteriormente, e aplic%vel a todos os casos que ocorrerem a partir de ento!
S8o (ara(ter4"ti(a" do (rit=rio -'r4di(o
a anterioridade, a publicidade e a
universalidade
A a#terioridade ) o trao caracterstico e undamental da composio 3urdica, e
i.,!i(a e. di:er 6'e o (rit=rio a,!i(ado ,ree3i"te ao (o#f!ito. &eve ter sido
elaborado antes para poder ser aplicado ao conlito que ocorrer depois! Graas .
anterioridade, samos do domnio do puro autoritarismo e entramos no domnio do
direito!
P'b!i(idade* -o basta, na composio 3urdica, que o crit)rio ten#a sido
elaborado antes do conlito! / preciso tamb)m que o crit)rio ten#a sido
anunciado, revelado, declarado pela autoridade que o elaborouA ) necess%rio que
se d con#ecimento do crit)rio antes de sua aplicao!
+omposio 3urdica ) somente aquela que obedece a um crit)rio anteriormente
elaborado e tamb)m previamente dado . publicidade, tornando(o con#ecido!
U#i$er"a!idade entende(se que o crit)rio 3urdico nunca pode ser cominado a,e#a"
,ara '. deter.i#ado (a"o (o#(reto, .a" "i. ,ara todo" o" (a"o" 6'e "e
a,re"e#tare. (o. a .e".a ti,o!o%ia! >uer isto di'er que todos os conlitos
idnticos que surgirem ap2s a elaborao e divulgao do crit)rio devero se
compor pelo mesmo crit)rio, pois isto implica a universalidade! "lguns autores
preerem alar em generalidade em lugar de universalidade, muito embora este
1ltimo termo se3a mais usado!
Em suma, para que a composio se3a 3urdica, tem que ser reali'ada atrav)s de um
crit)rio anteriormente estabelecido e pereitamente enunciado para con#ecimento de
todos, que atenda . universalidade dos casos que se apresentarem dentro do mesmo tipo!
+uanto as duas principais )un(,es que o Direito reali!a na
sociedade- . primeira / a de prevenir con0itos, que podem ocorrer
tanto nas atividades de coopera('o como nas de concorrncia. Isto
ele )a! atrav/s do adequado disciplinamento das rela(,es sociais.
. segunda / a de compor con0itos, que acabam por ocorrer n'o
obstante toda preven('o eercida pelo direito, e isto ele )a! atrav/s
CARACTERSTICAS DAS NORAS DE CONDUTA
U#i$er"a!idade+ %e#era!idade e obri%atoriedade
:rata(se de normas de conduta que se destinam a todos, aplic%veis a todas as
relaes abrangveis pelo seu escopo! Por i""o "8o (&a.ada" #or.a" '#i$er"ai"
o' %e#=ri(a"!
So tamb)m ab"trata" porque no se reerem a casos concretos quando de sua
elaborao, .a" "i. a (a"o" &i,oteti(a.e#te (o#"iderado"! Exemplo, quando a
norma do art! @8@ do +2digo 6enal incrimina a ao de matar, no ob3etiva
concretamente o caso de " matar ;, mas sim qualquer #ip2tese de #omicdio!
6ortanto, o &ireito no se dirige a pessoas determinadas nem a relaes
consideradas individualmente! -o regula de orma direta, por exemplo, o
(o#trato (e!ebrado e#tre A e N em determinado momento e em determinado
lugar porque a individualidade dos comandos no ) pr2pria do &ireito!
O (ar0ter de %e#era!idade das normas do &ireito a' que este ten#a em vista
apenas o que na sociedade acontece com mais reqFncia! E i""o ,er.ite+ (o.o
-0 a""i#a!ado+ o ,r=$io (o#&e(i.e#to do (rit=rio a "er a,!i(ado #a (o.,o"i18o
do" (o#f!ito" e a""e%'ra i%'a!dade de trata.e#to E" ,arte"! Sabe(se
previamente como ser% resolvido um determinado tipo de conlito se e quando
ocorrer, com a garantia de que as partes nele envolvidas sero tratadas da mesma
maneira!

A Obri%atoriedadeO(oer(ibi!idade
" obrigao ), portanto, elemento undamental do &ireito, embora . primeira
vista possa parecer paradoxal! < &ireito nos conere um beneicio, vantagem ou
poder, cria uma obrigao ou dever para outrem, e vice(versa!
" noo do &ireito est% intimamente ligada . noo de obrigao! "t) mesmo no
campo do direito contratual, onde muitos autores acreditam reinar a 7a'to#o.ia
da $o#tade= a coisa no ) bem assim, pois na realidade tamb)m ali essa autonomia
move(se dentro de limites extremamente redu'idos! -o momento em que
transgredimos qualquer dessas normas, entretanto, tomamos logo conscincia da
sua obrigatoriedade pois temos que responder pelas conseqFncias!
"lguns autores, em lugar de obrigatoriedade, preerem alar em (oer(ibi!idade
da #or.a, para indicar que ela envolve a possibilidade 3urdica de coao!
Esta, a rigor, ) a principal dierena entre a norma 3urdica e a regra moral! "
moral ) incompatvel com a ora ou coao mesmo quando estas se maniestam
3uridicamente organi'adas!
6ondera o este3ado 0iguel Eeale que 7a moral ) o mundo da conduta espontnea,
do comportamento que encontra em si pr2prio a sua ra'o de existir! < ato moral
implica a adeso do esprito ao conte1do da regra! S2 temos, na verdade, moral
autntica quando o indivduo, por um movimento espiritual espontneo reali'a o
ato enunciado pela norma! -o ) possvel conceber(se o ato moral orado, ruto
da ora ou da coao! -ingu)m pode ser bom pela violncia= *ob! cit!, p! O,!
/ tamb)m por isso que se tem airmado *Sant oi o primeiro, ser a 0oral
aut$noma e o &ireito #eter$nomo, visto ser posto por terceiros aquilo que
3uridicamente somos obrigados a cumprir!
Coer(ibi!idade 5 A Sa#18o
< &ireito dirige(se a seres dotados de liberdade, que agem comandados pela
vontade! +omo podem as pessoas inobserv%(lo, tomou(se necess%rio estabelecer
uma sano, o meio mais eica' encontrado pela sociedade para tomar a norma
3urdica de observncia necess%ria!
" obrigao no pode existir sem sano! 6or isso alguns te2ricos c#egam a
deinir o &ireito como um sistema de sanes! Sano ) a ameaa de punio para
o transgressor da norma! / o prometimento de um mal, consistente em perda ou
restrio de determinados bens, assim como na obrigao de reparar o dano
causado, para todo aquele que descumprir uma norma de &ireito! / a possibilidade
de coao da qual a norma ) acompan#ada!
Essa coao psicol2gica, geradora do temor . pena, a' com que a maioria se
condu'a dentro dos limites do &ireito! > a (&a.ada ,re$e#18o %era!+ atra$="
da 6'a! (o#"e%'e o Direito e$itar a o(orr?#(ia de i#'.er0$ei" (o#f!ito" T
"a#18o
:al coao ) por Ianni *De'ioni di Jilosoia del &iritto, vista como ora psquica
do direito, 6'e "e diri%e E $o#tade, e3er(e#do (o#"tra#%i.e#to "obre a
(o#"(i?#(ia!
A5 A E"(o!a o#i"ta
Englobando quase todos os 3uristas, esta escola entende que apenas um tipo de grupo
social( o %r',o ,o!4ti(o 5 o E"tado de$ida.e#te or%a#i:ado 5 e"t0 a,to a (riar
#or.a" de direito.
" doutrina monista, que se encontra mais pr2xima das teorias de Uegel*@PP?,,
0arx*@Q@Q, e Selsen*@QQ@,, pode ter sua ra'o de ser no que se reere . cincia do
&ireito, mas no com relao . sociologia 3urdica! 5m simples ol#ar sobre a vida
social nos convence de que existiram prescries 3urdicas antes de a sociedade
organi'ar(se em Estado, e que ainda existem prescries, mesmo nas sociedades 3%
poltica e 3uridicamente organi'adas, al)m das que oram impostas pela autoridade
poltica!
Ieriicando que o +apitalismo concorrencialMindustrial e o liberalismo poltico
burgus or3aram um pro3eto 3urdico que se deine no s)culo VICCC e se consolida
no s)culo VCV! Encamin#a(se ento para um terceiro 7ciclo= monstico+ ide#tifi(a#do
'.a !e%a!idade do%.0ti(a (o. r4%ida" ,rete#"2e" de (ie#tifi(idade e 6'e
a!(a#1o' "e' a,o%e' do" a#o" BP e MP ao" a#o" QP e RP do "=('!o KIK. E""e
ter(eiro .o.e#to a!(a#1o' a ('!.i#9#(ia #o for.a!i".o do%.0ti(o da e"(o!a de
Fie#a+ re,re"e#tado ba"i(a.e#te ,e!a teoria ,'ra do Direito de Sa#" Te!"e#!
< 0onismo Estatal ) um en$meno 3urdico que loresceu na moderna cultura europ)ia, a
partir do "=('!o KFII e KFIII, corresponde . viso de mundo predominante na
sociedade moderna centrada no interesse do estado privado e na )tica da racionalidade
liberal(individualista, atrav)s de um estado soberano entrou em crise de esgotamento e
estrutura, devido ao no acompan#amento das proundas transormaes econ$micas e
polticas gerada pelos conlitos coletivos, das demandas sociais e das novas necessidades
criadas pela globali'ao do capitalismo e sua insero determinante nas estruturas
s2cio(polticas, dependentes e peri)ricas!
A 4#ti.a (o#e38o e#tre a "',re.a ra(io#a!i:a18o do ,oder "obera#o e a ,o"iti$idade
for.a! do Direito (o#d': E (oe"a e ,redo.i#a#te do'tri#a do .o#i".o! Essa
concepo atribui ao Estado 0oderno, o .o#o,/!io e3(!'"i$o da ,rod'18o da" #or.a"
-'r4di(a", ou se3a, o Estado ) o 1nico agente legitimado capa' de criar legalidade para
enquadrar as ormas de relaes sociais que se vo impondo! Esta assero indica que, na
dinmica #ist2rica, o princpio da estabilidade do &ireito desenvolveu(se
concomitantemente com a doutrina poltica da soberania, elevada esta . condio de
caracterstica essencial do Estado!
Ieriica(se que o &ireito moderno no s2 se revela como produo de uma dada
ormao social e econ$mica, como, principalmente, ediica(se na dinmica da 3uno
#ist2rica entre a legalidade estatal e a centrali'ao burocr%tica! < Estado moderno
atribui a seus 2rgos, legalmente constitudos, a deciso de legislar *6oder Degislativo, e
de 3ulgar *6oder Judici%rio, atrav)s de leis gerais e abstratas, sistemati'adas
ormalmente num corpo denominado &ireito 6ositivo!
O "e%'#do %ra#de (i(!o do .o#i".o -'r4di(o #o (o#te3to do ,er4odo 6'e $ai da
Re$o!'18o Fra#(e"a at= o fi#a! da" ,ri#(i,ai" (odifi(a12e" do "=('!o KIK.
O (o#(eito de Direito e. Te!"e#
Uans Selsen ormulou diversas crticas . Sociologia do &ireito! &entre estas se
contam a de que tal sociologia incorre em 3usnaturalismo, a de que conunde U"erV e
Ude$er "er=, personiicando normas, e a de que ) incapa' de deinir corpos coletivos!
Selsen4
U"erV L Nor.a
Ude$er "erV L Ato &'.a#o
A ,ro,o"ta U(ie#t4fi(aV de Te!"e# de"(arta o d'a!i".o E"tado5Direito+ f'#di#do5
o"+ de ta! .odo 6'e o Direito = o E"tado+ e o E"tado = o direito ,ri$ado! Essa
proposta que ) o expoente m%ximo do monismo 3urdico contemporneo no <cidente,
coincide com um perodo entre as duas guerras, marcado pela depresso econ$mica,
crise e renovao do +apitalismo, bem como o surto das implementaes
tecnocr%ticas e o crescimento organi'ado das oras produtivas sob o
intervencionismo estatal!
:orna(se imprescindvel recon#ecer #istoricamente determinados pressupostos
ideol2gicos estreitamente vinculados e interdependentes que moldam o corpo da
moderna doutrina do monismo 3urdico, tais como a e"tata!idade+ a '#i(idade+ a
,o"iti$a18o e a ra(io#a!i:a18o.
" primeira e essencial especiicidade do &ireito moderno ) a nature'a de sua
e"tata!idade+ ou se3a, s2 o sistema legal posto pelos 2rgos estatais deve ser
considerado &ireito 6ositivo, no existindo positividade ora do Estado e sem o
Estado! Esse procedimento de que o Estado Soberano det)m o monop2lio da
produo das normas 3urdicas, permite aerir a uno instrumental da moderna
organi'ao burocr%tico(centrali'adora, no sentido de no s2 uniicar nacionalmente
o &ireito, mas igualmente tornar vi%vel a supremacia da lei do Estado *veriica(se,
assim, tanto a estabilidade como a unicidade,!
O'tro e!e.e#to (ara(teri:ador do Direito E"tata!+ i#ter5re!a(io#ado (o. a
,r/,ria e"tata!idade e a '#i(idade, = ,rob!e.a da ,o"iti$idade do Direito!
Ieriicando que o direito positivo ) a representao do direito posto oicialmente,
composto por um con3unto de regras coercitivas vigentes destinadas .s condies
#ist2ricas de um espao p1blico particular! -a positividade 3urdica ocorre a
organi'ao centrali'ada do poder e o uncionamento de 2rgos aptos a assegurar o
cumprimento das regras!
Joi 0ax Weber quem mel#or tratou a racionalidade no s2 como expresso
problem%tica do mundo, mas, sobretudo, como io condutor particular . civili'ao
ocidental! E""e ,ro(e""o (o#"i"te #a or%a#i:a18o da $ida+ ,or di$i"8o e
(oorde#a18o da" di$er"a" ati$idade"+ (o. ba"e e. '. e"t'do ,re(io"o da"
re!a12e" e#tre o" &o.e#"+ (o. "e'" i#"tr'.e#to" e .eio"+ $i"ta" a .aior
efi(0(ia e re#di.e#toGN'ro(ra(iaH
Para "e'" ade,to"+ o Direito = '. "i"te.a ,!e#o+ "e. !a('#a" e a'tD#o.o +
de#tro do 6'a! #8o &0 e",a1o ,ara -'4:o" de $a!or+ .orai" o' ,o!4ti(o"!
#lemento caracteri$ador do %ireito #statal:
estatalidade e unicidade, positiva"o e racionali$a"o.
Enquanto o 3usnaturalismo pauta o &ireito pela -'"ti1a das suas normas, e o realismo
deine o &ireito pela efi(0(ia daquelas, o positivismo a' o &ireito depender da
$a!idade dos seus comandos normativos
Em Selsen, o &ireito apresenta(se como um sistema normativo X ormado por normas
v%lidas e coercitivas X, que unciona como um Yesquema de interpretaoY a conerir
sentido 3urdico aos atos #umanos "ssim, uma conduta #umana ) 3uridicamente
relevante se coincide com o conte1do de uma norma v%lida!
A ,rete#"8o de""a (o#(e,18o de Direito = de"(re$er o Direito (o.o e!e =+ #8o
di:er (o.o e!e de$eria "er . Para .e!&or (o.,ree#der a (o#"tr'18o+ i.,orta
a#a!i"ar a!%'.a" da" (ate%oria" (o. 6'e traba!&a Te!"e#.
Nor.a -'r4di(a! " norma 3urdica ) um de$er5"er e o ato #umano ao qual ela atribui
signiicado ) um "er . Esse ato ser% conorme o &ireito se coincidir, em seu
conte1do, com o conte1do da norma! < conte1do da norma pode ser um comandar, um
permitir e um conerir competncia! Eventual divergncia entre o ato e o conte1do
da norma implica em uma sano socialmente organi'ada!
Fa!idade! 6ara incidir nos atos da vida e atribuir(l#es eeitos 3urdicos, a norma
precisa ser v%lida! Para Te!"e#+ a $a!idade = a 6'a!idade da #or.a 6'e*
*@, existe 3uridicamente, isto ) pertence a um ordenamento 3urdico, posto que
criada segundo o modo prescrito por outra norma do sistema, de orma a obrigar os
#omens a se comportarem segundo o conte1do normativo!
6ortanto, uma norma existe e obriga na medida em que oi produ'ida conorme o
prescrito em uma norma superior! +ria(se, assim, uma Y(adeia #or.ati$aY de normas
postas! 6ara que esse encadeamento no caia no ininito, Selsen pressupe uma norma
#ipot)tica que, pretensamente, ec#a o sistema* a #or.a f'#da.e#ta! 5
Co#"tit'i18o
Nor.a f'#da.e#ta!! 6ara completar o pro3eto positivista, Selsen no pode ec#ar o
seu sistema normativo com um dado %tico ou moral! < pr2prio &ireito deve undar o
sistema normativo! +#ega(se, assim, . norma undamental, uma norma 3urdica
#ipot)tica, no posta mas pressuposta, que unciona como undamento de validade
1ltimo de todo o sistema normativo Zelseniano, assim podendo ser enunciada4
Ydevemos obedecer .s ordens do autor da +onstituioY qualquer que se3a o
conte1do desta +onstituio!
Em Selsen, no interessa ao &ireito se uma norma ) verdadeira ou alsa, boa ou m%,
mas to(somente se ela ) v%lida ou inv%lida! < 1nico 3u'o de valor admitido ,or
&usnaturalismo ' usti"a
(ealismo ) eficcia
*ositivismo' validade
"norma jurdica no a norma justa ou
a norma eficaz, a norma vlida" .
+elsen.
Te!"e# = a (o.,atibi!idade da" (o#d'ta" &'.a#a" E" #or.a"+ e de"ta" (o. a"
#or.a" "',eriore"!
Essa concepo de &ireito ) aplicada por Selsen em sua teoria do Estado! Em
verdade, para o 3urista austraco, Estado e &ireito se conundem! Essa construo
ter% implicaes marcantes na concepo Zelseniana de democracia X e de Estado
democr%tico X, a qual tamb)m restar%, pretensamente, esva'iada de 3u'os
axiol2gicos!
M. O -o%o de.o(r0ti(o e. Te!"e#
" democracia concebida por Selsen unda(se em Ydois postulados da nossa ra'o
pr%ticaY !iberdade e i%'a!dade
de.o(ra(ia
-o momento em que o #omem se organi'a em sociedade, paulatinamente conigura(se
um aparato estatal que disciplinar% as relaes dos #omens entre si e destes com o
Estado! Surge, ento, um poder que comandar% o indivduo e a sociedade! <ra, sendo
a liberdade nsita a cada ser #umano, devemos ser comandados por n2s mesmos!
6ortanto, para Selsen, o #omem ) livre na medida e. 6'e ,arti(i,a da for.a18o da
$o#tade do E"tado!
&e qualquer orma, Y!!!mesmo que a vontade geral se3a reali'ada diretamente pelo
povo, o indivduo ) livre s2 por um momento, isto ), durante a votao, .a" a,e#a" "e
$oto' (o. a .aioria e #8o (o. a .i#oria $e#(idaY
A So(io!o%ia ,o"iti$i"ta de a3 Weber
" partir da concepo de poder de Weber, ) possvel entrar no conceito de .o#i".o
e"tata!, que nasceu na cultura europ)ia <cidental, a partir do s)culo VICC e VICCC,
corresponde a viso de mundo predominante no mbito da ormao social burguesa, do
modo de produo capitalista, da ideologia liberal(individualista e na centrali'ao
poltica atrav)s da igura de um estado -acional soberano! > '. .ode!o #or.ati$i"ta
te(#o5for.a!+ (e#trado !itera!.e#te #a !e%a!idade e #o red'(io#i".o #or.ati$i"ta, ou
se3a, possui suas normas ordenadasMlegitimadas em uma dada ormao social e no
admiti a possibilidade de outras ormas de pr%ticas dierenciadas no 3urdico, #avendo a
#egemonia do modelo estatal de direito!
liberdade
e
igualdade
A (ri"e do .ode!o ,o"iti$i"ta4
Esse modelo #egem$nico do direito estatal passou a entrar em crise estabelecendo
condies para o surgimento de orientaes te2ricas que questionam e superam o
reducionismo normativista! :oda essa reviso crtica do direito dominante, marcada pela
crise de legitimidade e pela crise de produo e aplicao da 3ustia, oi redu'ida a uma
1nica e grande teoria crtica do direito, compreendendo in1meras tendncias e
correntes reletidas das condies s2cio polticas que predominam em seus pases,
especiicamente no ;rasil *durante o s)culo VV,
< pluralismo crtico tem a sua concepo de poder centrada em Joucault! &e acordo com
suas an%lises eitas em @LQ@, 3unto com a de ;urbules *@LQP,, que deinem o poder como
um en$meno social que se constituiu #istoricamente, onde a relao ) dinmica e todos
os indivduos como centro de transmisso e que representa 7uma rede de relaes que
envolve todos os indivduos de uma sociedade= *Joucault, @LQ@,
Joucault no seu livro 0icrosica do 6oder, airma que4
Joucault, *@LQ@4@O8,
7< poder *!!!, no ) algo que se possa dividir entre aqueles que o possuem e o det)m
exclusivamente e aqueles que no o possuem e a de que so submetidos! < poder deve
ser examinado como algo que circula, ou mel#or, como algo que s2 unciona em cadeia!
-unca est% locali'ado aqui ou ali, nunca est% nas mos de alguns, nunca ) apropriado com
uma rique'a ou um bem! O ,oder f'#(io#a e "e e3er(e e. rede! -as suas mal#as, os
indivduos no s2 circulam, mas esto, sempre, em condies de o exercer e de sorer a
sua ao4 nunca so o alvo inerte ou consentido do poder4 so sempre centros de
transmisso!=
Ieriica(se ainda, que no #% nen#uma relao de sinonmia entre o estado e o poder, o
E"tado #8o = .ai" ,o#to de ,artida de di""o!'18o do ,oder+ o' "e-a+ a" re!a12e" de
,oder "e difere#(ia. do E"tado e de "e'" a,are!&o". +ontudo, a destruio do
aparel#o do Estado no ) suiciente para desaparecer os poderes que imperam em uma
sociedade!
" posio de Joucault, e a valori'ao de 7micro(revolues= que podem ser eitas em
prises, escolas, #ospitais, ou se3a, prope que nessas instituies se3a uma orma de
contestao de poder, organi'ando, assim, uma alternativa ao poder burocr%tico *bate
de rente com a concepo de poder de Weber,!
< 1ltimo ciclo do monismo 3urdico deve ser situado a partir dos anos R? e P?! Est%
ligado com as novas necessidades de reordenao e globali'ao do capital monopolista e
com o enraquecimento produtivo do We!fare State *crise iscal e ingovernabilidade do
Estado do ;em(Estar,! <s princpios e os ob3etivos que sedimentaram o estatuto e
epistemol2gico da legalidade ocidental, instaurados entre os s)culos VICC e VICCC, e
predominantes nos s)culos VCV e VV, comeam a no mais responder eica'mente .s
novas demandas poltico(econ$micas, ao aumento dos conlitos entre grupos e classes, e
ao surgimento de complexas contradies culturais e mat)rias de vida inerentes .
sociedade de massa!
Por fi.+ o X!ti.o (i(!o do .o#i".o -'r4di(o de$e "er "it'ado a ,artir do" a#o" RP e
YP. Est% ligado com .s novas necessidades de reordenao e globali'ao do capital
monopolista e com o enraquecimento produtivo do Welare State *crise iscal e
ingovernabilidade do Estado do ;em(Estar,! <s princpios e os ob3etivos que
sedimentaram o estatuto e epistemol2gico da legalidade ocidental, instaurados entre os
s)culos VICC e VICCC, e predominantes nos s)culos VCV e VV, comeam a no mais
responder eica'mente .s novas demandas poltico(econ$micas, ao aumento dos conlitos
entre grupos e classes, e ao surgimento de complexas contradies culturais e mat)rias
de vida inerentes . sociedade de massa!
E""a 6'arta eta,a do ,ro(e""o (ara(teri:a o e"%ota.e#to do ,aradi%.a de
!e%a!idade 6'e "'"te#to'+ ,or .ai" de tr?" "=('!o"+ a .oder#idade b'r%'?"5
(a,ita!i"ta. -o entanto esse declnio e' com que a variante estatal normativista
resistisse a qualquer tentativa de perder sua #egemonia, persistindo, dogmaticamente,
na rgida estrutura l2gico(ormal de m1ltiplas ormas institucionali'adas!
Cmporta descrever o en$meno da racionali'ao como pressuposto essencial para a
correta compreenso dos aspectos normativos, institucionais e decisionais do moderno
&ireito <cidental!
Foi a3 Weber 6'e. .e!&or trato' a ra(io#a!idade #8o "/ (o.o e3,re""8o
,rob!e.0ti(a do .'#do+ .a"+ "obret'do+ (o.o fio (o#d'tor ,arti('!ar E (i$i!i:a18o
o(ide#ta!. Esse processo consiste na organi'ao da vida, por diviso e coordenao das
diversas atividades, com base em um estudo precioso das relaes entre os #omens, com
seus instrumentos e meios, vistas a maior eic%cia e rendimento!
Devando em conta todos processos explicados e tendo como ob3etivo correlacionar a
#egemonia do modelo Estatal de direito e sua crise de eic%cia na perieria com as
proposies relativas com a emergncia de uma nova onte legitimadora de produo
3urdica, que veriique na &i"tori(idade '. .ode!o ('!t'ra! 6'e e3,re""e o
a!ar%a.e#to do e",a1o "o(iet0rio e de "e' ,oder de a'to5re%'!a18o. S'r%e+ e#t8o+
o P!'ra!i".o -'r4di(o!
Para '. .e!&or e#te#di.e#to da for.a18o e (o#(reti:a18o do P!'ra!i".o+ = ,re(i"o
$erifi(ar "e'" 6'atro" ,ro(e""o" de for.a18o+ e$ide#(ia#do o" 6'e o(orrera. #o
Nra"i!. S8o e!e"*
@, 6r%ticas pluralistas alternativas, ao nvel da legislao e da 3urisdio, surgidas no
interior da pr2pria ordem 3urdico(estatal oicialA
8, 6r%ticas pluralistas alternativas, ao nvel da legislao e 3urisdio, institudas .
margem da 3uridicidade posta pelo estadoA
o pluralismo jurdico !"oria #u" sus!"$!a a co"%is!&$cia d"
'(rios sis!"mas jurdicos $o s"io da m"sma soci"dad"
sociedade.
9, "s reais implicaes da cultura 3urdica inormal, no que tange .s novas ormas de
legitimidade, da eetividade do 3usto ilegal, dos crit)rios de eticidade, da nature'a
alternativa da sano e da 3ustia inormal ace . mudana dos pap)is entre Estado e
SociedadeA
O, " inluncia na ormao de uma nova cultura 3urdica pluralista latino(americana dos
valores undamentais tra'idos pelos movimentos sociais, como identidade, autonomia,
satisao das necessidades, participao democr%tica de base, expresso cultural do
novo, e igualmente a proposio de um outro signiicado de 3ustia! -este #ori'onte de
pluralidades, al)m de implementar os undamentos de eetividade material e ormal do
pro3eto alternativo, o instrumental pedag2gico libert%rio estabelece as condies para
uma concepo interdisciplinar e participativa de 3ustia!
" crtica 3urdica ou o pensamento crtico surge com novas tendncias paradigm%ticas
que desmistiicam a l2gica racionalista e os pressupostos dogm%ticos do cientiicismo
positivista *contemporneo,!
O Direito a!ter#ati$o e#t8o "'r%e de$ido E i#"'fi(i?#(ia da (r4ti(a -'r4di(a
tradi(io#a!. Para a""i.+ e"te "er+ '.a a!ter#ati$a $i0$e! 6'e ,o""ibi!ite a
re(',era18o do direito re,re"e#tado #a" a",ira12e" "o(iai" Gb'"(a efeti$a de "a4da"
e o,12e" (o#(reta" ao direito $i%e#teH.
" "m)rica, e em especial o ;rasil, v a partir da d)cada de oitenta, a estruturao de
um novo movimento crtico4 o &ireito "lternativo! -o ;rasil surge, mais precisamente,
em @LQ?, introdu'ido no pensamento de Eoberto D[ra Jil#o!
O .o$i.e#to foi '.a (o#"e6Z?#(ia de todo o ,ro(e""o de (r4ti(a do Direito
de"e#$o!$ido ,ri#(i,a!.e#te a ,artir do i#4(io da d=(ada de YP. E. re!a18o E
.aioria do" .o$i.e#to" (r4ti(o" a#teriore" e!e i#o$a+ ,oi" fe: '.a o,18o ,e!o"
,obre"+ "e#do e"ta o,18o ,r0ti(a e #8o a,e#a" ret/ri(a (o. "e $ia a#terior.e#te.
Sua proposta se desloca do acadmico para a rua, #avendo o contato direto com os
problemas populares, passando a ser identiicado como um instrumento de luta! :rouxe
ainda uma proposta maior, de construo de uma sociedade mais 3usta, ou se3a, uma
sociedade socialista e democr%tica! Seu pro3eto no ) 3urdico e, sim, poltico(
econ$mico(social!
6ara que o movimento do direito "lternativo torna(se praticamente #omogneo era
preciso levar em conta algumas questes, tais como4

A (o#"tata18o de 6'e e3i"te '.a !'ta de (!a""e" e de 6'e o Direito = '.


i#"tr'.e#to+ '.a ar.a de""a !'ta7

A !'ta ,e!a (o#"tr'18o do "o(ia!i".o de.o(r0ti(oA


" utili'ao da 3ustia social como parmetro para deinir o que ) e o que no ) &ireito!
-o entanto, o &ireito "lternativo no deve ser visto como a negao do pluralismo
met2dico, mas sim como o privilegiamento de um m)todo sem a excluso dos demais, que
podem tamb)m ser utili'ados de orma suplementar ou concomitante!
< positivismo de +ombate visa a dar eic%cia concreta aos direitos individuais e sociais
3% inscritos nos textos legais e que no vem sendo aplicados em avor das classes
populares! 6ode(se di'er tamb)m que ) um orte instrumento de luta utili'ado pelos mais
diversos grupos presentes no movimento &ireito "lternativo!
< uso alternativo de &ireito "e (ara(teri:a ,e!a 'ti!i:a18o da" (o#tradi12e"
e3i"te#te" #o "i"te.a. Parte do ,re""',o"to 6'e fre#te a '.a a#ti#o.ia -'r4di(a+
de$e o i#t=r,rete e"(o!&er a6'e!a o,18o 6'e "e-a .ai" (o.,ro.etida (o. a
de.o(ra(ia e o" i#tere""e" da" (!a""e" %r',o" .e#o" ,ri$i!e%iado" de#tro do
(o#te3to "o(ia!. Essa orma de luta est% mais presente entre os magistrados e os
membros do minist)rio p1blico que integram o movimento!
" segunda rente de luta do &ireito "lternativo ) a que di' respeito . aceitao do
denominado 6luralismo 3urdico! Esse en$meno ) estudado, principalmente, no mbito da
"o(io!o%ia -'r4di(a e refere5"e E ,o""ibi!idade da e3i"t?#(ia de '.a ,!'ra!idade de
orde#a.e#to" e. '. .e".o e",a1o te.,ora! e %eo%r0fi(o.
:em(se ainda a existncia do .o$i.e#to do Direito I#"'r%e#te, como sendo aquele
criado pela sociedade nos casos de lacuna ou in3ustia do &ireito Estatal! " ra'o )
simples4 < recon#ecimento da existncia de outras normas 3urdicas al)m das
expressamente criadas pelo Estado leva . deesa de sua aplicao em detrimento das
normas estatais, sempre que essas orem in3ustas!
" segunda rente de luta comporta ainda a a(eita18o do -'"#at'ra!i".o de (a.i#&ada!
Esta se caracteri'a pela luta em avor da aplicao irrestrita de alguns direitos b%sicos,
como os reerentes . vida e a liberdade, que se entende acima da ordem 3urdica
positivada!
"s maiores reaes contra o movimento, ) pela opo pelos pobres, pelos marginali'ados,
por todos aqueles que ormam as classes e grupos menos privilegiados dentro da
sociedade! < que esse movimento tra', ento de novo, se encontra exatamente na
ixao de crit)rios b%sicos a serem adotados, em cada caso, na escol#a da deciso a ser
tomada! " outra reao a este movimento ) que este deende a construo de uma
sociedade democr%tica e socialista!
< suporte do &ireito "lternativo = a !e%iti.idade+ #8o a !e%a!idade! Ele = o (o#-'#to
de direito" (o#6'i"tado" &i"tori(a.e#te #a" !'ta" "o(iai"+ .e".o 6'e "o#e%ado" ,e!a
!e%a!idade .o.e#t9#ea! < que o int)rprete e o aplicador devem buscar, so os
mecanismos 3urdicos que permitam a eetivao desse &ireito, este3a ele ou no nos
textos legais! "inal, antes de tudo ele ), 3ustia social, sendo o paradigma b%sico da
pr2pria legitimidade!
&iante de tudo que oi exposto do pluralismo 3urdico ) veriicado que em nvel te2rico e
pr%tico, ) o uma alternativa, ou se3a ) a busca eetiva de sadas e opes concretas ao
&ireito vigente! Eeali'a o possvel para que se possa a'er 3ustia social e reali'ar, a
m)dio pra'o, uma nova sociedade!
&ireito "lternativo ( !e%iti.idade+ #8o a
!e%a!idade
WolZemer, "nt$nio +arlos, 6luralismo Jurdico! Cn4 Jundamentos de uma nova cultura
3urdica no &ireito! So 6aulo4"la <mega, @LLP!
B5 A E"(o!a P!'ra!i"ta
6luralismo Jurdico ) o en$meno que possibilita o surgimento de \direitos] extra(
estatais, ou se3a, a possibilidade que existe do Estado no ser o 1nico a emanarMdeter
normas!
Esse en$meno recon#ece como legtimas, as relaes 3urdicas criadas por grupos
7marginais=, no plano da luta social por direitos e pela democracia, como por exemplo as
lutas dos grupos pr2(moradia, pr2(cidadania, etc!
7"o contr%rio da concepo unit%ria, #omognea e centrali'adora, denominada de
\monismo], a ormulao te2rica e doutrin%ria do pluralismo designa a existncia de mais
de uma realidade, de m1ltiplas ormas de ao pr%tica e da diversidade de campos
sociais com particularidade pr2pria, ou se3a, envolve o con3unto de en$menos aut$nomos
e elementos #eterogneos que no se redu'em entre si! < pluralismo enquanto concepo
\ilos2ica] se ope ao unitarismo determinista do materialismo e do idealismo modernos,
pois advoga a independncia e a inter(relao entre a realidade e princpios diversos=!
*WolZmer, @LLP,

< movimento oi uma conseqFncia de todo o processo de crtica do &ireito desenvolvido
principalmente a partir do incio da d)cada de P?!
Em relao . maioria dos movimentos crticos anteriores ele inova, pois e' uma opo
pelos pobres, sendo esta opo pr%tica e no apenas ret2rica com se via anteriormente!
Sua proposta se desloca do acadmico para a rua, #avendo o contato direto com os
,rob!e.a" ,o,'!are", passando a ser identiicado como um instrumento de luta! :rouxe
ainda uma proposta maior, de construo de uma sociedade mais 3usta, ou se3a, uma
sociedade socialista e democr%tica! Seu pro3eto no ) 3urdico e, sim, poltico(
econ$mico(social
" escola pluralista que, al)m de alguns 3uristas, compreende soci2logos e il2soos,
(o#"idera 6'e todo a%r',a.e#to de (erta (o#"i"t?#(ia o' e3,re""8o ,ode o'tor%ar5
"e #or.a" de f'#(io#a.e#to 6'e+ '!tra,a""a#do o (ar0ter de "i.,!e" re%'!a.e#to"+
ad6'ire. o a!(a#(e de $erdadeira" re%ra" -'r4di(a"! Segundo Uenri Dev[ ;rF#l, o
principal adepto da doutrina pluralista ) G! Gurvitc#, que a deendeu em diversos
trabal#os!
Gurvitc# entende que o &ireito surge da pr2pria sociedade, no necessitando do Estado,
mas apenas de atos normativos que l#e do existncia e ora obrigat2ria!
Georges Gurvitc# oi o autor que construiu a teoria mais completa e abrangente do
6luralismo Jurdico na Jrana, inspirando(se em Deon 6etra'[cZi e em Eugen E#rlic#! Sua
tese de doutoramento versou sobre o &ireito Social *@L9@,, tendo um artigo publicado
sobre a teoria pluralista como onte do &ireito 6ositivo no ano de @L9O e um livro sobre
o mesmo tema no ano seguinte!
&e acordo com o que o pr2prio Gurvitc# expressou em seu YCtiner%rio Cntelectual ou o
Excludo da <rdaY, tais teses se propun#am demonstrar de um lado que Ya sociologia do
direito possua um primado sobre as t)cnicas 3urdicas apropriadas a um regime
particular, e por outro lado, que o direito social no est%tico, ignorado muitas ve'es
pelos 3uristas, sendo engendrado por cada -2s, cada grupo, cada classe, to depressa de
uma maneira espontnea, to depressa pelos precedentes, costumes, pr%ticas, etc!,
detin#a na nossa )poca uma ora propulsiva e explosiva particular!Y
Em sua obra sobre &ireito Social, o autor buscou em sua essncia toda uma ormulao
crtica ao individualismo 3urdico, enati'ando propostas anti(individualista e
antiestatistas, recusando identiicar o todo social com um de seus setores de expresso
possveis4 o Estado, numa concepo mais ampla do social! " isso, somaram(se suas
experincias diretas no perodo revolucion%rio russo que l#e revelaram id)ias tradu'idas
posteriormente para o direito social que nasce espontaneamente da sociedade,
independente do Estado e da sua ordem 3urdica, podendo ter as mais variadas relaes
com o direito est%tico!
0as, ainda que no #ouvesse esta criao racional e um pouco artiicial, o Direito
#e(e""aria.e#te brotaria (o.o f!ora18o e",o#t9#ea da "o(iedade! Joi assim que
aconteceu noutros tempos sob a orma de costumes, e isso mostra o car%ter
necess%rio do &ireito *Cntroduo ao Estudo do &ireito, L^ ed!, Disboa, Divraria
6etron[, vol! C, p! 8P,!
III 5 A F'#18o So(ia! do Direito #a At'a! Orde. J'r4di(a Nra"i!eira
+umpre por 1ltimo registrar que o &ireito no desempen#a apenas essas duas unes na
sociedade! 0odernamente a sua misso ) muito mais ampla uma ve' que l#e cabe, em
1ltima instncia, prover o bem comum!
i%'e! Rea!e* U#8o = a "o.a do" be#" i#di$id'ai"+ #e. a .=dia do be. de todo"7
o be. (o.'.+ a ri%or+ = a orde#a18o da6'i!o 6'e (ada &o.e. ,ode rea!i:ar "e.
,re-'4:o do be. a!&eio+ '.a ,o"i18o &ar.D#i(a do be. de (ada '. (o. o be. de
todo"V
7< &ireito, di' 6aulo -ader, na atualidade ) um ator decisivo para o avano social! "l)m
de garantir o #omem, avorece o desenvolvimento da cincia, da tecnologia, da produo
das rique'as, o progresso das comunicaes, a elevao do nvel cultural do povo,
promovendo ainda a ormao de uma conscincia nacional=!
A at'a! orde. -'r4di(a bra"i!eira d0 %ra#de ?#fa"e E f'#18o "o(ia! do Direito.
E3e.,!o"*
A Co#"tit'i18o de A[\\+ ao %ara#tir o direito de ,ro,riedade+ re""a!to' 6'e ter0
e!a 6'e ('.,rir a "'a f'#18o "o(ia! Gart". Q]+ KI+ KII7 AYP+ I7 A\B+ ^ _]+ I7
A\RH. C/di%o Ci$i!+ ,or "'a $e:+ ,re"ti%ia e"ta 6'e"t8o a ,o#to do "e' %ra#de
(oorde#ador+ o -'ri"ta i%'e! Rea!e+ ter afir.ado 6'e a "o(ia!idade = '.a da" "'a"
,ri#(i,ai" (ara(ter4"ti(a". A""i. (o.o o C/di%o Ci$i! de Na,o!e8o foi fr'to do
!ibera!i".o do "=('!o KFIII+ ('-a tri!&a foi "e%'ida ,e!o #o""o C/di%o de A[AR+ a
$i"8o "o(ia! do Direito 5 o Direito (o.o i#"tr'.e#to ,ara a (o#"tr'18o de '.a
"o(iedade .ai" -'"ta+ i%'a!it0ria e "o!id0ria 5 foi a %ra#de .oti$a18o do #o$o
C/di%o Ci$i!.
" uno social do &ireito ) consagrada no novo +2digo +ivil no seu art! O88 ao dispor
que a liberdade de contratar ser% exercida em ra'o e nos limites da uno social do
contrato! :emos ali uma cl%usula geral a ser observada em todo e qualquer contrato, dos
mais simples aos mais complexos, e que altera substancialmente o conte1do da atividade
contratual! Exige dos contratantes uma postura mais #umana, menos individualista,
inaugurando um novo tempo no mundo negocial!
<'e. (o#trata #8o .ai" (o#trata a,e#a" (o. 6'e. (o#trata7 (o#trata ta.b=. (o.
a "o(iedade
O e3er(4(io de todo direito "'b-eti$o e"t0 (o#di(io#ado ao fi. 6'e a "o(iedade "e
,ro,D"* a ,a:+ a orde.+ a "o!idariedade e a &ar.o#ia (o!eti$a+ e#fi.+ ao be.
(o.'.+ ,or6'e o Direito+ re,ita5"e+ = o i#"tr'.e#to de or%a#i:a18o "o(ia! ,ara
ati#%ir e""a fi#a!idade.
Em conormidade com a +onstituio, como no poderia deixar de ser, o _ lK do art!
@!88Q do novo +2digo +ivil submete o exerccio do direito de ,ro,riedade E "'a f'#18o
"o(ia!. 7
A FUNO SOCIAL DO DIREITO E ALGUAS REAS DO SISTEA JURDICO
Se#tido So(io!/%i(o da Co#"tit'i18o!
+idadania, dignidade da pessoa #umana, valores sociais do trabal#o e da livre
iniciativaA sociedade livre, 3usta e solid%riaA desenvolvimento nacionalA erradicao
da pobre'a e da marginali'ao e redu'ir as desigualdades sociais e regionaisA
promover o bem de todos, sem preconceito de origem raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras ormas de discriminao
Pode-se afirmar que a passagem do individualismo para o
social a caracterstica essencial da evoluo jurdica do
nosso tempo.
,aler'se do direito para colimar resultados
contrrios - sua institui"o, eis o abuso do
direito. /0onflito de ,i$inhan"a e sua
0omposi"o, 1a ed., 2orense, p.3445.
7< propriet%rio poder% ser privado da coisa se o im2vel
reivindicado consistir em extensa %rea, na posse ininterrupta e de
boa(), por mais de cinco anos, de consider%vel n1mero de pessoas,
e estas nela #ouverem reali'ado, em con3unto ou separadamente,
obras e servios considerados pelo 3ui' de interesse social e
econ$mico relevante=, caso em que ser% ixada uma 3usta
indeni'ao ao propriet%rio=.
DIREITO PENAL
Fio!?#(ia 'rba#a e ,oder ,ara!e!o
A 5 (ri.i#a!idade do Co!ari#&o Nra#(o4 &ierente do crime convencional, est%
relacionado .s pessoas da alta classe e respeitabilidade, detentores do poder
poltico ou econ$mico!
Cara(ter4"ti(a"*
<s autores pertencem %s elites dirigentes da ormao socialA o ato anti(social
) praticado no exerccio da atividadeA o dano causado pela ao atinge a
coletividade ou o patrim$nio de determinados grupos de pessoas
EVE06D<S4
Da#o" (o#tra a $ida e a "aXde da (o!eti$idade B abusos em relao a ora do
trabal#o *condies sub(#umanas de trabal#o, baixos sal%rios, ritmos excessivos
de trabal#o, insegurana
Da#o" (o#tra o ,atri.D#io e"tata! da (o!eti$idade*
aH explorao predat2ria dos recursos naturais B *explorao desordenada,
poluio, deslorestamentos, emprego de produtos qumicos que provocam o
desequilbrio ambiental!
bH +orrupoA evaso de impostos, concesso de avores e privil)gios!
(H 6roduo industrial impr2pria ou deeituosa B m)todos de enriquecimento e
raudesA manipulao do mercado de aes, propaganda raudulenta, elevao
desordenada de preos!
ACRODELIN<U`NCIA*
Cndica o crime organi'ado envolvendo a pratica de ilcitos soisticados em que a
vtima ) a coletividade
EVE06D<4 abuso de instrumento da economia, raudes no mercado acion%rio de
cmbio, titulos de dvida p1blica, alsiicao da moedaA lavagem de din#eiroA
+rimes contra o sistema inanceiro B leis! POL8MQR e Q@9PML?
CARACTERSTICAS*
"buso do poder econ$mico ou poltico, valendo(se o uso de inormaes
6rivilegiadas4
"lta especiali'ao proissional ou tecnol2gica
" ao ) revestida de aparente legalidade
+ondutas criminosas transacionais e mutabilidade na orma de operar,
acompan#ando as mudanas a im de diicultar a identiicao!
DIREITO FINANCEIRO E TRINUTRIO
+ontrole e organi'ao das inanas p1blicas
&istncia entre a eic%cia te2rica e real das leis iscais
Exemplo4 Cmposto de Eenda ( quem gan#a menos, paga mais!
0% administrao dos recursos
DIREITO DO TRANALSO
&ireito ao trabal#o B art! P^ +J! Joras sindicais atuam sobre os 2rgos legislativos e
3udici%rio, aim de ormular normas 3urdicas convenientes aos interesses de seus
associados!
6apel da mdia!
DIREITO DO CONSUIDOR
6oltica -acional de +onsumoAresponsabilidade ob3etiva para o ornecedor de
produtosA teoria do risco do empreendimento, que signiica que todo aquele que se
dispor a exercer atividade tem o dever de responder pelos vcios resultantes do
empreendimento!
Co#(e,18o "o(ia! do (o#trato
Nor.a" de (o#d'ta!
Cara(ter4"ti(a" da" #or.a" de (o#d'ta4
<brigatoriedade e a sano! <rigem das normas de conduta4 a escola monista e a
escola pluralista! 6rovisoriedade e mutabilidade das normas de direito! +onceito
sociol2gico do direito!
< &ireito, como 3% icou assentado, ) ato social que se maniesta como uma das
realidades observ%veis na sociedade! / en$meno social, assim como a linguagem, a
religio, a cultura, que surge das inter(relaes sociais e se destina a satisa'er
necessidades sociais, tais como prevenir e compor conlitos!
+onceituar, como ) sabido por todos, no ) tarea simples, arriscando(se aquele
que se empen#a em reali'%(la a ormular um conceito parcial! Essa tarea se toma
ainda mais arriscada quando se trata do &ireito!