En este trabajo se analiza un derecho que tiene como titulares a las nias, nios y adolescentes, por lo que para estructurar adecuadamente el marco conceptual del estudio, es necesario referirnos brevemente a la concepcin jurdica de estas palabras. Cecilia Bembibre, respecto al concepto de nio, manifiesta de forma puntual, la siguiente opinin: Normalmente, se considera que los nios son aquellos individuos que transcurren por la primer instancia de la vida conocida como infancia y que es anterior a la pubertad. Los nios usualmente son entendidos como tales hasta los doce a catorce aos en trminos generales, aunque tal perodo de la vida es en algunos aspectos confusa en lo que hace al traspaso de etapas. Si bien los bebs son considerados por algunos profesionales como nios, otros sostienen que esa etapa es anterior a la niez, por tanto las posibilidades son variadas y no del todo definidas. Uno de los aspectos que pueden ser utilizados para comprender lo que es un nio es el hecho de que no son considerados adultos y que por tanto deben ser protegidos y cuidados por aquellos mayores de edad1. 1 BEMBIBRE, Cecilia, Concepto de Nio, http://www.definicionabc.com/social/ninos.php 11
De acuerdo con la cita realizada, se conoce como nios a los individuos de la especie humana, que se encuentran en la primera etapa de la vida, a la que se denomina como infancia, y que dentro del desarrollo evolutivo corporal, se encuentra antes de la pubertad. Fija la opinin citada un lmite, que est entre los doce y catorce aos de edad, entes del cual debe considerarse a la persona como nio; sin embargo existe confusin y falta de acuerdo en cuanto a este lmite, debido a diferentes aspectos que provocan incertidumbre respecto al traspaso de las etapas de la vida de un ser humano. Hace la autora, de la cita que se comenta una reflexin, respecto a que los bebs son considerados por algunos criterios profesionales como nios, sin embargo existen posiciones diferentes, que catalogan aquella etapa de la vida como anterior a la niez, lo que confirma una vez ms la falta de un acuerdo total y universal, en el mbito doctrinario, respecto a la concepcin de los nios. Un elemento final, en el concepto analizado, es el que determina como aspecto diferenciador de los nios, en el sentido de sealar que se considera como tales a todas las personas que no son consideradas adultas, razn por la cual merecen una proteccin especial, y el debido cuidado de parte de los mayores de edad. Guillermo Cabanellas, aporta con un concepto acerca de la palabra nio, cuando lo describe en la siguiente forma: 12
NIO. El ser humano desde el nacimiento hasta los siete aos. Por extensin, el adolescente, hasta alcanzar 12 o 14 aos. Inexperto. Poco reflexivo o juicioso. Ingenuo. El nio es incapaz absoluto por la naturaleza y por ley, para los negocios jurdicos en los cuales ha de estar siempre representado o asistido2. 2 CABANELLAS Guillermo, Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Tomo V, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires-Argentina, 2001, pg. 550. En el concepto antes citado encontramos ya un criterio que determina un lmite, bajo el cual se considera a la persona como nio, pues se seala que es tal el ser humano desde que nace hasta que cumple los siete aos. Sin embargo, el trmino puede ser aplicado por extensin para designar al adolescente, hasta que alcance los doce o catorce aos de edad. La palabra nio, se utiliza para designar tambin a persona que demuestran caractersticas de comportamiento que pueden denominarse como infantiles, siendo por ejemplo, demasiado inexperta, poco reflexiva, inmadura, carente de juicio, o ingenua. Es importante la parte final de la cita realizada, en cuanto concreta que el nio est afectado por una incapacidad absoluta en el mbito legal, lo que exige que necesariamente para la realizacin de cualquier acto o negocio jurdico est representado o por lo menos sea asistido por una persona adulta. Pero, Cabanellas no habla nicamente de una incapacidad legal, sino tambin de una incapacidad natural, criterio que no es compartido por cuanto los nios no estn afectados de una absoluta incapacidad natural, tienen limitaciones es verdad, debido a su desarrollo cronolgico, corporal, 13
psicolgico e intelectual, an inmaduro, pero sin embargo son personas naturalmente capaces para realizar las actividades propias, que debe ejecutar un ser humano a su edad. El Diccionario Jurdico Educativo de la Niez y la Adolescencia, respecto a la palabra nio, menciona lo siguiente: El trmino nio/a alude a un rango de edad cronolgica que comienza con el nacimiento y termina en una edad tope determinada legalmente. Entonces deducimos que la definicin de nio/a constituye una decisin legal. Son las legislaciones nacionales que respondiendo a una tradicin cultural y jurdica establecen la frontera entre la niez y la adolescencia. La definicin de nio/a es fundamental porque determina una edad tope para concebir que un individuo por su incompleto desarrollo fsico e intelectual no se encuentre capacitado para decidir aspectos fundamentales de su vida; por lo tanto se establece una incapacidad jurdica, por la que el sistema legal brinda proteccin especial contra las violaciones de sus derechos3. 3 DICCIONARIO JURDICO EDUCATIVO DE LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA, Tomo II, Coleccin Anbar, Editorial Fondo de Cultura Ecuatoriana, Cuenca-Ecuador, 2010, pg. 106. Conforme a la primera parte del concepto, se puede determinar que con la palabra nio, se hace referencia a un determinado rango de la edad cronolgica de los seres humanos, el cual comienza con el nacimiento y llega hasta que la persona cumple una edad tope, la cual est debidamente establecida en una norma legal. De all, es posible comprender que desde el punto de vista jurdico, la definicin de la palabra nio est determinada por la decisin expuesta en la normativa legal que rige en un lugar 14
determinado. Obedece tambin la concepcin de nio, a las tradiciones culturales y jurdicas, por las cuales se ha logrado establecer un lmite entre la niez y la adolescencia. Es decir que en cada cultura, se elaboran criterios diferentes, para poder determinar cuando una persona deja de ser nio y pasa a la siguiente etapa de la vida conocida como la adolescencia. Muy importante es la tesis elaborada en la segunda parte de la cita, en el sentido de que es fundamental, la comprensin conceptual de la palabra nio, pues eso hace posible que se pueda establecer una edad, hasta la cual el ser humano puede ser considerado como un nio, y consecuentemente protegido de forma especial debido a su incompleto desarrollo fsico, psicolgico e intelectual, lo que le imposibilita decidir por s mismo sobre aspectos cruciales en su existencia; de all que se reafirma que las personas a las que la ley considera como nios, estn afectados por una incapacidad jurdica, la cual les hace merecedores de una proteccin preferente y especial, contra la vulneracin de sus derechos, y de una tutela que debe ser aplicada para proteger sus bienes jurdicos. Los criterios que se han analizado con anterioridad, permiten concluir que nio o nia es la palabra empleada para designar a la persona, hombre o mujer, que se encuentra en la etapa inicial de su vida, la cual concluye al llegar al lmite previsto en la Ley, como conclusin de la niez y el paso a la siguiente etapa de la existencia del ser humano, que es la adolescencia. Es lmite vara por diferentes factores culturales, biolgicos, cronolgicos, 15
fsicos y hasta demogrficos, que ocasionan una disparidad de criterios en las diferentes legislaciones, que no mantienen una opinin unnime debido a la edad hasta la cual, una persona puede ser considerada como nio. Por lo que concluyendo, es preciso sealar que nia o nio, es la persona humana desde su nacimiento, hasta que sobrepasa el lmite previsto legalmente, como fin de la niez e inicio de la adolescencia. La otra palabra de indispensable anlisis conceptual, al iniciar el desarrollo de la investigacin propuesta, es adolescente, sobre la cual se han recogido los siguientes criterios. ADOLESCENTE. El que se encuentra en la adolescencia. De acuerdo con la etimologa del verbo adolescere, que significa crecer, el perodo de la vida humana en que se produce el mayor crecimiento y suele completarse la evolucin corporal e iniciarse la plenitud del juicio. Se sita entre la infancia y la edad adulta, con expresin en caos muy variable de acuerdo con las razas y los climas4. 4 CABANELLAS Guillermo, Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Tomo I, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires-Argentina, 200, pg. 173. Muy clara es la opinin anterior, y permite establecer que adolescente es la persona que se encuentra atravesando por una etapa de la vida que est comprendida entre el fin de la niez y el inicio de la edad adulta, a este perodo evolutivo se le conoce como adolescencia. Desde su raz etimolgica, la palabra adolescente, hace referencia al crecimiento y evolucin corporal, fsica, intelectual y psicolgica del ser humano. En la cual empieza incluso a desarrollarse el juicio, es decir la capacidad de 16
razonar, pensar y elaborar un pensamiento propio, que le conduzca a la toma de las decisiones adecuadas, referentes a los principales aspectos que involucra su existencia, como ser individual y social. Otra referencia conceptual, que aporta elementos significativos para la comprensin de lo que es el adolescente: El trmino adolescente se usa generalmente para referirse a una persona que se encuentra entre los 13 y 19 aos de edad, perodo tpico entre la niez y la adultez. Este perodo empieza con cambios fisiolgicos de la pubertad, y termina cuando se llega al pleno status sociolgico del adulto. Sin embargo, al igual que sucede con todas las etapas del desarrollo, estos puntos extremos no estn muy bien definidos, por ejemplo, la fisiologa de la pubertad es un conjunto muy complejo de fenmenos que incluye un rpido crecimiento del cuerpo, o la osificacin de los huesos, cambios hormonales, y la aparicin repentinas de las caractersticas primarias y secundarias del sexo, al igual que las reacciones psicolgicas a estos cambios. No todos estos cambios fisiolgicos tienen una elevada correlacin, ni las relaciones psicolgicas de ellas son idnticas o igualmente intensas en todos los individuos5. 5 SALVIERI, Roberto, Manual de Orientacin Educativa, Qu es la Adolescencia?, Editorial Kapeluz S.A., Buenos Aires-Argentina, 2008, pg. 83. De acuerdo con la opinin doctrinaria anterior, de manera general la palabra adolescente designa a las personas que se encuentran entre los 13 y 19 aos de edad, perodo que tpicamente se sita entre las etapas de la vida conocidas como niez y adultez. 17
La etapa de vida conocida como adolescencia, se caracteriza por algunos cambios fisiolgicos, a los que debe agregarse tambin la existencia de cambios notables en el comportamiento personal y social del adolescente, los cuales son evidentes hasta el momento de que la persona llega a convertirse en adulto, y adquirir el rol social de tal. Es clara la opinin citada, en el sentido de que no existe un definicin exacta sobre los puntos de determinacin de la etapa de vida conocida como adolescencia, esta situacin se entiende por cuanto existen diversidad de criterios tanto doctrinarios como legales, respecto a la concepcin del adolescente. Finalmente se recurre a citar y comentar la siguiente opinin de orden conceptual, tomada de una obra especializada, dentro de la doctrina nacional ecuatoriana, en materia de niez y adolescencia, all se seala lo siguiente: En s, el concepto de adolescente abarca mucho ms, ya que hace relacin al proceso psicosocial, durante el cual los seres humanos tenemos que armonizar el nuevo funcionamiento del cuerpo con conductas aceptables socialmente, y formar una personalidad integrada en sus tres elementos bsicos, biolgico, psicolgico y social. La adolescencia es considerada como una revolucin sexual y afectiva. A ms de ser un fenmeno biolgico, la adolescencia es un producto de la civilizacin, no hay una edad establecida para su inicio, por el contrario, se presenta a diferentes edades (entre los 11 y 14 aos) debido a la incidencia de factores sexuales, hereditarios y hasta 18
culturales. De todas formas, la adolescencia es una etapa crtica de la vida caracterizada por profundas transiciones en la conducta emocional, intelectual, sexual y social de los seres humanos. Su tarea principal es la consolidacin de la propia identidad, esto es, descubrir el quin soy yo6. 6 DICCIONARIO JURDICO EDUCATIVO DE LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA, Tomo II, Coleccin Anbar, Editorial Fondo de Cultura Ecuatoriana, Cuenca-Ecuador, 2010, pg. 63. De acuerdo con lo expuesto la palabra adolescente, es un concepto muy abarcador, que involucra el proceso de evolucin psicolgica y social, en el cual los seres humanos, buscan armonizar su conducta individual, con las normas socialmente vigentes, procurando formar su personalidad de forma ntegra a travs del desarrollo de su capacidad biolgica, psicolgica y social. Es importante la parte final del primer prrafo que concluye que la adolescencia, es una revolucin de carcter sexual y afectivo, pues esto se traduce en la inquietud y ansiedad que provoca la transformacin fsica, los cambios psicolgicos, y de aptitudes, que tienen que afrontar todos quienes, en el desarrollo de su vida, llegan a ser adolescentes. Pero la adolescencia no es solamente un fenmeno de carcter biolgico, ya que constituye un producto de cada civilizacin, de esto se concluye que no hay una edad especfica y universal para fijar el inicio de la adolescencia, se determinan diferentes criterios, que generalmente oscilan, de acuerdo con la cita entre los once y los catorce aos, esta variabilidad obedece a la incidencia de diferentes factores, entre los que estn el sexo de la persona, y elementos hereditarios e inclusive culturales que hacen que la edad de inicio de la adolescente difiera entre unas sociedades y otras. 19
Concluye el criterio citado reconociendo que la adolescencia, constituye una crtica etapa del desarrollo evolutivo de los seres humanos, en la que se producen transformaciones en la conducta personal del individuo, evidenciada en comportamientos intelectuales, sexuales y sociales, distintos a los que afrontaba en la niez y a los que debe aprender para entrar en la edad adulta, sin embargo el perodo de la adolescencia, tiene como finalidad primordial, lograr la consolidacin de la identidad personal, y conducir a la persona, a descubrir quin es realmente, y el rol que debe desempear como individuo perteneciente a una sociedad. Recogiendo este anlisis conceptual, es preciso concretar que la palabra adolescente, sirve para hacer referencia a la persona, hombre o mujer, que en el desarrollo de su existencia, ha concluido con la etapa conocida como la niez, y est prximo a convertirse en un adulto. Los lmites de inicio y culminacin de la etapa de la vida conocida como adolescencia, se encuentran fijados tambin en las normas legales correspondientes, respecto a esto no hay unanimidad de criterios, variando dichos lmites por diferentes factores de orden sexual, social, biolgico y cultural, que inducen al legislador a establecer un rango de edad, que previsto en una norma legal, constituye el criterio segn el cual se puede catalogar a una persona como adolescente, de acuerdo con el ordenamiento jurdico imperante en el Estado del que se trate. Se va a analizar ms adelante, en el marco jurdico, cual es la concepcin legal de las palabras nios y adolescente, pudiendo determinar de esa forma 20
cul es el lmite dentro del cual una persona es catalogada como perteneciente a uno de estos dos grupos etarios, desde la perspectiva de la legislacin ecuatoriana existente al respecto. 4.1.2. Los alimentos.
El trabajo de investigacin propuesto, tiene relacin con el derecho a percibir los alimentos necesarios para el desarrollo de su subsistencia, que les asiste a las nias, nios y adolescentes, por lo cual se debe tratar desde el punto de vista conceptual este tema. El Diccionario Jurdico Espasa, aporta un concepto general acerca de los alimentos, al sealar: Tienen la consideracin de alimento todas las sustancias o productos de cualquier naturaleza, slidos o lquidos, naturales o transformados, que por sus caractersticas, aplicaciones, componentes, preparacin y estado de conservacin sean susceptibles de ser habitual e idneamente utilizados para la normal nutricin humana7. 7 DICCIONARIO JURDICO ESPASA SIGLO XXI, Editorial Espasa Calpe S.A., Madrid-Espaa, 2001, pg. 128. De acuerdo a lo sealado, los alimentos son todas aquellas sustancias que sirven para la nutricin del organismo humano, y que proceden de fuentes naturales, o de procesos de transformacin de la materia desarrollados industrialmente, con la finalidad de proveer lo necesario para que el ser humano se nutra de forma adecuada. 21
En realidad ese es el concepto comn de alimento, el de una sustancia que sirve para comer, o para ser ingerida por el organismo humano de manera que ste reciba los componentes nutricionales necesarios para su normal funcionamiento. Pero desde el punto de vista legal, el concepto de alimentos es ms amplio, como se puede observar en la siguiente referencia tomada del mismo Diccionario Jurdico Espasa. ALIMENTOS ENTRE PARIENTES. Relacin jurdica en cuya virtud una persona est obligada a prestar a otra lo necesario para su subsistencia. Su fundamento est ntimamente ligado a la familia. Ya el Digesto hablaba de justicia y afecto de la sangre, y muchos autores lo encuentran en la solidaridad familiar, en el cario y caridad en el seno de la familia y en su papel social. Aunque no falte quien acude a un argumento de conservacin y supervivencia del individuo conectado a una suerte de obligacin moral8. 8 DICCIONARIO JURDICO ESPASA SIGLO XXI, Editorial Espasa Calpe S.A., Madrid-Espaa, 2001, pg. 128. Considerando la cita anterior se establece que los alimentos desde el punto de vista jurdico, y como una relacin que generalmente surge entre personas que mantienen entre s algn parentesco, constituye el vnculo en virtud del cual una persona est en la obligacin de prestar a otra lo necesario para su subsistencia. El fundamento de los alimentos se encuentra ligado a la familia, y a las razones afectivas y solidarias que existen al seno de ella. As como 22
tambin al deber social de apoyar a las personas que menos tienen. Sin embargo se habla tambin de los alimentos como una obligacin moral, que nace del deber de ayudar a quienes no tienen la capacidad o los medios necesarios para subsistir por s solos. En la Enciclopedia Jurdica Omeba, se encuentra la siguiente referencia respecto a la palabra que se est buscando conceptuar. ALIMENTOS. Del latn alimentum, de alo, nutrir. Jurdicamente, comprende todo aquello que una persona tiene derecho a percibir de otra por ley, declaracin judicial o convenio para atender a su subsistencia, habitacin, vestido, asistencia mdica, educacin e instruccin. La accin de alimentos es la que se promueve para obtener estos medios9. 9 ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA, Tomo II, Editorial Bibliogrfica Omeba, Mxico D.F., 2004, pg. 1356. En este criterio, tomado de una de las obras universales del derecho, se empieza por detallar la derivacin lingstica etimolgica, de la palabra alimento, desde cuya raz se asocia a esta palabra con la idea de nutrir, es decir de proveer al organismo de las sustancias necesarias para su sustento. Pero desde el punto de vista jurdico, dentro de los alimentos est comprendido todo aquello que una persona tiene derecho a recibir de otra, tanto para su subsistencia, como para habitacin, vestido, asistencia mdica, educacin e instruccin. Medios que se obtienen a travs del planteamiento de la denominada accin de alimentos, que es el recurso legal, establecido con la finalidad de requerir judicialmente que la persona 23
obligada a ello, dispense a otra los recursos necesarios para cubrir todos los requerimientos antes mencionados. No es necesario abundar ms en conceptos, pues los hasta ahora recopilados son suficientes para establecer una opinin, sealando que los alimentos, hacen referencia a la ayuda que una persona proporciona a otra, en virtud de estar obligada por la Ley, por una declaracin judicial o por un convenio, con la finalidad de que el beneficiario, pueda proveer su subsistencia, y cubrir las elementales necesidades de alimentacin, vivienda, vestido, salud, educacin, entre otras que son indispensables para su normal desarrollo. 4.1.3. La obligacin alimenticia.
Para estudiar la obligacin alimenticia, como una especie de la obligacin en general, es necesario tener un criterio acerca de esta categora trascendental dentro del derecho civil, para lo cual se ha recurrido al siguiente aporte. En las Institutas de Justiniano con respecto a las obligaciones se deca que Obligatio est juris vinculum, quo necestate adstringimur alicujus solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura.. Es decir, La obligacin es un lazo de derecho por el cual una persona es compelida a hacer o a no hacer alguna cosa a favor de otra.10 10 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, Derecho Civil (Parte B), Volumen 4, Editorial Harla, Mxico D.F., 2001, pg. 234. 24
Escogido el concepto anterior, por su sencillez expresiva, es un elemento importante, que permite entender a la obligacin desde un punto de vista general, como el vnculo legal, por el que una persona est en el deber de hacer o no hacer una cosa a favor de otra. La obligacin alimenticia, ha sido conceptuada por Myriam Albornoz, en la forma siguiente: Entre las obligaciones derivadas del parentesco, figura, de modo preeminente, la obligacin alimenticia, que es recproca, pues el que la cumple tiene, a su vez, el derecho de exigirla. En virtud de esta obligacin, el deudor debe procurar al acreedor todos los medios necesarios para que ste no carezca de alimentos, habitacin, medicinas, educacin, etc., es decir, lo necesario para vivir decorosamente11. 11 ALBORNOZ, Myriam, Manual de Derecho Civil, Tomo II, Editorial Saylors, Mxico D.F., 2008, pg. 215. Es importante lo sealado en la cita, por cuanto permite tener claro, en primer lugar que la obligacin de alimentos, es una derivacin del parentesco existente entre dos personas; adems se establece un carcter de recproca, el cual impone que quien cumple con el deber de prestar alimentos en favor de una persona tiene tambin el derecho de exigirla. Este carcter se aplicara efectivamente, para el caso de la obligacin alimenticia entre padres e hijos, estando los primeros obligados a dar alimentos a sus hijos; y facultados para poder acudir ante los rganos legales correspondientes, y exigir de sus hijos el pago de una prestacin alimenticia. 25
Habla tambin la cita del objeto que tiene esta obligacin, cual es que el deudor ofrezca y proporcione al acreedor, todos los medios necesarios para que pueda existir decorosamente, esto involucra no solo los alimentos indispensables para su nutricin sino tambin adecuadas condiciones para prodigarse habitacin, vestido, salud, educacin, entre otros requerimientos indispensables para el normal desarrollo de la existencia. Otra opinin interesante es la de Esther Moro Bonillo, cuando respecto a la obligacin alimenticia, se manifiesta en los trminos siguientes: Se trata de una obligacin legal que depende su prestacin de muchos factores entre los cuales se encuentran un estado de necesidad del alimentista, posicin econmica y social del alimentante, as como la relacin de parentesco entre uno y otro12. 12 MORO BONILLO, Esther, Derechos de los Hijos Tras la Ruptura Familiar, Especial Referencia a los Efectos Personales, Editorial Universidad Internacional de Andaluca, Andaluca-Espaa, 2012, pg. 8. Segn la autora de la cita, la obligacin alimentaria es de carcter legal, esto se entiende porque es la ley la que determina el deber que deben cumplir ciertas personas, de suministrar a otras, lo necesario para que puedan desarrollar su existencia. Sin embargo, el criterio expuesto en la ley, por el que surge la obligacin de pagar alimentos, obedece a otras circunstancias, ajenas a una previsin legal, pues es indispensable que se verifiquen otras situaciones como por 26
ejemplo el estado de necesidad de la personas que requiere de los alimentos; la posibilidad econmica y social efectiva de parte de la persona a la que se exige el pago de alimentos, de poder asumir el cumplimiento de ste deber; y, por supuesto la relacin de parentesco, que debe existir entre el beneficiario de los alimentos y la persona obligada a suministrarlos, pues un elementos indispensable es que entre el deudor y acreedor de la obligacin alimenticia, exista una relacin de familiaridad, que es el fundamento mismo por el cual puede ser exigible este tipo de prestacin. Concluyendo con el desarrollo de este subtema es preciso anotar que la obligacin alimenticia, es el vnculo jurdico que surge entre dos personas relacionadas por vnculo de parentesco, por disposicin de la ley, que obliga a una de ellas a aportar los recursos suficientes para la manutencin de la otra y para la satisfaccin de sus principales necesidades. La obligacin de alimentos, est por lo tanto, sometida de forma especfica a lo establecido en las normas legales que las regulan, pues son stas, las que determinan cules son las personas que tienen derecho a pedir de otras lo necesario para su subsistencia, y las que establecen tambin quienes estn obligados a realizar la prestacin de alimentos. Incluso son las normas legales las que fijan el procedimiento y los mecanismos legales a travs de los que es exigible el cumplimiento de la obligacin alimenticia, e incluso los medios coercitivos que permiten garantizar que el obligado cumpla con el deber impuesto en la Ley. 27
4.1.4. El inters superior de los derechos de las nias, nios y adolescentes.
Para garantizar la vigencia plena de los derechos de las nias, nios y adolescentes y el respeto a los bienes jurdicos que constitucional y legamente les reconoce el Estado, se ha reconocido a estos derechos un principio de inters superior, al cual es necesario hacer referencia por su directa relacin con el tema que se est estudiando. La primera opinin conceptual que se ha recopilado acerca del principio de inters superior de los derechos de las nias, nios y adolescentes, menciona que: El llamado inters superior del nio debe ser entendido como un trmino relacional o comunicacional, y significa que en caso de conflicto de derechos de igual rango, el derecho de prioridad del inters superior del nio/nia prima sobre cualquier otro que pueda afectar derechos fundamentales del nio/nia. As, ni el inters de los padres, ni el de la sociedad, ni el del Estado pueden ser considerados prioritarios en relacin a los derechos del nio/nia13. 13 GATICA, Nora, y CHAIMOVIC, Claudia: La justicia no entra a la escuela. Anlisis de los principales principios contenidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio, Editorial Jurdica S.A., Buenos Aires-Argentina 2002, pg. 21. De acuerdo con la cita, el principio de inters superior de los derechos de las nias, nios y adolescentes, debe ser entendido como aquel por el cual, en todos los proceso de orden legal que tengan por finalidad resolver un conflicto de derechos de igual rango, el juzgador, dar prioridad a los 28
derechos de las nias, nios y adolescentes, sobre los de cualquier otra persona; incluso ni los intereses de los propios padres, ni los de la familia o del Estado, podrn ponerse por encima de los derechos de estos menores, stos por ser de inters superior sern atendidos de una forma prioritaria y preferente. Ismael Grossman seala respecto del inters superior de los derechos del nios, que: "Es un principio de contenido indeterminado sujeto a la comprensin y extensin propios de la sociedad y momentos histricos, constituye un instrumento tcnico que otorga poderes a los jueces, quienes deben apreciar tal inters en concreto, de acuerdo con las circunstancias del caso luego explica que el mismo debe constituirse en pauta de decisin ante un conflicto de intereses y criterio para la intervencin institucional destinada a proteger al nio. En caso de conflicto frente al presunto inters de un adulto, debe priorizarse el del nio. Agrega que ms all de la subjetividad del termino inters superior del menor este se presenta como el reconocimiento del menor como persona, la aceptacin de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por s mismo. Por ltimo a la hora de hacer valoraciones hay que asociar el inters superior con sus derechos fundamentales14. 14 GROSSMAN ISMAEL, Los Derechos de Los Nios y Adolescentes, Editorial Kapelusz S.A., Buenos Aire-Argentina, 2007, pg. 13. De acuerdo con este autor el principio de inters superior de los derechos del nio, est sujeto a la sociedad y momento histrico en que pretenda aplicarse, a travs de l se otorga facultades a los jueces para que aprecien el inters de estos derechos de acuerdo a la naturaleza de cada caso que les corresponda conocer. En caso de conflicto respecto de los derechos 29
del adulto, debe priorizarse los del nio, seala adems que este principio se concibe como el reconocimiento del menor como persona, la aceptacin de sus necesidades y la defensa de sus derechos, que no pueden ser ejercidos por s mismos. Miguel Cillero, plantea tambin una nocin acerca de lo que debe entenderse como principio de inters superior de los derechos de los nios y adolescentes, al mencionar: Es una garanta de que los nios tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen. As ste autor considera que esta nocin supera dos posiciones extremas: el autoritarismo o abuso del poder que ocurre cuando se toman decisiones referidas a los nios y nias, por un lado, y el paternalismo de las autoridades por otro. As el inters superior de los derechos del nio indica que las sociedades y gobiernos deben de realizar el mximo esfuerzo posible para construir condiciones favorables a fin de que stos puedan vivir y desplegar sus potencialidades. Esto lleva implcita la obligacin de que independientemente a las coyunturas polticas, sociales y econmicas, deben asignarse todos los recursos posibles para garantizar este desarrollo15. 15 CILLERO Miguel, Derechos Humanos de la Infancia, Editorial Oxford, Mxico D.F., 2008, pg. 54. De acuerdo con la cita, el principio de inters superior, es la garanta por la cual las nias, nios adolescentes, tienen derecho a que se adopten las medidas necesarias para proteger sus derechos y no aquellas que puedan afectar la vigencia de los mismos. El reconocimiento de este principio est 30
destinado a evitar que pueda caerse en cualquiera de las situaciones siguientes: el autoritarismo o abuso del poder, que puede afectar la vigencia de los derechos de los nios; y el paternalismo que puede conducir a la toma de decisiones inadecuadas que aparentemente les favorezcan por un espacio de tiempo determinado, pero que en lo posterior afectarn su calidad de vida. Esto no queda en el mbito estrictamente jurdico, sino que por la vigencia del principio de inters superior, las sociedades y los gobiernos estn llamados a realizar el mximo esfuerzo posible, con la finalidad de lograr crear las condiciones ms favorables, para que las nias, nios y adolescentes puedan vivir y desplegar sus potencialidades. Por lo que incluso se involucra en este principio, la obligacin de los Estados de asignar todos los recursos necesarios para que se cumplan las polticas de proteccin a las nias, nios y adolescentes. En una conclusin sencilla acerca del concepto analizado, se establece que el principio de inters superior de los derechos de las nias, nios y adolescentes, pretenden garantizar que en todos aquellos procesos en que se discuta sobre tales derechos, se atienda de forma preponderante los intereses de estos menores, frente a los de las otras personas que intervengan en el proceso. Por este principio se pretende garantizar tambin que en ningn caso, se ponga en desventaja jurdica, a los nios, o adolescentes, por dar preferencia a los derechos e intereses de la otra parte que interviene en el proceso.
4.2.1. Antecedentes histricos del derecho de alimentos. La obligacin de prestar alimentos no es una innovacin de la legislacin civil que rige en la actualidad, sino que tienen una evolucin histrica importante dentro del derecho civil universal, a la que se ha credo oportuno analizarla recurriendo para ello a las siguientes referencias de orden doctrinario. Varias legislaciones antiguas y de la Edad Media se ocupan de las obligaciones alimenticias, brevemente se pormenorizar un anlisis de algunas de ellas. En la antigua Grecia, especialmente en Atenas, el padre tena la obligacin de mantener y educar a la prole. Tal deber, segn recuerda Platn, estaba sancionado por las leyes. Los descendientes, a su vez, en prueba de reconocimiento tenan la obligacin de alimentar a sus ascendientes. Sin embargo sta obligacin desapareca cuando el padre no haba dado al hijo la educacin conveniente, o promova su prostitucin y en los casos de nacimiento de concubina. En el derecho de los papiros aparecen tambin en los contratos matrimoniales, frecuentes alusiones a la obligacin alimenticia del marido con la mujer, el derecho de la viuda o divorciada de recibir alimentos hasta que le fuera restituida la dote. Por su parte en el derecho romano los alimentos voluntarios, tenan mucha aplicacin. Se hacan a travs de fideicomisos, donaciones y 32
sobre todo, lo necesario para la subsistencia, pero no los gastos de educacin, salvo voluntad expresa del disponente. Los legados a favor de un hijo duraban toda la vida, a menos que se hubieran dejado hasta la pubertad. En esta hiptesis, por analoga con la norma que imperaba respecto de los nios atendidos por la beneficiencia pblica, el jurista Ulpiano era del parecer que los alimentos se extiendan hasta los dieciocho aos de edad tratndose de hombres, y hasta los catorce en el caso de las mujeres16. 16 SEMPRTEGUI PESANTEZ, Walter Dr., AVEIGA SOLEDISPA DAYSI, Abg., 1995, Normas de Procedimientos para la aplicacin del Cdigo de Menores en el Ecuador, Edit. JMY, Quito-Ecuador, p. 73-74. El deber jurdico de prestar alimentos solo se introduce en la poca imperial entre los parientes consanguneos, en la lnea recta ascendente o descendente. Surge pues, dicha obligacin legal entre padres e hijos, abuelos y nietos; judicialmente el asunto es de la competencia del cnsul y se ventila en la extraordinaria cognito, es decir, un procedimiento extraordinario en el que no se siguen las reglas de tramitacin corriente sino las que el mismo magistrado seala. Los romanos no dudan que, desde la poca Clsica, existi la obligacin recproca de alimentos entre la madre natural y su descendencia. Una prueba en este sentido la constituye Ulpiano que, despus de expresar que en la obligacin alimenticia palpita la justicia y el efecto de la sangre, agrega: 33
En consecuencia, obligamos a la madre a dar alimentos a sus hijos ilegtimos y a stos drselos a su madre17. 17 LARREA HOLGUN, Juan, Dr., Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador, Sexta Edicin, Vol. 3, Edit. Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, 2002, pg. 431. 18 Ibidem. Pg. 75. Haba obligacin recproca de alimentos entre patronos y libertos y entre patronos y clientes. Estos ltimos eran extranjeros libres, nacionales de estados que no se hallaban en guerra con Roma, vivan en sta y para sentirse jurdicamente ms amparados buscaban un protector o patrono, jefe de familia romana. Entre ellos se prestaban mltiples servicios y de ah la recproca obligacin alimenticia. El patrono comprometa sagradamente su lealtad y su fe respecto del que se colocaba a su nombre. El ms clebre cdigo medieval Las Siete Partidas (Siglo XIII), ocpase con detencin de la obligacin legal alimenticia entre padres e hijos legtimos y naturales, obligacin de carcter recproco. Asimismo, reconoce dicha obligacin entre cnyuges y hermanos18. Hay disposiciones que a la luz del Derecho Civil actual no parecen correctas, pero a lo mejor estaran de acuerdo a la poca en que fueron aplicables. Una por ejemplo, dice que no siendo los hijos legtimos ni naturales, sino espurios o bastardos slo exista la obligacin alimenticia para con los ascendientes maternos; y, exima de ella a los paternos; esto consiste en que la maternidad en los hijos espurios est revestida de certeza y la paternidad no, la madre es siempre cierta de que el hijo que nace de ella es suyo, lo que no el padre los que nacen de tales mujeres. 34
Debo indicar a manera de ilustracin que en la legislacin ecuatoriana a partir del ao de 1970, desapareci la clasificacin de los hijos en legtimos e ilegtimos, para dar paso a una nueva la de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, sin embargo este criterio discriminatorio, por la vigencia plena del derecho a la igualdad ante la Ley, ha desaparecido en la legislacin civil vigente. Los cdigos civiles modernos o de la familia, se han ocupado con prolijidad del derecho a alimentos y se han dictado tambin leyes de carcter completamente procesal, a fin de asegurar el beneficio y hacer ms expedita su obtencin, en algunos pases se ha independizado lo concerniente a la obligacin alimenticia, que se debe en favor de nias, nios y adolescentes, siendo sta una materia regulada por los Cdigos de la Niez y la Adolescencia; mientras que lo relacionado al pago de alimentos en favor de personas adultas, est regulado en los Cdigos Civiles. 4.2.2. Caractersticas de la prestacin alimenticia.
Pueden encontrarse los caracteres generales, y ms que ello fundamentales del derecho de alimentos en primer lugar en que este derecho busca fundamentalmente proteger la vida de las personas y atender el estado de necesidad que puede atravesar una persona para depender de otra. La obligacin de pasar alimentos, que tiene el alimentante para con el 35
alimentario nace de relaciones de parentesco, del matrimonio y excepcionalmente del testamento o de la celebracin contractual. Aparte de las anteriores, las principales caractersticas del derecho de alimentos sealadas por nuestro derecho civil son las siguientes: a). Carcter especial del derecho de alimentos. La peculiaridad de estas reglas jurdicas que concretan un deber que va ms all de la justicia y llegaba hasta la caridad, origina esta caracterstica por la cual las normas sobre alimentos son especiales y por lo mismo prevalecen sobre otras disposiciones de ndole ms genrica. En otras palabras: hay que interpretar rigurosamente cualquier excepcin, el pensamiento del legislador es que no se restrinja el derecho de alimentos sino cuando expresamente lo haya ordenado as19. 19 LARREA HOLGUN, Juan, Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador, Edit. Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, 1998, pg. 435. De acuerdo con la cita anterior, se establece que el derecho de alimentos tiene una caracterstica especial, por la cual las normas que lo regulan prevalecen sobre otras disposiciones. Por lo tanto la intencin del legislador es la de que no se restrinja ni limite el derecho de alimentos, sino cuando exista la necesidad rigurosa de implementar cualquier excepcin, siempre y cuando la norma lo haya estipulado as. Es la misma ley, la que limita o impone el trmino de la obligacin alimenticia cuando se verifican ciertas condiciones entre ellas la edad que permite al alimentario prodigarse l personalmente, lo necesario para su alimentacin. 36
Otra caracterstica, del derecho de alimentos, es que no es susceptible de convertirse en un objeto de comercio, sobre ella se ha citado la siguiente referencia. b).El derecho de alimentos est fuera del comercio. Para algunos autores, como Arias, los alimentos son de orden pblico, y sta sera la razn radical para considerarlos fuera del comercio. De aqu deriva la prohibicin relativa de hacer transaccin, la de comprender en rbitros, y el carcter imprescriptible de los alimentos. Pueden las partes llegar a un acuerdo sobre el monto y la forma en que se darn los alimentos y hacer una transaccin sobre tales puntos, la misma que, aprobada por el juez tendra pleno valor. Si el derecho de alimentos no puede ser objeto de transaccin, tampoco puede comprometerse en rbitros, ni sujetarse al fallo o laudo de rbitros. Como los alimentos forzosos no pueden cederse ni renunciarse, no pueden tampoco ser objeto de arbitraje. Finalmente, porque los alimentos no estn en el comercio tampoco prescriben. Desde luego, nos referimos al derecho mismo de alimentos, que se pide siempre para el futuro este es el derecho imprescriptible. Por lo que respecta a las cuotas vencidas, se admite ampliamente su prescripcin20. 20 LARREA HOLGUN, Juan, Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador, Edit. Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, 1998, pg. 435. Es decir, que los alimentos no son susceptibles de transaccin alguna, tambin tienen el carcter de imprescriptibles, esto tiene relacin con el orden pblico, todos estos elementos sirven para concluir los alimentos se encuentran fuera del comercio. No obstante lo anterior, las partes pueden llegar a un acuerdo respecto al monto y la forma en que deben prestarse los 37
alimentos, transando sobre tales puntos, esta transaccin en todos los casos debe ser aprobada por el Juez competente, con la finalidad de que pueda drsele un valor jurdico. El derecho de alimentos no puede ser sometido a arbitraje de ninguna naturaleza, ni tampoco puede cederse ni renunciarse. Adems al estar fuera del comercio son imprescriptibles, puesto que se piden siempre para el futuro. Sin embargo en cuanto tiene que ver con las cuotas vencidas en favor del alimentario, se puede aplicar de una manera amplia la prescripcin. Adems los alimentos se caracterizan por no admitir compensacin, sobre esta caracterstica se ha escrito lo siguiente: c).Los alimentos no admiten compensacin. Desde luego no podra compensarse el derecho de alimentos en general, entre otras razones porque no constituye una obligacin ni lquida, ni pura, ni de plazo vencido, sino precisamente lo contrario: debe determinarse su monto, est condicionada a la permanencia de las circunstancias econmicas de ambas partes, y se demanda para el futuro21. 21 LARREA HOLGUN, Juan, Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador, Edit. Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, 1998, pg. 435. La no compensacin de los alimentos, obedece al hecho de que no constituyen una obligacin lquida, pura, de plazo vencido, sino ms bien estn sujetos a la determinacin del monto, a las circunstancias econmicas de ambas partes, y son demandados para que tengan un cumplimiento futuro, en consecuencia no pueden ser compensados en forma alguna. 38
Otra importante caracterstica del derecho de alimentos es que se diferencia de las pensiones alimenticias atrasadas. d). El derecho de alimentos se diferencia de las pensiones alimenticias atrasadas. El derecho de alimentos, es decir la facultad misma de exigir para el futuro la ayuda necesaria para mantener la vida, est resguardado por el derecho mediante especialsimas condiciones que acabamos de estudiar, y esto, porque siendo algo necesario para la vida, exige aquella especfica proteccin, para impedir que por un acto de imprevisin o de debilidad pueda alguien quedar despojado de lo que le es esencial. En cambio las pensiones ya vencidas no son indispensables, y si precisamente no se han cobrado, demuestran que el individuo que las deba recibir bien puede subsistir sin ellas, sobre todo si pasa mucho tiempo y se acumulan muchas pensiones sin cobrar22. 22 LARREA HOLGUN, Juan, Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador, Edit. Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, 1998, pg. 436. De acuerdo con la caracterstica anterior el derecho de alimentos otorga a su titular la facultada para exigir para el futuro lo necesario para su existencia, este reconocimiento est tutelado por la existencia de garantas especiales, de manera que el alimentario no pueda ser despojado de lo que es esencial para subsistir; esto hace que exista una diferencia con las pensiones alimenticias vencidas, por cuanto estas no son indispensables, ya que si su beneficiario no ha cobrado las mismas, es porque puede subsistir sin ellas, esto es evidente sobre todo en aquellos casos en que pasa mucho tiempo y se acumulan muchas pensiones sin cobrar. 39
Tambin se debe destacar entre las caractersticas del derecho de alimentos, que stos tienen la cualidad de ser permanentes. Al respecto se ha citado el siguiente comentario. e). Los alimentos tienen el carcter de permanente. El derecho de alimentos y ms bien la obligacin nacida de su ejecucin, tienen el carcter de permanente, puesto que el alimentante est obligado a dar lo necesario para la subsistencia del alimentario, mientras todo el tiempo en que dure la incapacidad de ste para prodigrselos por s mismo. Debiendo sealar que la obligacin subsiste o reaparece en el caso de que el alimentario por cualquier circunstancia vuelva a atravesar un estado de necesidad que no le permita alimentarse con sus propios medios23. 23 LARREA HOLGUN, Juan, Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador, Edit. Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, 1998, pg. 436. De acuerdo con la caracterstica anterior, la obligacin alimentante de dar lo necesario para la subsistencia del alimentario, perdura durante todo el tiempo que dure la incapacidad de ste para prodigrselos de manera personal. Incluso la obligacin persiste o reaparece, cuando el beneficiario de la prestacin, por cualquier causa, vuelve a atravesar un estado de necesidad que no le permite alimentarse por sus propios medios. En definitiva, el derecho de alimentos, es permanente mientras la persona no est en la condicin necesaria para poder prodigarse por s misma lo necesario para subsistir. La prestacin de alimentos, en cuanto al monto que debe cancelar el alimentante en favor del alimentario, no es universal, sino variable de acuerdo al detalle de la caracterstica que se aborda a continuacin. 40
f). Los alimentos son de monto variable. Esta caracterstica se refiere al hecho de que el juzgador al pronunciarse sobre un proceso por alimentos, debe atender a situaciones de carcter principalsimo como son las reales dimensiones y caractersticas de necesidad por parte del alimentario, as como tambin la situacin econmica del alimentante y sus posibilidades reales de cubrir la obligacin alimenticia exigida. En razn de estos dos parmetros, que por supuesto no son iguales en todos los casos en que se demande alimentos, es que los juzgadores al dar su veredicto en las sentencias, se manifiestan con diferentes criterios en cuanto al monto de las pensiones alimenticias, el cual como reitero es diferente segn el caso que se trate24. 24 LARREA HOLGUN, Juan, Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador, Edit. Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, 1998, pg. 436. La cita deja muy claro que la variabilidad de la prestacin de alimentos depende de la valoracin que hace el juzgador, al determinar la capacidad del alimentante y las necesidades del alimentario, y las posibilidades reales de que el obligado satisfaga de manera eficiente la obligacin que le es exigida. Las situaciones anteriores no son idnticas en todos los casos, sino que varan dependiendo la situacin socioeconmica del alimentante y las necesidades que debe cubrir el alimentario, es por esto que los juzgadores al emitir sus sentencias, manifiestan diferentes criterios en cuanto al monto de la prestacin que se debe cancelar para satisfacer los alimentos. Tambin es otra caracterstica del derecho de alimentos, la inembargabilidad de los mismos, respecto a la cual se ha encontrado la siguiente referencia que permite entender esta particularidad. 41
g). Los alimentos son inembargables. No se declara expresamente en las leyes el carcter inembargable de los alimentos, pero ste resulta indudable por varias razones: porque la ley excluye de forma absoluta la posibilidad de cederse este derecho de modo alguno; porque el carcter del derecho de alimentos, de ser un derecho personalsimo y destinado a satisfacer necesidades imperiosas de la vida hace imposible el embargo; porque numerosas leyes declaran inembargables los sueldos; salarios y otras retribuciones que sirven para el mantenimiento de la vida, en forma parecida a la funcin propia de los alimentos. Si de hecho se embargan los alimentos, ello no conducira a nada, puesto que no podran rematarse, ni podra percibir las pensiones ninguna persona distinta de su titular25. 25 LARREA HOLGUN, Juan, Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador, Edit. Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, 1998, pg. 437. Esta caracterstica, aunque no est expresamente sealada en la ley, resulta evidente, porque la norma excluye la posibilidad de que puedan cederse de forma alguna. Adems se trata de un derecho de orden personalsimo, que est destinado a satisfacer las necesidades indispensables de la vida, lo que hace que sea imposible decretar el embargo. A lo anterior se suma el hecho que numerosas disposiciones legales, declaran la inembargabilidad de sueldos, salarios y otras retribuciones, que sirven para el sostenimiento de la existencia, en una funcin parecida a la funcin que es caracterstica de los alimentos. Tambin seala la ley algunas caractersticas que estn relacionadas con los medios, a travs de los cuales se puede hacer efectivo el derecho de alimentos. h). Se pueden cobrar los alimentos mediante apremio personal y mediante embargo. Para cobrar los alimentos la ley confiere derecho de recurrir al apremio personal, es decir, hacer tomar 42
preso al deudor con el fin de que pague. Esta es una importante excepcin al principio de que no hay prisin por deudas, principio que se halla expresamente declarado en la Constitucin de la Repblica, pero haciendo expresa salvedad del caso de las deudas alimenticias forzosas. Desde luego, adems del apremio personal, se puede recurrir al apremio real, solicitando el embargo y remate de bienes del deudor. Adems, la ley permite que se embarguen para hacer efectivos los alimentos, bienes que son de suyo inembargables. Por ejemplo, el Cdigo del Trabajo declara inembargable la remuneracin del trabajador, salvo para el caso de pensiones alimenticias. Adems la deuda de alimentos debe pagarse con preferencia an de los crditos pblicos, y si dentro del juicio de coactiva para exigir el pago de stos, se presenta como tercerista un acreedor de alimentos, se debe enviar los autos al juez ordinario para que ante l haga valer su derecho preferente. Estos privilegios excepcionales que protegen a los alimentos, no se extienden a las pensiones atrasadas, por las cuales se puede recurrir al apremio personal26. 26 LARREA HOLGUN, Juan, Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador, Edit. Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, 1998, pg. 437. Con la finalidad de poder cobrar alimentos, la ley confiere el derecho de solicitar el apremio personal, es decir privar de la libertad al obligado, con el fin de obligarle al pago. Esta es una excepcin, al principio que no hay prisin por deudas, sin embargo por la vigencia de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, se establece una excepcin, en el caso de las pensiones alimenticias. Adems del apremio personal, se puede solicitar el apremio real, pidiendo el embargo y el remate de los bienes del deudor. Adems, la norma legal permite que se embarguen bienes que son de ordinario inembargables, como es el caso de las remuneraciones de los trabajadores. 43
De igual manera, se declara el derecho preferente de la deuda de alimentos, an sobre crditos pblicos, por ello si dentro de un juicio coactivo, se presenta como tercerista un acreedor de alimentos, se debe enviar los autos al juez para que ante l haga valer su derecho preferente. Este privilegio no se extiende para cubrir presiones atrasadas, por las cuales se puede recurrir sin embargo al apremio personal. Dentro de las caractersticas del derecho de alimentos, tambin se identifica la caracterstica de que la obligacin de alimentos es divisible. i). La obligacin alimenticia es divisible. Tampoco hay disposicin expresa en nuestras leyes respecto del carcter divisible de la deuda alimenticia, ni de la solidaridad de los obligados a ella. Segn Planiol y Ripert, la deuda alimenticia no es solidaria, ni indivisible. Ms bien, dice, se trata de varias deudas: tantas como parientes obligados haya. Por esto, si uno paga, puede reembolsarse, siempre que haya reclamado oportunamente el concurso de otros parientes para cubrir la obligacin alimenticia. El reparto podra ser desigual y si uno de los deudores fuera insolvente, no se descargaran de su obligacin los dems. Otros autores, sin hablar de varias deudas, sino ms bien de divisibilidad, llegan a conclusiones parecidas. As, Fueyo, sostiene que si el obligado no tiene bienes suficientes, debe prorratearse la deuda entre los varios obligados en igual grado, pero el mismo acreedor podra tambin pedir parte de sus alimentos a uno y otra parte a otro. Igualmente Arias, sostiene que la deuda alimenticia es divisible y no solidaria. Borda dice: quien hubiere sido condenado a pasar, alimentos o lo hiciere voluntariamente de acuerdo con el derecho, puede exigir 44
de los otros parientes obligados en igual rango que contribuyan al pago de la pensin. Sera injusto en efecto, que el alimentario pudiera elegir arbitrariamente a cualquiera de los obligados para reclamar la pensin e hiciese pesar exclusivamente sobre l el sostenimiento, sin reconocerle a ste ningn derecho para demandar la contribucin de quienes legalmente son codeudores. Pero opina adems este autor, que solamente puede pedirse la contribucin para las pensiones futuras, y no para las ya pagadas, porque esto ltimo significara una carga muy fuerte acumulada y no reclamada oportunamente. Don Luis Felipe Borja va ms all todava, y piensa que cuando hay insuficiencia en el ttulo, el alimentario procedera acertadamente demandando a un mismo tiempo a dos o ms personas, an cuando los ttulos se hallen en dos o ms casos determinados por la ley. Es decir, si el principal obligado no tiene posibilidad de cumplir con el deber alimenticio plenamente, y debe ser completada la pensin por otro u otros, se puede demandar a varios27. 27 LARREA HOLGUIN, Juan , Dr. Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador, Ob. Cit. pg. 437-438. El Cdigo Civil ecuatoriano, en actual vigencia no establece la divisibilidad y solidaridad en cuanto a los alimentos, pero acogiendo la doctrina citada anteriormente, la misma tiene mucha lgica ya que en verdad existen casos en los cuales el alimentante, persona obligada a dar los alimentos al alimentario, tiene nfimas condiciones econmicas, y en este caso el segundo tendra la posibilidad de hacer valer su derecho en la parte en que no pueda ser cubierto, ante otra persona de las legalmente obligadas para ello, esta situacin est contemplada en el Cdigo de la Niez y la Adolescencia, que puntualiza claramente quienes son los obligados solidarios a la satisfaccin de la prestacin alimenticia. 45
4.2.3. Clasificacin de los alimentos.
Los alimentos de acuerdo con lo establecido en la legislacin civil ecuatoriana, se clasifican en congruos y necesarios, para estudiar brevemente cada una de estas clases se desarrollan los siguientes comentarios El Diccionario IMELI, cuyo contexto se adapta a los postulados de la Real Academia de la Lengua, sobre el trmino congruo seala: Del lat. congrus, conveniente, oportuno28. 28 IMELI, Diccionario Enciclopdico Universal y del Ecuador, Edit. Lemer Ltda.. Bogot-Colombia, 1994, pg. 222. Por lo anterior puede decirse que los alimentos congruos tienen un carcter ms relativo y variable de persona a persona, lo que es congruo para una persona de muy humilde condicin social, no sera congruo para otra persona de superior posicin. Hay unas exigencias que dependen de la condicin social, que los alimentos congruos deben satisfacer, aunque siempre en una medida moderada, sobria. Se deben alimentos congruos: al cnyuge, a los hijos, a los descendientes, a los padres y al que hizo una donacin cuantiosa. Pero todas estas personas pierden el derecho a los alimentos congruos si hacen injuria grave al alimentante. 46
Tambin pierden el derecho a los alimentos congruos, y como en el caso anterior, se reducen simplemente a los necesarios cuando la ley los limita expresamente a lo necesario, esto sucede en el caso del hijo de familia ausente del hogar y que observa mala conducta29. 29 LARREA HOLGUIN, Juan , Dr. Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador, Ob. Cit. pg. 425-426. 30 SNCHEZ ZURATY, Manue.l, Diccionario Bsico de Derecho, Edit. Casa de la Cultura Ecuatoriana, Ncleo de Tungurahua, Ambato-Ecuador, 2001, pg. 61. De acuerdo con el criterio antes citado, son beneficiarios de los alimentos congruos, el cnyuge, los hijos, los descendientes, los padres, y a quien realiz una donacin cuantiosa en favor del alimentante. El derecho a recibir alimentos congruos se pierde, si sus titulares, son declarados responsables de injuria grave en contra del obligado. Tambin se pierde el derecho a percibir alimentos congruos, y stos se reducen nicamente a los necesarios, cuando la ley los limita expresamente a la satisfaccin de lo necesario, esto sucede en el caso del hijo de familia que se ausenta del hogar y que demuestra una mala conducta. Respecto a los alimentos necesarios se recurre a la siguiente referencia de orden doctrinario: Los alimentos necesarios son los que le proporcionan al alimentario lo necesario para su vida. Los alimentos necesarios si bien pueden variar de persona a persona, no toman en cuenta su posicin social; puede variar su cuanta mas bien por otras razones como por ejemplo, la buena o mala salud, las variaciones del costo de vida en distintos lugares o tiempos. Les corresponde recibir alimentos necesarios a los ascendientes y a los hermanos30. 47
Segn lo mencionado, son alimentos necesarios, aquellos que brindan al alimentario lo necesario para su existencia; es decir para la fijacin de estos alimentos no incide en nada la posicin social de la persona beneficiaria, ms bien deben ser tomados en cuenta aspectos como la salud, las variaciones del costo de la vida, entre otros. Los beneficiarios de los alimentos necesarios son los ascendientes y los hermanos del alimentante. Con estos antecedentes se dice que los alimentos congruos se dan para que el alimentado viva de acuerdo con su posicin social, mientras que los alimentos necesarios, se dan tan solo para que subsista el alimentado. En consecuencia la diferencia entre alimentos congruos y necesarios, no debe referirse a lo que comprenden sino a la cuanta de lo que deba darse para satisfacer las necesidades respectivas del alimentado, mientras en los primeros se tiene en cuenta la posicin social que es necesario obtener, en los segundos solo se tiene en cuenta los gastos indispensables para sustentar la vida. 4.2.4. Condiciones para que sea exigible la prestacin de alimentos.
Para que pueda exigirse a una persona la prestacin de alimentos en favor de otra es necesario que se verifiquen algunas condiciones, entre las que estn las siguientes: 48
La obligacin de dar alimentos legales existe, como es lgico, solamente entre las personas sealadas expresamente por la Ley. La obligacin natural, el deber de caridad, puede extenderse ms all, a otras personas, pero no est respaldada por una accin judicial. Pero, en todo caso, los que deben prestar alimentos no solamente se han de encontrar dentro de la enumeracin legal, sino que es preciso que sean econmicamente competentes o capaces de cumplir con dicho deber, de otro modo, quedan excusados de l, y la obligacin, eventualmente, recae sobre otras personas. Por otra parte, quien tiene derecho a ser alimentado, solamente puede hacer uso de su facultad si realmente se encuentra en circunstancias que hacen necesaria la ayuda ajena, y en la medida en que dicha ayuda es requerida. El que puede bastarse por s mismo, no tiene derecho a ser alimentado por otro; y quien requiere una pensin alimenticia solamente debe recibirla en aquella medida en que complete sus propios recursos y satisfaga las correspondientes necesidades31. 31 LARREA HOLGUIN, Juan , Dr. Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador, Ob. Cit. pg. 416-417. Es necesario para que haya lugar a la exigencia de una prestacin de alimentos que las personas que intervienen en esta relacin jurdica, estn comprendidas en uno de los presupuestos contemplados en la ley. No obstante es posible que se preste alimentos, por un ejercicio de caridad que realiza una persona en favor de otra, la cual no est respaldada de la posibilidad de ejercer una accin legal para requerir dicha prestacin. Tambin es necesario que las personas a las que la ley, seala como obligados al pago de una prestacin alimenticia en favor de otras, tengan la competencia y la capacidad econmica necesaria para cumplir este deber, de otro modo, si no tienen la solvencia suficiente, quedarn excusados de cumplir ese deber. 49
En cuanto al alimentario, no es necesario solamente que se trate de una de las personas a las cuales la ley seala como tales, sino que debe demostrar que atraviesa por circunstancias que hacen necesaria la prestacin ajena. Esto quiere decir que la persona que puede sostenerse por s misma, no tiene derecho a recibir alimentos de parte de otra, y quien solicita la prestacin slo debe recibirla en la medida en que sea necesaria para satisfacer sus necesidades. La primera condicin para que se deban alimentos, es pues, la de que puedan realmente darse. Quien est en la pobreza, o no tiene ni lo suficiente para cubrir sus propias necesidades, no puede ser constreido a satisfacer las ajenas. Pero esta capacidad del alimentante presenta ciertas dificultades de interpretacin. Cabe preguntarse si para apreciar la potencialidad econmica del obligado se ha de considerar solamente sus rentas, sus ingresos peridicos, o si es preciso tomar en cuenta tambin el capital. Algunos, como Fueyo, contestan que solamente se calcularn las rentas del deudor de alimentos, y slo por excepcin el capital, no siendo posible obligarle a sacrificar el capital sino en medida muy prudente y siempre que se trate de alimentarios de gran proximidad, como son el cnyuge y los hijos. Nuestra jurisprudencia toma generalmente en consideracin es capital y no solo las rentas del obligado a dar alimentos, porque con razn, se supone que quien dispone de un capital debe hacerlo producir, y si culpablemente lo tiene inactivo no puede escudarse en su propia culpa para dejar de cumplir su obligacin. El sentido social que predominan en el derecho contemporneo no puede tolerar que la irresponsabilidad de unos deje en la miseria a otros, y el que tuviere bienes suficientes para sostener a quien debe alimentos, pero no los hiciere producir, bien podra ser constreido a enajenar dicho bienes improductivos para cumplir su obligacin. Naturalmente, esta exigencia tiene mayores o menores grados, segn las personas de quien se trate y su autntica necesidad32. 32 LARREA HOLGUIN, Juan , Dr. Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador, Ob. Cit. pg. 417. 50
Una condicin esencial para que haya lugar a la prestacin de alimentos, es que la persona obligada a satisfacerla, est realmente en capacidad de cumplir con la misma. Quien no puede cubrir sus propias necesidades, no puede ser llamado a que contribuya a satisfaccin de las necesidades de otra persona. Existe discrepancia en la doctrina, respecto a los elementos que se considerarn para determinar la capacidad econmica del alimentante, unos autores consideran que debe hacrselo tomando en cuenta slo sus rentas e ingresos; otros sostienen que es necesario considerar el capital. El criterio jurisprudencial vigente en el Ecuador, est orientado a considerar el capital, porque quien dispone de l est en la obligacin de hacerlo producir, y si voluntariamente lo tiene inactivo, no puede escudarse en su culpa, para evitar asumir el pago de la obligacin alimenticia. Es decir se considera desde el punto de vista social que la irresponsabilidad de una persona, no puede dejar en la miseria a otros, por cuanto quien tuviere capital o bienes improductivos, debera ser constreido a enajenarlos, con la finalidad de cumplir la obligacin. Otras condiciones que son necesarias para que pueda exigirse el pago de una prestacin alimenticia son las que se mencionan en la siguiente cita: Respecto de la condicin de indigencia del alimentario, ha que considerar el conjunto de circunstancias de su persona y vida: el 51
sexo, la edad, las carga de familia, el costo de la vida, la posibilidad real y actual de proporcionarse por s mismo medios de subsistencia, etc. De todas formas, no hay que perder de vista que el derecho de alimentos, tal como lo configura nuestro derecho es rigurosamente personal. Cuestin distinta es la de que varias personas de un mismo hogar tengan derecho de ser alimentadas por un mismo obligado, o que determinados bienes puedan destinarse a satisfacer las necesidades de ms de una persona, como sucede con los derechos eventuales del que est por nacer, que se deben emplear en el mantenimiento de la madre e indirectamente, del que todava no es persona para el derecho positivo. La necesidad del alimentario debe ser actual, y no simplemente posible o prevista. As, el que teme perder la salud, o el empleo del cual vive, no puede demandar alimentos. Adems el alimentario debe hallarse en circunstancias que hagan imposible, o por lo menos muy difcil, bastarse por s mismo33. 33 Ibdem. Pg. 417. Los elementos que se sealan anteriormente tienen que ver con el alimentario, respecto a su condicin de necesidad se ha de valorar todas las circunstancias inherentes a su persona y a su existencia, as como la posibilidad real de proporcionarse por s mismo lo necesario para subsistir. En todo caso se debe considerar el carcter personal de la prestacin, pues aun cuando varias personas de un mismo hogar tengan derecho a ser alimentadas por un mismo obligado, es necesario considerar las condiciones individuales de cada uno de los alimentarios, a objeto de determinar el monto de la prestacin. Es un elemento esencial que la necesidad del alimentario sea actual, y no se trate solamente de una mera posibilidad, adems es indispensable que se encuentre en circunstancias tales que hagan imposible, o por lo menos difcil el bastarse por s mismo. 52
Hay una situacin que debe ser considerada como una condicin importante dentro de la prestacin de alimentos, y es la cercana o vinculacin directa entre el alimentante y el alimentario, como se puede observar en la siguiente cita: Esta dificultad tambin es relativa, y naturalmente ha de ser mayor para que nazca la obligacin de alimentar a una persona menos estrechamente vinculada con el alimentante. Si se trata del cnyuge o de los hijos, la obligacin es casi incondicional, porque su simple condicin de tales les da derecho, y solamente se excluye la obligacin, cuando sera verdadero abuso del derecho el pedir alimentos porque se puede fcilmente disponer de los medios de vida necesarios. En cambio, si quien demanda alimentos es otra persona, lgicamente se debe exigir un grado mucho mayor de dificultad para justificar su carencia de medios34. 34 LARREA HOLGUIN, Juan , Dr. Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador, Ob. Cit. pg. 418. Es decir cuando existe una vinculacin estrecha entre el alimentante y el alimentario, siendo ste por ejemplo el cnyuge o los hijos, la obligacin surge de manera incondicional, y slo se excluye cuando se determina que constituye un abuso el pedir alimentos, porque estas personas pueden disponer fcilmente de lo necesario para su vida. No obstante cuando quien reclama alimentos e una persona distinta a las mencionadas en el prrafo anterior, se debe establecer de una forma ms efectiva la carencia de medios suficientes para proveer su subsistencia. 53
Otra condicin que debe tomarse en cuenta en la prestacin de alimentos, son las razones por las cuales el alimentario se ve inmerso en una situacin que hace necesaria la ayuda de otro, para su subsistencia, sobre esta particularidad se debe mencionar lo siguiente. En general, las razones o motivos que han ocasionado la pobreza del alimentario no influyen para que tenga o no derecho a reclamar la pensin alimenticia. Solamente la conducta actual, puede influir en casos concretos para que se grade el monto de los alimentos. As, el hijo ausente de la casa paterna tiene, en principio, derecho a alimentos cngruos pero si observa conducta inmoral, se reducen stos a los simplemente necesarios. Tambin en el caso del cnyuge, cabe la consideracin de su conducta actual, ms no de la pasada. Nuestra jurisprudencia ha planteado en varias sentencias el problema de la conducta del alimentario, con particular consideracin del caso del cnyuge que est ausente del hogar. Una sentencia de la Corte Suprema, ya bastante antigua, afirma que la mujer ha de recibir en casa del marido los alimentos mientras subsista el derecho que tiene para obligarla a vivir con l. Ms si la mujer se separa arbitrariamente del marido, pierde la accin para pedir alimentos. Sentencias ms modernas, de la Corte Suprema, han recalcado la obligacin que tiene la mujer de seguir al marido y la dependencia del derecho de alimentos con relacin al cumplimiento de este deber, pero al mismo tiempo, han puesto de relieve, como la actitud culpable de un cnyuge, que da origen a su separacin, no libera de la obligacin de favorecer al cnyuge incurablemente separado. Se puede concluir que la direccin de nuestra jurisprudencia en los ltimos aos, consiste en considerar con hondo sentido humano los problemas de alimentos, dando incluso una interpretacin algo extensiva a los rigurosos trminos del Cdigo Civil, para atender ms a la equidad que a la letra exacta de la ley35. 35 LARREA HOLGUIN, Juan , Dr. Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador, Ob. Cit. pg. 418-419. Es decir que los motivos por los cuales el alimentario est en una condicin de pobreza, que no le permite sustentarse por s mismo, no influyen respecto al ejercicio de su derecho a reclamar el pago de la prestacin alimenticia. No obstante lo anterior, la conducta del alimentario si influye para que se pueda establecer el monto de la prestacin de alimentos, as el hijo ausente de la casa de sus padres, tiene derecho a alimentos congruos, pero si se demuestra la conducta inmoral del beneficiario, estos alimentos se reducirn nicamente a los necesarios. En el caso del cnyuge, se considerar solamente su conducta actual y no la pasada. En el caso ecuatoriano, la jurisprudencia se ha pronunciado en algunos fallos, acerca del problema de la conducta del alimentario, en especial del cnyuge que se ausenta del hogar. As una sentencia de la ex Corte Suprema de Justicia, afirma que si la mujer se separa de manera arbitraria de su marido pierde la accin para pedir alimentos. Fallos ms modernos, ratifican la obligacin de la mujer de permanecer junto al marido, y sealan que el derecho a percibir alimentos, depende del cumplimiento de dicho deber conyugal; pero tambin se ha recalcado el hecho de que la actitud culpable de un cnyuge que ocasional a separacin, no libera de la obligacin de favorecer al otro cnyuge. Es decir el criterio jurisprudencial ecuatoriano, se ha orientado a considerar con profundo sentido humano, los problemas relacionados con alimentos, 55
llegado incluso a interpretar de manera extensiva los trminos del Cdigo Civil, para procurar una administracin de justicia basada ms en la equidad que en la letra exacta de las normas jurdicas. 4.2.5. Sujetos que intervienen en la obligacin alimenticia.
4.2.5.1. El alimentante.
En sentido genrico, alimentante es la persona que est en el deber jurdico de suministrar a otra alimentos, en virtud de la disposicin de la ley o de la voluntad del hombre. Manuel Snchez Zuraty, en su Diccionario Bsico de Derecho, dice del alimentante: Persona a la que corresponde la obligacin de dar alimentos36. 36 SNCHEZ ZURATY, Manue.l, Diccionario Bsico de Derecho, Edit. Casa de la Cultura Ecuatoriana, Ncleo de Tungurahua, Ambato-Ecuador, 2001, pg. 53. El alimentante, es entonces la persona a la que la ley obliga a pasar alimentos a otra denominada alimentario, pero adems de atender a la disposicin legal, para que una persona tenga la capacidad de alimentante, deben observarse las siguientes situaciones. Los que deben prestar alimentos no solamente se han de encontrar dentro de la enumeracin legal, sino que es preciso que sean econmicamente 56
competentes o capaces de cumplir con dicho deber, de otro modo, quedan excusados de l, y la obligacin, eventualmente recae sobre otras personas. La primera condicin para que se deban alimentos, es pues, la de que puedan realmente darse. Quien est en la pobreza, o no tiene lo suficiente para cubrir sus propias necesidades, no puede ser obligado a satisfacer las ajenas. Pero esta capacidad del alimentante presenta ciertas dificultades de interpretacin. Cabe preguntarse si para apreciar la potencialidad econmica del obligado se ha de considerar solamente sus rentas, sus ingresos peridicos, o si es preciso tomar en cuenta tambin el capital. Algunos, como Fueyo, contestan que solamente se calcularn las rentas del deudor de alimentos, y slo por excepcin el capital, no siendo posible obligarse a sacrificar el capital sino en medida muy prudente y siempre que se trate de alimentarios de gran proximidad, como lo son el cnyuge y los hijos. Nuestra jurisprudencia toma generalmente en consideracin el capital y no slo las rentas del obligado a dar alimentos, porque, con razn se supone que quien dispone de un capital debe hacerlo producir, y si culpablemente lo tiene inactivo no puede escudarse en su propia culpa para dejar de cumplir su obligacin. 57
El sentido social que predomina en el derecho contemporneo no puede tolerar que la irresponsabilidad de unos deje en la miseria a otros, y el que tuviere bienes suficientes para sostener a quien debe alimentos, pero no los hiciere producir, bien podra ser obligado a enajenar dichos bienes improductivos para cumplir su obligacin. Naturalmente, esta exigencia tiene mayores o menores grados, segn las personas de quien se trate y su autntica necesidad. 4.2.5.2. El alimentario.
Segn seala Snchez Zuraty en su Diccionario Bsico de Derecho, alimentario es: La persona que tiene derecho de recibir alimentos37. 37 SNCHEZ ZURATY, Manuel, Diccionario Bsico de Derecho, Edit. Casa de la Cultura Ecuatoriana, Ncleo de Tungurahua, Ambato-Ecuador, 2001, pg. 53. El alimentario por su parte es aquella persona a quien la ley le otorga el derecho para reclamar de otra llamada alimentante, lo indispensable para su alimentacin y subsistencia. El alimentario solamente puede hacer uso de su facultad si realmente se encuentra en circunstancias que hacen necesaria la ayuda ajena, y en la medida en que dicha ayuda es requerida. El que puede bastarse por s 58
mismo, no tiene derecho a ser alimentado por otro; y quien requiere una pensin alimenticia solamente debe recibirla en aquella medida en que complete sus propios recursos y satisfaga las correspondientes necesidades. Respecto a la condicin de indigencia del alimentario, hay que considerar el conjunto de circunstancias de su persona y vida: el sexo, la edad, las cargas de familia, el costo de la vida, la posibilidad real y actual de proporcionarse por s mismo medios de subsistencia, etc. La necesidad del alimentario debe ser actual y no simplemente posible o prevista. As, el que teme perder la salud o el empleo del cual vive no puede demandar alimentos. Adems el alimentario debe hallarse en circunstancias que hagan imposible o por lo menos muy difcil bastarse por s mismo. Esta dificultad tambin es relativa, y naturalmente a de ser mayor para que nazca la obligacin de alimentar a una persona menos estrechamente vinculada con el alimentante. Si se trata del cnyuge o de los hijos, la obligacin es casi incondicional porque su simple condicin de tales les da derecho, y solamente se excluye de la obligacin, cuando sera verdadero abuso del derecho el pedir alimentos porque se puede fcilmente disponer de los medios de vida necesarios. En cambio, si quien demanda alimentos es otra persona, lgicamente se debe exigir un grado mucho mayor de dificultad para justificar su carencia de medios. 59
4.3. MARCO JURDICO.
Entre los cuerpos legales que estn vigentes, se encuentran normas jurdicas que estn relacionadas con el objeto de estudio, principalmente en los siguientes: 4.3.1. En la Constitucin de la Repblica del Ecuador.
Siguiendo el orden normativo previsto en la Constitucin de la Repblica, la primera norma que guarda relacin con la proteccin a las nias, nios y adolescentes, dice lo siguiente: Art. 35.- Las personas adultas mayores, nias, nios y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad, personas privadas de libertad y quienes adolezcan de enfermedades catastrficas o de alta complejidad, recibirn atencin prioritaria y especializada en los mbitos pblico y privado. La misma atencin prioritaria recibirn las personas en situacin de riesgo, las vctimas de violencia domstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o antropognicos. El Estado prestar especial proteccin a las personas en condicin de doble vulnerabilidad38. 38 CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR, Editorial Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, 2012, pg. 9. De acuerdo con lo sealado en la norma anterior, las nias, nios y adolescentes, constituyen uno de los grupos de atencin prioritaria de la sociedad ecuatoriana; esto significa que sern merecedores de una atencin preferente y especializada tanto en el mbito pblico, como en lo privado. Esta misma atencin debe ser brindada por la familia, la sociedad y el 60
Estado, que de forma conjunta deben proveer una atencin integral a las nias, nios y adolescentes que les permita la satisfaccin de todas sus necesidades. Respecto a los derechos de las nias, nios y adolescentes, en la Constitucin de la Repblica del Ecuador, se establece lo siguiente: Art. 45.- Las nias, nios y adolescentes gozarn de los derechos comunes del ser humano, adems de los especficos de su edad. El Estado reconocer y garantizar la vida, incluido el cuidado y proteccin desde la concepcin. Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a la integridad fsica y psquica; a su identidad, nombre y ciudadana; a la salud integral y nutricin; a la educacin y cultura, al deporte y recreacin; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participacin social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir informacin acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar. El Estado garantizar su libertad de expresin y asociacin, el funcionamiento libre de los consejos estudiantiles y dems formas asociativas39. 39 CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR, Editorial Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, 2012, pg. 11. Conforme lo establecido en el inciso primero del artculo anterior, las nias, nios y adolescentes, son titulares de todos los derechos de que gozan los seres humanos en general; sin embargo en razn de su edad, se les reconocen algunos derechos que tienen la categora de especficos. 61
Se establece con mucha claridad que el Estado ecuatoriano reconoce y garantiza el derecho a la vida, el cual incluye el cuidado y la proteccin, desde el momento de la concepcin del nuevo ser. A esto obedece el hecho de que para proteger la vida del que est por nacer, se han incorporado algunas normas especialmente de carcter penal, que sirven para sancionar a los responsables de delitos como el aborto. Asimismo en la Constitucin de la Repblica del Ecuador, se reconoce a las nias, nios y adolescentes, como titulares de otros derechos trascendentales, como la integridad personal, la identidad, la salud integral y la nutricin, la educacin, la seguridad social, el derecho a tener una familia y a la convivencia familiar, la libertad y dignidad, el derecho de asociacin, entre otros. Por lo tanto uno de los derechos trascendentales de las nias, nios y adolescentes es el derecho a la salud y nutricin, garanta que est estrechamente ligada con el derecho de alimentos que se estudia en este trabajo, pues es lgica la relacin que existe entre la posibilidad legal de que se pueda exigir alimentos para una nia, nio o adolescente, y de que a travs de la prestacin realizada por el obligado, puedan ser cubiertos los requerimientos de nutricin y de salud, que estos menores necesitan para poderse desarrollar adecuadamente. Se puede concluir entonces, que el derecho a exigir la prestacin de alimentos, es un medio legal para 62
garantizar el derecho a la nutricin y a la salud de las nias, nios y adolescentes. Cuando se acude ante una instancia judicial, para exigir el pago de una prestacin alimenticia, se pone en juego derechos trascendentales de las nias, nios y adolescentes, los que se ubican en contraposicin jurdica a los derechos de la persona a quien se exige el pago de la prestacin alimenticia, por eso es importante analizar brevemente la norma constitucional que hace referencia al principio de inters superior de los derechos de los nios y adolescentes. La Constitucin de la Repblica del Ecuador dice: Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promovern de forma prioritaria el desarrollo integral de las nias, nios y adolescentes, y asegurarn el ejercicio pleno de sus derechos; se atender al principio de su inters superior y sus derechos prevalecern sobre los de las dems personas40. 40 CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR, Editorial Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, 2012, pg. 11. De acuerdo con la norma citada, el Estado, la sociedad y la familia estn en la obligacin, de promover de manera prioritaria el desarrollo integral de las nias, nios y adolescentes, adems deben asegurar el ejercicio total de sus derechos. Con la finalidad de promover la aplicacin adecuada de los derechos de las nias, nios y adolescentes, est en vigencia en el Ecuador, el principio de 63
inters superior, por el cual los derechos de estos menores prevalecen sobre los de las dems personas. Segn el principio en referencia, cuando ante la administracin de justicia se ventile un proceso en el cual se discuta sobre los derechos de las nias, nios y adolescentes, stos prevalecern sobre los de las dems personas involucradas en el litigio, adems de ello es deber de los administradores de justicia, precautelar de forma preferente y prioritaria la vigencia de los derechos de estos menores como un medio a travs del cual se puede propender a lograr su desarrollo integral.
4.3.3. En el Cdigo Civil. Desde un punto de vista general, el derecho de alimentos en la legislacin ecuatoriana, se encuentra regulado en el Libro I, De las Personas, Ttulo XVI, De los Alimentos que se deben por Ley a Ciertas Personas, del Cdigo Civil, en donde encontramos las siguientes normas que se van a citar y comentar por su relacin con el presente trabajo investigativo. Art. 349.- Se deben alimentos: 1o.- Al cnyuge; 2o.- A los hijos; 3o.- A los descendientes; 4o.- A los padres; 5o.- A los ascendientes; 6o.- A los hermanos; y, 7o.- Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada. 68
No se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue. En lo no previsto en esta Ley, se estar a lo dispuesto en el Cdigo de la Niez y Adolescencia y en otras leyes especiales43. 43 CDIGO CIVIL, Editorial Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, 2012, pg. 77. De acuerdo con la norma anterior, son beneficiarios de la prestacin alimenticia, o se deben alimentos en favor de las siguientes personas: el cnyuge, los hijos, los descendientes, los padres, los ascendientes, los hermanos y quien hizo una donacin cuantiosa, sin la misma no ha sido rescindida o revocada. No se deber alimentos, a las personas antes mencionadas, cuando una norma contenida en una ley expresa, se los niegue. En lo no dispuesto en el Cdigo Civil respecto al derecho de alimentos, debern aplicarse las normas contenidas en el Cdigo de la Niez y la Adolescencia, y en otras leyes especiales. Como se puede observar las nias, nios y adolescentes, se ubicaran dentro de las personas sealadas en los numerales dos y tres del artculo anterior, pues ellos en razn de su edad cronolgica, pueden tener la condicin de hijos, o de descendientes de la persona obligada al pago de la prestacin alimenticia. Es importante recalcar, que la obligacin alimenticia dejar de tener vigencia, cuando un una ley expresa, se niegue el derecho a alimentos de 69
cualquiera de las personas designadas, por los motivos consagrados en la norma. El inciso final del artculo citado, deja claro que en todo lo que no est dispuesto en el Cdigo Civil, sern aplicables las normas previstas en el Cdigo de la Niez y la Adolescencia, as como en otras leyes especiales que tengan por finalidad regular la prestacin de alimentos. Tambin es interesante citar y analizar la siguiente norma que guarda alguna relacin con el objeto de estudio. Art. 355.- Mientras se ventila la obligacin de prestar alimentos, podr el juez ordenar que se den provisionalmente, desde que en la secuela del juicio se le ofrezca fundamento razonable; sin perjuicio de la restitucin, si la persona a quien se demanda obtiene sentencia absolutoria. Cesa este derecho a la restitucin contra el que, de buena fe y con algn fundamento razonable, haya intentado la demanda44. 44 CDIGO CIVIL, Editorial Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, 2012, pg. 78. Conforme la norma, que se cita, mientras se sustancia el proceso para determinar la existencia de la obligacin de prestar alimentos, el juez que conoce la causa, pueden ordenar que stos se paguen provisionalmente, a partir del momento en que en el desarrollo del juicio, se le presenta un fundamento razonable, que permita determinar que efectivamente la persona demandada est en la obligacin de prestar alimentos. Se contempla la 70
posibilidad de restituir lo indebidamente pagado, en caso de que la persona demandada obtenga sentencia absolutoria a su favor, pues en este caso quedara desvanecida la existencia del vnculo legal que obligue al demandado al pago de una prestacin alimenticia en beneficio de la nia, nio o adolescente, en representacin del cual acta el actor. Sin embargo, la accin de restitucin no puede intentarse en contra de la persona que actuando de buena fe o con algn fundamento razonable, intenta la demanda de alimentos. Finalmente recurro al anlisis de la siguiente norma prevista en el Cdigo Civil, que determina una relacin entre el monto de la prestacin debida por concepto de alimentos, y el nivel de vida del alimentario. Sobre esto, se establece lo siguiente: Art. 358.- Tanto los alimentos congruos, como los necesarios, no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social, o para sustentar la vida45. 45 CDIGO CIVIL, Editorial Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, 2012, pg. 78. Por efecto de la norma anterior, la prestacin por concepto de alimentos congruos o de alimentos necesarios, no puede ir ms all de proporcionar al demandante los medios de suficientes, para proveerse una subsistencia digna, de acuerdo con su posicin social, y de forma tal que le permitan sustentar la vida. 71
Esta norma es muy interesante, por cuanto permite establecer que al momento de fijar la prestacin alimenticia, a la que est obligado el demandado, no se deben imponer valor exagerados, sino que debe atenderse ms bien a las necesidades reales del alimentario, al nivel de vida y a la posicin social de ste. Particularmente comparto plenamente el criterio de que el monto de la prestacin alimenticia debe estar acorde con las necesidades que de manera cierta representa el alimentario, y con los requerimientos que debe cubrir de acuerdo con si desarrollo personal y su nivel de vida, no debe permitirse en ningn caso que la prestacin alimenticia sea exigida de forma inescrupulosa, pretendiendo que el obligado sufrague grandes cantidades que estn en desproporcin con las verdaderas necesidades del beneficiario de la prestacin. Lo anterior se puntualiza porque la demanda de alimentos, en muchos casos constituye un medio a travs del cual el demandante, pretende obtener recursos con la finalidad de cubrir ciertos requerimientos que no estn acordes con su calidad de vida, me explico mejor al sealar, que la exigencia de la prestacin alimenticia tiene como propsito el obtener recursos para asumir gastos suntuarios, que son totalmente ajenos a la naturaleza de la obligacin de prestar alimentos, y que ms bien conducen a un uso irresponsable de esta institucin jurdica tan importante para quienes no pueden proveerse de forma personal para asumir los costos de su subsistencia.
4.3.4. En el Cdigo de la Niez y la Adolescencia. En el caso de las nias, nios y adolescentes, que resultan beneficiarios del pago de una prestacin alimenticia, deben acogerse para exigir el cumplimiento de este derecho a las normas que estn previstas en el Cdigo de la Niez y la Adolescencia, el cual en su parte pertinente, contempla las siguientes disposiciones legales. El Ttulo V, Del Derecho de Alimentos, del Cdigo de la Niez y la Adolescencia, en su Captulo I, contiene las siguientes normas que guardan relacin con el objeto de estudio, por el que se ejecuta el presente trabajo investigativo. Art. ... (2).- Del derecho de alimentos.- El derecho a alimentos es connatural a la relacin parento-filial y est relacionado con el derecho a la vida, la supervivencia y una vida digna. Implica la garanta de proporcionar los recursos necesarios para la satisfaccin de las necesidades bsicas de los alimentarios que incluye: 1. Alimentacin nutritiva, equilibrada y suficiente; 2. Salud integral: prevencin, atencin mdica y provisin de medicinas; 3. Educacin; 4. Cuidado; 5. Vestuario adecuado; 6. Vivienda segura, higinica y dotada de los servicios bsicos; 7. Transporte; 8. Cultura, recreacin y deportes; y, 73
9. Rehabilitacin y ayudas tcnicas si el derechohabiente tuviere alguna discapacidad temporal o definitiva46. 46 CDIGO DE LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA, Editorial Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, pg. 68. Este artculo nos habla del derecho de alimentos, como una obligacin propia de la relacin parento filial, es decir entre padres e hijos, la cual guarda vinculacin estrecha con derechos trascendentales como el derecho a la vida, la supervivencia, la vida digna. El derecho de alimentos est vinculada con la garanta de proveer a las nias, nios y adolescentes, de los recursos suficientes, para la satisfaccin de sus necesidades bsicas, en condicin de alimentarios, esta prestacin incluye lo relacionado con requerimientos como: alimentacin, salud integral, educacin, cuidado, vestuario, vivienda, transporte, cultura, recreacin y deportes; y rehabilitacin, en caso de que el beneficiario de la prestacin, padezca alguna discapacidad de carcter temporal o definitivo. Por dems est decir que la prestacin se fijar por un monto que sea suficiente, para cubrir de forma adecuada todos los requerimientos antes indicados de modo que el nio, nia o adolescente que se beneficie de ella, pueda tener una vida digna. Lo dicho anteriormente, no significa en ningn momento que sea justa y digna la posicin del demandante, que exige una prestacin exagerada, con 74
la finalidad de causar perjuicio econmico al obligado; o, en su defecto de obtener algn beneficio por parte de quien acta en la demanda, como representante legal de la nia, nio o adolescente beneficiario. Art. ... (4).- Titulares del derecho de alimentos.- Tienen derecho a reclamar alimentos: 1. Las nias, nios y adolescentes, salvo los emancipados voluntariamente que tengan ingresos propios, a quienes se les suspender el ejercicio de ste derecho de conformidad con la presente norma; 2. Los adultos o adultas hasta la edad de 21 aos que demuestren que se encuentran cursando estudios en cualquier nivel educativo que les impida o dificulte dedicarse a una actividad productiva y carezcan de recursos propios y suficientes; y, 3. Las personas de cualquier edad, que padezcan de una discapacidad o sus circunstancias fsicas o mentales les impida o dificulte procurarse los medios para subsistir por s mismas, conforme conste del respectivo certificado emitido por el Consejo Nacional de Discapacidades CONADIS, o de la institucin de salud que hubiere conocido del caso que para el efecto deber presentarse47. 47 CDIGO DE LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA, Editorial Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, pg. 68 De acuerdo con el artculo anterior, legalmente estn reconocidos, por el Cdigo de la Niez y la Adolescencia, como titulares del derecho de alimentos: las nias, nios y adolescentes, a excepcin de aquellos que habindose emancipado, cuenten con ingresos propios; las personas adultas hasta la edad de veintin aos, que se encuentren cursando estudios, que les impidan o dificulten el poderse dedicar a una actividad 75
productiva, y que no cuenten con recursos propios y suficientes; tambin son titulares del derecho de alimentos, las personas que padezcan algn tipo de discapacidad, o que por sus circunstancias fsicas y mentales estn imposibilitadas de proveerse lo necesario para su sustento, este tipo de impedimento deber certificarse por parte del Consejo Nacional de Discapacidades, o por cualquier otra institucin de salud que hubiere conocido del caso. Las nias, nios y adolescentes, estn afectados de una incapacidad legal, que les imposibilita comparecer por s mismos en calidad de actores, en la accin que tiene como finalidad lograr la prestacin alimenticia, de all que debern comparecer representados por las personas a las que la Ley les otorga facultad para ello. Art. ... (6).- Legitimacin procesal.- Estarn legitimados para demandar la prestacin del derecho de alimentos a favor de un nio, nia o adolescente o de las personas de cualquier edad que padezcan de una discapacidad fsica o mental que les impida hacerlo por s mismas: 1. La madre o el padre bajo cuyo cuidado se encuentre el hijo o hija y, a falta de ellos, la persona que ejerza su representacin legal o quien est a cargo de su cuidado; y, 2. Los y las adolescentes mayores de 15 aos. Para plantear la demanda no se requerir del auspicio de abogado. El o la reclamante la presentarn en el formulario que para este propsito disear y publicitar el Consejo de la Judicatura. Si por la complejidad del caso, el juez/a o la parte procesal considerare que es 76
necesario el patrocinio legal, dispondr la participacin de un defensor pblico o de un defensor privado, respectivamente48. 48 CDIGO DE LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA, Editorial Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, pg. 69. Conforme lo sealado por el artculo anterior, estn legitimados para comparecer ante las autoridades competentes, y presentar la demanda de prestacin de alimentos, en beneficio de una nia, nio o adolescente, o de las personas que padezcan de alguna discapacidad fsica o mental que les imposibilite comparecer por s mismas; entre otras, las siguientes personas: la madre o el padre bajo cuidado se encuentre el hijo o hija, y a falta de ellos la persona que ejerce la representacin legal o est a cargo del cuidado; pueden comparecer por s mismos las y los adolescentes que tengan una edad mayor a quince aos. En la actualidad para plantear la demanda de alimentos, no es necesario el auspicio de un profesional del derecho; puesto que el compareciente podr presentarla en el formulario que ha sido diseado y publicitado por el Consejo de la Judicatura. En los casos en que debido a la complejidad del caso, el juez o la parte procesal, consideren necesario el patrocinio profesional, se podr disponer la participacin de un defensor pblico o de un defensor privado. Respecto a la legitimacin procesal para comparecer al proceso de alimentos es necesario reconocer que en la mayora de los casos, quien interpone la demanda de alimentos, es la madre de la nia, nio o adolescente en beneficio del cual se exige la prestacin alimenticia; existen 77
muy pocos casos en que comparece el padre, o lo hacen los mismos adolescentes de una forma directa. Generalmente, el viacrucis que representa el obtener el pago de una prestacin alimenticia en favor de una nia, nio o adolescente, deben asumirlo las madres. Tambin es importante, anotar lo que tiene relacin con la forma en que debe hacerse la prestacin alimenticia, respecto a lo cual el Cdigo de la Niez y la Adolescencia, prev lo siguiente: Art. ... (14).- Forma de prestar los alimentos.- El Juez/a, fijar el pago de la pensin de alimentos y de los subsidios y beneficios adicionales, principalmente, y, si as lo solicitare el alimentario o su representante, a travs del depsito de una suma de dinero que deber efectuarse por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros das de cada mes, y, en caso de subsidios y beneficios adicionales, en la fecha sealada para el efecto; en la cuenta que para ello se seale, cuyo certificado de depsito constituir prueba para demostrar el pago o la falta de a favor de la beneficiaria/o o de quien legalmente lo represente. Podr adems efectuarse el pago de la pensin alimenticia y de los subsidios y beneficios adicionales de la siguiente manera: a) La constitucin de derechos de usufructo, la percepcin de una pensin de arrendamiento u otro mecanismo similar, que aseguren rentas u otros frutos suficientes para la debida prestacin de alimentos del beneficiario; y, b) El pago o satisfaccin directos por parte del obligado, de las necesidades del beneficiario que determine el Juez. Cuando se trate del usufructo o la percepcin de la renta de arrendamiento de bienes inmuebles, el Juez/a comprobar que no se encuentren limitados por otros derechos reales o personales ni afectados por embargo, prohibicin de enajenar o gravar, anticresis o cualquier otro gravamen o contrato que afecte o puedan impedir o 78 dificultar dicho disfrute o percepcin. La resolucin que los decrete se inscribir en el Registro de la Propiedad del cantn en que se encuentre ubicado el inmueble. El hijo o la hija beneficiario no estar obligado a confeccionar inventario ni rendir la caucin que la ley exige al usufructuario. En ningn caso se obligar al nio, nia o adolescente cuya tenencia y cuidado han sido confiados al otro progenitor o a un tercero, a convivir con quien est obligado a prestar los alimentos, con el pretexto de que sta sea una forma de pensin alimenticia en especie49. 49 CDIGO DE LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA, Editorial Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, pg. 71 Conforme a lo sealado en el artculo anterior, el Juez es quien fija el pago de la pensin alimenticia, y los subsidios y beneficios adicionales que deben ser asumidos por el obligado al pago de la prestacin. Cuando as lo soliciten, el alimentario o su representante, el pago podr efectuarse mediante el depsito de una suma de dinero, que se efectuar por mensualidades anticipadas, dentro de los primeros cinco das de cada mes. En cuanto tiene que ver con el pago de subsidios y beneficios adicionales el pago deber realizarse en la fecha sealada para el efecto, en la cuenta que se seale con ese propsito. El certificado de depsito, constituye prueba para demostrar que se ha realizado el pago, o que en su defecto no se ha cumplido con el mismo, a favor de directamente beneficiado o de la persona que lo representa en el proceso de alimentos. Adems del depsito de una suma de dinero en efectivo, en beneficio del alimentario o de su representante legal, el pago de la pensin alimenticia, as como de los subsidios y beneficios adicionales, puede realizarse en cualquiera de las siguientes formas: Constituyendo usufructo, o legalizando la percepcin de una pensin de arrendamiento, u otro medio similar, con la finalidad de asegurar las rentas o recursos suficientes, para la debida prestacin de alimentos en favor del beneficiario.
Realizando el obligado de manera directa, el pago o satisfaccin de las necesidades del beneficiario que sean determinadas por parte del Juez competente.
Si se determina satisfacer la prestacin de alimentos mediante el usufructo, o la percepcin de arrendamiento de inmuebles, el Juez est en la obligacin de verificar que los bienes afectados no se encuentren limitados por otros derechos reales o personales, o por medidas como el embargo, la prohibicin de enajenar, la anticresis o cualquier otro gravamen, que puedan afectar el disfrute o percepcin por parte del alimentario. Cuando se decrete esta forma de cumplimiento de la prestacin de alimentos, la resolucin correspondiente deber ser inscrita en el Registro de la Propiedad del cantn en que se encuentre ubicado el inmueble que sea afectado con cualesquiera de estas dos limitaciones. 80
El penltimo inciso del artculo que se est comentado establece claramente, que el beneficiario de la prestacin alimenticia, cuando tenga la condicin de hija o hijo del alimentante, no est obligado a confeccionar ningn tipo de inventario ni rendir la caucin que legalmente se exige al usufructuario. Es decir que si se decide que la prestacin se haga concediendo el derecho de usufructo, o la percepcin de un arrendamiento, el beneficiario no est obligado a realizar ningn tipo de inventario. El hecho de que se realice el pago de la prestacin de alimentos, en favor de una nia, nio o adolescente, es causa para que se pueda obligar al beneficiario, a convivir con el obligado, como una forma de realizar el pago de la pensin alimenticia en especie. Respecto a la norma que se est analizando es necesario precisar que en la mayora de los casos, la prestacin alimenticia se cumple de parte de los obligados, pagando mensualmente el monto de la pensin fijada por el juez, a travs de la realizacin del correspondiente depsito; los casos de usufructo o de percepcin de arrendamiento de bienes inmuebles, son en realidad muy raros. Se debe indicar tambin que el hecho de la convivencia, entre el obligado a la prestacin y el alimentario no es causa para impedir que se pueda exigir el pago de la obligacin alimenticia, pues sta puede ser exigible aun cuando habitando los dos sujetos de esta obligacin bajo el mismo techo, no se provea a la nia, nio o adolescente de lo necesario para que pueda subsistir de una forma digna. 81
DEMANDAS POR ALIMENTOS
El derecho de alimentos es aquel que la ley otorga a una persona en cuya virtud est facultada para reclamar de otra, con la cual generalmente le liga un vnculo de parentesco, los bienes necesarios para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social. Este derecho no slo comprende los alimentos propiamente tales, sino tambin otras prestaciones como vestuario, habitacin. En el caso de los beneficiarios menores de 21 aos incluyen la obligacin de proporcionar la enseanza bsica y los costos del aprendizaje de alguna profesin u oficio. Considero importante hacer notorio, acerca del Derecho de Alimentos no solamente al nio/a y/o adolescente, sino tambin al conyugue, entre otros que distingo a continuacin, hecho que nos servir como referente cuando se trate de argumentar la desvinculacin de derechos alimenticios atribuido, de manera especial, a los abuelos, sin perder de vista a los hermanos, tos y parientes, conforme establece la norma jurdica 46 estipulada en el Cdigo de la Niez y Adolescencia. Las personas a quienes se deben alimentos son las siguientes: _ Al cnyuge. _ A los descendientes. _ A los ascendientes. _ A los hermanos. _ Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiese sido rescindida o anulada. Es decir, si la donacin no hubiese quedado sin efecto. _ A la madre del hijo que est por nacer. Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Si fallece la persona obligada a pagarlos, deben hacerse cargo de ellos los herederos. Sin embargo, la obligacin de otorgar alimentos a los descendientes o hermanos slo rige hasta que cumplan 21 aos. Pero se extiende si estn estudiando alguna profesin u oficio, caso en el cual los alimentos comprenden tambin la obligacin de proporcionar la enseanza de la profesin u oficio. Adems permanece vigente en caso que les afecte alguna incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos o que por otra razn el juez considere que los alimentos son indispensables para su subsistencia. No tienen derecho a pedir alimentos al hijo el padre o madre que le haya 47 abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin. La Ley de Filiacin que entr en vigencia en octubre de 1999 dispuso est condicin. Sin embargo, en el supuesto anterior, es decir que la filiacin se haya establecido por sentencia judicial con oposicin de cualquiera de los padres, estos s tienen la obligacin de proporcionar alimentos. Para que se declare el derecho a pedir alimentos no basta la relacin de parentesco, sino que es necesario, adems que el peticionario acredite que se encuentra en estado de necesidad, esto significa que el solicitante deber acreditar que carece de medios para subsistir modestamente de acuerdo a su posicin social. No tiene el derecho pedir alimentos slo porque existe la relacin de parentesco, sino porque los necesita para subsistir. Por ello, si mejora su situacin econmica, perder su derecho a percibir alimentos. Esto debe ser declarado judicialmente, no puede el alimentante suspender el pago por su sola voluntad mucho menos cuando el alimentante cuenta con los medios necesarios para otorgarlos. Esto se puede probar por diferentes medios, sin embargo la ley en ciertos casos presume que el que debe otorgar los alimentos cuenta con los medios para hacerlo, por lo que se facilita la obtencin de aquellos pero si en un momento dado empeora su situacin econmica no estar obligado a proporcionar los alimentos o puede rebajar la pensin. Para ello deber pedir al juez que as lo declare. El tribunal no podr fijar como monto de la pensin una suma o porcentaje que exceda del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante. El derecho a pedir alimentos existe desde que se cumplen los requisitos. Para hacer efectivo este derecho el alimentario, es decir la persona que ha de recibir los alimentos, tiene dos opciones: Llegar a un acuerdo con el alimentante esto se conoce en derecho como transaccin ya que para 48 que tenga validez debe ser aprobada por el juez competente. Para solicitar se debe presentar la demanda ante los Juzgados de la Niez y Adolescencia quienes conocen de la demanda de alimentos que se deban a menores, tambin conocen de la demanda por alimentos que se deban al cnyuge cuando los solicite conjuntamente con sus hijos menores, adems la demanda se presenta ante este tribunal cuando el menor hubiese llegado a la mayor edad estando pendiente el juicio de alimentos. En este caso no se requiere patrocinio de abogado, pudiendo el cnyuge comparecer personalmente. Los hijos comparecen representados por quien tenga su tutela generalmente ser la madre, pero puede ocurrir que sea el padre o alguna institucin que lo tenga a su cuidado. Los Juzgados Civiles conocen de la demanda por alimentos que se deban a personas mayores de edad, por ejemplo, en caso que la cnyuge pida alimentos slo para ella, o cuando alguno de los padres demanda de alimentos a su hijo, en este caso se requiere actuar patrocinado por un abogado. Adems es necesario tener presente que la competencia del tribunal se determina de acuerdo al domicilio. Cuando el demandante es el cnyuge o los hijos menores deben recurrir al tribunal que corresponda a su domicilio, sea el Juez de lo civil o el Juez de la Niez y Adolescencia, segn lo sealado en prrafos anteriores. En los dems casos, se debe recurrir al juez que corresponda al domicilio del demandado, esto es, la persona a quien se pide alimentos. As, por ejemplo, si la madre demanda de alimentos a su hijo debe presentar su demanda ante el juez civil que corresponda al domicilio de su hijo. 49 El Juez podr fijar como pensin alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos sin autorizacin del juez, estos derechos otorgan a su titular esto es el alimentario y las facultades de aprovechar econmicamente el bien, usarlo o habitarlo, segn el derecho de que se trate. Una vez que se ha declarado que una persona tiene derecho a percibir alimentos, el alimentante debe proceder a pagarlos, si ste no hubiere cumplido su obligacin o hubiere dejado de efectuar el pago de una o ms cuotas el tribunal podr decretar su arresto hasta por treinta das. El tribunal puede ordenar al empleador del alimentante que retenga las sumas correspondientes a la pensin de alimentos y las entregue directamente al alimentario. La demanda por alimentos de hijos que no han sido reconocidos legalmente por el padre biolgico, se presenta en contra del presunto padre, para lo cual es preciso que las madres conozcan la definicin del trmino presunto que significa: supuesto, probable, sospechoso; por lo que en el presente caso, diremos presuntos padres, cuando hagamos referencia a los probables o supuestos padres, hablamos de presuntos padres cuando un hijo an no ha sido reconocido legalmente por quien lo engendr y especficamente frente a la negativa del progenitor a reconocer a su hijo como tal, tratndose de los alimentos es importante conocer que los hijos sean o no sean legalmente reconocidos por el padre biolgico, tienen derecho a los alimentos; al respecto el Cdigo de la Niez y Adolescencia manifiesta: Situacin de los presuntos progenitores, el juez podr obligar al pago de una prestacin de alimentos a favor de un nio, nia o adolescente, a una persona cuya paternidad o maternidad no han sido legalmente establecidas. Es importante precisar que los hijos que nacen dentro del matrimonio son inscritos como tal en el Registro Civil sin necesidad de realizar ningntrmite adicional, mientras que los hijos que nacen fuera o antes del matrimonio en los casos en que el padre persiste en la negativa de asumir voluntaria y legalmente su paternidad deben esperar a que un Juez declare la paternidad de los presuntos padres, para proceder a la inscripcin en el Registro Civil, sin perjuicio de tener derecho a los alimentos an antes de que el Juez declare la paternidad, por cuanto la ley reconoce la presuncin de paternidad, sin embargo es imprescindible la declaracin judicial de paternidad para efectos de la inscripcin en el Registro Civil, ya que a partir de sta el hijo gozar de todos los derechos establecidos en la ley. Al efecto, nuestro Cdigo Civil no hace diferencia alguna entre los hijos nacidos dentro o fuera de matrimonio. De modo que si el presunto progenitor no reconoce voluntariamente a su hijo como suyo; segn la ley a la madre le asiste el derecho de solicitar dentro de la misma demanda de alimentos, que el Juez mediante resolucin declare la paternidad del demandado, es decir que una vez que el Juez dispone la inscripcin del nio, ya no es necesario que el padre biolgico comparezca al registro Civil a reconocer a su hijo como tal, al respecto el Cdigo de la Niez y Adolescencia manifiesta en su parte pertinente el Juez dispondr, a peticin de parte el examen comparativo de los patrones de bandas o secuencias de cido desoxirribonucleico (ADN) del derechohabiente y del o la demandada. Si el resultado es positivo, en la misma resolucin que fije la prestacin de alimentos definitiva, el juez declarar la paternidad o maternidad del o la demandada y dispondr la correspondiente inscripcin en el Registro Civil. La paternidad irresponsable es un grave problema social, cuyas consecuencias son irreparables, no solo en lo referente a la salud y educacin de los hijos, sino en el aspecto afectivo, emocional y psicolgico del desarrollo integral del nio, sin embargo en pleno siglo XXI las madres an tienen que recurrir a la Justicia para reclamar judicialmente el derecho que tienen sus hijos a los alimentos, as como a 51 ser legalmente reconocidos por el padre biolgico, generalmente la persistencia de esta negativa radica en que el demandado no est dispuesto a pasar una pensin econmica por alimentos, sin tomar en cuenta que, el hecho de negarse a reconocer a un hijo no le exime de la obligacin que tiene de pasar alimentos, justamente porque la ley los obliga en su calidad de presuntos progenitores. VEGA, Blanca (2000) en su anlisis acerca de la irresponsabilidad paterna, pone el dedo en la llaga, frente el problema ms comn para que se produzca los graves problemas que engendra conflictos sociales a los que son incluyentes los problemas familiares; pues, La prestacin alimentaria, siendo ms all que una obligacin del padre o la madre, transferir esta responsabilidad a los abuelos, tos, y/u otros familiares, genera un desajuste tanto emocional como econmico de consecuencias fatales. Pg. 12. Los autores consideran que las reglas legales sobre la obligacin alimenticia entran en juego en muchos supuestos, pero que al mismo tiempo en general la solidaridad familiar entre los cnyuges y los parientes en lnea recta supera ampliamente las previsiones legales. Con todo es alarmantemente alto el nmero de reclamaciones alimenticias generadas por las situaciones de divorcio o de separacin de hecho. El Cdigo de la Niez y Adolescencia, regula la institucin de los alimentos entre parientes, configurndola como una obligacin legal de prestacin de asistencia y socorro entre los cnyuges y los parientes cercanos la denominacin legal y tradicional de alimentos entre parientes es correcta relativamente, pues slo vincula a algunos parientes (parientes en lnea recta y hermanos) y de otro lado a los cnyuges. La obligacin alimenticia acta de forma complementaria para supuestos en que la obligacin de asistencia conyugal ha decado (por ejemplo, 52 separacin matrimonial) o en los que la patria potestad se ha extinguido por alcanzar los hijos la mayora de edad. La obligacin alimenticia configurada en el Cdigo de la Niez y Adolescencia encuentra fundamento en la solidaridad familiar, al menos entre los familiares ms cercanos, dndose los presupuestos de que uno de ellos se encuentre en estado de penuria, necesidad o pobreza y que otros familiares cuenten con medios econmicos suficientes para atender a la subsistencia del necesitado o alimentista. PINCHEIRA BARRIOS, Marcos. (2009), se refiere a la poltica de asistencia de carcter pblico, Pg. 14. Ese autor tiende acercarse al deber del Estado, en la proteccin del nio/a y/o adolescente; sin embargo, nos entrega una visin muy generalizada, al hacer notar la necesidad de una participacin estatal dentro de un rea tan delicada como es la proteccin en la salud, la educacin, vivienda, de los menores no emancipados que por cualquier circunstancias se encuentran en condiciones de desproteccin por parte de sus padres y familiares. Los postulantes consideramos que algunos autores afirman que en la actualidad la obligacin civil de alimentos debe considerarse subsidiaria respecto de la poltica asistencial de carcter pblico. Sin embargo el carcter subsidiario de la obligacin de alimentos puede ponerse en duda y resulta preferible destacar su funcin complementaria de la asistencia social pblica, en este caso del Estado Ecuatoriano amparado en la Constitucin de la Repblica como protectora de derechos y justicia social, en la cual dentro de sus deberes primordiales se encuentra garantizar la educacin, salud y alimentacin.
Trastornos o daos.-El divorcio o separacin de los padres es un proceso complejo que engloba cambios en las relaciones familiares. Las tensiones, el alto nivel de estrs familiar y el conflicto estn presentes en las relaciones familiares desde el momento en el que aparecen las diferencias en la pareja. Estas condiciones de amargura y desdicha de los padres afectan el desarrollo y la estabilidad de los hijos y pueden ocurrir durante un largo perodo. Entre otras cosas, los hijos le temen a la prdida de los padres, piensan que si uno se ausenta, en cualquier momento el otro tambin lo har. Antes de tomar la decisin el ambiente intrafamiliar puede estar muy tenso y para los hijos llegar a ser ms productiva la separacin o el divorcio que continuar en una relacin familiar de tensin y de conflicto, luego de lo cual los hijos suelen desear continuar la relacin con ambos padres. Los hermanos mayores pueden adoptar el papel del progenitor ausente y es probable que asuman una actitud de sobreproteccin con los hermanos y quieran ocupar el espacio que el padre deja en la cama de la madre. La ausencia total del padre, quien es el que generalmente sale del hogar, puede ocasionar en los hijos la prdida del modelo de orientacin. Al suspenderse el apoyo directo que l ofrece a la madre en la crianza, se descuida o se pierde la funcin socializadora que l ejerce. En una separacin o divorcio la familia puede descender en su posicin econmica si la madre sola es quien se encarga de la manutencin. Puede disminuirse tambin la disciplina porque la madre no logra asumir sola el poder parental. Posibles reacciones del nio.- padres. Suelen sentir miedo. 25
favorecer esa expresin del dolor que sienten.
aceptan que esto no es posible, se muestran muy tristes e infelices. Acabarn aceptando que esto no es ms que una fantasa.
desean tanto estar con el otro, que incluso pueden llegar a pensar en escaparse de casa. Llegan a idealizar ms al otro progenitor, al ausente, pues slo recuerda los buenos ratos pasados con ste.
Como influye la edad y madurez del nio.-
pequeo es el nio, dispone de menos mecanismos para elaborar lo que est pasando. En consecuencia, suelen aparecer manifestaciones de ello a travs del cuerpo: molestias abdominales, vmitos, dolores de cabeza.
irse la causa de dicha separacin y, por tanto, sentir gran culpabilidad. Suelen aparecer depresiones con fases ms agresivas, repercusiones en el rendimiento escolar, regresiones a edades anteriores (vuelven a surgir comportamientos anteriores, de ms pequeos).
nios ya ms mayores, suele desarrollarse una hipermadurez en parte positiva, pero a la vez peligrosa que pretende sustituir al progenitor ausente.
Desventajas de la separacin y el divorcio.-Son numerosas las desventajas que se pueden desprender de la separacin o el divorcio. Se mencionarn a continuacin algunas: 26
La ausencia total del padre, quien es el que generalmente deja el hogar, lo desliga del acompaamiento educativo y formador, as como de la afectividad; adems, le disminuye el poder y el deber ante los hijos. Los hijos suelen conservar el deseo y la esperanza de reconstruir la relacin lo cual no siempre se resulta. Los hijos tienden a conservar como modelo de conducta para su vida adulta las pautas observadas durante el proceso de separacin de sus padres. Es probable que en sus relaciones como pareja reproduzcan las conductas que percibieron en ellos. Si el nivel de conflicto entre los padres es muy alto los hijos se levantarn inseguros y desconfiados en sus relaciones posteriores. El sndrome de alineacin parental. Definicin de sndrome: Un sndrome es el conjunto de sntomas que caracterizan una enfermedad o el conjunto de fenmenos caractersticos de una situacin determinada An eliminando el trmino Sndrome, la Alienacin Parental, sigue estando presente y es detectable por quienes deben evaluar en la causas Judiciales, y ocasiona enorme dao a cientos de miles de nios en todo el mundo, y tambin a ambos progenitores, el damnificado por sufrir el Alejamiento y el Alienador por someter su vida al sustento de una historia de desvalorizacin permanente del otro, que termina perdiendo ante los hijos su propia vala y respeto. Definicin de alienacin: Proceso mediante el cual el individuo o una colectividad transforma su conciencia hasta hacerla contradictoria con lo que debera esperarse de su condicin. Desde el punto de vista mdico es un trastorno intelectual, tanto temporal, accidental permanente. La Alienacin Parental es un "sndrome" es defendible, pero independientemente, el hecho clave es que el comportamiento alienante y campaas de Alienacin Parental existen y son un gran problema en el divorcio. Es entendible que quien a tenido alguna experiencia negativa personal, asuma una posicin extrema de negacin filial, pero son inaceptables las conductas violentas y discriminatorias, para expresar un rechazo desde una visin personal o supuestamente masiva, pues el sufrimiento puede dar justificacin, no aceptacin, a las vctimas para sus intransigencias, pero no da derecho a restringir el derecho de los otros y la desobediencia a la Ley. El 25% de los hijos de padres divorciados por lo contencioso padece el Sndrome de Alienacin Parental. Los divorcios por lo contencioso afectan a uno de cada cuatro nios de una forma desmesurada por las interferencias de uno de los progenitores en la relacin del otro progenitor con sus hijos, denuncia un grupo de especialistas de la Universidad de Granada. Los nios en esta situacin sufren lo que se denomina Sndrome de Alienacin Parental (SAP), entre cuyos sntomas se encuentra el rechazo a uno de sus progenitores (normalmente el que no tiene la custodia). Esta realidad social debe ser tratada debidamente una vez que se presenta, sealan los investigadores, que a su vez proponen la custodia compartida en todos los casos para evitar este tipo de problemas. Uno de cada cuatro nios cuyos padres se encuentran en proceso de separacin con conflictos por su custodia padece el Sndrome de Alienacin Parental o SAP, un estado provocado por la manipulacin de los hijos por parte de uno de los progenitores (normalmente el o la que tiene la custodia) en contra del otro progenitor y que provoca, en mayor o menor grado, el rechazo de los hijos hacia este ltimo. 28
La realidad de la interferencia.- El SAP es un trmino cargado de cierta polmica. Con l se define el proceso destinado a romper el vnculo de los hijos con uno de sus progenitores y fue propuesto por primera vez en 1985 por el tambin controvertido psiquiatra de la Universidad de Colombia, Richard A. Gardner. Hoy da, la existencia de este sndrome est de hecho muy cuestionada por los profesionales: la Organizacin Mundial de la Salud (OMS y la Asociacin Americana de Psicologa, las dos instituciones ms importantes de enfermedades mentales, no reconocen su existencia. De cualquier forma, tal y como declar Rosario Corts a Tendencias 21, ms all de las polmicas lo que sin lugar a dudas s existen son las interferencias parentales, las situaciones en que uno de los progenitores interfiere en la relacin de su hijo o hija con el otro progenitor. Esto es una realidad. Estas interferencias consisten en que uno de los padres, al que se denomina alienante, se sirve de la custodia del hijo para realizarle un lavado de cerebro en toda regla, basado en el dogmatismo, ponindole en contra del otro progenitor, el alienado. En la mayora de los casos, este proceso se produce de forma muy sutil, siendo frecuente que estos padres empleen frases del tipo si yo te contara cosas de tu padre/madre, o hagan sentir culpables al menor por "abandonarles" simplemente por cumplir el rgimen de visitas. Sntomas del SAP.- Los investigadores de la Universidad de Granada sealan que hay otras circunstancias que influyen en el desarrollo del SAP en los nios: su vulnerabilidad psicolgica, la conducta y la personalidad de ambos progenitores, las dinmicas fraternales o los conflictos entre ambos padres. Con frecuencia, suele ocurrir que el nio no slo llegue a rechazar a su padre, sino tambin a toda la familia y al entorno de ste. Abuelos, tos, primos y las nuevas parejas del alienado se ven tambin afectados por este sndrome, llegando a ser prcticamente borrados del mapa por el nio que padece el SAP. 29
Los cientficos aseguran que algunos sntomas en los nios permitiran detectar esta interferencia de uno de los progenitores entre la relacin de sus hijos y el otro progenitor: justifican continua y sistemticamente la actitud del padre alienante, denigran al progenitor alienado, no presentan ambivalencia en los sentimientos negativos hacia dicho progenitor, afirman que nadie los ha influenciado y que han llegado solos a adoptar esta actitud, la ausencia de culpabilidad por la denigracin del progenitor alienado o contar hechos que manifiestamente no han vivido ellos mismo sino que han escuchado a otros. Este problema se da sobre todo en nios de entre nueve y 12 aos, y no se han detectado diferencias significativas por sexos, sealan los investigadores. Posibles soluciones.- El Sndrome de Alienacin Parental se produce con mucha mayor frecuencia en una situacin concreta de divorcio: cuando ste es contencioso, es decir, no es de mutuo acuerdo. En casi el 25% de esos casos los nios son obligados a odiar, aunque sea injustificadamente o sin razn, a uno de sus progenitores por medio de manipulaciones. La solucin al problema de las interferencias parentales radicara en otorgar a los padres la custodia compartida en todas las situaciones, incluso cuando los padres no estn de acuerdo con esta medida, la revisin de estudios llevados a cabo al respecto de la situacin de los nios tras el divorcio se concluye que la custodia compartida es la mejor solucin y que los nios se adaptan bien a ella. Una vez que el SAP ha sido detectado, se recomienda la mediacin social para el tratamiento del problema o que el juez proponga la asistencia del nio o afectado a terapia. El abordaje de la Alienacin Parental ha sido realizado por gran cantidad de especialistas, haciendo sus propias exploraciones y conceptualizaciones, 30
contando con la abundancia de casos, con deteccin de conductas similares en los mismos. Si se considerara la crtica hacia el Dr. Gardner , nicamente se podran referir al hecho de haber dado un Nombre al conjunto de sntomas detectados, que ha sido popularizado como Sndrome de Alienacin Parental, cuando muchos especialistas haban observado y comentado su presencia en los divorcios conflictivos con hijos menores, antes de sus observaciones relacionadas a la Alienacin. No hace falta mayores conocimientos Acadmicos para inferir que la " inculcacin maliciosa, principal componente de la Alienacin Parental, existe y existi siempre, trascendiendo a las personas y las pocas y su negacin crispada, no alcanza a ocultar su existencia y deja en superior riesgo a los menores, expuestos a la manipulacin, provocando impunemente injusticias hacia las victimas y desprestigio hacia quienes pugnan en defender a los nios y mayores, victimas de estas arbitrariedades. Algunas circunstancias que siempre confluyen en este sndrome. a) Produccin o simulacin intencionada de signos o sntomas fsicos o psicolgicos en otra persona que se encuentra bajo el cuidado del perpetrador. b) La motivacin que define al perpetrador es el deseo de asumir el papel de paciente a travs de otra persona. c) No existen incentivos externos que justifiquen este comportamiento (por ejemplo, una compensacin econmica). d) El comportamiento no se explica mejor por la presencia de otro trastorno mental. Los padres y sobre todo la madre, inventan, falsifican o producen de manera voluntaria sntomas al nio, con la finalidad de gratificar las necesidades psicolgicas de atencin y dependencia de ellos mismos. Sndrome Jurdico Familiar.- Cuando el SAP entra en contacto con el sistema legal se convierte en un Sndrome Jurdico Familiar, en el que los abogados, jueces, peritos y otros profesionales vinculados adquieren responsabilidad en su continuidad. La negativa de los hijos adquiere autntica trascendencia cuando se expresa en un juzgado, ya que se desencadenan entonces acusaciones, bsquedas de explicaciones y acciones encaminadas a resolver el problema que hace que la instancia judicial se convierta en parte para resolver el mismo, de tal manera que debamos incluirla como un elemento de vital importancia de los componentes del Sndrome. El sistema judicial, con la intervencin de los letrados, por el privilegiado lugar que ocupan tanto para mantener como agravar el SAP podra incluirse dentro del maltrato. El Sndrome de Alienacin Parental, para muchos autores es una patologa Jurdica, de verificacin permanente por parte de los Juzgados, en donde en el litigio es eje presente y en donde el componente psicolgico subsiste enmascarado, ante la actitud extremadamente litigiosa y compulsiva a la obstruccin por parte del inculcador malicioso, acompaado de abundancias de Denuncias, tendientes a alcanzar la eliminacin del Derecho de visitas. Una labor jurdica y psicolgica de investigacin, sobre todo lo que rodea a la historia de las familias sumidas en el conflicto, se torna indispensable. 32
La intervencin psicoteraputica siempre se debe hacer dentro del cuadro de un procedimiento legal y debe poder contar con el sostn del ambiente judicial Los psiclogos, no suelen recibir a los nios, requiriendo sus servicios por estar Alienados, salvo que fueran en derivacin de los Juzgados, motivo por el cual, son escasos los Profesionales de la Salud Mental, que han obtenido experiencia en el trabajo Teraputico de esta patologa, sin la decisin previa de investigar al respecto la orden Judicial respectiva. El SAP existe, lo llamemos como lo llamemos. Existe literatura cientfica desde 1949 sobre ello, y que se discuta sobre si la denominacin del SAP es o no una construccin psicolgica, aunque si su base cientfica, sino que es una construccin jurisprudencial es incuestionable. En aquellos pases en los que, por su cultura del divorcio mucho ms arraigada en sus sociedades, se ha comprobado su existencia y se ha reconocido como fenmeno que da lugar a consecuencias jurdicas tan claras como el cambio automtico de custodia del menor alienado, ya que el progenitor alienador no favorece el normal desarrollo del menor alienado, la existencia del SAP no se pone en duda. Ser humano.- Amor y pareja.-El principio fundador de una pareja es el deseo de dos personas para crear una unin que trascienda, que vincule una a la otra y que dure para siempre. El enamoramiento es un sentimiento de pasin en estado naciente, por el que dos seres se atraen y creen sentirse uno en un instante de plenitud. Este sentimiento es transitorio, pero puede renacer y profundizar cada vez ms y mantenerse a lo largo de los aos o perderse en la rutina, extinguirse o convertirse en ternura. El Enamoramiento puede convertirse en Amor a travs de una serie de pruebas. La ms importante es el reconocimiento y la aceptacin de las diferencias entre los dos, lo que supone el fin de la fusin en uno, que ocurre en el enamoramiento. El amor es un sentimiento apasionado que une a dos personas, a pesar de reconocer las diferencias. Lleva implcita la confianza, es incondicional, sin pedir nada a cambio. La pasin hace que le importe a uno lo que le pase al otro y se pone al otro por delante de nosotros, respetndole y tolerando su singularidad como ser diferenciado de uno mismo. Para que el amor perdure, segn Alberoni, se precisan dos polos opuestos y complementarios: Por un lado, seguridad, fidelidad y aseguramiento recproco, con esquemas comunes para afrontar los problemas que sucedan. Por otro, misterio, aventura, encantamiento, que hacen impredecible determinadas pautas de conducta. De esta manera el Amor se convierte en un perpetuo estado naciente que deja de ser predecible, rutinario y, en definitiva, aburrido. Para que podamos hablar de Pareja, segn Bustos (3), se requiere que se den entre ellos al menos dos de estas tres condiciones: amor, sexo y convivencia. Por s solas, ninguna conforma la pareja. El amor es un sentimiento, que si no se acompaa de sexo, se puede dar entre familiares y amigos ntimos. Por s mismo, no da lugar a una pareja. El sexo no es imprescindible para la vida. Slo hay tres actividades fsicas que lo son: comer y beber, dormir y respirar. El sexo colorea la existencia y hace que la persona se sienta a gusto consigo misma, con los dems y, en definitiva con el mundo. La relacin exclusiva de sexo es propia de amantes, pero no es condicin suficiente para formar una pareja. La convivencia armnica tambin produce un inmenso placer. Por s sola, es una forma de compartir residencia, piso o institucin y no constituye una pareja. 34
Pareja y padres.-Dos Roles diferentes, fue Jacob Levy Moreno el inventor de la Psicoterapia de Grupo, el Psicodrama y la Sociometra, quin proclam que el Yo de cada uno proviene de los roles que representamos en nuestra vida. De hecho clasific los mismos como: Roles Psicosomticos, que en realidad son protoroles ya que no hay frontera entre Yo y T, Roles Familiares y Roles Sociales. Desde la Teora de los Roles Moreniana, la pareja que se constituye, construye sus roles de pareja tras la negociacin y el acuerdo, y el establecimiento de los roles del mismo tipo que observaron en su familia. Esta Pareja se construye en base a un contrato, que generalmente es de amor, aunque en ocasiones sea de beneficio. Cuando la Pareja decide tener un hijo se comienza un nuevo rol, el de Padres. Este rol, que no se institucionaliza por ninguna ceremonia, es el que est llamado a perdurar. Tras el nacimiento del hijo, se culmina con el inicio de este rol que slo desaparecer tras la muerte del hijo. El rol de Padres es el de cuidadores y guas; siendo un referente principal de la vida de su hijo. Exige que los Padres se centren en el cuidado del nio y disminuyan las actividades externas, propias de la pareja. La Pareja se hace centrpeta en el cuidado de los hijos. Este nuevo rol, an en estado naciente, no desaparecer nunca, ni siquiera si la pareja llega a separarse. Por eso no existe el divorcio de Padres, si no de Pareja. El papel de Padres no desaparece, ni siquiera cuando los hijos se casan. An ms, con la venida de los hijos de estos, se aade un rol nuevo, el de Abuelos. La separacin Una prdida con mltiples alternativas cuando el amor se acaba, muchas parejas continan conviviendo, El sexo termina por hacerse rutinario y la convivencia se resiente. A veces la negacin de este hecho hace que la convivencia se mantenga durante aos razonablemente bien. En algn momento se hace la luz y entonces es cuando la clusula: De por Vida resultaoprimente. Muchas parejas se mantienen merced a las apariencias o a la imposibilidad econmica de separarse, cuestin nada balad, porque es determinante a la hora de decidir una separacin. Sin embargo, una pareja sin amor se convierte en un matrimonio de conveniencia, que promueve una vida gris, carente de ilusiones en el mejor de los casos. En el peor, una tortura continuada que hace dao, primero a ambos miembros de la pareja, y en segundo trmino, a los hijos, que son las vctimas pasivas de una guerra si fin, en la que se ven obligados a tomar partido, de una forma desgarrada, entre sus dos progenitores. Podemos definir estas situaciones como seudo parejas, es decir matrimonios inexistentes, donde en la convivencia de dos personas falta una inversin recproca, en la cual cada uno queda solo, porque no tiene esperanza de que el otro le corresponda en sus expectativas. A este estado se llega por la rutina o inercia, el inters econmico, de estatus y de afiliacin, conseguir una familia de la que se carece. Toda separacin implica una prdida, y no slo econmica, que, a veces, es un determinante que imposibilita su ejecucin. La prdida ms dolorosa es la de una relacin ntima, que si ha durado un largo tiempo, deja unas rutinas y actitudes que hacan ms fcil una vida desprovista de amor, pero con un equilibrio gestado tras muchas discusiones y acuerdos. La existencia de los hijos marca un lmite que imposibilita la ruptura del rol de padres. Si no se confunden ambos roles, ambos deben hablar sobre cmo deben realizar su separacin, para causar el menor dao posible a los hijos. Una separacin centrada en este objetivo, necesariamente es no violenta. De esta manera, los hijos vern que sus padres han dejado de discutir y se entienden entre ellos con respeto y tolerancia, incluso cuando ya no vivan juntos. Ellos ganan cuando observan que priman los acuerdos, por encima de las diferencias. La paz, el respeto y el dilogo entre los padres son las claves que tranquilizan a stos, con independencia de que ya no se amen, o amen a otras 36
personas. Lo que a los hijos les deja tranquilos es que sus padres se entiendan sean felices. Si los hijos obtienen de sus progenitores el permiso para conocer y aceptar las futuras parejas de ambos, la separacin ser para ellos una indudable fuente de riqueza personal, en lugar de un empobrecimiento en una guerra sin fin, donde se ven atrapados en un compromiso de lealtades absurdo que les castra emocionalmente, obligndoles a tomar partido por uno de los dos padres y en contra el otro. El uso de los hijos como armas arrojadizas es an ms letal cuando la pareja en disolucin mantiene una actitud ambivalente y confusa entre su rol de padres y de pareja. Por ejemplo confunden que para entenderse como padres, que es lo deseable para los hijos y mantener un rol que no desaparece con la separacin, mantienen relaciones ntimas como pareja, an sabiendo que sta no tiene solucin. Alientan unas expectativas falsas de reconciliacin que nunca van a suceder y que, a veces, hacen ms dao, a ellos y a la prole, que la separacin inicial. Origen de tenencia Lamentablemente, la razn por la cual en el mundo ha sido menester crear la figura de la tenencia, es por la falta de razonamiento en las parejas que se estn separando, las cuales observan a su hijo como un trofeo y medio para herir a su hoy opuesto; sin darse cuenta, que lo que menos importancia tiene es su separacin la cual posiblemente les traiga tranquilidad y que el bienestar del nio es superior a cualquier diferencia que exista entre ellos. Alicia Prez Duarte coincide en este sentido y manifiesta "Los hijos e hijas, desafortunadamente, son motivo de enconados conflictos entre varones y mujeres. Desde hace ms de veinte aos he sido testigo de cmo son utilizados por cnyuges, divorcian ts y concubinos como un arma para herir o destruir al otro u otra. Los archivos del Poder judicialson muchas evidencias de estas afirmaciones."
Como se ha argumentado, la separacin de los padres es la primera y ms importante causal para el aparecimiento de la tenencia en el rgimen legal; esto obedece a una situacin fctica, ya que cuando las parejas conviven no es necesario definir este derecho, deben ambos padres ejercer la tenencia de su hijo, con quien comparten el diario vivir; pero cuando se produce una separacin entre los padres, el efecto principal es que los ascendientes alterarn su estilo de vida y as la del menor. Mala conducta del padre que ostenta la tenencia Para comprender de mejor modo la mala conducta del progenitor, es necesario primero entender el concepto de moral. Segn el diccionario Larousse, la moral se define como: "Ciencia que estudia las reglas que deben seguirse para hacer el bien y evitar el mal. En este sencillo concepto, podemos apreciar que la moral es el factor que incide y obliga a una persona a realizar determinado acto o actividad, pudiendo este hecho ser aprobado o reprobado en el medio social, lo cual en el caso de la tenencia se traduce como el comportamiento que el progenitor tenedor ofrezca a su hijo; en las veces que estos actos pueden ser nocivos para la formacin del nio, habrn de suspenderse en su beneficio. Cuando el progenitor que ostenta la tenencia, presenta rasgos impropios a su posicin como modelo del menor, es necesario revocar la tenencia y reubicar al nio en un ambiente ms adecuado, pese a que tal revocatoria est en contra de los parmetros establecidos, ya que en todo momento debe protegerse la psiquis del menor. 38