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BOLETN
N 41


2013
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1

NDICE

DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA. REINCIDENCIA Y
HABITUALIDAD. A PROPSITO DE LAS MODIFICACIONES OPERADAS
POR LA LEY 30076. ................................................................................ 2

COMENTARIO A LAS LEYES 30076 Y 30077. MODIFICACIONES A LA
PARTE ESPECIAL DEL CDIGO PENAL PERUANO .................................. 29

LA LEGISLACIN DE EMERGENCIA COMO RESPUESTA FRENTE A LA
CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y LA INSEGURIDAD CIUDADANA.
RAZONES EN CONTRA DE UNA RUPTURA DE LAS REGLAS DE JUEGO
EN UN ESTADO DE DERECHO............................................................... 45

IMPLICANCIAS EN LA DIRECCIN DE LA INVESTIGACIN DEL DELITO, A
PROPSITO DEL MANUAL INTERINSTITUCIONAL PARA EL DESARROLLO
DEL PLAN DE INVESTIGACIN.............................................................. 70

EL CASO CRISTO ES AMOR Y LA SANCIN DEL HOMICIDIO EN
COMISIN POR OMISIN: ES LA POSICIN DE GARANTE UN
ELEMENTO COMN A LAS DISTINTAS FORMAS DE REALIZACIN DE
UNA CONDUCTA TPICA? ..................................................................... 98

LA CONEXIDAD EN EL HBEAS CORPUS: EL CASO ANTAURO HUMALA
.......................................................................................................... 122

RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS .............................................. 140


2

DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA. REINCIDENCIA Y
HABITUALIDAD. A PROPSITO DE LAS MODIFICACIONES OPERADAS
POR LA LEY 30076

POR: DR. EDUARDO OR SOSA

I. DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA
El proceso de determinacin de la pena es, ciertamente, complejo. Bien se sabe
que ella admite dos instancias: la legal y la judicial. La determinacin legal se realiza
aunque huelgue decirlo en abstracto, e incide en el tipo de pena y en el marco
previsto (mnimo y mximo) en el Cdigo Penal para cada delito
1
. La ley tambin
establece circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, esto es, aquellas
que tienen por virtud atenuar o agravar las penas fijadas en abstracto para cada
hecho punible. Estas pueden corresponder a la misma parte especial (p. ej. las
formas agravadas de los delitos de homicidio, robo y trfico ilcito de drogas) o a la
parte general del Cdigo Penal (p. ej. la reincidencia, la habitualidad, la tentativa o
la omisin impropia). La instancia de determinacin judicial o de individualizacin
de la pena, por el contrario, no se realiza en abstracto, sino que atiende a las
especificidades del caso concreto: mira tanto al delito cometido (injusto) como a la
culpabilidad del autor. Para ello, debe atender a una serie de criterios que el mismo
legislador establece, sobre todo, en el artculo 46 del Cdigo Penal.
Como se puede ver, la fase de concrecin o individualizacin de la pena no se
abandona al libre arbitrio judicial, pues dicha tarea debe respetar los lmites legales
previamente establecidos (mnimos y mximos de la pena bsica, y las
circunstancias modificativas), as como valorar en el caso concreto los factores
propuestos por el legislador para la dosificacin de la pena (naturaleza de la accin,
medios empleados, importancia de los deberes infringidos, extensin de los daos,
etc.). Y para redundar en la complejidad de la determinacin judicial de la pena, el

Abogado egresado de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Doctor por la Universidad de Salamanca.
Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura. Profesor en la Maestra en Derecho Penal de la PUCP.
Miembro del Estudio Or Guardia.
1
Vid. BOLDOVA PASAMAR, Aplicacin y determinacin de la pena. p. 220., quien seala: () la ley, al prever
un hecho sancionable como delito, es fruto de un proceso de abstraccin y no puede tener en cuenta todos
los datos particulares del hecho y de su autor (circunstancias de tiempo, lugar, medios utilizados,
caractersticas personales de la persona responsable, etc.) de los que el Juez va a disponer para enjuiciar un
caso concreto.
3

rgano jurisdiccional deber atender, como seala PRADO SALDARRIAGA, a la funcin
preventiva de la pena y a las exigencias de los principios de legalidad, lesividad,
culpabilidad y proporcionalidad
2
. Ya sin incidir en normas de carcter procesal que
habilitan al Juez a reducir el quantum de la pena. Habr menos margen de
discrecionalidad, pero tambin menos mbito para la arbitrariedad
3
; a lo que se
aade el deber de motivacin de las sentencias y el derecho al recurso, que reduce,
igualmente, las cotas de arbitrariedad.
Antes de la entrada en vigor de la Ley 30076, carecamos de un procedimiento de
determinacin judicial de la pena, toda vez que no se contaba con normas que
regulasen los pasos a seguir para la determinacin de la pena concreta
4
. En efecto,
las previsiones de los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal antes de la ltima
modificacin, si bien establecan importantes criterios para la determinacin y
fundamentacin de la pena, no contenan reglas sobre el momento y modo de
aplicacin de las agravantes cualificadas o de las atenuantes privilegiadas. Peor
an, tampoco se pronunciaba sobre el camino a seguir ante la concurrencia de
circunstancias agravantes, atenuantes o ambas a la vez.
Por si fuera poco, an hoy, tenemos una multiplicidad de normas dispersas por
toda la parte general del Cdigo Penal a las que el Juez necesariamente tiene que
acudir para determinar la pena: omisin impropia (art. 13 in fine); error de
prohibicin vencible (art. 14); error de comprensin culturalmente condicionado
(art. 15); tentativa (art. 16); eximentes incompletas (art. 21); imputabilidad
restringida (art. 22); complicidad secundaria (art. 25); agravante por prevalimiento
del cargo (46-A); reincidencia (46-B); habitualidad (46-C); concurso ideal (art. 48);
delito masa (art. 49); etc. Ya sin abundar en otras normas, de carcter procesal, que
afectan igualmente a la determinacin de la pena concreta, v. gr. confesin sincera
(art. 161 CPP) y terminacin anticipada (art. 471 CPP).

2
PRADO SALDARRIAGA, Las consecuencias jurdicas del delito en el Per, p. 100.
3
BUSTOS RAMREZ /HORMAZBAL MALARE, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 539.
4
La tcnica legislativa, en este punto, adoleca de problemas de gran calado; como seala PRADO
SALDARRIAGA, el Cdigo penal nacional posee una limitada, obscura y dispersa normatividad sobre la
determinacin judicial de la pena. Efectivamente, sus disposiciones al respecto se encuentran repartidas,
cuando no confundidas, en artculos aislados de la Parte General, as como en asistemticas normas de la
Parte Especial. Es ms, tambin coexisten reglas sobre la determinacin judicial de la pena esparcidas en la
legislacin procesal penal vigente, vid. PRADO SALDARRIAGA, Determinacin judicial de la pena y Acuerdos
Plenarios, pp. 119-120.
4

En algunas de estas disposiciones, el legislador se limita a sealar que la pena ser
atenuada o disminuida prudencialmente, sin sealar de manera expresa si la
reduccin se realizar incluso hasta lmites inferiores o por debajo del mnimo
legal. Y si bien algunos autores pueden hacer una interpretacin favor rei,
entendiendo que la pena a imponer puede estar ubicada por debajo del mnimo
sin que sealen algn lmite, con lo cual, al menos en teora, la pena privativa de
libertad podra ser reducida hasta los dos das, esto no niega el hecho de las
deficiencias con que se ha regulado una materia tan importante como las penas.
Consecuentemente, y vaya esto por delante, debe valorarse positivamente la
intencin de la Ley 30076 y sus antecedentes, los Anteproyectos del 2004 y del
2009 de establecer un nuevo procedimiento de determinacin judicial de la pena
de carcter secuencial, pues ello reduce los niveles de indeterminacin. Desde
luego, no se ha pretendido llegar a un sistema prximo a la pena tasada, o a un
sistema que busque la pena puntual (pena exacta y supuestamente acorde al grado
de culpabilidad), pero s acoger un sistema que, dejando un margen de
discrecionalidad al Juez para la valoracin del injusto y la culpabilidad (pues el
sistema de tercios siempre deja un margen para que el Juez proceda a
individualizar la pena), y de otros criterios de poltica criminal (p. ej. necesidad de
pena), contenga reglas claras y sistemticas de determinacin judicial de la pena.
Por lo dems, esto servira tambin al fin informador de la norma penal: ms all
de un pretendido efecto disuasivo de la pena, el potencial agente debe conocer
cul sera la consecuencia jurdica de su conducta criminal.
Este sistema, previsto en el artculo 45-A del Cdigo Penal, tiene como fuente las
normas sobre determinacin de la pena del Cdigo penal colombiano. Dicho
ordenamiento, segn VELSQUEZ
5
, adopta un sistema de cuartos que no es ms que
un procedimiento en el que la determinacin de la pena se desarrolla en base a
niveles o pasos sucesivos:
1. En el primer nivel, se determina el marco penal aplicable en funcin al marco
punitivo abstracto (tipo bsico), y las circunstancias especficas o genricas
que lo modifiquen (ejms. abandono del lugar del accidente, en homicidio
culposo; y tentativa, respectivamente).


5
VELSQUEZ, Derecho penal. Parte general, pp. 1092 y ss.
5

2. Una vez determinado este espacio punitivo, se procede, en el segundo nivel,
a dividir el marco penal resultante en cuatro partes, para, luego, determinar
el marco penal concreto segn concurran o no las circunstancias
agravantes o atenuantes de los artculos 55 y 58 del Cdigo penal
colombiano [circunstancias similares a las que nosotros tenemos en el
artculo 46 del Cdigo penal vigente].

3. En el tercer nivel, se procede a la individualizacin judicial propiamente
dicha, para lo cual se ha de atender a la mayor o menor gravedad de la
conducta, al dao real o potencial creado, a la intensidad del dolo, a la
preterintencin o la culpa concurrentes, a la necesidad de pena, al mayor o
menor grado de aproximacin al momento consumativo, etc.

4. El cuarto y ltimo nivel, a operar cuando sea el caso, se corresponde con las
rebajas de la pena final en aplicacin de normas procesales de preacuerdo y
allanamiento, propias de la justicia negociada.
De manera similar a lo dispuesto en la legislacin de nuestro vecino del norte, el
Anteproyecto de Cdigo Penal de 2004 ya haba implementado un sistema de
cuartos. No obstante, se podan plantear algunos problemas, toda vez que, a
diferencia de la legislacin colombiana, muchas de nuestras atenuantes
privilegiadas no establecan claramente la proporcin en que se disminuye la pena
abstracta. En efecto, por citar algunos ejemplos, mientras en el Cdigo penal
colombiano la tentativa se sanciona con pena no menor de la mitad del mnimo ni
mayor de las tres cuartas partes del mximo de la sealada para la conducta
punible consumada, entre nosotros el Juez reprimir la tentativa disminuyendo
prudencialmente la pena; si en aquel, todo exceso en una causa de justificacin se
sanciona con una pena no menor de la sexta parte del mnimo ni mayor de la
mitad del mximo de la sealada para la respectiva conducta punible, en nuestro
Cdigo penal se seala, en el artculo 21, que el Juez podr disminuir
prudencialmente la pena hasta lmites inferiores al mnimo legal; si en la
legislacin colombiana, la pena se rebajar en la mitad tratndose del error de
prohibicin vencible, aqu el legislador simplemente seala que se atenuar la
pena.
6

Lo anterior generaba el problema de acometer lo que en el sistema de
determinacin judicial de la pena colombiano constitua el primer nivel, a saber,
determinar el marco penal abstracto, ya que, como acabamos de ver, nuestras
atenuantes privilegiadas de la parte general no establecen la proporcin en que se
ha de mover el marco penal del tipo bsico. El Anteproyecto de 2009, ms all de
haber postulado un sistema de tercios en lugar de cuartos, que en s no representa
una diferencia fundamental, aadi algunas reglas para el caso de concurrencia de
circunstancias atenuantes o agravantes cualificadas, sistema que, palabras ms
palabras menos, figura hoy en el inc. 3 del artculo 45-A del Cdigo Penal
6
.
Subsiste, sin embargo, el problema de determinar hasta dnde se ha de extender el
espacio punitivo ante la concurrencia de atenuantes privilegiadas [no parece
suceder lo mismo con las agravantes cualificadas, pues el legislador generalmente
seala el quantum agravatorio] que no indiquen la proporcin por debajo del
mnimo hasta donde procede la reduccin de la pena. Una opcin, sera entender
que podra reducirse hasta el mnimo previsto para las penas privativas de libertad,
esto es, dos das. De ser este el caso, sera aconsejable modificar de una vez el
artculo 29 del Cdigo Penal y elevar la duracin mnima de este tipo de pena, pues
existe consenso en repudiar penas privativas de libertad de cortsima duracin.
Otra opcin sera concretar, en una prxima reforma, la proporcin en que se ha
de disminuir las penas en los casos de tentativa, error de prohibicin vencible,
complicidad secundaria, eximentes incompletas, etc.
II. FACTORES PARA FUNDAMENTAR Y DETERMINAR LA PENA (ART. 45 CP)

Consideramos que buena parte de lo contenido en el primer inciso del artculo 45
debera ser regulado como una circunstancia agravante en el artculo 46. Esto
porque si bien las situaciones de abuso del cargo, posicin econmica, formacin,
poder, oficio, profesin o funcin que ocupe en la sociedad pueden incrementar el
desvalor de la conducta o en la culpabilidad del autor, incidiendo, de este modo, en

6
Art. 45-A inc. 3: Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas y agravantes cualificadas, la
pena concreta se determina de la siguiente manera:
a) Tratndose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo del tercio
inferior;
b) Tratndose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima del tercio
superior; y
c) En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena concreta se
determina dentro de los lmites de la pena bsica correspondiente al delito.
7

la cuantificacin de la pena (agravarla), resulta necesario recurrir en estos casos a
la clusula de excepcin que busca evitar la doble valoracin o bis in idem, esto es,
la que est contenida en el primer prrafo del artculo 46 CP (siempre que no
estn previstas especficamente para sancionar el delito y no sean elementos
constitutivos del hecho punible). Por lo dems, el legislador vuelve a incorporar
estos supuestos en la agravante del artculo 46 inc. 2 h), propuesta que, por lo
dicho anteriormente, nos parece ms acertada.

Los dems criterios de fundamentacin y determinacin, vale decir, las carencias
sociales que hubiese sufrido el agente (inc. 1), su cultura y sus costumbres (inc.
2) y los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella
dependen (inc. 3) se corresponden con el texto anterior a la modificacin y, a
pesar de los cambios operados en cuando al sistema de determinacin judicial,
creemos que siguen surtiendo sus efectos tanto para la individualizacin de la pena
dentro de la parte correspondiente (tercio inferior, tercio superior o tercio
intermedio), como para determinar la aplicacin de un sustitutivo (conversiones) o
una medida alternativa (suspensin de la ejecucin de la pena, reserva del fallo
condenatorio, etc.). No otra parece la solucin si se pasan estos factores por el
tamiz de los principios de culpabilidad, proporcionalidad y necesidad.

III. SISTEMA DE TERCIOS

El flamante artculo 45-A del Cdigo Penal introduce, como ya se haba adelantado,
un nuevo sistema de individualizacin de la pena. Aun cuando a algunos lo
pudieran considerar innecesario, nos parece un acierto el hecho de que se destinen
los dos primeros prrafos de este dispositivo a reglas bsicas vinculadas al deber de
motivacin de los fallos, as como al ne bis in idem.

a) Concrecin de la pena en delitos donde no concurran circunstancias
modificativas cualificadas o privilegiadas

El caso ms simple, en nuestro criterio, sera aquel donde no concurren
circunstancias de agravacin cualificada ni atenuantes privilegiadas. Aqu, se ha de
proceder a dividir el marco penal abstracto del tipo penal (sea este un delito simple
o en su forma agravada) en tres partes, obtendremos as un tercio inferior, un
8

tercio intermedio y un tercio superior (art. 45-A inc. 1). Para determinar en qu
tercio se ha de individualizar la pena (pena concreta) debemos atender a la
concurrencia de las circunstancias de atenuacin y agravacin genricas, esto es,
las previstas en el artculo 46 CP. De este modo, si no existen circunstancias
atenuantes ni agravantes o concurran nicamente circunstancias atenuantes, la
pena concreta se determinar dentro del tercio inferior. Cuando concurran
circunstancias de agravacin y de atenuacin, la pena concreta se determina
dentro del tercio intermedio. La pena se determinar dentro del tercio superior
cuando solo concurran circunstancias agravantes.

Finalmente, ubicado el tercio correspondiente, el Juez proceder a individualizar la
pena en atencin al alcance o entidad del injusto cometido, para lo que ha de
atender a valorar los factores previstos en el artculo 45 CP (v. gr. las carencias
sociales que hubiese sufrido el agente; su cultura y sus costumbres; y los intereses
de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen) y 46 CP [en el
paso anterior, se constataba la concurrencia de la circunstancia, sin llegar a
ponderar o valorar su entidad].

De ser el caso, no obstante, habra que tener en cuenta la posible aplicacin de una
reduccin de la pena ya individualizada en atencin a las normas de la confesin
sincera, terminacin anticipada (arts. 161 y 471 del CPP 2004, respectivamente) u
otras de similar naturaleza.

b) Concrecin de la pena en delitos con circunstancias modificativas
cualificadas o privilegiadas

En este supuesto, se ponen de manifiesto problemas de tcnica legislativa. El inc. 3
del artculo 45-A pretende indicar cmo se determinar la pena concreta cuando
concurran atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas. Y as, seala que
tratndose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo
del tercio inferior [lit. a)]; tratndose de circunstancias agravantes, la pena
concreta se determina por encima del tercio superior [lit. b)]. Con lo cual, parece
producirse un alejamiento de la frmula colombiana, pues en aquel sistema, segn
lo anotado anteriormente, las circunstancias modificativas cualificadas o
9

privilegiadas deban ser tomadas en cuenta antes de proceder a dividir el marco
punitivo en cuatro.

En nuestro caso, el legislador pareciera indicar que el marco penal abstracto
siempre se habr de dividir en tres desde un principio, sea que concurran o no
circunstancias agravantes cualificadas o atenuantes privilegiadas. Con lo cual, la
pena a imponer por ejemplo, al autor reincidente [que tiene por efecto, en el
supuesto simple o bsico, incrementar la pena hasta en una mitad por encima del
mximo legal] se ha de ubicar dentro del tercio superior o hasta en una mitad por
encima del mximo legal. A propsito de esto, no pareciera aplicable la
interpretacin de que el extremo mximo de la pena abstracta constituira el nuevo
mnimo del marco penal agravado [en el ejemplo propuesto, agravado por
reincidencia], pues no tendra objeto que el legislador aluda al tercio superior [art.
45-A, inc. 3, b)], sino que hubiera bastado con sealar que la pena se fijara por
encima del mximo legal. Para qu aludir al tercio superior si la pena agravada no
podra ubicarse dentro de dicho lmite, sino que desbordaran totalmente los
lmites de la pena bsica? Ms all de este razonamiento de orden gramatical,
consideramos preferible que el Juez tenga un margen de accin amplio para poder
ajustar la pena en funcin a los principios de culpabilidad, proporcionalidad y
estricta necesidad; de lo contrario, estaramos ms prximos a un sistema de la
pena tasada.

Determinado as que la pena concreta se ha de ubicar en el tercio superior o por
encima hasta donde opere la agravante cualificada, o en el tercio inferior o hasta
donde opere la atenuante privilegiada, entendemos que se debe proceder a
individualizar la pena, para lo cual se ha de atender a los mismos criterios
sealados en el caso anterior, esto es, a las circunstancias de agravacin y
atenuacin genrica del artculo 46 del CP y a los factores de fundamentacin y
determinacin de la pena (art. 45 CP).

Igualmente, se habr de tener en cuenta la posible aplicacin de normas procesales
que tengan por virtud una reduccin de la pena ya individualizada. Sera el caso,
conforme ya fuera mencionado, de los beneficios por confesin sincera o
terminacin anticipada (arts. 161 y 471 del CPP 2004, respectivamente).
10

S parece cuestionable la regla prevista en el literal c) del inc. 3 del artculo 45-A.
Seala que en los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes
[privilegiadas] y agravantes [cualificadas], la pena concreta se determina dentro de
los lmites de la pena bsica correspondiente al delito. Esto, ms que una
compensacin, como ocurre en otros ordenamientos, supone simplemente una
anulacin de ambas circunstancias; lo que sera ms criticable cuando la atenuante
privilegiada puede reducir la pena en una proporcin o cantidad mayor que el
incremento de la agravante cualificada. Claro que mientras no se defina o precise
los lmites hasta donde se puede reducir la pena en las atenuantes privilegiadas, la
determinacin de la pena seguir estando librada, en alguna medida, al albur
judicial o, segn cmo se le mire, al prudente arbitrio del Juez.

IV. CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIN Y AGRAVACIN GENRICAS (ART. 46 DEL CP)

CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIN

Las circunstancias de atenuacin previstas en el primer inciso del artculo 46 CP
guardan inocultables semejanzas en fondo y forma con las circunstancias
atenuantes previstas en el Cdigo penal colombiano.

Inc. 1. a) La carencia de antecedentes penales.

Esta circunstancia de atenuacin parecera apuntar al delincuente primario. No
obstante, el tenor literal de la norma podra dar cabida a aquellos condenados que
hayan quedado rehabilitados o que hayan cancelado definitivamente sus
antecedentes (art. 69 in fine). Si bien podra pensarse que este no es el sentido de
la norma, tambin podra considerarse que la estimacin de la atenuante, en estos
casos, obedecera al hecho de que el agente, varios aos despus de su condena,
no perpetr un injusto penal. Con todo, no deja de tener razn VELSQUEZ cuando
ve en esto un criterio con tintes peligrositas donde no se valora el injusto ni la
culpabilidad, sino la vida pasada del autor y su buena conducta
7
.

Inc. 1. b) El obrar por mviles nobles o altruistas.


7
VELSQUEZ, Derecho penal. Parte general, pp. 1107-1108.
11

Se trata de una circunstancia genrica que aporta en cuanto al menor desvalor del
injusto. Para la aplicacin de esta atenuante, la realizacin de la conducta ha de
obedecer a un motivo noble o altruista, lo que si bien comporta un elemento
subjetivo, es ajeno al dolo y a la estructura tpica [subjetiva] del delito; en otras
palabras no debe constituir una exigencia del tipo. En este sentido, y atendiendo a
la regla del primer prrafo del mismo artculo 46 CP, a fin de evitar una doble
valoracin, no sera de aplicacin en el caso del homicidio piadoso.

Inc. 1. c) El obrar en estado de emocin o de temor excusables.

La circunstancia de temor excusable nos parece redundante, pues se superpone, de
alguna manera, con el miedo insuperable como causa que excluye la culpabilidad
y, por ende, la responsabilidad (art. 20 inc. 7 CP). Ms an si en el propio texto de
la ley se seala que el estado de temor hace excusable la conducta.

Por tanto, si realmente estuvisemos ante un supuesto como el descrito [temor
excusable] se debera excluir la responsabilidad penal (art. 20, inc. 7); si, en cambio,
el temor no llegara al nivel de lo excusable, se podra atenuar la pena acudiendo,
en este caso, al artculo 21 del Cdigo Penal. Como se ve, sea en un caso
(excusable) o en otro (no totalmente excusable), el temor, como circunstancia
atenuante del delito, ya estara comprendido dentro de las normas de la Parte
General del Cdigo Penal.

En cuanto al estado de emocin o alteracin del nimo excusable, podra
plantearse lo mismo: habra que acudir al concepto de grave alteracin de la
conciencia del artculo 20, inc. 1 para eximir de responsabilidad; y cuando ello no
sea posible (estado de emocin que no es grave ni, consecuentemente, excusable)
invocar una reduccin de la pena en virtud del artculo 21 del Cdigo Penal.

Inc. 1. d) La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la
ejecucin de la conducta punible.

Esta circunstancia resulta un tanto indeterminada, pues no se sabe a ciencia cierta
si se refiere solamente a situaciones de necesidad econmica (v. gr. hurto famlico,
necesidad de costear medicamentos costosos, etc.). Si fuese as, tambin resultara
12

innecesaria, pues estaramos ante un supuesto de estado de necesidad justificante
(art. 20 inc. 4 CP) que si bien no exime necesariamente de responsabilidad [el
hecho de carecer de recursos econmicos para afrontar determinadas urgencias no
justifica la realizacin de conducta delictivas, en otras palabras, no satisface la
clusula de adecuacin social], s podra, nuevamente, atenuarse la pena en virtud
del art. 21 del CP. De cualquier modo, podra echarse mano a esta atenuante para
todos aquellos casos que no puedan ser subsumidos en dicha causa de
justificacin.

Inc. 1. e) Procurar voluntariamente, despus de consumado el delito, la
disminucin de sus consecuencias.

Segn VELSQUEZ, esta circunstancia debe ser entendida de manera amplia, para
cobijar toda actividad desplegada con miras a restablecer las cosas al estado en
que se encontraban con anterioridad al suceso o, por lo menos, a hacer menos
gravosa y penosa la situacin del sujeto pasivo
8
. Sera el caso del autor de un
delito de lesiones culposas que, inmediatamente, presta auxilio a la vctima.

Inc. 1. f) Reparar voluntariamente el dao ocasionado o las consecuencias
derivadas del peligro generado.

Esta circunstancia guarda relacin con la prevista en el literal e), pues una de las
formas de procurar la disminucin de las consecuencias del delito es, justamente,
la reparacin de los daos. Fjese que dentro del concepto de reparacin se incluye
la propia restitucin del bien (art. 93 CP), lo que, en alguna medida, enerva las
consecuencias daosas del ilcito. Consecuentemente, esta circunstancia bien
podra haber sido considerada en el inc. 1. e) del mismo artculo 46 CP.

Inc. 1. g) Presentarse voluntariamente a las autoridades despus de haber
cometido la conducta punible, para admitir su responsabilidad.

El principio de no autoincriminacin, como manifestacin del derecho de defensa
(art IX, inc. 2 del CPP), no excluye la posibilidad de que el agente reconozca su
responsabilidad en el hecho cometido. Cuando ello ocurre de manera voluntaria, el

8
VELSQUEZ, Derecho penal. Parte general, p. 1110.
13

autor se hacer merecedor a una atenuacin de la pena. El fundamento es de ndole
poltico-criminal y reside en el hecho de que la presentacin voluntaria ante las
autoridades para admitir su responsabilidad es tomada por el legislador como una
muestra de arrepentimiento y colaboracin con la justicia
9
.

Inc. 1. h) La edad del imputado en tanto que ella hubiera influido en la conducta
punible.

Esta circunstancia atenuante guardara semejanza, al menos desde el punto de
vista teleolgico, con la norma prevista en el artculo 22 CP, esto es, la reduccin
prudencial de la pena cuando el agente tenga ms de dieciocho y menos de
veintin, o ms de sesenta y cinco aos al momento de realizar la conducta
punible. Costara entender, fuera de estos lmites, que la edad del agente
plenamente imputable pudiera todava influir en la perpetracin delictiva. En
cualquier caso, podra interpretarse que esta circunstancia sera de aplicacin para
aquellos supuestos en los que, a pesar de estar dentro de esos lmites etarios, no
sea de aplicacin el artculo 22 CP: homicidios o lesiones culposas (por conduccin
en estado de ebriedad) reiterados; agente integrante de una organizacin criminal
o que haya incurrido en delito de violacin sexual, homicidio calificado, feminicidio,
extorsin, etc.

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIN

a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de
utilidad comn o a la satisfaccin de necesidades bsicas de una colectividad.

El desvalor de la conducta se hace residir en el objeto material del delito, el mismo
que est referido a bienes de utilidad comn o al servicio de todos los ciudadanos
(barandas de la berma central, seales de trnsito, asientos en parques, tapas de
alcantarillado, lmparas y torres de alumbrado pblico, etc.)
10
. No ser de
aplicacin esta gravante, como no poda ser menos, si ya fue objeto de valoracin
para la configuracin de una forma agravada, v. gr. el inc. 10 del segundo prrafo
del artculo 186 CP, esto es, la sustraccin de bienes que forman parte de la

9
VELSQUEZ, Derecho penal. Parte general, pp. 1111-1112.
10
VELSQUEZ, Derecho penal. Parte general, p. 1114.
14

infraestructura o instalaciones de transporte de uso pblico, de sus equipos o
elementos de seguridad, o de prestacin de servicios pblicos de saneamiento,
electricidad, gas o telecomunicaciones.

b) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos pblicos.

De modo similar a la circunstancia anterior, el fundamento de esta agravante
radica en la naturaleza del objeto material del delito: debe tratarse de un bien o
recurso pblico, es decir, de un bien que est afecto al cumplimiento de los fines
del Estado. Desde luego, a fin de evitar la vulneracin del ne bis in idem, no se ha
de valorar esta agravante en aquellos supuestos donde la naturaleza del bien
conforma el tipo (v. gr. delito de peculado, art. 387 CP) o sirva para la configuracin
de una agravante especfica (forma agravada de usurpacin: sobre bienes del
Estado, art. 204 inc. 4 CP).

c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, ftil o mediante precio,
recompensa o promesa remuneratoria.

En la antpoda de la atenuante consistente en obrar por mviles nobles o altruistas,
el legislador reconoce un mayor grado de injusto en aquel que perpetra el delito
movido por razones despreciables o insignificantes, por un lado, o con el fin de
obtener una ventaja econmica, por otro. De este modo, el desvalor de la conducta
se ve incrementado por las inaceptables motivaciones que inspiran la voluntad del
agente.

d) Ejecutar el delito bajo mviles de intolerancia o discriminacin de cualquier
ndole.

Por discriminar se puede entender toda distincin, exclusin o restriccin basada
en motivos raciales, religiosos, polticos, de sexo u otros que tenga por objeto
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de
igualdad, de los derechos y libertades fundamentales en las esferas poltica, social y
econmica. No obstante, es de tener en cuenta que esto configurara, amn de la
concurrencia de otros elementos, el delito de discriminacin previsto en el artculo
323 del Cdigo Penal. Por ello, esta circunstancia de agravacin genrica parece
15

dirigida a valorar incrementando el grado de injusto aquellas conductas
delictivas que no queden subsumidas en aquel, pero en el que la realizacin del
tipo obedezca a una motivacin racial, poltica o de otra ndole. Estamos, pues,
ante una circunstancia que debe ser ajena a la estructura tpica del delito objeto de
agravacin. En cualquier caso, es de sealar que estamos ante una circunstancia de
difcil concrecin, al menos dentro de un estricto respeto del principio de
legalidad
11
.

e) Emplear en la ejecucin de la conducta punible medios de cuyo uso pueda
resultar peligro comn.

En este caso el legislador toma nota del mayor grado de injusto que supone el
hecho de realizar la conducta empleando medios que representen un peligro
general, esto es, que ocasionen un riesgo a un nmero indeterminado de bienes o
personas. De este modo, la agravacin obedece al mayor desvalor de resultado que
entraa el empleo de medios que son idneos no parece exigirse un peligro
concreto para ocasionar daos a una multiplicidad de intereses individuales o
colectivos (v. gr. vida, integridad fsica, propiedad, medio ambiente, etc.).
Entendemos que esta agravante no es de aplicacin en aquellos delitos cuyo
contenido de injusto est conformado por un peligro comn, en especial, algunos
de los delitos contra la seguridad pblica, previstos en los artculos 273 y siguientes
del Cdigo Penal.

f) Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condicin
de superioridad sobre la vctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o
lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificacin del autor o
partcipe.

En atencin al principio de no autoincriminacin, consideramos que no se debe
agravar la pena por el hecho de que el agente delictivo se oculte o dificulte su
identificacin (imaginamos que la ley se coloca en el supuesto del empleo de
pasamontaas, medias o mscaras). Lo contrario supondra establecer una suerte
de deber de colaboracin del autor o partcipe para el debido esclarecimiento de
sus propios delitos. Asimismo, es por dems dudoso que el hecho de que el autor o

11
VELSQUEZ, Derecho penal. Parte general, p. 1116.
16

partcipe pretenda obtener la impunidad de su delito algo que est dentro del
orden natural de las cosas y, por tanto, no parece revelar un mayor grado de
culpabilidad en el agente a travs de un medio que no parece incidir en un mayor
grado de ataque al bien jurdico protegido que, aunque huelgue decirlo, no es la
administracin de justicia, deba configurar una circunstancia agravante. Todo esto
con independencia de que otras legislaciones, como la colombiana y espaola, por
citar algunos ejemplos, s la incluyan como supuestos de agravacin. En cualquier
caso, podra an interpretarse que el ocultamiento, como circunstancia agravante,
es aquel que se realiza sobre la propia vctima, sin embargo, esta parecera una
interpretacin forzada que no se desprende necesariamente del texto de la norma.

Asimismo, el legislador agrava la conducta de aquel que se prevale o aprovecha de
su condicin de superioridad sobre la vctima, lo que podra obedecer a cuestiones
tan diversas como la edad o una especial situacin de incapacidad de la vctima; a
la relacin de dependencia laboral o familiar, etc. Tambin comprende el
legislador, en este acpite, una agravante prxima a la alevosa, ya que la conducta
tpica se ve realizada aprovechando un contexto (de modo, tiempo o lugar) en el
que disminuyen las posibilidades de defensa de la vctima.

g) Hacer ms nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias
para consumar el delito.

Las circunstancias constituyen elementos accidentales del delito, es decir, pueden
o no concurrir en un caso concreto; no son, pues, necesarias para la consumacin
del hecho punible. En este caso, el agente no se contenta con la consumacin del
delito, sino que intenta conseguir un resultado ms grave, por ejemplo, a travs de
la obstaculizacin de cualquier labor de auxilio (v. gr. si se prende fuego a un
automvil y luego se evita la accin de los bomberos o el uso de extintores).

h) Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posicin
econmica, formacin, poder, oficio, profesin o funcin.

El mayor desvalor de la conducta reside en el quebrantamiento de ciertos deberes
que se desprenden de algn cargo, funcin, oficio o profesin. El legislador incluye
tambin el abuso de posicin econmica, de formacin o de poder, circunstancias
17

con tintes moralizantes en las que, en todo caso, se habr de ser especialmente
cuidadoso en exigir la constatacin de un abuso de dicha situacin, formacin o
poder.

i) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecucin del delito.

El mayor desvalor de esta circunstancia de agravacin genrica parece
fundamentarse en la mayor capacidad de agresin al bien jurdico; en algunas
figuras esto es ms claro, pues consigue limitar la posibilidad de defensa de la
vctima. En cualquier caso, tambin se trata de una circunstancia agravante
especfica presente en diferentes figuras penales (hurto en su forma agravada, por
mencionar un solo ejemplo), con lo cual, si fuere ese el caso, la disposicin ahora
analizada no podra ser tomada nuevamente en cuenta a los efectos de
individualizar la pena.

j) Ejecutar la conducta punible valindose de un inimputable.

En este caso estaramos ante un supuesto de autora mediata. Aparentemente, el
legislador comprende en este supuesto tanto al menor de dieciocho aos, como a
aquel que por una grave anomala psquica carece de capacidad de culpabilidad. En
el caso de los menores, era comnmente aceptada la agravacin de la pena
tratndose del delito de trfico ilcito de drogas, toda vez que se pona en serio
riesgo la vida, salud y desarrollo del menor
12
, cuestionndose su aplicacin en otras
figuras penales. No obstante, es de tener en cuenta que los reparos a esta
circunstancia agravante se dirigen, sobre todo, a aquellos casos en los que se
prevn como circunstancias de agravacin especfica. En cualquier caso,
consideramos que el mayor grado de injusto podra verificarse en el hecho de que
se instrumentaliza a otra persona para la perpetracin del hecho punible, pudiendo
constituir un factor corruptor o de serio peligro que se cierne sobre el ejecutor
inmediato (menor o incapaz). Si bien en algunos casos podemos estar ante un
modus operandi donde el agente acta a buen recaudo o sobre seguro una suerte
de alevosa, entendemos que el fundamento de esta circunstancia solo podra
encontrarse en lo sealado anteriormente.

12
GONZLEZ RUS, Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico. Delitos relativos a la
propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores, p. 565.
18

Por otro lado, no deja de tener razn VELSQUEZ cuando considera que el trmino
inimputable evoca una locucin que solo puede ser definida por un funcionario
judicial en sede de culpabilidad
13
. No obstante, al parecer el legislador ha querido
utilizar una palabra que comprenda tanto a menores como incapaces. Esto a pesar
de que en otros apartados del Cdigo Penal se hace mencin expresa tanto al
menor de edad como al inimputable (v. gr. arts. 152 inc. 11; 307-B inc. 7). Parece
mejor opcin la propuesta por el Profesor VELSQUEZ: aludir simplemente a la causa
que origina dicha situacin jurdica, esto es, a que la agravante se configura cuando
el agente se vale de un menor de edad o de una persona que sufre de una
anomala psquica (oligofrenia, esquizofrenia, etc.) para realizar el hecho punible.

k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente desde el
interior de un lugar de reclusin por quien est privado de su libertad o se
encuentra fuera del territorio nacional.

Ntese que esta circunstancia no alude a la comisin de un delito mientras cumple
una condena a pena privativa de libertad, con lo cual, aparentemente, esta
agravante alcanzara tambin a quien la perpetra desde un establecimiento
penitenciario en el que se encuentra sometido a una prisin provisional. En
cualquier caso, pareciera que este fenmeno [la comisin o planeacin de delitos
desde los establecimientos penales] responde sobre todo a problemas de
corrupcin, infraestructura, falta de personal y presupuesto, etc., cuyos pasivos
debieran ser asumidos por el Estado.

l) Cuando se produce un dao grave al equilibrio de los ecosistemas naturales.

Si bien esta circunstancia agravante pareciera casar solamente con los delitos
ambientales, eventualmente podra ser producto de la comisin de otros delitos
como los de peligro comn por incendio o explosin (art. 273 CP), atentado contra
la seguridad comn (art. 281 CP), etc.

m) Cuando para la realizacin de la conducta punible se han utilizado armas,
explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia
destructiva.

13
VELSQUEZ, Derecho penal. Parte general, pp. 1123-1124.
19


Entendemos que el empleo de armas, explosivos, veneno o similares podra estar
comprendido, como circunstancia agravante, en lo que se estipula en el artculo 46
inc. 2 lit. e), esto es, se tratara de medios cuyo uso podran generar un peligro
comn. Si fuese as, este inciso resultara innecesario. De no ser as, habra que
entender que el legislador hace referencia al empleo de instrumentos o
procedimientos que, ms que un peligro comn, generan o exacerban el
sufrimiento o padecimiento de la vctima. Lo que, asimismo, debera diferenciarse
de la circunstancia agravante prevista en el artculo 46, inc. 2 lit. g), vale decir,
hacer ms nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias
para consumar el delito.

V. REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD
Como se sabe, y siguiendo en este punto a ZUGALDA ESPINAR
14
, el principio de que no
hay pena sin culpabilidad si bien no fundamenta la pena, s opera como lmite al
poder punitivo del Estado en tanto que excluye la legitimidad de toda pena que no
tenga por presupuesto la culpabilidad del autor por el hecho o que exceda en su
medida del lmite de la gravedad de la misma. As, de conformidad con este
mismo autor, podemos decir que la incidencia del principio de culpabilidad en el
sistema de responsabilidad penal se da en dos niveles:
a. A nivel de presupuestos de la pena, de la que se derivan las exigencias: i) de
culpabilidad por el hecho, ii) de dolo o imprudencia, as como la proscripcin de
la responsabilidad objetiva; y iii) la capacidad de culpabilidad (imputabilidad).

b. A nivel de individualizacin de la pena, el principio de culpabilidad determina el
quantum de la pena que es lcito imponer al autor culpable, en el sentido de
que las necesidades de prevencin no pueden justificar en ningn caso la
imposicin de una pena que supere la adecuada a la gravedad de la culpabilidad
del autor por el hecho.

De esto, resulta interesante analizar si la reincidencia y habitualidad son
respetuosas del principio de culpabilidad. Para eso debemos previamente hacer

14
ZUGALDA ESPINAR, El principio de culpabilidad en las reformas penales, pp. 1094-1095.
20

referencia a estos institutos. Claro que una definicin de validez general resultara
difcil, pues los conceptos de reincidencia y habitualidad estn de alguna manera
condicionados por la peculiar manera en que cada legislacin ha regulado estos
institutos, cuando lo ha hecho claro, est [lo que lamentablemente es el caso de
nuestro ordenamiento jurdico].

Solo para efectos prcticos podramos decir que nuestro legislador los ha
configurado como supuestos de agravacin de la pena ante casos de reiteracin
delictiva. Quizs sea esta la principal diferencia con la figura del concurso real, pues
esta ltima establece criterios o reglas para la determinacin de la pena en el caso
de una pluralidad de delitos cometidos por un agente, sin que ello importe una
agravacin de la pena. Es decir, en el concurso real se procede a sumar las penas
fijadas por el juez para cada hecho punible, mientras que en la reincidencia o
habitualidad se incrementa o agrava la pena por encima del marco de la pena
abstracta o conminada.
Desde luego, podramos remontarnos hasta los romanos que prevean penas
corporales para quienes volvan a cometer delitos; a la Espaa antigua, donde un
segundo hurto poda ser sancionado hasta con la muerte; o, an hoy en da, como
se constata en el derecho anglosajn, donde la regla del three strikes and you are
out, pone sobre el tapete la conveniencia poltico criminal de agravar la pena a
quienes delinquen por segunda, tercera o cuarta vez. Podramos preguntarnos, por
ejemplo, cules son los efectos beneficiosos que acarrea un mayor tiempo en
prisin cuando todos damos por cierto los problemas de ineficacia, colapso y
congestin de los establecimientos penitenciarios. Qu buscamos cuando
encerramos a un hombre en un establecimiento penitenciario? Qu pretendemos
conseguir cuando encerramos a un ser humano bajo los cuatro muros de una
prisin? Vista la realidad, nada que se aproxime a una finalidad preventiva. Y quien
vea en ella en la pena, sobre todo la pena privativa de libertad no ms que
simple retribucin, debe asumir que el juicio de desaprobacin por el injusto
cometido no puede prescindir de la proporcionalidad de la sancin.
Ms all de la indiscutible calidad profesional y moral del actual Jefe del Inpe, Dr.
Prez Guadalupe, nada hace pensar que el gobierno de turno est interesado en
incrementar sustancialmente el presupuesto destinado al mejoramiento de la
infraestructura, la capacidad de albergue o las condiciones laborales del personal
21

penitenciario. Esta triste realidad debe ser tomada en cuenta por todo aquel que
considere plausible cualquier poltica del Estado dirigida a incrementar las penas
(como en la reincidencia o habitualidad), incrementar los supuestos de prisin
preventiva o hacer cada vez ms inaccesible los beneficios penitenciarios.
Lo cierto es, como seala DIEZ RIPOLLS,
15
que las energas de la comunidad se han
desplazado del afn por lograr la inclusin social de los desviados, al inters por
garantizar la exclusin social de los delincuentes. Naturalmente siempre se
encontrarn argumentos para justificar un endurecimiento punitivo como, en este
caso, las agravantes por reincidencia y habitualidad. Y as, algunos encuentran una
mayor culpabilidad que se funda en la obstinacin del acusado en vulnerar bienes
jurdicos a pesar de haber sido ya advertido, en virtud de una condena, de las
consecuencias de cometer un delito.
Pero la reincidencia y la habitualidad no solo pueden mostrar rebelda y desprecio
al bien jurdico protegido, tambin pueden revelar, en la lnea de lo sostenido por
PATRICIA ZIFFER
16
, a un agente con dificultades para cambiar o superar las
condiciones materiales y de especial vulnerabilidad que motivaron el
comportamiento delictivo; tambin pueden mostrar a un individuo que carece de
los suficientes frenos inhibitorios que lo inclinan al delito, en otras palabras, se
estara frente a un individuo poco accesible al mandato normativo. En general, la
reincidencia y habitualidad tambin pueden mostrar las falencias de la
organizacin social y de los sistemas de ejecucin penal; con lo cual, la solucin,
lejos de una agravacin de la pena, oscila entre la atenuacin o el establecimiento
de medidas de seguridad o tratamiento teraputico.
Sin embargo, no son pocos los autores que justifican estas agravantes; algunos no
tienen problema en reconocerlas como manifestacin del derecho penal del
enemigo. As, POLAINO-ORTS
17
considera que la habitualidad constituye un factor de
desestabilizacin incomparablemente mayor que impide que los ciudadanos
afectados puedan confiar tranquilamente en la vigencia de la norma y que, por ello,
han de ser combatidos por el ordenamiento jurdico de forma especialmente
drstica, con una reaccin asegurativa ms eficaz.

15
DIEZ RIPOLLS, La poltica penal en la encrucijada, p. 96.
16
ZIFFER, Lineamientos de la determinacin de la pena, p. 157.
17
POLAINO-ORTS, Lo verdadero y lo falso en el Derecho penal del enemigo, p. 226.
22

Claro que poco o nada podemos esperar de medidas como las agravantes de
reincidencia o habitualidad si tomamos en cuenta que la reiteracin delictiva no
solo pondra en evidencia un alto grado de capacidad criminal, sino tambin, en
muchos casos, una grave desadaptacin social o psicolgica frente a las cuales la
agravacin de la pena privativa de libertad resulta totalmente ineficaz.
Con todo, como ya se sabe, el Tribunal Constitucional otorg legitimidad a las
agravantes de reincidencia y habitualidad. En efecto, en sentencia recada en el
Exp. n0014-2006-PI/TC, indic que la figura de la reincidencia no vulneraba los
principios de ne bis in idem, culpabilidad ni proporcionalidad. Postura que no
comparto,
18
pues un mismo hecho es valorado tanto para fundamentar una
primera condena como para fundamentar la agravante por el subsecuente delito;
lo que importa indudablemente una doble valoracin que afecta el principio ne bis
in idem en sentido material. Adems, no se aprecia cmo un delito anterior puede
aportar al desvalor del injusto del nuevo delito; esto parecera conformar, ms
bien, una peticin de principio. Y en cuanto a la mayor peligrosidad del agente que
se hace residir en una pluralidad delictiva, tampoco queda claro la necesidad
preventiva de una sancin agravada que vaya ms all del mximo de la pena
abstracta, pues, por el contrario, como sealamos anteriormente, parecen
advertirse ms bien problemas de adaptacin social o psicolgica en los que la
agravacin de la pena resultan inoperantes.
Ahora bien, tal como lo haba advertido el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116, la
reincidencia y habitualidad fueron configuradas tanto como circunstancias
comunes (dentro de los criterios de determinacin de la pena del ya antiguo art. 46
CP, incs. 12 y 13) como circunstancias cualificadas en los arts. 46-B y 46-C. El
Acuerdo consider que estas agravantes solo deban apreciarse en su rol de
circunstancias cualificadas, pues justamente el sentido de la reincorporacin de
estas instituciones al derecho penal nacional era permitir agravar la pena por
encima del marco punitivo de la pena conminada. Este criterio de interpretacin
del Acuerdo resultaba cuestionable, pues como circunstancia comn, vale decir,
como criterio de determinacin de la pena dentro del antiguo art. 46, la
reincidencia y habitualidad servan para dosificar la pena dentro del marco punitivo
de la pena conminada conjuntamente con los dems criterios de determinacin

18
Para ms precisiones, vid. OR SOSA, Eduardo, El pasado criminal como factor de agravacin de la pena. La
reincidencia y habitualidad en la sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N 0014-2006-PI-TC, pp. 77-90.
23

judicial de la pena, esto es, era tomado como un criterio ms para determinar el
grado de culpabilidad del autor. En cambio, como circunstancia cualificada, la
reincidencia y habitualidad toman el pasado criminal del agente como nico criterio
para desbordar el marco punitivo de la pena abstracta
19
.
Esta solucin, la que postulaba la eliminacin de la reincidencia y habitualidad
como criterios de dosificacin o individualizacin de la pena, es la que ha
prevalecido; y, as, la Ley 30076 solo reconoce a la reincidencia y habitualidad como
circunstancias de agravacin cualificada, sin que se las regule como circunstancias
de agravacin genrica en el segundo inciso del artculo 46 vigente.
a) Reincidencia
El art. 46-B del CP recoge un supuesto de reincidencia genrica y real. Es genrica,
por cuanto el legislador no exige que el segundo delito sea de igual o semejante
naturaleza, bastar con que se trate de un delito doloso. Es real, por cuanto se
exige que se haya cumplido en todo o en parte la pena impuesta por el primer
delito. En este punto, hemos de criticar el hecho de que la Ley 30076 ample el
mbito de aplicacin de la reincidencia, pues si antes el legislador tomaba como
presupuesto el cumplimiento [total o parcial] de una condena a pena privativa de
libertad, hoy este se extiende a cualquier tipo de pena. En la misma lgica de
aplicar esta agravante cualificada a las faltas, el legislador sigue extendiendo esta
figura a delitos de bagatela.
El horizonte temporal para configurar la agravante de reincidencia por el segundo
delito es de cinco aos contados a partir del cumplimiento total o parcial de la pena
impuesta por el primer delito (no desde la condena, pues esto habra hecho
inoperativa esta institucin para los delitos ms graves, como el homicidio o el
robo, por ejemplo). No obstante, a diferencia del texto anterior, la Ley 30076
excepta del plazo de cinco aos para la configuracin de una agravante por
reincidencia a los delitos de parricidio, asesinato, homicidio calificado por
condicin del agente, feminicidio, lesiones graves a menores, lesiones graves por
violencia familiar, secuestro, trata de personas, violacin sexual de menor, hurto
agravado, robo agravado, receptacin agravada, etc. Vale decir, en estos casos no
interesar determinar el tiempo transcurrido entre el cumplimiento de la primera

19
En este sentido, cfr. ALCCER POVIS, Eduardo, El reincidente como enemigo: aproximacin al tema, pp.
256-257.
24

condena y el segundo delito, pues as hayan pasado diez, veinte o treinta aos, la
recada en estos delitos se ver sancionada con la aplicacin de esta agravante
cualificada.
En la reincidencia bsica, el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima
del mximo de la pena conminada. En la reincidencia cualificada segn la
naturaleza del delito cometido (asesinato, robo agravado, violacin de menor,
etc.), el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del mximo
de la pena conminada. El texto anterior sealaba como lmite mximo la cadena
perpetua, aunque el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116 ya se haba encargado de
poner como tope mximo los 35 aos. La Ley 30076 omite toda referencia a un
lmite mximo, con lo cual, es de esperar que se mantenga la interpretacin hecha
por el citado Acuerdo. Fjese lo desproporcionado que puede resultar esto. Dentro
de la lista de delitos en los que se puede aplicar la reincidencia cualificada est el
hurto agravado (previsto en el art. 186). Con lo cual, un subsecuente delito de
hurto mediante destreza o escalamiento, al menos formalmente, podra ser
sancionado con una pena entre 10 y 35 aos, cuando el mximo estipulado para
este delito se cifra en los seis aos de pena privativa de la libertad.
Comparto la opinin de BENAVENTE
20
en el sentido de que la reincidencia cualificada
resulta aplicable cuando la primera y segunda condenas se corresponden con los
mismos delitos mencionados en el segundo prrafo del artculo 46-B, esto es,
asesinato, lesiones graves a menores o por violencia familiar, secuestro, violacin
de menor, robo agravado, etc. En otras palabras, parece conveniente tomarlo
como un supuesto de reincidencia [cualificada] especfica, en el que ambos delitos
son los mismos y, por tanto, de idntica gravedad. Postulamos pues una
interpretacin restrictiva de esta agravante cualificada, a pesar de que la redaccin
de la norma, en este punto, es imprecisa. De estar ante un delito distinto, as se
encuentre incluido dentro de la lista de delitos configuradores de una reincidencia
cualificada, entendemos que se debe apreciar solo el supuesto de reincidencia
bsica.



20
BENAVENTE CHORRES, Reincidencia y habitualidad en el proceso penal peruano. Aspectos legislativos,
jurisprudenciales y doctrinales, pp. 151-152.
25

b) Habitualidad
En cuanto a la habitualidad, los requisitos que han de concurrir para que se
configure esta agravante son los siguientes: la comisin de al menos tres hechos
punibles, que se trate de delitos dolosos, que sean de igual naturaleza y que hayan
sido perpetrados en un lapso de 5 aos sin que medie condena sobre alguno de
ellos (como seala el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116). Naturalmente, debemos
descartar para la configuracin de esta agravante los supuestos de delito
continuado y concurso ideal, casos en los cuales deben sujetarse estos a sus
propias reglas.
La habitualidad s resulta compatible con el concurso real, de ah que el Acuerdo 1-
2008/CJ-116 estableca como regla que los efectos punitivos de la agravante por
habitualidad solo se aplicaban en el tercer delito cometido en el lapso de 5 aos y
luego se sumaban la pena resultante a las penas concretas correspondientes a los
otros delitos de concurso real, claro est, observando los lmites fijados por los arts.
50 y 51, esto es, la pena total no deba ser superior al doble del mximo conminado
para el delito ms grave, ni mayor de 35 aos de privacin de libertad; y si para uno
de los delitos en concurso corresponda cadena perpetua, solo se aplicaba esta
sancin excluyndose las dems.
En la habitualidad, el juez aumenta la pena hasta en un tercio por encima del
mximo de la pena conminada del tercer delito. En la forma cualificada, segn se
trate de delitos de acusada gravedad, se aumenta la pena hasta en una mitad por
encima del mximo de la pena conminada hasta los 35 aos, sin que sean
aplicables los beneficios de penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional.
En el caso de la habitualidad, la Ley 30076 no solo ampla los supuestos de
habitualidad cualificada a otros delitos (parricidio, receptacin agravada, marcaje y
otros), sino que admite la habitualidad en las faltas dolosas contra la persona o el
patrimonio, caso en el cual el horizonte temporal o plazo en el que se pueden
cometer tres o ms faltas para configurar dicha agravante no es de cinco, sino de
tres aos. Ms criticable resulta el hecho de que en los supuestos de reincidencia y
habitualidad de las faltas, segn el modificado artculo 440 inc. 3 del Cdigo Penal,
deba reprimirse con pena privativa de libertad del delito aplicable, y que, estos
mismos casos, segn el inc. 5 del mismo artculo, se sujeten a las normas de
26

prescripcin del artculo 80 del Cdigo Penal. En buena cuenta, para el legislador,
una pluralidad de faltas cambia la naturaleza del injusto cometido.
A modo de conclusin
Considero que las modificaciones operadas en virtud de la Ley 30076, en especial
las referidas a reincidencia y habitualidad, al tratamiento de las faltas, las que
buscan limitar el acceso a beneficios penitenciarios o muchas otras que por razones
de espacio no se han podido abordar en este breve comentario, se inscriben en un
proceso de endurecimiento del sistema penal, el mismo que parte de una fe ciega
en el Derecho punitivo o en el empleo del Derecho penal con fines simblicos,
demaggicos o coyunturales.
Como ya mencion en otra ocasin, creo firmemente que los principios y derechos
fundamentales tienen una notable importancia, pues ms all de sentar las bases
mismas del Derecho Penal, blindan y arropan las libertades que sirven de
fundamento a un Estado Social y Democrtico de Derecho. En eso no se puede
claudicar. Ni siquiera bajo el mendaz pretexto de alcanzar mayores cotas de
seguridad. Pues cuando el Estado deviene en arbitrario, nadie tiene asegurada su
libertad. Como dijo Norberto BOBBIO, no existen libertades prdidas o conquistadas
para siempre.










27

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tema. En: HURTADO POZO (dir.). GARCA CAVERO (coord.), Temas penales en la
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Madrid (Thomson-Civitas), 2005.






29

COMENTARIO A LAS LEYES 30076 Y 30077. MODIFICACIONES A LA
PARTE ESPECIAL DEL CDIGO PENAL PERUANO

POR: DR. EDUARDO ALCCER POVIS*
1. Mediante las leyes 30076 y 30077 se modificaron diversas normas penales y
procesales, bajo el rtulo de combate contra la inseguridad ciudadana.
Ms all de lo simblico y cuestionable
1
- del ttulo y de gran parte de su
contenido, en este trabajo se resumirn los principales cambios sucedidos
en la descripcin de los tipos penales.

2. Se modifican los arts. 170 CP (delito de violacin de la libertad sexual) y
173.3 (delito de violacin de la indemnidad sexual). En el art. 170 CP se
incorpora como una modalidad agravada de violacin sexual el que la
conducta sea cometida en contra de una persona cuya edad flucte entre 14
y menos de 18 aos, derogndose el inc. 3 del art. 173 CP, que sancionaba el
acceso carnal cometido contra una vctima que tiene una edad entre 14 y
menos de 18 aos.

Ms all que la norma debi establecer claramente que la vctima debe
tener una edad mayor a 14 aos (a fin de evitar problemas de valoracin
normativa), lo cierto es que el legislador recoge lo ya expuesto por la
doctrina y por la propia Corte Suprema.

En efecto, con la Ley 28704 publicada el 5 de abril de 2006, se estableci
como nueva modalidad del sub tipo penal agravado la violacin de un
adolescente cuya edad flucte entre 14 y 18 aos. La penalizacin del acto
sexual se realizaba, segn el tipo, aun cuando el adolescente (vctima) haya
prestado su consentimiento. Esta disposicin fue materia de crtica. Y es
que, entre otros motivos, de acuerdo al art. 20.10 CP una causal de exencin
de la responsabilidad penal se presenta cuando el titular del bien jurdico

*
Profesor de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asociado al Instituto de Ciencia
Procesal Penal. Abogado miembro del Estudio Or Guardia.
1
Los modelos legislativos de lucha o de guerra propician la conformacin de normas flexibilizadoras de
principios, muchas de ellas caracterizadas por tener solo un mero efecto simblico, aparecidas ante la
necesidad social de seguridad. Ver ms en: SILVA SNCHEZ, La expansin del Derecho Penal, pp. 46 y ss.
30

protegido de libre disposicin, en este caso el sujeto pasivo, haya prestado
su consentimiento para la afectacin de dicho bien. Ante esto, se planteaba
la siguiente pregunta: el adolescente puede disponer de su libertad (para
algunos, indemnidad) sexual
2
? La Corte Suprema consider que s, indicando
que todo adolescente mayor de 14 y menor de 18 aos puede decidir sobre
su vida sexual, sin que ello conlleve a alguna responsabilidad penal de
terceros. Las razones son las siguientes:

a. En cuanto al adolescente mayor de 16 y menor de 18 aos, de
acuerdo al Cdigo Civil (art. 44, 46 y 241), l o ella pueden casarse,
esta disposicin deja como mensaje que dichos adolescentes pueden
autodeterminarse, es decir, pueden decidir vlidamente sobre su vida
sexual. En esa lnea se pronunci la Corte Suprema mediante el
Acuerdo Plenario n7-2007/CJ-116, con carcter vinculante. Este fue
un esfuerzo correctivo que se ha dado a lo dispuesto en la Ley 28704
con el fin de evitar la sancin a quienes tuvieron relaciones sexuales
libremente con adolescentes, lo cual ya fue advertido en la Ley objeto
de comentario.

b. En cuanto al adolescente mayor de 14 y menor de 16, la Corte
Suprema se pronunci, en un primer momento, con el Acuerdo
Plenario n7-2007/CJ-116 postulando una responsabilidad restringida
en el agente que haya tenido relacin sexual con un adolescente con
dicha edad.

Sin embargo, en el Acuerdo Plenario n4-2008/CJ-116 se afirm lo
siguiente: () que en cuanto a la exencin de responsabilidad penal
por consentimiento del titular del bien jurdico afectado, aplicable al
delito de violacin sexual a que se refiere el artculo 173, inciso 3), del
Cdigo Penal, debe ampliarse el duodcimo fundamento jurdico del
Acuerdo Plenario n7-2007/CJ-116 a toda relacin sexual voluntaria
mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho aos de edad. Es
menester, en consecuencia, dejar sin efecto dicho Acuerdo Plenario

2
La libertad sexual es definida como la capacidad que tiene toda persona de autodeterminarse en el mbito
sexual; la indemnidad sexual, por su parte, es la preservacin de la sexualidad de una persona cuando no
est en condiciones de decidir sobre su actividad sexual: menores e incapaces.
31

en lo relativo a la penalidad atenuada cuando el sujeto pasivo es
menor de diecisis aos y mayor de catorce aos.
En el mencionado Acuerdo se explic la incoherencia que se
presentara si interpretamos la hoy derogada disposicin del art.
173.3 del CP con el vigente art. 175 del mencionado cuerpo
sustantivo (delito de seduccin), el mismo que sanciona a quien vicia
la voluntad (mediante engao) de un adolescente mayor de 14 y
menor de 18 aos y con ello posibilite la realizacin de una relacin
sexual. Y es que con dicho delito se deja entrever que un adolescente
tiene libertad para disponer de su sexualidad, sancionando a quien
obtiene el consentimiento de manera ilcita (con el engao). Si el
adolescente tiene libertad para disponer de su vida sexual, entonces,
no debera sancionarse a quien comparte con l o ella un acto sexual
consentido. El consentimiento (art. 20. 10 del CP) no es, en este caso,
una causa de justificacin, sino de atipicidad, en tanto desde un inicio
el acto sexual es lcito.
Nuestro ordenamiento reconoce diversas capacidades al adolescente
(14 a 16 aos), no slo en el mbito civil (por ejemplo, reconocer a sus
hijos, puede demandar alimentos y ser parte de un proceso de
filiacin extramatrimonial) sino tambin en lo penal (por ejemplo, a
partir de los 14 aos puede ser merecedor de una medida
socioeducativa), otorgndole derechos y deberes, por lo que el
reconocimiento de dicho rol comunitario debera extenderse en
relacin a la valoracin de su libertad, en este caso, la sexual.
El legislador, al incorporar como supuesto agravante del delito de
violacin sexual (art. 170 CP), el acto tpico cometido contra una
persona cuya edad flucte entre 14 y menos de 18 aos, considera
que dichos sujetos gozan de libertad sexual y no de indemnidad.
3. Se modificaron las modalidades agravadas de hurto y robo (arts. 186 y 189):

a. Se modifica el mbito de aplicacin de la agravante, antes se empleaba el
trmino casa habitada, con la nueva ley: inmueble habitado.
Considero que el cambio resulta cuestionable, pues desde una
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perspectiva teleolgica, la finalidad de esta agravante es sancionar
aquellas conductas que no solo ponen en peligro el patrimonio, sino
tambin aquellas que afectan la intimidad de las vctimas
3
(en el robo, la
puesta en peligro a la vida y salud de las personas) que viven o moran en
el espacio fsico, utilizndolo de modo permanente. La modificatoria
alude al espacio fsico, al utilizar el trmino inmueble, dejando de
lado el de casa, que brindaba una mejor perspectiva normativa.

b. Se considera como una modalidad agravada de hurto y de robo el que la
conducta recaiga en el vehculo o sobre sus autopartes o accesorios.
Considero acertada la opcin de incluir a las autopartes del vehculo
como un supuesto agravante, pues dichos instrumentos resultan
necesarios para la normal funcionalidad del medio de transporte. Lo
criticable es que se incluya como un supuesto agravante el hurto o robo
de los accesorios del vehculos, estos muchas veces tienen un carcter
decorativo (adornos) o responden a darle una funcin distinta a su
naturaleza (por ejemplo, el equipo de radio), no siendo necesaria una
mayor pena. En esa lnea, si comparamos la pena bsica establecida en el
delito de homicidio simple (6 a 20 aos de pena privativa de libertad),
cuyo bien jurdico tutelado es la vida, con el delito de robo agravado de
accesorios (12 a 20 aos), en el que se tutela el patrimonio,
observamos un claro problema de proporcionalidad abstracta (al ladrn
de una radio de automvil se le puede condenar con una pena igual al
aplicable a un homicida).

c. Se agrava el hurto cuando la conducta se realiz en agravio de menores
de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado de gravidez o
adulto mayor. Esta agravante se funda en el abuso del agente ante una
vctima dbil (se trata del sujeto pasivo de la accin pues sobre l recae
la conducta criminal, pudiendo ser o no el titular del bien jurdico).
Resulta criticable esta modificacin pues no se logra entender el porqu
del mayor reproche de un hurto cometido, por ejemplo, a una persona
que est con 3 meses de embarazo o a una persona de 17 aos: se

3
Ver: SALINAS SICCHA, Derecho Penal. Parte Especial, p. 876.; BRAMONT-ARIAS/GARCA CANTIZANO, Manual de
Derecho Penal. Parte Especial, p. 297.; ROJAS VARGAS, Delitos contra el patrimonio, p. 175.; entre otros.
33

tratan se vctimas vulnerables? Por otro lado, el legislador no cumple con
determinar suficientemente el mbito de la agravante, pues utiliza
trminos imprecisos como menor de edad o adulto mayor, habiendo
sido recomendable ms all de lo anotado- ser ms concreto indicando
expresamente menor de 18 aos o mayor de 65 aos.

4. Se modifica la modalidad bsica de receptacin (art. 194 CP) aumentndose
el mximo de la pena abstracta, de 3 a no mayor de 4 aos de pena privativa
de libertad. Considero que no existe razn alguna que justifique el cambio
cuantitativo (el cual es mnimo). Es ms, en algunos casos, el cambio resulta
ser asistemtico y desproporcional. Por ejemplo, si una persona recibe un
bien que conoca que proceda de la comisin del delito de hurto simple (por
ejemplo, adquiere un celular conseguido por el autor de un hurto simple),
ser normativamente posible sancionarlo con una pena mayor (4 aos de
pena privativa de libertad) a la impuesta al autor de la sustraccin del bien
(3 aos de pena privativa de libertad).

Por otro lado, se modifica la modalidad agravada de receptacin (art. 195
CP), aumentndose la pena de 5 a no mayor de 6 aos de pena privativa de
libertad y se agrega la pena de multa (60 a 150 das multa), indicndose que
el bien proveniente del delito puede ser el vehculo o sus autopartes o
accesorios. Resulta desproporcional sancionar a una persona con 6 aos de
pena privativa de libertad que, por ejemplo, haya guardado un espejo
retrovisor o una radio que haba sido hurtada, y en otro tipo penal se
sancione al funcionario pblico que malverse fondos con una pena privativa
de libertad de hasta 4 aos (art. 389 CP).

Por ltimo, se agrava la pena (pena privativa de libertad no menor de 6 ni
mayor de 12 aos) si el bien proviene de los delitos de robo agravado *tipo
agregado+, secuestro, extorsin y trata de personas. El legislador mantiene
al secuestro (art. 152 CP) como delito fuente, siendo imposible que a travs
de l se obtenga una ganancia ilcita, como s ocurre en el caso del secuestro
extorsivo (art. 200 CP).

34

5. Se agrega el tipo penal de estafa agravada (art. 196-A CP), indicndose los
siguientes supuestos:

a. Se cometa en agravio de menores de edad, personas con discapacidad,
mujeres en estado de gravidez o adulto mayor: esta agravante resulta
cuestionable, en primer lugar, porque el menor de edad (inimputable) no
tiene la capacidad cognitiva de incurrir en error (elemento del tipo de
estafa), por ello la doctrina subsuma este caso en el delito de hurto y no en
el regulado en el art 196 CP
4
. En segundo lugar, en el caso de personas con
discapacidad, debe entenderse que dichos defectos fsicos son los que
incrementan el riesgo para el patrimonio. En otras palabras, no cualquier
discapacidad del sujeto pasivo de la accin debera fundamentar una mayor
pena; por ejemplo, el estafar a una persona que tiene amputados 3 dedos
no incrementa el riesgo al patrimonio, la vctima no es vulnerable.

b. Se realice con participacin de 2 o ms personas: esta agravante debe
entenderse que 2 o ms personas hayan co-ejecutado el hecho, ms all del
ttulo de imputacin que ostenten (coautora o complicidad). Y es que la
intervencin de 2 o ms sujetos en el hecho incrementa el riesgo de
vulneracin al patrimonio, lo cual explica el mayor reproche y la mayor
pena.

c. Se cometa en agravio de una pluralidad de vctimas: La agravante se
fundamenta en que son varias las personas perjudicadas patrimonialmente
por la conducta del agente. El engao puede recaer sobre una persona
(sujeto pasivo de la accin), pero varias personas pueden haber sido
perjudicadas (sujetos pasivos del delito); o engaar a varias personas, las
mismas que son a su vez perjudicadas, luego de haber incurrido en error.

d. Se realice con ocasin de compra-venta de venta de vehculos motorizados
o bienes inmuebles: si es que la agravante se basa en el valor de los bienes,
hubiera sido recomendable establecer un quantum que sirva como

4
Ver: SALINAS SICCHA, Derecho Penal. Parte Especial, p. 1056.g; BRAMONT-ARIAS/GARCA CANTIZANO, Manual de
Derecho Penal. Parte Especial, p. 35.
35

condicin objetiva para diferenciar la modalidad simple de la agravada del
delito de estafa. Lo impuesto por el legislador resulta limitado.

e. Se realice para sustraer o acceder a los datos de tarjetas de ahorro o de
crdito, emitidos por el sistema financiero o bancario: se trata de un
singular caso de estafa, en el que el engao y error tiene como efecto la
obtencin de informacin bancaria, pero no de bienes patrimoniales. Lo
cuestionable es que se sanciona con mayor gravedad (4 a 8 aos de pena
privativa de libertad) un acto preparatorio de un hurto telemtico (art.
186 CP).

6. Se modifica el art. 200 CP que regula el delito de extorsin de la siguiente
manera:

a. Se sanciona con una pena privativa de libertad no menor 15 ni mayor de
25 aos e inhabilitacin conforme a los numerales 4 y 6 del art. 36 CP, si
la violencia o amenaza es cometida () contra el propietario,
responsable o de la ejecucin de una obra de construccin civil pblica o
privada, o de cualquier modo, impidiendo, perturbando, atentando o
afectando la ejecucin de la misma.

La ubicacin de esta agravante del delito de extorsin es incorrecta, pues
se encuentra junto a los supuestos de extorsin cometidos con
utilizacin de armas o cuando el acto es ejecutado por 2 o ms personas.
Ambas agravantes basadas en el incremento de riesgo para la afectacin
del patrimonio y no en la calidad del sujeto pasivo de la accin o del
delito. Similar comportamiento se sanciona en el tercer prrafo del art.
200 CP mediante el cual se sanciona a quien mediante violencia o
amenaza perturba la ejecucin de las obras legalmente autorizadas. A
diferencia del tipo agravado agregado, en el tercer prrafo se regula un
elemento subjetivo distinto al dolo: que el agente acte con el objeto de
obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja econmica
indebida o del cualquier otra ndole.

36

b. En el caso del secuestro extorsivo, se agrava la pena privativa de libertad
(no menor de 30 aos) si el agente utiliza armas de fuego o artefactos
explosivos.

c. Por ltimo, se agrava la pena (cadena perpetua), entre otros supuestos,
cuando el agente se vale de menores de edad. Este es un supuesto de
autora mediata regulado expresamente en la ley.

7. Se modifica el art. 202 CP, que regula la modalidad bsica del delito de
usurpacin. Se agrega un nuevo supuesto (inciso 4): El que, ilegtimamente,
ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o
con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan
derecho a oponerse. Se trata de un caso de usurpacin alevosa.

Por otro lado, se indica que la violencia a la que se hace referencia a los
supuestos de usurpacin regulados en los incisos 2 y 3, se ejerce tanto sobre
las personas como sobre los bienes. No considero acertada esta opcin
normativa por los siguientes motivos:

a. Desde el plano lgico, la violencia como medio tpico en delitos
patrimoniales (ejemplo, en el delito de robo) es siempre entendida como
la violencia vis in corpore, es decir, aquella energa fsica realizada sobre
la integridad fsica de la persona (acuerdo plenario 3-2010). En el caso
del delito de usurpacin, as como en el delito de robo, la violencia es el
medio tpico que ejecuta el agente para la realizacin del delito, por lo
que su configuracin debe ser la misma.

b. Cul es la finalidad de dicha norma? En atencin a los medios tpicos
descritos en los arts. 202.2 y 3 CP, distintos a la violencia, estos se
realizan siempre sobre las personas (amenaza y abuso de confianza). En
esa medida, consideramos que una interpretacin coherente sera
entender que la violencia en el delito de usurpacin deber ser dirigida
siempre contra la persona y no sobre las cosas.

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c. De acuerdo a los principios pro homine y pro libertatis, la interpretacin
debe procurar siempre una mejor proteccin de los derechos
fundamentales, descartando as las que restrinjan o limiten su ejercicio
(ver STC n 0015-2005-PI/TC y n 0075-2004-AA/TC). Vale decir, en este
caso, en lugar de optar por ampliar el alcance del tipo a la violencia sobre
las cosas, se debe considerar que esta solo alcanza a aquella dirigida
sobre las personas
5
.

Dicho esto, mi posicin es que de lege ferenda la violencia regulada en el art.
202.2 y 3 CP debe entenderse como la realizada sobre las personas y no
sobre las cosas.

5
Por ltimo, cito la sentencia emitida por en el Exp. n00910-2012-1401-JR-PE-02, de la Sala Penal de
Apelaciones de Ica, la misma que sigue la lnea expuesta anteriormente y se cita la posicin doctrinal que
refuerza la posicin anotada: Ahora, respecto a la configuracin del tipo penal, debemos precisar que la
doctrina penal moderna sobre la violencia en la usurpacin, ha sido desarrollada entre otros, por Quintero
Olivares y Valle Muiz, quienes precisan que la caracterstica determinante para la configuracin del delito
de usurpacin violenta es precisamente el uso de la violencia en su doble forma, la violencia fsica y la
violencia intimidatoria, cuyo significado es el mismo que el de la violencia en el delito de robo. Rodrguez
Devesa y Serrano Gmez expresan que los medios para la ejecucin del delito de usurpacin por despojo
violento, son precisamente la violencia o intimidacin en las personas, y no ofrecen peculiaridad alguna que
los diferencie de los necesarios para el robo. La violencia o intimidacin constituyen la forma de exteriorizar
la voluntad de ocupar o usurpar, y, por consiguiente, al no tener en la ley otro alcance, es posible el
concurso con el delito de coaccin, siempre que rebasen la intensidad necesaria para obligar al propietario o
a quien lo represente, a ceder en su derecho. La usurpacin no violenta queda fuera del derecho penal y el
ofendido por ella debe buscar amparo en las leyes civiles. En su tratado de derecho Penal Serrano Gmez
expone que es necesario que la ocupacin de un inmueble o la usurpacin de un derecho real inmobiliario
ajeno, se realice con violencia o intimidacin, pues en otro caso estaremos ante una cuestin que debe
resolverse en la va civil y no penal; Vives Antn y Boix Reig sealan que la violencia o la intimidacin
determinan la relevancia tpica del hecho, pero forman parte del contenido de injusto del mismo. La
usurpacin aparecer, pues necesariamente, en el seno de un concurso real de delitos, con las coacciones,
lesiones, etctera. Muoz Conde, desde hace muchos aos indica que la accin requiere para su tipificacin
la realizacin de violencia o intimidacin en las personas; es por tanto, atpica o constituye otro delito, la
usurpacin empleando fuerza en las cosas. Dentro de la doctrina nacional se hallan Bramont-Arias Torres
quien describe la violencia en la usurpacin como la fuerza fsica que se ejerce sobre la persona, suficiente
para vencer su resistencia, no se incluye, por tanto la violencia o fuerza sobre las cosas Villa Stein precisa
que la conducta violenta que reclama el tipo, debe referirse a la suficiente para someter a las vctimas y
despojarlas; la intimidacin se materializa con el anuncio de producirle a la vctima un serio percance;
Salinas Siccha, puntualiza que la violencia, conocida tambin como vis absoluta, vis corporalis o vis phisica,
est representada por la fuerza material que acta sobre el cuerpo de la vctima para arrebatarle o
despojarle su inmueble.

38

8. Se modifica la regulacin tpica del delito de usurpacin agravada (art. 204
CP), incrementando la pena (no menor de 4 ni mayor de 8 aos de pena
privativa de libertad) e incluyendo la pena de inhabilitacin segn
corresponda. Se agregan nuevos supuestos de agravacin: cuando la
usurpacin es cometida:

a. 4. () *S+obre bienes destinados a servicios pblicos o inmuebles que
integran el patrimonio cultural de la Nacin declarados por la entidad
competente. Si el inmueble usurpado es considerado monumento
arqueolgico prehispnico, por el principio de especialidad, debe de
aplicarse lo descrito en el art. 226 CP que sanciona quien se asienta en
dicho espacio considerado patrimonio cultural.

b. 5. Afectando la libre circulacin en vas de comunicacin: esta
agravante exige que el agente usurpe un inmueble afectando el normal
funcionamiento de las vas de comunicacin. El acto de mera
obstaculizacin, sin el propsito de asentamiento, est tipificado en el
art. 283 CP (delito de entorpecimiento a las vas de comunicacin).

c. 6. Colocando hitos, cercos perimtricos, cercos vivos, paneles o
anuncios, demarcaciones para lotizado, instalacin de esteras, plsticos u
otros materiales: a diferencia de la modalidad bsica de usurpacin por
alteracin de linderos (art. 202.1 CP), en este supuesto se sanciona a
quien demarca o establece lmites al terreno a travs de instrumentos
fsicos (naturales o artificiales.

d. 7. Abusando de su condicin o cargo de funcionario o servidor pblico:
se sanciona el abuso de la funcin pblica del sujeto cualificado. Debe
entenderse que el sujeto activo intervino en el hecho, teniendo dominio
sobre l, en cualquier etapa del proceso ejecutivo, haciendo mal uso de
su cargo para incrementar el riesgo al patrimonio.

Por otro lado, el legislador ha considerado sancionar con igual pena a
quien organice actos de usurpacin a la propiedad pblica o privada, es
decir, al coautor cuyo aporte relevante se presenta en la etapa
39

preparatoria del plan criminal. Asimismo, se sanciona con igual pena a
quien realiza meros actos de participacin: financie, facilite, fomente, dirija,
provoque o promueva actos de usurpacin. En tanto estos ltimos se
consideran supuestos tpicos de autora del delito de usurpacin agravada,
ellos no se rigen por el principio de la accesoriedad. Por ejemplo, se podr
sancionar como autor de usurpacin agravada a quien ayude a otro a
usurpar sin necesidad que el autor haya empezado a ejecutar el hecho
criminal.

9. Se modifica la pena del delito de dao simple, aumentndola a no mayor de
3 aos de pena privativa de libertad (antes la sancin era de no mayor de 2
aos de pena privativa de libertad). No ha habido una justificacin del
incremento, en un ao, de la sancin. Se trata de una medida simblica.

10. Se incorpora al CP el tipo de trfico ilegal de datos (art. 207-D). En l se
sanciona a quien crea, ingresa o utiliza indebidamente una base de datos
sobre un persona natural o jurdica, identificada o identificable, para
comercializar, traficar, vender, promover, favorecer o facilitar informacin
relativa a cualquier mbito de la esfera personal, familiar, patrimonial,
laboral, financiera u otro de naturaleza anloga, creando o no perjuicio.

Se regulan 3 supuestos tpicos:

a. Crear una base de datos (): Se trata de una conducta no regulada
en otras disposiciones normativas relacionadas con el delito
informtico. Se sanciona a quien crea una base de datos con el
propsito de obtener un beneficio econmico o con el afn de distribuir
informacin relativa a una persona natural o jurdica. Se trata de un
delito de peligro, no siendo necesario el perjuicio como resultado tpico.

b. Ingresar a una base de datos (): esta conducta ya se encuentra
regulada en el art. 207-A CP
6
que sanciona, precisamente, toda conducta

6
Artculo 207-A: El que utiliza o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de
computadoras o cualquier parte de la misma, para disear, ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o
para interferir, interceptar, acceder o copiar informacin en trnsito o contenida en una base de datos, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios
40

de acceso no autorizado a un sistema informtico o red de
computadoras con la finalidad de acceder a informacin u obtener algn
beneficio econmico.

c. Utilizar una base de datos (): Al igual que el supuesto anterior, esta
conducta ya se encuentra regulada en el actual art. 207-A CP. No es
necesario que el autor haya vulnerado las medidas de seguridad del
sistema informtico, sino que habiendo sido autorizado para su ingreso a
l, haya hecho mal uso del mismo, orientando su conducta a la obtencin
de un provecho econmico o con el mero fin de distribuir informacin.

11. Se incorpora al CP, el delito de grave perturbacin a la tranquilidad pblica
(art. 315-A). Se sanciona a quien perturbe gravemente la paz pblica
usando cualquier medio razonable de producir alarma. El no haber
determinado o no haber hecho determinable el medio tpico, flexibiliza
an ms la imputacin de tipo penal de peligro y que tiene por objeto
jurdico de proteccin a la tranquilidad pblica, bien que ha sido utilizado
muchas veces como excusa en Estados totalitarios para interferir en la
libertad de los ciudadanos.

12. Se modifica el delito de marcaje o reglaje (art. 317-A CP). Se aumenta la
pena al tipo bsico (no menor de 3 ni mayor de 6 aos de pena privativa de
libertad), incorporndose como delito objeto de los actos de seguimiento o
vigilancia, el tipo de feminicidio (art. 108-A CP), excluyndose el delito de
lesiones en el feto (art. 124-A). Se regulan como modalidades agravadas del
delito de marcaje o reglaje, el que el acto sea cometido por funcionario o
servidor pblico y aprovecha su cargo para la comisin del delito (inc. 1); el
que sea cometido por quien mantiene vnculo laboral con la vctima u otro
vnculo que la impulse a esta ltima a depositar confianza en el agente (inc.
2); que sea cometido teniendo como intermediario a un menor de edad
(inc. 3); que sea cometido por una persona que labora en el sistema
financiero y abuse de su funcin (inc. 4) y cuando se acte en el marco de
una organizacin criminal (inc. 5).

de cincuentaids a ciento cuatro jornadas./Si el agente actu con el fin de obtener un beneficio econmico,
ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos o con prestacin de servicios
comunitarios no menor de ciento cuatro jornadas.
41

En relacin a este delito, anoto lo siguiente:

a. No resulta proporcional que se sancione con ms pena (hasta 6 aos de
pena privativa de libertad) el acto preparatorio (seguimiento o
vigilancia) del delito de hurto simple (art. 185 CP), cuya pena mxima
para el autor de dicho tipo penal es no mayor de 3 aos de pena
privativa de libertad. Lo mismo en relacin al delito de seduccin (art.
175 CP), cuya pena mxima dirigida al autor es no mayor de 5 aos de
pena privativa de libertad.

b. El delito tipificado en el art. 317-A CP sanciona a quien brinda
informacin a otro a fin que se cometa el delito, entre otros, de
extorsin (art. 200 CP). Debe entenderse que dicha informacin el autor
no la obtuvo con ocasin de su cargo u oficio, pues en caso haya ocurrido
esto ltimo, el tipo penal aplicable es el descrito en el art. 200, segundo
prrafo, del CP, en l se sanciona a quien suministre informacin que
haya conocido por razn o con ocasin de sus funciones, cargo u oficio o
proporciona deliberadamente los medios para la perpetracin del
delito.

c. En el plano subjetivo, el tipo penal de marcaje o reglaje se caracteriza
por incorporar como elemento interno trascendente que el autor haya
actuado para cometer o facilitar la comisin de los delitos de
homicidio, feminicidio, secuestro, entre otros. A fin de evitar conductas
abusivas (por ejemplo, sancionar a periodistas que realizan actos de
seguimiento para la elaboracin de una nota), es importante que la
autoridad realice un responsable estudio de los elementos indiciarios
que expresan la finalidad del comportamiento del agente.

13. Con la Ley 30077 se aclara la descripcin tpica de diversos delitos
utilizndose la expresin: organizacin criminal para agravar la conducta
en los siguientes tipos penales: secuestro en su modalidad agravada (art.
152 CP), favorecimiento a la prostitucin (art. 179 CP), proxenetismo (art.
181 CP), hurto agravado (art. 186 CP), robo agravado (art. 189 CP), grado de
condicin dela agente en los delitos contra la propiedad industrial (art. 225
42

CP), forma agravada de los delitos monetarios (art. 257-A CP), forma
agravada del comercio clandestino (art. 272 CP), formas agravadas del delito
contra los recursos naturales (art. 310-C CP, no incluyndose el delito de
minera ilegal) y el delito de intermediacin onerosa de rganos y tejidos en
su modalidad agravada (art. 318-A CP).

Segn la Ley 30077, se considera organizacin criminal a cualquier
agrupacin de tres o ms personas que se reparten diversas tareas o
funciones, cualquiera sea su estructura y mbito de accin, que, con
carcter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona,
inequvoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la
finalidad de cometer uno o ms delitos graves sealados en el artculo 3 de
la presente Ley
7
.

Es lo mismo organizacin criminal que asociacin ilcita? un sector de la
doctrina nacional acepta la sinonimia entre los trminos asociacin ilcita y
organizacin criminal
8
. Y es que, segn el art. 317 del Cdigo Penal
peruano, tambin modificado por la Ley 30077, el delito de asociacin
ilcita se consuma cuando dos o ms personas, de manera organizada y
permanente, entre otro supuesto, se agrupan en base a una estructura
jerrquica y una divisin funcional de roles con la finalidad de perpetrar
delitos, adquiriendo relevancia jurdico penal el slo hecho de formar parte
de la organizacin, sin llegar a materializar los planes delictivos, por lo que
este ilcito presenta una estructura tpica autnoma e independiente del
delito o de los delitos que a travs de ella se cometan
9
. Con ello, la sancin

77
Lo cuestionable es que en la lista de delitos cometidos a travs de organizaciones criminales y que estn
bajo el alcance de la Ley no se incluye el de minera ilegal (art. 307 CP).
8
ROJAS VARGAS, Estudios de Derecho Penal, p. 353. Sostiene que el concepto de organizacin delictiva es
una especie de asociacin ilcita y PRADO SALDARRIAGA, Sobre la criminalidad organizada en el Per el
artculo 317 del Cdigo penal. Seala, por su parte, que el art. 317 del Cdigo Penal debera de
denominarse integracin en una organizacin delictiva, esta definicin, por su amplitud, se adaptara
mejor a cualquier estructura vertical sea esta vertical y rgida como la jerarqua estndar u horizontal y
flexible como el grupo central.
9
Ver ms en: CASTILLO ALVA, Asociacin para delinquir, pp. 68 y 69. Sostiene que La doctrina y jurisprudencia
comparada establecen la necesidad de distinguir entre asociacin y grupo, diferencia que no estriba en un
punto de vista cuantitativo como el referido al mayor o menor nmero de integrante en uno y otro caso,
sino ms bien a criterios cualitativos que se relacionan con el grado de estructura y de organizacin de la
asociacin. Mientras el grupo slo exige una pluralidad de personas que se juntan de modo temporal y
ocasional, sin una estructura organizativa propia, la asociacin requiere una estabilidad y permanencia en el
43

al autor de este delito se funda por su incorporacin a una asociacin u
organizacin criminal.
La Defensora del Pueblo
10
, por su parte, considera importante que todos
los funcionarios cuya labor se relaciona con la lucha contra el crimen
organizado tomen en consideracin la definicin que sobre grupo delictivo
organizado se encuentra en la Convencin de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Trasnacional (Convencin de Palermo), ratificada
por el Per mediante Decreto Supremo n88-2001-RE, publicado en el diario
oficial El Peruano el 20 de noviembre del ao 2001 y vigente desde el 29 de
septiembre del ao 2003. De acuerdo con este Tratado, se entiende por
grupo delictivo organizado a todo grupo estructurado de tres o ms
personas que exista durante cierto tiempo y que acte concertadamente
con el propsito de cometer uno o ms delitos graves (delito punible con
mnimo de 4 aos de pena privativa de libertad), con miras a obtener,
directa o indirectamente, un beneficio econmico u otro beneficio de orden
material
11
. El legislador peruano, con la Ley 30077, asumi en gran parte lo
expuesto en la Convencin de Palermo, salvo en la descripcin de delitos
fines, pues en la modalidad bsica del delito de asociacin para delinquir
resulta irrelevante la gravedad de dichos tipos penales.





tiempo, una estructura de divisin de funciones y la imposicin de un sistema de reglas de naturaleza
disciplinaria que marcan las relaciones de sus integrantes. De esta forma, se delimita el contenido del
concepto de organizacin criminal, superando su relativismo e imprecisin.
10
Ver: Informe Defensorial, Anlisis de los Decretos Legislativos promulgados al amparo de las facultades
otorgadas por la Ley N 29009, Lima, 2007.
11
Tambin, REAO PESCHIERA, El delito de asociacin ilcita, p.279. Si bien acepta la funcin del tipo del art.
317 del Cdigo Penal de sancionar la pertenencia a una organizacin criminal; sin embargo, al no existir en
nuestro pas una definicin de criminalidad organizada, dicho autor asume la definicin obtenida del
Proyecto de Resoluciones del Coloquio Preparatorio sobre Los sistemas penales frente a la criminalidad
organizada (Npoles, septiembre de 1997): Existir criminalidad organizada cuando al menos 3 personas,
con intencin de cometer de forma continuada infracciones graves, se involucren en una estructura estable
y con capacidad de cometer infracciones.
44

BIBLIOGRAFA
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Buenos Aires (IB de f), 2006.
45

LA LEGISLACIN DE EMERGENCIA COMO RESPUESTA FRENTE A LA
CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y LA INSEGURIDAD CIUDADANA.
RAZONES EN CONTRA DE UNA RUPTURA DE LAS REGLAS DE JUEGO
EN UN ESTADO DE DERECHO
POR: WALTER PALOMINO RAMREZ

I. PREVIO
En agosto del presente ao se promulgaron las Leyes n 30076 y 30077 que, a
pesar de tener distintos fundamentos
1
, reflejan en conjunto una clara apuesta por
una mayor represin o endurecimiento del sistema penal como respuesta frente al
fenmeno criminal. A su vez, la severidad que se ha buscado imponer a travs de
dichas leyes, tambin nos permite apreciar el altsimo grado de confianza que el
legislador deposita en la pena as como su falta de inters por la realizacin de
polticas que se fundamenten en ideas distintas a la sola inocuizacin de
delincuentes peligrosos
2
.
A partir de dicha observacin, da la impresin de cierta exasperacin por parte del
legislador penal al momento de escoger la estrategia que se estima adecuada para
hacer frente a la comisin de ilcitos graves, lo que, ciertamente, es una nota
distintiva de las ltimas modificaciones legislativas
3
. Sin embargo, ello no ocurre

Asistente acadmico del Estudio Or Guardia.

1
La Ley n 30076 tendra por fin, de acuerdo a su ttulo, combatir la inseguridad ciudadana; mientras que,
la Ley n 30077 buscara la represin de la criminalidad organizada a travs de la fijacin de reglas y
procedimientos para la investigacin, juzgamiento y sancin de los delitos cometidos bajo tal modus
operandi.
2
No obstante, han de salvarse determinados cambios ciertamente necesarios. As, a modo de ejemplo,
como apunta Or Sosa, antes de la entrada en vigor de la Ley n 30076, () carecamos de un
procedimiento de determinacin judicial de la pena, toda vez que no se contaba con normas que
regulasen los pasos a seguir para la determinacin de la pena concreta. En efecto, las previsiones de los
artculos 45 y 46 del Cdigo Penal antes de la ltima modificacin, si bien establecan importantes
criterios para la determinacin y fundamentacin de la pena, no contenan reglas sobre el momento y modo
de aplicacin de las agravantes cualificadas o de las atenuantes privilegiadas. Peor an, tampoco se
pronunciaba sobre el camino a seguir ante la concurrencia de circunstancias agravantes, atenuantes o
ambas a la vez. Ver: OR SOSA, Determinacin judicial de la pena, reincidencia y habitualidad. Apropsito
de las modificaciones operadas por la Ley 30076.
3
Debe destacarse que las Propuestas de Ley elaboradas recientemente siguen tal direccin hacia la
agravacin de las sanciones, relajamiento de garantas al interior del proceso, prohibicin de la concesin
del indulto y de la conmutacin de la pena. No obstante que, esta vez, ya no en el plano de la seguridad
ciudadana o de la criminalidad organizada, sino en el de los delitos contra la Administracin Pblica. Ver:
46

nicamente en nuestro pas, por el contrario, es una prctica comn que frente al
terrorismo, la delincuencia organizada y, en general, ante toda comisin de un
delito grave, se recurra a medidas de emergencia
4
.
Desde cierto sector de la doctrina, al destinatario de aquellas leyes se le considera
un enemigo, esto es, un individuo que no ofrece garanta cognitiva de un
comportamiento fiel al Derecho, por lo que, frente a l, la nica reaccin posible es
la inocuizacin
5
. En esa lnea, el empleo de la legislacin de emergencia cobra
vigor por su pretendida eficacia para paliar la peligrosidad generada por dicho
sujeto y as sobrellevar la situacin de excepcional conflicto
6
.
No obstante, como apunta MAQUEDA ABREU, la investigacin criminolgica hace
mucho ha demostrado que el endurecimiento del sistema penal no reduce las tasas
de criminalidad ni garantiza de una mejor manera la seguridad de las personas
7
. Es
ms, la apresurada adopcin de dichas polticas de seguridad genera elevadsimos

Proyecto Ley n. 2529/2013- CR/Proyecto Ley n. 02626/2013-CR/ Proyecto Ley n. 2530/2013-CR, entre
otros.
4
Esto, en otras palabras, hace referencia a un Derecho penal de ndole particular, que se diferencia del
Derecho penal de ciudadanos: El Derecho penal del enemigo. Al respecto ver: FARALDO CABANA, Un
derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgnica 7/2003, de 30
de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, pp. 299 340.
5
As, JAKOBS, Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad, p.
110. Por su parte, Silva Snchez, en clave informativa, comenta que () el retorno de la inocuizacin se
halla en perfecta sintona con la evolucin ideolgica general de la Poltica criminal; y no solo de la Poltica
criminal norteamericana. En dicha evolucin cabe advertir varios elementos determinantes. As, a mero
ttulo de ejemplo, por un lado, el creciente desencanto, fundado o no, en torno a las posibilidades de una
intervencin resocializadora del Estado sobre el delincuente. Y, por otro lado, la elevadsima sensibilidad al
riesgo y la obsesin por la seguridad que muestran amplios grupos sociales. As, parece estar sentada la base
ideolgica de los planteamientos inocuizadores.. Ver: SILVA SNCHEZ, El retorno de la inocuizacin. El
caso de las reacciones jurdico-penales frente a los delincuentes sexuales violentos, p. 701.
6
Jakobs afirma que el Derecho penal del enemigo sigue siendo derecho, ya que vincula a los ciudadanos y,
con mayor precisin, al Estado en la lucha contra tales riesgos. Agrega, que el derecho penal del enemigo no
es una regulacin para la aniquilacin ilimitada, sino que, en un Estado de derecho administrado con
inteligencia, una ultima ratio que es aplicada conscientemente en cuanto excepcin, como algo que no es
idneo para su uso permanente. Ver: JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca
de los presupuestos de la juridicidad, p. 111.
7
MAQUEDA ABREU, citada por FARALDO CABANA, Un derecho penal de enemigos para los integrantes de
organizaciones criminales. La Ley Orgnica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el
cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, p. 315. Es ms, en nuestra Exposicin de Motivos del Cdigo
Penal de 1991, ya se haba advertido la falta de relacin entre el aumento de penas y la disminucin de la
criminalidad. As, en alusin a los institutos penales de reincidencia y habitualidad, se indic que La
experiencia ha demostrado que la drasticidad de las penas impuestas en nombre de la reincidencia y
habitualidad no han servido para atemorizar, de conformidad con criterios de prevencin general, todo lo
cual ha llevado a la Comisin Revisora a no incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos
tiempos del derecho de castigar y que el positivismo peligrosista auspici con el fin de recomendar la
aplicacin de medidas eliminatorias y segregacionistas.
47

costes para el sistema de garantas de nuestro Estado de Derecho, as como el
peligro de caer en un estado de perenne emergencia, que puede acabar por
convertirse en el modelo de la legislacin normal
8
.
Desafortunadamente, nuestro legislador ha tomado una posicin a favor de dicha
opcin, que se aprecia tambin en las normas materia de comentario, no solo a
partir de algunas cuestionables modificaciones realizadas a la Parte Especial del
Cdigo Penal
9
; pues la real magnitud de los cambios efectuados, segn creemos, se
nota en delitos
10
o instituciones destinados, de uno u otro modo, a hacer frente a la
comisin de ilcitos a travs de una organizacin delictiva, las cuales se hallan tanto
en el Cdigo Penal como en el Cdigo Procesal Penal de 2004.
As, por ejemplo, en el robo con agravantes (art. 189 CP) ya no se requiere, para la
imposicin de una pena de duracin intemporal, que el agente acte en calidad de
integrante de una organizacin de tales caractersticas y que, a consecuencia de
esto, se produzca lesiones graves o la muerte de la vctima. Basta con que tal sujeto
acte en calidad de integrante de una organizacin criminal, suponindose de ese
modo de cara a la fundamentacin de la mencionada agravante que la sola
pertenencia a la organizacin es tan grave como la produccin de lesiones graves o,
incluso, la muerte de la vctima
11
.
En esa lnea, otro ejemplo de la cuestionable posicin asumida por el legislador
penal, es la inclusin del delito de grave perturbacin a la tranquilidad pblica (art.
315-A CP)
12
, pues la redaccin de dicha disposicin se encuentra en tensin con el

8
En esa lnea: FARALDO CABANA, Un derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones
criminales. La Ley Orgnica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y
efectivo de las penas, p. 315.
9
Por ejemplo, la innecesaria elevacin del extremo mnimo de la pena conminada para el delito de
receptacin o el injustificado incremento de la pena mxima para el delito de usurpacin y, aunado a ello, el
que ahora la violencia requerida para la comisin de dicho ilcito pueda ser tanto sobre las personas como
sobre las cosas.
10
Como ocurre con el novsimo 315-A CP que adelanta la barrera de proteccin para ciertos bienes jurdicos,
pero no determina adecuadamente el supuesto de hecho.
11
Lo ltimo, es ms discutible aun si se advierte que, va la Ley n 30077, se ha regulado una concepcin
amplia de lo que se ha de entender por organizacin criminal: () cualquier agrupacin de tres o ms
personar que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y mbito de accin, que,
con carcter estable o tiempo indefinido, se crea, existe o funciona () con la finalidad de cometer uno o
ms delitos graves (). En donde, la intervencin de sus integrantes, personas vinculadas a ella o que
actan por encargo de la misma puede ser temporal e, incluso, ocasional o aislada. Ver el art. 2 de la Ley n
30077.
12
Artculo 315-A. Delito de grave perturbacin de la tranquilidad pblica
El que perturbe gravemente la paz pblica usando cualquier medio razonable capaz de producir alarma, ser
48

principio de legalidad penal
13
, toda vez que, la sancin de aquel que perturbe el
citado bien jurdico a travs de cualquier medio, refleja un supuesto de hecho
sumamente indeterminado
14
. Se obvia que el simple recurso a tranquilidad pblica
no debe justificar sin ms la proscripcin de cualquier tipo de comportamiento,
ms aun si el Derecho penal solo ha de atender a aquellos que se muestran
especialmente perturbadores, debindose exigir en todo momento el respeto de
los principios mnimos que legitiman la intervencin penal, como es el que se tenga
detallada claramente la conducta prohibida.
Pese a que son muchas las modificaciones realizadas a la Parte Especial que
merecen ser comentadas, en el presente trabajo no nos detendremos en ellas,
pues consideramos que es a travs del anlisis de algunos de los cambios realizados
al Cdigo Procesal Penal de 2004 que se podr cristalizar con mayor contundencia
lo desacertado de la posicin asumida por el legislador penal.
Buscaremos, en ese sentido, va el estudio de institutos procesales como la prisin
provisional y la confesin sincera, desarrollar dicha crtica, pues sostenemos que
los cambios realizados o bien son cuestionables por establecer presunciones donde
no las debe de haber (que es el caso de la prisin preventiva), o, por otro lado, por

sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.
Se considera perturbacin grave a todo acto por el cual se difunda o ponga en conocimiento de la autoridad
pblica, medios de comunicacin social o de cualquier otro por el cual pueda difundirse masivamente la
noticia, la inminente realizacin de un hecho o situacin falsa o inexistente, relacionado con un dao o
potencial dao a la vida e integridad de las personas o de bienes pblicos
o privados.
Si el agente acta en calidad de integrante de una organizacin criminal que, para lograr sus fines,
cualesquiera que sean, utiliza como medio la amenaza de la comisin del delito de terrorismo, ser
sancionado.
13
La doctrina y nuestro propio Tribunal Constitucional han afirmado que dicho principio impone, entre
otros, la exigencia de la lex stricta, que ordena un cierto grado de precisin de la ley penal; as como la
garanta dela lex certa, que comunica al legislador la necesidad de realizar una descripcin exhaustiva de las
prohibiciones y de las sanciones. En suma, en virtud de este principio se exige que las normas, ante la
violacin de algn deber propio del ciudadano, contengan todos los presupuestos que condicionaran tanto
la pena como la consecuencia jurdica.
14
El agregar que se considera perturbacin grave a todo acto por el cual se difunda o ponga en
conocimiento de la autoridad pblica, medios de comunicacin social o de cualquier otro por el cual pueda
difundirse masivamente la noticia, la inminente realizacin de un hecho o situacin falsa o inexistente, no
consideramos que sea suficiente para levantar la crtica formulada; por el contrario, podra indicarnos que,
dado lo indeterminable del medio tpico, no nos hallaremos en todos los casos que podran subsumirse
en dicha disposicin ante un injusto cualificado que justifique una consecuencia negativa tan importante
como lo es la pena de prisin
14
. A lo que debe sumarse que la tranquilidad pblica ha sido preferentemente
invocada por Estados totalitarios y dictatoriales como excusa para llevar a cabo rdenes represivos,
valindose de la compleja definicin de tal bien as como de sus poco visibles lmites. Sobre la necesidad de
un injusto cualificado ver: FRISCH, Delito y sistema del delito, p. 205.
49

seguir una inadecuada estrategia para combatir la inseguridad ciudadana, al
prescindir de instrumentos (como la confesin sincera) que podran haber sido
tiles frente al fenmeno criminal.
Para la realizacin del presente trabajo, partiremos por brindar algunos alcances
sobre el concepto de criminalidad organizada y seguridad ciudadana, lo que nos
servir para destacar como la aplicacin de normas drsticas o de emergencia
(Derecho penal del enemigo) no es la mejor opcin de cara a la prevencin y
castigo del delito, sino que, por el contrario, nicamente ofrecen una irreal eficacia
as como un escaso servicio a los postulados de un Estado social y democrtico de
Derecho.

II. DOS CONCEPTOS QUE EL LEGISLADOR PENAL NO VINCUL: LA
CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y LA INSEGURIDAD CIUDADANA
Es necesario abordar, de cara a su posterior conceptualizacin y mejor
comprensin, las caractersticas de lo que ha de entenderse por criminalidad
organizada, dado que se trata de un fenmeno complejo y cambiante, que
presenta como primer escollo la falta de consenso comn acerca de lo que es; no
obstante que, el fenmeno en s, goza en la actualidad de un apresurado desarrollo
propiciado por diversos factores culturales, econmicos y polticos.
Dicho lo anterior, conviene apuntar que la visin que ms influencia ha tenido en la
concepcin mundial sobre lo que es la criminalidad organizada es la de Estados
Unidos, como expresin de los trficos ilcitos, principalmente el de las drogas
15
.
Esta se impuso en la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional del ao 2000 que, en su artculo segundo, defini a la
criminalidad organizada como un grupo estructurado de tres o ms personas, que
existe durante cierto tiempo y acta concertadamente con el propsito de cometer
uno o ms delitos graves con miras a obtener, directa o indirectamente, un
beneficio econmico u otro beneficio de orden material
16
.

15
As ver: ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difcil
conjuncin, p. 289.
16
En esta lnea, grosso modo, podr indicarse que la criminalidad organizada comprende, toda actividad
delictiva ejecutada a travs de una organizacin con estructura (jerrquica o flexible), dedicada de manera
continua al comercio de bienes y servicios prohibidos en virtud de una dinmica funcional permanente y
50

Adicionalmente a las mencionadas caractersticas (organizacin, finalidad lucrativa
y comisin de delitos graves), debemos precisar que, desde distintos sectores de la
doctrina, al mencionado fenmeno se le suma el ser transnacional, esto es, gozar
de una expansin que no se restringe al mbito interno de un determinado Estado,
sino que se disemina a travs de los nuevos mercados que ofrece el mundo
globalizado, posibilitndosele por ese medio la ilcita comercializacin, en diversos
pases, de bienes y servicios prohibidos
17
.
El comentado fenmeno criminal, como se podr inferir, representa un serio riesgo
para la tutela de distintos intereses valiosos, ya que comprende un conjunto de
comportamientos delictivos que, bajo la genrica denominacin de criminalidad
organizada, tienen en comn la comisin de delitos sumamente graves,
constituyndose en opinin de un sector de la doctrina como una nueva
criminalidad
18
.
Por ello, no debera sorprender que los modelos de poltica propiamente penal
contra tal fenmeno criminal se debatan constantemente entre la adopcin de un
Derecho penal del enemigo o uno garantista. La preferencia por esto ltimo, sin
embargo, no debe generar la idea de un Derecho penal dbil contra semejante
tipo de criminalidad, sino que, como indica ZIGA RODRGUEZ, bajo el prisma del

orientada al abuso o a la bsqueda de posiciones de poder poltico, econmico o tecnolgico. Ver: PRADO
SALDARRIAGA, Criminalidad organizada, p. 44. Por otro lado, en el mbito regional europeo, los avances en
la lucha contra la criminalidad organizada realizaron principalmente a partir del Tratado de msterdam de
1997, en cuya virtud se potenci la creacin de un espacio comn de seguridad, justicia y libertad, que se ha
apuntado como el Tercer Pilar. Ver: ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y Derecho penal, dos
conceptos de difcil conjuncin, 298.
17
ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y sistema de Derecho penal. Contribucin a la
determinacin del injusto penal de organizacin criminal, p. 156. As tambin, TERRADILLOS BASOCO,
Delincuencia organizada y globalizacin, p.50: La economa globalizada constituye el marco idneo para
el desarrollo de la criminalidad organizada (). No solo porque las modalidades paradigmticas de
macrocriminalidad narcotrfico, trfico de armas o de personas, etc. incluyen el elemento
transnacionalidad, sino tambin porque las dems, en sus modalidades ms significativas, alcanzan, en su
ejecucin o en sus consecuencias, esa dimensin.
18
Lo esencial, entonces, aun cuando los ilcitos consumados por la organizacin criminal se caractericen por
su alta lesividad, ser el cmo stos se llevan a cabo, pues tal tipo de criminalidad se muestra como un
mtodo que emplea una gran variedad de ilcitos de distinta configuracin. As, por ejemplo, delitos-
medio/delitos-fin, delitos determinados/delitos indeterminados, delitos activos/delitos de omisin, entre
muchos ms. Ver: ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y sistema de Derecho penal. Contribucin a
la determinacin del injusto penal de organizacin criminal, p. 165.
51

principio de proporcionalidad
19
, los casos de criminalidad organizada grave
merecen una respuesta contundente por parte del Estado
20
.
Lo apuntado, obviamente, va en sintona con la bsqueda y desarrollo de una
adecuada estrategia que, so pretexto de combatir a cierto tipo de criminales
especialmente peligrosos, no termine por reducir arbitrariamente los derechos y
garantas individuales que se supone se busca defender. As, como opina
FARALDO CABANA, frente a la apuesta por una poltica de endurecimiento del sistema
penal como solucin a los problemas de la criminalidad () se ha de reaccionar
proponiendo no la limitacin de los derechos y garantas individuales a los delitos
del ncleo duro, lo que es manifestacin de una poltica criminal de signo
profundamente regresivo, sino su extensin a todo el Derecho penal, sin
excepciones. ste es el desafo al que debe enfrentarse la Ciencia del Derecho
penal en los prximos aos
21
.
En ese sentido, en aras a una estrategia eficaz, pero tambin garantista, frente al
fenmeno criminal se podra echar un vistazo a algunos aspectos de la legislacin
de emergencia que puedan considerarse adecuados para tal fin, siempre que los
podamos rodear de las garantas necesarias, de manera que no se produzcan
intervenciones arbitrarias en los derechos fundamentales de las personas
22
. Debe
advertirse que no basta con la promulgacin de leyes penales rigurosas, es decir,
que tambin se debe poner nfasis en que la efectividad de la lucha eficaz contra el
delito no pasa por combatir a los delincuentes con penas graves o elevadas, sino

19
En definitiva, debe respetar las garantas materiales y procesales propias de un Estado democrtico de
Derecho, dentro de la que destaca el principio de proporcionalidad, entre otros bienes constitucionales, que
se constituyen en el fundamento y lmite del poder punitivo del Estado. Ver, entre otras, la STC n 0012-
2006-PI/TC. Caso: Colegio de Abogados de Lima (FJ 14). Es ms, sobre la base de los principios de exclusiva
proteccin de bienes jurdico y de lesividad, se sostiene que la prohibicin de una conducta mediante la
limitacin de derechos fundamentales slo ser constitucionalmente vlida si sta tiene como fin la
proteccin de bienes jurdicos de relevancia constitucional, y siempre y cuando la medida prohibida lesione
o ponga en peligro tal bien jurdico justifican que este bien sea merecedor de proteccin por parte del
Estado. Ver: STC n 00008-2012-PI/TC. Caso: 10609 ciudadanos (FJ 31). Disponible en internet:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/00008-2012-AI.pdf [ltima visita: 16.09.13]
20
ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difcil conjuncin, p.
311.
21
FARALDO CABANA, Un derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La
Ley Orgnica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las
penas, p. 315. (resaltado nuestro)
22
As lo propone: ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difcil
conjuncin, p. 312.
52

por el empleo de un sistema penal justo, eficiente y capaz de reaccionar con
prontitud, racionalidad y proporcionalidad frente al delito.
De ese modo, de acuerdo a un reconocido sector de la doctrina, se podr atinar a
sealar que (.) la ley penal no basta para hacer frente a un fenmeno social tan
complejo, con raigambres profundas. Subsidiariedad, primaca de otras polticas de
prevencin no penales y proporcionalidad, intervencin penal rigurosa cuando sea
necesario, son los dos pilares de cualquier modelo de intervencin penal contra la
criminalidad organizada [y, a nuestro criterio, contra cualquier tipo de
criminalidad+
23
.
Por todo ello, no consideramos acertado que se establezcan medidas que
supongan el relajamiento de principios bsicos del sistema penal al establecerse
presunciones donde no las debe de haber (como, a nuestro criterio, sucede con la
pertenencia a una organizacin criminal para calificar el peligro de fuga en la
imposicin de la prisin provisional) o, en otros casos, que se prescinda de
instrumentos (como la confesin sincera) que podran haber sido tiles frente al
fenmeno de la criminalidad organizada sin significar una intervencin ilegtima
en derechos fundamentales y de ese modo logren combatir la inseguridad
ciudadana, que es precisamente la finalidad hacia la que ha apuntado la Ley n
30076.
Somos de la opinin de que la comisin de ilcitos cualificadamente graves a travs
del modus operandi de la criminalidad organizada y, por tanto, en donde el
hecho de delinquir con la cobertura de tal clase de organizaciones comporta una
mayor eficacia en la comisin de cada acto y la posibilidad de reiteracin en el
futuro, importando un mayor grado de riesgo para los bienes jurdicos que la
delincuencia comn
24
no dejara de ser una de las razones por las cuales se
aprecie una alta percepcin de inseguridad por parte de los ciudadanos.
En efecto, la percepcin es uno de los indicadores para realizar el anlisis sobre la
inseguridad ciudadana en una determinada sociedad, lo que se ver reforzado ante
la ocurrencia real de hechos graves (comisin de ilcitos), que es una de las
principales caractersticas de la criminalidad organizada, y cobrar aun mayor

23
ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difcil conjuncin, p.
314.
24
LLOBET ANGL, Tenencia, trfico y depsito de armas o municiones, organizaciones y grupos criminales y
delitos de terrorismo, p. 677.
53

importancia ante la escasa confianza de la ciudadana en las instituciones
encargadas de la seguridad (pues, evala la confianza de la poblacin frente a la
posibilidad de que esos hechos sean prevenidos, o investigados y sancionados en
caso de que ocurran)
25
.
Todos aquellos elementos, es decir, la percepcin de inseguridad, la victimizacin y
el nivel de confianza de la ciudadana en las instituciones encargadas de la
seguridad, son los indicadores ms relevantes para realizar un anlisis sobre los
niveles de inseguridad ciudadana. Por eso no extraa que, en nuestra realidad, una
vez advertido que en los ltimos aos se ha elevado la comisin de eventos
delictivos pertenecientes a la criminalidad tradicional
26
, se erija a la inseguridad
ciudadana como uno de los principales problemas de nuestra sociedad y que, a
modo de mensaje a la poblacin, el Gobierno declare su inmediata solucin como
uno de sus principales objetivos
27
.
En esa lnea, si el incremento en la comisin de ilcitos comunes genera tal clima de
alarma, consideramos pertinente preguntamos: se traducir en una mayor
sensacin o percepcin de inseguridad el plus de desvalor de los delitos
perpetrados a travs de una organizacin criminal? La respuesta debera ser
afirmativa, ms aun si tomamos en cuenta que el legislador penal, para realizar el
conjunto de modificatorias a travs de la Ley n 30077, parece partir precisamente
de tal premisa: el plus de desvalor de los delitos perpetrados a travs de la
organizacin criminal respecto a los delitos cometidos por sujetos de manera
individual o, en todo caso, no organizada.

25
COSTA/ROMERO, Inseguridad en el Per Qu hacer?, p. 41.
26
Puede apuntarse, a modo de ejemplo, que en el caso de los delitos contra el patrimonio (robos, estafas,
fraudes, entre otros), la incidencia pas de 60, 165 en el ao 2010 a 70, 021 en el 2011; mientras que, con
relacin a los delitos contra la libertad sexual, stos se incrementaron de 2,642 violaciones en el 2010 a 2,
951 en el ao 2011. Los actos pandillaje juvenil tambin aumentaron, pues de un registro de 341 delitos en
el ao 2010 se pas a 1,448 en el 2011, lo que muestra un incremento aproximado del 400%. Ver: Lima
Cmo Vamos. Evaluando la gestin en Lima al 2011. Segundo informe de resultados sobre calidad de vida -
Encuesta del Instituto de Opinin Pblica de la Pontificia Universidad Catlica del Per de noviembre de
2012, p. 7. Disponible en internet: http://www.limacomovamos.org/cm/wp-
content/uploads/2012/09/SegundoInformeEvaluandoLima2011.pdf
27
Plan de Seguridad Ciudadana 2013 1018. Disponible en internet:
http://www.mininter.gob.pe/pdfs/Plan.Nacional.Seguridad.Ciudadana.2013-2018.pdf (ltima visita:
22.09.13). As tambin ver: CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012,
http://conasec.mininter.gob.pe/contenidos/userfiles/files/estadisticas/encuestas/PNSC_2012.pdf ;
CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2011,
http://www.peru.gob.pe/docs/PLANES/132/PLAN_132_Plan%20Operativo%20Nacional%20de%20Seguridad
%20Ciudadana%202011_2010.pdf [ltima visita: 16.09.13]
54

Siendo esto as, no parece recomendable introducir cambios que, por pretender
una mayor severidad en el castigo (esto es, por ejemplo, una imposicin de pena
sin reduccin por bonificacin procesal de hasta una tercera parte por debajo del
mnimo legal, que es propio de la confesin sincera), dejen de lado una adecuada
estrategia contra el delito, que no pase solo por combatir a los delincuentes con
penas graves o elevadas, sino por el empleo de un sistema penal que presente las
caractersticas anotadas. En el cual, si bien se podra adoptar algunos instrumentos
de la legislacin de emergencia, los que se acojan debern emplearse solo en tanto
los podamos rodear de las garantas necesarias, de manera que no produzcan
intervenciones arbitrarias en los derechos fundamentales de las personas.
Lo sostenido va de la mano con un concepto sobre seguridad ciudadana como
accin integrada que desarrolla el Estado ajustado a lo estrictamente necesario
para proteger a la sociedad, pues de lo contrario se podra incurrir en una
intervencin desproporcionada en las libertades de los ciudadanos. As, la
bsqueda de los citados fines, debern llevarse a cabo en correspondencia con los
postulados del Estado constitucional y democrtico de Derecho, lo que en opinin
de la Comisin Andina de Juristas ha de denominarse como seguridad ciudadana
democrtica
28
, resaltndose de esa manera la importancia de que las medidas a
realizarse garanticen el respeto, promocin y tutela de los derechos humanos, as
como las garantas consagradas en la Constitucin
29
.
Tal premisa ideolgica cobra mayor importancia al tomarse en cuenta que en el
Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, as como en el
Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2013 2018, se indica que () la seguridad
ciudadana est relacionada a la prevencin de delitos y faltas en el marco de una
delincuencia individual y colectiva
30
, reconocindose as, como parte de la poltica
de seguridad ciudadana, una necesaria labor poltico-criminal en aras a la
obtencin de sus fines.

28
Comisin Andina de Juristas, Seguridad ciudadana. Cambios necesarios, Lima (CAJ), 1999, pp. 36 69.
29
En este sentido, se resalta que uno de los elementos centrales de la seguridad ciudadana democrtica
consiste en que () la proteccin de los ciudadanos debe darse dentro de un marco de respeto de la
Constitucin y las leyes por parte de los agentes del orden, especialmente de sus libertades y derechos
fundamentales. En tal sentido, la seguridad ciudadana se constituye en un marco central para el desarrollo
de los derechos humanos. Ver: Comisin Andina de Juristas - Disertacin a cargo de Enrique Bernales
Ballesteros, Seguridad ciudadana y gobernabilidad, p. 106.
30
Ver: Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, p. 5 y Plan de Seguridad Ciudadana
2013 2018, p. 7. (resaltado nuestro)
55

Dicha labor de poltica criminal no podr desarrollarse, entonces, como un
proyecto de consolidacin de las desigualdades sociales o de fomento de la
exclusin social de ciertos colectivos ciudadanos
31
ni sobre la base de un
protagonismo exagerado de los intereses de las (potenciales) vctimas, en donde
cualquier elemento en favor del delincuente (garantas procesales, beneficios
penitenciarios, entre otros) se entienda como una prdida para ellas
32
. Tal camino
es incorrecto, pues se fundamenta en una opcin en la que prima la efectividad a
corto plazo sobre otros intereses valiosos, ocasionando efectos devastadores en la
estructura de racionalidad del Derecho penal
33
, que en nada coadyuva a la
adecuada persecucin y castigo del delito, como medio para el mantenimiento de
estndares deseables de seguridad.
En virtud de todo lo afirmado, no es acertado ni estratgico que, para hacer frente
a la inseguridad ciudadana, se amplen las restricciones a la aplicacin de la
confesin sincera hacindola inalcanzable para los reincidentes o habituales, pues
entendemos que la inclinacin hacia el delito, que se alega como una caracterstica
propia de tales individuos, podra argirse con mayor fuerza en aquellos que
forman parte de una organizacin criminal; esto es, que ser muy probable que
entre los integrantes de una organizacin criminal se halle sujetos reincidentes o
habituales.
Siendo ello as, se debe tomar en cuenta que en tales casos, ser sumamente
importante contar con la sincera y espontanea admisin de cargos que sin
enmarcarnos dentro de lo que es la colaboracin eficaz consiga, aunque de
modo indirecto, acercarnos a los integrantes de un grupo criminal, va la
consecucin de informacin de calidad, debidamente corroborada con otros
elementos. No olvidemos que, como hemos apuntado, apostar por una posicin
garantista no implica la resignacin a un Derecho penal dbil contra la
criminalidad, sino que, bajo el prisma del principio de proporcionalidad, se ofrezca
una respuesta racional y contundente por parte del Estado.

31
A criterio de Dez Ripolls, esto es lo que se viene realizando como consecuencia de una opcin que prima
la eficacia y efectividad de la intervencin penal sobre cualquier otra consideracin. Ver: DEZ RIPOLLS, De
la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado, p. 01: 28.
32
DEZ RIPOLLS, Jos Luis. El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana, p. 03:9.
33
DEZ RIPOLLS, Jos. De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado, p. 01:
30.
56

Sealado aquello, debemos manifestar que tampoco estamos de acuerdo con el
establecimiento de medidas que supongan el relajamiento de principios bsicos del
Derecho procesal penal al imponerse presunciones donde no las debe de haber.
Ese es el caso, para nosotros, de la pertenencia a una organizacin criminal para
calificar el peligro de fuga de cara a la imposicin de la prisin provisional.
Advertimos con ello, siguiendo a BERNARDO FEIJO, que el modelo del derecho penal
del enemigo no afronta de manera adecuada el tratamiento de la represin de la
criminalidad, pues presenta como su principal problema la justificacin de
estrategias estandarizadas y generales de inocuizacin contra tipos de
delincuente, lo cual como sostiene el citado autor es contrario al Estado
democrtico de derecho e, incluso, podramos agregar, supondra el recurso a un
mtodo estadstico que apuntara a la emisin de pronsticos de peligrosidad sobre
grupos o clases de sujetos sin necesidad de entrar en estudios del individuo en
concreto, convirtindose un indicio de peligrosidad en una presuncin iuris et de
iure de peligrosidad criminal
34
.
La crtica, sin embargo, no se reduce a lo expuesto, pues una presuncin de
peligrosidad criminal no guardara sintona con lo que en estricto se busca a
travs de la imposicin de la prisin provisional, que de ningn modo debera ser
entendida como un adelantamiento de la pena, as como tampoco cabra esperarse
de ella control alguno del peligro de reiteracin delictiva o de preservacin del
orden pblico, sino nicamente el asegurar que no se impedir el desarrollo
eficiente de las investigaciones y que no se eludir la accin de la justicia.

III. LA PRISIN PREVENTIVA COMO ANTICIPO DE PENA Y LA EXCLUSIN
DE LA CONFESIN SINCERA PARA REINCIDENTES Y HABITUALES
De acuerdo a GONZALO DEL RIO LABARTHE, la concepcin de un cuerpo normativo que
regula los tipos delictivos, reglas de imputacin y sanciones penales (Cdigo Penal),
y la formacin de otro que establece el procedimiento para aplicar aquellas (Cdigo
Procesal Penal) constituyen con la Constitucin la base de un sistema penal y
la carta de presentacin de un Estado de Derecho, en tanto regulan las frmulas y

34
FEIJO SNCHEZ, El derecho penal del enemigo y el Estado democrtico de derecho.
57

las reglas de aplicacin de las figuras ms intensas de control social de una
nacin
35
.
Siendo esto as, la bsqueda de la inocuizacin del delincuente y el relajamiento de
las garantas procesales como parte de una estrategia poltico-criminal, cristalizada
a travs del empleo de la legislacin de emergencia, adoptada por su pretendida
eficacia para paliar la peligrosidad generada por ciertos sujetos y as sobrellevar la
situacin de excepcional conflicto, pese a que no son idneas ni necesarias y, por el
contrario, muchas veces ni siquiera eficaces, no podrn ser de recibo en nuestro
ordenamiento jurdico.
No le falta razn a ODONE SANGUIN cuando sostiene que, aunque las leyes de
emergencia son muy heterogneas debido a su naturaleza de mera respuesta
contingente caso por caso, presentan un rasgo unitario en el aspecto de
degradacin de los derechos fundamentales y por el endurecimiento de su carcter
represivo
36
. Para nosotros, es claro que las ltimas acciones del Estado, denotan la
preferencia por una poltica de endurecimiento del sistema penal como solucin
frente al fenmeno criminal, en lugar de la realizacin de polticas de cohesin
social, que se fundamenten en ideas distintas a la sola inocuizacin de los
delincuentes peligrosos como mecanismo de represin
37
.
Tampoco nos cabe duda, de que los errores de la Administracin de Justicia que
ms repudia una sociedad son la impunidad de un delincuente y el ingreso a prisin
de un inocente
38
. Es por esto que, el conflicto entre el deber estatal de perseguir
eficazmente el delito y el deber de asegurar el mbito de libertad del ciudadano
constituye el pilar sobre la base del cual se debe constituir un sistema penal ya que,
en un Estado social y democrtico de Derecho, no cabe la consolidacin de las
desigualdades sociales o el fomento de la exclusin social de ciertos colectivos
ciudadanos como modo de asegurar la eficacia del ius puniendi estatal.
Es en aquel marco en donde resalta precisamente la importancia de la correcta
regulacin de la prisin preventiva, toda vez que es el patrn ms importante

35
DEL RIO LABARTHE, La regulacin de la prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, p.
619.
36
SANGUIN, Prisin provisional y derechos fundamentales, p. 164.
37
Sobre el particular puede verse: MADRID VALERIO/PALOMINO RAMREZ, Aproximacin crtica sobre las
recientes acciones frente a la inseguridad ciudadana, pp. 335 359
38
DEL RIO LABARTHE, La regulacin de la prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, p.
620.
58

entre las instituciones procesales para valorar el carcter democrtico de un
Estado, porque en ella se refleja ms que en ninguna otra institucin, ms incluso
que en la propia pena, la ideologa que subyace a un ordenamiento jurdico
determinado
39
, su regulacin tiene, entonces, la tarea de resolver el conflicto que
supone el respeto de los derechos a la libertad personal y la presuncin de
inocencia del imputado de cara la potestad de castigo por parte del Estado.
En esa lnea, todo apunta a que lo ms acertado ha de ser el tratamiento de aquel
instituto procesal de manera acorde con su naturaleza, esto es, que responda a
exigencias estrictamente cautelares y, al igual que cualquier otra medida que
restrinja derechos, acate las exigencias del principio de proporcionalidad. Ms an
si tomamos en cuenta la especial importancia del derecho subjetivo a la presuncin
de inocencia y, con ello, la prohibicin de que la prisin preventiva pueda ser
usada como un castigo o, en otras palabras, como un anticipo de pena
40
.
No podramos ser partcipes en una posicin que considere a la prisin preventiva
como un instrumento que cumpla fines similares a la pena y no nicamente la
persecucin de fines vinculados al aseguramiento del desarrollo, as como del
resultado, del proceso penal en clara correspondencia con las caractersticas de
instrumentalidad y provisionalidad para la imposicin de una privacin cautelar de
la libertad, que es propio de la prisin preventiva
41
.
Brevemente, siguiendo a HASSEMER, se podr sostener que los fines de la prisin
preventiva no son otros que los ya comentados, pues la legitimacin de la prisin
preventiva se deriva de manera exclusiva de tales intereses de aseguramiento:
hacer posible un procedimiento en presencia del imputado con oportunidad de
averiguar la verdad y la imposicin de las consecuencias penales
42
.

39
DEL RIO LABARTHE, La regulacin de la prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, p.
620. (cursivas en el original)
40
DEL RIO LABARTHE, La regulacin de la prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, p.
622.
41
As, DEL RIO LABARTHE, La regulacin de la prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal de
2004, p. 622. A ello, agrega que: Si se admite que la prisin preventiva pretende fines distintos de los de
ndole procesal, y que se asienta en razones de Derecho penal sustantivo u otros que versen sobre el fondo
del hecho investigado, se pervierte su finalidad y naturaleza. Su utilizacin para satisfacer demandas sociales
de seguridad, mitigar la alarma social, evitar la reiteracin delictiva, anticipar los fines de la pena, o impulsar
el desarrollo de la instruccin, carece de justificacin en un Estado democrtico de Derecho. Por eso
cualquier funcin que se aleje de una nocin estrictamente procesal-cautelar, es ilegtima (p. 623)
42
HASSEMER, Crticas al Derecho penal de hoy, p. 110
59

Ello, justifica los fundamentos de la detencin en tanto privacin cautelar de la
libertad, pero de ningn modo un tratamiento de sta como pena anticipada o
medida de seguridad oculta o encubierta en claro detrimento de la libertad
personal. La decisin de imponer dicha medida debe basarse en suficientes y
bien fundamentados motivos que justifiquen su adopcin, pues no es por nada
que la doctrina procesalista la ha considerado como una de las ms grandes
intromisiones en la esfera de la personalidad del ciudadano
43
.
Solo de ese modo podra salvarse la contradiccin material consistente en privar de
libertad a un imputado antes de que se le condene
44
, por lo que, la forma cmo se
regule aquello siguiendo a ODONE SANGUIN pondr de manifiesto ante qu tipo
de Estrado nos encontramos, de ah que la legislacin sobre la prisin preventiva
funcione como una especie de barmetro del Estado de Derecho
45
.
Por todo esto, resulta harto dudoso que el Cdigo Procesal Penal de 2004 seale
dentro de los principios y finalidades de las medidas de coercin procesal que la
restriccin de un derecho fundamental solo tendr lugar cuando fuere
indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir,
los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, as
como para impedir la obstaculizacin de la averiguacin de la verdad y evitar el
peligro de reiteracin delictiva
46
.
Frente a esto ltimo, debera alegarse que el peligro de reiteracin delictiva es un
criterio de prevencin especial cimentado sobre el concepto de peligrosidad, esto
es, un juicio de prognosis sobre cul puede ser la conducta de un determinado
sujeto en un futuro inmediato, lo que supondra encauzar a la prisin provisional
hacia los fines propios de la pena y medida de seguridad, que, conforme hemos
venido sealando, no es lo ms acertado, pues en tanto medida cautelar son fines
que no le corresponden. Asimismo, con relacin a lo que tal tratamiento supondra,
un destacado sector de la doctrina procesal comparada seala drsticamente que:
No es legtimo atribuir a la prisin provisional la finalidad espuria
de prevencin especial dirigida a evitar la comisin de delitos por el

43
Ver: BARONA VILAR, Prisin provisional y medidas alternativas, p. 19.
44
DEL RIO LABARTHE, La regulacin de la prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, p.
622.
45
SANGUIN, Prisin provisional y derechos fundamentales, p. 159.
46
Ver: numeral 3 del artculo 253 del CPP de 2004.
60

preso preventivo, porque esta concepcin se asienta en una
presuncin de culpabilidad. La asimilacin de la categora de
imputado a la de condenado es tanto mayor cuando se le asocia el
cumplimiento de funciones que son especficas de la pena. Cuando
la prisin preventiva se adopta con base en la atribucin de una
peligrosidad concreta al imputado, o bien con la finalidad de evitar
la reiteracin de otros actos delictivos similares por el mismo
sujeto, y tambin cuando lo que se busca es asegurar ya
directamente el cumplimiento de la pena futura (que pudiera
imponerse), no hay duda de que la valoracin de dicha peligrosidad
slo puede encontrar su normal fundamento en la hiptesis de que
efectivamente sea culpable del delito que se le imputa
47

Al asignrsele tales fines, basndose para esto en el peligro de reiteracin delictiva,
se parte en definitiva de una presuncin de culpabilidad y se implanta la
prisin preventiva con un fin de prevencin especial, lo que conlleva a una
ejecucin anticipada de la pena, que va en direccin opuesta a los objetivos
estrictamente cautelares del presente instituto: la evitacin del riesgo de fuga y de
obstaculizacin de la averiguacin de la verdad por parte del imputado para
asegurar el desarrollo del proceso y de la eventual ejecucin de la pena.
En la actualidad, la desnaturalizacin de la prisin preventiva podra ser ms
evidente, pues a partir de la emisin de la Ley n 30076, se ha considerado que la
sola pertenencia del imputado a una organizacin criminal o su reintegracin a la
misma deba servir como un criterio a tomar en cuenta para evaluar el peligro de
fuga
48
. Lo cuestionable de tal modificacin es que, a diferencia de su predecesora,
ya no se exige que la mencionada pertenencia permita advertir que el sujeto
utilizar los medios que la organizacin criminal le brinda para facilitar su fuga o la
de otros imputados o para obstaculizar la averiguacin de la verdad.

47
SANGUIN, Prisin provisional y derechos fundamentales, p. 228.
48
No obstante, consideramos acertado que ya no se la considere como un presupuesto material, que es el
tratamiento que se le dio al interior del art. 268 del CPP de 2004, pues no es indispensable para aplicar la
prisin preventiva a diferencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, que s lo son y precisamente por
dicha razn se les califica como presupuestos. Estamos en desacuerdo, sin embargo, en que ya no se exija
que la mencionada pertenencia permita advertir que el sujeto utilizar los medios que la organizacin
criminal le brinda para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguacin de la
verdad.
61

En otras palabras, ahora se presume que la sola pertenencia a la organizacin
criminal puede ser una razn vlida para calificar el peligro de fuga, dejndose de
lado, por lo menos a partir del texto expreso de la norma, que dicha pertenencia
permita advertir que el sujeto utilizar los medios que le brinde la organizacin
criminal para llevar a cabo alguno de los fines sealados en el prrafo anterior.
Esto ltimo, es ms discutible aun si se advierte que, va la Ley n 30077, se ha
regulado una concepcin amplia de lo que se ha de entender por organizacin
criminal: () cualquier agrupacin de tres o ms personar que se reparten
diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y mbito de accin, que,
con carcter estable o tiempo indefinido, se crea, existe o funciona () con la
finalidad de cometer uno o ms delitos graves (). En donde, la intervencin de
sus integrantes, personas vinculadas a ella o que actan por encargo de la misma
puede ser temporal e, incluso, ocasional o aislada
49
.
Ante ello, nos preguntamos: la existencia del peligro de fuga no debe, acaso,
apoyarse en un anlisis concreto del caso y basarse en hechos determinados? No
debera requerirse que se ponga de manifiesto un especial riesgo de fuga u
obstaculizacin proveniente de los elementos materiales o personales de la
organizacin?
Opinamos que para la imposicin de la prisin preventiva a un imputado no debe
admitirse como criterio a tomar en cuenta la sola pertenencia a la organizacin
aun cuando pueda sealarse que ello no es ms que un refuerzo de los otros
elementos a considerar para calificar el peligro de fuga pues esto implicara que
en algunos casos se pueda justificar dicha imposicin en base a una estrategia
estandarizada y general de inocuizacin contra cierto tipos de delincuente, lo
cual es contrario al Estado democrtico de Derecho, pues, incluso, podra suponer
el recurso a un mtodo estadstico que apuntara a la emisin de pronsticos de
peligrosidad sobre grupos o clases de sujetos sin necesidad de entrar en estudios
del individuo en concreto, convirtindose un indicio de peligrosidad en una
presuncin de peligrosidad criminal
50
.
Sin embargo, como se podr inferir, el problema es an ms grave, pues se termina
asignando a la prisin preventiva fines que no habran que aceptarse si es que no

49
Ver el art. 2 de la Ley n 30077.
50
FEIJO SNCHEZ, El derecho penal del enemigo y el Estado democrtico de derecho.
62

se la entiende como un adelantamiento de pena, sino como un instrumento para
asegurar que no se impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones o que no
se eludir la accin de la justicia. Esto termina dndonos la idea de que la excesiva
preocupacin por la eficacia frente al fenmeno criminal hace que el legislador
crea de manera errada que las garantas procesales, as como los principios del
debido proceso, son contraproducentes para los fines que pretende conseguir, los
cuales no parecen ser otros que dar la imagen de que la prisin preventiva es
instrumento eficaz para la represin del delito y, conseguir a partir de ello,
aquietar a la opinin pblica
51
.
Nosotros nos apartamos de dicha postura, pues entendemos que lo ms acertado
ha de ser el tratamiento de aquel instituto procesal de manera acorde con su
naturaleza, es decir, que responda a exigencias estrictamente cautelares. Es ms,
siguiendo a ODONE SANGUIN, sostenemos que () la prisin preventiva en ningn
caso puede perseguir objetivos del derecho penal material, propios de la pena. La
persecucin de fines de prevencin general o especial presupone la firmeza del
presupuesto de ese derecho penal material: la culpabilidad del afectado. La
evitacin de un peligro de reiteracin, la intimidacin general, la ejemplaridad, el
restablecimiento del Orden jurdico violado, o la integracin normativa de la
generalidad, o de la confianza y la seguridad ciudadana, o los esfuerzos de
resocializacin slo pueden ser ejecutados sobre una persona con respecto a la
cual el derecho penal se ha asegurado de su culpabilidad en la forma prevista por el
ordenamiento. Por ello, son fines que solo pueden perseguirse con la pena, no con
la prisin provisional
52
.
Ahora bien, en aras a una estrategia eficaz, pero a su vez garantista, frente al
fenmeno criminal, debemos indicar que emplear algunos aspectos de la
legislacin de emergencia no ser desacertado si es que a los instrumentos que se
acojan se les rodee de las garantas necesarias para que no se produzcan
intervenciones arbitrarias en los derechos fundamentales de las personas,
poniendo nfasis de ese modo en que la efectividad de la lucha eficaz contra el

51
Al respecto, Sanguin seala que La funcin de prevencin de la prisin provisional hacia la satisfaccin
de sentimientos colectivos y la prevencin de delitos futuros ha sido el resultado de la crisis de la seguridad
ciudadana surgida como consecuencia del aumento de la criminalidad callejera, de la alarma social
producida y del temor colectivo que gener el sentimiento de la seguridad ciudadana. Ver: SANGUIN,
Prisin provisional y derechos fundamentales, p. 237.
52
SANGUIN, Prisin provisional y derechos fundamentales, p. 246.
63

delito se obtiene a travs del empleo de un sistema penal justo, eficiente y capaz
de reaccionar con prontitud, racionalidad y proporcionalidad frente al delito.
Dicho aquello, discrepamos de que se prescinda de instrumentos que, como la
confesin sincera, podran haber sido tiles frente al fenmeno de la criminalidad
organizada y, a su vez, para enfrentar la inseguridad ciudadana, que es
precisamente la finalidad hacia la que ha apuntado la Ley n 30076, sobre todo
cuando la lnea seguida por el legislador para la consecucin del citado fin ha
pasado por la apuesta hacia la adopcin de medidas que implican la
desnaturalizacin de instituciones como la prisin preventiva, cuando hubiese sido
ms adecuado reaccionar de manera estratgica frente al fenmeno criminal y no a
travs de un endurecimiento del sistema que a fin de cuentas produce elevadsimos
costes para el sistema de garantas de nuestro Estado de Derecho.
Si lo que se quiere es reducir el nivel de comisin de ilcitos graves propios de la
criminalidad organizada, fenmeno que incide sobre la percepcin de inseguridad,
lo ms conveniente hubiese sido adoptar otro tipo de estrategia y no una que solo
incida en la flexibilizacin de garantas de cara a la inocuizacin de ciertos grupos
de sujetos considerados peligrosos. As, a nuestro criterio, dentro de los
instrumentos que se debi considerar, se halla la posibilidad de acceso a los
beneficios de la confesin sincera.
En efecto, de acuerdo a las caractersticas de la confesin sincera, esta no solo se
define porque es cierta o verosmil, sino tambin porque proporciona la
motivacin, los detalles o la forma en que se realiz el delito (tanto antes, durante
y despus de su perpetracin)
53
. En ese sentido, para su configuracin tendra que
exigirse el relato expreso y pormenorizado de cmo se desarrollaron los hechos
objeto de imputacin, as como en algunos casos la identificacin y
participacin de otros sujetos, entre otros datos tiles para la reconstruccin del
evento delictivo
54
.
Visto aquello, el que la Ley n 30076 haya limitado el acceso a los beneficios de
disminucin de la pena para casos en los cuales el imputado que confiese sea
reincidente o habitual ha sido una decisin poco coherente con la idea postulada
por el propio legislador penal de combatir el fenmeno criminal pues se

53
SNCHEZ VELARDE, El nuevo proceso penal, p.247.
54
TABOADA PILCO, Giammpol. La confesin en el nuevo Cdigo Procesal Penal, p. 13.
64

prescinde de un instrumento que incentiva la declaracin, que si bien es
autoinculpatoria, est tambin enlazada a un conjunto de requisitos externos (sede
y garantas) e internos (voluntariedad o espontaneidad y veracidad
55
)
56
, que lo
hacen legtimo y til dentro del marco de nuestro Estado de Derecho.
Opinamos que la adquisicin de informacin de calidad hubiese sido fundamental
para cumplir con lo apuntado, esto es, una lucha eficaz contra el delito, pues,
aunque en nuestra legislacin se regula el proceso especial por colaboracin eficaz
para casos de ilcitos propios de la criminalidad organizada (lavado de activos,
delitos contra la humanidad, entre otros), no en todos los casos el imputado
desear presentar su solicitud para ser considerado como colaborador ni querr
arremeter contra los principales integrantes de la organizacin criminal o dar a
conocer a otros miembros de aquella ilcita organizacin.
Sera adecuado, para tales supuestos, poder seguir contando con la confesin
sincera y, con ello, tener la posibilidad de acceso a sus beneficios, que sirven de
incentivo al imputado. Suena contradictorio que su acceso se restrinja a los
reincidentes o habituales cuando es ante aquellos sujetos peligrosos que
convendra conocer al detalle cmo hacen para realizar actos ilcitos, sea por su
propia cuenta o en coautora con otros o, incluso, dentro de una organizacin
criminal (dada, ahora, la concepcin extensiva de la misma).
La afirmacin de que la amenaza de imposicin de una pena de prisin extensa a
un sujeto impedir que ste delinca, como venimos sealando, desde distintos
sectores de la doctrina se considera falaz as como tampoco garantiza la seguridad
de las personas. No se impedir, adems, que, cuando se hubiese realizado el
hecho ilcito, el citado sujeto recupere en un tiempo ms o menos lejano su
libertad, de modo que el remedio de la inocuizacin solo ser temporal.
Considero que la postura asumida por el legislador penal pone mayor peso en la
amenaza de sancin o, de manera ms general, en medidas que busquen inocuizar
a ciertos sujetos considerados peligrosos, tanto por su pasado criminal
(reincidencia o habitualidad) como lo que ha sido desarrollado principalmente en
este trabajo por su pertenencia a una organizacin delictiva; con lo cual se

55
Los mismos que sern comprobados a travs de otros recaudos de la causa.
56
Ver: Acuerdo Plenario n 5-2008/CJ-116 (FJ 19). Disponible en:
http://www.justiciaviva.org.pe/especiales/euj2010/17.pdf [ltima visita: 11.09.13].
65

desnaturaliza ciertos institutos procesales (prisin preventiva) y se prescinde de
instrumentos adecuados para hacer frente a distintos tipos de criminalidad.
Tambin nos llama la atencin, como ltimo punto a tomar en cuenta, que la Ley n
30076 al modificar el artculo 160 del Cdigo Procesal Penal de 2004, ha dejado
literalmente sin valor probatorio la confesin del imputado cuando no sea
sincera ni espontanea. Con anterioridad a tal modificatoria, dichos requisitos eran
tomados en cuenta nicamente para la configuracin de la confesin sincera y, a
partir de ello, para el acceso a la reduccin prudencial de hasta una tercera parte
por debajo del mnimo legal (reduccin por bonificacin procesal); sin embargo, a
consecuencia de los cambios anotados, debern tomarse en consideracin para
dotar de valor probatorio a la confesin realizada por el imputado, lo que para
nosotros es desacertado as como sumamente cuestionable desde una perspectiva
de la teora general de la prueba que basa la admisibilidad de la misma en su
pertinencia, licitud y utilidad.
IV. A MODO DE CONCLUSIN

a) El legislador ha tomado una posicin a favor de una mayor represin o
endurecimiento del sistema penal como respuesta frente al fenmeno
criminal. Para nosotros, la real magnitud de los cambios efectuados con las
Leyes n 30076 y 30077 se nota en delitos o instituciones destinados, de uno
u otro modo, a hacer frente a la comisin de ilcitos a travs de una
organizacin delictiva, las cuales se hallan tanto en el Cdigo Penal como en
el Cdigo Procesal Penal de 2004.

b) A partir del anlisis de algunos de los cambios realizados al Cdigo Procesal
Penal de 2004 se podra cristalizar con mayor contundencia lo desacertado
de la posicin asumida por el legislador penal. As, se han establecido
medidas que producen un relajamiento de principios bsicos del derecho
procesal penal al establecerse presunciones donde no las debe de haber
(como, a nuestro criterio, sucede con la pertenencia a una organizacin
criminal para calificar el peligro de fuga en la imposicin de la prisin
provisional) o, en otros casos, se ha prescindido de instrumentos (la
confesin sincera) que podran haber sido tiles sin ocasionar una
66

intervencin ilegtima en los derechos fundamentales frente al fenmeno
criminal.

c) La comisin de ilcitos cualificadamente graves a travs del modus operandi
de la criminalidad organizada no se encontrar alejada de las razones por las
cuales se aprecia una alta percepcin de inseguridad por parte de los
ciudadanos. En efecto, la percepcin es uno de los indicadores para realizar
el anlisis sobre la inseguridad ciudadana en una determinada sociedad, lo
que se ver reforzado ante la ocurrencia real de hechos graves (comisin de
ilcitos), que es una de las principales caractersticas de la criminalidad
organizada, y cobrar aun mayor importancia ante la escasa confianza de la
ciudadana en las instituciones encargadas de la seguridad (evala la
confianza de la poblacin frente a la posibilidad de que esos hechos sean
prevenidos, o investigados y sancionados en caso de que ocurran).

d) No es recomendable introducir cambios que, por pretender una mayor
severidad en el castigo (esto es, por ejemplo, una imposicin de pena sin
reduccin por bonificacin procesal de hasta una tercera parte por debajo
del mnimo legal, que es propio de la confesin sincera), dejen de lado una
adecuada estrategia contra el delito, que no pase solo por combatir a los
delincuentes con penas graves o elevadas, sino por el empleo de un sistema
penal que presente las caractersticas de ser justo, eficiente y capaz de
reaccionar con prontitud, racionalidad y proporcionalidad frente al delito.

e) Si bien se podra adoptar algunos instrumentos de la legislacin de
emergencia, los que se acojan debern emplearse solo en tanto los
podamos rodear de las garantas necesarias, de manera que no produzcan
intervenciones arbitrarias en los derechos fundamentales de las personas.





67

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70

IMPLICANCIAS EN LA DIRECCIN DE LA INVESTIGACIN DEL DELITO, A
PROPSITO DEL MANUAL INTERINSTITUCIONAL PARA EL DESARROLLO
DEL PLAN DE INVESTIGACIN

POR: CECILIA MADRID VALERIO

I. ANTECEDENTES

Dentro de los grandes desafos que representa la implementacin del Cdigo
Procesal Penal de 2004 se encuentra la conduccin de la investigacin del delito,
que es encargada al Ministerio Pblico. Con ello, este sujeto procesal deja de lado
la poca presencia que en esta tarea le otorgaba el Cdigo de Procedimientos
Penales de 2004, cuya investigacin preliminar, pese al mandato constitucional, en
la prctica, era realizada ntegramente por la Polica Nacional, con conclusiones que
muchas veces no eran puestas siquiera en discusin; y con una instruccin,
formalmente, conducida por el Juez Instructor.

Como se sabe, dicho diseo de la investigacin, an vigente en algunos distritos
judiciales, no es muy eficiente, en la medida que se duplican los actos de
investigacin y la Polica Nacional termina teniendo un papel preponderante en
una persecucin delito, cuya titularidad de la accin, constitucionalmente, es una
prerrogativa del Ministerio Pblico, quien debe sustentar la persecucin penal de
una investigacin que, en la mayora de veces, le ha sido ajena.

El nuevo diseo de la investigacin del delito que se plasma en el Cdigo Procesal
del 2004 ha trado grandes exigencias para el Ministerio Pblico, porque debe
implementar a su funcin una metodologa de la investigacin del delito que le
permita poder establecer una estrategia, planificar los actos a seguir, y en donde
deber contar con el apoyo de la Polica Nacional, a consecuencia de lo cual se
exige una coordinacin entre ambas instituciones.

Asistente acadmico del Estudio Or Guardia. Bachiller en Derecho por la PUCP. Egresada del Programa
peruano de capacitacin para la implementacin de la reforma procesal penal. Organizado por el Centro de
Justicia de las Amricas (CEJA) / Agencia de Desarrollo Internacional de Canad (CIDA)/ Instituto de Ciencia
Procesal Penal (INCIPP) / Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per. Miembro del Instituto de
Ciencia Procesal Penal.
71


No obstante, la asuncin efectiva de este rol ha representado uno de los grandes
problemas de la implementacin del Cdigo adjetivo del 2004, hecho que no es
privativo de nuestro pas, sino que representa uno de los principales desafos de los
sistemas procesales reformados, en los que bsicamente se refleja una relacin
conflictiva entre el Ministerio Pblico y la Polica Nacional, que no favorece el
desarrollo de una investigacin eficiente del delito.

Frente a estas exigencias, a casi diez aos del inicio de la implementacin
progresiva del Cdigo Procesal Penal del 2004, con ms del 80% de distritos
judiciales en los que se encuentra vigente la citada norma adjetiva, el Ministerio
Pblico suscribi un Convenio de Cooperacin y Coordinacin Interinstitucional con
el Ministerio del Interior Polica Nacional del Per; el mismo que fue aprobado
mediante Resolucin de Fiscala de la Nacin n1517-2011-MP-FN, de fecha 10 de
agosto de 2011. La suscripcin de este Convenio buscaba concretar la aprobacin
de una herramienta de orientacin () destinada a unificar una metodologa *de
investigacin+ acorde al nuevo Cdigo Procesal Penal *; as como,+ promover y
ejecutar programas para la implementacin de mejores prcticas de planeacin de
la investigacin penal y programas de capacitacin para Fiscales y personal policial
a nivel nacional.

En este contexto y como fruto de este Convenio, el 14 de junio de 2013, a travs de
la Resolucin de Fiscala de la Nacin n1700-2013-MP-FN
1
, se aprob el Manual
para el desarrollo del Plan de Investigacin (en adelante Manual de Investigacin),
cuya versin primigenia fuera aprobada en agosto de 2011, mediante Resolucin
de Fiscala de la Nacin n 1590-2011-MP-FN, y que fue objeto de una revisin
integral mediante reuniones coordinadas entre representantes del Ministerio
Pblico y el Ministerio del Interior, siempre promovidas por la Secretara Tcnica
del Equipo Tcnico Institucional de Implementacin del nuevo Cdigo Procesal
Penal.

Conscientes de la necesidad de coordinacin entre estas instituciones y del nuevo
rol asignado al Ministerio Pblico, de cara a la ejecucin del diseo de investigacin

1
Resolucin de la fiscala de la nacin n1590-2011-MP-FN,
http://www.mpfn.gob.pe/descargas/normas/r28260.pdf
72

que regula el Cdigo Procesal Penal del 2004, en la introduccin de este Manual se
reconoce que El Ministerio Pblico en su condicin de titular de la accin penal
asume la conduccin de la investigacin desde su inicio
2
[, pero tambin agrega
que+ Por su parte, la Polica Nacional del Per, en cumplimiento de su finalidad de
prevenir, investigar y combatir la delincuencia, practica la investigacin material
del delito, a fin de esclarecer los hechos, individualizar al autor o autores, y recabar
los elementos materiales probatorios
3
. Con lo cual, este Manual y la
implementacin del nuevo diseo de investigacin del delito en general tendr
como gran reto el conciliar esas dos funciones, sin que ello signifique la
superposicin de ninguna de ellas.

El Manual de Investigacin se impone a s mismo grandes objetivos como el de
afianzar la Reforma Procesal Penal, en fiel cumplimiento de las funciones que
reconoce nuestra Constitucin Poltica a ambas instituciones
4
o el de permitir
una mejor coordinacin sinrgica () en aras de obtener mejores resultados que
posibilitarn finalmente una justicia ms eficiente
5
. Resalta la importancia de
proporcionar una mejor orientacin y organizacin del trabajo, a travs de la
utilizacin de formatos estandarizados; el desarrollo ordenado de los objetivos
especficos de la investigacin a fin de identificar los casos urgentes, la
individualizacin de responsables, el anlisis de la estructura del delito, en el
aspecto fctico, jurdico y probatorio; as como, la construccin de la teora
probatoria que determinar la existencia del delito como la responsabilidad de los
imputados
6
.

Sin embargo, el cumplimiento de tan pretenciosa meta pasa por corroborar si las
caractersticas del diseo de investigacin que propone la norma adjetiva del 2004
se corresponden con las competencias que se pretenden desarrollar en este
Manual de Investigacin. Adems, resulta pertinente verificar si ello no oculta la
reivindicacin de poderes, que se viene plasmando a travs de las recientes
modificaciones legislativas que contiene la Ley n 30076, publicada el 20 de agosto
ltimo, en la que se impuso al Ministerio Pblico una obligacin de coordinacin

2
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 5.
3
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 5.
4
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 5.
5
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 5.
6
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 6.
73

con la Polica Nacional, en el ejercicio de su funcin como director de la
investigacin del delito, cuando la lgica nos lleva a advertir que ninguna
coordinacin seria puede estar impuesta normativamente, sino que debe
promoverse a travs de otros mecanismos ms idneos.

Asimismo, a partir de la revisin de las disposiciones del referido Manual, nos
preguntamos qu tan acertado es la regulacin de herramientas como la teora del
caso a nivel normativo, desnaturalizando su propio concepto, al restringir su
elaboracin y uso solo a la etapa de juicio oral (esto es, luego de formulada la
acusacin). Para ello, en el apartado III del presente artculo, trataremos de definir
el rol que atribuyen las tcnicas de litigacin a la teora del caso, como la hoja de
ruta de las partes en la elaboracin de sus estrategias, y a partir de qu momento
esta debe ser elaborada. De tal manera, se buscar verificar si el diseo propuesto
por este Manual de investigacin del delito recoge a esta herramienta en forma
adecuada o si se lleva a los operadores a una confusin terminolgica innecesaria.

Finalmente, luego del anlisis de los aciertos y desaciertos del presente Manual de
investigacin del delito, trataremos de proponer algunas reflexiones generales que
pueden tenerse en cuenta para mejorar la coordinacin entre el Ministerio Pblico
y la Polica Nacional, conscientes de que pese a la necesidad de ella, an nos queda
un largo camino que recorrer.

II. SOBRE LOS MODELOS DE INVESTIGACIN Y EL DISEO PROPUESTO POR EL
PLAN DE INVESTIGACIN REALIZADO POR EL MINISTERIO PBLICO Y LA
POLICA NACIONAL

El Ministerio Pblico, como sabemos, es el rgano encargado de la persecucin
penal, de reconducir el inters general por mantener o restablecer el orden
jurdico alterado por la comisin de ilcitos penales
7
; es por ello que,
constitucionalmente, se le ha impuesto como deber la titularidad del ejercicio
de la accin penal pblica (art. 159.5 Const.) y la conduccin de la investigacin
del delito desde su inicio; mbito en el cual, la actividad policial se encuentra
sujeta a dicha institucin (art. 159 4 Const.).


7
SAN MARTN CASTRO, Derecho procesal penal, pp. 233-234.
74

A nivel comparado, el Ministerio Pblico tiene su origen en la Edad Moderna, en
Francia, en la figura del procureurs du roi (procurador del rey), empero este
funcionario no se configur en sus inicios con la funcin acusatoria que hoy
tiene el Fiscal, sino que se desempe como un mandatario de la corona,
encargado de perseguir los intereses del monarca como persona, quien no
poda comparecer por s mismo en juicio; mientras que, la persecucin de los
delitos era una tarea encargada bsicamente al Juez inquisidor
8
, que acumulaba
no solo funciones de investigacin y acusacin, sino tambin de juzgamiento.

Con el regreso de las formas acusatorias
9
, tras la reforma del sistema penal del
siglo XIX, cuyo movimiento se inici con el Code dinstruction criminelle francs,
de 1808, se dio el nacimiento del Ministerio Pblico Penal moderno
10
.
Institucin que reemplaz al Juez Inquisidor en la labor de persecucin penal y
se configur como la contraparte del imputado y su defensa; ello a fin de
superar los problemas generados por la inquisicin tradicional, en las que un
solo funcionario tena el control absoluto del proceso y desconoca, por lo
general, los derechos del imputado, que era concebido como un objeto del
proceso
11
.

Sin embargo, tras la superacin del sistema inquisitivo y la inclusin de los
valores del modelo acusatorio, si bien al Ministerio Pblico se le encarg la
persecucin penal, esta no se concret realmente, como buscaban sus ideales
iniciales, pues tambin se mantuvo a su lado a la figura de un Juez de

8
MAIER, Derecho procesal penal, pp. 295-297. Mayer sostiene que No puede haber duda en afirmar que [el
Ministerio Pblico] tiene carta de ciudadana francesa; empero, la fecha de su nacimiento no se corresponde
exactamente con el orden republicano inmediato, surgido de la Revolucin poltica a ese orden y al
advenimiento del orden imperial napolenico, inmediatamente posterior. De all que resulte exagerado, y
hasta parcialmente falso, acuar la bella metfora que seala al fiscal moderno como hijo de la
Revolucin. Ver: MAIER, Derecho procesal penal, p. 300. En Alemania, se tena a la figura del Das Fiskalat,
pero este no defenda los intereses del Estado Alemn, que no exista en esta poca, sino que se trataba de
una creacin de los principados particulares que integraron posteriormente la nacin alemana. Ver: MAIER,
Derecho procesal penal, p. 297-298.
9
Este retorno de las formas acusatorias, no es el retorno al modelo acusatorio propiamente dicho de la
Grecia antigua, que se desarroll en el ltimo siglo de Roma y en la Edad Media hasta el S. XIII, el mismo que
se caracterizaba por ser un enfrentamiento entre partes, privado, con la intervencin del pueblo en forma
directa y regido por el principio dispositivo. Lo que se dio en realidad fue la instauracin de un modelo
mixto, en el que bsicamente se combina caractersticas del sistema acusatorio e inquisitivo. Ver: OR
GUARDIA, Manual de Derecho procesal penal, pp. 49-61.
10
MAIER, Derecho procesal penal, p. 302.
11
MAIER, Derecho procesal penal, p. 302.
75

Instruccin, con el objeto de resguardar sus actuaciones y controlar sus posibles
abusos.

Este Juez Instructor era quien tena bajo su dominio la investigacin del delito y,
aunque formalmente se encontraba regido por las reglas del sistema
acusatorio, terminaba haciendo las veces del temido Inquisidor. En este
contexto, el Ministerio Pblico termin con un papel dictaminador, no decisivo,
porque siempre deba adherirse a la investigacin del delito realizada por el
Juez Instructor. Pese a tener la supuesta titularidad de la persecucin penal,
pesaban sobre este Fiscal: el yugo del exacerbado culto al principio de legalidad
y la sustentacin formal de una acusacin que no construy en la prctica
12
.
Adems, como el Juez Instructor no poda realizar la investigacin directa del
delito, en la prctica, quien la realizaba era la Polica, cuyas conclusiones, en la
mayora de los casos, terminaban sustentando la persecucin del delito.

As las cosas, despus de la Segunda Guerra Mundial, en Europa, se extendi un
importante movimiento de reforma de la justicia penal, que tom como
referencia el modelo angloamericano, esencialmente, la idea de reasignar los
papeles que desempeaban en la instruccin el Juez y el Ministerio Fiscal,
reservndole al primero solo las labores jurisdiccionales propiamente dichas,
mientras que, al segundo se le otorg la responsabilidad de la investigacin del
delito
13
. El acusatorio, que inicialmente se haba reservado solo a la etapa del
juicio oral, comenz a regir desde la fase de investigacin, as como tambin lo
hicieron la publicidad, la contradiccin y la igualdad
14
.

Este movimiento, se inicia en Alemania con la gran reforma del proceso penal
de 1974
15
, que luego repercute en Portugal con la Ley Orgnica del Ministerio

12
MAIER, Derecho procesal penal, pp. 302-304.
13
MORENO CATENA, La posicin del Fiscal en la investigacin penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, pp. 56-57.
14
MORENO CATENA, La posicin del Fiscal en la investigacin penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, p.57.
15
BACIGALUPO, citando a SCHMDIT, seala que los orgenes ideolgicos de la reforma procesal son dudosos,
pero que la ms sobresaliente de las reformas del proceso penal durante el III
er
. Reich era la extraordinaria
ampliacin que la fiscala ha adquirido en la estructura del derecho de la constitucin de los tribunales y en
el proceso penal () la meta de esta evolucin era la supresin de aquello que es percibido como
manifestacin de las ideas liberales () que dej de lado la igualdad de armas, que desconfiaba del poder
76

Pblico de 1986 y el Cdigo de Proceso Penal de 1987, y en Italia, con el Codice
di Procedura Penale de 1988
16
. La evolucin legislativa de estos tres pases
cambi la estructura del proceso penal, de un modelo acusatorio formal o mixto
(o inquisitivo formal) a uno en el que la igualdad y la contradiccin deban
respetarse desde el inicio de la persecucin penal
17
.

Conforme lo advierte BACIGALUPO, el eje central de estas reformas era purificar
al proceso penal actual de aquellos aspectos puramente inquisitivos,
incompatibles con la conciencia jurdica de nuestro tiempo, otorgando una
mayor igualdad entre la acusacin y la defensa
18
.

Actualmente, en Alemania, en la investigacin del delito, si bien la Polica puede
iniciarla por propia iniciativa, debe comunicar ello inmediatamente al Fiscal, que
es el encargado de la direccin de la fase de investigacin o procedimiento
preliminar en el proceso penal (160 y ss. StPO)
19.
El Ministerio Fiscal acta
auxiliado por la Polica Criminal
20
, sin embargo, en la prctica esta coordinacin
es de mayor intensidad en los casos de delincuencia grave o econmica, ya
que, en los delitos comunes, generalmente, es la Polica quien realiza la
investigacin propiamente dicha y el Fiscal interviene en una fase ms avanzada
de la investigacin
21
. La colaboracin entre estas dos instituciones funciona muy
bien, en gran parte, debido a que la Polica alemana goza de un gran prestigio,
acta de forma profesional y es eficiente
22
. No obstante, el Fiscal puede realizar
por s mismo las concretas diligencias de investigacin que considere, as como

que se le pueda asignar a la fiscala y que eliminaba la indecente idea de las partes. Ver: BACIGALUPO, La
posicin del Fiscal en la investigacin penal, pp.18-19.
16
MORENO CATENA, La posicin del Fiscal en la investigacin penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, p.57.
17
MORENO CATENA, La posicin del Fiscal en la investigacin penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, p.57.
18
BACIGALUPO, La posicin del Fiscal en la investigacin penal, pp.18-19.
19
PERRON; LPEZ-BARAJA PEREA, El Ministerio Fiscal-Director de la Investigacin en el proceso penal, pp. 79-80.
20
PERRON; LPEZ-BARAJA PEREA, El Ministerio Fiscal-Director de la Investigacin en el proceso penal, p. 80-81.
21
()*E+s la Polica que conduce todas las investigaciones necesarias. Una vez terminadas entrega el caso al
Ministerio Fiscal, proceder que resulta criticable por contravenir lo previsto legalmente, pero que se
mantiene en la prctica por su agilidad. Ver: PERRON; LPEZ-BARAJA PEREA, El Ministerio Fiscal-Director de la
Investigacin en el proceso penal alemn, p. 80-81.
22
PERRON; LPEZ-BARAJA PEREA, El Ministerio Fiscal-Director de la Investigacin en el proceso penal alemn, p.
81.
77

tambin, puede ordenar la realizacin de estas a la Polica, que est obligada a
atender sus peticiones
23
.

Por su parte, en Italia, existe una investigacin preliminar, como una etapa pre-
procesal que sirve para que el Ministerio Pblico (Procura della Repblica)
decida si ejercitar la accin penal o no
24
. Aunque los poderes de la Polica se
han venido ampliando, a diferencia de la rigurosa subordinacin que reflej el
Cdigo Procesal Penal italiano en su versin original, el Ministerio Pblico
mantiene la direccin de la investigacin. As, la Polica tiene la obligacin de
informar sin demora y por escrito sobre los elementos esenciales del hecho
delictivo (art. 347 CPP italiano)
25
. Empero, en tanto el Ministerio Pblico no
asume la direccin de la investigacin, la Polica se encarga de ella
26
, pudiendo
incluso tomar declaraciones de sospechosos o de testigos presenciales, las
mismas que no podrn ser utilizadas como prueba en el juicio, sino solo como
un elemento ms para proseguir la investigacin
27
.

En Espaa, aunque an sigue existiendo el Juez instructor, la polmica sobre la
reasignacin de los roles de la investigacin del delito no le ha sido extraa, as
en 1995, la Ley Orgnica 5/1995 del Tribunal del Jurado, pretendi dar mayor
protagonismo al Ministerio Fiscal, implicndolo en la formulacin y
sostenimiento de la imputacin. El Juez Instructor se deba limitar solo a valorar
la verosimilitud de tal imputacin, pero no la poda formular
28
. No obstante,
dada la regulacin de la Instruccin, en la prctica forense se verifica que la
investigacin criminal recae sobre actuaciones autnomas de la Polica,
mientras que, el Ministerio Fiscal casi ni interviene en la investigacin hasta que
el Juez Instructor la da por terminada
29
.

23
PERRON, Walter, El Ministerio Fiscal-Director de la Investigacin en el proceso penal alemn, p. 83.
24
LUACES GUTIRREZ, La instruccin en el proceso penal italiano, p.134.
25
CHIAVARIO, El Ministerio en Italia como responsable de la investigacin preliminar, p. 114.
26
LUACES GUTIRREZ, La instruccin en el proceso penal italiano, pp. 133-134.
27
LUACES GUTIRREZ, La instruccin en el proceso penal italiano, pp. 133-134.
28
MORENO CATENA seala que esta Ley ordenaba en una disposicin final que el Gobierno presente un
proyecto de modificacin de la Lecrim generalizando los criterios procesales instaurados en esta ley y en el
que se establezca un procedimiento fundado en los principios acusatorio y de contradiccin entre las partes,
previstos en la Constitucin, simplificando asimismo el proceso de investigacin para evitar su prolongacin
excesiva. Ver: MORENO CATENA, La posicin del Fiscal en la investigacin penal: La reforma de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, p.58.
29
DE LLERA SUREZ-BRCENA, La atribucin de la actividad investigadora a la polica judicial, p. 105. DE LLERA
SUREZ-BRCENA resea que la Constitucin espaola [al igual que la nuestra] asigna a la Polica la labor de
78

La tendencia de sustitucin del inquisitivo por el retorno a las formas
acusatorias tambin influy en Latinoamrica, en el Proyecto de Cdigo
Procesal Penal Tipo para Iberoamrica de 1978
30
, a partir de lo cual se fue
replicando en los distintos pases de la regin. As, en 1999, Bolivia promulg su
Cdigo de Procedimiento Penal reformado, mediante la Ley n1970; Venezuela
lo hizo con su Cdigo Orgnico Procesal en 1998; Chile reform su
procedimiento penal, mediante la Ley 19696 del ao 2000; Ecuador promulg
un nuevo Cdigo de Procedimiento Penal en el mismo ao, pero entr en vigor
desde 2001; y Colombia, en el 2004, con la Ley 904
31
.

Estas reformas latinoamericanas, como las promovidas en Europa, proponen,
entre otras cosas, cambiar el diseo del proceso, eliminando la figura del Juez
instructor y otorgando al Ministerio Pblico la direccin de la investigacin.
Asimismo, promueven la oralidad y el principio acusatorio en todas las etapas
del proceso. A criterio de MAURICIO DUCCE, este nuevo modelo descansa sobre la
idea de una institucin fuerte a cargo de la conduccin de la investigacin, la
formulacin de los cargos contra los acusados y la representacin de la sociedad
en los juicios orales
32
. Sin un Ministerio Pblico que asuma este rol desde el
inicio del proceso, no ser posible cumplir con los objetivos de la reforma, que
no solo busca una justicia penal ms gil y eficiente, sino que ello se realice con
el debido respeto a las garantas procesales correspondientes
33
.


investigacin de los delitos, aunque tambin establece la dependencia de esta institucin a los Jueces,
Tribunales y al Ministerio Fiscal, en lo concerniente a la averiguacin del delito, lo que origina un debate
sobre si esta es una de carcter orgnica o una funcional; es decir, si se trata de una dependencia en el
mbito de una estructura administrativa, o una sujecin del funcionario a las rdenes e instrucciones que le
imparta una determinada autoridad u organismo, en el mbito de una labor especfica como la
investigacin. Ver: DE LLERA SUREZ-BRCENA, La atribucin de la actividad investigadora a la polica judicial, p.
120.
30
DOIG DAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instruccin en el Cdigo Procesal Penal Peruano, p. 180.
31
DOIG DAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instruccin en el Cdigo Procesal Penal Peruano, p. 180.
32
DUCE, Problemas entorno a la reconfiguracin del Ministerio Pblico en Amrica Latina,
http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=reconf
iguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&se
arch_where%5B%5D=search_description, p. 06 (ltima visita, 02 de septiembre de 2013).
33
DUCE, Problemas entorno a la reconfiguracin del Ministerio Pblico en Amrica Latina,
http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=reconf
iguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&se
arch_where%5B%5D=search_description, p. 06 (ltima visita, 02 de septiembre de 2013).
79

Esta nueva asignacin de roles tiene como consecuencia la reconfiguracin de la
investigacin del delito, que en el procedimiento penal tradicional, en la
prctica, estaba a cargo de la Polica. En virtud a lo cual, como consecuencia
lgica, se generan fricciones entre el Ministerio Pblico y la Polica, lo que
constituye, a criterio de MAURICIO DUCCE, un factor crtico del cual depende que
la implementacin del nuevo sistema sea exitosa
34
. Para el citado autor es
necesario generar una relacin de coordinacin entre estas instituciones, ya
que de lo contrario se afectara directamente la capacidad del Ministerio
Pblico para cumplir con uno de sus objetivos centrales en el nuevo sistema: la
investigacin ms eficiente de los delitos
35
.

El regreso ms marcado de las formas acusatorias y la influencia aunque sea
de manera marginal del sistema operativo penal de cuo anglosajn
36
,
implica un gran desafo para el Ministerio Pblico. La implementacin de este
nuevo modelo de investigacin no es sencilla y no debe de limitarse nicamente
a un cambio del diseo del proceso penal; sino que tambin debe extender su
reforma a las caractersticas, organizacin y posicin institucional del Ministerio
Pblico
37
. Este modelo de investigacin penal a cargo de esta institucin, a
criterio de MORENO CATENA, introduce agilidad al proceso penal, al suprimir la
acostumbrada duplicidad de los actos de investigacin; y, tambin es ms
coherente, al otorgar las funciones de esclarecimiento de los hechos y la
iniciativa de aseguramiento del delincuente, al rgano pblico encargado de la
acusacin
38
.


34
DUCE, Problemas entorno a la reconfiguracin del Ministerio Pblico en Amrica Latina,
http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=reconf
iguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&se
arch_where%5B%5D=search_description, p. 14 (ltima visita, 02 de septiembre de 2013).
35
DUCE, Problemas entorno a la reconfiguracin del Ministerio Pblico en Amrica Latina,
http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=reconf
iguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&se
arch_where%5B%5D=search_description, p. 14 (ltima visita, 02 de septiembre de 2013).
36
MAIER, Derecho procesal penal, p. 307. Ello no quiere decir que se plasme una total sujecin a las formas
del proceso anglosajn, sino que se toman algunas de ellas, en el entendido que en la actualidad no existen
modelos puros, sino que estos se han ido retroalimentando unos de otros.
37
MAIER, Derecho procesal penal, pp. 306-307.
38
MORENO CATENA, La posicin del Fiscal en la investigacin penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, p. 68.
80

La evolucin del diseo de la investigacin del delito reseada tambin se ha
reflejado en nuestro pas. As, en sus orgenes el Ministerio Pblico, desde el
Reglamento Provisional que fue dictado por el General San Martn en 1821
hasta la Carta Magna de 1933, estuvo ubicado institucionalmente como un
organismo dependiente del Poder Judicial y, aunque tena como funcin la
representacin del inters social, este actuaba como auxiliar ilustrativo del
Juez
39
. La Fiscala recin naci como ente autnomo y separado del Poder
Judicial con la Constitucin de 1979 (art. 250), que adems de reconocerle las
mismas atribuciones que tena cuando formaba parte del Poder Judicial, se le
atribuy importantes funciones como la defensa de la legalidad, de los derechos
de ciudadanos y los intereses pblicos tutelados por la ley, as como, la
vigilancia e intervencin en la investigacin del delito desde la etapa policial
40
.

A partir de lo dispuesto en la referida Carta Marga, se elabor la Ley Orgnica
del Ministerio Pblico (1981), en cuyo artculo 9 se limit la relacin entre el
Ministerio Pblico y la Polica a la vigilancia de la investigacin del delito desde
la etapa policial. Esta norma (an vigente) seala incluso que las Fuerzas
Policiales realizan la investigacin y limitan la intervencin del Fiscal a un rol de
orientacin, en cuanto a las pruebas necesarias para el debido esclarecimiento
de los hechos y a la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones legales en
orden a la investigacin.

A diferencia de ello, la Constitucin de 1993 estableci que la relacin Fiscala-
Polica no solo se limita a un nivel de coordinacin y vigilancia, sino que adems
confiere, al Ministerio Pblico, un rol de direccin o conduccin de la
investigacin del delito
41
, estableciendo expresamente que esto lo asumir
desde su inicio y que la Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos
del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin (art. 159.4)
42
. Con lo cual, se
advierte la necesidad de renovacin de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico,

39
CUBAS VILLANUEVA, El nuevo proceso penal peruano, p. 179.
40
CUBAS VILLANUEVA, El nuevo proceso penal peruano, p. 179.
41
Sin hacer referencia a un determinado tipo de conduccin, sino en sentido general.
42
SAN MARTN CASTRO, Derecho procesal penal, p.243. El Tribunal Constitucional sobre ello ha establecido que
La investigacin del delito, desde su inicio, est constitucionalmente atribuida al Ministerio Pblico. Con esa
finalidad, el Fiscal puede requerir el apoyo e intervencin de la polica, la cual, en lo estrictamente funcional,
est obligada a obedecer sus rdenes (STC Exp. n005-2001-AI/TC).
81

as como en otros aspectos, para que refleje el mandato constitucional y a las
nuevas exigencias de este nuevo diseo de la investigacin del delito.

A pesar del claro mandato constitucional, el desarrollo a nivel procesal no ha
ido de la mano con ello, pues el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940
43

(vigente a la fecha an en algunos distritos judiciales), acorde a la tendencia
procesal que se manejaba cuando esta norma fue regulada, estableci la
existencia de un Juez Instructor encargado (de manera formal) de la
investigacin del delito, aunque la titularidad de la accin penal recaa en el
Ministerio Pblico. Ello, al igual que en las experiencias a nivel comparado,
ocasion la duplicidad de los actos de investigacin, el dominio fctico de la
Polica sobre los mismos y la sustentacin de una acusacin por un actor que no
la construy (Ministerio Pblico).

Es por ello que, frente a este desfase entre norma procesal y norma
constitucional, siguiendo la tendencia de las reformas procesales
latinoamericanas, el Cdigo Procesal Penal de 2004 en su versin original
44
,
asign la direccin de la investigacin del delito al Ministerio Pblico. As, el
artculo IV de su Ttulo Preliminar se estableci que este rgano es el titular del
ejercicio pblico de la accin penal en los delitos pblicos y que tiene el deber
de la carga de la prueba. Asume, tambin, la conduccin de la investigacin
desde su inicio, controlando los actos de investigacin que realice la Polica
Nacional.

DOIG DAZ seala que el Cdigo adjetivo de 2004, en su versin original, se
ajustaba al principio de divisin de trabajo, en donde cada rgano asuma una
responsabilidad definida, as el Ministerio Pblico controlaba los actos de la
Polica y el Juez de la Investigacin Preparatoria los actos de este ltimo, en

43
Norma procesal que si bien es anterior incluso a la Constitucin de 1978, tras el cambio de diseo de la
investigacin del delito prescrito en la Constitucin de 1993, recin es reformada en rigor por el Cdigo
Procesal Penal de 2004, pues el Cdigo Procesal Penal de 1991, solo entr en vigencia de manera parcial, sin
significar ello ningn cambio en el enfoque de la investigacin del delito, hasta que en el ao 2006 entr en
recin en vigencia progresiva la norma procesal de 2004. Antes de ello, la investigacin del delito se rega
bajo las reglas de una instruccin judicial.
44
Esto es antes de las modificaciones introducidas por la Ley n. 30076, que, como ms adelante lo
analizaremos, estas modificaciones aunque mantienen la direccin de la investigacin del delito a cargo del
Ministerio Pbico, le imponen un deber de coordinacin con la Polica Nacional.
82

cuanto a medidas limitativas de derechos se refiere
45
. Este nuevo diseo de
investigacin impuso a la Polica Nacional la obligacin de apoyar al Ministerio
Pblico, as como de mantenerlo permanentemente informado de los actos
urgentes de investigacin a realizar y de los actos encomendados por el Fiscal
en el desarrollo de la misma
46
.

La citada autora aclara que la denominada conduccin jurdica del Ministerio
Pblico, prevista en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal de
2004, debe interpretarse en forma sistemtica con los artculos 60 y siguientes
de dicha norma, en donde se verifica que la conduccin de la investigacin
encargada al Fiscal desborda este mbito
47
. As, se dispone que la la Polica
Nacional est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el
mbito de su funcin (art. 60) y que, adems, cuando el Fiscal ordene la
intervencin Policial, deber precisar el objeto de esta y las formalidades con
las que debe cumplir dicha labor, a efectos de garantizar la validez de los actos
de investigacin (art. 65.3). En el mismo precepto legal (art. 65.4) se hace
hincapi en que es al Ministerio Pblico a quien le corresponde disear la
estrategia de la investigacin del delito, para lo cual deber programar y
coordinar con quien corresponda sobre el empleo de pautas, tcnicas y medios
indispensables para la eficacia de la misma
48
.


45
DOIG DAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instruccin en el Cdigo Procesal Penal Peruano, p. 185.
46
DOIG DAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instruccin en el Cdigo Procesal Penal Peruano, p. 186.
47
DOIG DAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instruccin en el Cdigo Procesal Penal Peruano, p. 186.
48
DOIG DAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instruccin en el Cdigo Procesal Penal Peruano, pp. 186-187.
BAUMAN y DUCE afirman que este nuevo rol del Ministerio Pblico no significa que deba participar
directamente en todas las diligencias que se ordenen en la investigacin del delito, ni que le sea exigible
conocimientos que ajenos a su formacin profesional. Es necesario, en el marco del diseo estructurado,
que tambin se aproveche la experiencia y los conocimientos que ha venido desarrollando la Polica en la
labor de la investigacin criminal. Ver: BAUMANN, Derecho procesal penal, conceptos fundamentales y
principios procesales, 1986 y DUCE, Problemas entorno a la reconfiguracin del Ministerio Pblico en Amrica
Latina,http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phras=r
econfiguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_nam
e&search_where%5B%5D=search_description, p. 14 (ltima visita, 02 de septiembre de 2013). No obstante
ello, a criterio de DOIG DAZ, no podemos concluir que el Cdigo Procesal Penal del 2004, en su versin
original, prevea una relacin de coordinacin entre estas dos instituciones, pues la prescripcin normativa
era clara en establecer que la direccin de la investigacin del delito le corresponda al Ministerio Pblico.
DOIG DAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instruccin en el Cdigo Procesal Penal Peruano, p. 188.
83

La implementacin de este nuevo modelo de investigacin, al igual que en otros
pases de la regin, no ha sido pacfica, la Polica Nacional se ha visto
amenazada en sus funciones por la subordinacin funcional remarcada por el
Cdigo Procesal Penal de 2004 en su versin original; por lo que, ha ido
discutiendo de manera frontal dicha prerrogativa. Dicha institucin reclamaba
(y reclama an) una funcin que, segn su interpretacin, le otorga la
Constitucin de 1993, en la parte final de su artculo 166, donde se establece
que esta institucin Previene, investiga y combate la delincuencia. Sin
embargo, como ya se anot anteriormente, esta prerrogativa no debe
interpretarse de manera aislada, sino sistemticamente con lo prescrito en el
artculo 159. 4 de la Norma Constitucional, en donde no solo se le otorga la
direccin de la investigacin del delito al Ministerio Pblico sino que establece
expresamente que la Polica Nacional debe cumplir con los mandatos del
Ministerio Pblico, en el marco de su funcin.

Este rechazo al modelo de investigacin previsto en la versin original del
Cdigo Procesal del 2004 ha ido introduciendo progresivamente modificaciones
que solo buscan una reivindicacin de las atribuciones perdidas y no una
verdadera coordinacin entre el Ministerio Pblico y Polica Nacional. As, el 11
de diciembre del 2012, en el Decreto Legislativo n 1148 Ley de la Polica
Nacional, introdujo una primera iniciativa, reconociendo como una de sus
funciones: la Planificacin y conduccin operativa de la investigacin material
del delito, en concordancia con las leyes de la materia (art. 10). De esta forma,
se aferraban a la tendenciosa frase establecida en el artculo IV del Ttulo
Preliminar de la norma adjetiva del 2004, que alude a la denominada
conduccin jurdica de la investigacin del delito, remarcando una
diferenciacin artificial entre aspectos jurdicos y materiales (u operativos) que
en la prctica es imposible de consolidar.

Se aleg, adems, que el Cdigo Procesal Penal de 2004, al ser una norma
garantista, no permita a la Polica Nacional cumplir con su deber de prevencin
de los delitos, por lo que, su reforma, en el marco de la lucha contra la
seguridad ciudadana era imprescindible. Ello no tard mucho en tener eco a
84

nivel legislativo, donde se promovi diversos Proyectos de Ley
49
en la anterior
legislatura, que buscaban la aprobacin de un paquete de normas contra la
seguridad ciudadana y proponan, entre otras cosas, una ampliacin de las
facultades de la Polica en la investigacin del delito. Es as que finalmente, el
pasado 20 de agosto, se public la Ley n30076, que modific, entre otros, los
artculos IV, 65, 67 y 332 del Cdigo Procesal Penal de 2004, que establecen
principalmente lo siguiente:

- El Ministerio Pblico en el ejercicio de sus funciones debe tener en
cuenta la organizacin administrativa y funcional de la Polica Nacional
de conformidad con sus leyes y reglamentos (nuevo inciso cuarto del
art. IV del Ttulo Preliminar).
- Con la finalidad de garantizar mayor eficacia en la lucha contra el delito,
el Ministerio Pblico y la Polica Nacional deben cooperar y actuar de
forma conjunta y coordinada, debiendo disear protocolos de
actuacin
50
(art. 65.1).
- En el artculo que se delimitaba los contornos de la direccin de la
investigacin a cargo del Fiscal, se agrega que La Polica Nacional brinda
sus recomendaciones a tal efecto [para el diseo de la estrategia de la
investigacin] (art. 65.4).
- El Ministerio Pblico y la Polica Nacional del Per, en la investigacin
del delito, observan en todo momento el principio de legalidad,
pudiendo establecer programas de capacitacin conjunta que permitan
elevar la calidad de sus servicios (nuevo art. 65.5).

Como se advierte, estas modificaciones imponen un deber de coordinacin
entre el Ministerio Pblico y la Polica Nacional, que se contrapone con el
diseo original de la investigacin del delito, en la que se dejaba el
establecimiento de esta coordinacin (siempre deseable) en el mbito de la

49
Proyectos de Ley n177-2011-CR, 306-2011-CR y 1980-2012-CR. Los dos primeros presentados por el
Grupo Parlamentario Fujimorista, a iniciativa del congresista Octavio Salazar Miranda (ex director de la
Polica Nacional) y uno por el Poder Ejecutivo.
50
Se establece que ello se realizar sin perjuicio de los prescrito en el artculo 69 (referido a las instrucciones
que brinda el Fiscal de la Nacin en las actuaciones de investigacin y en los mecanismos de coordinacin
que deben de realizar los Fiscales para el adecuado cumplimiento de las funciones atribuidas) y el artculo
333 (precepto normativo que ya aluda a una coordinacin interinstitucional a efectos de centralizar
informacin sobre la criminalidad violenta y organizada, y elaborar acciones para una adecuada persecucin
del delito, as como programas de proteccin y seguridad).
85

organizacin del Ministerio Pblico, que es el director de la investigacin.
Lgicamente, es difcil que estas relaciones se efectivicen tan solo por la
imposicin normativa como se pretende, menos aun cuando conviven con un
diseo constitucional y otras disposiciones procesales de este Cdigo de 2004,
que claramente establecen que la Polica Nacional debe subordinarse
funcionalmente al Ministerio Pblico en el mbito de la investigacin del delito.

Este deber de coordinacin parece encubrir la reivindicacin de las
reclamadas funciones policiales, pues se incide particularmente en que la
pregonada coordinacin se debe realizar con respeto a su organizacin
administrativa y funcional. Aclaracin que creemos innecesaria, toda vez que
esta no se encontraba amenazada por la norma original, pues siempre se
interpret que la sujecin de la Polica Nacional al Ministerio Pblico se trataba
de una funcional, dentro de los lmites de la investigacin del delito.

Lamentablemente, el Manual de Investigacin materia de comentario, incluso
antes de estas modificaciones aludidas, busc reconfigurar el diseo de
investigacin previsto en la versin original de la norma procesal de 2004, pues
si bien se reconoce la atribucin constitucional que tiene el Ministerio Pblico,
vuelve a remarcar que la Constitucin *tambin+ establece como finalidad de la
Polica Nacional el prevenir, investigar y combatir la delincuencia, por lo que,
en virtud a ello, concluye que el Ministerio Pblico y la Polica Nacional
trabajarn de manera coordinada, en equipo en la investigacin de los delitos,
para ejercitar eficazmente la accin penal
51
.

As las cosas, el referido Manual trata de enlazar ello con la nueva concepcin
del Fiscal que necesita este proceso penal reformado, en la que este asume un
compromiso con la investigacin, de manera q tal que su labor no sea solo de
escritorio, sino que debe intervenir o delegar los actos de investigacin durante
la recopilacin de los elementos de conviccin, realizar los actos de
investigacin urgentes y necesarios con la Polica Nacional
52
; pero a la su vez
resalta que La experiencia de la implementacin del nuevo modelo procesal
penal, exige relaciones horizontales entre Fiscales y Policas en funcin de la

51
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 8.
52
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 12.
86

investigacin del delito, evitando interpretaciones de superioridad de unos
frente a otros; debiendo fortalecer las relaciones interinstitucionales de trabajo
cooperativo, toda vez que ambas instituciones realizan funciones igualmente
importantes y complementarias
53
.

En este contexto, resulta difcil estructurar una relacin de coordinacin,
mientras que, por otro lado, se intenta reivindicar una relacin horizontal, que
desconoce el propio diseo constitucional, pues la direccin de la investigacin
no es un rol que le compete a la Polica. Esto implica que el Ministerio Pblico,
en el marco de su funcin es quien disea la estrategia de investigacin y puede
cuando sea necesario requerir a la Polica la realizacin de determinados
actos que deben de cumplirse, es decir, existe una subordinacin, aunque no se
quiera reconocer. Ello, claro est, no significa que esta potestad, como
cualquiera que detenta el Ministerio Pblico, se realice en forma arbitraria o
desconociendo el valioso aporte que en la investigacin del delito pueda
realizar la Polica, que debe ser aprovechado por ser un componente tcnico
importante.

El Manual de investigacin seala tambin que el Fiscal, en la conduccin de la
investigacin, es el responsable de decidir la estrategia () adecuada al caso, la
misma que de preferencia debe consensuarla con el personal policial
especializado competente, tal como lo prev el art. 65 inciso 4
to
del CPP,
desarrollando una verdadera gestin
54
. Lo que va de la mano con lo sealado
anteriormente, el Manual trata de concatenar el deseo de reconocer este
nuevo rol del Fiscal en un proceso reformado, pero a la vez intenta que la
institucin policial no sea dejada de lado en esta labor, por lo que, considera
que la mejor forma de evitar ello es tratando de imponer su participacin.
Empero, nos preguntarnos si se puede imponer la participacin de la Polica
Nacional en el diseo de la estrategia de la investigacin del delito, sin afectar la
direccin de la investigacin?

Adems, es necesario considerar que la referencia al artculo 65.4 del Cdigo
Procesal Penal de 2004 que realiza el Manual de Investigacin, si bien ahora

53
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 16.
54
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 24.
87

debe interpretarse conforme a la actual prescripcin normativa introducida por
la Ley n. 30076, segn la cual, aunque el Fiscal sigue decidiendo la estrategia de
la investigacin, ahora la Polica puede realizar recomendaciones al respecto;
tampoco se debe olvidar que, de conformidad con el inciso 3 del mismo artculo
(que no fue modificado), el Fiscal no solo debe precisar el objeto y las
formalidades de la intervencin policial que disponga, sino que, adems, la
funcin de la investigacin que realice la Polica Nacional estar sujeta a su
conduccin. Con lo cual es innegable la permanencia de una subordinacin
(funcional) a su direccin.

A pesar de estas contradicciones que se derivan de la superposicin de
objetivos (que por un lado buscan lograr un diseo de una investigacin del
delito eficiente y por otro revindicar la participacin de la institucin policial en
dicha investigacin), el Manual de investigacin en referencia manifiesta que el
Plan de Investigacin debe caracterizarse por ser flexible, dinmico y ajustarse
al caso concreto. Un plan que surja del consenso y la comunicacin permanente
entre los actores [los que intervienen en la investigacin], conlleva a la eficacia
y eficiencia de esta
55
. En este sentido, se establece que este Plan debe
elaborarse conjuntamente [Fiscal con Polica], realizando un cronograma de
actividades e incluyendo en su planificacin la utilizacin de tcnicas que
faciliten el desarrollo de las actividades orientadas a dar respuesta a los
objetivos de la investigacin, analizando y depurando la informacin con la que
cuentan, para realizar los reajustes que sean necesarios
56
. Estos objetivos sern
los siguientes
57
:

Determinar si se ha cometido o no un hecho punible tipificado
como delito en la ley.
Identificar a los responsables autores y partcipes del hecho
criminal.
Identificar la existencia de conductas agravantes o atenuantes en
el comportamiento del agente.
Identificar, recolectar y conservar los medios de prueba, que
acrediten las conclusiones de nuestra investigacin.

55
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 17.
56
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 18.
57
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 28.
88

Establecer las medidas cautelares y requerimientos judiciales
sobre los bienes.
Controlar los plazos de investigacin y el cumplimiento de las
metas.
Construir una teora del caso
58
.
Aplicacin de salidas alternativas.

As, este Manual de investigacin establece tres tipos de actividades de
investigacin que, segn el momento de su realizacin, responden a
determinados objetivos y en los que se deben cumplir con determinados pasos,
que se han recogido en el flujo que presentamos a continuacin:



58
Referencia que abordaremos en el penltimo punto.
Anlisis de la
informacin
El equipo de trabajo
realiza un profundo
anlisis de la
informacin
recolectada y verifica el
cumplimiento de la
hiptesis
Se decide si se va a
juicio, si se redirecciona
investigacin o si se
solicita sobreseimiento



Preparacin de la
acusacin y del juicio
Fiscal utiliza la
informacin obtenida
para elaborar su teora
del caso y formular
acusacin
ACTIVIDADES
POSTERIORES
Diligencias preliminares
Depurar y analizar la
informacin, para ver si existen
elementos penalmente
relevantes
Identificar al autor
Verificar la aplicacin de una
salida alternativa, principio de
oportunidad o acuerdo
reparatorio


Formulacin de hiptesis
Busca subsumir el hecho
denunciado dentro del tipo
penal previsto para la conducta


Planificacin de actividades y
control de plazos

Recopilacin y obtencin de
informacin (cumplimiento del
plan)
ACTIVIDADES DEL PLAN DE
INVESTIGACIN
Noticia criminal
Por medios
formales y no
formales
Conocimiento
del hecho y
comprobacin
del hecho?
ACTIVIDADES
PREVIAS
89

De esta manera, una vez concluidas las diligencias preliminares y luego de
haber verificado que nos encontramos ante un hecho penalmente relevante en
donde se ha identificado a un posible autor y en el que no cabe la aplicacin de
una salida alternativa ni de un criterio de oportunidad, el Manual establece que
se realizar la formulacin de la hiptesis de investigacin, la misma que surge
a partir de lo recopilado en la investigacin preliminar.

Sin embargo, pese a que se reconoce (tanto normativamente como en el
mismo Manual) que la estrategia de la investigacin la decide el Fiscal, se
establece que la formulacin de la hiptesis de investigacin (que ser lo que
se tratar de corroborar y en funcin a lo cual se plantear todos los actos de
investigacin necesarios), al ser de suma importancia, debe ser realizada de
manera conjunta entre el Fiscal y el Polica investigador
59
.

En consecuencia, como se advierte, para este Manual la estrategia de la
investigacin se realiza de manera conjunta y no recae solo en el Fiscal,
contrariamente al diseo constitucional y a lo prescrito en la norma procesal de
2004, incluso con las modificaciones introducidas recientemente, en los que
aun considerando una relacin de coordinacin entre estas instituciones se
deja claro que el diseo de la estrategia de investigacin es una labor a cargo
del Fiscal, como director de la investigacin.

En el mismo sentido, una vez formulada la hiptesis, conforme se ha descrito
en lo precedente, la recopilacin y obtencin de la informacin aunque estar
bajo conduccin y control del fiscal, quien deber evaluar permanentemente la
informacin que se va recopilando
60
, al concluir el cronograma de trabajo, el
equipo (y no solo el Fiscal) analizar la informacin recopilada y analizar si se
confirma o no la hiptesis formulada en un primer momento.

Con ello, tenemos que la colaboracin policial se impone decisivamente desde
un primer momento, no solo en actividades de apoyo sino de decisin y
conclusivas, en los que ms all de una relacin de coordinacin en el marco de
una direccin de la investigacin liderada por el Fiscal, se plantea una

59
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 30.
60
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 31.
90

investigacin del delito prescribiendo una planificacin conjunta, en donde la
direccin a cargo del Fiscal se ha desfigurado considerablemente.

Conforme lo hemos sealado anteriormente, el diseo de investigacin del
delito previsto por el Cdigo Procesal Penal de 2004, pese a las modificaciones,
sigue exigiendo del Fiscal un rol diferente, en el que se conjugan muchas
exigencias en torno a su desempeo, para lo cual resulta siendo indispensable
reforzar el mbito tcnico y tctico, que lgicamente se ir desarrollando
tambin con la prctica, pero que tambin exige capacitacin. Asimismo, dado
que la investigacin del delito debe realizarse, ante todo, respetando los
derechos del imputado, los encargados de llevarla a cabo, deben respetar los
preceptos de la ley y las reglas del ordenamiento jurdico
61
. En resguardo de
ello es que la norma procesal (art. 65.3) establece que el Ministerio Pblico
debe indicar y supervisar el cumplimiento de las formalidades en los actos de
investigacin en los que intervenga la Polica Nacional.

La mejor manera de cumplir con estas exigencias es manteniendo buenas
relaciones entre la institucin encargada de conducir la investigacin del delito
(Ministerio Pblico) y aquella encargada de colaborar con ella en la ejecucin
de la misma (Polica Nacional), empero creemos que la imposicin normativa
de una relacin de coordinacin, en la que se trata solo de reivindicar la
funcin de la Polica, al punto de desconfigurar el mismo diseo e implantar
una direccin conjunta de la investigacin, no es la manera ms apropiada para
ello. Por el contrario, resulta inaplicable y hasta inconstitucional su aplicacin.

Ms que una imposicin, la coordinacin entre estas instituciones se
concretara de manera ms adecuada con otra clase de polticas como la
inclusin de polticas institucionales en el Ministerio Pblico, en las que se
promueva la coordinacin; el establecimiento de bonificaciones a la Polica y al
Ministerio Pblico en caso de conseguir logros importantes en la tarea de
investigacin conjunta del delito; la promocin de incentivos para los mejores
niveles de coordinacin interinstitucional, entre otros
62
.

61
SAN MARTN CASTRO, Derecho procesal penal, pp. 242-243.
62
DUCE, Problemas entorno a la reconfiguracin del Ministerio Pblico en Amrica Latina,
http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=reconf
91


Las crecientes demandas de inseguridad ciudadana reclaman eficiencia en la
investigacin del delito, obliga al Ministerio Pblico a redefinir su labor y
abandonar cualquier nocin de homogeneidad o formalismos en la
investigacin criminal
63
. As como tambin lo obliga a colaborar activamente
con la investigacin inteligente de delitos, utilizando la informacin que se
rena en la investigacin criminal en fines preventivos, para identificar las
organizaciones criminales, los modus operandi, los focos de delincuencia, entre
otros.

El esfuerzo que ha significado realizar interinstitucionalmente este Manual de
investigacin es de reconocerse, al igual que, tambin representa un gran
avance el reconocimiento de los nuevos desafos que importa este nuevo
diseo de investigacin, que solo pueden afrontarse con polticas
institucionales serias. Empero, esta labor debe realizarse con otro tipo de
iniciativas diferente a las normativas, que impliquen un cambio de cultura. Se
necesita empezar por la sensibilizacin de los nuevos roles y competencias.

III. EXISTE DIFERENCIA ENTRE EL PLAN DE INVESTIGACIN Y LA TEORA DEL
CASO?

Mencin aparte merece la diferenciacin que pretende establecer este Manual
de Investigacin entre el plan de investigacin y la teora del caso. En efecto,
segn lo prescrito en dicho documento, se establece que la teora del caso se
realizar una vez confirmada la hiptesis de la investigacin y, a partir de lo
cual, el Fiscal recin elaborar la misma con el fin de sustentar su acusacin en
juicio.

As, respecto a la teora del caso, este Manual si bien reconoce que esta es
una herramienta de planificacin y ejecucin, que se va construyendo desde la
noticia criminal y concluye con la verificacin de la hiptesis, para que sirva de

iguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&se
arch_where%5B%5D=search_description, p. 15 (ltima visita, 02 de septiembre de 2013).
63
DUCE, Desafos del Ministerio Pblico Fiscal en Amrica Latina,
ehttp://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=desa
fios&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&search_where%
5B%5D=search_description, p. 25 (ltima visita, 02 de septiembre de 2013).
92

fundamento en el juicio
64
, prev que su elaboracin se realizar luego de
corroborada la hiptesis, de cara al juicio oral. Se considera que la teora fctica
es el resultado de la verificacin en el marco del plan de investigacin aplicado
al caso
65
, mientras que, la teora jurdica es la adecuacin de lo fctico a la
norma penal aplicable. En este nivel se evala los elementos objetivos,
normativos y subjetivos del tipo penal, las exigencias tcnicas y estructurales
del tipo aplicables
66
.

El Manual restringe la utilidad de la teora del caso
67
solo para preparar y
organizar el alegato de apertura, evaluar la importancia de cada medio de
prueba y evidencia, analizar y contrarrestar las estrategias de la defensa,
preparar y desarrollar las tcnicas de interrogatorio y anticipar los argumentos
del alegato de conclusin; es decir, se hace referencia a actos que se realizan
luego de la acusacin, en juicio oral, restringiendo la utilidad de la teora del
caso a ello.

Este enfoque planteado por el Manual de Investigacin olvida que la teora del
caso representa al eje del cual deben partir las estrategias de investigacin,
cuyo diseo comienza desde que uno conoce un caso, en funcin a la cual se
elaboran los eslabones argumentativos a ser presentados en las distintas
audiencias de la fase de investigacin y en el juicio oral
68
. De suerte que, este
instrumento se propone como una suerte de plantilla, a travs de la cual el
litigante invita a los jueces a mirar la realidad, o ms propiamente, los hechos
del caso, proveyndolos de un lente para dar una lectura intencionada que
permita explicar lo sucedido
69
. Propone la idea central que adoptamos para
explicar y dar sentido a los hechos que se presentarn como fundantes de una
historia, permitiendo dar cuenta de la existencia de una determinada teora
jurdica
70
.

64
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 32.
65
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 34.
66
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 36.
67
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 37.
68
BLANCO SUREZ; DECAP FERNNDEZ; MORENO HOLMAN; ROJAS CORRAL, Litigacin Estratgica en el nuevo proceso
penal, p. 18.
69
BLANCO SUREZ; DECAP FERNNDEZ; MORENO HOLMAN; ROJAS CORRAL, Litigacin Estratgica en el nuevo proceso
penal, p. 18.
70
BLANCO SUREZ; DECAP FERNNDEZ; MORENO HOLMAN; ROJAS CORRAL, Litigacin Estratgica en el nuevo proceso
penal, p. 18.
93


Se trata pues del planteamiento que la acusacin o la defensa hace sobre los
hechos penalmente relevantes (la denominada hiptesis del caso), las pruebas
que lo sustentan y los fundamentos jurdicos que lo apoyan. Se empieza a
elaborar desde el primer momento en que se tiene conocimiento de los
hechos. Una vez que se tenga informacin que servir a cada una de las partes,
se debe definir cul ser la hiptesis a demostrar. Esta hiptesis debe estar
sujeta a verificacin o comprobacin, mediante las diligencias que se practican
durante la investigacin; atendiendo a ello, esta se modifica y se ajusta hasta
que empiece el juicio, por eso se dice que una de sus caractersticas es la
flexibilidad
71
.

Al margen de si es recomendable la normativizacin de las tcnicas de
litigacin, advertimos que este Manual de Investigacin limita las funciones
que tiene la teora del caso, como eje de planificacin del caso; el mismo que
no solo es til para juicio oral, sino que tambin coadyuva a delimitar las
diligencias de investigacin y el diseo de nuestras intervenciones en todo el
proceso. En buena cuenta, la estructura de la teora del caso se corresponde
con el plan de investigacin, que puede o no concluir en la idea de promover
un juicio oral, pero no por ello se impide que esta sea elaborada desde un
inicio. Por lo que, creemos que, en este aspecto, el Manual incurre en una
desnaturalizacin y limitacin de este concepto.

IV. REFLEXIONES FINALES

- El Cdigo Procesal Penal de 2004, respetando el diseo constitucional de la
investigacin otorga al Ministerio Pblico la conduccin de la investigacin
del delito, desde un inicio. En esta labor, se podr requerir la colaboracin
de la Polica Nacional, que est obligada a ejecutar las disposiciones que
realice la Fiscala, en el marco de su funcin.

- El Manual de Investigacin desfigura este diseo de investigacin y no solo
impone normativamente una relacin de coordinacin, al igual que las
modificaciones introducidas por la Ley n30076, sino que tambin imponen

71
Comit Organizador de los Trabajos para la Reforma al Sistema de Justicia de Nuevo Len, p. 70-71.
94

un conduccin conjunta de la investigacin, en la cual la Polica Nacional no
solo tiene participacin a lo largo de toda la investigacin, sino que tiene
competencias decisivas y conclusivas.

- La coordinacin impuesta normativamente nunca es la mejor opcin, si se
quiere que esta se cristalice es necesario recurrir a mecanismos ms
efectivos.

- Si bien es necesario contar con una metodologa en la investigacin del
delito, ello no debe convertirse en una automatizacin de la misma, en
donde se ordenen los actos de investigacin no porque sean necesarios, sino
porque as lo ha establecido el Manual.























95

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98

EL CASO CRISTO ES AMOR Y LA SANCIN DEL HOMICIDIO EN
COMISIN POR OMISIN: ES LA POSICIN DE GARANTE UN
ELEMENTO COMN A LAS DISTINTAS FORMAS DE REALIZACIN DE
UNA CONDUCTA TPICA?

POR: WALTER PALOMINO RAMREZ
I. PREVIO

Como es de pblico conocimiento, el centro de rehabilitacin Cristo es amor
cobij, previo pago de cierta suma de dinero, a personas con problemas de
adiccin al alcohol y a las drogas, as como a otras sustancias; no obstante que,
careca de licencia de funcionamiento y presentaba condiciones incompatibles con
lo previsto en la Ley n29765 que regula el establecimiento y ejercicio de los
centros o comunidades teraputicas.
Pese a todo, el citado establecimiento funcionaba y, peor an, contaba con una
gran cantidad de internos ubicados en dos distintos niveles o pisos
1
.
Lamentablemente, el 28 de enero de 2012 en el marco de una protesta en contra
de la precaria situacin de habitabilidad en aquel centro de rehabilitacin
2
una
gran cantidad de ellos falleci a consecuencia de un incendio desatado a partir de
la quema de colchones por parte de dos de los sujetos confinados en aquel lugar.
A mayor ahondamiento, cabe sealar que los internos de aquel centro de
rehabilitacin no pudieron salvar sus vidas tanto porque las puertas (de metal) se
encontraban cerradas con llave como por el hecho de que los encargados de la
seguridad no reaccionaron a tiempo, esto es, que no atinaron a abrir las puertas,

Asistente del rea acadmica del Estudio Or Guardia.

1
Dicho predio contaba con dos niveles construidos con material de concreto, as como un tercero elaborado
de madera, dentro de los cuales, los dos primeros niveles funcionaban como un centro de rehabilitacin
informal para drogadictos.
2
Segn los hechos imputados, los internos de aquel centro pidieron a los encargados que los dejaran salir,
ya que se encontraban en precarias condiciones de habitabilidad y seguridad. Sin embargo, al no tener una
respuesta positiva, fueron los internos quienes decidieron prender fuego a bolsas plsticas, trapos o, incluso,
colchones; lo cual ocasion el incendio, provocando muertes por asfixia al no poder salir de aquel centro,
toda vez que las puertas metlicas se encontraban con chapas de seguridad, cuyas llaves las tenan los
encargados.
99

pese al siniestro y los reclamos de las vctimas que se asfixiaban por la inhalacin
de gases txicos.
Como consecuencia de los hechos ocurridos, a travs de la sentencia n2411-2012
del vigsimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, se
conden a Edgar Ral Garca Albornoz por la comisin por omisin del delito de
homicidio (art. 106 Cdigo Penal) a 18 aos de pena privativa de libertad, ya que,
de acuerdo a dicha resolucin, ocup el cargo de director del citado centro de
rehabilitacin, asumiendo con ello el cuidado de la salud y alimentacin de los
internos
3
y, por tanto, el estatus de garante
4
.
Con relacin a los empleados, se ha indicado que tanto Julio ngel Matas Torres
como Prisciliano Or Mitma portaban las llaves de aquella entidad al momento de
generarse el incendio, por lo que expusieron al peligro la vida de las personas
colocadas bajo su autoridad, pues muy a pesar de tener pleno conocimiento de que
los internos vivan en condiciones deplorables (), los mantuvieron encerrados,
siendo que incluso al momento del incendio no tuvieron la capacidad ni el cuidado
de darles una oportuna ayuda (), lo cual trajo como consecuencia el deceso de los
internos (), pudiendo los referidos acusados prever dicho acontecimiento fatal
5
.
Por todo esto, se les impuso 8 aos de pena privativa de libertad, atribuyndoseles
la comisin del delito de exposicin al peligro de persona dependiente en su
versin agravada, esto es, seguida de muerte. Se les exigi, asimismo, la suma de
cuarenta mil nuevos soles por concepto de reparacin civil para cada uno de los
familiares de los agraviados.
A continuacin, expuesto algunos de los aspectos ms relevantes de la sentencia
materia de anlisis, pasramos a desarrollar los alcances y elementos de la
comisin por omisin segn la doctrina mayoritaria. Luego, presentaremos la(s)
posicin(es) que hoy en da se alza(n) en contra de aquella concepcin y
buscaremos desde dicha perspectiva ofrecer una propuesta crtica frente a la
prevista en la resolucin comentada. Finalmente, aunque de manera breve,
analizaremos la condena por el delito de exposicin a peligro y lo acertado o no de
su aplicacin al presente caso.

3
Sentencia n2411-2012 del vigsimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima (FJ 14).
4
Cabe indicar, que el referido sujeto no se encontraba en el centro de rehabilitacin Cristo es amor al
momento del incendio.
5
Sentencia n2411-2012 del vigsimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima (FJ 22).
100

II. LA COMISIN POR OMISIN

Al interior de la doctrina es unnime la posicin que se muestra a favor de que una
conducta tpica pueda configurarse tanto de manera activa como tambin a travs
de una omisin
6
. As, una persona podra ser sancionada por trasgredir de manera
activa una norma o por no cumplir (omitir) el mandato que establece la ley penal,
esto es, no realizar una accin a pesar de que est expresamente impuesta.
Lo ltimo, se aprecia en los delitos de omisin de prestar auxilio (art. 127 CP),
omisin de asistencia alimentaria (art. 149 CP) y omisin legal de actos oficiales
(art. 377 CP), entre muchos otros, que se encuentran regulados en nuestro texto
punitivo y que imponen la obligacin de llevar a cabo cierto comportamiento. Se
indica, en esa lnea, que tal clase de delitos debe presentar tres elementos: a) la
situacin tpica, b) la ausencia de una accin determinada, y c) la capacidad de
realizar esa accin.
No obstante, se afirma tambin que existen comportamientos omisivos que, aun
cuando no gozan de una mencin expresa en un tipo penal, son valorativamente
equivalentes a la realizacin activa de un ilcito. Se sostiene, entonces, que los
delitos de omisin presentan una clasificacin bipartita: a) omisin propia, y b)
omisin impropia. Solo en el primer caso, como hemos venido indicando, la
omisin se encuentra mencionada expresamente en la ley penal; mientras que, en
las segundas, no se presenta tal previsin normativa.
Ante ello, de acuerdo a una posicin mayoritaria en la doctrina, ser el artculo 13
del Cdigo Penal el que posibilite la sancin de todo aquel que omite impedir la
realizacin de un hecho punible aun cuando aparentemente el tipo penal
imputado sea uno de realizacin activa. Es ms, segn refiere la propia Exposicin
de Motivos del mencionado cuerpo normativo, con dicha disposicin (art. 13 CP) se
subsan un importante vaco legislativo, pues, a partir de su vigencia, se posibilita
que la comisin por omisin sea sancionada
7
.

6
Sobre la evolucin histrica que ha permitido llegar a tal afirmacin: LPEZ BARJA DE QUIROGA, Tratado de
Derecho penal. Parte general, p.760.
7
Desde esa perspectiva, al regularse la comisin por omisin se posibilitara la equivalencia del
comportamiento omisivo con el comportamiento comisivo descrito en un tipo, configurndose como
una prohibicin de todas aquellas conductas que conllevan a la produccin de un determinado resultado,
aun cuando tales delitos no contengan una descripcin expresa del actuar omisivo en la Parte Especial,
101

En otras palabras, todas aquellas personas que no evitaron la produccin de un
resultado tpico, a pesar de que les era exigible (deber jurdico posicin de
garante) y podan hacerlo (capacidad)
8
, respondern penalmente por imperativo
del artculo 13 del Cdigo Penal, ya que ste establece los criterios y condiciones
para afirmar que no impedir un resultado es equivalente a su produccin activa
9
.
Un importante punto a tomar en cuenta es que el Anteproyecto de 2009 tambin
prev en su contenido a la denominada institucin de la omisin impropia o
comisin por omisin. As, el artculo 11 del mencionado Anteproyecto, copia la
actual redaccin con la nica diferencia de que no se indica la posibilidad de que la
pena del omiso pueda ser atenuada, mientras que, todo lo dems se mantiene
inalterado
10
.
Ahora bien, desde dicha perspectiva, podra colegirse que de no existir la apuntada
institucin sera imposible sancionar a alguien por su comportamiento omisivo,
ya que al no estar tal conducta descrita en la Parte Especial hara falta un tipo penal
que la castigue. Da la impresin de que, a decir del legislador, slo en virtud del
artculo 13 del Cdigo Penal es que tal modalidad delictiva podr ser sancionada,
pues de lo contrario se quebrantara el principio de legalidad.

como si sucede en los delitos de omisin propia o pura (arts. 125, 126, 127, 149, 198 inc.1 y 6, 242, 352, 368,
377, 407, 408, 424, 429, etc.).
8
Se indica que: Se subsana un importante vaco legislativo al sealarse los requisitos para que la comisin
por omisin pueda llegar a ser castigada. Teniendo en este tema como fuentes al Proyecto Alternativo
Aleman de 1966 (pargrafo 12) y el Cdigo Penal de Alemania Occidental de 1975 (pargrafo 13), el
proyecto de la Comisin Revisora Nacional precisa que el omitente del impedimento de un hecho punible
ser sancionado cuando tenga el deber legal o jurdico libremente aceptado de paralizar su realizacin
(deber de garante), o si ha creado un peligro inminente que fuere propio para que el evento se produzca
(conducta precedente del autor), siempre que la omisin se corresponda al tipo penal de una comisin
mediante un hacer (artculo 13). Ver: Exposicin de Motivos del Cdigo Penal: Hecho Punible Bases de la
Punibilidad.
9
BACIGALUPO, Comentarios al artculo 10 del Cdigo Penal espaol, p. 423. As, por ejemplo, en virtud de la
citada disposicin si una madre observa que su hija menor de edad se encuentra ante un grave peligro para
su vida (deber jurdico sobre la base de su posicin jurdica) y no realiza ningn intento de salvaguardar su
integridad (omisin) pudiendo hacerlo (capacidad), sera sancionada como autora de homicidio, pues, segn
entiende un sector de la doctrina, aplicar la pena del delito de omisin de socorro resultara, ante todo,
injusto al presentar tal hecho una carga de ilicitud en nada comparable a dicho delito, sino, siguiendo con el
ejemplo, al de homicidio (p. 424)
10
Ello, ira en la lnea de que, como se desarrollar ms adelante, ni en el injusto ni en la culpabilidad existen
elementos que permitan sealar que la realizacin omisiva de un comportamiento merece menor pena que
la realizacin comisiva, pues la comisin por omisin finalmente es valorativa y estructuralmente
idntica a la realizacin activa. En detalle: MEINI MNDEZ, Comisin por omisin, p. 54.
102

Entonces, sera por obra de la mencionada disposicin que las omisiones que
implican la infraccin de un determinado deber de actuar sern tpicas, toda vez
que, en su ausencia, el sancionar tales comportamientos implicara un
quebrantamiento del principio de legalidad, el cual se configura como un
importantsimo lmite al ius puniendi del Estado.
Sealado lo anterior, pasaremos a indicar y exponer los elementos que integran los
delitos de comisin por omisin en su aspecto objetivo: a) situacin tpica
generadora del deber, b) ausencia de accin determinada, c) capacidad personal
para realizarla, d) posicin o situacin de garanta, d) equivalencia normativa
11
.

a. Situacin tpica generadora del deber
La situacin tpica se encuentra integrada por la posicin de garante, pues en
aquellos delitos no se encuentra expresamente tipificado tal comportamiento
omisivo, de manera que ser la posicin de garanta la que fundamente el deber
jurdico de actuar del agente
12
. En este sentido, se observa que, a diferencia de los
delitos comisivos de resultado, los delitos de comisin por omisin requieren de
un plus que los convierta en un equivalente de los primeros para ser
sancionados.
b. Ausencia de accin determinada

Tal requisito se encuentra expresamente previsto en el artculo 13 del Cdigo
Penal: El que omite impedir. Cabe sealar, que de acuerdo a la estructura
objetiva de la comisin por omisin a la ausencia de una accin determinada
debe aadrsele la aparicin de un resultado, incluyndosele por esta razn dentro
de la categora de los delitos de resultado
13
y no en los de mera actividad.
c. Capacidad para realizarla
Dicho elemento, como bien seala BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, debe comprender la
capacidad de evitar la aparicin del resultado. De acuerdo a ello, se requiere que
concurran determinadas condiciones externas (cercana espacial y temporal entre

11
RETEGUI SNCHEZ, El delito de omisin impropia, p. 61.
12
MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, p. 305.
13
PEA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General, p. 532.
103

el sujeto y la situacin tpica, medios de salvamento, etc.) y personales (suficientes
conocimientos y facultades intelectuales para realizar la accin)
14
.

d. Posicin o situacin de garanta
Los delitos de comisin por omisin, de acuerdo a un sector de la doctrina
15
, se
configuran como delitos especiales, pues nicamente determinadas personas
pueden cumplir con aquella especial vinculacin para con el bien jurdico, en otras
palabras, slo algunos ostentan la condicin de garantes de determinados
bienes.
HURTADO POZO sostiene que La posicin de garante tiene, por lo tanto, la funcin
de determinar, entre las personas que pueden evitar, mediante un acto positivo, la
realizacin del resultado, aquella que tiene el deber de intervenir para garantizar
que ste no se produzca. Dicha posicin resulta, as mismo, til para imputar, a
quien se ha abstenido, el perjuicio que ha afectado al bien jurdico protegido
mediante el tipo legal respectivo
16
.
Por ello, de acuerdo a PEA CABRERA, se deber advertir que lo fundamental estar
en establecer si el garante produjo o no un riesgo no permitido; as pues, la
imputacin objetiva se le achacar al garante no porque haya causado el resultado,
sino por que debi evitarlo
17
. En este sentido, se han esbozado principalmente dos
teoras en aras de determinar la posicin de garanta de una persona: a) la teora
de la fundamentacin formal, y b) teora de la fundamentacin material.
De acuerdo a la teora de la fundamentacin formal, la posicin de garante surge
de tres fuentes: la ley, el contrato y el actuar precedente o injerencia
18
, sin
embargo, como podr advertirse, no result convincente por ser demasiado

14
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/GARCA RIVAS /FERR OLIV/RAMN SERRANO PIEDECASAS, Lecciones
de Derecho Penal. Parte General, p. 180.
15
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/GARCA RIVAS /FERR OLIV/RAMN SERRANO PIEDECASAS, Lecciones
de Derecho Penal. Parte General, p. 183; PEA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de
la Parte General, p. 532; HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal. Parte General I, p. 755.
16
HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal. Parte General I, p. 755.
17
PEA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General, p. 535.
18
La teora de la injerencia o actuar precedente es posterior a la clasificacin puramente formal, aunque, si
bien es cierto, se desarroll dentro del marco de la teora formal de las fuentes. Al respecto: LPEZ BARJA DE
QUIROGA, Tratado de Derecho penal. Parte general. tomo I, p.794.
104

restrictiva, siendo posteriormente superada por otra que procur explicar
materialmente los fundamentos de la posicin de garanta
19
.
Dicha teora fue la material o tambin denominada como teora de las funciones,
la cual se sustenta en los contenidos sociales de la funcin de los roles que cumple
el omitente en sociedad, dividindose en dos grupos: 1) la funcin de proteccin de
un bien jurdico (el sujeto omitente ocupa una posicin de proteccin de un bien
jurdico contra todos los ataques), y 2) la funcin de control de una fuente de
peligro (la posicin de garante puede consistir en la vigilancia de una fuente de
peligro que puede amenazar a un bien jurdico)
20
.
1. La funcin de proteccin de un bien jurdico

Determinadas personas estn obligadas a velar por la integridad de un especfico
bien jurdico debido a que el mismo se encuentra dentro de su mbito de dominio,
pues han adquirido el compromiso de evitar que pueda ser puesto en peligro o
lesionado. De modo que, si debido a su conducta contraria a derecho, tal
resultado se produce, respondern como garantes de un delito en comisin por
omisin
21
. Se podr hallar lo siguiente:
Vnculo familiar

Desde la perspectiva que estamos comentando, coincidiramos con VILLAVICENCIO
TERREROS, en que no cualquier tipo de relacin genera de manera automtica la
posicin de garante, sino que es necesaria la presencia de una relacin de
dependencia y un contenido real de esa relacin existente entre el omitente y el
pariente en el momento de la omisin
22
.
En ese sentido, la ponderacin del grado de dependencia entre el portador del bien
jurdico y el omitente no deber ser entendida en abstracto, sino que se deber
referir al momento concreto en que se produce la omisin. Asimismo, se requerir

19
BACIGALUPO ZAPATER, Comentarios al artculo 10 del Cdigo Penal espaol, p. 427.
20
BACIGALUPO ZAPATER, Comentarios al artculo 10 del Cdigo Penal espaol, p. 427.
21
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 186.
22
VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. Parte General, p. 669.
105

comprobar la existencia real de una comunidad de vida, pues, de lo contrario, se
llegara a soluciones absurdas
23
.
Asuncin voluntaria de custodia o de un deber de actuar
No tiene por qu estar expresado contractualmente. En estos casos se produce una
subrogacin o delegacin de las funciones de proteccin, ya que el titular de tal o
cual proteccin de bienes jurdicos deposita en otro, que lo acepta, produciendo el
desplazo de tales funciones. Solo la transmisin lcita de deberes de terceros libera
al responsable primitivo
24
.

Relaciones de comunidad de peligro

Se fundamenta en la solidaridad entre personas que realizan actividades colectivas,
en tanto que ante cualquier eventualidad de riesgo, sern sus propios compaeros
los que por encontrarse ms prximos estarn en una mejor condicin para
emprender la accin salvadora.
2. Posicin de garante en virtud de supervigilar una fuente de peligro (natural
o mecnica)

En esta sub categora, el garante nicamente debe mantener controlada la fuente
del peligro
25
, esto es, que se le exige una funcin de vigilancia sobre la citada
fuente (instalaciones, animales, maquinas, entre otros).
Comportamiento peligroso previo

Dicha posicin se configura cuando una determinada persona, habindose
comportado previamente de modo tal que gener o aumento un riesgo para los
intereses de un tercero, se abstiene de actuar de forma que pueda contener el
riesgo producido (deber de salvamento).
A modo de ejemplo, si alguien lanza al aire a un nio pequeo queda obligado a
cogerlo cuando descienda, independientemente de si lo realiz en broma o como

23
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 186.
24
RETEGUI SNCHEZ, El delito de omisin impropia, p. 73.
25
RETEGUI SNCHEZ, El delito de omisin impropia, p. 73.
106

intento de homicidio
26
, pues ha desencadenado un peligro para bienes ajenos que,
si no quiere responder por el resultado, debe contener. Este deber de garante,
como se podr colegir, se fundamente en el deber general de todo ciudadano de
no lesionar a otros (neminem laede)
27
.
Cabe sealar, que el actuar precedente ha de ser voluntario (consciente),
excluyndose los hechos fortuitos y los que provienen por el actuar precedente de
la propia vctima.
Deber de control de una fuente de peligro

Tal deber de aseguramiento se da frente a fuentes de peligro (objetos, animales o,
incluso, personas) que se encuentran dentro de la esfera de competencia de la
persona. Dentro de los casos que se incluyen en esta sub categora, podemos
mencionar a los encargados de la educacin respecto de menores, los padres
respecto de sus hijos menores sometidos a su control, los funcionarios pblicos,
etc
28
.
Responsabilidad por la conducta de terceras personas

Este sub grupo se fundamenta en la idea de que la sociedad tiene confianza en
determinadas personas que asumen una posicin de autoridad o de control, es
decir, la sociedad confa en que aqul obligado domine los riesgos provenientes de
la persona sujeta a vigilancia
29
. Por ejemplo, se puede sealar que aquel guardin
de un manicomio que observa que uno de los pacientes ha escapado del mismo
premunido de un arma de fuego, estar obligado a intervenir de manera inmediata
para aprehenderlo, pues tal persona pone en peligro importantes bienes jurdicos
como la vida o la salud
30
.
e. Equivalencia normativa

El artculo 13 del Cdigo Penal exige que la omisin deba corresponderse con la
realizacin de un tipo penal mediante un hacer, esto es, que la conducta omisiva

26
JAKOBS, Actuar y omitir, p. 168.
27
VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. Parte General, p. 664.
28
RETEGUI SNCHEZ, El delito de omisin impropia, p. 79.
29
RETEGUI SNCHEZ, El delito de omisin impropia, p. 80.
30
PEA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General, p. 535.
107

del agente de impedir un determinado resultado se equipare con la realizacin una
conducta desarrollada de manera activa
31
. A dicha exigencia se le denomina en
doctrina como clusula de correspondencia, operacin que, para efectos de la
equivalencia, se debe desarrollar de manera acorde con los principios de la
hermenutica penal, buscndose una perfecta identidad estructural y material en
el plano normativo entre comisin y omisin, negndose tal interpretacin en
aquellos tipos que por su propia naturaleza no pueden ser objeto de la omisin
impropia (hurto, robo, etc.)
32
.
III. LA IDENTIDAD NORMATIVA ENTRE LA ACCIN Y OMISIN

Hoy en da, un sector importante de la doctrina ha manifestado la equivalencia
entre accin y omisin, valindose para ello de un nico fundamento de la
responsabilidad: el deber de evitar los daos a esferas jurdicas ajenas que puedan
surgir de la organizacin que cada ciudadano hace de su propio mbito o, desde
otro enfoque, que supongan un no reconocimiento de las libertades jurdicas y de
los bienes jurdicamente constituidos, y que, por tanto, los afecten de manera
relevante a travs de su lesin o puesta en peligro.
A mayor ahondamiento, cabe mencionar que el profesor BACIGALUPO ha indicado
que la situacin dogmtica actual tiende a un cierto relajamiento de los lmites
entre comportamientos activos y omisivos, de tal manera que la exposicin misma
del Derecho penal no se estructura ya sobre la base de la distincin entre tipos
activos y tipos omisivos, es decir, segn el sentido positivo o negativo de la
conducta desde el punto de vista de su manifestacin natural
33
.
Igualmente, en la doctrina nacional, CARO JOHN desde una posicin
funcionalista apunta que, si cabe hacer una distincin entre accin y omisin,
ello solo es posible en el plano fenomenolgico, pero no en el mbito de lo
penalmente relevante; o sea, en el mundo del sentido normativo, donde los
conceptos de accin y omisin responden a una unidad estructural homognea
34
.
Por su lado, MEINI MNDEZ ha afirmado que () la norma penal no distingue entre
comportamientos activos u omisivos. Es ms, en la medida en que la norma penal

31
VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. Parte General, p. 671.
32
RETEGUI SNCHEZ, El delito de omisin impropia, p. 98.
33
BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte General, p. 514.
34
CARO JOHN, Identidad de imputacin a la accin y la omisin, p.252.
108

no puede prohibir resultados y, por ende, se limita nicamente a motivar las
conductas de las personas para que evitemos comportamientos de riesgos
prohibidos, la norma penal no distingue entre comportamientos activos u
omisivos
35
, de manera que ambas formas, tanto la omisiva como la activa,
vulneran igualmente la norma penal y, en la medida en que se pueda imputar el
resultado, constituyen el mismo comportamiento tpico
36
.
No obstante ello, la tradicional configuracin (objetiva) de los delitos de comisin
por omisin al exigir la realizacin del tipo mediante un comportamiento activo y
la presencia de una posicin de garante en aras a poder establecer la punicin de
un comportamiento omisivo, terminara por indicar que el mismo no es idntico a
uno activo, pues para lograr su correspondencia se necesita un plus (la citada
posicin de garanta), de manera que la omisin resulta ser algo inferior a la
comisin
37
.
Frente a ello, a nuestro criterio, debemos sealar que la posicin de garante
38

tambin es necesaria en la comisin, pues lo decisivo no es la simple causacin
naturalista, sino la imputacin normativavalorativa del hecho a una persona. El
fundamento de la imputacin jurdico penal ser el que la persona responda
penalmente por el mal uso que hizo de su libertad de organizacin reconocida por
el Derecho
39
.
Consideramos, entonces, que la equivalencia tanto en la comisin activa del tipo,
como en la omisin del cumplimiento de los deberes que emergen de la posicin
de garante, se halla en la libertad de organizacin de las libertades personales, pues

35
MEINI MNDEZ, Comisin por omisin, p. 41.
36
MEINI MNDEZ, Comisin por omisin, p. 43.
37
Con mayor detalle al respecto: MEINI MNDEZ, Comisin por omisin, p. 38 y 40.
38
Cabe indicar que, a decir de REAO PESCHIERA, los actuales estudios dogmticos vienen destacando la
exigencia de una posicin de garante tambin en el delito de comisin activa, tradicionalmente pensada
para la comisin omisiva. Ello, como indica el citado autor, se debe al reconocimiento de la escasa
virtualidad de la causalidad naturalista propia de un concepto causal mecnico de injusto que cifra la
lesividad en la modificacin del mundo externo como criterio de imputacin y la idea de que lo decisivo
para la configuracin del injusto penal es la imputacin o adscripcin de la relacin de causalidad en un
plano normativo o valorativo. Ver: REAO PESCHIERA, El sistema de injusto nico de intervencin y los lmites
a la participacin delictiva, p. 138 y 139.
39
As, desde una perspectiva funcionalista, a criterio de Caro John se es responsable penalmente por el
significado que comunica la conducta como lesin de un derecho ajeno o como infraccin del deber de
administrar correctamente un mbito de organizacin personal (un deber de garante), con independencia
de si la infraccin del deber es llevada a cabo fenomenolgicamente mediante un comportamiento comisivo
u omisivo. Ver: CARO JOHN, Identidad de imputacin a la accin y la omisin, p. 253:
109

esta rige no solo para los comportamientos omisivos, sino tambin para los activos.
En esa lnea, BACIGALUPO ha indicado que:
En la actualidad se abre camino un punto de vista que extiende la
posicin de garante a todos los tipos penales, sean stos omisivos
o activos, especiales o comunes. La posicin de garante resulta de
esta manera un elemento general de la autora tambin en los
delitos activos de resultado
40
.
As tambin, lo entiende el profesor JAKOBS, cuando seala que () sera
evidentemente errneo considerar que la responsabilidad jurdico-penal por un
actuar es la forma primaria de responsabilidad e intentar inferir la responsabilidad
por omisin de la primera, de modo ms o menos tortuoso (aunque esto se intente
con frecuencia).
41
. Lo fundamental, entonces, es el actuar voluntario de un
ciudadano responsable, pues en virtud de tal responsabilidad es que se debe
asumir las consecuencias de por un determinado comportamiento
42
.
De acuerdo a ello, nos queda claro que los deberes de aseguramiento del mbito
propio de organizacin nos hacen garantes, pues todos tenemos, primariamente,
el deber negativo de evitar ocasionar daos a los dems (neminem laedere)
43
. As
pues, podramos sealar que la posicin de garante, desde una perspectiva que se
aleja de la forma en la cual se manifiesta una determinada conducta (criterios
naturalsticos), es un elemento de todo tipo penal.
Lo sealado adquiere una mayor fuerza argumentativa cuando, como apunta MEINI
MNDEZ, podemos advertir que, por ejemplo, para sancionar el delito de homicidio
en comisin por omisin (al igual que en otros delitos que pueden ser cometidos
de esta manera) no es necesario acudir al artculo 13 Cdigo Penal, pues la
tipicidad del art. 106 Cdigo Penal no descarta que el homicidio (incremento no
autorizado del riesgo prohibido para la vida humana independiente) pueda

40
BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte General, p. 238.
41
JAKOBS, Actuar y omitir, p. 161.
42
MONTEALEGRE LYNETT /PERDOMO TORRES, Funcionalismo y normativismo penal. Una introduccin a la obra de
Gnther Jakobs, p. 69: () el ciudadano est facultado para crear riesgos, como la construccin de
viviendas a gran escala, la aviacin, la exploracin nuclear (), etc. Sin embargo, la contrapartida a esa
libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el trfico, consistentes en la adopcin de medidas
especiales para evitar que el peligro creado produzca daos excediendo los lmites de lo permitido.
43
MONTEALEGRE LYNETT /PERDOMO TORRES, Funcionalismo y normativismo penal. Una introduccin a la obra de
Gnther Jakobs, p. 70.
110

realizarse mediante un comportamiento omisivo, ni establece que se trate slo de
un comportamiento activo
44
.
Brevemente, la tipicidad objetiva de aqul delito (homicidio) se satisface tanto de
manera omisiva como activa, pues lo central es la creacin de un riesgo no
permitido que altere el mantenimiento de los elementos irrenunciables de la
configuracin social.
Es ms, conforme expone CARO JOHN, desde una perspectiva funcional de la teora
de la imputacin jurdico penal, el artculo 13 Cdigo Penal est de ms, pues en
tanto el impedir la realizacin del hecho punible forme parte del haz de deberes
del agente da lo mismo si los quebranta de manera activa u omisiva, ya que lo que
importa es el significado social de relevancia penal de su comportamiento
45
.
Para JAKOBS, consecuentemente, la accin ser entendida como un acto de
comunicacin relevante
46
, el cual no deber interpretarse como una relacin
individual entre el sujeto y la norma defraudada, sino que el sentido del
comportamiento se buscar dentro de la sociedad
47
. Para ello, se hace necesario
un sistema de interpretacin del suceso: la moderna teora de la imputacin
objetiva; en donde, en definitiva, no slo el autor de la omisin, sino tambin el de
la comisin, debe ser garante si es que ha de responder de un delito de resultado
mediante comisin
48
.
Sobre la base de esto ltimo, JAKOBS ha fundamentado que el mantenimiento de los
elementos irrenunciables de la configuracin social se divide en dos planos: a) las
competencias de auto-organizacin, y b) las competencias institucionales
49
.

a. Las competencias de auto-organizacin (deberes negativos)

Estos son deberes de garante en virtud de la responsabilidad por organizacin. Tal
mbito de organizacin jurdicamente garantizado, siguiendo a JAKOBS, puede ser

44
MEINI MNDEZ, Comisin por omisin, p. 436.
45
CARO JOHN, Identidad de imputacin a la accin y la omisin, p.250.
46
En este sentido, la accin ser entendida como accin culpable, pues lo que la hace relevante es,
precisamente, que comunica un acto de desautorizacin de la norma.
47
MONTEALEGRE LYNETT /PERDOMO TORRES, Funcionalismo y normativismo penal. Una introduccin a la obra de
Gnther Jakobs, p. 60.
48
JAKOBS, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, p. 259.
49
Ver: JAKOBS, Actuar y omitir, pp. 159 181.
111

definido como la suma del alcance respectivo de todos los derechos, entendido
esto como todo aquel campo en que la persona puede desarrollarse lcitamente y
excluir a cualquier otra que interfiera en el mismo
50
. De modo que, mientras tal
persona de desenvuelva dentro del mbito de organizacin que le corresponde, no
podr ser responsable de algn ilcito penal.
Por el contrario, si dicha persona hace uso de su mbito de organizacin para
irrumpir en uno ajeno, estar obrando en forma ilcita. Por ejemplo, aunque todas
las personas tienen derecho a trasladarse de un lugar a otro, ello no implica que
puedan entrar sin autorizacin al domicilio de otra, pues invadiran la esfera de
organizacin (de derechos) de la propietaria de tal inmueble.
Sobre la base de lo sealado, se puede sintetizar este tipo de deber en que en
correspondencia con el desarrollo libre y excluyente del mbito de organizacin
propio, a la persona se le impone la responsabilidad por su autoadministracin: la
responsabilidad por las consecuencias es condicin de la libertad de
comportamiento. Esta es la razn de la existencia de responsabilidad tanto por un
hacer como por un omitir en el mbito de los deberes negativos
51
.
Tal deber de garante puede subdividirse en: i) deberes de aseguramiento, ii)
deberes de salvamento, iii) deberes por asuncin.
Deberes de aseguramiento

En este tipo de deber, el garante tiene a su cargo la administracin de una fuente
de peligro con la, consecuente, responsabilidad que de ella no se deriven lesiones
para los dems
52
. As, por ejemplo, aquel que tiene un perro tiene el deber de
mantenerlo sujeto cuando ve que alguna persona se aproxima, pues de lo contrario
responder por las lesiones que dicho animal cause al infortunado transente.

50
JAKOBS, Actuar y omitir, p. 162.
51
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Delitos de infraccin de deber, p. 274: As pues, de la institucin negativa
se sigue que quien organiza debe responder de su organizacin actuando () u omitiendo (). En caso
contrario, puede hablarse por tanto del quebrantamiento de una expectativa negativa, no daar, que se ve
defraudada ya por accin, ya por omisin. La omisin que defrauda tal expectativa no incumple pues un
mandato, sino siempre y en todo momento una prohibicin. Esta tesis no es sino la consecuencia de los
principios del Estado de derecho: quien organiza, a quien se otorga libertad de organizar, responde de las
consecuencias de su organizacin. Libertad de organizar sin contraer responsabilidad no es libertad sino
libertinaje.
52
CARO JOHN, Identidad de imputacin a la accin y la omisin, p. 253.
112

Deberes de salvamento (injerencia)

Los deberes de salvamento, como bien indica CARO JOHN, se activan para el
portador de un deber de garante cuando de su mbito de organizacin ha salido
un peligro que puede alcanzar a un tercero y lesionarlo en sus derechos, por eso,
su deber es inhibir el peligro creado. As el obligado es garante en otras palabras
de retrotraer un curso daoso, a fin de que el peligro existente se mantenga dentro
del riesgo permitido
53
.
Asimismo, tales deberes incluyen a la injerencia, que se configura en razn de las
acciones riesgosas precedentes producidas por el agente, pues en tanto ciudadanos
libres que somos se nos exige que seamos cuidadosos en que el uso de aquella
libertad sea inocuo para los bienes de los dems
54
. Como se podr observar,
estamos ante un clsico caso de posicin de garante en virtud de un
comportamiento previo peligroso, cuyo fundamento se encuentra en que quien
organiza un riesgo especial, tiene que cargar tambin con deberes de
salvamento
55
.
Deberes por asuncin

Por otro lado, se puede dar tambin que por asuncin una determinada persona
ampli su mbito de competencia asumiendo de manera voluntaria una obligacin
que no debe desatender. Esto, pues tal persona al asumir activa una
expectativa normativa de proteccin en la victima que bloquea la prestacin que
ella puedo haber recibido de otra parte; es en razn de esto que el obligado tiene
el deber de cumplir cabalmente su asuncin, como compensacin a la aminoracin
de proteccin en que coloc a la vctima
56
.
b. Las competencias institucionales (deberes positivos)

Los contactos sociales, de acuerdo a GARCA CAVERO, no se reducen a una separacin
de esferas de organizacin, sino que tambin se fundamentan en vinculaciones
entre dichas esferas con base en instituciones sociales elementales. La institucin,

53
CARO JOHN, Identidad de imputacin a la accin y la omisin, pp. 253 y 254.
54
LASCURAN SNCHEZ, Penar por omitir. Fundamento de los deberes de garanta, p.81.
55
CARO JOHN, Identidad de imputacin a la accin y la omisin, p. 254.
56
CARO JOHN, Identidad de imputacin a la accin y la omisin, p. 254.
113

en ese sentido, habr de entenderse como la forma de relacin duradera y
jurdicamente reconocida a la disposicin del sujeto individual y que contribuye,
ms bien, a constituirlo
57
.
As pues, si bien todos nos encontramos en la obligacin de desenvolvernos de
manera tal que posibilitemos una convivencia pacfica
58
, determinadas personas
poseen deberes especiales; es el caso, por ejemplo, del juez, del polica, del padre,
entre otros, a quienes se les pide algo ms que no lesionar pues sus deberes se
fundamentan en razn de instituciones que exigen el fomento y aseguramiento de
los bienes situados bajo su esfera jurdica frente a las amenazas ajenas de peligro o
lesin.
Desde dicha perspectiva, aunque sin nimo de agotar las posibilidades de
fundamentacin institucional en la sociedad moderna, se ha indicado que las
instituciones que producen en la actualidad vinculaciones penalmente relevantes
entre distintas esferas de organizacin son: i) la familia, ii) el Estado, iii) la
confianza especial
59
.
La familia

Dentro de la institucin familiar se destaca la vinculacin derivada del matrimonio,
en virtud de la cual los esposos se deben entre otras cosas un deber de mutua
asistencia. No obstante, cabe sealar que, en tanto la teora de la imputacin no
solo depende de la socialidad en abstracto, sino tambin de la configuracin
concreta bajo las condiciones de la poca en cuestin, el matrimonio ha
degenerado de una institucin necesaria a un contrato ms bien de libre rescisin.
() En consecuencia, no es de modo especfico el matrimonio lo que genera un
deber positivo de cuidados mutuos, sino de manera general la especial confianza
que aparece cuando una persona acepta desempear un papel que determina la

57
JAKOBS, citado por GARCA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 366.
58
Ello, a travs del cumplimiento de los deberes y obligaciones que imponen las normas. Ver MONTEALEGRE
LYNETT/ PERDOMO TORRES, Funcionalismo y Normativismo Penal. Una Introduccin a la Obra de Gnther
Jakobs, pp.37-92.
59
Al respecto: JAKOBS, Actuar y omitir, p. 162. En el mbito nacional: GARCA CAVERO, Derecho penal. Parte
general, Lima (Jurista Editores), 2012, p. 366.
114

forma necesaria de la sociedad: si bien puede renunciar lcitamente a ese rol, no
puede hacerlo en un momento inadecuado
60
.
Otra vinculacin a tomarse en cuenta es la paterno filial, que establece un deber
de los padres de cuidar y salvaguardar la salud, as como el patrimonio, de los hijos
menores o dependientes
61
. La relacin entre los padres e hijos se basa, en palabras
de JAKOBS, en que practican un mundo comn, en donde es claro que a los padres
les corresponde el deber de alimentar, cuidar y educar al hijo; lo cual, ocurre
tambin, en los casos de adopcin en tanto ttulo vlido de incorporacin a una
determinada familia.
No obstante ello, cabe resaltar que los mencionados deberes van reducindose
conforme se incrementa la autorresponsabilidad del hijo y concluye cuando el
mismo alcanza su mayora de edad. Pueden concurrir, sin embargo, otras causas de
responsabilidad tanto por competencia organizacional o institucional; en esta
ltima, por ejemplo, la confianza especial.
El Estado

Le corresponde al Estado un conjunto de deberes positivos frente a los miembros
de la sociedad, de manera que, si bien no responde penalmente por s mismo, s lo
hacen los titulares de la funcin pblica. Adems, segn seala GARCA CAVERO, debe
tomarse en consideracin que los deberes estatales no se reduce a la actividad de
los funcionarios, siendo en algunos casos la participacin de los particulares tan
relevante como la de los funcionarios (relaciones con la Hacienda o con la
institucin encargada de los procedimientos concursales, etc.).
La confianza especial

Todo el campo de los deberes positivos podra denominarse mbito de confianza
especial
62
. No obstante, esta debe diferenciarse de la injerencia y de la asuncin,
as como tomarse en cuenta que no se trata de una simple confianza respecto de lo
inocuo de la esfera de organizacin ajena ni de un acto de libertad que implique

60
JAKOBS, Actuar y omitir, p. 177.
61
GARCA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 368.
62
JAKOBS, Actuar y omitir, p. 178.
115

una renuncia a mecanismos de autoproteccin, sino de un reconocimiento
institucional
63
.
En esa lnea, para GARCA CAVERO, la confianza especial puede aparecer de dos
formas: En el primer caso, el destinatario de la confianza especial entra en una
relacin que le atribuye la competencia de aseguramiento de un bien o de
enfrentamiento de un peligro (p.e. los bomberos, el mdico, etc.). La confianza
especial que materializa la competencia institucional, por su parte, tiene lugar en
supuestos en los que una competencia institucional es administrada por una
organizacin y debe determinarse al interior de la misma a quien le corresponde el
cumplimiento de la competencia. Este tipo de confianza especial tiene lugar en el
marco de los servicios mdicos de hospitales o centros de salud
64
.
IV. El caso del centro de rehabilitacin Cristo es amor

Como se adelant, en la sentencia n2411-2012 del vigsimo cuarto Juzgado Penal
de la Corte Superior de Justicia de Lima, se conden a Edgar Ral Garca Albornoz
por la comisin por omisin del delito de homicidio (art. 106 Cdigo Penal) a 18
aos de pena privativa de libertad, ya que ocup de acuerdo a dicha resolucin
el cargo de director del citado centro de rehabilitacin, asumiendo con ello el
cuidado de la salud y alimentacin de los internos
65
y, por tanto, el estatus de
garante.
A pesar de lo categrico de tal afirmacin, no se seal expresamente si tal estatus
se deba a una funcin de proteccin de un bien jurdico (el sujeto omitente ocupa
una posicin de proteccin de un bien jurdico contra todos los ataques) o a una
funcin de control de una fuente de peligro (la posicin de garante puede consistir
en la vigilancia de una fuente de peligro que puede amenazar a un bien jurdico).
Como consecuencia de ello, tampoco se estableci ante qu supuesto al interior de
los mencionados grupos nos encontramos. Sin embargo, intuimos que se ha
intentado hacer referencia a una asuncin voluntaria de custodia
66
, que si bien

63
GARCA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 370.
64
GARCA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 371.
65
Sentencia n2411-2012 del vigsimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima (FJ 14).
66
Ver: Sentencia n2411-2012 del vigsimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima (FJ
14).
116

puede no estar expresada contractualmente, produce, igualmente, una
subrogacin o delegacin de las funciones de proteccin.
No obstante ello, en otro lugar de la presente sentencia, se hace alusin a un
comportamiento peligroso previo (injerencia)
67
, que se configura cuando una
determinada persona, habindose comportado previamente de modo tal que
gener o aumento un riesgo para los intereses de un tercero, se abstiene de actuar
de forma que pueda contener el riesgo producido (deber de salvamento), a pesar
de que el obligado es garante y debera de retrotraer dicho curso daoso, a fin de
que el peligro existente se mantenga dentro del riesgo permitido.
No consideramos que la falta de rigurosidad o precisin con relacin a qu tipo de
posicin de garante se le ha atribuido a Edgar Ral Garca Albornoz sea
determinante para calificar a la mencionada resolucin de arbitraria o contraria a
todo tipo de estndar propio de un Estado social y democrtico de Derecho de
motivacin, ya que s se indic los hechos y el sustento jurdico que sirvi para
lograr la condena, de manera que la falta de denominacin, si bien no es lo ideal,
no debera ocasionar en principio una radical desaprobacin de la resolucin, a
menos, claro est, que haya repercutido en el derecho de toda persona a tener una
defensa adecuada en el proceso.
Por nuestro lado, somos de la opinin de que en la sentencia se acierta al sealar
que Edgar Ral Garca Albarnoz al crear el centro de rehabilitacin Cristo es
amor, sin tomar en cuenta las mnimas garantas de seguridad para la proteccin
de los internos a rehabilitar, gener un riesgo no permitido. As, se resalta que lo
central es la creacin de un riesgo no permitido que altere el mantenimiento de los
elementos irrenunciables de la configuracin social.
Si ello es as, conforme indica CARO JOHN, desde una perspectiva funcional-
normativista, el recurso al artculo 13 Cdigo Penal estara de ms, pues en tanto el
impedir la realizacin del hecho punible forme parte del haz de deberes del agente,
da lo mismo si los quebranta de manera comisiva u omisiva, ya que lo que importa
es el significado social de relevancia penal del comportamiento (sea comisivo u
omisivo)
68
.

67
Ver: Sentencia n2411-2012 del vigsimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima (FJ
14).
68
CARO JOHN, Identidad de imputacin a la accin y la omisin, p.250.
117

En otras palabras, si la accin ha de ser entendida como un acto de comunicacin
relevante, que debe interpretarse conforme al sentido dentro de la sociedad y para
lo cual se hace necesario un sistema de interpretacin del suceso: la moderna
teora de la imputacin objetiva, en donde no slo el autor de la omisin, sino
tambin el de la comisin, debe ser garante si es que ha de responder de un delito
de resultado mediante comisin, nos preguntamos: es necesario acudir al art. 13
CP para sancionar una omisin aparentemente no expresa en el tipo?
Como hemos adelantado, somos de la opinin de que al ser la posicin de garante

necesaria para atribuir la realizacin activa de un ilcito, lo decisivo no debe ser la
simple causacin naturalista, sino la imputacin normativavalorativa del hecho a
una persona. De ese modo, cobra fuerza lo sealado por BACIGALUPO en el sentido
de que en la actualidad se abre camino un punto de vista que extiende la posicin
de garante a todos los tipos penales, ya que se le entiende como un elemento
general de la autora
69
.
Sealado aquello, es necesario establecer, para la imputacin del suceso a los
intervinientes, qu aportes suponen la creacin de un riesgo jurdicamente
desaprobado por el tipo penal de homicidio. Se debe, entonces, precisar cmo se
ha atentado en contra mantenimiento de los elementos irrenunciables de la
configuracin social, esto es, si se infringi un deber por competencia de auto-
organizacin o por competencia institucional.
A nuestro criterio, a primera vista, se habra quebrantado el deber que exiga el
fomento y aseguramiento, frente a las amenazas ajenas de peligro o lesin, de los
bienes situados bajo la esfera de Edgar Ral Garca Albornoz, que se cristaliza a
travs de la institucin de la confianza especial, ya que esta se presenta cuando se
le atribuye a alguien la competencia de aseguramiento de un bien y, a partir de
ello, el deber de mejorar la situacin de estos, lo que tiene lugar, precisamente, en
el marco de los servicios mdicos de hospitales o centros de salud
70
.
Sin embargo, al no contar dicho establecimiento con la licencia necesaria para su
funcionamiento, presentando, incluso, condiciones incompatibles con lo previsto
en la Ley n29765 que regula el establecimiento y ejercicio de los centros o

69
BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte General, p. 238.
70
GARCA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 371.
118

comunidades teraputicas, somos de la opinin de lo que se ha quebrantado es un
deber por competencia de auto-organizacin.
En especfico, consideramos que del mbito de organizacin de Edgar Ral Garca
Albornoz escap un peligro que alcanz y lesion a terceros, por lo que su deber
debi consistir en retrotraer el curso daoso, a fin de que el peligro existente se
mantenga dentro del riesgo permitido, lo que nunca lleg a hacer. Tales deberes
incluyen a la injerencia, que se configura en razn de las acciones riesgosas
precedentes producidas por el agente, pues en tanto ciudadanos libres que somos
se nos exige que seamos cuidadosos en que el uso de aquella libertad sea inocuo
para los bienes de los dems. Como se podr observar, estamos ante un clsico
caso de posicin de garante en virtud de un comportamiento previo peligroso, cuyo
fundamento se encuentra en que quien organiza un riesgo especial, tiene que
cargar tambin con deberes de salvamento
71
.
Por otro lado, nos llama la atencin que no se haya analizado el hecho de que si
una gran cantidad de los internos falleci fue debido al incendio desatado a partir
de la quema de unos colchones por parte de dos de los sujetos confinados en aquel
lugar, esto es, por dos de los propios internos. Pregunta: existiran razones para
atribuir a la propia vctima el resultado lesivo?
Nosotros consideramos que s, pues los sujetos que prendieron fuego infringieron
sus deberes de autoproteccin, es decir, que actuaron de una manera tal que
podan esperar objetivamente consecuencias lesivas para ellos. En ese sentido, no
debe olvidarse que, de cara a la asignacin de sentido a los comportamientos
humanos, la imputacin objetiva acoge el sub instituto de la competencia de la
vctima, permitiendo as la concrecin del principio de autorresponsabilidad.
Lo mencionado, no debe interpretarse en el sentido de que el comportamiento
realizado por Edgar Ral Garca Albornoz de acuerdo a lo expuesto en la
resolucin materia de comentario sea impune, pues no todos los internos
descuidaron sus propios deberes de autoproteccin, sino solo unos cuantos, de
manera que los restantes fallecieron debido a las escasas (o nulas) previsiones
tomadas para garantizar su seguridad, a pesar de que con el solo funcionamiento
de aquel centro, que no contaba con la licencia para su funcionamiento e infringa

71
CARO JOHN, Identidad de imputacin a la accin y la omisin, p. 254.
119

lo previsto en la Ley n29765, el mencionado sujeto adquiri el deber de retrotraer
el curso daoso.
Por otro lado, cabe hacer mencin a que en le resolucin se aduce que ni Julio
ngel Matas Torres o Prisciliano Or Mitma contaban con la posicin de garante
aun cuando tenan encomendada la funcin de custodia de las llaves de las puertas
principales del primer y del segundo piso, pues la responsabilidad por el cuidado de
los internos recaa en Edgar Ral Garca Albornoz.
Dada la postura seguida en el presente trabajo, se podr inferir que no
participamos de la idea de que tales sujeto no hayan tenido posicin de garante,
pues, si eso fuese as, tampoco se les habra podido atribuir la realizacin del delito
de exposicin a peligro de persona dependiente. En esa lnea, tendra que
afirmarse que existi una posicin de garante; es ms, el propio art. 128 CP hace
referencia a ello al sealar que el sujeto pasivo ha de ser una persona colocada
bajo la tutela, curatela o vigilancia.
As pues, al sobrevenir la muerte de las personas, como consecuencia de un
empleo incorrecto del mbito de organizacin, dichos sujetos deberan responder
por el mal producido. En pocas palabras, el actuar voluntario de un ciudadano
responsable hace que, en virtud de tal responsabilidad, deban asumir las
consecuencias de sus comportamientos.
Nos encontramos ante un supuesto de asuncin, en virtud del cual tales personas
ampliaron su mbito de competencia y asumieron de manera voluntaria una
obligacin que no deban desatender: vigilar la seguridad e integridad de los
internos. No nos hallamos ante inimputables, sino ante personas racionales, que ha
de responder por el riesgo prohibido producido que se plasm en la muerte de los
internos del centro de rehabilitacin Cristo es amor.
Al igual que en el caso de Edgar Ral Garca Albornoz, consideramos que para los
internos que prendieron fuego rige una imputacin preferente a sus propias
esferas de organizacin (imputacin a la vctima), lo que tampoco ha de llevar a la
impunidad, pues respondern por las muertes de los dems internos.


120

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122

LA CONEXIDAD EN EL HBEAS CORPUS: EL CASO ANTAURO HUMALA

POR: ARMANDO BARCELLI PONCE

I. INTRODUCCIN
Como es de pblico conocimiento, Antauro Humala Tasso fue procesado penalmente
por haber ordenado la muerte de un grupo de policas y secuestrado a otros tantos
que se encontraban dentro de la Comisaria Sectorial de Andahuaylas, as como
tambin por haberse apropiado de las armas de dichos oficiales y causado graves
daos en los bienes de la citada dependencia policial.

A consecuencia de ello, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, con el voto
dirimente del Vocal Santa Mara Morillo, lo hall responsable tanto del delito de
rebelin como de los ilcitos de homicidio simple, sustraccin o arrebato de arma de
fuego, secuestro y daos agravados. No obstante que, segn su defensa, estos
ltimos debieron ser incluidos dentro del ilcito (poltico?) de rebelin, pues dicha
conducta tpica tambin comprendera la desvaloracin de los otros hechos.

Con posterioridad a la condena, el 17 de febrero del 2012, el citado personaje
interpuso recurso de agravio constitucional, en vista a que en primera y en segunda
instancia la demanda de hbeas corpus que inco fue denegada. As pues, Antauro
Humala interpuso un hbeas corpus conexo, ya que a su consideracin se
vulneraron flagrantemente sus derechos fundamentales al debido proceso, la tutela
jurisdiccional efectiva, derecho del Juez natural, la debida motivacin de las
resoluciones, la libertad individual y el derecho a no ser sometido a procedimiento
distinto.

El 25 de julio de 2013, el Tribunal Constitucional (en adelante TC) expidi una
resolucin a travs de la cual desestim sus pretensiones. Ello, pese a que la defensa
de Antauro Humala aleg que la Corte Superior transfiri incorrectamente la
competencia a Lima, pues el Juez de Andahuaylas era el competente para avocarse al
caso y que no existi una adecuada motivacin, toda vez que los Magistrados
omitieron pronunciarse sobre el artculo 45 de la Constitucin Poltica, que indica que

Estudiante de Derecho - Universidad San Martn de Porres. Practicante del Estudio Or Guardia.
123

el delito de rebelin se configura cuando una persona, organizacin, Fuerza Armada,
Polica Nacional o sector de la poblacin se arroga el ejercicio del poder del Estado.

Los mencionados argumentos fueron claves para el TC, pues, sobre aquella base,
dicho ente analiz el tema de fondo; no obstante que, obvio un paso importante
previo: revisar la conexidad entre los presuntos derechos vulnerados y la libertad
individual!
1
. Debemos recordar que, segn el art. 4 del Cdigo Procesal
Constitucional (en adelante CPConst.), para que proceda un hbeas corpus contra
una resolucin judicial, sta no solo debe de ser firme, sino que tambin tiene que
vulnerar manifiestamente la libertad individual y la tutela procesal efectiva.

La tutela procesal efectiva, precisamente, comprende tanto a la tutela judicial
efectiva como al debido proceso, que, a su vez, abarca una serie de garantas entre las
que segn el demandante se encontraran las que fueron vulneradas (debida
motivacin de las resoluciones, el Juez natural y el principio de igualdad en la
aplicacin de la ley).

En esa lnea, debe tenerse en cuenta que el art. 25 del CPConst. Enumera los
derechos que se tutelan va el hbeas corpus; entre ellos, el debido proceso como
derecho constitucional conexo con la libertad individual, por lo que es importante
determinar qu se entiende por conexidad a fin de evaluar la procedencia del hbeas
corpus.

De ese modo, se tiene que, en definitiva, ha de observarse la existencia de una
relacin entre el derecho afectado y la libertad individual, pues en el supuesto que
sta no se d, el TC no debera analizar el fondo del asunto, sino declarar
improcedente los argumentos de quien interponga una demanda de semejante
naturaleza.

Ahora bien, establecer el modo adecuado sobre cmo se debe interpretar dicha
conexidad, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, ha sido una tarea muy

1
Situacin similar sucede con la supuesta afectacin al principio de igualdad, que los magistrados Vergara
Gotelli, Calle Hayen y Eto Cruz, alegan de oficio, en sus votos singulares contenidos en la sentencia, en la
medida que consideran que a otros procesados en el mismo caso se les subsume los delitos comunes en el
delito poltico de rebelin, mientras que a Antauro Humala no se le aplicara de igual forma la ley, ya que no
se le realizara esa subsuncin.
124

controvertida; sin embargo, consideramos que es pertinente abordar tal
problemtica dado que la sentencia en mencin es de inters pblico y los actos
cometidos son de gran repercusin social y jurdica, ya que no se trata de nada
menos que de la propia sostenibilidad del sistema democrtico.

Teniendo en cuenta todo lo comentado, se pretende evaluar si en la demanda de
hbeas corpus, debi examinarse el asunto de fondo respecto algunos derechos
fundamentales presuntamente vulnerados en el proceso penal, ya que sera intil
realizar un estudio del aspecto penal de la demanda, si es que antes no se define la
procedencia constitucional de la misma.

II. DELIMITACIN DEL PROBLEMA
El hbeas corpus protege la libertad individual, pero en vista a que esta ya no se
concibe como una mera libertad de desplazamiento, sino como el derecho que
tiene toda persona de decidir libremente como actuar y de poder actuar como ha
decidido
2
, ha sido necesario extender sus alcances a otros derechos. Por tal
motivo, se ha regulado en el CPConst. Una serie de derechos en aras a garantizar la
libertad individual en todos sus alcances; as, entre ellos, el debido proceso siempre
que guarde conexidad con la libertad individual.
En sintona con lo apuntado, el CPConst. Permite la incoacin de una demanda de
hbeas corpus a la que califica de conexa, que se dirige contra resoluciones
judiciales cuando estas afectan la libertad individual y la tutela procesal efectiva. Es
decir, procedera una demanda de hbeas corpus conexo, si existe una vulneracin
al debido proceso a travs de una sentencia judicial firme, siempre que esta se
encuentre en conexidad con la libertad individual. Esto, en vista a que el debido
proceso forma parte de la tutela procesal efectiva.
No obstante, establecer el criterio ms acertado sobre cmo debe entenderse la
conexidad es sumamente debatible, tanto as que han surgido dos criterios de
interpretacin, sostenidos tanto por la doctrina como por la jurisprudencia del
propio TC, que en diversas sentencias ha aplicado ambas pautas interpretativas.

2
GARCA CAVERO, La relacin de conexidad en el hbeas corpus conexo, p. 128.

125

1. La primera postura seala que hbeas corpus conexo, debe proceder siempre
y cuando la vulneracin al derecho del debido proceso dentro de un proceso
penal haya repercutido en la libertad individual, esto es, que tambin la haya
vulnerado.
2. La segunda posicin nos dice que el hbeas corpus conexo, resulta procedente
si es que dentro de un proceso penal se vulnera el derecho al debido proceso,
o cualquiera de sus garantas, aunque no tenga dicha vulneracin incidencia en
la libertad individual.
Esta ltima, es la posicin asumida por el TC en la presente sentencia, la cual le ha
servido de base para rechazar el hbeas corpus planteado a favor de Antauro
Humala, pese a que, en su vasta lnea jurisprudencial, han existido resoluciones en las
que el criterio interpretativo fue otro.
Tal falta de coherencia es lo que ha dado lugar a que el hbeas corpus en la prctica
est perdiendo su esencia, generndose as en palabras de JAMES RETEGUIuna
suerte de enfermedad que ha sido satricamente denominada como hbeas
corputits
3
, ya que hay litigantes confundidos o que, en el peor de los casos, mal
intencionados, que interponen de manera forzada y antojadiza dicho instrumento
constitucional.
III. ASPECTOS TEORCOS Y JURISPRUDENCIALES SOBRE LA CONEXIDAD
Somos de la idea de que el principal escollo en la sentencia expedida por el TC,
radica en la carencia de anlisis acerca de la conexidad como requisito de
procedencia del hbeas corpus y, en consecuencia, de la demanda. Situacin que
se hace notoria al observar que el TC analiz el tema de fondo de algunos
argumentos de Antauro Humala, coligindose as tcitamente que este rgano
aplic la cuestionada y poco uniforme segunda postura de interpretacin sobre la
conexidad, que se seal en prrafos precedentes.
En efecto, como adelantramos, el TC no solo ha aplicado esa interpretacin en el
presente fallo, pues en el fundamento 6 de la sentencia recada en el Exp. n03992-
2012-PHC/TC, caso: Crousillat, seal:

3
RETEGUI SNCHEZ, Hbeas corpus y sistema penal, p. 294.
126

Que, conforme el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, los
procesos constitucionales de la libertad (entre los que se encuentra el
hbeas corpus), tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales
reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin
de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un
mandato legal o de un acto administrativo. En tal sentido, se advierte que la
procedencia del hbeas corpus se supedita a la real existencia de una
afectacin, o de una amenaza de afectacin de la libertad individual o de
algn derecho conexo a ella ().
Lo apuntado, tambin se aprecia en los fundamentos jurdicos 3 y 5,
respectivamente, de las sentencias Exp. n9057-2005-PHC/TC, caso: Mario Gallegos
Montesinos y; Exp. n06779-2005-PHC/TC, caso: Luis Alberto Prez Daz:
El Cdigo Procesal Constitucional (artculo 25.) ha acogido esta concepcin
amplia de este proceso constitucional, cuando seala que tambin procede
el hbeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la
libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la
inviolabilidad del domicilio. De ah que se debe admitir que tambin dentro
de un proceso constitucional de hbeas corpus, es posible que el juez
constitucional se pronuncie sobre una eventual vulneracin del derecho
fundamental al debido proceso; pero para ello es necesario que exista, en
cada caso concreto, conexidad entre aquel y el derecho fundamental a la
libertad personal ().
En suma, en estas sentencias, para el TC, al igual que para GARCA CAVERO, la
conexidad debe ser concebida como un vnculo de derechos (debido proceso y
libertad individual) ms no de vulneraciones
4
. En este mismo sentido, el
mencionado autor sostiene que no es requisito que exista una efectiva afectacin a
la libertad individual para que se alegue la conexidad entre este derecho y la
vulneracin al debido proceso
5
, ya que basta con que se afecte un derecho
constitucional razonablemente vinculado a la libertad individual.

4
Lo expresado tambin se encuentra las Sentencias: Exp. n04603-2012-PHC/TC (FJ. 3), caso, Velsquez
Agurto; Exp. n01819-2008-PHC/TC (FJ. 5), caso: Carlos Adolfo Huerta Escate y; Exp. n00619-2008-PHC/TC
(FJ. 3), caso: Jess Orlando Rengifo Max.
5
GARCA CAVERO, La relacin de conexidad en el hbeas corpus conexo, pp. 124-144.
127

As, de manera crtica, el mencionado autor afirma que si la procedencia del hbeas
corpus conexo requiriese necesariamente una afectacin a la libertad, entonces, no
habra nada nuevo respecto al mbito de aplicacin de la accin de garanta y, a
consecuencia de ello, se generaran serias dudas sobre si realmente nos
encontramos ante un concepto amplio de hbeas corpus.
Asimismo, seala como motivo de ese concepto amplio, el hecho que la libertad
individual ya no abarca solo la libertad de desplazamiento, sino tambin todo lo
que comprende su esfera subjetiva, como los derechos que la conforman, en este
caso el debido proceso; all surge la conexidad y la amplitud del mbito de
proteccin del hbeas corpus
6
. Por esa razn crtica el concepto de libertad del que
parte del Cdigo Procesal Constitucional puesto que abarca ms que solo la
libertad fsica.
Adems, asevera que el hbeas corpus procede en dos supuestos:
a) Cuando se lesiona o pone en peligro la libertad individual (en sentido
restringido-capacidad de desplazamiento).
b) Cuando se lesiona o pone en peligro derechos conexos a la libertad
individual (en sentido amplio- capacidad de actuar y de poder actuar como
se ha decidi y para ello se requiere que se garanticen otros derechos,
llamados estos derechos conexos).
Por ello asegura que bastara con que se afecte o amenace un derecho
constitucional conexo a la libertad individual, sin importar que dicho agravio
repercuta en la libertad, debido a que no se exige una relacin de conexidad entre
violaciones sino entre derechos
7
.
As, el hbeas corpus debe proceder ante violaciones de derechos constitucionales
que tengan vinculacin con la libertad individual, mas no ante aquellas que
lesionen efectivamente dicho derecho; de manera que, la interpretacin realizada
por el Tribunal Constitucional en algunas sentencias, para este autor es
inadecuada.

6
El citado autor se basa en las siguientes sentencias: Exp. n1317-2008-PHC/TC (FJ.15), caso: Francisco
Antonio Gregorio Tudela van Breugel Douglas y Juan Felipe Gaspar Jos Tudela van Breugel Douglas; Exp.
n10192-2006-PHC/TC (FJ.4), caso: Luis Alfonso Rivera Gomero y; Exp. n2663-2003-HC/TC (FJ.6), caso:
Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca.
7
GARCA CAVERO, La relacin de conexidad en el hbeas corpus conexo, p.135.
128

Es ms, ira en una lnea opuesta a la Constitucin, el CPConst. Y a la configuracin
amplia del hbeas corpus. Ello no cambia aun cuando se tome en cuenta que, en el
artculo 4 de ese mismo cuerpo legal, se indica que para que proceda un hbeas
corpus contra una resolucin judicial se requiere adems de la afectacin de la
tutela procesal efectiva, la afectacin de la libertad individual, pues considera que
debe efectuarse una interpretacin amplia del hbeas corpus, que se encuentre en
concordancia con la Constitucin.
En buena cuenta, para GARCA CAVERO esta es la forma adecuada de entender la
conexidad que se requiere para que proceda un hbeas corpus, es decir que, habr
conexidad cuando haya violaciones a los derechos constitucionales que guarden
relacin con la libertad, siempre que dichas afectaciones sean capaces de crear las
condiciones necesarias para afectar la libertad individual.
En esta misma direccin CASTILLO CRDOVA seala que el derecho constitucional
conexo puede estar vinculado a la libertad individual de manera esencial, con
independencia del hecho concreto y de manera circunstancial, con dependencia de
los hechos. Agrega que el derecho a la libertad fsica y a que esta no sea
restringida en forma arbitraria, alcanza no solo a las denominadas detenciones
judiciales preventivas, sino incluso, a una condena emanada de una sentencia
expedida con violacin al debido proceso
8
, lo cual nos induce a pensar que
entiende a la afectacin al debido proceso de forma independiente a la
vulneracin a la libertad individual.
CSAR HINOSTROZA PARIACHI
9
, sigue est misma lnea al referirse a lo que denomina el
hbeas corpus judicial que, en sus palabras, es aquel que se dirige contra
resoluciones. Indica que procede este tipo de hbeas corpus cuando una resolucin
judicial haya violentado de forma cierta y notoria alguno de los derechos que
contiene la libertad individual o la tutela procesal efectiva.
Sin embargo, pese a que sera muy difcil y apresurado determinar la validez o no
de esta postura, nosotros no consideramos que esta sea la interpretacin ms
adecuada que se le deba dar a la conexidad en el hbeas corpus.

8
Exp. n1091-2002-PHC/TC, (FJ. 3), caso: Vicente Ignacio Silva Checa.
9
HINOSTROZA PARIACHI, El hbeas corpus y su regulacin en el Cdigo Procesal Constitucional, p. 510.
129

As en un inicio, exactamente en el ao 1897, se regul solo para proteger la
libertad individual y no era de esperarse menos, puesto que tanto en los tiempos
de Roma como en el derecho ingls, lo que primigeniamente se poda concebir
como un hbeas corpus, es decir el interdicto De Homine Libero Exhibendo, en el
derecho romano y el Hbeas corpus amendmenten el Derecho Ingles, guardaba
estrecha relacin con la libertad individual
10
.
No obstante, compartimos lo mencionado por el TC, en relacin a la amplitud del
mbito de proteccin que se le ha otorgado al hbeas corpus con el transcurrir del
tiempo, en la medida que lo que se protege en la actualidad es la esfera subjetiva de
la libertad de la persona humana que en palabras del mximo intrprete de la
Constitucin va ms all del equilibrio de su ncleo psicosomtico, sino tambin a
todos aquellos mbitos del libre desarrollo de su personalidad que se encuentren en
relacin directa con la salvaguarda del referido equilibrio
11
.
Pese a ello, no se debe desnaturalizar la finalidad del hbeas corpus, tutelando
derechos por esta va que no resulten acorde a su naturaleza y orgenes. Est
opinin, contradictoriamente tambin es defendida por nuestro TC, en la sentencia
Exp. n03909-2012-PHC/TC (FJ. 4), caso: Julio Csar Cortez Torres, seala:
Que si bien el Tribunal Constitucional ha sealado en reiterada
jurisprudencia que el derecho al debido proceso puede ser tutelado a travs
del presente proceso, se requiere que el hecho vulneratorio invocado tenga
incidencia en el derecho a la libertad individual, ().
De esta misma forma lo expresa en el fundamento jurdico 2 de la Sentencia Exp.
n04614-2007-PHC/TC, caso: Godofredo Ibarra Martel ,que a su tenor menciona:
Que, en el presente caso, este Colegiado considera oportuno, prima
facie, llevar a cabo un anlisis formal de procedencia antes de emitir un
pronunciamiento de fondo. En ese sentido, cabe recordar que el proceso de
hbeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al
debido proceso, sino que la supuesta violacin de este derecho tiene que
producir efectos lesivos en la libertad individual para que se pueda habilitar
su procedencia. En consecuencia, si se considera que se ha producido una

10
MESA RAMREZ, Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional, p.235.
11
Exp. n05861-2008-PHC/TC (FJ 2).
130

violacin al debido proceso, la va idnea para buscar su restitucin y
proteccin es el proceso de amparo.
En base a ello, el TC contrariamente a los criterios de interpretativos empleados en
otras sentencias, se adhiere a la segunda postura interpretativa de la conexidad, la
que entiende a la misma como un relacin entre vulneraciones, en otros trminos
que para que proceda un hbeas corpus conexo debe haber una vulneracin al
debido proceso que sea capaz de repercutir en la libertad individual
12
.
Por su parte, hay quienes siguen esta lnea, siendo RETEGUI SNCHEZ
13
y MESA
RAMREZ una muestra de ello. A saber, el primer autor en mencin, si bien afirma
que existe en el Per una proliferacin desmesurada por el planteo de hbeas
corpus, debido a la extensin mayor que se le ha otorgado a la libertad individual
(numerus apertus), ya que ahora el hbeas corpus protege tambin los derechos
conexos a ella; no ve esa situacin con malos ojos, en la medida en que obliga a los
fiscales y jueces realizar una labor ms cuidadosa.
Empero, se afirma que cuando el Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre
una eventual vulneracin del derecho al Debido Proceso- Tutela Procesal Efectiva,
en el caso concreto debe existir a conexin entre este y el derecho fundamental a
la libertad personal.
Por esta razn, seala que no obstante no puede decirse que el hbeas corpus sea
improcedente para ventilar infracciones a los derechos constitucionales procesales
derivados de una sentencia expedida en un proceso penal, cuando ella se haya
expedido con desprecio o inobservancia de la garantas judiciales mnimas que
deben observarse en toda actuacin judicial *+ ello no significa que el proceso
de habeas corpus tenga por objeto proteger en abstracto el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva y el debido proceso, con lo cual, se colige que para este
autor, el hbeas corpus debe proteger el debido proceso cuando su vulneracin no
sea vaga e imprecisa, es decir cuando esa vulneracin, en un caso determinado, se
encuentre ligada a la libertad individual
14
.

12
En los fundamentos jurdicos 3 y 4 del Exp. n0202 2011-PHC/TC se observa el mismo razonamiento. Al
igual que en el fundamento jurdico 2 y 3 del Exp. n02722-2008-PHC/TC, caso: Haydee Paulina Espinoza de
Aldana y; el fundamento 2 del Exp. n02735-2007-PHC/TC, caso: Jos Luis Tavaray Oblitas.
13
RETEGUI SNCHEZ, Hbeas corpus y sistema penal, pp. 273-335.
14
RETEGUI SNCHEZ, Hbeas corpus y sistema penal, pp.299-300.
131

Por su lado, MESA RAMREZ
15
considera al hbeas corpus como un derecho humano
y, a la vez, un proceso concreto que no solo protege la libertad corprea, la
seguridad personal, la integridad fsica, psquica o moral, sino los dems derechos
que les son conexos, nominados e innominados. Tambin protege a la persona
contra cualquier rgano, pblico o privado, que ejerciendo funciones de carcter
materialmente jurisdiccional, adopta resoluciones con violacin de la tutela
procesal efectiva que lesiona su libertad personal.
Asimismo, recalca tambin que, de la lectura del artculo 4 del CPConst., se
deprende, que en caso se afectara la tutela procesal efectiva en relacin a otros
derechos o intereses subjetivos diferentes a la libertad individual, su defensa se
reconduce al proceso de amparo
16
. En otras palabras, este autor valora la
conexidad como el nexo entre la vulneracin a la tutela procesal, incluido all el
debido proceso, con afectacin a la libertad individual.
En resumen, el Tribunal Constitucional no ha establecido pautas claras del modo en
que debe comprenderse la conexidad, sin embargo a nuestro raciocinio est ltima
postura interpretativa, si bien no es la definitiva, es la que se debe tomar en cuenta
sin descartar de plano la primera posicin.
IV. COMENTARIOS A LA SENTENCIA
En la sentencia objeto de anlisis, hubieron tres garantas (debida motivacin, juez
natural y principio de igualdad en aplicacin de la ley) que se enmarcan dentro del
debido proceso, que presuntamente fueron vulnerados, por lo que se las analiz en
el fondo.
Las mencionadas garantas al ser manifestaciones del derecho constitucional al
debido proceso, tienen que tener conexidad con la libertad individual, ya que de
acuerdo al art. 25 del CPConst., () tambin procede el hbeas corpus en defensa
de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente
cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio.

15
MESA RAMREZ, Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional, p. 240.
16
MESA RAMREZ, Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional, p. 240.


132

Asimismo, puesto que la demanda de hbeas corpus es contra una sentencia
judicial, debemos tener presente lo que seala el art. 4 del CPConst., : El hbeas
corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la
libertad individual y la tutela procesal efectiva; vale decir que la tutela procesal
efectiva comprende tambin el debido proceso como las garantas que la
conforman y que el artculo en mencin establece un conector copulativo (y) entre
la libertad individual y la tutela procesal efectiva; en otras palabras, nos dice que la
sentencia judicial debe quebrantar ambos derechos.
Del mismo artculo tambin se desprende que, tal como afirma JAMES RETEGUI, los
requisitos que se exige para que proceda un hbeas corpus que cuestione una
resolucin judicial, son que: debe tratarse de una resolucin judicial firme, debe
existir una vulneracin manifiesta, (que implica que el acto lesivo sea personal,
directo, concreto, real, tangible, manifiestamente ilegitimo e incontestable) y debe
atacar un derecho constitucional
17
.
En este mismo sentido, MESA RAMREZ, subraya que una de las caractersticas
procesales del hbeas corpus es el principio de agravio personal y directo, el cual
nos indica que solo procede el hbeas corpus contra lesiones ciertas, concretas,
palmarias, objetivamente personales y no ilusorias
18
.
Y en virtud de considerar que la vulneracin en abstracto de un derecho
constitucional no genera conexidad con la libertad individual, sobre cada garanta
presuntamente transgredida debi de analizarse cada supuesta afectacin
individualmente y verificar su incidencia en la libertad de Antauro Humala, ya que
de no existir dicha repercusin, el TC debi declarar improcedente dichas
presuntas violaciones.
Ms an si tenemos en cuenta que el art. 5 del CPConst., respecto al rechazo
liminar de una demanda, seala que No proceden los procesos constitucionales
cundo: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma
directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado () y
que respecto al contenido constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales, el TC, acertadamente, ha manifestado tanto en los fundamentos
21 y 22 del Exp. n1417-2005-PA/TC como en el fundamento 14 del Exp. n06218-

17
RETEGUI SNCHEZ, Hbeas corpus y sistema penal, p. 319.
18
MESA RAMREZ, Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional, p. 240.
133

2007-PHC/TC, que todo mbito constitucionalmente protegido de un derecho
fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, y que
la determinacin del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede
efectuarse a priori, sino a la luz de cada caso concreto.
De este modo, el TC
19
ha considerado que se debe tomar en cuenta para aplicar
esta causal de improcedencia estos tres pasos de evaluacin conjunta:
En primer lugar, el juez constitucional debe identificar el derecho o derechos que
expresa o implcitamente podran verse afectados por los actos arbitrarios que
son demandados. En esta actividad el juez, conforme a la obligacin constitucional
de proteccin de los derechos fundamentales, debe dejar de lado aquellas
interpretaciones formalistas y literales sobre los derechos presuntamente
afectados para dar paso a la bsqueda e identificacin de aquellos otros derechos
fundamentales, que si bien no hubiesen sido mencionados expresamente en la
demanda, son plenamente identificables desde una lectura atenta de los hechos
contenidos en la demanda.
En segundo lugar, el juez constitucional debe identificar la verdadera pretensin
del demandante. Para ello debe tenerse presente no solo el petitorio sino tambin
todos los hechos alegados en la demanda, es decir, que la demanda debe ser
examinada en su conjunto.
En tercer lugar, el juez constitucional deber analizar si la verdadera
pretensin del demandante forma parte del contenido constitucionalmente
protegido de algunos de los derechos fundamentales que son objeto de tutela del
proceso de hbeas corpus. Si la pretensin no busca proteger tal contenido, la
demanda debe ser declarada improcedente
Siendo as, en el caso concreto, el primer paso de evaluacin es el que debi
efectuar el TC, antes de analizar el tema de fondo sobre las garantas
aparentemente vulneradas.
En efecto, el TC lo ha realizado en otras sentencias como se observa en el
fundamento 4, del Exp. n03909-2012-PHC/TC, caso: Julio Csar Cortez Torres:

19
Exp. n06218-2007-PHC/TC (FJ. 15), caso: Vctor Esteban Camarena.
134

() *S+upuesto que en el presente caso no se cumple porque segn se
aprecia a fojas 21 de autos, mediante la Disposicin de Formalizacin de
Investigacin Preparatoria n05, de fecha 6 de junio del 2012, se formaliz
investigacin preparatoria contra Csar Augusto Fernndez Montoya y Lucio
Antonio Fernndez Paredes por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud
en la modalidad de lesiones leves en agravio de don Julio Csar Cortez
Torres; es decir, en la referida investigacin preparatoria el recurrente tiene
la calidad de agraviado. Por ello, la pretensin de que don Alberto Ramiro
Cruzado Aliaga sea retirado del conocimiento del proceso n02727-2012-0-
1601-JR-PE-07 no tiene incidencia en su derecho a la libertad individual.
De esta misma forma, lo expresa en el fundamento 3 de la sentencia recada en el
Exp. n04614-2007-PHC/TC, caso: Godofredo Ibarra Martel, menciona lo siguiente:
Que del anlisis de autos se aprecia que al momento de abrirse instruccin
penal contra el recurrente el juez encargado del proceso solo se limit a
dictar mandato de comparecencia simple, por tanto, no habindose
producido incidencia alguna que restrinja la libertad del recurrente la
posibilidad de incoar un proceso de hbeas corpus queda descartada por no
cumplir con el presupuesto habilitante (conexidad con la libertad individual)
que establece el Cdigo Procesal Constitucional en sus artculos 4 y 25 in
fine, cuando existe de por medio una violacin al debido proceso. En
consecuencia, corresponde desestimar la demanda en aplicacin del artculo
5.1 del referido Cdigo.
Por ello, habra que preguntarnos si es que, en este caso especfico, los presuntos
actos arbitrarios demandados por Antauro Humala afectan los derechos a la
debida motivacin, Juez natural e igualdad, y si estos tendran secuelas en su
libertad, ya que reiterando lo expresado lneas arriba y concordando con el artculo
4 del CPConst., los hbeas corpus contra resoluciones judiciales proceden cuando
estas vulneran manifiestamente la tutela procesal efectiva (debido proceso) y la
libertad individual, siendo necesaria la violacin de ambos para su procedencia.
En cuanto a la debida motivacin, estimamos que su afectacin no tendra
incidencia en la libertad del hermano del Presidente, en la medida que si en caso
los magistrados la Corte Suprema no hubiesen motivado correctamente la
sentencia condenatoria y de todas formas tenan la conviccin, en base a las
135

pruebas, sobre la responsabilidad penal del favorecido, bastaba que fundamenten
con mayor exhaustividad sobre su decisin sin que ello afecte su libertad, ya que la
conviccin judicial ya estara formada, no pudiendo el TC intervenir en ello, dado
que la subsuncin o calificacin jurdica de los delitos no les compete analizar,
siendo dicha calificacin lo que podra modificar la situacin jurdica de Antauro
Humala y propiciar su libertad.
Adems el acto lesivo, que en este caso sera la indebida motivacin de la
resolucin tiene que ser concreto, manifiestamente ilegitimo e incontestable, que
tenga una naturaleza ilegal notoria, sin asidero en la Ley; situacin que no es la que
suscita.
En relacin a la garanta del juez natural, no cabe duda que puede existir una
afectacin a la libertad, mediante la vulneracin a esta garanta, sin embargo se
advierte que en el presente caso, no existira una repercusin en la libertad, ya que,
en caso de haberse vulnerado esa garanta, nada garantiza que el Juez de
Andahuaylas lo hubiese absuelto.
Aunque cierto sector doctrinal podr decir que si el Juez natural no toma
competencia se afecta la libertad del ciudadano en vista que se presenta una
amenaza a su libertad dado que el Juez que no tiene competencia puede dictar
medidas coercitivas o condenar al justiciable, y que por ello la simple vulneracin al
Juez natural implica una vulneracin a la libertad de la persona.
Nosotros no compartimos ese pensamiento, ya que afirmar ello no se cie a lo que
se comprende como amenaza a la libertad individual, que segn el mismo TC, debe
reunir determinadas condiciones tales como: a) la inminencia de que se produzca
el acto vulnerador, esto es, que se trate de un atentado a la libertad personal que
est por suceder prontamente o en proceso de ejecucin, no reputndose como tal
a los simples actos preparatorios; y b) que la amenaza a la libertad sea cierta, es
decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad,
dejando de lado conjeturas o presunciones
20
.
Y para con concluir, respecto al principio de igualdad, debemos precisar, que el
efecto de su eventual quebrantamiento en la libertad de Antauro Humala

20
Exp. n2435-2002-HC/TC, caso: Jorge Walter Benites Vsquez; Exp. n2468-2004-HC/TC, caso: Rosalinda
Emma Rojas Miguel; Exp. n5032-2005-HC/TC, caso: Arturo Carlos Vargas Medina.
136

depender de si es que a los otros condenados en este mismo caso, se les
subsumi los delitos comunes en el de rebelin y por consecuencia, recibieron
menos o ms aos de pena privativa de libertad; sin embargo no responderemos
esta interrogante en vista que el presente artculo no versa sobre temas penales
sustantivos.
V. RESUMEN
Los hbeas corpus contra resoluciones judiciales resultan procedentes
cuando existe una afectacin o amenaza a la libertad individual y tutela
procesal efectiva que comprende tanto el debido proceso como sus
manifestaciones, que son el derecho a la debida motivacin, el juez
natural y el principio de igualdad en aplicacin de la ley y justamente
esos derechos son los que Antauro Humala indica en la demanda de
hbeas corpus, que se le han vulnerado en la sentencia condenatoria
expedida por la Corte Suprema.
El problema se suscita en la medida que en la sentencia que expide el TC
se analiza el tema de fondo sobre las presuntas afectaciones a esos
derechos, sin antes analizar la conexidad entre estos con la libertad
individual. As existen dos posturas de cmo se debe entender la
conexidad en el hbeas corpus, una de ellas la entiende como relacin
entre vulneraciones, es decir como la afectacin a algn derecho
constitucional como el debido proceso con incidencia en la libertad
individual y la otra, que es la que utiliza el TC en muchas sentencias como
en la de este caso, es aquella que concibe la conexidad en el sentido de
relacin entre derechos, en otras palabras que la afectacin al debido
proceso o derecho constitucional no debe necesariamente repercutir en
la libertad individual, basta que estn relacionados ambos derechos.
Sobre este tema existen muchas posiciones en la doctrina y en la
jurisprudencia del TC, que suele contradecirse en diversas sentencias
utilizando indistintamente uno y otro criterio.
Es necesario determinar cul de las dos posiciones es la ms acorde a la
naturaleza y origen del hbeas corpus, para por lo menos, tener una idea
137

de si era pertinente entrar al tema de fondo respecto los derechos
constitucionales conexos presuntamente vulnerados.
Por nuestra parte nos identificamos con la postura que seala que la
vulneracin al debido proceso debe afectar la libertad individual de una
persona, por lo que el TC debi seguir los pasos que el mismo ha
establecido para determinar la procedencia del hbeas corpus conexo,
los cuales son primero identificar los derechos vulnerados, que en este
caso sera los tres mencionados lneas arriba como componentes del
debido proceso (tutela procesal efectiva) y la libertad individual,
concordando con lo mencionado en el art. 4 del CPConst., respecto al
hbeas corpus contra resoluciones judiciales firmes.
As, entendemos que el nico derecho que en su afectacin podra incidir
en la libertad individual y que potencialmente hubiese merecido ser
analizado en su fondo, es el principio de igualdad ante la ley, dado que si
en el proceso penal no se le aplic a Antauro Humala la misma ley que a
los otros procesados por los mismos hechos, podra haber recibido como
consecuencia ms aos de pena privativa de libertad en relacin a ellos,
no siendo su anlisis materia de este artculo, por tratarse de temas del
derecho penal sustantivo.
VI. CONCLUSIONES
Si bien, el mbito de proteccin del hbeas corpus se ha ampliado
abarcando derechos que conforman la libertad individual, ya que est no
solo se cie a la libertad de desplazamiento, sino comprende el poder actuar
como mejor nos parece y para tal fin es necesaria una serie de condiciones
como la realizacin de algunos derechos, no debe significar ello la
desnaturalizacin de este mecanismo constitucional ni su aprovechamiento
mal intencionado por parte de los justiciables; ms bien deben establecerse
criterios claros y en la medida de lo posible fijos con la finalidad no de
entender que derechos pueden ser conexos con la libertad individual; sino
de qu forma resultan conexos segn cada caso en concreto, debido a que
no toda vulneracin a un derecho constitucional da ni debe dar lugar
siempre a la procedencia del hbeas corpus.
138

En lo que refiere a Antauro Humala, pensamos en general que es un ejemplo
ms de la utilizacin indebida de esta garanta constitucional; aunque
debemos puntualizar que si ha existido alguna vulneracin a sus derechos
constitucionales, no quiere decir que estos no tengan que ser protegidos por
algn mecanismo constitucional, creemos que s, pero no necesariamente el
hbeas corpus.




















139

BIBLIOGRAFA
GARCA CAVERO, Percy, La relacin de conexidad en el hbeas corpus
conexo. En: Anuario de Derecho Penal 2008, Temas penales en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Lima (Fondo Editorial de la PUCP),
2010.
HINOSTROZA PARIACHI, Csar, El hbeas corpus y su regulacin en el Cdigo
Procesal Constitucional, En: El Derecho Procesal Peruano, estudios en
homenaje a Domingo Garca Belaunde, Lima, (Grijley), 2005.
MESA RAMREZ, Carlos, Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. 3
ra
ed.,
Lima (Gaceta Jurdica), 2007.
RETEGUI SNCHEZ, James, Hbeas corpus y sistema penal. 3
ra
ed., Lima (Gaceta
Jurdica), 2013.


140

RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS

La direccin de la investigacin del delito a travs de la historia siempre ha sido uno
de los principales problemas que afronta el proceso penal, pues el diseo de cmo
se va a llevar a cabo la investigacin y los roles que deben asumir los distintos
actores ha ido variando. As, actualmente, los procesos reformados tanto en
Amrica Latina y Europa tienen como uno de sus principales desafos la
delimitacin de la relacin entre Polica y Ministerio Pblico, ya que en estos se ha
encargado a este ltimo la direccin de la investigacin del delito. A efectos de
acercarnos a la problemtica y de conocer la perspectiva que se ha ido manejando
en el derecho comparado recomendamos los siguientes libros:

BERNAL ARVALO, Benjam, Tcnicas de Investigacin Criminal en el Sistema
Acusatorio, Colombia (Ediciones Jurdicas Andrs Morales), 2011.

Esta obra aborda un diagnstico de la polica judicial, as como la distincin
entre poder, funcin y la actividad policial, segn el mbito constitucional y
de la investigacin criminal de Colombia. Tambin, siempre desde la
perspectiva del ordenamiento colombiano, indica los problemas que afectan
a la funcin policial como el dficit presupuestal, la pluralidad de funciones
y, la coordinacin de la polica judicial con el Ministerio Fiscal.

Del mismo modo, se desarrolla la intervencin de la polica judicial al
momento de la investigacin criminal, que es controlada y dirigida
funcionalmente por la Fiscala. Asimismo, se hace mencin a los distintos
esfuerzos de coordinacin interinstitucional que han tenido en este pas.

Finalmente, se describe como debe llevarse a cabo la planificacin del
trabajo de investigacin, en donde la polica judicial como brazo derecho del
fiscal, desarrolla una metodologa en pro a la investigacin criminal.

BACIGALUPO, Enrique/ GIMENO SENDRA, Vicente/ MORENO CATENA, Vctor/
TORRES-DULCE LIFANTE, Eduardo, La posicin del Fiscal en la investigacin
141

penal: la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Espaa (Thomson
Aranzadi), 2005.
Este libro es una recopilacin de un debate interesante que se realiz en
Espaa, sobre la direccin de la investigacin en la reforma de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal en Espaa del 2005. Dentro de la presente obra, se
desarrolla cmo es que se ha ido delimitando la investigacin de los delitos y
la instruccin judicial en ese pas, se analiza sobre la idoneidad del
Ministerio Fiscal como director de la investigacin penal, a efectos de
garantizar de forma ms eficiente el derecho de defensa y la eficiencia del
proceso. En la parte final se realiza una encuesta realizada a los principales
procesalistas espaoles sobre puntos clave de la problemtica, en donde
destacan profesores como ASCENCIO MELLADO, BACIGALUPO, MORENO CATENA,
GIMENO SENDRA, entre otros.

ARCINIEGAS MARTNEZ, Augusto G., Investigacin y Juzgamiento en el Sistema
Acusatorio, Colombia (Nueva Jurdica), 2005.

El texto desarrolla los principios, la naturaleza y el concepto de la actividad
policial judicial englobada al mbito constitucional colombiano, la
desarrollada frente a la investigacin criminal, as como la coordinacin con
los diversos actores. Se describen las acciones de vigilancia, y labor tcnica
cientfica que ha desarrollado esta institucin. Tambin se desarrolla la
diferencia entre la dependencia orgnica y la funcional, as como sus
consecuencias, a partir del nuevo rol de la polica judicial en el proceso penal
reformado.

DE LLERA SUARZ-BRCENA, Emilio, El modelo Constitucional de investigacin
penal, Espaa (Tirant lo Blanch), 2001.

Se desarrolla la inidoneidad constitucional de los jueces y fiscales para
asumir la investigacin penal. En ese sentido, se aborda la incompatibilidad
de la actividad investigadora con el ejercicio de la potestad jurisdiccional,
las funciones constitucionales que tiene el Ministerio Fiscal y la falta de
idoneidad del Fiscal para asumir la investigacin.

142

As tambin, se hace desarrolla la asignacin constitucional de la
investigacin del delito a la polica judicial, segn la Constitucin espaola;
indicando la evolucin de la funcin policial, su funcin administrativa, de
proteccin de los derechos y libertades de los ciudadanos y las formas de
intervencin.

GIMENO SENDRA, Vicente (dir.), El Ministerio Fiscal-Director de la
Investigacin en el proceso penal alemn, 1
ra
ed., Madrid (Iustel), 2006.

Se trata de una recopilacin de varios artculos en los que se aborda el rol
del Fiscal como director de la investigacin en el derecho comparado, as se
analiza los diseos de investigacin y su evolucin legislativa en diversos
pases como Espaa, Italia, Alemania y Per.

Desde estas distintas perspectivas se analiza la idoneidad del Fiscal como
director de la investigacin del delito y los alcances que tiene dicho rol en la
relacin interinstitucional con la Polica. Se diferencia tambin el enfoque
del ordenamiento procesal, as como el diseo fctico que en la prctica
procesal se ha venido dando.

Del mismo modo, en los pases donde an se mantiene la figura de un Juez
instructor, se verifica las consecuencias de aquel diseo en la eficiencia de la
investigacin, el desenvolvimiento de los actos de investigacin y el respeto
de los derechos de los investigados.

Asimismo, con motivo de proporcionar ms fuentes para la investigacin de tan
resaltante problemtica, difundimos las siguientes fuentes virtuales:

SALINA SICCHA, Ramiro, Conduccin de la investigacin y relacin del Fiscal con
la Polica en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, Per (Grijley), 2007.
http://www.mpfn.gob.pe/ncpp/files/c12171_articulo%20dr.%20salinas.pdf

CUBAS VILLANUEVA, Vctor, El papel del Ministerio Pblico en la investigacin
del delito, Suiza, (Universit de Fribourg).
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2004_11.pdf
143


UNIDAD COORDINADORA DEL PROYECTO DE MEJORAMIENTO DE LOS SERVICIOS DE
JUSTICIA. Gua de actuacin del Polica en el Nuevo Cdigo Procesal Penal,
Per (AMAG), 2012.
http://sistemas.amag.edu.pe/guia_derecho/guia_actua_policia.pdf

ROSAS YATACO, Jorge, El Sistema Acusatorio en el Nuevo Cdigo Procesal
Penal, Per (MPFN).
http://www.mpfn.gob.pe/ncpp/files/dfbaaa_articulo%20dr.%20rosas%20ya
taco.pdf

GONZLEZ CANO, Mara Isabel, Direccin de la investigacin por el Ministerio
Fiscal y nuevo modelo procesal penal, Chile (Revista de Estudios de la
Justicia), 2011.
http://web.derecho.uchile.cl/cej/rej15/GONZALEZ%20_7_.pdf

SALAS BETETA, Christian, Relaciones funcionales entre el Ministerio Pblico y la
Polica Nacional durante la investigacin preparatoria. Binomio necesario en
la investigacin criminal segn el CPP-2004, Per (MPFN).
http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2381_lectur
a_03_salas_beteta___relaciones_funcionales_entre_mp_y_pnp.pdf

DAZA GONZLEZ, Alfonso, Actuaciones de la polica judicial que requieren
orden del fiscal y control judicial posterior, Colombia (Universidad Militar
Nueva Granada), 2007.
http://www.umng.edu.co/documents/63968/72398/08.ActPoliciaJudicial.pd
f

ALMEIDA VILLACS, John, Reflexiones sobre el papel del Ministerio Pblico en el
Proceso Penal Acusatorio, Guayaquil (Universidad Catlica de Santiago de
Guayaquil), 2007.
http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&tas
k=view&id=123&Itemid=37

144

RODRGUEZ ESTVEZ, Juan Mara, El conflicto de roles en sistema penal federal
argentino. La perspectiva de jueces, fiscales y policas, Uruguay (Foro de
Estudios sobre la Administracin de Justicia), 2005.
http://www.foresjusticia.org.ar/investigaciones/Libros/CONFLICTO%20ROLE
S%20FINAL.pdf

GMEZ COLOMER, Juan-Luis, Sobre el Ministerio Pblico Alemn, Castilla
(Universidad de Castilla-La Mancha), 2005.
http://aidpespana.uclm.es/pdf/barbero2/33.pdf