Prof. mr. L.G.H.J.

Houwen
*
Een goed gesprek over good governance
De kwaliteit van het bestuur en toezicht bij verenigingen en stichtingen behoeft
volgens het kabinet verbetering. Daartoe zullen binnen afzienbare uniforme
basiseisen voor bestuurders en toezichthouders in ons algemeen rechtsper-
sonen- en vennootschapsrecht worden gentroduceerd. In dit artikel wordt
de bredere context van deze nieuwe governanceregulering geschetst en alvast
een voorschot genomen op het debat over de actuele governancethemas in
het semipublieke domein.
1. Inleiding
Het governancedebat in ons rechtspersonenrecht krijgt
er langzamerhand een nieuwe dimensie bij. Naast de in-
middels traditionele discussie over corporate governance
bij beursgenoteerde en grote (structuur)vennootschappen
in de marktsector ontwikkelen zich in het semipublieke
domeinverwante vraagstukkenvancorporatiegovernance,
educational governance en health care governance. In
normaal Nederlands gaat het dan om goed bestuur, pro-
fessioneel toezicht alsmede horizontale en verticale ver-
antwoording van voornamelijk stichtingen, verenigingen
en coperaties in maatschappelijke sectoren als de sociale
volkshuisvesting, het onderwijs en de gezondheidszorg.
2. Van incidentenpolitiek naar best practices
De interne governance van deze maatschappelijke organi-
saties staat vanwege een aantal incidenten en probleemge-
vallen in de afgelopen jaren onder een toenemende druk
van publieke verontwaardiging en politieke dadendrang.
De discussie over bestuur en toezicht in het semipublieke
domein wordt overwegend genitieerd en gedomineerd
door deze incidentenpolitiek, ook al behoren het Neder-
landse onderwijs en de zorg volgens internationaal onder-
zoek tot de (sub)top. Natuurlijk moeten wij onze ogen
niet sluiten voor misstanden en niet nalaten daaruit lering
te trekken, maar ondertussen zou ik toch wel willen
pleiten voor een wisseling van het perspectief: het streven
naar betere kwaliteit van het onderwijs, zorg en sociale
huisvesting moet niet uitsluitend of hoofdzakelijk worden
benaderd vanuit een atmosfeer van incidenten en eindelo-
ze reparatiewerkzaamheden bij vermeende weeffouten
in de politiek-bestuurlijke ordening van deze sector.
Voordat externe toezichtarrangementen verder worden
opgetuigd en via publiekrechtelijke sectorwetgeving aller-
lei interne corrigerende mechanismen voor deze privaat-
rechtelijke organisaties worden gentroduceerd, zou ik
veel eerder eenoproepwillendoenvoor meer wetenschap-
pelijk en toegepast onderzoek naar de governancepraktijk
bij scholen, universiteiten, ziekenhuizen en woningcor-
poraties. Onze inspanningen zouden niet alleen maar
gericht moeten zijn op het krampachtig voorkomen van
alle mogelijke incidenten door publiekrechtelijke crisis-
en herstelwetgeving want dat is een illusie , maar op
een sectorbrede inventarisatie van kritische succesfactoren
en innovatief ondernemerschap van maatschappelijke
organisaties die juist goed presteren. De concrete resulta-
ten daarvan kunnen dan, op de privaatrechtelijke basis
van ons algemeen rechtspersonenrecht in Boek 2 BW, via
concrete best practices met praktische handreikingen in
breed gedragen governancecodes ter lering en ondersteu-
ning aan bestuurders, toezichthouders en stakeholders
in het maatschappelijk middenveld ter beschikking wor-
den gesteld. Door toepassing van deze best practices
kunnen bijvoorbeeld onderwijsinstellingen zelf op een
hogere trede van de ladder-van-verdienste van de On-
derwijsraad komen waardoor de school in aanmerking
kan komen voor een andere vorm en andere intensiteit
van extern toezicht.
1
In plaats van lijdzaam af te wachten
op de escalatieladder van de Onderwijsinspectie welke
sanctie de overheid in petto heeft: naast de bestaande
maatregelen worden daar nu ook hoofdelijke aansprake-
lijkheid van toezichthouders en bestuurders en als ulti-
mum remedium zelfs een aanwijzingsbevoegdheid van
de minister in het vooruitzicht gesteld bij ernstige onder-
wijsproblemen.
2
3. Functie ondernemingsrecht in de semipublieke
sector
Een dergelijke benadering sluit goed aan bij het doel en
de functie van ons ondernemings- en rechtspersonenrecht
waar corporatiegovernance en health care governance,
maar ook educational governance deel van uitmaken. Met
het ondernemingsrecht in algemene zin wordt beoogd
Prof. mr. L.G.H.J. Houwen is als bijzonder hoogleraar privaat-publiek ondernemingsrecht verbonden aan het Centrumvoor het Bestuur
van de Maatschappelijke Onderneming van de Universiteit van Tilburg, advocaat bij Dirkzwager advocaten & notarissen te Nijmegen en
redacteur van dit tijdschrift.
*
Publieke belangen dienen. Naar bestuurlijk evenwicht tussen overheid en onderwijsinstellingen (advies van 16 april 2013), Den Haag:
Onderwijsraad 2013.
1.
Kamerstukken II 2012/13, 33495, 10 (Versterking bestuurskracht onderwijs); vgl. voor de enigszins vergelijkbare interventieladder in de
zorgsector: brief Minister en Staatssecretaris van VWS d.d. 20 december 2013 (Bestuurlijke aansprakelijkheid en ondertoezichtstelling in
2.
de zorg); en in meer algemene zin de escalatieladder van de Minister van Financin: Kamerstukken II 2013/14, 33822, 1, bijlage 2 (Kader-
stelling voor versterking extern fnancieel toezicht).
5 Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2014-1
waardecreatie voor de stakeholders van ondernemingen
zo veel mogelijk te bevorderen door effcinte en fexibele
rechtsvormen en waardevernietigende handelingen te
voorkomen door (potentile) belangenconficten tussen
de betrokken gremia en actoren in goede banen te leiden
en hun gedrag te reguleren.
3
Beurs- en structuurvennoot-
schappen in de marktsector zijn doorgaans gericht op het
duurzaamrealiseren van economische waarde (in termen
van aandeelhouderswaarde op lange termijn) ten behoeve
van de deelnemers in de onderneming. In het semipublie-
ke domein beoogt het ondernemingsrecht publieke
waarde (in termen van maatschappelijk rendement, zoals
goed onderwijs, betaalbare huisvesting en verantwoorde
zorg) ten behoeve van de stakeholders te bevorderen en
ruimte voor effcint ondernemerschap te creren. Door
het gedrag van met name bestuurders en toezichthouders
te normeren en te disciplineren, probeert het onderne-
mingsrecht handelingen tegen te gaan die deze publieke
belangen bedreigen. Aldus bezien heeft ons privaatrech-
telijk ondernemings- en rechtspersonenrecht zowel een
faciliterende (organisatie)functie als een regulerende
(waarborg)functie. De faciliterende functie staat daarbij
voorop. De regulerende functie van het ondernemings-
recht komt pas in beeld als de kwaliteit, toegankelijkheid
of betaalbaarheid van de maatschappelijke dienstverlening
door misbruik of onbehoorlijk bestuur wordt bedreigd
en de systeemverantwoordelijkheid van de overheid voor
de publieke belangen in het geding komt.
4
4. Regulering bestuur en toezicht
Voor het borgen van deze publieke belangen stelt de
overheid van oudsher inhoudelijke eisen aan de kwaliteit,
toegankelijkheid en betaalbaarheid van de zorg- en
dienstverlening via publiekrechtelijke wet- en regelgeving,
zoals de Wet op het hoger onderwijs en Wetenschappelijk
onderzoek voor universiteiten en hogescholen, de Wo-
ningwet voor woningcorporaties en de Kwaliteitswet
voor zorginstellingen. Van meer recente datum is de
aandacht van onze nationale wetgever voor de interne
governancestructuur van zorg- en onderwijsinstellingen
en woningcorporaties om deze publieke belangen beter
te kunnen waarborgen. Onder invloed van de nieuwe
besturingsflosofe van de overheid worden de centrale
aanbodsturing en -bekostiging door een terugtredende
overheid gestaag vervangen door alternatieve vormen van
stelselsturing vanuit de vakdepartementen met een minis-
terile systeemverantwoordelijkheid voor het functione-
ren van de sector als geheel. Aan de hand van kwantitatie-
ve en kwalitatieve (prestatie)indicatoren stuurt de over-
heid het laatste decenniumin toenemende mate op output
en krijgen maatschappelijke organisaties steeds meer
autonomie en ruimte voor ondernemerschap om hun
doelstellingen onder eigen verantwoordelijkheid te reali-
seren. Tegelijkertijd worden van overheidswege aanvul-
lende eisen gesteld aan het interne bestuur en toezicht en
de verantwoording aan stakeholders omeen evenwichtige
behartiging van de publieke belangen te waarborgen.
Een geheel nieuwe rechtsvorm, de Maatschappelijke
Onderneming, zou aanvankelijk als modaliteit van de
stichting en de vereniging voorzien in een uniform pri-
vaatrechtelijk kader met een formalistische governance-
structuur waarin deze waarborgen voor de publieke be-
langen zouden worden verankerd door middel van: een
verplicht commissariaat; een genstitutionaliseerde belang-
hebbendenvertegenwoordiging met slechts beperkte in-
vloed van eventuele winstbewijshouders; een strikte ver-
mogens- en winstklem voor het behoud van het maat-
schappelijk kapitaal; rechterlijke controlemiddelen en
ontslagvoorzieningenvoor met name interne toezichthou-
ders met een (verdere) uitbreiding van het enquterecht
en ten slotte gedetailleerde verantwoordingsverplichtin-
gen.
5
De toegevoegde waarde van deze nieuwe rechtsvorm
werd echter van meet af aan ter discussie gesteld. Na de
intrekking van dit wetsvoorstel is het initiatief volledig
overgenomen door de betrokken vakdepartementen en
de afzonderlijke brancheorganisaties: via publiekrechte-
lijke sectorwetgeving worden vooral organisatieregels
voor de structuur en inrichting van deze privaatrechtelijke
ondernemingsvormen geformuleerd respectievelijk ge-
dragsnormenvoor het bestuur, toezicht ende verantwoor-
ding in het semipublieke domein ontwikkeld door middel
van sectorale governancecodes.
6
In deze sectorspecifeke
benadering lijkt nu toch enige verandering te komen.
Weliswaar niet meer vanuit een ideologische rechtsvorm-
discussie, maar voornamelijk als een pragmatische reactie
op eerdere incidenten in de sociale woningbouw, de ge-
zondheidszorg en het onderwijs. Ondanks de verschillen
tussen de diverse sectoren wordt tegenwoordig gesproken
van een gemeenschappelijke problematiek die een samen-
hangende aanpak op het gebied van ordening, sturing en
toezicht noodzakelijk maakt. Met sectoroverstijgende
(wettelijke) maatregelen en een gemeenschappelijk nor-
menkader voor fnancieel beheer, verantwoording en in-
tern toezicht wil het kabinet de kwaliteit van het bestuur
en toezicht in het semipublieke domein structureel verbe-
L. Timmerman, Impliceert beperkte toetsing door de rechter ook beperkte verantwoordelijkheid?, Ondernemingsrecht 2006, af. 9,
p. 335-336; B.F. Assink, De januskop van het ondernemingsrecht (oratie Rotterdam), Deventer: Kluwer 2010, p. 6-11.
3.
Vgl. L.G.H.J. Houwen, Van maatschappelijk belang. Maatschappelijk ondernemerschap als normatief governancemodel (oratie Tilburg),
Tilburg: Universiteit van Tilburg 2011 (hierna: Houwen 2011).
4.
Vgl. G.J.C. Rensen, De juridische inrichting van de maatschappelijke onderneming, Ondernemingsrecht 2010, af. 5, p. 206-216; L.G.H.J.
Houwen, De maatschappelijke onderneming: rechtsvorm of sturingsflosofe?, BTMO 2009, af. 1, p. 32-36 en BTMO 2010, af. 1,
p. 37-41; E.R. Helder, De juridische infrastructuur van de maatschappelijke onderneming, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013.
5.
Uitvoerig hierover: Houwen 2011, p. 30-48; zie voor de actuele beleidsvoornemens van de betreffende vakdepartementen: Kamerstukken
II 2012/13, 29453, 303 (Kabinetsreactie eindrapport Commissie Kaderstelling en Toezicht Woningcorporaties), 329 (Viertal toezeggingen
6.
over woningcorporaties) en 338 (Inrichting toezicht woningcorporaties); Kamerstukken II 2012/13, 33495, 10 (Versterking bestuurskracht
onderwijs); Kamerstukken II 2013/14, 32012, 15 (Goed bestuur in de zorg).
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2014-1 6
Een goed gesprek over good governance
teren en daarmee een betere borging van de publieke be-
langen bewerkstelligen.
7
In het kader van deze bredere thematiek heeft de Com-
missie Behoorlijk Bestuur onlangs haar rapportage Een
lastig gesprek over de governance van semipublieke or-
ganisaties uitgebracht. Niettegenstaande haar concrete
taakopdracht formuleert de commissie helaas geen
(overkoepelende) gedragsregels met best practices voor
professioneel en verantwoord bestuur en toezicht, maar
komt naast haar oproep tot een regelmatige dialoog in
een open cultuur waarin mensen elkaar daadwerkelijk
aanspreken (Diffcult Conversations) op basis van een
viertal leidende principes voor de semipublieke sector
(kort samengevat: eigenaarschap van de betrokken bur-
gers; systeemverantwoordelijkheid van de vakministers;
dienstbaarheid aan het publieke belang en verantwoorde-
lijkheid van bestuurders voor de publieke dienstverlening
van de instelling, alsmede zelfstandigheid en aanspreek-
baarheid van de professionals) tot een aantal algemene
aanbevelingen aan de politiek, de brancheorganisaties en
de instellingen in de diverse sectoren. De Commissie
Behoorlijk Bestuur adviseert (i) het kabinet de geconsta-
teerde weeffouten in de politiek-bestuurlijke ordening,
sturingsmechanismen en verantwoordelijkheidsverdeling
in de semipublieke sector te herstellen respectievelijk (ii)
eentwaalftal themas voor bindende organisatievoorschrif-
ten voor de instellingen uit te werken in sectorale gover-
nancecodes van de brancheorganisaties en (iii) bij het
opstellen van gedragsregels voor bestuurders, toezicht-
houders en professionals een aantal specifeke richtlijnen
te hanteren.
8
De meeste aanbevelingen van de Commissie
Behoorlijk Bestuur zijn niet opzienbarend en worden
ook grotendeels op hoofdlijnen door het kabinet over-
genomen.
9
Dat geldt overigens niet voor het pleidooi van
de commissie om zowel de Wet Nationale ombudsman
als de Wet openbaarheid van bestuur uit te breiden tot
alle sectoren van het semipublieke domein. Daarmee lijkt
de commissie woningcorporaties en zorg- en onderwijs-
instellingen die nu toch vrij autonoom opereren in het
maatschappelijk middenveld, in het kielzog van de minis-
terile verantwoordelijkheid voor de semipublieke sector,
toch weer verder onder de invloedssfeer van de overheid
te brengen. Het is in dat verband veelzeggend dat de
commissie spreekt over de markt als een lastige parabel
in de semipublieke sector en verzucht: De overheid
maakte minder en minder de dienst uit en marktpartijen
traden toe tot een hedendaags vreemdelingenlegioen van
publieke taakuitvoerders. Dergelijke aanbevelingen om
de overheidsinvloed, maar ook de reikwijdte van de poli-
tieke inkomensnormering en de interventiemogelijkheden
van ministers in de semipublieke sector en de instellingen
te vergroten, zijn echter moeilijk te rijmen met het prin-
cipe van stelselsturing waarbij de overheid alleen de ka-
ders voor het functioneren van instellingen stelt en zij
miskennen bovendien het privaatrechtelijke karakter van
woningcorporaties en onderwijs- en zorginstellingen.
Het kabinet overweegt in zijn reactie op het rapport van
de Commissie Behoorlijk Bestuur dat de beperkte aan-
wezigheid van gezonde tegenkrachten maakt dat de eisen
aan de governance van zowel instellingen zelf als sector
als geheel, hoger zijn en constateert vervolgens dat de
governancestructuren in de semipublieke sector onvol-
doende zijn meegegroeid met de veranderende omstan-
digheden, maar wil deze problematiek over de grenzen
van de verschillende vakdepartementen en sectoren heen
aanpakken en daarbij de autonomie van instellingen
versterken en de ruimte voor professionals vergroten en
zoekt daarbij naar de overeenkomsten in doelen en in te
zetten maatregelen, omdat sectoren verschillen maar de
overeenkomsten in de oplossingen van erkende proble-
men vaak groot zijn hetgeen een sectoroverstijgende
aanpak rechtvaardigt.
10
Op basis van deze beleidsvisie
van het kabinet wordt nu vanuit aansprakelijkheidsoptiek
een algemene regeling van het bestuur, toezicht en tegen-
strijdig belang bij stichtingen en verenigingen in Boek 2
BW opgenomen.
11
De governanceregulering in het semipublieke domein
krijgt daarmee een drieledige structuur: (i) een wettelijke
grondslag met algemene basiseisen voor bestuur, toezicht
en (fnancile) verantwoording in het privaatrechtelijke
rechtspersonenrecht; (ii) specifeke publiekrechtelijke
sectorwetgeving met aanvullende governancevoorschrif-
ten vanuit de verantwoordelijke vakdepartementen; en
ten slotte (iii) zelfregulering door middel van sectorale
governancecodes van de representatieve brancheorganisa-
ties.
5. Actuele governancethemas semipublieke domein
In het governancedebat en de regulering van het bestuur
en toezicht van private instellingen in het semipublieke
domein is een drietal themas dominant. Deze governan-
cevraagstukken zal ik hier nog kort adresseren.
5.1. Codifcatie van het raad van toezichtmodel
Met de recente voorstellen omde positie en taakvervulling
van interne toezichthouders van verenigingen en stichtin-
gen wettelijk te verankeren geeft de wetgever gevolg aan
eerdere pleidooien voor de codifcatie van het raad van
toezichtmodel
12
zoals dat in de afgelopen decennia door
Kamerstukken II 2013/14, 28479, 69 (Kabinetsreactie rapport Commissie Behoorlijk Bestuur) respectievelijk Kamerstukken II 2013/14,
33822, 1 (Financieel beheer en toezicht semipublieke sector).
7.
Advies Commissie Maatschappelijk verantwoord bestuur en toezicht in semipublieke sectoren, Een lastig gesprek, september 2013. 8.
Kamerstukken II 2013/14, 28479, 69 (Bijlage 1 Kabinetsreactie rapport Commissie Behoorlijk Bestuur). 9.
Kamerstukken II 2013/14, 28479, 69 (Kabinetsreactie rapport Commissie Behoorlijk Bestuur), p. 6-7. 10.
Kamerstukken II 2013/14, 33750 VI, 31 (Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders in semipublieke sectoren). 11.
In deze zin reeds voor grote verenigingen en stichtingen P.L. Dijk & J. Schepel, Dient de wet voorzieningen te bevatten ten aanzien van
de zeggenschap van medewerkers en/of gebruikers in bestuurlijke organen van verenigingen en stichtingen? (Handelingen Nederlandse
12.
Juristen-Vereniging), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1981 en recentelijk nog C.H.C. Overes, Worstelen met governance van semi-publieke
instellingen en pensioenfondsen, WPNR 2013/6996, p. 1038-1048 (hierna: Overes 2013).
7 Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2014-1
Een goed gesprek over good governance
de praktijk is ontwikkeld.
13
Vanuit de weliswaar beperk-
te invalshoek van het aansprakelijkheidsrecht als sluit-
stuk van goed bestuur en toezicht zal een algemene rege-
ling van de taken, bevoegdheden, verantwoordelijkheden
en aansprakelijkheid van interne toezichthouders van
verenigingen en stichtingen worden opgenomen in Boek
2 BW. Daarbij wordt gerefereerd aan de algemene taak-
omschrijving, instructienorm en besluitvorming van de
raad van commissarissen bij coperaties en naamloze en
besloten vennootschappen zoals vastgelegd in artikel 2:57
en 2:140/250 BW respectievelijk artikel 2:129/239 lid 6
BW. Op basis van die uniforme wettelijke grondslag
kunnenverenigingenenstichtingenvoortaaneentoezicht-
houdend orgaan instellen dat tot taak heeft om zowel
toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op
de algemene gang van zaken in de rechtspersoon en de
daarmee verbonden onderneming als het bestuur met
raad ter zijde te staan. Tegelijkertijd wordt een tegenstrij-
digbelangregeling bij stichtingen gentroduceerd respec-
tievelijk bij verenigingen vervangen door een meer uni-
forme voorziening op grond waarvan bestuurders en
toezichthouders niet aan de beraadslagingen en besluit-
vorming mogen deelnemen als zij daarbij een direct of
indirect persoonlijk belang hebben dat tegenstrijdig is
met het belang van de stichting of de vereniging. Indien
daardoor geen besluit kan worden genomen kan de be-
sluitvorming bij verenigingen uiteindelijk door de alge-
mene ledenvergadering plaatsvinden, maar zal voor
stichtingeneenbijzondere (statutaire) voorziening moeten
worden getroffen. De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling
moet volgens de wetgever voorkomen dat bestuurders
en toezichthouders hun persoonlijke belangen laten pre-
valeren boven het belang van de rechtspersoon.
14
Deze voorstellen markeren een belangrijke mijlpaal in
ons rechtspersonenrecht omdat daarmee nu ook voor
verenigingen en stichtingen het pluraliteitsbeginsel als
algemene gedrags- en verantwoordingsnormvoor de raad
van bestuur en de (facultatieve) raad van toezicht wordt
gecodifceerd: bij de vervulling van hun taak richten de
bestuurders en toezichthouders zich op het belang van
de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming.
Voor kapitaalvennootschappen in de private sector geldt
dan het vennootschappelijk belang als richtsnoer voor
het handelen van bestuurders en commissarissen; voor
verenigingen en stichtingen in het semipublieke domein
fungeert het maatschappelijkbelang als gedragsnormatief
kompas voor bestuurders entoezichthouders. Inhoudelijk
is deze normstelling bij dergelijke stichtingen en vereni-
gingen dan niet gericht op het realiseren van economische
waarde, maar nadrukkelijk op maatschappelijke waarde
voor alle betrokken belanghebbenden.
15
Als wij het zo
benaderen dan wordt ook direct duidelijk dat de (institu-
tionele borging van) publieke belangen van kwaliteit,
toegankelijkheid en betaalbaarheid van de zorg, het on-
derwijs of de sociale woningbouw al direct in deze pri-
vaatrechtelijke normstelling zitten ingebakken en geen
afzonderlijke vermelding in de wet of governancecodes
behoeven.
16
Met deze algemene wettelijke regeling van het bestuur
en toezicht van verenigingen en stichtingen in Boek 2
BW wordt ook een uniforme basis gegeven aan de secto-
rale wet- en regelgeving waarin een toezichthoudend or-
gaan met specifeke taken en bevoegdheden verplicht
wordt voorgeschreven, zoals in de voorgestelde herzie-
ning van de Woningwet. Dat een dergelijk commissaris-
senmodel op gespannen voet zou staan met het ledenver-
bod van de stichting zoals onlangs door Schwarz en Kemp
is betoogd,
17
vermag ik niet direct in te zien. Hun bena-
dering leunt sterk op de dualistische leer waar aard en
omvang van de bevoegdheden als doorslaggevende criteria
worden gehanteerd, maar gaat naar mijn indruk toch iets
te snel voorbij aan het specifeke rechtskarakter van de
lidmaatschapsverhouding in vergelijking met de taken en
verantwoordelijkheden respectievelijk de samenstelling
en inrichting van een raad van toezicht van bijvoorbeeld
woningstichtingen.
18
5.2. Controle- en correctiemechanismen voor
disfunctionerende toezichthouders
Een belangrijk governancethema in de semipublieke sec-
tor vormt van oudsher het verantwoordings- of interven-
tievacum bij stichtingen dat regelmatig als weeffout in
het raad van toezichtmodel wordt aangemerkt. Het gaat
dan, kort samengevat, vooral om controle- en correctie-
mechanismenvoor disfunctionerendtoezicht. Het kabinet
zoekt de oplossing voor dit lastige vraagstuk thans
vooral in een preventieve en disciplinerende werking van
het aansprakelijkheidsrecht en introduceert een algemene
regeling voor de interne aansprakelijkheid van toezicht-
houders van verenigingen en stichtingen overeenkomstig
artikel 2:9 BWin de wet. Daarnaast wordt de rechterlijke
ontslagmogelijkheid van bestuurders ex artikel 2:298 BW
uitgebreid tot interne toezichthouders die handelen in
strijd met wettelijke of statutaire bepalingen of zich
schuldig hebben gemaakt aan (fnancieel) wanbeheer.
Door de bewindslieden in het onderwijs, de zorg en de
sociale volkshuisvesting wordt daarenboven nog een
verbreding van de enquteprocedure bij stichtingen
Vgl. L.G.H.J. Houwen, Van democratisering naar professionalisering en commercialisering van het bestuur van zorginstellingen, in:
Governance en ondernemerschap in de zorg, Deventer: Kluwer 2010, p. 11-32.
13.
Kamerstukken II 2013/14, 33750 VI, 31 (Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders in semipublieke sectoren), p. 4. 14.
Vgl. Houwen 2011, p. 50-61 en L.G.H.J. Houwen, Onafhankelijkheid van toezichthouders in concernverhoudingen, TvOB 2013, af.
5, p. 182-183.
15.
Anders nog: art. 31 lid 1 voorstel Herziening Woningwet, Kamerstukken II 2010/11, 32769 en art. 17.2 Code Goed Onderwijsbestuur
VO; principieel tegen het toezicht op maatschappelijke belangen als onderdeel van de rechtspersoonlijke taak van de raad van toezicht:
Overes 2013, p. 1043-1044.
16.
B. Kemp & C.A. Schwarz, Het ledenverbod, de governance van stichtingen en het Wetsvoorstel Herzieningswet toegelaten instellingen
volkshuisvesting, Ondernemingsrecht 2013/120, p. 609-618.
17.
Over deze discussie reeds: P.J.M. van Wersch, Democratisering van het bestuur van non-proft instellingen, Alphen aan den Rijn: Samsom
1979, p. 134-140; vgl. ook G.J.H. van der Sangen, Vergader- en stemgerechtigden bij vereniging en stichting, S&V 2000, af. 6,
p. 155-161.
18.
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2014-1 8
Een goed gesprek over good governance
voorgesteld. De ervaringen die daar inmiddels mee zijn
opgedaan in een aantal zaken in de zorgsector zijn wisse-
lend. Het is de vraag of hiermee een adequate voorziening
voor disfunctionerende toezichthouders wordt geboden.
In de praktijk zien wij in ieder geval een juridisering van
de verhoudingen optreden met forse proces- en onder-
zoekskosten en een groot afbreukrisico voor bestuurders
en toezichthouders met reputatieschade voor de maat-
schappelijke organisatie nog voordat er een defnitieve
rechterlijke uitspraak ligt. Tot dusverre waren het vooral
medezeggenschapsgeschillen, maar de Meavita-casus
maakt duidelijk dat het enqutemiddel ook in de semipu-
blieke sector als een opstap naar persoonlijke aansprake-
lijkheid van bestuurders en toezichthouders kan worden
gehanteerd.
19
In geval van gebrekkig toezicht bij stichtingen zou mijn
voorkeur, naast een zelfstandige schorsings- en ontslag-
bevoegdheid van de raad van toezicht, eerder uitgaan naar
een meer specifeke ontslagvoorziening bij de Onderne-
mingskamer waarbij de ontslaggronden eveneens aan de
wettelijke structuurregeling voor grote coperaties en
vennootschappen worden ontleend. Door een dergelijke
toetsings- en ontslagregeling blijft de onafhankelijkheid
van de toezichthouders gewaarborgd en wordt tegelijker-
tijd voorzien in een effectieve rechterlijke controle op
het functioneren van het toezichthoudend orgaan van
stichtingen.
5.3. Invloed en betrokkenheid stakeholders
Als een van de leidende principes voor het (bestuurlijk)
handelen in de semipublieke sector, refereert de Commis-
sie Behoorlijk Bestuur aan de betrokkenheid van de
stakeholders: de burger patinten, huurders, studenten,
scholieren maar ook burgers in het algemeen is eigenaar
van de semipublieke sector. Door het kabinet wordt deze
notitie van eigenaarschap van betrokken burgers terecht
in overdrachtelijke zin opgevat en dus niet als een vorm
van juridische eigendom gekwalifceerd.
20
Voor vereni-
gingen zou de algemene ledenvergadering hier nog een
zekere functie kunnen vervullen, maar zeker bij stichtin-
gen vormt de organisatie van de betrokkenheid en invloed
van stakeholders al meer dan dertig jaar een van de belang-
rijkste knelpunten en uitdagingen bij de inrichting van
de bestuursstructuur. Dan heb ik het niet direct over de
medezeggenschapsregelingen voor ondernemings-, clin-
ten-, medezeggenschaps- en deelnemersraden want die
zijn al betrekkelijk ver uitgekristalliseerd in de wetgeving
en jurisprudentie. Het gaat hier vooral omde betrokken-
heid van een bredere groep belanghebbenden, de ultieme
stakeholders, bij de inhoud van de zorgverlening, het
onderwijs en de volkshuisvesting en hun countervailing
power tegenover het bestuur en het interne toezicht.
Het organiseren van tegenspraak en de oplossing voor
het ontbrekende eigenaarschap worden wel gezocht in
formele organisatiestructuren, zoals de introductie van
een nieuworgaan als forumvoor het stakeholdersbestand
in de vormvan een algemene vergadering van maatschap-
pelijke aandeelhouders of een formele belanghebbenden-
vertegenwoordiging bij de rechtsvormMaatschappelijke
Onderneming respectievelijk een Vereniging van Maat-
schappelijke Aandeelhouders of de coperatie als be-
stuursvorm.
21
Dergelijke organisatievormen worden in
de praktijk nu al wel verkend, bijvoorbeeld in specifeke
gevallen om via een coperatie de invloed en betrokken-
heid van medisch specialisten bij het ziekenhuis te vergro-
ten.
22
In de praktijk en wetenschap bestaat echter de no-
dige weerstand tegen een dergelijke vergaande vorm van
institutionalisering en formalisering van de horizontale
dialoog met de belanghebbenden. Naast praktische
overwegingen in verband met de representatieve samen-
stelling en concrete bevoegdheden, wordt vooral gewezen
op de bestuurlijke slagvaardigheid die door dergelijke
overgereguleerde organisatievormen in het geding komt.
Uit weliswaar oud onderzoek blijkt bovendien dat derge-
lijke formele verenigingsstructuren indertijd in de praktijk
niet goed werkten: algemene vergaderingen werden door
vrijwel niemand bezocht en van invloed op het bestuurs-
beleid was evenmin sprake.
23
Nader onderzoek zal moe-
ten uitwijzen of dat in het huidige tijdsgewricht met zijn
elektronische communicatiemiddelen en digitale vergade-
ringen veel anders zal zijn, maar het is niet denkbeeldig
dat daar voor bepaalde sectoren vergelijkbare ervaringen
uit voortvloeien. Mijn voorkeur gaat dan ook niet uit
naar een eendimensionale, uniforme aanpak met een sterk
geformaliseerde vorm van belangenbehartiging. Ik zou
hier een gedifferentieerde benadering willen hanteren met
een fexibel forum voor de dialoog met de interne en ex-
terne stakeholders. Daardoor is maatwerk mogelijk en
dat sluit ook beter aan bij het dynamische en pluriforme
karakter van het stakeholdersbestand van veel verenigin-
gen en stichtingen in het semipublieke domein. Regeling
van deze fexibele vormvan stakeholdersparticipatie hoeft
dan niet direct een zaak van de overheid te zijn, maar
primair van de brancheorganisaties. Via sectorale govern-
ancecodes kunnen de instellingen de best practices dan
zelf door bijvoorbeeld themabijeenkomsten, internetraad-
plegingen, patintenportals of door middel van speciale
adviesraden in de praktijk brengen.
24
Achtereenvolgens: OK 29 april 2010, JOR2010/187 (Zorgcentra De Betuwe); OK 20 mei 2010, JOR2010/188 (Sherpa); OK 19 april 2013,
JOR 2013/206 (Ilmarinen); OK 14 april 2010, JOR 2010/185 en OK 30 mei 2011, JOR 2011/219 (Meavita).
19.
Advies Commissie Behoorlijk Bestuur, p. 17 en 23 respectievelijk Kamerstukken II 2013/14, 28479, 69 (Kabinetsreactie rapport Commissie
Behoorlijk Bestuur), p. 3-4.
20.
Vgl. Ondernemerschap voor de publieke zaak (advies van 15 april 2005, SER 04/05), Den Haag: SER 2005; C.A.M. Mouwen, Maatschap-
pelijke aandeelhouder in de zorg, ZM 2011/11, p. 16-19; Advies Onderwijsraad 2013, p. 24.
21.
L.G.H.J. Houwen, Naar een nieuw ondernemingsmodel voor medisch specialisten, NTvG 2013/157 (35), p. 1703-1706; Garanties voor
kwaliteit van zorg (advies 2013, 13/03), Den Haag: Raad voor de Volksgezondheid en Zorg 2013, p. 55-56.
22.
P.J.M. van Wersch & W.J.M. Gitmans, Knelpunten in de bestuursstructuur van het algemene ziekenhuis, Deventer: Kluwer 1976,
p. 50-54 en p. 74-78.
23.
Vgl. L.G.H.J. Houwen, Maatschappelijke aandeelhouders: corporate ownership van zorgondernemingen?, in: Een hele onderneming,
Afscheidsbundel voor prof. dr. C.A.M. Mouwen, Tilburg 2012, p. 25-30.
24.
9 Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2014-1
Een goed gesprek over good governance
6. Uitleiding
Het governancedebat in de semipublieke sector hoeft
geen lastig gesprek te worden dat voornamelijk gedomi-
neerd wordt door incidenten en publieke verontwaardi-
ging, maar is veel meer gebaat bij een zorgvuldige dialoog
op basis van best practices. De voorstellen voor een wet-
telijke regeling van het bestuur en toezicht bij verenigin-
gen en stichtingen bieden een solide basis voor een goed
gesprek over good governance.
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2014-1 10
Een goed gesprek over good governance