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RESUMO DE LGICA E MOTODOLOGIA JURDICA 2 ANO


PROFESSOR RONALDO PORTO MACEDO JR.

1. O CONCEITO DE DIREITO BASEADO NA IDEIA DE AMEA [discorre sobre o porqu de Hart
discordar de Austin, dizendo que regras jurdicas no so somente baseadas em ameaas; +
MORAL (Hart diz que no h conexo necessria entre Direito e Moral) + REGRAS (regra para Hart
= habitualidade + critrio].

- Perplexidade: at mesmo os juristas mais qualificados no so capazes de conceituar o Direito.
Trs questes principais que buscam responder o questionamento O que Direito?:

(i) Ideia de AMEAA: conceito de Direito est relacionado coercibilidade das regras
jurdicas. Austin, autor positivista analisado criticamente por Hart, afirma que a ameaa,
ou seja, o ato de obrigar algum obedincia, a chave de compreenso do Direito.
Dessa forma, para Austin, a essncia do Direito so as ordens de ameaa (ou seja, para
Austin, as regras jurdicas so comandos: diretivas de comportamento acompanhadas da
imposio de uma sano em caso de descumprimento Teoria Imperativa Simples). No
entanto, Hart acredita que assumir o Direito como um mero conjunto de ameaas seria
reduzir um fenmeno complexo em apenas um de seus elementos constitutivos. Hart diz
que existe sim a ideia de regras jurdicas baseadas na ameaa (so as regras primrias:
exige que os seres humanos faam ou se abstenham de fazer certas aes), mas no so
as nicas num ordenamento jurdico complexo. Existem tambm regras que conferem
poderes, que constituem ou alteram deveres e obrigaes (so as regras secundrias: elas
asseguram que o ser humano possa criar novas regras do tipo primrio; determinar a sua
incidncia ou fiscalizar a sua aplicao; e ainda modificar ou extinguir regras antigas).
(ii) Ideia de MORAL: assim como o Direito, a moral tambm tira o arbtrio dos indivduos em
certas situaes, tornando condutas obrigatrias (essa a semelhana entre Direito e
Moral). da que vem a confuso entre obrigaes jurdicas e obrigaes morais. Hart
afirma que h diferenas substancias entre Direito e Moral (que ele ir definir mais para
frente est no item 6 do resumo) e que no h conexo estreita e necessria entre os
dois.
(iii) Ideia de REGRAS: a reavaliao do conceito de regras um dos pontos mais inovadores
da teoria de Hart. Ele diz que, para uma regra existir, precisa-se da (1) HABITUALIDADE do
comportamento na sociedade, ou seja, uma convergncia de condutas entre os indivduos
(aspecto externo) E de um (2) CRITRIO passvel de ser reconhecido pela maioria, que
deve dizer se a conduta em questo aceitvel ou no; esse critrio um
reconhecimento da parte do agente acerca das razes que ele mesmo tem para avaliar
como certa ou errada a sua prpria conduta; o elemento distintivo, elemento da
normatividade; razes que me permitem censurar aqueles que agem em
desconformidade com o padro.
- Exemplo: paulistanos comem pizza aos domingos; homens tiram chapu ao
entrar na Igreja. Ambas as condutas tm habitualidade. O que as diferencia?
Apenas o descumprimento do segundo comportamento censurado, uma vez
que se enxerga um critrio nele, pelo qual podemos determinar o que certo
ou errado. Esse critrio, que confere razes para as pessoas agirem de
determinada forma, que diferencia um hbito de uma regra.
Ainda dentro do conceito de regras, Hart refuta a ideia da Teoria da Previsibilidade (que
diz que, para ser considerada regra, precisa haver uma previsibilidade de castigo caso ela
seja descumprida). Hart diz que a regra existe mesmo sem haver a possibilidade de ser
sancionada, no se pode justificar a existncia de uma regra por meio de uma sano.
Exemplo: colar na prova no pode, mesmo que o professor no esteja olhando.
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2. TER A OBRIGAO DE X SER ORBIGADO A [conceito dos dois termos]
- Ter a obrigao de: h razes/motivaes gerais que fazem o indivduo cumprir a norma. No h
relao com o risco de imposio de alguma sano. No tem a ver com motivaes internas, no
algo subjetivo, no h interiorizao da presso social (por exemplo, um vigarista tinha a obrigao
de pagar uma dvida e ele fugiu sem faz-lo e sem sentir menor presso. Mesmo sem motivao
interna, a obrigao continua existindo). Existe uma regra que impe a obrigao e voc cumpre
porque (i) hbito todos cumprirem e porque (ii) voc enxerga um critrio na regra, voc acha que
pode censurar os que no a cumprem. por isso que a ideia de ter obrigao de est relacionada
com o elemento CRITRIO que compe o conceito hartiano de regras.
- Observao: nem sempre quando h uma regra, h uma obrigao jurdica. Regras
impem obrigaes quando h uma procura geral de conformidade insistente e
grande a presso social sobre os que se desviam ou ameaam faz-lo. Precisa de
insistncia e importncia da presso social para que seja obrigao. Ligado ideia de
coercibilidade social (h reprovao se eu no cumprir?) e de manuteno social (se eu
no cumprir, a sociedade ser fortemente abalada? Se sim, obrigao).
- Exemplo: obrigao de prestar servio militar. verdadeira ainda que a pessoa ache
que no haver consequncia para a sua desobedincia. Independe tambm de a
pessoa se apresentar ou no ao servio, a obrigao existe, pois foi determinada por
regra.

- Ser obrigado a: afirmao psicolgica ligada a crenas e motivos que compelem o indivduo
determinada ao. H a imposio direta de uma sano/algum tipo de coero.
- Exemplo: assaltante ordena que a pessoa d sua bolsa a ele, seno ele atira. O
ameaado no tem a obrigao de, mas ele d a bolsa por ter se sentido obrigado a
faz-lo. Quando a pessoa se sente obrigada a fazer algo, ela normalmente o faz. No
como ter a obrigao de fazer, que a pessoa pode fazer ou no, que a obrigao
continua existindo.

- Austin sobre a ideia de que algum foi obrigado a fazer algo: no so fatores
subjetivos/psicolgicos/crenas (noes metafsicas) que motivam indivduos a fazer esse algo, mas
sim predies ou avaliaes de probabilidade de incorrer em castigo (a ideia de predio envolve a
PROBABILIDADE de a pessoa sofrer a sano, no a certeza, como, em teoria, ocorre com as
obrigaes jurdicas).
- Objeo de Hart a essa opinio do Austin: (i) presumir que uma regra tem, em sua essncia, a ideia
de punio seria ferir com o conceito puro de regra; (ii) no so s os mandamentos que te obrigam
a fazer algo que possuem a coercibilidade de uma possvel punio caso voc no o cumpra. As
obrigaes jurdicas tambm tm essa coero.


3. REGRAS PRIMRIAS E SECUNDRIAS [fala sobre os problemas que surgem numa sociedade na
qual s existem regras primrias so essas as sociedades no complexas; sem a passagem do
mundo pr-jurdico para o jurdico; + conceito de REGRA DE RECONHECIMENTO]

(i) Problema da incerteza: Numa sociedade na qual existem apenas as regras primrias, as
normas no formariam um sistema uno: elas seriam apenas um conjunto de padres
separados, sem identificaes comuns. No h texto com autoridade, no h uma
personificao da autoridade. Surge, portanto, a dvida de quais so as regras de dever e as de
obrigao e o que elas efetivamente abrangem.

Remdio: introduo da REGRA DE RECONHECIMENTO (indicativo de que uma
regra efetivamente regra do grupo e que a presso social deve assegur-la).
- Ela cria um pedigree para as regras, ou seja, um critrio de identificao do que
regra jurdica vlida.
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- Ela validadora, mas no vlida em si. Ela no pode ser vlida, porque isso iria
supor outra regra que a validou e geraria um regresso ao infinito. Ela apenas aceita,
como uma regra social. o fundamento ltimo do sistema jurdico!
- Tal regra de reconhecimento deve: (i) ser dotada de autoridade, de modo que
no haja mais dvidas acerca da existncia de uma regra do ordenamento; (ii) fazer
referncia a alguma caracterstica geral das regras primrias, ou seja, deve haver um
elemento de identificao comum entre elas (ex: terem sido emanadas por um mesmo
rgo).
- Regra de reconhecimento tem aspecto externo (regularidade) e aspecto interno
(aceitao de que ela correta).
- Regra de reconhecimento uma questo de fato: enquanto existirem regras
consideradas vlidas no sistema, ela existir como uma prtica concordante dos tribunais,
funcionrios e particulares.
- Classificao da regra de reconhecimento: o que ela ? Ela o prprio direito
(sistema jurdico s existe se ela existir)- aspecto interno - e tambm um fato aspecto
externo.
- Dizer que uma regra vlida quer dizer que ela est de acordo com a regra de
reconhecimento; no quer dizer que ela eficaz. No h relao entre validade e eficcia.
- Afirmar que um sistema jurdico existe quer dizer que (1) ele tem regras vlidas
geralmente obedecidas e (2) que sua regra de reconhecimento aceita.

E para Austin, o que a regra de reconhecimento? Como Austin explica o dever de obedecer ao
soberano? Austin dizia que o dever de obedecer ao soberano se dava em funo da mera
convergncia comportamental, ou seja, a soberania seria definida pela regularidade e habitualidade
do respeito para com o que era determinado pelo soberano. Esse o pedigree das regras jurdicas,
segundo o Austin. Mas Hart critica: e se a figura do soberano mudar, alterar o rei soberano da
sociedade? Quem disse que a habitualidade do respeito vai junto? E outra, Hart diz que Austin no
foi capaz de identificar o porqu/o motivo de termos a obrigao de obedecer ao soberano. Para
solucionar isso, Hart veio com a ideia de regra de reconhecimento. Mais pra frente, Fuller vai criticar
essa regra de reconhecimento do Hart.

Exemplo: Para Hart, a diferena entre o comando de um guarda e o comando de um ladro que o
primeiro tem validade/pedigree, porque ele est embasado na regra de reconhecimento. Para
Austin, o comando do guarda tambm tem pedrigree, mas esta vem de uma ideia meio
indeterminada de soberania.


(ii) Problema do estatismo: Na mesma sociedade na qual existem apenas as regras primrias, o
nico modo de alterao das regras numa sociedade como essa seria o processo lento de
crescimento, atravs do qual os tipos de conduta primeiramente pensados como facultativos
passariam a ser habituais e depois obrigatrios. J no processo inverso, os desvios de conduta
passariam a ser primeiramente tolerados e depois despercebidos. No haveria meio para
adaptar deliberativamente as regras, quer seja na renovao de regras antigas ou introduo
de novas. No s no haveria meios de mudar as regras em si, mas tambm no haveria como
mudar a obrigaes que surgem a partir dessas regras.

Remdio: introduo da REGRA DE ALTERAO. Poder conferido aos indivduos para
introduzir novas regras primrias para a conduta da vida do grupo ou para eliminar as
regras antigas. Podem definir quem vai legislar e como deve ser cumprida a legislao.
Regra de conhecimento deve, necessariamente, fazer referncias legislao ou a outra
fonte que rene as normas como meio de identificao das regras para legitimar a
autoridade da regra de alterao.

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(iii) Problema da ineficcia: Tal ineficcia decorre da presso social difusa pela qual se mantm as
regras. Uma vez que no h autoridade para determinao da violao, os castigos so
executados pelo grupo de pessoas que se sentiu ofendido. Consequncias da ausncia de um
monoplio oficial para a sano: (i) perda de tempo arrecadada pelos esforos no
organizados para a punio; (ii) vinganas que podem resultar da autodefesa.

Remdio: introduo das REGRAS DE JULGAMENTO. So regras secundrias que do aos
indivduos o poder de determinar se foi violada, no caso concreto, alguma regra primria.
Atribuem poderes judiciais e um estatuto oficial para as declaraes judiciais que violam
as obrigaes, ou seja, identificam o indivduo que deve julgar e definem o processo que
deve ser seguido. Ocorre uma centralizao das sanes.


4. FORMALISMO E CETICISMO SOBRE AS REGRAS [Hart se afasta do formalismo exacerbado; fala a
favor do poder discricionrios dos juzes; e refuta a ideia de ceticismo]

Logo no incio do captulo, Hart faz uma diferenciao acerca de duas formas possveis para a
expresso de regras: o primeiro modo seria os precedentes, marcados pelas incertezas da
comunicao por exemplos dotados de autoridade; e o segundo modo seria a prpria legislao,
caracterizada pelas certezas da comunicao atravs da linguagem geral dotada de autoridade. No
entanto, o prprio autor afirma que tal distino no dotada de muita firmeza, uma vez que,
mesmo com o uso de palavras pr-estabelecidas (legislao), pode haver incertezas quanto ao que se
exige na norma. Por ser a linguagem limitada, comum no ficar claro o que se pretende dizer. Alm
disso, h outra situao que confere ao Direito carter ainda mais obscuro: os legisladores no
conseguem prever todas as possveis combinaes de circunstncias de conflito social, o que
acarreta uma indeterminao de finalidade das normas. Dado isso, o sistema jurdico desenvolve
tcnicas para lidar com a incapacidade dos legisladores para a determinao de tais situaes
futuras. E neste momento que se concretiza a necessidade da interpretao por parte dos tribunais
que, apesar de no eliminar as incertezas, pode atenu-las. O formalismo o vcio conhecido na
teoria jurdica por procurar disfarar e minimizar a necessidade de dessa escolha posterior. A textura
aberta do Direito significa que h muitos conflitos que devem ser deixados para ser resolvidas pelos
tribunais os quais determinam o equilbrio entre as circunstncias caso a caso.

A partir desse contexto de aplicao das normas jurdicas, surgem aqueles que apresentam certa
descrena em tal modelo de interpretao dos tribunais. O ceticismo sobre as regras seria
justamente esse descrdito na supremacia da legislao, uma vez que, segundo essa corrente de
pensamento, seriam os tribunais os verdadeiros responsveis por criar as normas ao interpret-las.
Somado a isso, o fato de os desvios das regras no serem punveis aos juzes alimenta ainda mais tal
viso ctica quanto aplicao das normas jurdicas.

Hart afirma que o Direito funciona na vida dos indivduos no meramente como hbito ou como
predio de decises de tribunais, mas sim como padres jurdicos socialmente aceitos. Ou seja, as
pessoas fazem, com regularidade, o que o Direitos lhes exigem e o encaram como um padro de
conduta jurdica. Elas acreditam numa continuidade das normas jurdicas, elas acreditam que os
tribunais continuaro decidindo os casos da mesma maneira de forma regular e previsvel. Essa
regular e continuada crena dos indivduos nas decises judiciais demonstram claramente o carter
definitivo inerente a elas.

O Direito o que os tribunais dizem o que , pois so eles que sempre do a ltima palavra
constitui um dos principais argumentos dos cticos. Mas o ponto : apesar de os tribunais darem sim
a palavra final acerca da aplicao da norma jurdica, a deciso judicial sempre baseada em regras
precedentes. A discricionariedade dos tribunais no livre para afastar-se da regra de pontuao, h
limites para ela atuar. A deciso de um juiz ou (i) se baseia genuinamente nas regras ou (ii) tomada
intuitivamente justificada por regras que j existiam anteriormente. Portanto, a deciso do juiz
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exigida para manter os padres, e no para a criao desses padres. evidente que, em algumas
situaes, o juiz est sujeito a errar. a partir dessa possibilidade de equvoco judicial que surge o
mecanismo de recurso para tribunal superior. No entanto, chega-se em um momento no qual uma
deciso definitiva deve ser tomada, uma vez que no lgico o caso perdurar para sempre.

Por fim, para refutar o ceticismo, Hart estabelece uma relao entre definitividade e infalibilidade
quanto s decises judiciais, a qual afirma que as decises judicias no so, de forma alguma,
infalveis, embora sejam, invariavelmente, definitivas.

Dilema falso: regras de um paraso formalista x inexistncia total de regras. Esse dilema falso
porque o fato de existirem excees no quer dizer que quando acontecer um momento de
discricionariedade possa se afirmar que no h vinculao com regras.

H trs formas nas quais o cepticismo funda-se: (i) carter aberto das regras; (ii) carter intuitivo
das decises; (iii) definitividade e infalibilidade na deciso judicial.

A afirmao resultado aquilo que o marcador diz que seria falsa se ilustrasse uma ausncia
de regras, total discricionariedade. Essa afirmao deve ser entendida a partir da existncia de uma
regra que atribui autoridade e definitividade aplicao em casos concretos da regra de pontuao.
Embora essas regras tenham uma textura aberta onde o marcador exerce certa escolha, as mesmas
possuem um ncleo de significado estabelecido, do qual o marcador no pode se afastar.

Hart diz que, embora uma regra possa ter teor duvidoso em certos pontos, uma condio
necessria que no a regra TODA (na sua integridade) que est sujeita a dvida em TODOS os seus
pontos. Ou seja, a possibilidade de o tribunal agir em determinado caso com discricionariedade se
deve ao fato de a aplicao desta mesma regra no suscitar dvidas em diversos outros casos. A
mesma regra pode causar controvrsias em um caso e ser plenamente aplicvel em outros. No
que os juzes tm um poder absoluto e fazem o que querem em todos os casos com base no nada.

O ponto que, para Hart, como as regras so expressas em linguagem ordinria e a linguagem
ordinria permeada pela textura aberta, invariavelmente surgiro casos para os quais no h uma
resposta clara. Em casos assim, o juiz se valer de um poder discricionrio para decidir o caso que lhe
apresentado. Por isso Hart no formalista: ele busca construir uma posio terica que no caia
na ingenuidade dos formalistas e nem na arrogncia dos realistas. Para Hart, as regras importam,
mas no definem todas as respostas que o direito d.

5. JUSTIA E MORAL [Hart no acredita em relao necessria entre as duas; ele diz que uma lei
pode ser justa, mesmo se ela for extremamente imoral leis nazistas]

Justia uma parte, um segmento da moral. Justia para Hart consiste em tratar da mesma
maneira casos semelhantes e diferentemente os casos diferentes a partir de um critrio relevante
que determina tais semelhanas e diferenas. Essas discriminaes/diferenciaes devem visar
preservar algo de maior valor. As semelhanas e diferenas relevantes para o Direito variam com
base na perspectiva moral da pessoa e da sociedade, o que pode levar a diferentes concepes de
justia. So raras as leis que esto em plena harmonia com o bem-estar de toda a sociedade, pois, na
maioria dos casos, o direito faculta benefcio a uma classe da populao em detrimento das demais.
Justia social: vai alm da mera restaurao do status quo. Nessa linha, possvel haver uma regra
que rejeite o princpio da igualdade.

H relao da justia com a moral, mas ela no necessria. Exemplo do nazismo: cumpriam-se
as leis que eram estabelecidas no estatuto de forma justa. Falavam para mandar para os campos
de concentrao s os judeus, apenas judeus eram mandados para os campos. Mas isso no quer
dizer que a regra continha alguma relao com a moral.

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Apesar de uma estar contida na outra (justia contida na moral), no possvel dizer que toda
critica ao direito fundamentada na moral foi feita em nome da justia. Por exemplo, pode-se
considerar uma lei ruim simplesmente pelo fato de esta exigir do indivduo aes moralmente
condenveis ou proibir condutas moralmente obrigatrias. No h qualquer relao com justia,
apesar de estar ligada ideia de moral. Tal diferenciao feita em entre justia e moral essencial
para se compreender a distino que Hart faz entre Direito e Moral, uma vez que demonstra que a
ideia de justia, to atrelada ao Direito, no est sempre contida na ideai de moral, apesar de
poderem, eventualmente, relacionar-se.

Podemos pretender que uma lei boa por ser justa ou m por ser injusta, mas no que uma lei
era justa por ser boa ou injusta por ser m. Nessa frase, a gente v que o Hart no liga muito para o
contedo da lei para classifica-la como justa ou injusta. A lei pode ser justa, mesmo sem ser boa. No
o quo boa uma lei que define se ela justa ou no.

6. DIREITO E MORAL [quais so as semelhanas e as diferenas entre as regras morais e as regras
jurdicas?]

Regras morais assemelham-se a regras primrias de obrigao, pois elas tambm se mantm
somente por meio de uma forte presso social.

Interioridade da moral e exterioridade do direito: enquanto as regras jurdicas exigem apenas um
comportamento exterior e so indiferentes aos motivos ou intenes interiores da conduta; a moral,
pelo contrrio, no exige aes externas especficas, mas apenas a boa vontade ou as intenes
adequadas dos indivduos. Hart discorda disso, pois ele diz que a moral tambm se preocupa com o
externo, com o resultado emprico.

- Semelhanas entre regras jurdicas e morais:
(i) concebidas como VINCULATIVAS; INDEPENDEM DE CONSENTIMENTO do indivduo;
(ii) so sustentadas por uma PRESSO SOCIAL SRIA para a sua observncia;
(iii) o CUMPRIMENTO das obrigaes, quer jurdicas, quer morais, encarado no como motivo
de elogio, mas como um CONTRIBUTO MNIMO vida social;
(iv) ambas tratam do COMPORTAMENTO DE INDIVDUOS em situaes repetidas no decurso da
vida.

- Diferenas entre regras jurdicas e morais: As quatro caractersticas tpicas das regras morais,
apresentadas por Hart, servem para distinguir a moral das regras jurdicas e das outras formas de
regra social. So elas:
(i) importncia: o padro moral deve ser encarado como algo de grande importncia a se
manter, pois seria ilgico conceber uma regra como moral se ningum a considera
importante;
(ii) imunidade alterao deliberada (as regras morais no podem ser criadas, alteradas ou
eliminadas por ato legislativo intencional);
(iii) carter voluntrio dos delitos morais (se algum fizer algo proibido por regras morais, o fato
de que o fez no intencionalmente um motivo de desculpa para a censura moral);
(iv) forma de presso social (se d atravs da lembrana, os apelos conscincia e ao remorso).


7. DIREITO NATURAL [Em geral, Hart no acredita num contedo mnimo do Direito]

O Direito Natural tem uma viso teleolgica da natureza, ou seja, para ele todas as coisas que nela
existem se dirigem a um fim, a um objetivo maior do que foi designado a elas. A teleologia se mostra
evidente principalmente na identificao de certas coisas como necessidades humanas. Entre tais
necessidades humanas, temos a ideia de sobrevivncia (que pode no ser a mais importante, mas
tem grande relevncia). A aceitao da sobrevivncia como objetivo humano importante para o
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Direito e para a Moral, pois os arranjos sociais feitos pelos humanos (intimamente relacionados
funo do Direito e da Moral) se destinam a preservar e prolongar a existncia da sociedade. Sempre
haver normas de conduta em qualquer organizao social que tem como escopo garantir a
sobrevivncia de seus membros e essas normas constituem um elemento comum entre o Direito e a
Moral. So essas normas e princpios que toda sociedade deve ter para sobreviver e para ser
considerada vivel aquelas que constituem o contedo mnimo do Direito Natural. Esse contedo
mnimo que o Direito e a Moral tm, que possibilita e assegura a sobrevivncia das pessoas numa
sociedade. Esse contedo mnimo se expressa atravs de cinco trusmos (lugares comuns/coisas
bvias). Tais trusmos so, em sua essncia, a resposta negativa tese positivista de que o direito
pode ter qualquer contedo. Cada trusmo apresenta uma razo pela qual um contedo especfico
devia ser includo pelo direito e pela moral, a fim de se garantir a sobrevivncia do sistema. Se no
houvesse esse contedo, os homens no teriam razes para obedecer s normas, no seria possvel
impor de forma coercitiva o cumprimento das leis. Portanto, o direito deve se conformar com o
direito natural na medida em que tais trusmos sejam atendidos.

So os trusmos: (i) vulnerabilidade humana: as exigncias do direito e da moral normalmente
consistem em proibies/abstenes necessrias justamente porque o humano muito vulnervel
(ex: proibio da violncia); (ii) igualdade aproximada: homens so razoavelmente parecidos fsica e
intelectualmente, abstenes e obrigaes so recprocas e relativamente iguais para eles; (iii)
altrusmo limitado: homens so meio termo entre demnio e anjos, por isso necessrio esse
sistema de abstenes; (iv) recursos limitados: h escassez de recursos, existe a necessidade da
regulao da propriedade; (v) compreenso e fora de vontade limitadas: a sociedade que benfico
cumprir normas, mas todos sentem tentados a viol-las de vez em quando.

Esse direito natural mnimo pode ter grande relao com a moralidade interna do direito
(conceito de Fuller, exposto mais pra frente).

Se o Direito tem uma intencionalidade bsica (proteger nossa vida), ou seja, se o Direito no um
sistema de regras dissociado de quem ns somos, do modo como vivemos e das nossas intenes, se
h um direito natural mnimo como foi exposto aqui, ento Hart haveria supostamente mostrado
uma conexo entre Direito e Moral. NO ENTANTO, essa conexo se d num nvel muito abstrato...
Hart diz, ento, que se h realmente essa conexo necessria entre direito e moral quer dizer que a
validade jurdica de um sistema dependeria da adequao de suas regras moral? Seria preciso,
ento, retroagir leis para que se reveja constantemente regimes anteriores a fim de analisar se
inequidades foram cometidas? Deve-se excluir do direito as regras moralmente ofensivas? Hart diz
que no!

8. LEIS IMORAIS SO LEIS? [Hart diz que sim. Fuller diz que no, pois elas se afastam muito da ideia
de moralidade interna]

Leis nazistas eram leis? Se se diz que no, a soluo retroagir as leis atuais para punir as
condutas daquela poca. Se se diz que sim, ningum seria punido pelas atrocidades cometidas. Hart
diz que as leis nazistas eram leis sim e que as condutas da poca se embasavam em atos legais,
portanto no deveriam ser punidas. No se pode ficar retroagindo leis s para criar uma conexo
entre direito, moral e justia obrigatoriamente. J Fuller diz que as leis nazistas se afastavam tanto
da moralidade interna da lei que deixavam de ser um sistema jurdico. A partir dessa ideia, Fuller
defende estatuto retroativo para punir e curar as irregularidades morais passadas do sistema
nazista. Fuller diz que no porque essas leis foram consideradas leis na poca que elas so leis em
sua essncia (exemplo do gol vlido feito com a mo no futebol: foi considerado gol pelo rbitro
naquela partida, mas no quer dizer que foi realmente um gol).

Exemplo da mulher que denunciou o marido que era contra o regime nazista, e ele foi condenado
a morte (apesar de no ter sido efetivamente morto): ela foi julgada e condenada depois do fim do
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regime. Hart ficou indignado perante diante da deciso das cortes, que declararam como no sendo
leis as citadas pela mulher para se defender das acusaes (leis da poca nazista).

Observaes sobre o regime nazista:
- Lei secreta: as leis do regime no eram publicadas (fere moralidade interna). Quando as formas
legais se tornavam inconvenientes durante o regime nazista, havia sempre a possibilidade de alter-
las ou ignor-las e agir de acordo com o que lhes conviesse. As cortes estavam sempre dispostas a
contrariara os estatutos, caso fosse necessrio para se adequar s convenincias nazistas.
- Radbruch fala que o positivismo ajudou no estabelecimento do regime nazista, pois os juristas
alemes aceitavam como lei tudo aquilo que atendia por esse nome.

9. INTERPRETAES JUDICIAIS [o Hart foca mais na ideia de interpretar as palavras da lei e decidir
discricionariamente quando o caso concreto no se encaixar na norma positivada; Fuller valoriza
mais a ideia de buscar a inteno do legislador: o que ele quis dizer com essa lei quando a
elaborou? O juiz deve levar em considerao a vontade do legislador para aplicar as leis, segundo o
Fuller]

Teoria de Hart: a tarefa de interpretao a de determinar o significado de palavras especficas
dentro da norma jurdica. Adota-se sentido padro das palavras. S assim haveria fidelidade lei. A
regra que probe o estacionamento de veculos em um parque evidentemente tambm probe aquilo
que for muito prximo de um veculo um quadricclo eltrico, por exemplo. Mas, h situaes
ambguas: e se algum estacionar um patinete no parque? H uma zona de penumbra de
significados: patinete se enquadra em veculos para os fins da norma? Nesses casos, a regra no
fornece esse critrio. Portanto, o guarda que aplica / deixa de aplicar a multa correspondente, no
erra / acerta, uma vez que a norma no foi clara o suficiente. Hart entende que h uma regra que
permite tanto ao guarda quanto ao tribunal decidir discricionariamente na ausncia de uma regra.
Episodicamente, portanto, o juiz cria uma regra e, atravs de sua deciso a partir dela, ele no erra.

Crtica de Fuller: Hart no considera que as palavras tambm tm zona de penumbra. Fuller diz
que para se atingir o significado correto, deve-se indagar o objetivo da norma, a inteno por trs
dela. justamente a insistncia do positivismo em separar o direito como ele (what is) de
como ele deveria ser (what ought to be), que o torna incapaz de ajudar o juiz. O juiz s pode
solucionar seu dilema se considerar, alm da sua obrigao de fidelidade lei, a sua
responsabilidade de tornar o direito aquilo que ele deveria ser.
Preocupao positivista com a interpretao teleolgica [que evidencia intenes]: positivistas tm
medo que esse tipo de interpretao possa ser usado para distorcer o direito. Exemplo de ateu que
vive em sociedade de f protestante. Existe uma lei que probe que se jogue golfe aos domingos.
Existe outra lei que obriga todos a irem Igreja de domingo. A inteno das duas leis : aumentar a
frequncia da ida das pessoas Igreja aos domingos. Mas no primeiro caso, o ateu no v sua
dignidade abalada, no segundo, v. Positivistas tm medo que regras do primeiro tipo tendam a virar
do segundo tipo.

10. MORALIDADE INTERNA [ o contedo mnimo do Direito para o Fuller; ele acredita que as
regras devem respeitar algumas premissas para serem consideradas como Direito; essas
premissas so a moralidade interna]

Outros nomes para moralidade interna so: a moralidade que torna o direito possvel, direito
procedimental natural, a moralidade especial do direito e princpios da legalidade (esta utilizada
por Hart).
Fuller define oito exigncias da moralidade interna do direito. Segundo ele, as normas do sistema
jurdico deveriam ser:

1. Gerais;
2. Dadas a conhecer (isto , disponveis para todos, promulgadas);
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3. Prospectivas, e no retroativas;
4. Claras e compreensveis;
5. Livre de contradies;
6. No devem exigir o impossvel;
7. No devem ser modificadas frequentemente;
8. Deve haver congruncia entre o direito e a ao oficial.

Fuller acredita que a satisfao de todos esses princpios uma questo de grau, que varia de
situao para situao, formando um sistema jurdico melhor ou pior, com exceo ao princpio da
promulgao da lei, que uma exigncia decisiva, objeto de regras definidas e facilmente
formuladas. Hart critica isso perguntando: realmente possvel pensar em grau de aproximao
maior ou menor do Direito? Posso dizer que a partir de determinado ponto no temos mais direito?
Qual seria o critrio para isso?

Hart critica a concepo de Fuller acerca dos princpios da legalidade (da moralidade interna)
como a moralidade especial DO DIREITO. Hart diz que esses princpios no so somente aplicados
para aquilo que os juristas pensam ser o direito. Hart, de acordo com seu positivismo, diz que esses
oito princpios nada tem de moralidade e que tambm podem ser aplicados a qualquer jogo ou
atividade guiada por regras. No tem a ver, necessariamente e unicamente, com o Direito. Fuller
simplesmente responderia a essa objeo com seu conceito amplo de direito (a empreitada
(intencional) de submeter-se a conduta humana ao governo das regras), que, por certo, abarcaria
tambm jogos ou qualquer outra situao que envolva regras.

Hart diz que o Direito justo seguiria essas oito caractersticas. Se o direito no seguir todas
elas, ele ainda direito, s no um direito bom. As questes morais trazidas por Hart podem ser
postas em uma distino entre Ordem e Boa Ordem: Ordem pode ser a representao do direito
simplesmente. Boa ordem pode ser explicada como direito que corresponde s exigncias de
justia, moralidade, ou noo geral do que deveria ser. Fuller: Deve-se ter em mente uma ordem
operante ou funcional, boa o suficiente para ser considerada, em algum parmetro, ordem
atuante. Assim, o direito para Fuller, considerado apenas como ordem, contm uma moralidade
implcita, necessria para que ele funcione e que deve ser respeitada para criao de leis.

Quando Hart fala de moralidade parece ter em mente todos os tipos de noes extralegais
sobre o dever ser. Hart nos lembra de que existe algo como uma moralidade imoral e que
existem muitos padres de dever ser que no podem ser chamados morais. Hart parece
assumir que objetivos maus podem ter tanta coerncia e lgica interna quanto os bons. Fuller
recusa-se a aceitar essa suposio. Fuller entende que existe mais afinidade entre coerncia e
bondade do que entre coerncia e maldade. Fuller diz: Se sentimos que a lei em si nosso mais
seguro refgio, no porque, mesmo nos mais perversos regimes, existe hesitao em escrever
crueldades nela? Essa hesitao deriva no de uma separao entre lei e moral, mas
precisamente de uma identificao da lei com as demandas da moralidade que so as mais
urgentes e obviamente justificveis.

Fuller: H um duplo sentido em afirmar que o Direito no pode se basear apenas nele prprio
(ou seja, porque no se pode dizer que direito simplesmente porque est na lei,
independentemente do contedo desta). O primeiro sentido a moralidade externa: A
autoridade para criar o Direito deve estar fundamentada em atitudes morais que atribuam tal
competncia ao monarca/rei/soberano. Deve haver uma norma bsica aceita que institua o poder
capaz de criar normas. Mas s a moralidade externa no o suficiente para dizer que h Direito.
Precisa da moralidade interna tambm (e isso que o Hart ignora e o Fuller critica nele). Hart
parece negligenciar a moralidade interna do direito, colocando-a sob o tpico justia na
administrao da direito, na ideia de equidade. Para Hart, a moralidade interna pode existir, mas
no imprescindvel para se dizer que Direito.

10

Para Fuller, h uma conexo necessria entre moralidade interna e externa. Para Fuller, no
possvel que haja uma situao em que a moralidade externa seja extremamente ruim (injusta) e a
moralidade interna seja totalmente seguida, pois se trata de um conceito valorativo. Para Hart,
possvel que haja um desequilbrio, isto , a moralidade interna poderia sofrer de graves injustias,
por ser eminentemente um conceito neutro, ou seja, uma lei clarssima pode ser m. Em outras
palavras, Fuller considerou que a afirmao de Hart (a moralidade interna do direito compatvel
com enormes iniquidades) permite dizer que a moralidade interna era compatvel com qualquer
tipo de objetivo, bom ou ruim, o que, segundo Hart, uma distoro de seu pensamento. O Kelsen
diz que o direito pode ter qualquer contedo. O Hart diz que isso no verdade, mas quase
verdade. O direito no pode ter qualquer finalidade, mas ele tem uma gama enorme de contedos.
E, inevitavelmente, um desses contedos no vai de encontro com a moral (no deixando de ser
direito).

11. MORALIDADE DO DEVER E MORALIDADE DA ASPIRAO [apresenta o conceito de cada uma; e
fala sobre o porqu de a moralidade interna de Fuller estar relacionado moralidade de
aspirao]

O tema central e mais construtivo do livro de Fuller entender e definir o direito como a
empreitada (intencional) de submeter-se a conduta humana ao governo das regras. O livro tem uma
grande contribuio a dar para a filosofia moral, pois Fuller contra a ideia de que a moral um
simples conceito unitrio, dividindo-a entre: (i) moralidade do dever - estamos tratando de um
mnimo de moralidade necessria, em que aplicamos regras definidas, formuladas, conhecidas por
formas imperativas (no devers) e que, embora desrespeit-la gere uma censura, agir em
conformidade com ela no , em geral, motivo para elogio. E (ii) moralidade da aspirao -
concepes de boa vida; ao contrrio da primeira, elogiamos por conquistas, mas no h
condenao nem acusao, embora possa existir desdm, com relao aos fracassos.

A moralidade de aspirao algo como um ideal, funciona como um certo nvel de excelncia a
ser atingido. Nesse sentido, ela diferente da moralidade do dever, que se refere a imperativos do
tipo "no faa isso". Em geral, se conformar a moralidade do dever no motivo de elogios, porque
como o prprio nome diz, ela o "dever" do indivduo.

Fuller diz que as oito caractersticas da moralidade interna (esto no item 10) ligam-se
unicamente moralidade de aspirao (com exceo da promulgao). Fuller aproxima seus 8
princpios da moralidade de aspirao porque so algo que todo sistema jurdico aspira, ou seja, so
como metas que eles devem atingir. Por isso se diz, em linhas gerais, que para Fuller o carter de
algo como "direito" uma questo de grau: porque algo pode se aproximar ou se afastar de seus oito
princpios.

Alm disso, no caso do Fuller, vale lembrar que, sendo uma moralidade de aspirao, voc pode
cumprir parcialmente com os preceitos. Eles no funcionam numa categoria de cumprir ou no
cumprir, e voc pode cumprir com uns e no com outros. Novamente isso reala a questo do grau.