Proyecto de ley que declara la nulidad de derecho pblico del Decreto Ley

N2.191 de 1978, sealando e!ectos que indica.

H. Senado:
La presente iniciativa, originada en esta rama del H. Congreso Nacional (a fin de
evitar torcidas interpretaciones a partir del art. 62 de la Constitucin Poltica!,
contiene de manera acotada los argumentos "urdicos, doctrinarios #
"urisprudenciales $ue des%aratan cual$uier tentativa para legitimar un acto de
poder ilcito, contenido en el &ecreto Le# 2.'(' de a%ril de '()*, %a"o el rtulo de
una supuesta le# de amnista. La referida disposicin, no es una le# de amnista,
pues carece de los presupuestos materiales # formales, por lo $ue de%e ser
anulada # privada de efectos "urdicos. So%re el particular, #a la Comisin
+nteramericana de &erec,os Humanos ,a declarado
'
$ue el citado &ecreto le#,
viola los arts. '.', 2, *.' # 2- de la Convencin Americana de Derechos
Humanos., tam%i.n denominado Pacto de San Jos de Costa Rica.
1. La a"nist#a tiene un ori$en hist%rico de beni$nidad, co"o un acto de
indul$encia !rente al &encido por delitos de naturale'a pol#tica (y
)deben otor$arse despu*s del retorno de la nor"alidad
constitucional)+, estando su,eta a las li"itaciones que e"anan de los
tratados internacionales.
Si revisamos uno de los te/tos cl0sicos del &erec,o Penal C,ileno, el e/
Presidente del Conse"o de &efensa del 1stado, profesor 1&234&5 N5653
75N413L, sostiene $ue 8su origen se remonta al a9o :;: antes de Cristo, en $ue
se dict en 3tenas para declarar la impunidad de los $ue ,a%an participado en la
e/pulsin de los treinta tiranos8, luego de caracteri<ar sus efectos se9ala
enf0ticamente $ue )por su ra#' hist%rica y por ra'ones de principio, la
a"nist#a sola"ente debiera aplicarse a delitos pol#ticos... u otros delitos $ue
por su naturale<a no repu$nen la conciencia "oral de una sociedad)
2
. 2n
completo # dedicado estudio so%re las ra<ones "urdicas # polticas de la
clemencia, se encuentra desde el comien<o de nuestra vida repu%licana en los
primeros te/tos constitucionales
=
, reconociendo, empero severas limitaciones
:
#
se9alando $ue las amnista 8no de%e eregirse en un auto perdn o una
autoamnista8.
Con todo, en un e/celente # completo an0lisis del instituto, recientemente el
profesor >2?7@N &@LA543
-
, afirma $ue esta de%en otorgarse )despu*s del
retorno a la nor"alidad constitucional), # slo respecto de delitos polticos sus
cone/os # mi/tos, citando a B3NC, 8slo puede ,acer uso de este derec,o el
1stado en caso $ue el mismo sea lesionado8.
'
+nforme Comisin +nteramericana de &erec,os Humanos (Co+H&!, ND =:E(6. 1n
el citado informe, en sus alegatos el >o%ierno de C,ile se9ala $ue "ha intentado
deroar el Decreto!"e# de amnista, pero el precepto constitucional dispone $ue
las iniciativas relativas a amnistas slo pueden tener orien en el Senado %artculo
&' inciso seundo de la Constitucin(, donde carece de ma#ora de)ido al n*mero
de personas no desinadas por votacin popular en ese cuerpo leislativo ". 1l
o%st0culo aludido aparentemente ,a desaparecido conforme a la reforma
constitucional de 2;;-.
2
N5653 75N413L, 1duardo, "Curso de Derecho Penal Chileno", p. +,-!+++, t.
., /
a
edicin, 0ditorial Jurdica de Chile, 1-&&.
=
?2F+>3, Grancisco, "Amnista ante la 2urisprudencia 3Derechos Humanos como
lmite al e2ercicio de la so)erana4", en 4evista lus et Pra5is, afio 2 ND2, edicin
especial: Constitucin # Cratados +nternacionales,
2niversidad de Calca, '(()H
:
+%d. p. '(* # ss.
-
>2?7@N &@LA543, "De la e5tincin de la responsa)ilidad penal", en "6e5to #
Comentario al Cdio Penal Chileno", Como ', p. ::6, o%ra dirigida por Sergio
Politoff L. # Luis 5rti< IuirogaH coordinador Jean Gierre 7atus, 1ditorial Jurdica de
C,ile, 2;;2.
70s recientemente, de manera contundente # completa, el profesor
P5L+C5GG, se9ala $ue )es contraria a la -onstituci%n y los .ratados &i$entes
una a"nist#a que abarque delitos atentatorios contra los derechos all#
$aranti'ados, aun$ue no de manera e/plcita (genocidio, torturas # desaparicin
for<ada de personas!, ,ec,os contemplados en las Convenciones de >ine%ra de
'((*, de la 5N2 de '(*: (513 de '((*!. /sta li"itaci%n se e0presa en el te0to
del art. 212 inc. !inal del -pp (2222+, que prohibe sobreseer de!initi&a"ente
una causa cuando los delitos in&esti$ados no pueden ser a"nistiados
con!or"e a los tratados internacionales rati!icados por -hile y que se
encuentren &i$entes)
3
.
>344+&5 75NCC
)
, Ksi %ien asume una actitud conservadora en la materiaK
manifiesta $ue no esta supeditada a restricciones (lo $ue es un error desde el
punto de vista de las e/igencias del derec,o internacional!, aun$ue reconoce su
aplicacin a delitos polticos o militares. Lo m0s destaca%le de su e/posicin es
$ue 8la amnista es un instituto controvertido, no slo en la actualidad sino $ue en
el pasado. 3utores como A1CC34+3, >34LG3L5, G1214A3CH, en su tiempo, criticaron
este derec,o de gracia, estimando $ue era una intromisin de otros poderes en la
actividad "udicial, lo $ue atentara contra las funciones del 1stado.8, luego de
se9alar lo aconse"a%le de su mantencin, se9ala $ue 8la amnista re$uiere,
siempre, un empleo prudenteH es un acto supre"o de cle"encia #H siendo tal, su
consagracin "urdica # su aplicacin merecen especial consideracin # el ma#or
respeto8. Siguiendo las concepciones normativistas en %oga se ,a planteado
*
, con
ra<n, $ue 8la amnista puede constituir una e/presin institucionali<ada de
compasin M...N slo de%era alcan<ar a a$uellos $ue efectivamente pueden ser
considerados, en algOn sentido, vctimas M...N la condicin de victimi<acin es el
padecimiento de la 7uer8a, como situacin contrapuesta al e2ercicio del poder8.
&e esta manera $ueda claramente esta%lecida $ue la norma $ue se
propone derogar solo lleva el nom%re de amnista, pues no encuadra con los
re$uisitos ,istricos # materiales de la institucin, no siendo m0s $ue una forma de
encu%rir los crmenes de los propios legisladores.
2. No "erecen la deno"inaci%n de a"nist#a las )tentati&as de
encubri"iento) ba,o la "odalidad de )a"nist#as al re&*s) o )auto
a"nist#a), pues no cu"plen con los presupuestos esenciales de la
instituci%n tanto hist%ricos co"o de la necesidad de la pena. /l
Decreto Ley 2.191 de 19 de abril 1978 es precisa"ente una "odalidad
de amnista al revs, nula desde el punto de &ista constitucional.
No pueden ser calificadas "urdicamente como amnista, sino m0s %ien, a"nist#a
al re&*s como sostiene el profesor 4+63C5A3, las 8destinadas, de modo e/preso o
por una ,a%ilidosa manipulacin de las circunstancias, a aprovec,ar tan slo a los
partidarios o servidores del go%ierno # asegurarles la impunidad en el futuro por
cuantas fec,oras ,a#an cometido8
(
. &isposiciones como estas no son fruto de un
acto de indulgencia, $ue enaltece a $uien lo cumple, ni procuran llevar sosiego a
la comunidad, sino por el contrario constitu#en una %urda vulneracin del principio
de iualdad ante la le# # marca des,onrosa de regmenes tir0nicos como el vivido
en C,ile.
6
P5L+C5GG, 73C2S, 437P41?, "ecciones de Derecho Penal Chileno, Parte
9eneral, p. -);K-)', 1ditorial Jurdica de C,ile, enero 2;;:.
)
>344+&5 75NCC, "Derecho Penal" Parte 9eneral, p. ,&'!,&:, 1.1, redicin,
0ditorial Jurdica de Chile, 1--;.
*
73F3L'CH, Juan Pa%lo, "0l secuestro como delito permanente 7rente al D" de
Amnista", en Revista de 0studios de la Justicia, p. ''K==, ND- a9o 2;;:, Gacultad
de &erec,o 2niversidad de C,ile.
(
4+63C5A3, "<rden Poltico # orden penal", p. 2';, en 4evista C,ilena de
&erec,o, volumen 22, ND2, ma#oKagosto de '((-.
1stas a"nist#as al re&*s, tienen s%lo la !or"a pero no su contenido
,ur#dico, ni si$uiera como manifestacin de legislacin "urdica vinculante, al
emanar de decretos le#es de regmenes de facto.
1l profesor >2?7@N &@LA543 entrega varios e2emplos
1
=> a! La ordenan<a
alemana de 2' de mar<o de '(==, $ue amnisti todos los actos perpetrados en la
lucha por la instauracin del nacionalsocialismo, asesinatos incluidos4 %! la le#
espa9ola de 2= de septiem%re de '(=(, $ue se refera a 8delitos polticos # sus
cone/os $ue ,u%ieren sido cometidos, por afinidad con la ideologa del
7ovimiento Nacional8, entre '(='K'(=6H # c! el Decreto Ley 2.191, dado en -hile
el 19 de abril de 1978 para 8todas las personas $ue, en calidad de autores,
cmplices o encu%ridores ,a#an incurrido en ,ec,os delictuosos, durante la
vigencia de la situacin de 1stado de Sitio, comprendida entre el '' de Septiem%re
de '()= # el '; de 7ar<o de '()*, siempre $ue no se encuentren actualmente
sometidas a proceso o condenadas8 5otra &e', asesinatos, secuestros
incluidos5, $ue al decir de N5653 75N413L, 8cuando se lo reali<a en un pas en
forma masiva # sistem0tica, ,a#a de ser calificado "urdicamente como un delito
contra la ,umanidad, con el fin $ue le sean aplica%les todas las reglas
concernientes a este Oltimo, entre ellas la o%ligacin de plena cola%oracin
internacional para su persecucin # castigo, amplias posi%ilidades de e/tradicin #
la imprescripti%ilidad de la responsa%ilidad consiguiente8
''
. &e esta manera la
posicin respecto de los crmenes cometidos por aparatos organi<ados #
ma$uinaria estatal como crmenes de guerra # contra la ,umanidad aparecen
%astante definidas
'2
.
1n el derec,o comparado la opinin es indiscutida, as para el profesor
12>1N+5 43QL ?3GG345N+ 8por tratarse de le#es desincriminatorias de%e ser en
sentido material # formal, es decir, dictadas por el Congreso Nacional8, luego
sum0ndose a la naturale<a del instituto 8esta slo puede referirse a delitos
polticos, pero nada o%sta a $ue se refiera a otros delitos, sal&o que se re!ieran a
los que la 6epblica no puede a"nistiar en ra'%n de tratados
internacionales, o los co"etidos por los propios le$isladores, pues se
tratar#a de una le$iti"aci%n del encubri"iento) .
1n cuanto a $uienes participaron en la ela%oracin del &.L. No 2.'(' de
'()*, como sostiene el profesor 73C2S, mal conocido como 8Le# de 3mnista8,
o%viamente, su en"uiciamiento desde el punto de vista del derec,o penal
internacional no tiene relacin con la disputa interna acerca de su vigencia
respecto de ,ec,os puni%les conforme a la le# nacional Kla $ue al menos en un par
de casos ,a sido desestimada por nuestra Corte Suprema
':
K, sino con su
pretendido efecto respecto de los crmenes contra la ,umanidad cometidos en el
perodo $ue cu%re
'-
.
';
>2?7@N &@LA543, 2;;2, p. ::6.
''
N5653 75N413L, 1duardo, "0l desaparecimiento de personas". ?reve
an@lisis 2urdico, p. 2(, en 4evista 3raucaria de C,ile, ND':, '(*'.
'2
Cfr., por todos, 73C2S, Jean Gierre, "0l /n7orme Aalech# la tortura masiva #
sistem@tica como Crimen contra la Humanidad cometido en Chile Durante el
Rimen Bilitar", en 4evista 1lectrnica de Ciencia Penal # Criminologa 41CPC
;)K;) (2;;-!. Iui.n se9ala $ue 8La primera declaracin formal del contenido de la
e/presin crmenes contra la ,umanidad aparece en el 3rt. 6 c! del 1statuto del
Cri%unal +nternacional 7ilitar de Nurem%erg de *.*.'(:-, declarando como tales la
8el asesinato, e/terminio, esclavitud, deportacin # otros actos in,umanos
cometidos en contra de cual$uier po%lacin civil, antes o durante la guerra, o las
persecuciones por motivos raciales o religiosos, en la e"ecucin o en cone/in con
un crimen dentro de la "urisdiccin del Cri%unal8. 1l 1statuto # los "uicios mismos
cele%rados en Nurem%erg fueron apro%ados por la 3sam%lea >eneral de la 5N2
el ''.'2.'(:6 # declarados como parte de los 8principios del derec,o
internacional8=-. 3un$ue se discute entre los internacionalistas si los principios
$ue recogen son propios del derec,o en general, o de la costum%re internacional
(p. =*6, nota 22!, lo cierto es $ue ellos sirven de %ase mnima para la tipificacin
de los crmenes contra la ,umanidad, al punto de consider0rseles parte del ius
cogens8.
'=
?3GG345N+, 4aOl, "Derecho Penal", Parte >eneral, p. '2:K'2-, en cola%oracin
con SL5B34, 3le"andro # 3L3>+3, 3le"andro, 2
a
edicin, 1diar, 2;;2.
':
Sentencias Corte Suprema ''.=.'((* # (.(.'((* en 4evista 9aceta Jurdica
2'=, p. '--#2'(,p. '22, respectivamente.
'-
73C2S, Jean Gierre, "0l /n7orme Aalech# la tortura masiva # sistem@tica como
Crimen contra la Humanidad cometido en Chile Durante el Rimen Bilitar", en
4evista 1lectrnica de Ciencia Penal # Criminologa 41CPC ;)K;) (2;;-!.
81sgrimido por sus partidarios como un elevado aporte a la pacificacin de
una sociedad dividida en el pasado, en la pr0ctica %usca%a preservar en la
impunidad las anteriores violaciones de los derec,os ,umanos cometidas por
agentes del 1stado o personas a su servicio, aun cuando ese fin tam%i.n ,a#a
supuesto %eneficios para personas identificadas con el go%ierno de la 2nidad
Popular o la disidencia poltica. 1l ministro del +nterior de la .poca, al referirse a
esta le# en un discurso pronunciado el '- de "unio de '()*, defini cu0l era la
posicin oficial respecto a los 8e/cesos8 previos # a sus responsa%les: 81s
necesario $ue el pas comprenda $ue derrotar una su%versin violenta #
organi<ada, M...N constitu#e un desafo $ue ,a e/igido la accin constante,
a%negada # preventiva de los organismos de seguridad, en t.rminos $ue ella no
puede ser en"uiciada pretendiendo aplicarle criterios propios de un .poca de
normalidad8
'6
.
3l respecto, #a en '(2- la Corte +nternacional de Justicia de la Ha#a ,a%a
resuelto $ue 8nadie puede ser "ue< de sus propios actos8 #, conforme a este
principio, al 3rt. ++. - de la LCC '; dispuso $ue no poda alegarse como defensa en
los "uicios contra los nacionalsocialistas las amnistas # cual$uier e/cepcin de
puni%ilidad otorgadas por el r.gimen Na<i, fuentes $ue 8en realidad, ,acen
evidente $ue el derec,o internacional no reconoce en principio las auto amnistas
decretadas por los e/ go%ernantes o dictadores8
')
.
1n sntesis, el &ecreto Le# 2.'(', es ilcito # tiene car0cter delictivo pues se
trata de una ,iptesis $ue configura una tentati&a de encubri"iento, pues
aparece dictado por los mismos autores de los ,ec,os $ue pretenden resultar
%eneficiados. &e tal suerte $ue adolece de nulidad de derec,o pO%lico conforme al
art. ) de la Constitucin Poltica. Ciene ra<n el profesor 73C2S, al se9alar $ue 8no
siendo oponi%le este &.L. ante el derec,o internacional, es posi%le concluir $ue
sus autores intelectuales # $uienes asesoraron a los miem%ros de la Junta de
>o%ierno desde la propia "unta o desde los 7inisterios encargados de su
redaccin, de ,a%er estado conscientes del efecto de esta suerte de
Mencu%rimiento legalN, podran ser responsa%les de los crmenes contra la
,umanidad $ue de esta manera se encu%rieron de ,ec,o8.
Como e"emplo, en argentina un caso de tentativa de encu%rimiento, por va
de la amnista, fue el acto de poder, 22.(2: de 22 de septiem%re de '(*=, $ue
pretendi amnistiar los actos de fuer<a de los usurpadores a trav.s de otro decreto
emergente de la misma fuente (usurpadores del poder!, configurando el delito de
tentativa de encu%rimiento, es decir, un delito con apariencia # registro de le#
'(
.
7. La distinci%n entre a"nist#a propia e impropia, s%lo es posible y
adquiere rele&ancia si la ley de a"nist#a cu"ple con presupuestos de
le$iti"idad del orden constitucional e internacional penal, er$o, si la
nor"a no es a"nist#a la distinci%n carece de &alor. La propia opera
antes de la sentencia (e0tin$ue la acci%n penal+, la impropia (e0tin$ue
la pena i"puesta+4
SegOn la opinin dominante esta 8es procedente en cual$uier momento a
partir de la comisin del delito8 (o%viamente referida a la verdadera amnista, no
las auto amnistas!. Se pueden distinguir dos clases de amnista. La propia tiene
lugar antes de $ue se pronuncie sentencia firme, # es causa de e/tincin de la
accin penalH la i"propia, a su turno interviene dictada la sentencia e/tinguiendo
la pena .
'6
+nforme, p. 2;=.
')
37A5S, Bai: /mpunidad # Derecho Penal /nternacional, 'a ed. Auenos 3ires,
'(((, p. '=;. 1l fallo $ue se cita es el de la 5pinin Consultiva so%re el Cratado de
Luisiana ($ue regula%a las fronteras entre +raR # Cur$ua!.
'*
73C2S, o%. cit, p. ;):2*.
'(
?3GG345N+, o%. cit., p. '2-. 2;;2,
2;
>2?7@N &@LA543, o%. cit., p. ::(, ?3GG345N+, p. '2-.
Sostener $ue el &.L. 2.'(' de '( de a%ril de '()*, es una amnista
impropia es una falacia, # un evidente signo de ignorancia, pues se trata a las
claras de una amnista al rev.s, una apariencia de amnista, # al tenor de su
artculo primero ,ace imposi%le tal apreciacin, pues, m0s se aseme"a a la
amnista propia, # slo el artculo 2D podra vincularse a esta nocin, al referirse a
los condenados por Cri%unales militares (en varios casos e"ecutados antes de la
sentencia!. 1ste planteamiento no tiene futuro, atendido a $ue e/istira un salto
lgico al calificar de amnista a una disposicin $ue no lo es, por lo $ue menos
podra sostenerse una clasificacin $ue slo es procedente ante una norma $ue
cumpla con sus caractersticas.
Los argumentos de algunos e/ personeros del Conse"o de defensa del
1stado, pecan de superfluos, pues ni si$uiera cuentan con apo#o en el te/to del
citado decreto. No %asta con se9alar conforme a la teora tradicional $ue es una
disposicin legal dictada por el detentador del poder, $ue es aplicada por los
tri%unales (en algunos casos en ,iptesis prevaricacin!, no slo como refle"o de
esterilidad cientfica de un positivismo trasnoc,ado, si no $ue como sntoma de un
escaso conocimiento de los orgenes de la institucin, sus elementos,
caractersticas # li"itaciones en su aplicacin.
8. La a"nist#a del ao 1978, es nula porque contra&iene el orden
internacional y constitucional de los Derechos 9u"anos y esta su,eta
a una serie de li"itaciones.
1s un error en la interpretacin sostener $ue varios de los tratados
internacionales, no implican una pro,i%icin de amnistiar, si %ien no lo declaran
e/presamente, en sus normas late la ine$uvoca voluntad de $ue las o%ligaciones
$ue consagran e interdicen (>u<m0n: 2;;2, p. :-'K:-2!. La "urisprudencia lo ,a
acogido en diversos fallos (CS ''.;=.'((*H en >aceta Jurdica 2'=, p. '--H CS
(.;(.'((*, >aceta Jurdica ND 2'(, p. '22!, aplicando tales convenios #
desec,ando la amnista.
Como sostiene el profesor P5L+C5GG, )es contraria a la -onstituci%n y
los .ratados &i$entes una a"nist#a que abarque delitos atentatorios contra
los derechos all# $aranti'ados, aun$ue no de manera e/plcita (genocidio,
torturas # desaparicin for<ada de personas!, ,ec,os contemplados en las
Convenciones de >ine%ra de '((*, de la 5N2 de '(*: (513 de '((*!. 1sta
limitacin se e/presa en el te/to del art. 2-; inc. !inal del -pp (2222+, que
proh#be sobreseer de!initi&a"ente una causa cuando los delitos
in&esti$ados no pueden ser a"nistiados con!or"e a los tratados
internacionales rati!icados por -hile y que se encuentren &i$entes)
21
.
2na "urisprudencia $ue ,aga caso omiso al orden internacional, constitu#e
por va de e"emplo una grave infraccin del pacto de San Jos. de costa 4ica
(pervivencia de legislacin de tacto $ue garanti<a la impunidad!. 1n ningOn caso
puede plantearse $ue la vigencia posterior de un tratado internacional a los
,ec,os investigados vulnere la garanta de la irretroactividad de la le# penal, pues,
el instrumento internacional, no es m0s $ue la reafirmacin por va convencional
del car0cter de lesa hu"anidad postulado desde antes para las pr:cticas de
e0ter"inio estatal, puesto $ue la evolucin del derec,o internacional a partir de
la segunda guerra mundial permite afirmar $ue para la .poca de los ,ec,os
imputados el derec,o internacional de los derec,os ,umanos condena%a #a la
desaparicin for<ada de personas como crimen de lesa ,umanidad.
Llama la atencin las escasas refle/iones so%re los pronunciamientos de la
Corte +nteramericana de &erec,os Humanos (C+&H!, $ue en otras oportunidades
a propsito otros delitos, mu# parecidos a los $ue en rigor motivan el presente
pro#ecto ,a se9alado (ver sentencia del caso Ael@s$ue8 Rodrue8 del 2( de "ulio
de '(**, p0rrafo '6-, serie C ND :! $ue la primera o%ligacin asumida por los
1stados Partes, en los t.rminos del art. '.'. de la Convencin 3mericana so%re
&erec,os Humanos es la de 8respetar los derec,os # li%ertades8 reconocidos en la
convencin. 1l e,ercicio de la !unci%n pblica tiene unos l#"ites que deri&an
de que los derechos hu"anos son atributos inherentes a la di$nidad
hu"ana y, en consecuencia, superiores al poder del /stado, por su parte la
Co+&H, record $ue en otra ocasin ,a%a puntuali<ado $ue 8la proteccin de los
derec,os ,umanos, en especial de los derec,os civiles # polticos recogidos en la
Convencin, parte de la afirmacin de la e/istencia de ciertos atri%utos inviola%les
de la persona ,umana $ue no pueden ser legtimamente menosca%ados por el
e"ercicio del poder pO%lico. Se trata de es!eras indi&iduales que el /stado no
puede &ulnerar o en los que s%lo puede penetrar li"itada"ente. ;s#, en la
protecci%n de los derechos hu"anos, est: necesaria"ente co"prendida la
noci%n de la restricci%n al e,ercicio del poder estatal) (La e/presin 8le#es8 en
el art. =; de la Convencin 3mericana so%re &erec,os Humanos, 5pinin
Consultiva 5CK6E*6 del ( de ma#o de '(*6. Serie 3 nro. 6, p0rr. 2'!, aspectos $ue
tam%i.n fueron considerados por la Corte +nteramericana en la sentencia Castillo
Petru88i del =; de ma#o de '(((, serie C ND -2!.
2'
P5L+C5GG, SergioH 73C2S, Jean GierreH 437P41?, 7ara Cecilia, "ecciones de
Derecho Penal Chileno, Parte 9eneral, p. -);K-)', 1ditorial Jurdica de C,ile,
enero 2;;:.
Se ,a dic,o por la C+&H, $ue 8la desaparicin for<ada de personas
constitu#e una violacin mOltiple # continuada de numerosos derec,os
reconocidos en la Convencin # $ue los estados partes est0n o%ligados a respetar
# garanti<ar8, # ello sin per"uicio de la le# positiva del 1stado $ue se trate, pues si
%ien no e/ista al tiempo de los ,ec,os )nin$n te0to con&encional en &i$encia,
aplicable a los /stados Partes en la -on&enci%n, que e"plee esta
cali!icaci%n, la doctrina y la pr:ctica internacionales han cali!icado "uchas
&eces las desapariciones co"o un delito contra la hu"anidad) (cfr. Caso
Ael@s$ue8 Rodrue8, sentencia del 2( de "ulio de '(** Serie C ND :H luego
reiterado en el caso 9odine8 Cru8, sentencia del 2; de enero de '(*(, Serie C ND
-H # recientemente en el caso ?laCe, sentencia del 2: de enero de '((*, Serie C
ND =6, de la Corte +nteramericana de &erec,os Humanos.
Iue este criterio ,a sido sostenido por la C+&H, al manifestar 81sta Corte
considera $ue son inad"isibles las disposiciones de a"nist#a, las
disposiciones de prescripci%n y el estableci"iento de e0cluyentes de
responsabilidad que pretendan i"pedir la in&esti$aci%n y sanci%n de los
responsables de las &iolaciones $ra&es de los derechos hu"anos tales
co"o la tortura, las e,ecuciones su"arias, e0trale$ales o arbitrarias y las
desapariciones !or'adas, todas ellas prohibidas por contra&enir derechos
indero$ables reconocidos por el Derecho <nternacional de los Derechos
9u"anos...<as "encionadas leyes carecen de e!ectos ,ur#dicos y no pueden
se$uir representando un obst:culo para la in&esti$aci%n de los hechos que
constituyen este caso ni para la identi!icaci%n y el casti$o de los
responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de
violacin de los derec,os consagrados en la Convencin 3mericana acontecidos
en el PerO...8 (conf. C+&H, caso "?arrios Altos", sentencia del ': de mar<o de
2;;', serie CND )-!.
Iue en virtud del precedente mencionado, tomando en cuenta $ue el
1stado c,ileno ,a asumido frente al orden "urdico interamericano no slo un
de%er de respeto a los derec,os ,umanos, sino tam%i.n un deber de $arant#a=
)en principio, es i"putable al /stado toda &iolaci%n a los derechos
reconocidos por la -on&enci%n, cu"plida por un acto del poder pblico o de
personas que actan pre&alidas de poderes que ostentan por su car:cter
o!icial. No o%stante, no se agotan all las situaciones en las cuales un 1stado est0
o%ligado a prevenir, investigar # sancionar las violaciones a los derec,os
,umanos, ni los supuestos en $ue su responsa%ilidad puede verse comprometida
por efecto de una lesin a esos derec,os. 1n efecto, un ,ec,o ilcito violatorio de
los derec,os ,umanos $ue inicialmente no resulte imputa%le directamente a un
1stado, por e"emplo, por ser o%ra de un particular o por no ,a%erse identificado al
autor de la trasgresin, puede acarrear la responsa%ilidad internacional del
1stado, no por ese ,ec,o en s mismo, sino por falta de la de%ida diligencia para
prevenir la violacin o para tratarla en los t.rminos re$ueridos por la Convencin8
(C+&H, caso "Ael@8$ue8 Rodrue8", sentencia del 2( de "ulio de '(**,
considerando ')2, serie CND :!.
3 partir de dic,o fallo $ued claramente esta%lecido el deber del /stado
de estructurar el aparato $uberna"ental, en todas sus estructuras del
e,ercicio del poder pblico, de tal "anera que sus instituciones sean
capaces de ase$urar la &i$encia de los derechos hu"anos, lo cual incluye el
deber de pre&enir, in&esti$ar y sancionar toda &iolaci%n de los derechos
reconocidos por la con&enci%n. &esde este punto de vista, la aplicacin de las
disposiciones de derec,o interno so%re prescripcin constitu#e una violacin del
de%er del 1stado de perseguir # sancionar, # consecuentemente, compromete su
responsa%ilidad internacional (conf. C+&H, caso "?arrios Altos", sentencia del ':
de mar<o de 2;;', considerando :', serie C ND )-H caso "6ru2illo <ro8a vs.
?olivia" K4eparaciones, sentencia del 2) de fe%rero de 2;;2, considerando ';6,
serie C ND (2H caso "?enavides Cevallos"! cumplimiento de sentencia, resolucin
del ( de septiem%re de 2;;=, considerandos 6D # )D!.
Por su parte, el Pacto +nternacional de &erec,o Civiles # Polticos, despu.s
de regular los principios %0sicos de la "urisdiccin penal interna 3nullum crimen
nullapoena sine lee, 3rt. '-.'!, agrega: 8Nada de los dispuesto en este artculo se
opondr0 al "uicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones $ue, en el
momento de cometerse, !ueran delicti&os se$n los principios $enerales del
derecho reconocidos por la co"unidad internacional). 1n cuanto al Cri%unal
competente, el 3rt. -= ND = de nuestro Cdigo 5rg0nico de Cri%unales confiere
competencia al Presidente de la Corte Suprema para conocer en primera
instancia, "de las causas de presas # dem@s $ue de)an 2u8arse con arrelo al
Derecho /nternacional", entregando la segunda instancia a una salas. 1sta
disposicin Kal decir del profesor 73C2SK, no ,ace m0s $ue darle contenido
org0nico a un principio $ue el propio Aello sentara ,ace m0s de siglo # medio, esto
es, "$ue en una nacin i en una poca dadas el derecho d2enles sea una parte
de la 2urisprudencia patria, no admite duda"
''
.
1. ;l$o sobre la nulidad de derecho pblico. >u declaraci%n por &#a
le$islati&a. La a"nist#a del ao 1978, es nula porque es tentati&a de
encubri"iento, in!rin$iendo el principio de le$alidad y contra&iene el
orden internacional y constitucional en "ateria de derechos hu"anos.
&e conformidad con la constitucin la nulidad de derec,o pO%lico es la
m0/ima sancin contra los actos $ue contravienen la constitucin # suponen un
uso de atri%uciones e/cediendo el marco de la legalidad. Histricamente ,a sido
recogida en las cartas de '*==, '(2- entre otras. 1n la "urisprudencia es posi%le
encontrar $ue 8La nulidad de derecho pu)lico, se produce de pleno derec,o # no
puede sanearse de manera alguna, ni si$uiera por prescripcin, siendo inaplica%le
en este 0m%ito la normativa de derec,o privado8
=
. Iue la nocin m0s elemental
de 1stado de derec,o supone, necesaria e imprescindi%lemente, la su"ecin de los
rganos pO%licos al derec,o, el $ue asume el car0cter de ra<onada delimitacin de
sus atri%uciones, de modo $ue a$uellos slo puedan, # adem0s, e/clusivamente
de%an, ,acer lo $ue la le# les manda, de conformidad con la Constitucin, en
funcin de los fines del servicio pO%lico, del o%"eto de los actos de la
administracin # de la capacidad de sus agentes, siempre con irrestricto respeto a
las garantas de las personas (considerando -=, p. *(!.
1l tema de la declaracin de la nulidad de derec,o pO%lico por va
legislativa, si %ien puede complicar algunos modos de pensar, cuenta con
opiniones autori<adas, al decir del profesor S5C5 BL5SS, 8como se advierte, es la
propia Constitucin la $ue dispone la nulidad del acto $ue la vulnera, viola o
contraviene (8es nulo8!H no reen&#a al ,ue' para $ue sea .ste el $ue la declare,
como ocurre en la legislacin civil (arts. '6*= # '6*: del cdigo civil!, # en $ue el
acto es v0lido ,asta $ue el "ue< lo declare nulo. Por el contrario, su artculo )D
declara .l mismo la nulidad de este acto (de rgano estatal!, # es nulo desde el
mismo instante en $ue se incurri en el vicio de inconstitucionalidad, al vulnerar la
22
Cfr., por todos, 73C2S, Jean Gierre, "0l in7orme Aalech # la tortura masiva #
sistem@tica como Crimen contra la Humanidad cometido en Chile Durante el
Rimen Bilitar", en Revista 0lectrnica de Ciencia Penal # Criminoloa 41CPC
;)K;) (2;;-!, $ui.n considera mu# significativo este pasa"e de 3ndr.s Aello, so%re
el cual el redactor del Cdigo Civil c,ileno vuelve m0s adelante, al punto de
considerar 8las sentencias de los "u<gados de presas8 (norteamericanos e
ingleses! como fuentes para 8e/plorar e ilustrar las reglas del derec,o
internacional8 en su o%ra 81l &erec,o +nternacional8. 1n: 5%ras Completas, 6ol. S.
Santiago: Conse"o de +nstruccin PO%lica, '**6, p. 2'.
2=
Cfr. Sentencia Corte 3pelaciones de Santiago, en >aceta Jurdica, ND 2)* p. )*
# ss.,
Constitucin8
2:
. Luego sostiene 8es la propia Constitucin la $ue declara nulo todo
acto dictado en su contravencin # nulo significa $ue Mno esN8
2-
.
1n el derec,o comparado, en casos m0s significativos so%re nulidad
declarada legislativamente, es 3rgentina, especialmente con la dictacin de las
le#es 2=.;:;, de 2( de diciem%re de '(*= $ue derog la le# de auto amnista
3rgentina ND22.(2:H as como tam%i.n, recientemente la le# ND2-.))( de = de
septiem%re de 2;;=, $ue declaro la nulidad insana%le las le#es de punto 7inal #
o)ediencia de)ida, a su turno refrendada por la Corte Suprema de la Nacin
3rgentina $uien ,a ,ec,o aplicacin de la referida le# en diversos fallos
26
.
&e esta manera la auto amnista (amnista al rev.s!, %a"o apariencia de le#,
son nulas por$ue se contradicen con lo estipulado por el art. ) de la Constitucin
Poltica # $ue son inaplica%les por$ue resultan contraras a los principios m0s
elementales del derec,o internacional. So%re este punto la Co+&H, ,a se9alado
8La Comisin considera $ue sera a%surdo pretender $ue el usurpador # sus
seguidores pudieran invocar los principios del &erec,o Constitucional, $ue ellos
violaron, para o%tener los %eneficios de la seguridad $ue slo es "ustifica%le #
merecida para $uienes se a"ustan rigurosamente a ese orden. Lo actuado por el
usurpador no puede tener valide< ni es legtimo en s mismo ni en %eneficio de los
funcionarios ilegales o de facto. Por$ue si $uienes cola%oran con dic,os go%iernos
tienen asegurada la impunidad de su conducta, o%tenida %a"o r.gimen usurpador e
ilegtimo, no ,a%ra diferencia entre lo legal # lo ilegal, entre lo constitucional e
inconstitucional, # entre lo democr0tico # lo autoritario8
2)
.
1n relacin al primer argumento, el art. )D de la Constitucin, prescri%e la
nulidad de los actos $ue impli$uen el e"ercicio de facultades e/traordinarias por
parte de cual$uiera de los poderes del 1stado, ,aciendo una clara referencia a
$ue la le# determina la responsa%ilidad # la sancin. 1n tal sentido, el &. L. 2.'('
impide la sancin de graves delitos (considerados crmenes contra la ,umanidad!
cometidos por las Guer<as 3rmadas # sus aparatos de seguridad durante el
go%ierno $ue usurp el poder entre '()= # '((;. 1s por eso, $ue la no vigencia
del estado de derec,o durante ese perodo de la ,istoria c,ilena, sumada al
control del poder a%soluto por parte de la "unta militar tuvo como consecuencia el
avasallamiento de todas las garantas individuales protegidas por la Constitucin.
&e este modo, se afirma $ue la le# de autoamnista, consagra la impunidad de
,ec,os a%errantes, al esta%lecer una a! tentativa de encu%rimiento # %! impedir la
facultad propia del Poder Judicial para "u<gar # sancionar esos delitos
configur0ndose, de esta manera, la situacin $ue el art. ) de la Constitucin
pretende evitar. Por tal motivo, ese acto legislativo carece a%solutamente de
efectos "urdicos desde el momento de su promulgacin # no de%e ser aplicada por
los tri%unales nacionales.
2:
Cfr. por todos S5C5 BL5SS, 1duardo, ""a nulidad de derecho p*)lico de los
actos estatales # su imprescripti)ilidad en el Derecho Chileno ", p. -6 # ss.,
4evista lus Pu%licum, ND:, 2;;;, 1scuela de &erec,o 2niversidad Santo Com0s.
2-
dem.
26
Con fec,a '- de "unio de 2;;-, fue apro%ada la inconstitucionalidad por siete de
los nueve "ueces de la Cortes K1nri$ue Petracc,i, Juan Carlos 7a$ueda, 4icardo
Loren<etti, 1ugenio ?affaroni, 1lena Hig,ton, Carmen 3rgi%a# # 3ntonio AoggianoH
Carlos Ga#t se opuso # 3ugusto Aelluscio se a%stuvoK. Cinco magistrados
apro%aron la valide< de la le# 2-.))( de 2;;=, resolviendo la sentencia: "Declarar,
a todo evento, de nin*n e7ecto las le#es ',.+-' 3punto 7inal4 # ',.:'1 3o)ediencia
de)ida4 # a cual$uier acto 7undado en ellas $ue pueda oponerse al avance de los
procesos $ue se instru#an, o al 2u8amiento # eventual condena de los
responsa)les, u o)staculi8ar en 7orma aluna las investiaciones llevadas a ca)o
por los canales procedentes # en el @m)ito de sus respectivas competencias, por
temas de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Dacin".
"A 7in de dar cumplimiento a los tratados internacionales, la supresin de
las le#es de punto 7inal # de o)ediencia de)ida resulta impostera)le. 0sto
sini7ica $ue $uienes resultaron )ene7iciarios de tales le#es no pueden invocar ni
la prohi)icin de retroactividad de la le# penal m@s rave ni la cosa 2u8ada. Pues
de acuerdo con lo esta)lecido por la Corte /nteramericana, tales principios no
pueden convertirse en el impedimento para la anulacin de las le#es
mencionadas."
';
+nforme Comisin +nteramericana de &erec,os Humanos (Co+H&!, ND =6E(6,
caso ';.*:= de '-.';.'((6.
3. 6e!utaci%n de una posible ar$u"entaci%n contraria. ?re&e co"entario
acerca de la ultracti&idad de la ley penal y las leyes penales
te"porales.
1l principio en materia de efectos de la le# penal en el tiempo es la
irretroactividad de la le# penal, es decir, por regla general la le# penal vigente al
momento de la comisin del delito determinar0 si una persona de%e ser castigada
# en tal caso cu0l ,a de ser la pena $ue de%er0 impon.rsele (artculo '* inciso 'D
del Cdigo Penal C,ileno!.
&e esta manera la e/cepcin a este principio esta dada por la
8retroactividad %enigna8 (inciso 2D del artculo '* CP!. SegOn esta disposicin,
de%e aplicarse una le# $ue no esta%a vigente al momento de la comisin del
delito, si .sta es m0s favora%le al procesado # ,a sido promulgada antes de
dictarse la sentencia de t.rmino.
3,ora %ien, la contrae/cepcin esta dada por la ultractividad de la le# penal.
3s la le# penal vigente al momento de la comisin del delito deriva en ultractiva si
i! a pesar de ,a%er cesado en su vigencia, o ii! o ,a%er sido formalmente
derogada en su totalidad, mantiene su aplicacin en el tiempo, i! 1l primer caso es
el de las le#es temporales, situacin respecto a la cual la doctrina ma#oritaria
estima $ue de%e seguir aplic0ndose la le# temporal, aun$ue sea m0s gravosa
para el procesado $ue las disposiciones permanentes, lo $ue constitu#e una
e/cepcin al principio de retroactividad de la le# m0s %enigna, ii! 1n cam%io no
constitu#e e/cepcin al principio de retroactividad de la le# m0s %enigna la
derogacin aparente o meramente formal de una disposicin penal $ue continua
rigiendo materialmente
2*
.
No o%stante la anteriormente planteado, el caso $ue a,ora nos convoca,
cual es, declarar la nulidad de derec,o pO%lico por inconstitucional del decreto le#
2.'(' de '()*, no puede llevar a una mal intencionada discusin acerca del tema
de los efectos de la le# penal en el tiempo # la temporalidad de las le#es penales,
es decir, cual le# penal ser0 aplica%le en el caso concreto, por la simple ra<n de
$ue en el presente pro#ecto de le# no se plantea una derogacin formal, sino de
nulidad de derecho p*)lico por el vicio contenido en esta apariencia de le#, lo cual
trae como natural consecuencia, retrotraerse al momento anterior de la dictacion
del acto ilegal e inconstitucional, es decir, considerar $ue el acto ilegal e
inconstitucional nunca e/isti.
1l legislador no puede estar de espaldas a la realidad, a$u radica la misin
del legislador crtico # democr0tico, esto es, la constante revisin de por$u. se ,a
seleccionado tal relacin social # se la ,a fi"ado de una forma determinada.
1s por eso, $ue so%re la %ase de estos antecedentes venimos en proponer
a esta Honora%le C0mara el siguiente pro#ecto de le#.
;rt. 1.5 Declarase insana)lemente nulo por inconstitucional, el Decreto le#
DE'1-1 de 1- de a)ril de 1-;F.
;rt. 2.5 0l Decreto le# DE'.1-1, carece de todo e7ecto 2urdico para el 2u8amiento
de las responsa)ilidades penales, civiles, administrativas # militares emerentes
de los hechos $ue ella pretende cu)rir, siendo en particular inaplica)le a ella el
principio de la le# penal m@s )enina esta)lecido en el art. 1F del Cdio Penal.
2*
P5L+C5GG, SergioH 73C2S, Jean Gierre, "6e5to # comentario del Cdio Penal
Chileno", p. 26)K26*, 1ditorial Jurdica de C,ile, 2;;2.
;rt. 7.5 Se declara $ue son inamnistia)les e imprescripti)les todos a$uellos
crmenes # simples delitos perpetrados por 7uncionarios p*)licos o particulares
durante un perodo de interrupcin constitucional, $ue cometidos individual o
masivamente puedan ser cali7icados como crmenes de uerra o crmenes de lesa
humanidad, de con7ormidad a los 6ratados /nternacionales rati7icados por Chile #
$ue se encuentran vientes, as como por los Principios 9enerales del Derecho
/nternacional.