MAUERSCHTZEN DISSERTAO DE MESTRADO APRESENTADA JUNTO AO PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO DA UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS (UNISINOS), PARA OBTENO DO TTULO DE MESTRE EM DIREITO PBLICO. PROF. DR. LENIO LUIZ STRECK ORIENTADOR
SO LEOPOLDO 2006
Mauerschtzen Dissertao (mestrado) Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Programa de Ps-Graduao em Direito, 2007. Orientao: Prof. Dr. Lenio Luiz Streck, Cincias Jurdicas.
Aos meus pais, Celia e Paulo, meus grandes exemplos, pelo apoio incondicional. Ao Andr, por estar na minha vida e ser exatamente do jeito que .
Meus sinceros agradecimentos: Ao Prof. Dr. Lenio Luiz Streck, orientador deste trabalho, e norte do meu mundo acadmico; Aos Professores deste PPGD, na pessoa do Prof. Dr. Jos Luis Bolzan de Morais, pelo aprendizado, pela presena e pela amizade; Ao Instituto de Hermenutica Jurdica (IHJ) e, especialmente, ao Conselheiro Alfredo Copetti Neto, que se tornou um grande amigo; Henriete Karam, primeiro amiga, antes de qualquer outro ttulo, pelo incentivo e pelo auxlio na correo do trabalho; Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (CAPES), pelo importante auxlio na realizao deste trabalho.
Rainer Maria Rilke
O presente trabalho busca investigar a relao entre direito e moral proposta por Robert Alexy, bem como criticar, com base no paradigma hermenutico, o uso de uma moral corretiva nos termos por ele defendidos. Para tanto, a partir dos casos das mortes de fugitivos ocorridas na fronteira da extinta RDA denominado o e julgados pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, que ilustram a posio do autor sobre a relao entre direito e moral, se expe os principais elementos da teoria alexyana especialmente a pretenso de correo que permitem identificar a relao, por ele proposta, entre direito e uma moral que o corrige. Por fim, procura-se desenvolver a crtica a este entendimento com base no paradigma hermenutico, apontando para uma compreenso mais adequada do papel da moral e de sua relao com o direito, no contexto do Estado Democrtico de Direito.
direito moral Robert Alexy regras princpios valores caso dos atiradores do muro Frmula Radbruch injustia pretenso de correo hermenutica Estado Democrtico de Direito.
The present paper seeks to investigate the relation between law and morality as proposed by Robert Alexy, as well as criticize, based on the hermeneutical paradigm, the use of a corrective morality in the terms defended by the author. Using as starting point the death cases of fugitives in the extinct RDAs border named the wall shooters case trialed by the german Constitutional Federal Court, that illustrate the authors opinion about the relation between law and morality, its presented the main elements of Alexys theory especially the claim to correctness which allows to identify the relation, by him proposed, between law and a morality that corrects it. At the end, the dissertation seeks to criticize this understanding, based on the hermeneutical paradigm, pointing in to the direction of an comprehension more suitable to the roll that morality and its relation with law should play in the context of a Constitutional Democracy.
law moral Robert Alexy rules principles values wall shooters case Radbruchs Formula injustice claim to correctness hermeneutics Constitutional Democracy.
.................................................................... 10 MAUERSCHTZEN ..................................... 14 1.1 .......................................................... 15 1.1.1 ............................................................................................................ 17 1.1.2 ......................................... 19 1.1.2.1 Sobre o direito positivo vigente poca do fato na Repblica Democrtica Alem (RDA) .................................................................................................... 19 1.1.2.2 A aplicao da Frmula Radbruch .................................................................. 24 1.1.2.3 A questo da proibio de retroatividade ....................................................... 27 1.1.2.4 A questo da culpabilidade ............................................................................. 30 1.2 .................................................... 32 1.2.1 .......................................... 32 1.2.1.1 Os fatos ............................................................................................................ 33 1.2.1.2 A sentena do Tribunal Territorial de Berlim ................................................. 34 1.2.1.3 A sentena do Tribunal Supremo Federal ....................................................... 35 1.2.2 .................................................................................................................. 38 1.2.3 ............................................. 40 1.2.3.1 A validade do artigo 103, pargrafo segundo, da Constituio Alem . 41 1.2.3.2 A aplicao da Frmula Radbruch .................................................................. 43 1.2.3.3 O princpio da culpabilidade ........................................................................... 44 1.3 ............................................................................. 45 1.3.1 .................................................................................. 46 1.3.2 ..................................................... 50 1.3.2.1 O caso Puttfarken vs. Gttig .............................................................................. 50 1.3.2.2 A injustia extrema no direito .................................................................... 52 1.4 .... 55 1.5 ....................... 58 ............................................................................. 62 2.1 ......................................................................................... 63 2.1.1 .............................................................................................................. 64 2.1.1.1 O argumento de correo .................................................................................. 67 2.1.1.2 O argumento da injustia .................................................................................. 69 2.1.1.3 O argumento dos princpios .............................................................................. 78 2.1.2 ........................................................................................ 84 2.1.2.1 O conceito sociolgico de validade ................................................................... 85 2.1.2.2 O conceito tico de validade .............................................................................. 85 2.1.2.3 O conceito jurdico de validade ......................................................................... 86 2.1.3 .............................................................................. 87 2.2 .............................. 87 2.3 ................. 98 2.4 FRACA ................................. 101 2.5 ......... 103 2.5.1 ................................................................ 104 2.5.2 ............................................. 107 ....................... 111 3.1 . 112 3.1.1 .......................................... 126 3.1.2 ...................................... 129 3.1.3 .............................................................................................................. 132 3.2 .......................................... 138 3.3 MAUERSCHTZEN ................... 146 ................................................................................... 149 ....................................................................................................... 157
O julgamento dos envolvidos nas mortes que ocorreram na fronteira interna entre a Repblica Democrtica Alem (RDA) e a Repblica Federal da Alemanha (RFA) denominado pelo Tribunal Constitucional Federal alemo de ou , bem como o posicionamento adotado por Robert Alexy sobre o caso, ilustra um dos temas de maior relevncia para a teoria contempornea do direito: a investigao acerca da relao entre o direito e a moral. Diante do fracasso do positivismo em lidar com a complexidade social e do surgimento das Constituies principiolgicas e compromissrias do segundo ps-guerra que, preenchidas por valores que buscam resgatar e proteger as promessas da modernidade, caracterizam os Estados Democrticos (e Sociais) de Direito , ressurge a questo da moralidade e do papel a ser desempenhado pela mesma, no contexto jurdico. Diversas so as teorias que, com seus diferentes paradigmas, tentam explicar a relao entre direito e moral tema que hoje ocupa posio central no debate acadmico e de fundamental importncia para a filosofia e a teoria do direito , e, nesse cenrio, Robert Alexy e sua Teoria da Argumentao Jurdica merecem lugar de destaque. O presente trabalho busca compreender, especificamente, o papel desempenhado pela moral na construo terica de Alexy. Para isso, prope-se a identificar o posicionamento do autor a respeito do tema no apenas em sua vasta bibliografia, mas, tambm, pelo exemplo privilegiado do , sobre o qual Alexy se manifestou em diversas ocasies. Pretende-se, ainda, apresentar o entendimento do paradigma hermenutico sobre esta questo, destacando a crtica ao uso alexyano de uma moral que visa a o direito. Vale destacar, ainda, que o presente trabalho de forma alguma tem a pretenso ou incorrer na ingenuidade de tentar abarcar toda a extensa obra de Alexy em especial, de sua teoria argumentativa , ficando circunscrito, exclusivamente, ao campo conceitual e s posies tericas que importam para o tema em pauta a relao entre moral e direito e o papel corretivo da primeira sobre o segundo. No obstante Robert Alexy seja um autor conhecido no Brasil, sendo seus trabalhos citados e debatidos com freqncia em nosso meio acadmico, o tema ora proposto quase indito a discusso de sua obra, normalmente, se limita a temas relativos aos direitos fundamentais e sua teoria da argumentao jurdica. Acerca de seu conceito de direito e de sua concepo sobre a relao entre direito e moral, a bibliografia em lngua portuguesa bastante escassa, diferentemente das inmeras tradues de seus textos para outros idiomas, bem como da expressiva produo de seus diversos comentadores estrangeiros. Em relao jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo sobre o ocorrido na extinta RDA, a situao no muito diferente, pois, com exceo de algumas breves referncias, o tema absolutamente novo no debate acadmico brasileiro e ainda no recebeu o merecido destaque por parte da doutrina nacional uma vez que no existem, no Brasil, estudos detalhados que apresentem de forma sistemtica os fatos e as fundamentaes tericas que envolvem a questo, bem como se desconhece tradues, para o portugus, dos inmeros artigos que se ocupam dos casos. No presente trabalho, a anlise dos casos importa como exemplo privilegiado do entendimento de Alexy sobre a relao entre direito e moral. Nesse sentido, cabe ressaltar que a apresentao dos casos no ser abordada no mbito da questo penal para os quais de forma alguma se pretende firmar um posicionamento. Os casos sero abordados, to-somente, a ttulo de ilustrao da concepo de direito e de vinculao deste com a moralidade, dando-se especial destaque para a Frmula Radbruch, que embasa a fundamentao das decises proferidas e que , tambm, elemento central para o conceito de direito de Alexy. A crtica realizada contra as concepes de Alexy fundamenta-se no paradigma hermenutico e na crtica hermenutica do direito e tem sido desenvolvida, de forma inovadora e exclusiva, por Lenio Luiz Streck, orientador desta dissertao e idealizador do tema em questo. Nesse sentido, importante destacar que o presente trabalho conseqncia direta dos estudos e pesquisas realizados junto ao Programa de Ps-Graduao em Direito da UNISINOS, especialmente na linha de pesquisa , que de h muito vem propondo uma reflexo crtica sobre os temas relacionados hermenutica jurdica de base e , em busca de um direito compromissado em realizar as promessas constitucionais e solidificar o Estado Democrtico de Direito no Brasil. Para alcanar o desenvolvimento do tema recm delineado, a presente dissertao est estruturada em trs captulos, que dispem o contedo da maneira a seguir exposta. O primeiro captulo apresenta os fatos e os fundamentos das decises proferidas nas diversas instncias que julgaram o caso , bem como a jurisprudncia firmada pelo Tribunal Constitucional Federal alemo sobre este e outros casos similares. Uma vez que o principal argumento utilizado pelas cortes alems a Frmula Radbruch, o trabalho se preocupa, tambm, em identificar o panorama histrico e terico que envolve o autor desta formulao Gustav Radbruch , bem como os elementos que compe a frmula. Para fins de enriquecimento do debate, apresenta-se, ainda, o debate terico travado entre Hart e Fuller sobre a utilizao da referida frmula. Por fim, apresentada a posio terica de Alexy sobre os referidos julgamentos e sobre a aplicao da Frmula Radbruch aos mesmos. O segundo captulo expe o tratamento dado pretenso de correo do direito e suas implicaes na relao existente entre direito e moral, em diversas passagens da obra de Robert Alexy. Primeiramente, se examina a teoria do autor sobre o conceito e a validade do direito, abordando de forma detalhada os argumentos da correo, da injustia e dos princpios, que, centrais em sua teoria, deixam transparecer sua opinio sobre o papel exercido pela moral no mbito do direito. A seguir, para a melhor compreenso do conjunto da obra de Alexy, apresenta-se o modelo de sistema jurdico por ele proposto, que se constitui de trs nveis, sendo o ltimo destes os procedimentos que ficam a cargo de sua Teoria da Argumentao Jurdica. Por conseqncia disso, o prximo ponto a ser trabalhado o desenvolvimento terico dado pretenso de correo no mbito dos procedimentos, ou seja, na ; examina-se, ainda, a opinio do autor sobre a tese da nica resposta correta, que, em razo de seu paradigma procedimental-argumentativo, prope uma leitura fraca para a tese da nica resposta. Por fim, retoma-se a questo da pretenso de correo para, angariando os argumentos de Alexy a favor da pretenso de correo do direito e da relao necessria e conceitual entre direito e moral, analisar em que medida, na construo terica deste autor, a moral desempenha um papel de correo do direito. No terceiro e ltimo captulo, so expostos os elementos centrais do paradigma terico que possibilitar a crtica a ser desenvolvida. A partir das bases da hermenutica jurdica e, mais especificamente, da hermenutica crtica do direito desenvolvida por Lenio Luiz Streck, apresentado o que se entende por uma compreenso adequada do papel a ser exercido pelo direito e pela moral em um Estado Democrtico de Direito. A partir desse posicionamento terico, se desenvolve a crtica moral corretiva de Alexy, apontando que as construes tericas do autor autorizam tal crtica, bem como se explicita a divergncia de entendimento, do ponto de vista da hermenutica. Por fim, so retomados os casos da RDA, que constituem exemplo privilegiado e cuja anlise possibilita demonstrar o modo como opera a moral corretiva em Alexy. MAUERSCHTZEN
O presente captulo pretende abordar a utilizao da Frmula Radbruch nas decises proferidas pelo judicirio alemo, quando do julgamento dos envolvidos nas mortes ocorridas na fronteira interna entre a Alemanha oriental e a Alemanha ocidental; busca, ainda, identificar o papel desempenhado por esta frmula no conceito de direito proposto por Robert Alexy. Para tanto, prope-se, inicialmente, a realizar uma incurso no primeiro caso julgado pelas cortes alems sobre o tema acima referido (1.1) trazendo os fatos que envolvem o processo (1.1.1) e a fundamentao utilizada na deciso proferida pelo Tribunal Supremo Federal alemo (1.1.2), bem como contrastando, esta ltima, com a opinio divergente que Robert Alexy apresenta para o desfecho do caso. Em seguida, ir se proceder ao exame da deciso do Tribunal Constitucional Federal alemo, sobre as mortes ocorridas na fronteira interna e no muro de Berlim (1.2), examinado o objeto dos recursos constitucionais interpostos por um dos guardas da fronteira (1.2.1) e por membros do Conselho Nacional de Defesa da Repblica Democrtica Alem (RDA) (1.2.2), responsabilizados por diversas das mortes ocorridas. Tambm se realizar a anlise dos fundamentos da deciso do Tribunal Constitucional (1.2.3) validade do artigo 103, pargrafo 2, da Lei Fundamental (1.2.3.1), aplicao da Frmula Radbruch (1.2.3.2) e princpio da culpabilidade (1.2.3.3) apontando, sempre, quais os pontos de discordncia levantados por Robert Alexy. Posteriormente, ser realizada a abordagem da Frmula Radbruch, apresentando um breve panorama terico de Gustav Radbruch, nos perodos anterior e posterior Segunda Guerra Mundial (1.3.1), com o objetivo de analisar, com maior cuidado, sua obra (1.3.2), em especial a soluo proposta pelo autor para o caso Puttfarken vs. Gottig (1.3.2.1) e os principais elementos que compem sua formulao, de que a injustia extrema no direito (1.3.2.2). Ser apresentado, ainda, em breves linhas, o debate travado pelos autores Lon Fuller e H. L. A. Hart (1.4) sobre a adoo e a aplicao da referida frmula ao caso da informante rancorosa, destacando os principais pontos de divergncia entre os autores, respectivamente, jusnaturalista e positivista. Por fim, ser trabalhada uma das mais relevantes utilizaes da Frmula Radbruch na contemporaneidade, qual seja, a adoo da referida frmula, proposta por Robert Alexy, como um dos elementos de seu conceito de direito (1.5). Para empreender sua veemente defesa, Alexy levanta os principais elementos da frmula radbruchiana e responde a algumas crticas.
Durante os anos que se estendem de 1949 a 1961, mais de dois milhes e meio de pessoas fugiram da Repblica Democrtica Alem (RDA) em direo Repblica Federal da Alemanha (RFA) 1 , sendo que, em alguns perodos, foram registradas quase duas mil fugas dirias 2 . Para impedir o nmero crescente de fugitivos, na noite de 13 de agosto de 1961, deu-se incio construo de um muro na cidade de Berlim e ao fortalecimento da segurana atravs de instalao de minas terrestres, minas de fragmentao e postos de vigilncia , em toda a extenso da fronteira entre as duas Alemanhas 3 . 1 Informaes fornecidas pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, na sentena de 22 de maro de 2001, sobre o caso Streletz, Kessler, Krenz Alemanha. Informao confirmada por BULAU, Doris. . Disponvel em: <http://www.dw-world.de/dw/article/0,2144,608522,00.html>. Acesso em 01/09/2006. 2 BULAU, , [s.p.]. 3 Idem, ibidem. No perodo de vinte e oito anos que se seguiram construo do muro e ao reforo da segurana no territrio de fronteira entre os dois pases, muitas pessoas morreram tentando escapar em direo ao oeste. Com a queda do muro de Berlim, em 9 de novembro de 1989, decorrente da dissoluo da Repblica Democrtica Alem e da reunificao da Alemanha, os tribunais foram incitados a se manifestar acerca das mortes ocorridas na fronteira interna. Inicialmente, o nmero de mortos contabilizados pelas autoridades da RFA foi de duzentos e sessenta e quatro pessoas 4 . Entretanto, com o fim do ltimo julgamento sobre o caso, em 9 de novembro de 2004, data exata em que se comemorou 5 anos da queda do muro, iniciaram-se trabalhos de pesquisa para confirmar o verdadeiro nmero de vtimas. No ano de 2005 foram divulgados resultados parciais dessa pesquisa, realizada por pesquisadores da Associao do Muro de Berlim em parceria com o Centro para Pesquisa da Histria Contempornea, situado em Potsdam. Dos 268 casos investigados, foram confirmados com absoluta certeza 125 mortes, outros 62 casos j foram descartados e os 81 restantes ainda esto sob investigao 5 . Importante ressaltar que entre as 125 vtimas confirmadas, encontram-se no apenas civis que tentavam escapar do regime autoritrio, mas tambm pessoas que foram atingidas por disparos ocorridos durante incidentes e conflitos no territrio de fronteira e, ainda, soldados que realizavam a segurana do local. Um desses casos arrecadou grande notoriedade no mundo jurdico e acadmico, denominado ou o caso dos atiradores do muro e julgado pelo Tribunal Supremo Federal alemo ( ) em 3 de 4 Este dado fornecido no voto emitido pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, de 22 de maro de 2001, sobre o caso Streletz, Kessler e Krenz Alemanha. Vale ressaltar que existem diversas informaes contraditrias sobre a verdadeira cifra. A Procuradoria Geral da RFA, inicialmente, divulgou o nmero de 262 casos, enquanto que a Associao do Muro de Berlim apontava para 268 casos, j o Partido dos Trabalhadores 13 de Agosto divulgaram um nmero muito mais expressivo, afirmando a existncia de 938 casos. 5 Dados fornecidos por CORBETT, Deanne. . Disponvel em: <http://www.dw-world.de/dw/article/0,2144,2128366,00.html>. Acesso em: 01/09/2006. novembro de 1992, este processo ficou marcado por sua controversa temtica e pela fundamentao jusfilosfica de sua deciso. Um dos autores que mais estudou o tema foi Robert Alexy, publicando, em 1993, o renomado artigo 6 , inteiramente dedicado anlise dos elementos que compe o julgamento deste caso.
Em 1 de dezembro de 1984, s 3h e 15min da manh, Michael-Horst Schmidt, com vinte anos de idade, tentou pular o muro de Berlim 7 , utilizando-se de uma escada de quatro metros de cumprimento. W., cabo da RDA, com 20 anos de idade, e H., soldado da RDA, com 23 anos de idade, encontravam-se, a 130 metros de distncia, em uma torre de guarda, vigiando o local. Michael-Horst foi avistado pelas sentinelas logo depois de ultrapassar o primeiro muro, que naquele trecho media 3,25 metros de altura. Para alcanar Berlim ocidental ainda seria necessrio cruzar uma faixa de terra de 29 metros de largura, um alambrado, de 2,5 metros de altura, que emitia sinais visuais e sonoros em caso de contato, e um segundo muro, com 3,5 metros de altura. Ao perceber a tentativa de fuga, o cabo W. enviou o soldado H. para a faixa de terra entre os muros, a fim de que este gritasse para o fugitivo parar. Michael-Horst, entretanto, ignorou os gritos do soldado e continuou a correr, acionando os alarmes de pare ao escalar o alambrado. Foi quando o fugitivo chegou ao segundo muro, posicionou sua escada e iniciou a escalada, sem quaisquer dificuldades, que as sentinelas decidiram atirar em direo ao objeto, como nica forma de impedir a fuga. 6 O texto original : ALEXY, Robert. . Hamburg, 1993. 7 O Muro de Berlim era composto por dois muros, cada um com cerca de trs metros de altura ou mais, entre esses muros existia um franja, com cerca de 20 a 30 metros de largura, ocupada por torres de observao, arames farpados, sirenes e outros meios que dificultassem a passagem de fugitivos. A uma distncia de 110 metros do muro, H. realizou 25 disparos ininterruptos; W., localizado na torre de vigilncia, a 150 metros do local, efetuou 27 disparos ininterruptos; embora ambos tenham mirado nas pernas do fugitivo, Michael-Horst foi atingido duas vezes (costas e joelho), j quando atingia o topo do segundo muro. Uma vez que havia alcanado o outro lado do muro, a assistncia do ferido j no era de responsabilidade dos soldados. Duas horas aps os disparos, Michael-Horst foi enviado ao hospital, onde faleceu s 6h e 20min da manh. A primeira sentena do caso afirma que em caso de atendimento mdico imediato os ferimentos poderiam no ter sido letais. Em 5 de fevereiro de 1992, o Tribunal Territorial de Berlim 8 condenou ambos os soldados por homicdio em co-autoria, impondo ao cabo W. menor de idade na poca do fato uma pena juvenil de um ano e seis meses e ao soldado H. maior de idade na poca do fato uma pena privativa de liberdade de um ano e nove meses. A execuo de ambas as penas foi suspensa condicionalmente. As condenaes do Tribunal de Berlim foram fundamentadas na concluso de que frente ao princpio do Estado de Direito, de forma geral, e do princpio da proporcionalidade, em especfico as condutas no estavam justificadas pelo artigo 27 da Lei de Fronteiras da RDA 9 , que autorizava o uso de disparos de arma de fogo para impedir o cometimento de crimes 10 , sendo a tentativa de fuga crime punvel com pena privativa de liberdade de 1 a 8 anos, conforme previso do pargrafo 213, inciso 3, do Cdigo Penal da RDA 11 .
8 Landegericht de Berlim, LG Berlin, NStZ 1992, 492. 9 SODERO, Eduardo Roberto. Reflexiones iusfilosficas sobre el caso de los guardianes del muro. In: VIGO, Rodolfo Luis. . Buenos Aires: La Ley, 2004, p. 293. 10 Lei de Fronteiras da Repblica Democrtica Alem (DDR-Grenzgesetz), pargrafo 27: O emprego de armas de fogo ser lcito para evitar a iminente execuo ou a continuao de um fato punvel (infrao penal) que de acordo com as circunstncias se apresenta como um crime. Tambm est justificado para deter pessoas altamente suspeitas de terem cometido crimes. 11 ALEXY, Robert. Mauerschtzen. Acerca de la relacin entre Derecho, Moral y Punibilidad. In: VIGO, Rodolfo Luis. . Buenos Aires: La Ley, 2004, p. 174.
Inconformados com a deciso dada ao caso, ambos os soldados interpuseram Recursos de Reviso junto ao Tribunal Supremo Federal 12 , cuja sentena 13 , de 3 de novembro de 1993, entendeu, em definitivo, que os recursos interpostos eram infundados. A deciso proferida dividida em quatro grandes questes, como se apresenta a seguir.
O fato objeto deste julgamento, que ocorreu na extinta RDA ainda sob a vigncia de seu ordenamento , foi cometido por cidados da RDA contra outro cidado tambm da RDA 14 . O Tratado de Reunificao da Alemanha, de 3 de outubro de 1990, em seu artigo 8, torna vigente em todo territrio da recm- desaparecida RDA, a partir de sua data, o direito federal aplicado na RFA, salvo nos casos expressamente previstos em contrrio pelo Tratado de Reunificao e seu Anexo I 15 . Dentre as excees previstas pelo Anexo I, est a alterao do artigo 315 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal da RFA, que passa a aceitar a aplicao do pargrafo 2 do Cdigo Penal que prev o princpio da retroatividade da lei penal mais benfica aos fatos ocorridos na RDA antes de seu ingresso, mesmo quando os demais preceitos do direito penal da RFA no sejam aplicveis 16 . Desta forma, o Tribunal Supremo Federal alemo entendeu que os disparos ocorridos no muro no poderiam ser julgados pela legislao federal da 12 . 13 BGH, NJW 1993, 141. 14 ALEXY, , p. 171. 15 Id., ibid., p. 171. 16 Id., ibid., p. 172. RFA. Segundo o artigo 315, inciso 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Penal, combinado com o pargrafo 2, inciso 1, do Cdigo Penal, o comportamento do guardas somente poderia ser sancionado penalmente se o ato praticado fosse crime previsto pelo direito penal vigente na RDA poca do fato 17 . Nesse contexto, todo o presente caso, na viso do Tribunal, se baseia em uma questo central: saber se a conduta dos guardas era crime poca do fato. Caso contrrio, estes deveriam ser absolvidos. O crime de homicdio ( ) era previsto no pargrafo 112 do Cdigo Penal da RDA ( ), no obstante, o ato poderia deixar de ser punvel caso estivesse permitido por alguma causa de justificao. Dentre estas, existia a previso do pargrafo 27 da Lei de Fronteiras da RDA, de 25 de fevereiro de 1982, que autorizava a utilizao de armas de fogo como ltimo recurso (extremo) para impedir o cometimento de um crime grave ou a fuga de um suspeito de crime grave, mas que somente poderia ser empregada quando nenhum outro meio pudesse ser exitoso 18 . Interessante registrar, com Robert Alexy 19 , que o contedo do artigo que regulamenta o uso de armas na RDA possui redao idntica aos preceitos previstos na legislao da RFA sobre o tema, conforme o pargrafo 10, inciso 1, primeira frase, letra a, da 20 combinado com o pargrafo 15, inciso 1, primeira frase, letra a, da 21 . Apesar de manter a condenao dos soldados, o Tribunal Supremo Federal adotou uma fundamentao completamente distinta da utilizada pelo Tribunal de Berlim e criticou fortemente as razes expostas na deciso de primeira instncia. Segundo o Tribunal de Berlim, os atos praticados pelos guardas do muro ferem o princpio da proporcionalidade, pois a utilizao das 17 Id., ibid., p. 172. 18 Lei de Fronteiras da RDA, de 25 de maro de 1982, pargrafo 27, inciso 1, frases 1, 2 e 3. 19 ALEXY, , p. 173. 20 Lei sobre a aplicao de medidas coercitivas no exerccio do poder pblico por agentes executivos da Federao. 21 Lei sobre a aplicao de medidas coercitivas e exerccio de competncias especiais pelos soldados do exrcito federal e pelos vigilantes civis. armas de fogo deveria ter sido feita , da forma mais branda possvel, apenas para avisar o fugitivo, e no da maneira como realmente foi feita, com disparos sucessivos e ininterruptos. Ainda, a utilizao da arma de fogo como forma de preveno de um crime no poderia ser entendida como bem superior preservao da vida humana, que era expressamente protegida pela Constituio da RDA de 6 de abril de 1968, devendo a causa de justificao ser interpretada segundo o princpio do Estado de Direito 22 . A crtica feita a esta fundamentao por parte do Tribunal Supremo Federal no sentido de que a Corte de Berlim fez uma leitura retroativamente encoberta do caso, ou seja, propondo uma compreenso dos princpios do Estado de Direito e da proporcionalidade que de forma alguma eram concebveis poca do fato, uma vez que a RDA se caracterizava como um regime autoritrio, no qual a transposio no autorizada da fronteira era considerada conduta grave e criminosa 23 . Para Robert Alexy 24 , a soluo proposta pelo Tribunal de primeira instncia apresenta uma sada fcil, que evita enfrentar os difceis problemas delineados pelo caso a injustia legal, a questo da retroatividade e a questo da culpabilidade. Segundo este autor, subjaz como fundamento da deciso uma compreenso falsa do que direito positivo, uma vez que ao direito no pertence somente o texto e a pretenso de correo que lhe integra como faz parecer a deciso da Corte de Berlim , mas tambm uma correspondente interpretativa 25 . Na concepo do Tribunal Supremo Federal, os fatos do caso autorizam a interpretao da conduta dos guardas como dentro dos limites propostos pelo texto do pargrafo 27, inciso 2, da Lei de Fronteiras. Neste entendimento, no 22 ALEXY, , p. 172-173. 23 Para tanto, ver o inteiro teor da sentena proferida pelo Tribunal Constitucional Federal alemo para o caso [BVerfGE 95,96] e, tambm, ALEXY, , p. 173-174. 24 ALEXY, , p. 173-174. 25 Sobre o tema da prxis interpretativa, ver ALEXY, Robert. . 2. ed. Barcelona: Gedisa, 1997. existem dvidas de que os soldados atiraram para impedir a fuga, e que o uso dos disparos era a nica forma restante, caracterizando a exigncia de do inciso 1, primeira linha, do referido artigo. Tambm no se questiona que a tentativa de fuga era considerada crime socialmente perigoso, uma vez que punido com at 8 anos de pena privativa de liberdade, atendendo aos termos do inciso 2, do mesmo artigo. Ainda, no foi desrespeitada a condio do inciso 5, primeira linha, do pargrafo 27, pois o texto legal no exigia a preservao absoluta da vida, mas sim quando possvel 26 . Esta interpretao, mais do que possvel, a partir do texto legal, era a interpretao predominante poca do fato na RDA como bem destacou o Tribunal Supremo Federal 27 . H que se compreender que em casos como este a prtica estatal da RDA se mostrava sempre mais favorvel s razes de Estado 28 . Conforme expe Robert Alexy, o entendimento adotado somente poderia ser diverso se o pargrafo 27 da Lei de Fronteiras estivesse em conflito com o direito positivo de hierarquia superior vigente poca a Constituio da RDA, de 6 de abril de 1968 29 . Entretanto, nem mesmo esta hiptese se confirmou, pois a Constituio da RDA no conhecia uma proteo jusfundamental liberdade de sada, tampouco formulava expressamente um direito absoluto vida e integridade fsica 30 . O texto constitucional da RDA no era prprio de um Estado de Direito liberal, caracterizando-se por uma compreenso socialista dos direitos 26 ALEXY, , p. 174-175. 27 BGH, NJW 1993, 141 (144). 28 Esta prtica estatal da RDA gera grande polmica entre os atuais doutrinadores alemes. Acerca do caso dos atiradores do muro interessante contrapor as posies diametralmente opostas de Ralf Dreier, que critica veementemente o praticado pela RDA e entende que os disparos mortais dirigidos e disparos com aptido homicida gravemente culposos no esto protegidos pelo pargrafo 27 da DDR-GrnzG, e Gnther Jakobs, que estabelece o fato da ausncia de punibilidade dos guardies do muro e denomina os fugitivos de sem direitos, em ALEXY, , p. 175. 29 ALEXY, , p. 176. 30 Embora o artigo 30 da Constituio declarasse inviolvel a personalidade e a liberdade dos cidados, do qual se depreendia a proteo vida, esta proteo no era ilimitada e existiam algumas excees. Dentre as limitaes estavam: as legalmente fundamentadas, as imprescindveis e as legalmente admitidas. Para tanto, ALEXY, , p. 176. fundamentais em que a razo de Estado preponderava sob os direitos individuais , e elencou expressamente como bem jurdico constitucional, em seu artigo 7, a inviolabilidade de suas fronteiras estatais 31 . Outra questo levantada na deciso do Tribunal Supremo Federal diz respeito possibilidade de se afastar o pargrafo 27 da Lei de Fronteiras com base no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (PIDCP), de 19 de dezembro de 1966, do qual a RDA foi signatria 32 . Esta hiptese, entretanto, tambm no se verifica. Embora o texto da legislao internacional traga a previso da proteo vida, em seu artigo 6, e a garantia da liberdade de sada, em seu artigo 12, pargrafo segundo, que de imediato parecem capazes de suplantar o pargrafo 27 da Lei de Fronteiras, em uma anlise mais profunda duvidoso afirmar a total incompatibilidade entre as legislaes, uma vez que a previso de sada protegida pelo artigo 12 no absoluta e no probe a elaborao de reservas, pois segundo o prprio Pacto a liberdade de sada pode ser limitada quando estiver legalmente prevista e seja necessria para a proteo da segurana nacional, da ordem pblica, da sade do povo, da moral pblica ou de direitos e liberdades de terceiros, e as limitaes sejam compatveis com os demais direitos reconhecidos neste Pacto 33 . Ainda em prejuzo da aplicao do PIDCP, ocorre que este, embora firmado em 1974, jamais foi ratificado, ou seja, no foi internalizado no ordenamento jurdico da RDA, sendo incapaz de gerar efeitos frente s normas j existentes 34 . Apesar de todos os argumentos at aqui formulados, os disparos em questo permanecem justificados e isentos de pena segundo o ordenamento positivo ento vigente na RDA 35 . 31 Id., ibid., p. 177. 32 Id., ibid., p. 177. 33 Id., ibid., p. 178-179. 34 Id., ibid., p. 178. 35 Id., ibid., p. 181-182.
Considerando a inexitosa tentativa de encontrar elementos de direito positivo que, vigentes poca do fato, fossem capazes de embasar a condenao dos guardas do muro, a deciso do Tribunal Supremo Federal questiona se a causa de justificao, protegida pelo ordenamento jurdico, no poderia ser suprimida por um Direito suprapositivo ( )? Ou seja, se a morte do fugitivo constitui uma injustia extrema e se, com Radbruch, possvel afirmar que a injustia extrema no Direito 36 ? Importante ressaltar que o prprio Supremo Tribunal Federal, ao fazer uso da Frmula Radbruch, preocupa-se com a advertncia de que o homicdio de pessoas na fronteira interna das Alemanhas no pode ser comparado com o assassinato em massa promovido pelo regime nazista 37 . Entretanto, justifica que dessa constatao no se pode concluir que a Frmula Radbruch no seja aplicvel ao caso em questo 38 . Conforme explica Robert Alexy, que compartilha desse entendimento, verdade que a frmula foi criada como reao ao regime nazista, todavia, considerando-se que a injustia extrema pode existir fora deste regime, seu mbito de aplicao no est limitado aos problemas dele decorrentes 39 . O presente caso d larga margem discusso acerca da caracterizao de uma verdadeira injustia extrema. H dvidas sobre o contedo e o alcance da liberdade de sada, que pode ser interpretada das mais diversas formas. Alexy lembra que frequentemente lanado o argumento de que um disparo na fronteira tambm pode ser justificado pelas legislaes dos atuais Estados Democrticos de Direito. Outro debate diz respeito idia de que, para muitos, o socialismo foi, e ainda , um ideal de justia, que significaria um sacrifcio individual em prol da 36 Id., ibid., p. 182. 37 Id., ibid., p. 183. 38 Id., ibid., p. 183. 39 Id., ibid., p. 183. comunidade. Pode-se, tambm, tentar justificar o regime de fronteiras a partir do momento histrico marcado pela guerra entre sistemas polticos vivia-se em plena Guerra Fria 40 . Enfim, muitos so os argumentos que enfraquecem a percepo do presente caso como uma injustia extrema. Mas no entendimento do Tribunal Supremo Federal e de Robert Alexy, a mera existncia de dvidas no leva descaracterizao da injustia, pois essa suposio somente seria correta se o conceito de injustia extrema fosse equivalente ao de justia evidente ou universalmente reconhecida 41 . Para Alexy, embora tenha valor a regra de que a injustia mais evidente quanto mais extrema for, esta pode estar limitada por eventual cegueira ou erro moral. Em ambas as situaes, somente se pode definir a existncia ou no de uma injustia extrema atravs de argumentos racionais, e no por experincias do evidente 42 . Evidncias podem ser destitudas em discursos racionais, atravs dos argumentos levantados, e o que no era evidente antes do discurso racional pode, depois dele, se tornar evidente. Somente as evidncias e as no-evidncias que se submetem comprovao de um discurso racional podem constituir critrio para a determinao da existncia de injustia extrema 43 . O Tribunal Supremo Federal fundamentou sua tese de injustia extrema nos j referidos artigos 6 e 12 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (PIDCP), que garantiam a proteo vida e liberdade de sada 44 . Para Alexy, isto no est equivocado, mas de todo insatisfatrio. Ao utilizar-se dos referidos artigos, o Tribunal Supremo Federal deixa em aberto a questo da aplicabilidade do Pacto no mbito interno, pois embora signatria do PIDCP e, portanto, vinculada ao mesmo sujeitando-se ao Direito das Gentes , a RDA jamais o ratificou ou o internalizou, impossibilitando a 40 Id., ibid., p. 183-184. 41 Id., ibid., p. 184. 42 Id., ibid., p. 184. 43 Id., ibid., p. 184. 44 Id., ibid., p. 185. gerao de feitos deste no interior do ordenamento 45 . Por esta razo, o Tribunal afirma que o Pacto h de fornecer ou 46
que auxiliem a identificar a violao de direitos humanos universalmente reconhecidos e, com isso, o cometimento de uma injustia extrema 47 . A orientao adotada pelo Tribunal vai ao encontro da idia de Gustav Radbruch, quando este afirma que o trabalho dos sculos elaborou um firme inventrio de direitos naturais ou racionais (fundamentais) e os reuniu nas chamadas Declaraes de Direitos humanos e civis largamente conhecidas. E estas possuem um consenso to amplo sobre alguns dos direitos que protegem que somente um ceticismo intencional seria capaz de os pr em dvida 48 . Porm, tal afirmao tambm evidencia os limites desta idia, pois apenas alguns direitos so colocados acima de qualquer dvida. Nesse contexto, cabe ao Tribunal especial esforo para caracterizar de forma profunda e substancial a injustia extrema perpetrada 49 . A interpretao dada ao PIDCP no pode olvidar que as perspectivas liberal e socialista possuem diferentes concepes sobre os catlogos de direitos fundamentais, h que se considerar o contexto normativo e ftico dos disparos realizados, sob pena de se perder de vista a singularidade do caso 50 . A realidade vivenciada na RDA poca dos disparos consistia na impossibilidade, quase absoluta, de sadas autorizadas por parte de cidados que no possuam privilgios polticos ou idade inferior a da aposentadoria , cuja recusa era feita sem qualquer tipo de fundamentao e sem possibilidade de impugnao da deciso. Concorre ainda, com esta situao, a estrutura total e autoritria da RDA, onde no existiam debates abertos sobre questes polticas e, absolutamente, nenhuma discusso pblica sobre o tema das sadas 51 . 45 Id., ibid., p. 185. 46 BGH, NJW 1993, 141 (145). 47 ALEXY, , p. 185. 48 Id., ibid., p. 185. 49 Id., ibid., p. 186. 50 Id., ibid., p. 187. 51 Id., ibid., p. 187. No se trata, portanto, de reconstruir a histria individual de uma vtima, mas, sim, de caracterizar a estrutura de uma injustia extrema. Somando as diversas circunstncias uma vida incompleta, que no pde ser conduzida como desejado, a impossibilidade de oposio realidade das sadas e o disparo letal o Tribunal Supremo Federal chegou a idia final de que no caso em questo, pela anlise em conjunto dos diversos elementos, ocorreu uma injustia extrema 52 .
Nas anlises at aqui expostas, existia uma convergncia das opinies do Tribunal Supremo Federal e de Robert Alexy. O mesmo no se dar, pelo menos quanto aos argumentos adotados, no que diz respeito questo do possvel conflito entre a condenao dos guardas e o princpio da irretroatividade da lei penal, previsto no artigo 103, pargrafo segundo, da atual Constituio Alem 53 . O Tribunal entende que a condenao dos soldados no fere o princpio da irretroatividade da lei penal, uma vez que o pargrafo 27, inciso 2, da Lei de Fronteiras da RDA, permite uma interpretao favorvel aos direitos humanos 54 . Com base no artigo 30, primeiro e segundo pargrafos, da Constituio da RDA, que, respectivamente, protege a vida e admite somente excees proporcionais, o Tribunal defende uma interpretao do pargrafo 27 luz desses artigos, concluindo que, j na data do fato, a causa de justificao no se sustentava frente ao ordenamento ento vigente, autorizando, assim, a condenao dos guardas 55 . Alexy critica fortemente a posio tomada pelo Tribunal, afirma que, praticado na RDA como promove uma retroatividade disfarada 57 . Para o autor, o verdadeiro problema consiste em saber se a aplicao da Frmula Radbruch sobre especiais causas de justificao, em um regime injusto, colide com a proibio de retroatividade da lei penal. Se a resposta para tal questo for dada prematuramente como afirmativa, ento a Frmula Radbruch naufraga, no mbito do direito penal, frente ao principio da , 58 . Entretanto, adverte Alexy, se a questo for aberta para debate, muitos so os elementos a se considerar, e o tema pode ser intensamente debatido 59 . Do ponto de vista lgico, no existe nenhuma diferena entre o tipo penal ( ) e a causa de justificao 60 , pelo fato de que esta ltima somente nega uma condio de punibilidade. Porm, j no plano da argumentao jurdica, as diferenas so notrias 61 . Alexy critica a escolha tcnico-jurdica empreendida pela RDA na formulao da referida causa de justificao. Afirma que a criao da exceo do j referido pargrafo 27 e sua localizao fora do Cdigo Penal (na Lei de Fronteiras) implicam uma injustia legal propositadamente escondida, pois, se caso contrrio, tivesse tal previso inserida junto ao tipo penal do homicdio (pargrafo 112, inciso 1, do Cdigo Penal), o regime teria sofrido uma perda sensvel de legitimidade 62 . Nesse contexto, na medida em que o pargrafo 27 permitiu a realizao de uma injustia extrema j no se trata mais de direito, mesmo na poca dos 57 Id., ibid., p. 188. 58 Id., ibid., p. 188. 59 Id., ibid., p. 188. 60 Alexy adverte que no pretende discutir questes especficas de dogmtica penal. Sobre o tema ver: JAKOBS, Gnther. Crmenes del Estado Ilegalidad en el Estado. Penas para los homicdios en la frontera de la ex Repblica Democrtica Alemana? , n. 17-18, Alicante, 1995, p. 445-467. Tambm, AMBOS, Kai. Acerca de la antijuricidad de los disparos mortales em el muro. , n. 21, Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1999. 61 ALEXY, , p. 189. 62 Id., ibid., p. 189. O autor, inclusive, faz uma meno jocosa possvel redao deste artigo, quem dolosamente matar uma pessoa, com exceo daquela cuja fuga da Repblica somente pode ser impedida mediante disparos, ser condenado a uma pena privativa de liberdade no inferior a dez anos ou com uma pena privativa de liberdade perptua. disparos, ou seja, com a aplicao da Frmula Radbruch no se modifica retroativamente o panorama jurdico, mas, sim, se determina qual era o panorama ao tempo do fato 63 . Trata-se de uma modificao do ponto de vista da faticidade, e que justamente o ponto essencial da Frmula Radbruch 64 , pois esta no identifica o direito com a faticidade da lei conforme o ordenamento e a eficcia social, mas estabelece para essa faticidade um limite no limiar da injustia extrema, fazendo com que se perca o carter e a validade jurdica 65 . Todavia, a exposio da diferena existente entre o tipo penal e a causa de justificao no , por si s, suficiente para permitir a excluso da proteo do artigo 103, pargrafo segundo, da Constituio 66 . Ao se analisar o referido artigo constitucional com maior ateno, possvel distingui-lo em dois aspectos, a proibio de retroatividade propriamente dita e a exigncia de lei escrita. Aceitando-se a premissa de que a aplicao da Frmula Radbruch no gerou a modificao retroativa do direito deixando de ferir a proibio de retroatividade da lei penal propriamente dita , resta apenas enfrentar a questo da exigncia de lei escrita 67 . Esta segunda formulao do princpio, por um lado, funciona como direito fundamental do autor protegendo o individuo contra arbitrariedades judiciais, preservando-o de uma pena cuja instncia ele no podia conhecer no momento do cometimento do ato (princpio da culpabilidade) e possibilitando ao indivduo calcular as conseqncias jurdicas de seu ato (princpio da previsibilidade) , por outro lado, garante elemento essencial ao ordenamento objetivo dos Estados Democrticos de Direito 68 . Transpondo a questo da exigncia de lei escrita para os regimes injustos, Alexy refere que nesses casos a Frmula Radbruch gera um efeito de risco aos 63 Id., ibid., p. 190. 64 Id., ibid., p. 190. 65 Como se ver em ponto mais adiante, esta descrio se identifica com os trs elementos que definem o conceito de direito proposto por Robert Alexy legalidade conforme o ordenamento, eficcia social e pretenso de correo. 66 ALEXY, , p. 190. 67 Id., ibid., p. 190. 68 Id., ibid., p. 191. autores de injustias extremas, pois estes no mais podero acreditar cegamente nas causas de justificao das quais se utilizam em caso de queda do regime, criando-se um importante efeito de preveno geral 69 . Nesse contexto, o autor prope a necessidade de uma leitura restritiva da exigncia de lei escrita prvia, nos termos do artigo 103, pargrafo segundo, da Constituio Alem, sob pena de impedir que as vtimas busquem judicialmente, aps a queda dos regimes extremamente injustos, a condenao de seus ofensores 70 . Por fim, h que se considerar que o Estado Democrtico de Direito no somente em sentido formal, pois o , tambm, em sentido material, de tal modo que a interpretao restritiva proposta compatvel com a dimenso objetiva da disposio do artigo 103, segundo pargrafo, da Constituio Alem. E, ainda, uma vez que os juzes ao julgarem injustias extremas no criam novos direitos, mas apenas reconhecem o que era ou no direito vlido, no deixam de respeitar o princpio da separao de poderes e o princpio democrtico 71 .
A ltima questo enfrentada pelo Tribunal Supremo Federal na deciso do caso diz respeito possibilidade de excluso da punibilidade dos soldados em virtude da ausncia de culpa (princpio da culpabilidade) 72 . A culpabilidade, nesse caso, pode estar ausente pela obedincia hierrquica de ordens ou por erro de proibio. Preocupado em aplicar o direito penal mais benfico em favor dos acusados, o Tribunal recorreu, por analogia, ao pargrafo 5, inciso primeiro, do Cdigo Penal Militar, que prev a punibilidade, do soldado que comete ato similar ao do presente caso, somente quando este possuir conscincia da 69 Id., ibid., p. 191. 70 Id., ibid., p. 192. 71 Id., ibid., p. 192. 72 Id., ibid., p. 192. antijuridicidade do ato ou esta for evidente segundo as circunstncias conhecida por ele 73 . Segundo os procedimentos da Corte de Berlim, ambos os soldados desconheciam a antijuridicidade de suas condutas, restando para averiguar se a antijuridicidade era evidente s circunstancias conhecidas pelos guardas. Embora o Tribunal tenha reconhecido que a utilizao do termo muito duvidosa no presente caso, acabou por confirmar a situao 74 . As razes finais da deciso foram no sentido de que o homicdio de um fugitivo desarmado, mediante fogo ininterrupto, nas circunstncias existentes, foi um ato a tal ponto horroroso e excludo de razoabilidade que a infrao contra a elementar proibio de matar, tambm para uma pessoa doutrinada, era compreensvel e, por conseqncia, evidente 75 . Diferentemente da compreenso adotada pelo Tribunal, Alexy entende que o caso do guardas do muro se caracteriza como um caso de cegueira moral 76 , muito comum entre os jovens soldados da RDA, que passaram todas suas vidas sob um sistema ordenado de doutrinao 77 . Os disparos no muro de Berlim nunca foram criticados publicamente, no pela esfera poltica, no pelos condutores das tropas e nem pela Justia, imperando um sistema de mentiras, que, inclusive, recebia pouqussimas crticas internacionais 78 . Face estas circunstncias, muitos jovens careciam das condies comunicativas para uma formao racional e moral de seu prprio juzo, sendo inalcanvel para estes compreender os disparos, inclusive protegidos pelo ordenamento vigente, como injustia extrema. Robert Alexy conclui que os soldados do muro deveriam ser absolvidos, ao invs de apenados brandamente, como decidiu o Supremo Tribunal Federal, pois do contrrio seria desconhecer que a complexa relao entre direito e moral 73 Id., ibid., p. 192. 74 Id., ibid., p. 192-193. 75 BGH, NJW, 1993, 141 (149). 76 Ver p. 10 do presente trabalho. 77 ALEXY, , p. 193. 78 Id., ibid., p. 193. no est, todavia, sopesada quando, como se segue da Frmula Radbruch, a moral impe limites ao direito, seno somente quando a moral no sobreexige, motivacional e cognitivamente, aqueles que esto submetidos ao direito 79 .
MAUERSCHTZEN Com o julgamento do paradigmtico caso , as cortes alems foram provocadas a julgar demandas similares, no apenas contra os soldados responsveis pela segurana da fronteira, mas tambm contra os seus superiores e os altos membros do Governo. Aps a condenao dos soldados do muro, em novembro de 1992, pelo Supremo Tribunal Federal, a jurisprudncia manteve o mesmo entendimento em seus julgamentos posteriores, utilizando, reiteradamente, como fundamento, a Frmula da injustia legal de Gustav Radbruch. Provocado por diversos recursos constitucionais 80 , o Tribunal Constitucional Federal, em 24 de outubro de 1996, manifestou-se sobre os casos e declarou que a referida jurisprudncia estava de acordo com a Constituio da Alemanha, resolvendo, pelo menos no mbito interno do ordenamento alemo, a controvrsia a respeito da punibilidade dos soldados da fronteira e dos membros do Governo responsveis pela questo 81 .
Um dos recursos constitucionais que requisitou a manifestao do Tribunal Constitucional foi interposto contra as sentenas do Tribunal Territorial 79 Id., ibid., p. 194. 80 Em alemo . A traduo adotada de FAVOREU, Louis. . So Paulo: Landy, 2004. p. 65. Em portugus, tambm recebe a traduo . 81 ALEXY, Robert. La decision del Tribunal Constitucional Federal alemn sobre los homicidios cometidos por los centinelas del Muro de Berln. In: VIGO, Rodolfo Luis. . Buenos Aires: La Ley, 2004, p. 197. de Berlim e do Tribunal Supremo Federal que condenaram um soldado pela morte de um homem, ocorrida no ano de 1972. O principal argumento do recurso de constitucionalidade interposto a violao do princpio da irretroatividade da lei penal, com a aplicao da Frmula Radbruch causa de justificao. W., o soldado condenado, questiona, ainda, uma possvel leso ao princpio da culpabilidade, uma vez que a violao da norma penal no lhe era evidente 82 .
Na noite de 14 para 15 de fevereiro de 1972, o soldado K.-H. W. era sentinela chefe da patrulha que fazia a segurana da fronteira interna da Alemanha, na divisa entre Reichstag e Rudower Chausse, que seguia o curso do rio Spree. Aproximadamente s 22h e 30min, Manfred Weylandt, com 29 anos de idade, natural de Berlim Oriental, jogou-se ao rio com a inteno de cruz-lo a nado, at alcanar a outra margem, localizada em Kreuzberg, na Alemanha Ocidental 83 . Os dois soldados K.-H. W. e outro que realizavam a vigilncia do local, avistaram Manfred quando este j se encontrava na metade do rio. Uma vez que ele permaneceu nadando e no reagiu aos gritos de pare dos soldados, estes, ao mesmo tempo, disparam contra o fugitivo. As metralhadoras estavam em posio de fogo contnuo. K.-H. W. apertou no gatilho 84 trs vezes e seu colega, duas. Ambos afirmam terem atirado sem mirar em termos probatrios no h como refutar que os primeiros disparos tenham sido apenas de aviso 85 . Manfred foi atingido por um disparo na cabea e morreu afogado. Embora jamais se tenha confirmado qual dos soldados foi o responsvel pelo disparo 82 Id., ibid., p. 208. 83 Id., ibid., p 198. 84 Cada aperto do gatilho significava dois disparos. 85 ALEXY, , p. 198. letal, ambos atuaram com a inteno de coibir a fuga 86 . Naquela mesma noite, os soldados foram exonerados do posto de vigilncia; na manh seguinte, receberam uma distino por mritos de servio e um prmio de 150 marcos. A viva da vtima recebeu, quatro semanas depois, a informao de que o marido havia se suicidado e de que o corpo fora incinerado 87 .
O Tratado de Reunificao da Alemanha promoveu, como mencionado anteriormente, a alterao do artigo 315 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal Alemo, que combinado com o pargrafo 2 do Cdigo Penal somente autoriza a condenao por atos cometidos no perodo de existncia da RDA, se a conduta fosse prevista como crime j no antigo regime, devendo-se aplicar as cominaes legais ento previstas. Entretanto, tendo em vista o princpio da lei penal mais benfica, garantido pelo pargrafo 2.3 do Cdigo Penal, a aplicao das regras da RDA pode ser preterida frente s regras mais suaves do direito federal vigente 88 . Mas, antes que se chegue questo da cominao legal mais branda a ser aplicada, preciso determinar se os disparos efetuados pelos soldados na fronteira era uma conduta punvel poca do fato, do contrrio, estes devem ser absolvidos 89 . Antes da promulgao da Lei de Fronteiras da RDA, em 1982, que trazia em seu pargrafo 27 uma causa de justificao para os disparos contra fugitivos, a legislao existente sobre o tema se resumia Lei sobre funes e competncias da polcia militar alem, de 11 de junho de 1968. Tal legislao autorizava no 86 Id., ibid., As instrues para incorporao no servio de fronteira, de acordo com o artigo 89 do Regulamento de Servio 30/10 do Ministrio da Defesa Nacional, de 1967, eram de que a patrulha da fronteira far a vigilncia da fronteira estatal com a misso de no permitir que ningum atravesse a linha de fronteira e deter provisoriamente ou abater quem ultrapasse ilegalmente a fronteira, assim como garantir sob qualquer circunstncia a proteo da fronteira estatal. 87 Id., ibid., p. 199. 88 Id., ibid., p. 199. 89 Id., ibid., p. 199. pargrafo 17.2.a abrir-se fogo para evitar a iminente comisso ou continuao de um fato punvel, o qual, em funo das circunstncias, poderia se constituir crime 90 . No presente caso, o Tribunal de Berlim conclui que, ao tempo dos fatos e segundo o direito ento vigente na RDA, no existia qualquer causa de justificao capaz de absolver os soldados de suas condutas 91 . A deciso do Tribunal afirma diferentemente do entendimento do caso que a tentativa de fuga no se caracterizava como um crime, e que, portanto, a causa de justificao do pargrafo 17.2.a. no poderia ser aplicada. Os soldados foram condenados, em 17 de junho de 1993, por homicdio doloso, cometido em co-autoria, a uma pena juvenil de 1 ano e 10 meses. A execuo da pena foi suspendida condicionalmente 92 .
A reviso da deciso do Tribunal de Berlim pelo Tribunal Supremo Federal no foi em proveito do recorrente. Embora tenha confirmado o resultado final da deciso anterior, mantendo a condenao de W., no fez o mesmo em relao fundamentao utilizada. Nos mesmos termos do caso , o Tribunal Supremo rechaou o entendimento de que as mortes eram punveis com base no ordenamento vigente poca do fato, pois seria um erro interpretar aquela legislao luz do princpio do Estado de Direito como hoje compreendido 93 . Desta forma, o Tribunal mantm sua tese de que os fatos estavam amparados pelo direito ento vigente e passa a analisar a causa de justificao prevista no pargrafo 17.2.a, da Lei sobre funes e competncias, e no artigo 89, 90 Id., ibid., p. 199. 91 Id., ibid., p. 200. 92 Id., ibid., p. 201. 93 Id., ibid., p. 201. do Regulamento de Servio 30/10 do Conselho de Defesa 94 . Uma vez que inicialmente indeciso quanto validade do Regulamento de Servio como direito positivado, o Tribunal analisa a questo de forma mais superficial, para ao fim concluir que embora no se trate de lei em sentido formal, as previses do Regulamento refletem a prtica estatal da RDA e, portanto, integram o ordenamento vigente 95 . Superada a fundamentao da sentena de primeira instncia, o Tribunal enfrenta o problema central de sua prpria deciso, dividida em duas questes (1) saber se h algo que neutralize ou elimine a causa de justificao prevista no direito positivo da RDA e (2) determinar se esta eliminao fere o principio da irretroatividade da lei penal. Para Alexy ambas as questes dizem respeito aos fundamentos do direito 96 . A primeira questo refere-se aplicao da Frmula Radbruch. No entendimento do Tribunal, os disparos efetuados pelos guardas da fronteira foram considerados uma agresso aberta e to insuportvel contra os mandados elementares da justia e dos direitos humanos que a causa de justificao que protegia a conduta dos soldados perdeu o carter e a validade jurdica, deixando, assim, de ser direito 97 . Para reforar a caracterizao da injustia extrema, o Tribunal tambm se utiliza da Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948, como para determinar aquilo que um entendimento mdio entre todos os povos 98 . Importante referir que a utilizao da Declarao de Direitos no significa que as condenaes foram embasadas pela leso a direitos internacionalmente positivados, mas apenas que o Tribunal preocupou-se em comprovar o quo evidente foi a injustia perpetrada. Na mesma linha, portanto, da tese radbruchiana de que os catlogos de direitos destas Declaraes possuem um 94 Id., ibid., p. 201. 95 Id., ibid., p. 201-203. 96 Id., ibid., p. 203. 97 Id., ibid., p. 204. 98 Id., ibid., p. 205. consenso to amplo que somente um ceticismo proposital poderia negar o reconhecimento de certos direitos 99 . A segunda questo ocupa-se da dvida sobre a leso ao principio da irretroatividade da lei penal, garantido pelo artigo 103, pargrafo segundo, da Constituio Alem, no caso da desconsiderao da causa de justificao e conseqente condenao dos soldados. Reiterando a fundamentao utilizada no caso que recebe forte desaprovao de Alexy 100 , o Tribunal entende que as disposies sobre o uso de armas, quando interpretada luz da Constituio da RDA, permite uma compreenso favorvel aos direitos humanos, impedindo que a inviolabilidade da fronteira prevalea sobre a proteo vida 101 . O Tribunal conclui que os guardas da fronteira no sofriam, ento, nenhum engano em sua confiana na vigncia das regras legais, mas, sim, exclusivamente, em sua confiana na permanncia de uma determinada interpretao de direito escrito, que no era outra seno uma prtica estatal contrria aos direitos humanos 102 . Por fim, resta, apenas, a anlise do princpio da culpabilidade. Tendo em vista que o recorrente atuou sob ordens e, segundo as provas produzidas, no tinha conscincia de que sua conduta era criminosa, a culpabilidade somente alcanar W. se for demonstrado que a injustia de sua conduta era para ele, nos termos do pargrafo 5, pargrafo primeiro, do Cdigo Penal Militar que a lei mais benfica a ser aplicada. Reeditando os exatos termos da deciso dos atiradores do muro, o Tribunal afirma que a morte de um fugitivo desarmado, por disparos ininterruptos, dadas as circunstncias do caso, ato terrvel e desprovido de 99 Id., ibid., p. 204-205. 100 Id., ibid., p. 206. 101 Id., ibid., p. 205. 102 Id., ibid., p. 205-206. qualquer justificao racional, sendo a elementar proibio de matar algo compreensvel e evidente para qualquer homem, mesmo que doutrinado 103 . Por todo o exposto, a sentena do Tribunal Supremo Federal, de 26 de julho de 1994, entende que a reviso do caso injustificada, mantendo-se a condenao a uma pena juvenil de 1 ano e 10 meses condicionalmente suspensa 104 .
O objeto do processo levado contra os membros do Conselho Nacional de Defesa da RDA consistia em sete casos de mortes ocorridas na fronteira interna da Alemanha, entre os anos de 1971 a 1989. Eram rus do processo, o General de Exrcito Heinz Keler (ltimo Ministro da Defesa da RDA), o General Fritz Streletz (antigo Ministro delegado para a Defesa e Chefe do Estado Maior do Exrcito Popular) e Hans Albrecht (ento Presidente regional do Partido Socialista Unificado da Alemanha em Suhl). Em breves linhas, os casos que embasam o processo dizem respeito aos seguintes fatos: (1) em 8 de abril de 1971, ao tentar atravessar um campo de minas terrestres, localizado nas proximidades de Schwickerhausen, S., com 18 anos de idade, pisou em uma mina terrestre que lhe arrancou o p esquerdo, mas, apesar disso, alcanou a Alemanha Ocidental, onde morreu em 4 de maio de 1971, aps diversas cirurgias inexitosas; (2) em 16 de janeiro de 1973, F., com 26 anos de idade, foi gravemente ferido pela exploso de uma mina de fragmentao instalada nas proximidades de Bltligen, mas, apesar disso, alcanou a Alemanha Ocidental, onde faleceu no hospital, um dia depois, em RDA, vindo a falecer, no hospital, um dia depois; (4) em 07 de abril de 1980, B., com 28 anos de idade, foi gravemente ferido por uma mina de fragmentao, em Veltheim, e, mesmo depois de uma srie de operaes, faleceu em 11 de maio do mesmo ano; (5) em 22 de maro de 1984, M., com 20 anos de idade, foi to gravemente ferido por uma mina de fragmentao, nas proximidades de Wendehausen, que morreu no local, mesmo depois de receber o atendimento dos guardas da fronteira; (6) em 1 de dezembro de 1984, S., com 20 anos de idade, foi ferido por disparos de metralhadora, quando tentava pular o muro de Berlim com a ajuda de uma escada. Este o caso j mencionado anteriormente; (7) em 5 de fevereiro de 1989, G., com 20 anos de idade, foi mortalmente atingido no peito por um disparo, efetuado por um guarda, quando tentava pular o muro de Berlim. A morte de G. foi o ltimo incidente ocorrido na fronteira; os soldados foram formalmente demitidos 105 . Quanto ao tema da antijuridicidade dos fatos, o Tribunal de Berlim e o Tribunal Supremo Federal no tinham novidades, mantendo em relao aos membros do Conselho de Defesa Nacional as mesmas razes apresentadas nos casos dos atiradores do muro e da fronteira. O Supremo limitou-se, apenas, a incluir, sucintamente, a questo das minas, afirmando que no vige outra coisa para a utilizao das minas 106 . Portanto, a questo central da condenao dos membros do Conselho Nacional no diz respeito antijuridicidade das condutas, mas, sim, ao problema da autoria e da participao 107 . O Tribunal Territorial de Berlim condenou Keler e Streletz por induo ao homicdio a penas, respectivamente, de sete anos e seis meses e de cinco anos e seis meses. A condenao de Albrecht foi de quatro anos e seis meses por cooperao em homicdio. O Tribunal Supremo Federal, face ao recurso interposto pelo Ministrio Pblico, reformou 105 BVerfGE 95,96. 106 ALEXY, , p. 207-208. 107 Id., ibid., p. 208. esta deciso, considerando todos os rus atores mediatos de homicdio. A pena de Albrecht foi aumentada para cinco anos e um ms 108 . O argumento decisivo para determinar a autoria dos imputados foi o fato de que, na qualidade de membros do Conselho Nacional de Defesa, eles pertenciam ao rgo responsvel pelas resolues que determinavam a conduo do regime de fronteiras da RDA, sabiam do cumprimento de suas ordens e recebiam notificaes sobre as vtimas 109 . A fundamentao dos recursos constitucionais interpostos pelos membros do Conselho de Defesa repousa na afirmao de que a aplicao da Frmula Radbruch s causas de justificao do direito positivo da RDA viola o princpio da proibio de retroatividade da lei penal protegido pelo artigo 103, pargrafo segundo, da Constituio. Alegam ainda que, como antigos detentores de altos cargos governamentais e membros do rgo constitucional da RDA, desfrutavam de imunidade 110 .
Primeiramente, o Tribunal Constitucional Federal adverte que no uma instncia superior de reviso, ou seja, no cabe a ele avaliar defeitos penais ou processuais nas sentenas recorridas; seu campo de atuao limita-se a verificar se ocorreram leses a direitos fundamentais 111 . Esta limitao de competncia igualmente vlida quando, como no presente caso, a qualificao jurdico-penal depende de um ordenamento jurdico estrangeiro. Por este critrio, no cabe ao Tribunal Constitucional verificar se as sentenas aplicaram corretamente o 108 Id., ibid., p. 208. 109 Id., ibid., p. 208. 110 Id., ibid., p. 208. 111 Id., ibid., p. 209. A atuao do Tribunal Constitucional Federal, quanto questo dos direitos fundamentais, ocorrer somente quando se faz visvel um defeito baseado em uma concepo essencialmente incorreta do significado de um direito fundamental, em especial sobre a extenso de seu mbito de proteo, bem como quando a aplicao jurdica defeituosa j no coerente com uma considerao razovel das idias informadoras da Lei Fundamental. direito positivo da RDA, e, portanto, considera que nada pode objetar s decises recorridas do ponto de vista da correo constitucional 112 .
O Tribunal Constitucional Federal entende que o artigo 103, pargrafo segundo, da Constituio Alem, que consagra o princpio da irretroatividade da lei penal, tambm conhecido pelo brocardo , uma regra de validade estrita 113 . Isso significa dizer que, diferentemente do que acontece com a maioria dos direitos fundamentais, este no precisa de ponderao, a mera subsuno suficiente para estabelecer definitivamente o resultado 114 . Esta validade estrita que tambm denominada absoluta se d por uma , vinculada s noes de democracia, separao de poderes e vigncia dos direitos humanos. Sob estas condies, fundamental que o direito penal satisfaa as exigncias de justia material 115 . Democracia, separao de poderes e respeito aos direitos humanos so os pressupostos que permitem ao Estado de Direito sustentar a estrita e absoluta proteo da confiana que o artigo 103, pargrafo segundo, ampara 116 . Nesse contexto, face ocorrncia de uma 117 , ou seja, de um Estado que no apresenta comprometimento com a democracia, a separao de poderes e os direitos humanos, tambm a validade estrita do princpio da irretroatividade no se confirmar. Nessas situaes, de desrespeito 112 ALEXY, , p. 209. 113 Id., ibid., p. 209. 114 ALEXY, Robert. . Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2001, p. 99 e ss. 115 ALEXY, , p. 210. 116 Id., ibid., p. 210. 117 Id., ibid., p. 210. a outros direitos fundamentais, desaparece o que embasa a proibio de retroatividade 118 . Por tudo isso, o Tribunal Constitucional entende que, no presente caso, tendo em vista a injustia do regime e seu despeito democracia, separao dos poderes e aos direitos humanos, o princpio da irretroatividade no est violado, pois perde sua natureza absoluta, podendo ser compreendido com limitaes 119 . Alexy qualifica a posio do Tribunal de irritante. O pronunciamento do Tribunal est eivado de contradio ao referir de forma reiterada e sistemtica que o princpio da irretroatividade um direito fundamental absoluto e, ao mesmo tempo, afirmar que existem limitaes previso do artigo 103, pargrafo segundo. Questiona como p54z.Gsi(jeeuat tivida pri)5.7(n)1.7(Ti71)u9alifica a po825 Tc 0,v.r co0.1viua2g5sgae anos, o pr que Por fim, poderia surgir a objeo de que esta soluo viola a literalidade do texto constitucional, que efetivamente no traz qualquer previso de limites ou condies para a aplicao do princpio da irretroatividade, pelo contrrio, traz uma garantia sem reservas. Entretanto, Alexy lembra que o Tribunal Constitucional j resolveu claramente a questo dos direitos fundamentais garantidos sem reservas no catlogo constitucional ao manifestar-se, em 1970, sobre a objeo de conscincia, afirmando que inclusive os direitos ilimitados so limitados pelo princpio da proporcionalidade 123 .
A Frmula Radbruch foi o elemento central das sentenas do Tribunal Supremo Federal sobre os casos na RDA. As causas de justificao para os homicdios eram uma forma de injustia to extrema que perderam, desde poca dos fatos, a validade jurdica. Com a aplicao da Frmula Radbruch, o Tribunal Supremo Federal no alterou retroativamente o direito positivo vigente, mas, sim, constatou qual era o direito positivo vigente poca 124 . O Tribunal Constitucional considerou que esta jurisprudncia, assentada na Frmula Radbruch, compatvel com a atual Lei Fundamental 125 . Todavia, Alexy assevera que a atitude do Tribunal, frente a esta fundamentao, no foi muito clara no presente caso 126 . O tratamento dispensado a esta formulao em seus precedentes sempre foi peculiar 127 . O Tribunal se manifestou de forma tmida quanto frmula, afirmando que no caso de uma insuportvel contradio entre direito positivo e justia, o princpio da segurana jurdica ser menos valioso que o da justia 123 Id., ibid., p. 214. 124 Id., ibid., p. 215. 125 Id., ibid., p. 215. 126 Id., ibid., p. 215. 127 Id., ibid., O Tribunal se declarou partidrio da Frmula Radbruch em diversas decises, mas esta a primeira no mbito penal. material 128 . Para Alexy, o termo inaceitvel, pois de acordo com a Frmula Radbruch, a lei injusta ceder frente justia 129 . Esta situao no significa que o Tribunal renega a aplicao da frmula, mas demonstra que seu convencimento sobre ela j no to firme quanto parecia 130 . Mas a argumentao do Tribunal vai muito alm destes primeiros comentrios antipticos. Em realidade, verifica-se que o Tribunal Constitucional pressupe a aplicao da Frmula tanto em sua fundamentao, quanto na aplicao de seus critrios, referindo-se, sempre, a um 131 . evidente que o Tribunal, ao aplicar seus critrios jurisprudncia do Tribunal Supremo Federal, compartilha, tambm, da concepo deste de que as causas de justificao que amparavam, conforme a prtica estatal seja mediante lei formal ou regulamentos diversos , o homicdio dos fugitivos no direito aplicvel, mas, sim, injustia extrema. 132
Dos argumentos enfrentados na presente deciso, a questo da culpabilidade foi a que recebeu o tratamento mais sucinto, talvez porque o Tribunal despreze a alegao, por parte dos membros do Conselho Nacional de Defesa, de que estes teriam direito a uma espcie de imunidade, em razo dos cargos governamentais que ocupavam na extinta RDA. Ao rechaar esta hiptese, o Tribunal aduz que a doutrina do ato de Estado, que dita alegao pretende fazer valer, no uma regra geral do direito internacional, no sentido do artigo 25, posto que em nenhum caso reconhecida fora do mbito jurdico 128 ALEXY, , p. 216. 129 RADBRUCH, Gustav. . Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1962. p. 37. 130 ALEXY, , p. 216. 131 Id., ibid., p. 218. 132 Id., ibid., p. 218. anglo-americano. Ainda, uma imunidade no pode perdurar alm da existncia do Estado que a fornece 133 . Para examinar, em especfico, o princpio da culpabilidade e a questo da evidncia da antijuridicidade da conduta dos guardas, o Tribunal faz recurso ao princpio da dignidade humana. Percorrendo caminho distinto do Tribunal Supremo Federal, o Tribunal Constitucional entende que a mera existncia objetiva de uma grave violao aos direitos humanos no suficiente para comprovar a culpabilidade dos guardas 134 . Nesse sentido, entende que necessrio explicar individualmente o caso de cada soldado, considerando sua educao, doutrinamento e circunstncias do fato, para ento afirmar se lhe era alcanvel reconhecer a antijuridicidade de sua conduta. Entretanto, ao final de sua anlise, mesmo depois de criticar a atuao dos Tribunais inferiores quanto a este ponto em especfico, o Tribunal contenta-se em citar o expediente utilizado em todas as sentenas anteriores, afirmando que o homicdio de um fugitivo desarmado, mediante fogo ininterrupto, nas circunstncias existentes, foi um ato a tal ponto horroroso e excludo de razoabilidade que a infrao contra a elementar proibio de matar, tambm para uma pessoa doutrinada, era compreensvel e, por conseqncia, evidente 135 .
A to referida Frmula Radbruch foi criada pelo jusfilsofo Gustav Radbruch, em 1946, na tentativa de superar a separao entre direito e moral, defendida pelo positivismo e que, em sua concepo, teria propiciado ao regime nazista cometer seus atos de barbrie dentro da . 133 Id., ibid., p. 222. 134 Id., ibid., p. 223. 135 Id., ibid., p. 223. Entretanto, o autor jamais nomeou sua construo terica de : este foi um trabalho da doutrina e da jurisprudncia que, posteriormente, ocuparam- se de sua aplicao. A publicao do texto causou grande polmica em sua poca, principalmente porque evidenciava uma considervel modificao de posicionamento do autor, que antes da Guerra se dizia adepto do positivismo e, depois, passou a critic-lo ferrenhamente, dentro de um contexto que ainda era predominantemente positivista.
Muitos autores defendem que Radbruch, apesar de abandonar o positivismo em 1945, nunca modificou suas noes acerca da filosofia e do conceito de direito. certo que ele foi o responsvel pela reabilitao da filosofia do direito, ao superar o conflito entre as posies estanques do positivismo e do direito natural 136 . Como afirma Kaufmann, o conceito de direito proposto por Radbruch, que o acompanhou por toda a vida, no segue nenhuma destas duas posies, uma ponte 137 que estabelece ligao entre posies anteriormente antagnicas e representa, de fato, uma terceira via 138 . Para Radbruch, o direito um valor (fenmeno) cultural, uma obra humana impregnada de valor 139 . Nas palavras do autor:
o conceito de direito um conceito cultural, quer dizer, um conceito de uma realidade referida a valores, uma realidade cujo sentido o de estar a servio de valores. O direito uma 136 KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried (Orgs.). . Lisboa: Gulbenkian, 2002, p. 135. 137 Id., ibid., p. 137. 138 KAUFMANN, Arthur. . Lisboa: Gulbenkian, 2004, p. 64. 139 VIGO, Luis Rodolfo. La axiologa jurdica de Gustav Radbruch. In: VIGO, Rodolfo Luis (Org.). . Buenos Aires: La Ley, 2004, p. 2. realidade que tem o sentido de servir ao valor jurdico, idia do direito. O conceito de direito cumpre-se, portanto, na idia do direito 140 .
E a idia de direito proposta por Radbruch no outra coisa seno a justia 141 . A justia no o princpio completo, mas o princpio especfico do direito, o que possibilita a pauta para sua determinao conceitual, o direito a realidade cujo sentido servir justia 142 . A concepo de justia adotada pelo autor baseia-se no princpio da igualdade 143 , fazendo transparecer as influncias aristotlicas de Radbruch 144 . O justo assim como o bom, o verdadeiro e o belo absoluto, ou seja, um valor que no deriva de nenhum outro valor 145 . Mas esta noo de justia como igualdade, embora absoluta, uma idia formal, razo pela qual Radbruch ir inserir, em seu conceito de direito, outros dois elementos o fim e a segurana jurdica 146 . Sendo a justia apenas a do direto 147 , Radbruch acrescenta a este um princpio material, a idia de fim ou finalidade, que toma seu contedo da tica 148 . O princpio da finalidade atuar no contedo do direito de modo relativo, dependendo do valor moral a que fizer referncia 149 . A tica, que se divide em teoria dos deveres morais e em teoria dos bens morais, identifica trs tipos de valores diferentes: os valores individuais, os valores supra-individuais e os transpessoais 150 . Aceitando-se o relativismo das trs concepes axiolgicas propostas por Radbruch, surge, ento, a necessidade de um terceiro elemento ao conceito de 140 RADBRUCH, Gustav. . So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 47. 141 Id., ibid., p. 47. 142 RADBRUCH, , p. 51. 143 KAUFMANN, , p. 65-66. 144 VIGO, , p. 5. 145 RADBRUCH, , p. 48. 146 VIGO, , p. 5-6. 147 Id., ibid., p. 6. 148 Id., ibid., p. 6. 149 KAUFMANN, , p. 66. 150 Id., ibid., p. 66. direito, capaz de dirimir a disputa entre valores, na aplicao de um mesmo direito positivo, que ordene a vida em comum 151 Filiam-se a tese da ruptura autores como Lon Fuller, H. L. Hart, Michel Villey, etc 155 . Outros, como Erik Wolf, Arthur Kaufmann e Ralf Dreier, afirmam que existe, apesar de modificaes profundas em determinados pontos especficos, uma continuidade na teoria de Radbruch. Como explica Kaufmann, um dos mais destacados e prximos alunos de Radbruch, a teoria deste autor no sofreu uma completa metamorfose como muitos anunciam do positivismo para o direito natural. Radbruch, antes da Segunda Guerra Mundial, podia ser considerado um positivista, uma vez que expressava a separao entre direito e moral, entretanto, seu conceito de direito, nesta poca, j trazia os elementos necessrios para que posteriormente pudesse negar a tese positivista 156 . Radbruch nunca foi um positivista pleno, pois sempre considerou problemtica a aplicao da lei com contedo injusto ou imoral. Prova disso a sua afirmao, em 1914, de que no se pode conceber nenhuma justificao para a vigncia do direito manifestamente injusto 157 . Depois de 1945, Radbruch continuou a operar com o mesmo conceito de direito. Entretanto, a partir da constatao de que o positivismo incapaz de explicar a validade do direito atravs da separao absoluta entre direito e moral e, verificando as conseqncias morais da aplicao desta teoria no contexto da Alemanha nazista, o autor fez uma importante inverso na relao existente entre os elementos de seu conceito de direto. Como explica Kaufmann, trata-se de uma alterao no acento tnico do conceito de direito, no princpio, ele assentava na segurana jurdica, na ltima fase mais na justia material 158 . No se trata de um completo abandono do elemento da segurana jurdica afinal, a existncia de qualquer lei sempre melhor que nenhuma lei , mas, sim, de uma readequao do equilbrio entre os trs elementos do conceito de 155 VIGO, , p. 15. 156 KAUFMANN, , p. 65-66. 157 Id., ibid., p. 63. 158 KAUFMANN, , p. 138. direito a partir da aceitao de que existe certa conexo conceitual entre direito e moral.
O artigo 159 , de Gustav Radbruch, publicado pela primeira vez em 1946, causou, como acima referido, grande impacto no mundo jurdico e acadmico, em virtude, talvez, do tema debatido, que tem por base exemplos cruis do direito nazista ferida mais que aberta logo aps o fim da Segunda Guerra Mundial , ou, ainda, por sua proposta, poca inovadora, de superao do positivismo, matriz jurdica predominante para no dizer absoluta naquele perodo histrico. Independente do motivo escolhido, o qual no se tem aqui a pretenso de identificar, o texto em questo , com absoluta certeza, um dos mais importantes trabalhos jurdicos do sculo XX e merece ser estudado em profundidade, como estudiosos de todo o mundo infeliz exceo do Brasil tm feito h mais de meio sculo. Gustav Radbruch pouco conhecido em nosso meio e entre as poucas tradues em lngua portuguesa que recebeu, no est includo o referido texto. O artigo, de poucas pginas e grande profundidade filosfica, dividido em duas partes. Na primeira, o autor comenta as conseqncias da legalidade do regime nazista, patrocinada pelo positivismo, e descreve casos que exemplificam a problemtica; na segunda parte, Radbruch concentra-se em sua proposta de superao do positivismo, atravs da frmula da injustia extrema.
Um dos exemplos de maior destaque do referido texto o caso Puttfarken . Gttig, ocorrido na Turngia, Estado federado da Alemanha, durante a 159 Ttulo original em alemo: . Segunda Guerra Mundial. Puttfarken, funcionrio judicial, denunciou Gttig, comerciante, pela pichao da frase Hitler um assassino de massas e culpado pela Guerra, feita em um banheiro pblico. Gttig, em razo da denncia e do fato de ter escutado transmisses de rdio estrangeiras, foi condenado e executado 160 . Com o fim da Guerra, Puttfarken foi processado perante o Tribunal do Jri da Turngia e condenado a priso perptua por participao em Entretanto, o Tribunal do Jri no ficou convencido da tese da autoria mediata e acabou por entender que Puttfarken foi cmplice de um assassinato perpetrado, dentro dos termos legais, pela justia penal nazista 166 .
Na concepo de Gustav Radbruch, o positivismo desarmou os juristas frente a leis de contedo arbitrrio e delituoso 167 . Utilizando-se do princpio mxima do positivismo, que no conhecia qualquer limitao , o regime nazista manipulou seus juzes e perpetrou as mais terrveis atrocidades sob a proteo da legalidade. Termos como ou eram contradies em si 168 . O positivismo incapaz de fundar, com suas prprias foras, a validade das leis, uma vez que confunde a validade com a mera confirmao da vigncia 169 . Isso no significa que deva ser de todo abandonado, pois toda a lei positiva j traz consigo um valor , independente de seu contedo, pois ao menos cria segurana jurdica 170 . Mas a segurana jurdica no o nico, nem o mais importante, valor do direito, h tambm a justia e a convenincia 171 . O menos importante destes a convenincia, ou seja, o direito no se resume quilo que benfico ao povo. J a segurana jurdica, inerente s leis por sua positividade, ocupa uma posio intermediria. 166 Id., ibid., p. 28-30. 167 Id., ibid., p. 35. 168 Id., ibid., p. 21-22. 169 Id., ibid., p. 35. 170 Id., ibid., p. 35. 171 Id., ibid., p. 36. Em realidade, a segurana jurdica uma reivindicao para os outros valores. uma exigncia de justia que o direito seja seguro, que seja interpretado e aplicado de forma constante nos diferentes casos 172 . Para Radbruch, o conflito entre segurana jurdica e justia ou seja, entre uma lei positiva discutvel quanto ao contedo e um direito justo no positivado se apresenta, em verdade, como um conflito da justia consigo prpria, trata-se de um conflito entre justia aparente e justia verdadeira 173 . nesse contexto que o autor prope, nos seguintes termos, sua reconhecida formulao:
o conflito entre a justia e a segurana jurdica poderia ser bem solucionado no sentido de que o direito positivo estatudo e assegurado pelo poder tem prevalncia, ainda que por seu contedo seja injusto e inconveniente, salvo quando o conflito da lei positiva com a justia alcance uma medida to insuportvel que a lei, como direito injusto, deva ceder lugar justia 174 .
Adverte que impossvel traar uma linha exata quanto ao que difere a arbitrariedade legal de uma lei vlida, porm com contedo injusto. Mas, h, sim, uma outra delimitao que pode ser feita com absoluta exatido. E esta se refere aos casos em que no se pretende alcanar a justia, nos quais a igualdade que constitui a medula da justia negada claramente pelo direito positivo. Nesses casos, no somente o direito injusto, mas tambm carece de qualquer natureza jurdica 175 . Com isso, explica que as leis de contedo muito injusto, mesmo que vigentes pelos critrios do ordenamento jurdico a que pertencem, perdem sua 172 Id., ibid., p. 36. 173 Id., ibid., p. 37. 174 Id., ibid., p. 37. Traduo da autora. Na edio em espanhol: el conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica podra solucionarse bien en el sentido de que el derecho positivo estatuido y asegurado por el poder tiene preeminencia aun cuando por su contenido sea justo e inconveniente, bien en el de que el conflicto de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley, como derecho injusto, deba ceder su lugar a la justicia. 175 RADBRUCH, , p. 38. natureza jurdica, ou seja, deixam de ser direito. A modificao no status da lei no se d na vigncia, mas, sim, na validade 176 . Para Radbruch, no se pode definir o direito, inclusive o direito direito. A modificao no status da lei 17697.i403 97e o retorno das arbitrariedades atravs da superao do positivismo 179 .
VS. Com o fim da Segunda Guerra Mundial e a queda do Terceiro Reich, as cortes alems receberam o intenso desafio de se manifestar sobre o direito nazista e suas conseqncias. Em 1958, essa situao gerou uma profcua polmica entre os autores Lon Fuller e Herbert Hart 180 . Vale ressaltar que esse debate especialmente interessante pelo fato de que Radbruch, em razo de seu falecimento, nunca teve a oportunidade de ser confrontado doutrinariamente quanto sua criao. A discusso girou em torno do caso que posteriormente ficou conhecido como o problema do informante rancoroso 181 . O processo diz respeito a fato ocorrido em 1944, quando uma mulher casada, que desejava do marido, denunciou-o falsamente s autoridades alems, sob a alegao de que este teria feito comentrios depreciativos sobre Hitler. O marido foi preso e condenado morte, mas por circunstncias outras, ao invs de executado, foi mandado ao fronte de batalha 182 . Em 1949, a esposa foi processada e condenada por uma corte da Alemanha Ocidental. Acusada do crime de privao ilegal da liberdade de outrem 183 , crime reconhecido pelo Cdigo Penal Alemo de 1871, esta alegou que o aprisionamento do marido estava em conformidade com as leis nazistas e que, 179 Id., ibid., p. 40-41. 180 Os artigos dos dois professores, que deram incio a essa polmica, foram, inicialmente, publicados na Harvard Law Review, n. 71, 1958. 181 No original em ingls: . 182 HART, Herbert L. A. Positivism and the separation of Law and Morals. In: DWORKIN, Ronald (Ed.). . London: Oxford University Press, 1977, p. 32. 183 No alemo: . portanto, ela no havia cometido crime. Em sede de recurso, a Corte de Apelos de Bamberg entendeu, na sentena proferida em 27 de julho de 1949, que a esposa era efetivamente culpada pela privao ilegal da liberdade do marido, uma vez que ela no tinha o dever (legal) de denunci-lo, mas o fez movida pelo desejo pessoal de que ele fosse preso 184 . A controvrsia doutrinria iniciou em razo de um relato breve e equivocado do caso por parte de H. L. A. Hart. O autor afirmava que as razes que levaram a Corte de Apelos quela condenao se firmavam na negao de validade s leis nazistas (efeito da possvel aplicao da Frmula Radbruch), o que, como visto acima, no era correto. Posteriormente, com a fundamentada crtica de Pappe 185 , Hart admitiu expressamente seu erro 186 . De qualquer sorte, o debate no se limitava confuso de Hart, pois a polmica possua uma questo de aplicao prtica muito mais ampla saber qual a relao entre imoralidade e invalidade legal 187 . Hart um dos maiores crticos da posio no positivista de Radbruch, sendo sua principal inconformidade a adoo da tese da conexo entre direito e moral 188 . Em sua concepo, esta nova doutrina no passa de um , que se baseia mais em lembranas de terrveis experincias, do que em uma fundamentao detalhada 189 . Adepto do positivismo, Hart defende a total separao entre direito e moral 190 . Uma vez que o direito no pode ser substitudo pela moral 191 , argumentos morais no podem integrar as decises jurdicas. Frente a casos de difcil soluo ou diante de leis com contedo imoral ou injusto, o julgador defronta-se com um problema de natureza moral, e no jurdico, pois por um 184 HART, Herbert L. A. . 3. ed. Lisboa: Gulbenkian, 2001, p. 289-290. 185 , ., n. 23, 1960. 186 Id., ibid., p. 289-290. 187 HALDEMANN, Frank. Gustav Radbruch vs. Hans Kelsen: a debate on Nazy Law. , Oxford, v. 18, n. 2, June 2005, p. 171. 188 HART, p. 29. 189 Id., ibid., p. 30. 190 Id., ibid., p. 32. Law is not morality; do not lei it suplant morality. 191 VZQUEZ, Maria Isabel Azaretto. Prlogo. In: RADBRUCH, Gustav. . Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1962, p. 16 lado, existe a lei, que embora amoral, cria um dever moral de obedincia ao direito, e, por outro lado, existe o dever moral de fazer o justo 192 . A existncia de uma lei vlida no elimina, assim, o problema moral da deciso individual (do julgador) de aplic-la ou no, frente sua justia ou injustia. Em sua concepo, a criao da Frmula Radbruch busca justamente deslocar esse problema. Ao vincular o direito moral, Radbruch transforma o problema, antes moral, em jurdico. A utilizao da frmula, no julgamento das questes nazistas, acabava, em realidade, por encobrir a verdadeira natureza da questo 193 . Para Hart, a condenao dos criminosos nazistas era um dilema de natureza moral, em que era preciso decidir entre o mal de uma punio retroativamente estabelecida ou o mal de deixar sem punio algum que cometeu atos terrveis. Por mais difcil que seja reconhecer a possibilidade de uma punio criada claramente de forma retrospectiva, esta possibilidade possui, pelo menos, o mrito da franqueza 194 . Lon Fuller, por outro lado, entendia que o recurso invalidade, propiciado pela Frmula Radbruch, era a nica e verdadeira opo para interpretar as leis nazistas. Segundo o autor, o argumento do dilema moral entre a obrigao de obedecer lei e a obrigao de agir moralmente no faz qualquer sentido 195 . Afirma que existe uma conexo necessria entre (direito) e (moral), ou seja, o direito envolve a compreenso de aspiraes morais que so inerentes ao prprio conceito de direito em si 196 ; j Hart negligncia as exigncias da 197 . Quanto questo da punio dos malfeitores nazistas, ambos, Hart e Fuller, concordam em pelo menos uma coisa, a punio devida. Diferem, 192 Id., ibid., p. 17. 193 HALDEMAN, , p. 171. 194 HART, p. 33. 195 HALDEMN, , p. 171. 196 Id., ibid., p. 171. 197 Id., ibid., p. 171. entretanto, quanto a todo o resto. Hart, com base no argumento da franqueza, defende a utilizao de uma legislao retroativa, pois seria pior condenar a informante sem uma lei retroativa do que deix-la livre. J Fuller, ao contrrio, no acredita em outra soluo que no a aplicao de Frmula Radbruch e a invalidao das leis nazistas desde o comeo 198 . jurisprudncia, deixando que a cada intrprete realizasse sua prpria leitura dos termos a serem includos na dita frmula. Em seus textos, Alexy utiliza-se de at quatro verses da frmula, dependendo da extenso adotada. A forma mais breve e simplificada a injustia extrema no direito 202 ; a mais extensa :
o conflito entre a justia e a segurana jurdica deveria poder solucionar-se no sentido de que o direito positivo afianado pela promulgao e a fora tenha tambm preferncia quando seja injusto e inadequado quanto ao contedo, a no ser que a contradio entre lei positiva e justia alcance uma medida to insuportvel que a lei deva ceder como direito injusto ante a justia. impossvel traar uma linha mais ntida entre os casos de injustia legal e de leis vlidas apesar de seu contedo injusto; porm pode se estabelecer uma outra linha divisria com total preciso: onde nem sequer se pretende a justia, onde a igualdade, que constitui o ncleo da justia, negada conscientemente no estabelecimento do direito positivo, nesse lugar a lei no somente direito injusto, mas sim carece totalmente de natureza jurdica 203 .
Alexy entende que a Frmula, em uma verso mais extensa, divide-se em duas partes ou (sub)frmulas, intolerncia e negao. A frmula da intolerncia se d pela afirmao de que as leis positivas perdem sua validade jurdica quando sua contradio com a justia se d em . A frmula da negao surge com a idia de que as leis que negam, de forma consciente, a igualdade, ncleo da justia, perdem sua prpria natureza jurdica 204 . 202 ALEXY, , p. 203-205. 203 ALEXY, p. 227-228. Traduo da autora. Na edio em espanhol: el conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica debera poder solucionarse en el sentido de que el Derecho positivo afianzado por la promulgacin y la fuerza tenga preferencia cuando sea injusto e inadecuado en cuanto al contenido, a no ser que la contradiccin entre la ley positiva y la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley deba ceder como Derecho injusto ante la justicia. Es imposible trazar una lnea ms ntida entre los casos de la injusticia legal y las leyes vlidas a pesar de su contenido injusto; pero puede establecerse otra lnea divisoria con total precisin: donde ni siquiera se pretende la justicia, donde la igualdad, que constituye el ncleo de la justicia, es negada conscientemente en el establecimiento del Derecho positivo, ah la ley no es slo Derecho injusto, sino que ms bien carece totalmente de naturaleza jurdica. 204 Id., ibid., p. 228. Enquanto a frmula da intolerncia, que a mais aplicada pela jurisprudncia, possui um carter objetivo pois aplica a frmula da injustia , a frmula da negao possui um carter subjetivo, pois diz respeito aos propsitos e s intenes do legislador. Por esta diferena, Alexy entende que possvel imaginar casos em que ambas as frmulas levem a resultados diferentes por exemplo, um legislador que busca a igualdade e, entretanto, leva a cabo uma injustia insuportvel, e outro que deseja realizar o injusto, mas no o faz na medida do insuportvel 205 . Em regra, ao se falar de uma injustia insuportvel, deveriam coincidir resultado e inteno, podendo-se falar, ento, de uma sobreposio ( ) de ambas as frmulas 206 . Alexy entende que a Frmula Radbruch pressupe um direito suprapositivo, no sentido de que a aplicao da frmula conduz a uma fundamentao que se utiliza de princpios jurdicos que no esto positivados 207 . Arthur Kaufmann discorda dessa concepo e afirma, com Radbruch, que a frmula no trata de um direito suprapositivo, mas, sim, de um direito supralegal, que tambm direito positivo 208 . Entende que o direito suprapositivo seria aquele do direito natural clssico, que pretende uma validade para todos os homens e tempos 209 e, a seu ver, o direito suprapositivo a que se refere Radbruch, diferentemente disso, diz respeito, como todo o direito deve dizer, a um direito positivado, ou seja, aos direitos humanos fonte mais significativa da prtica do direito supralegal , na mesma linha do que falava Radbruch sobre a questo das Declaraes de Direitos 210 . 205 Id., ibid., p. 228. 206 Id., ibid., p. 228. 207 ALEXY, , p. 217. 208 Id., ibid., p. 217. 209 Interessante conhecer a opinio de Alexy sobre direitos humanos como direitos de validade eterna para todos os seres humanos com independncia de tempo e espao. Em ALEXY, Robert. . Granada: Comares Digital, 2005, p. 75. 210 Id., ibid., , p. 217. Nesse contexto, Kaufmann questiona Alexy sobre qual seria o direito a ocupar a posio vazia deixada pelo direito positivo injusto que perde sua validade. Alexy defende-se afirmando que esta pergunta somente seria significativa para a Frmula se a qualificao do direito extremamente injusto como nulo criasse uma lacuna no direito, o que no o caso 211 . Para justificar seu entendimento, Alexy traz como exemplo o caso dos atiradores da fronteira, em que, com a invalidade da causa de justificao e sua excluso do ordenamento, permanece para ser aplicada toda uma legislao que probe o homicdio. Para Alexy, a caracterstica de destaque da Frmula Radbruch que esta no exige uma coincidncia completa entre direito e moral, uma vez que permite que o direito positivado e eficaz seja vlido mesmo que seu contedo seja injusto; j Radbruch no exige uma orientao da totalidade do direito moral, mas, sim, incorpora ao direito um limite externo 212 . Enquanto os positivistas que adotam a teoria da separao entre direito e moral trabalham com um conceito de direto baseado somente na legalidade conforme o ordenamento e na eficcia social, sendo indiferente o contedo do direto, como o prova a clebre frase de Hans Kelsen, portanto, qualquer contedo pode ser direito; os no positivistas que seguem a Frmula Radbruch permanecem adotando a legalidade segundo o ordenamento e a eficcia social, entretanto, incorporaro um terceiro elemento ao seu conceito de direito, qual seja, a correo material do contedo como critrio limitativo 213 . Assim, conclui Alexy, o conceito de direito proposto por Radbruch no inflado moralmente, mas, sim, limitado moralmente 214 , e, por isso, o entendimento de que esta seria uma tese fraca ou parcial da relao entre direito e moral 215 . 211 Id., ibid., p. 217. 212 ALEXY, , p. 228-229. 213 Id., ibid., p. 229. 214 Id., ibid., p. 229. 215 ALEXY, p. 53. O presente captulo busca apresentar a relao entre direito e moral desenvolvida por Robert Alexy no conjunto de sua obra. Nesse sentido, se faz um levantamento das proposies do autor sobre o tema, em especial, em dois de seus principais campos de atuao, a tese de que o discurso jurdico um caso especial do discurso prtico geral e a concepo no positivista do conceito e da validade do direito lanados, respectivamente, nas obras 1 e 2 . Pretende-se, ainda, levantar alguns aspectos sobre o entendimento do autor quanto tese da nica resposta correta, para, ao fim, catalogar os principais aspectos da pretenso de correo que aparelha sua concepo sobre a relao necessria entre direito e moral. Para tanto, inicialmente, caber investigar a concepo de direito no positivista proposta por Alexy (2.1), a partir do conceito de direito e da tese da relao conceitual entre direito e moral (2.1.1) com base nos argumentos da correo (2.1.2.1), da injustia (2.1.2.2) e dos princpios (2.1.2.3) e dos conceitos de validade do direito (2.1.2), que, em concluso, conduzem o autor a uma proposta de definio (2.1.3). Em seguida, ser examinado o modelo de sistema jurdico de trs nveis proposto pelo autor (2.2), sua tese do caso especial e a pretenso de correo que lhe compe (2.3) e sua concepo da tese da nica resposta correta (2.4). Por fim, se apresentar uma tentativa de fechamento dos itens trabalhados, a partir do elemento comum da pretenso de correo (2.5) que 1 Ttulo original em alemo: . 2 Ttulo original em alemo: . 63 integra tanto sua tese da interpretao (argumentao jurdica), quanto sua tese da validade.
Uma das grandes preocupaes de Alexy estabelecer uma teoria do direito no positivista, apoiada, basicamente, nas definies de um conceito e de uma validade para o direito 3 . Nesse contexto, sublinha que a grande distino entre as teses positivista e no positivista encontra-se na polmica sobre a relao entre direito e moral 4 . As teorias positivistas apiam-se na tese da separao, ou seja, o conceito de direito define-se sem a incluso de qualquer elemento moral. Dessa forma, os positivistas desacreditam em uma ligao conceitual entre direito e moral 5 . Para estes, o conceito de direito compe-se de apenas dois elementos definitrios, a legalidade conforme o ordenamento e a eficcia social. As diversas variaes do positivismo so resultado da interpretao, da combinao e da relevncia dada a estes elementos 6 , mas todas tm como ponto em comum a ausncia de critrio que se ocupe com a correo material do contedo 7 . Em contrapartida, uma posio no positivista parte da tese da vinculao, ou seja, da definio do conceito de direito participam elementos morais. Isso no significa o abandono dos elementos da legalidade conforme o ordenamento e da eficcia social posio inadmissvel, na opinio de Alexy, para qualquer no positivista que deseje trabalhar com seriedade essas questes , mas, apenas, a incluso de um terceiro elemento, que possibilite a correo material do contedo jurdico 8 . Em resumo, a grande diferena entre as teses 3 ALEXY, Robert. . 2. ed. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 13. 4 Id., ibid., p. 13. 5 Id., ibid., p. 13. 6 Id., ibid., p. 14. 7 Id., ibid., p. 14. 8 Id., ibid., p. 14. 64 positivista e no positivista ser o binmio separao/vinculao da moral ao direito 9 .
No contexto acima exposto, Alexy ir propor o conceito de direito que entende correto ou mais adequado. Para isto, afirma que preciso relacionar os trs elementos, a legalidade conforme o ordenamento, a eficcia social e a correo material do contedo 10 . A incluso desse terceiro elemento no conceito de direito correo material do contedo diz respeito, como visto anteriormente, adoo da tese da vinculao conceitual entre direito e moral, ao invs da tese positivista da separao. Ou seja, essas teses dizem respeito definio do conceito de direito, so o resultado de uma argumentao que no apresenta de forma expressa os argumentos que a apiam. Estes argumentos so de dois tipos, analticos e normativos 11 . O argumento analtico mais importante em favor da tese positivista o de que no existe qualquer relao entre direito e moral, pois, caso isso fosse admitido, os positivistas no mais poderiam dizer que o direito definido sem elementos morais. J os no positivistas esto livres quanto ao argumento analtico e podem tanto defender a tese da conexo conceitualmente necessria entre direito e moral quanto neg-la, mas, nesse segundo caso, tero que apresentar outro fundamento para a incluso de elementos morais na definio do direito 12 . O argumento normativo utilizado pelos positivistas pode ser no sentido de que somente a separao conceitual entre direito e moral garante a claridade 9 Id., ibid., p. 14. 10 Id., ibid., p. 21. 11 Id., ibid., p. 26-27. 12 Id., ibid., p. 27-28. 65 lingstico-conceitual ou a segurana jurdica necessrias ao direito. Em contrapartida, a tese no positivista se baseia em argumentos normativos quando afirma que a vinculao conceitual tem maior capacidade para solucionar o problema das injustias legais 13 . Na concepo de Alexy, os argumentos analticos e normativos se complementam na defesa da tese de uma vinculao conceitualmente necessria entre direito e moral, pois o primeiro argumento analtico ou conceitual possui um alcance e uma fora limitada, necessitando, assim, do reforo de argumentos normativos 14 . De acordo com o autor, primeiro, existe uma vinculao conceitualmente necessria entre direito e moral; e, segundo, existem razes normativas a favor de uma incluso de elementos morais no conceito de direito que, por um lado, reforam a relao conceitualmente necessria e, por outro, vo mais alm dela. Por tudo isso, conclui que existem conexes conceitual e normativamente necessrias entre direito e moral 15 . Ao formular sua tese de uma relao conceitual e normativa, Alexy prope uma fundamentao que parte de um marco conceitual constitudo por cinco distines, ou melhor, por quatro distines e pelas possibilidades de combinaes destas 16 . A primeira distino diz respeito a conceitos de direito livres ou no livres de validade, ou seja, que incluem ou no o conceito de validade no conceito de direito. Na anlise crtica do positivismo, mais aconselhvel eleger um conceito de direito que inclua a validade, evitando, assim, a trivializao do problema que resultaria da definio do direito como uma classe de normas que regula o comportamento externo, mas que, sem a dimenso da validade, correria o risco de vir a conceber qualquer contedo para essas normas. A incorporao do 13 Id., ibid., p. 28. 14 Id., ibid., p. 28-29. 15 Id., ibid., p. 29. 16 Id., ibid., p. 29-33. 66 conceito de validade ao do direito implica nele incluir o contexto institucional da promulgao, aplicao e imposio do direito 17 . A segunda distino se estabelece entre a noo de sistema jurdico como um sistema de normas ou como um sistema de procedimentos. Enquanto sistema de procedimentos, o sistema jurdico um sistema de aes baseado em regras e regido por regras, que permite a promulgao, fundamentao, interpretao e aplicao das normas correspondendo ao lado interno do sistema. J como sistema de normas, o sistema jurdico um sistema de resultados ou produtos de procedimentos de criao de normas, independentemente de suas caractersticas correlato ao lado externo do sistema 18 . A terceira distino se concentra nas perspectivas do observador e do participante. Para Alexy, o participante aquele que, em um sistema jurdico, participa da argumentao acerca do que nele est ordenado, proibido e permitido ou autorizado. No centro desta perspectiva, encontra-se o juiz; as demais figuras como juristas, advogados e cidados interessados nos processos , em ltima instncia, expe argumentos sobre como o juiz deveria ter decidido corretamente. J o observador aquele que no se questiona a respeito da deciso correta em determinado sistema, mas, apenas, sobre como se decide no referido sistema 19 . A quarta e ltima distino refere-se aos dois tipos possveis de conexo entre direito e moral classificantes ou qualificantes. O vnculo entre direito e moral ser classificante quando as normas que no atendem determinado critrio moral no so normas jurdicas, ou seja, perdem o carter jurdico ou a validade. O vnculo qualificante quando se sustenta que normas que no atendem a determinado critrio moral, embora permaneam sendo normas jurdicas, constituem, entretanto, normas juridicamente deficientes ou 17 Id., ibid., p. 30. 18 Id., ibid., p. 30-31. 19 Id., ibid., p. 31-32. 67 defeituosas. Esta no apenas uma deficincia moral, mas tambm uma deficincia jurdica 20 . Somadas a estas quatros distines, Alexy lembra, ainda, da dicotomia entre contextos conceitual e normativamente necessrios e afirma que so possveis 32 combinaes das caractersticas catalogadas. Considerando-se a possibilidade de que cada uma dessas combinaes pode formular a tese da vinculao necessria ou no, surgem 64 teses diferentes 21 . evidente que este extenso nmero de teses gera relaes de implicao em que a falsidade ou veracidade de algumas teses implica a falsidade ou veracidade de outras. Assim como possvel, tambm, que algumas combinaes sejam conceitualmente impossveis 22 . Diante dessa pluralidade de teses, Alexy se impe algumas redues; parte sempre da concepo de que no conceito de direito se inclui o conceito de validade e trabalha, em primeiro plano, com as perspectivas do observador e do participante, considerando as demais distines dentro da moldura desta dicotomia 23 . Uma vez que, desde a perspectiva do observador, a tese positivista da separao correta 24 , Alexy se ocupa da perspectiva do participante. Esta, diferentemente da primeira, oferece a fundamentao necessria para comprovar a tese no positivista da vinculao entre direito e moral 25 . Tal fundamentao se baseia em trs grandes argumentos correo, injustia e princpios.
O argumento da correo a base para os outros dois argumentos, pois afirma que os sistemas jurdicos, as normas individualmente consideradas e as 20 Id., ibid., p. 32. 21 Id., ibid., p. 33. 22 Id., ibid., p. 33. 23 Id., ibid., p. 33. 24 Id., ibid., p. 33-41. 25 Id., ibid., p. 41. 68 decises judiciais formulam necessariamente uma pretenso de correo. Quanto aos sistemas jurdicos, a pretenso de correo pode ter uma relevncia classificante, ou seja, aquele sistema que no a formula no um sistema jurdico, ou pode ter uma relevncia qualificante, quer dizer, aquele sistema que no a formula um sistema jurdico deficiente ou defeituoso 26 . J em relao s normas isoladas e s decises judiciais, Alexy afirma que elas podem ter, exclusivamente, uma relevncia qualificante, visto que, caso no formulem uma pretenso de correo, sero juridicamente deficientes 27 . O argumento positivista contrrio ao da correo de que ao direito no est necessariamente vinculada uma pretenso de correo. Como resposta a essa objeo, Alexy prope dois exemplos, um relativo aos sistemas jurdicos e outro tem como base uma deciso judicial 28 . O primeiro diz respeito ao artigo inicial de uma nova Constituio, elaborada em um pas onde uma minoria explora a maioria dos cidados e deseja permanecer desfrutando dessas vantagens, razo pela qual promulga o seguinte texto: X uma Repblica soberana, federal e injusta 29 . evidente que este um artigo defeituoso; resta saber no que consiste este defeito 30 . Trata-se de uma falha conceitual, em sentido amplo, como explica Alexy, j que se refere tambm a violaes contra regras constitutivas dos atos lingsticos, ou seja, de expresses lingsticas como aes 31 . O ato de sancionar uma Constituio est vinculado, necessariamente, a uma pretenso de correo porque, nesse caso, o que est em questo , sobretudo, uma pretenso de justia. Assim, o constituinte comete uma contradio performativa quando o contedo de seu ato nega esta pretenso, apesar de formul-la com sua atuao 32 . 26 Id., ibid., p. 41. 27 Id., ibid., p. 41-42. 28 Id., ibid., p. 42. 29 Id., ibid., p. 42. 30 Id., ibid., p. 42. 31 Id., ibid., p. 43. 32 Id., ibid., p. 43. 69 O segundo exemplo parte da seguinte deciso: O acusado condenado, em virtude de uma falsa interpretao do direito vigente, a priso perptua 33 . Tambm nesse caso o juiz comete uma contradio performativa ou uma falha conceitual, que vai muito alm de uma irregularidade jurdica e social frente s expectativas de seu papel como juiz 34 . Com uma sentena judicial se formula sempre a pretenso de que o direito ser aplicado corretamente, mesmo que isso no venha a ser satisfeito. O contedo da sentena aqui apresentada contradiz a pretenso de correo formulada com a realizao do ato judicial de sentenciar (condenao) 35 . Alexy conclui que os exemplos por ele propostos demonstram que os participantes de um sistema jurdico formulam, necessariamente e nos mais diversos nveis, uma pretenso de correo e, na medida em que esta pretenso tem implicaes morais, fica evidente que existe uma conexo conceitualmente necessria entre direito e moral 36 .
O argumento da injustia busca combater a objeo positivista de que a no satisfao da pretenso de correo no implicaria a perda da qualidade jurdica, ou seja, a pretenso de correo fundamentaria uma conexo qualificante e no classificante, o que no prejudicaria em nada a tese da separao, que, por sua vez, aponta para uma conexo classificante 37 . Tambm este argumento pode se referir tanto a sistemas jurdicos quanto a normas isoladas e a decises judiciais. Alexy se limita anlise das normas isoladas e retoma a Frmula Radbruch para afirmar que, quando estas normas 33 Id., ibid., p. 44. 34 Id., ibid., p. 44. 35 Id., ibid., p. 44. 36 Id., ibid., p. 44-45. 37 Id., ibid., p. 45. 70 ultrapassam determinado limite de injustia, perdem o carter jurdico dentro do sistema ao qual esto subordinadas 38 . Mais uma vez, o autor se preocupa em destacar que a Frmula Radbruch no afirma que uma norma perde sua natureza (ou carter) jurdica quando injusta; o limiar mais alto, o carter jurdico somente se perde quando a injustia alcana uma medida insuportvel 39 . A polmica acerca da Frmula Radbruch ou do argumento da injustia, por ser uma conceituao funcional, necessita ser justificada, no somente por argumentos analticos ou conceituais, mas, tambm, por argumentos normativos, que devem ser julgados luz do argumento da correo o qual, como assinalado anteriormente, o argumento que serve de base aos demais 40 . Mltiplas so as posies contrrias Frmula Radbruch, entretanto, Alexy as resume, quanto ao que h de mais essencial, em oitos argumentos. Herbert Hart e Norbert Hoerster so os autores que lanam o maior nmero dessas crticas rebatidas por Alexy 41 . O primeiro o argumento lingstico, que salienta a impossibilidade de, frente ambigidade e vagueza do termo , alegar um argumento vinculante lingstico-conceitual contra o argumento da injustia, mas considera ser possvel sustentar que a tese normativa que exige a incluso de elementos morais, em razo do argumento da injustia, conduz a um ajuste lingstico no funcional 42 . Alexy recusa esta argumentao e afirma que, em casos de leis que ultrapassam o limiar da injustia extrema, o juiz, no momento da deciso de um caso concreto, tendo em vista que sua sentena tambm direito, tem boas razes para deixar de aplicar tal norma, afirmando que esta no direito, sob pena de contradio 43 . Isto no se trata de um argumento substancial, mas 38 Id., ibid., p. 45. 39 Id., ibid., p. 45-46. 40 Id., ibid., p. 46. 41 Id., ibid., p. 46. 42 Id., ibid., p. 46. 43 Id., ibid., p. 48. 71 apenas da aplicao funcional do uso lingstico da expresso 44 ; o argumento lingstico no deve prejulgar sobre argumentos substanciais, e, sim, ser compatvel com as diversas teses substanciais, ou seja, se existirem razes substanciais para a incluso de argumentos morais ao conceito de direito, o uso da linguagem deve ser neste sentido 45 . O segundo argumento o da clareza e diz respeito clssica crtica de Hart, no sentido de que a adoo da frmula radbruchiana e, portanto, da opinio dos tribunais alemes que protestam contra leis reprovveis, a partir da afirmao de que certas normas, em razo de sua insustentabilidade moral, no podem ser direito gera confuso em uma das crticas morais mais fortes, uma vez que tambm uma das mais simples 46 . Afirmar que determinadas normas no so qualquer espcie de direito, visto que altamente reprovveis, significa sustentar algo que muitos desacreditam e que provoca uma srie de questes filosficas polmicas. Assim, uma vez que se dispe de inmeros e sofisticados meios de linguagem clara, no certo apresentar crtica moral normas como teses de uma filosofia contestvel 47 . Alexy concorda que, primeira vista, esta objeo parece ter alguma justificativa, pois um conceito de direito positivista, que exclui qualquer elemento moral , sem dvida, mais simples, e, nesta medida, mais claro que um conceito que contenha tais elementos. Mas debate que a clareza, no sentido de simplicidade, no pode ser o nico objetivo de uma conceituao; a simplicidade 72 preocupado, nem mesmo deseja solucionar 49 . Para Hart e os demais positivistas, as exigncias do direito e da moral so completamente distintas, a moral pode demandar a desobedincia ao direito, j este, mesmo que desobedecido, permanece sendo direito; qualquer outra concepo significaria encobrir a natureza tica do problema com questes relacionadas ao conceito de direito, ou seja, seria transformar um problema de carter eminentemente tico em jurdico 50 . Alexy contrape-se a esta compreenso e explica que uma viso no positivista no nega o carter tico do problema, mas, apenas, sustenta que nos casos de injustia extrema o problema ao mesmo tempo tico e jurdico, ou seja, de um juzo moral extraem-se conseqncias jurdicas 51 . Gustav Radbruch avaliou que, no perodo do regime nazista, o positivismo deixou os juristas e os cidados indefesos frente a normas arbitrrias, cruis e criminosas. Nesse sentido, a proposio da Frmula Radbruch uma tentativa de proteo ao retorno de um Estado injusto. Herbert Hart, por sua vez, entende que esta posio ingnua e que o direito no positivado ineficaz contra a injustia legal: este o terceiro argumento a ser debatido, o da efetividade 52 . Segundo Hoerster, as expectativas de Radbruch quanto sua frmula no passam de uma enorme supervalorizao dos efeitos que o papel dos tericos e dos filsofos do direito exerce no comportamento dos cidados e dos juristas, uma vez que a mera definio de um conceito incapaz de modificar a realidade 53 . Alexy admite que Hart e Hoerster tm certa razo quando afirmam que definies jurdico-filosficas no podem, enquanto tais, modificar a realidade; para o juiz de um Estado injusto, afastar a aplicao de uma lei extremamente injusta significa sacrifcio pessoal e aceitao de riscos, independentemente do 49 Id., ibid., p. 49. 50 Id., ibid., p. 50. 51 Id., ibid., p. 50. 52 Id., ibid., p. 51. 53 HOERSTER apud ALEXY, , p. 51. 73 fato de que o fundamento por ele usado sejam razes puramente morais (como defendido por Hart) ou sejam razes jurdicas (na linha de Radbruch) 54 . Entretanto, Alexy esclarece que isso no significa que no existam diferenas do ponto de vista da efetividade. Nesse sentido, lana duas possibilidades. Uma primeira diferena se faz evidente no caso do juiz que mede a injustia legal no com sua conscincia, mas com base em uma prxis jurdica, ou seja, se na prtica jurdica j existe um consenso, no sentido de que o cumprimento de determinadas exigncias mnimas um pressuposto ao carter jurdico da atuao estatal, ento, nesse caso, o juiz possui mais do que meras justificativas morais, pois dispe de uma argumentao jurdica enraizada e reconhecida na prxis do direito para afastar a aplicao de uma lei extremamente injusta 55 . Embora este seja um efeito relativamente limitado, no deixa de ser um efeito. A segunda diferena seria o denominado . bem verdade que o conceito de direito pode fazer muito pouco frente a um Estado injusto que se imps de forma exitosa. Assim, modificaes mais substanciais nessa condio somente seriam possveis aps a derrubada do referido regime. Entretanto, vislumbra-se um efeito suave, mas no pouco importante, do conceito de direito no positivista, que produz conseqncias mesmo durante a permanncia de um tal Estado. Este o referido efeito do risco, ou seja, para o juiz ou qualquer autoridade deste Estado injusto, a situao se esboa diferentemente dependo de sua interpretao luz de um conceito positivista ou no positivista de direito 56 . Isso significa dizer, que ao se operar com um conceito no positivista, que adere Frmula Radbruch, aqueles que, em um Estado injusto, perpetrarem injustias correro o risco de no mais estarem amparados pelo direito com a queda do regime e, portanto, ficaro vulnerveis a uma punio o que j no aconteceria com a utilizao de um conceito estritamente positivista 57 . 54 ALEXY, , p. 54. 55 Id., ibid., p. 55. 56 Id., ibid., p. 56. 57 Id., ibid., p. 56. 74 Para Alexy, uma aceitao majoritria ou geral do conceito no positivista aumenta os riscos de punio para as pessoas que cometem ou participam de atos de injustia respaldados pelo Estado injusto, e isto pode ter como conseqncia a desistncia da prtica desses atos, ou seja, pode-se observar o estmulo para que a injustia no acontea ou, pelo menos, seja menor. Este seria um exemplo de atuao positiva da Frmula Radbruch, no contexto de um Estado injusto 58 . O quarto argumento contrrio adoo da Frmula Radbruch de que esta colocaria em perigo a segurana jurdica. Este argumento somente faria sentido se Alexy defendesse a tese da vinculao em sentido forte, ou seja, que qualquer injustia legal conduz perda do carter jurdico. Mas isto no procede, uma vez que o prprio autor afirma que tal situao promoveria um estado de anarquismo que nenhum no positivista srio poderia sustentar 59 . A questo a ser rebatida, neste ponto, saber se uma concepo de direito que nega carter jurdico somente aos casos de injustia insuportvel chega a pr em perigo a garantia da segurana jurdica. Alexy afirma categoricamente que no. Explica que, com base em uma fundamentao racional, torna-se possvel identificar a injustia de uma ao e que, quanto mais extrema uma injustia, mais evidente o seu reconhecimento 60 . Reconhece, por bvio, que existem casos duvidosos, em que o no se mostra assim to evidente, mas, alega que, em comparao com as inseguranas a que, em geral, o conhecimento do direito est vinculado, esses poucos casos suspeitos no demonstram maior relevncia. Conclui que a tese da vinculao conduz a uma perda mnima de segurana jurdica. Desta forma, resta, ao fim, julgar at que ponto aceitvel uma perda mnima de segurana jurdica frente injustia extrema. Nesse caso, o valor segurana jurdica deve ser sopesado com o valor da justia material, visto que a Frmula Radbruch confere prioridade segurana jurdica e, apenas em casos 58 Id., ibid., p. 56. 59 Id., ibid., p. 57. 60 Id., ibid., p. 57. 75 extremos, possibilita a inverso dessa hierarquia. Contra esta soluo somente seria oponvel a adoo da segurana jurdica como princpio absoluto, o que, conforme adverte Alexy apresentaria a dose de fanatismo pertinente a toda e qualquer teoria absoluta 61 . O argumento do relativismo o de nmero cinco e encontra-se intimamente relacionado ao anterior, da segurana jurdica. Esta quinta objeo afirma que no apenas a distino entre injustia extrema e no extrema muito difcil, como, em realidade, nenhum juzo de justia suscetvel a uma fundamentao racional ou objetiva 62 . Na concepo de Hoerster, no existe nenhuma garantia ou tampouco probabilidade de que a moral utilizada pelo juiz ou pelo cidado seja efetivamente uma moral esclarecida 63 . Alexy rechaa essa tese e a classifica de relativismo radical, pois, se fosse adotada, significaria defender que a incluso de elementos morais ao conceito de direito no nada mais do que a possibilidade do juiz decidir contra a lei nos casos em que sua preferncia subjetiva se encontra afetada 64 . Lembra que a postura no positivista pressupe, pelo menos, uma tica rudimentar no relativista, algo que j aparece sutilmente nos argumentos da efetividade e da segurana, que com o argumento do relativismo fica explcito 65 . Radbruch, que antes de 1945 sustentava um conceito de direito positivista, baseado no relativismo, com o final da Segunda Guerra, abandona o ceticismo relativista e passa a fazer referncia experincia histrica que compe um conjunto bsico de direitos humanos e civis, ftica e amplamente reconhecidos. Entretanto, Alexy admite que essa referncia ao no suficiente para refutar o argumento do relativismo. Para fazer frente s cticas objees relativistas, Alexy lana a tese de que, enquanto o enunciado a destruio fsica e material de uma minoria da populao por razes racistas constitui uma injustia extrema pode ser 61 Id., ibid., p. 58. 62 Id., ibid., p. 58. 63 Id., ibid., p. 58. 64 Id., ibid., p. 58. 65 Id., ibid., p. 59. 76 racionalmente fundamentado, o enunciado a destruio fsica e material de uma minoria da populao por razes racistas no constitui uma injustia extrema pode ser racionalmente recusado 66 e conclui que, se a tese est correta, ento, o argumento relativista est desacreditado 67 . O sexto argumento, da democracia ou da separao de poderes, questiona se o conceito de direito no positivista encerra o perigo do juiz, invocando a injustia extrema, enfrentar com suas decises as leis democraticamente legitimadas. Para Alexy, este argumento perde toda a sua fora quando se tem em conta que o conceito de direito no positivista nega carter jurdico somente a casos extremos, tratando-se de uma tese fraca de vinculao. Lembra, tambm, que os julgamentos sobre direitos fundamentais das Cortes Constitucionais dos Estados Democrticos de Direito vo substancialmente muito alm disso 68 . Nesse sentido, quem insiste no uso do argumento da democracia contra uma tese fraca da vinculao teria, tambm, que negar toda a sujeio judicialmente controlvel dos atos legislativos 69 . O penltimo argumento a ser rebatido o da inutilidade, que sustenta a possibilidade de a injustia legal ser manejada de outras formas, prescindindo da negao do carter jurdico como, por exemplo, pela elaborao de leis retroativas por parte dos novos legisladores 70 . Alexy adverte que a anlise deste argumento requer especial ateno e deve iniciar com a distino entre os casos de direito penal e os casos sem natureza penal 71 . Considerando-se que um dos princpios mais elementares do Estado de Direito o , , torna-se fcil afirmar que sob nenhuma hiptese o legislador poder formular uma nova legislao penal que seja retroativa; isto significa dizer que, no mbito do direito penal, no 66 Id., ibid., p. 60. 67 Id., ibid., p. 60-61. 68 Id., ibid., p. 61. 69 Id., ibid., p. 61. 70 Id., ibid., p. 61. 71 Id., ibid., p. 62. 77 possvel propor uma simples lei retroativa como motivo de desnecessidade da Frmula Radbruch 72 . J nos demais casos, pertencentes a outros ramos do direito que no o penal, a utilizao de leis retroativas pode ser usada como soluo. Entretanto, cabe questionar os casos em que o legislador, independente do motivo, deixa de atuar, uma vez que, em virtude do direito constitucional vigente, ele no pode se furtar a manifestar-se em relao a uma injustia extrema que, necessariamente, pertence ao caso 73 . Nesse contexto, tendo em vista que a prestao judicial um direito fundamental, mesmo nos casos de inrcia legislativa, caber ao juiz utilizar-se de um conceito de direito no positivista e garantir o direito fundamental do cidado. A esta argumentao, soma-se a pretenso de correo que inerente s sentenas, pois uma deciso que se baseia ou constitui em uma injustia extrema no atende referida pretenso 74 . Por tudo isso, possvel concluir que alm do mbito penal e da proibio de retroatividade da lei penal, h duas razes que desvirtuam o argumento da inutilidade e se mostram a favor da necessidade de um conceito de direito no positivista: o respeito aos direitos dos cidados e a pretenso de correo 75 . O oitavo e ltimo argumento contra a incluso da Frmula Radbruch no conceito alexyano de direito, o da honestidade. Hart assevera que, nos casos penais, o conceito de direito no positivista conduz ao abandono do princpio , ilustrando isso a partir do caso da informante rancorosa detalhadamente descrito no ponto 1.4 deste trabalho que, em sua opinio, poderia ter sido resolvido de outras duas maneiras diferentes da soluo proposta pelo Tribunal de Bamberg 76 . Para Hart, uma das solues seria a no punio da mulher, e a outra, a condenao com base em uma lei expressamente retroativa. Argumenta que por 72 Id., ibid., p. 62. 73 Id., ibid., p. 63. 74 Id., ibid., p. 63-64. 75 Id., ibid., p. 64. 76 Id., ibid., p. 64-65. 78 mais repugnante que possa ser a utilizao de uma lei retroativa no mbito penal esta soluo teria, pelo menos, o mrito da honestidade 77 . Na viso de Alexy, o argumento da honestidade o mais forte contra o conceito de direito no positivista, entretanto, nem mesmo tal argumento capaz de derrub-lo. A Frmula Radbruch leva punibilidade apenas os fatos cujo contedo de injustia seja to extremo e, portanto, to evidente que so mais facilmente reconhecveis do que casos penais comuns. Assim, no se trata de criar novas normas que fundamentem a punibilidade, mas, apenas, eliminar a injustia que produz a excluso de punibilidade 78 . A injustia era to clara, extrema e evidente ao momento do fato que qualquer um poderia reconhec-la; no se modifica retroativamente a situao jurdica, mas, sim, constata-se qual era a situao jurdica no momento do fato, e isso em nada se assemelha ao abandono do princpio do , . Em seu balano de todos os argumentos apresentados contra o conceito de direito no positivista, em uma verso fraca da vinculao, e contra o argumento da injustia, Alexy constata que as razes a favor no so mais fortes do que as objees 79 .
O argumento dos princpios destina-se ao rechao da objeo positivista de que a pretenso de correo possui um contedo trivial que carece de implicaes morais e que, portanto, no pode conduzir a uma conexo conceitualmente necessria entre direito moral 80 . Enquanto o argumento da injustia aponta para situaes excepcionais leis extremamente injustas , o argumento dos princpios trata das questes 77 Id., ibid., p. 65-66. 78 Id., ibid., p. 66. 79 Id., ibid., p. 67. 80 Id., ibid., p. 45. 79 relacionadas vida jurdica cotidiana. Seu ponto de partida se situa em um conhecimento de metodologia jurdica sobre o qual positivistas e no positivistas esto de acordo: a estrutura aberta do direito e os casos difceis 81 . As principais razes para essa estrutura aberta so: a vagueza da linguagem jurdica, a possibilidade de contradies entre normas, a falta de normas nas quais se possam fundamentar determinadas decises e a possibilidade de deciso, em casos especiais, contra o texto de uma norma 82 . A diferena entre as concepes positivista e no positivista sobre o mbito de abertura do direito est no fato de que, para a primeira, a deciso dos casos difceis no ser feita com base no direito positivo, pois, se o caso no est previsto nos dispositivos legais, sua deciso tambm dever ser fundamentada com razes que esto para fora do direito positivado. Uma vez que somente o direito positivo direito, tudo aquilo que a ele no diga respeito, tambm no ser direito. Nesses casos, o juiz estar autorizado a decidir com fundamento em pautas no jurdicas ou extrajurdicas e, de certa forma, a criar um novo direito 83 . Em contrapartida, a concepo no positivista e o argumento dos princpios sustentam o entendimento de que o juiz, quando no mbito da abertura do direito positivo, decide de forma jurdica e o faz em razo de uma vinculao necessria entre direito e moral 84 . A base deste entendimento est, pois, na diferena entre regras e princpios. As regras so normas que, quando cumpridas determinadas condies, ordenam uma conseqncia jurdica definitiva, por isso podem ser chamadas de , sendo sua forma caracterstica de aplicao a subsuno. J os princpios so , ou seja, so normas que ordenam a realizao de algo na maior medida possvel, dependendo das possibilidades fticas e jurdicas de cada caso. Isso significa dizer que os princpios podem ser 81 Id., ibid., p. 73. 82 Id., ibid., p. 74. 83 Id., ibid., p. 74. 84 Id., ibid., p. 74. 80 realizados em diferentes graus e que sua forma de aplicao caracterstica ser a ponderao 85 . A comprovao de que este argumento conduz a uma vinculao necessria entre direito e moral se d atravs de trs teses da incorporao, da moral e da correo. Vale lembrar que tal vinculao caracteriza-se por ser de natureza conceitual, ter carter puramente qualificante diferentemente do argumento da injustia, que possui um carter classificante e ser possvel somente na perspectiva do participante 86 . A tese da incorporao sustenta que todo o sistema jurdico minimamente desenvolvido contm necessariamente princpios 87 , sendo esta incorporao mais facilmente constada nos sistemas plenamente desenvolvidos. Este o caso da Repblica Federal Alem, por exemplo 88 . A Lei Fundamental da Alemanha contempla os princpios da dignidade da pessoa humana (artigo 1, pargrafo 1), da liberdade (artigo 2, pargrafo 1), da igualdade (artigo 3, pargrafo 1), do Estado de Direito, da democracia e do Estado Social (artigos 20 e 28, pargrafo 1). Isso significa dizer que o sistema jurdico alemo incorporou princpios fundamentais de direito natural e racional, bem como os da moral moderna do direito e do Estado como princpios de direito positivo 89 . A questo central para este argumento no descobrir se alguns (e quais) sistemas jurdicos possuem normas de direito positivo com estrutura de princpios, mas, sim, saber se os sistemas jurdicos possuem . Isto dever ser respondido sob a perspectiva do participante, ou seja, sob a hiptese do juiz que deve decidir um caso difcil, frente ao mbito de abertura do direito positivo. 85 Id., ibid., p. 75. 86 Id., ibid., p. 75. 87 Id., ibid., p. 75. 88 Id., ibid., p. 76. 89 Id., ibid., p. 76. 90 Id., ibid., p. 76. 81 Um dos critrios para identificar o uso de princpios, nesse tipo de deciso, saber se o juiz realiza uma ponderao, pois o uso da ponderao est sempre apoiado em princpios. A ponderao necessria se, e somente se, existirem razes opostas que, por si, constituem razes para uma deciso, mas que no conduzem a uma deciso definitiva (como no caso das regras), porque existe outra razo que, por sua vez, leva a outra deciso 91 . Entretanto, isto tambm pode ser admitido por um positivista, para quem, no seu entendimento, os princpios ponderados no fazem parte do sistema jurdico, pois so apenas princpios morais, e a necessidade de ponderao um mero postulado extrajurdico. A isso, Alexy responde que, para um participante, o sistema jurdico no somente um sistema de normas, mas tambm um sistema de procedimentos, ou seja, as razes adotadas pelo participante em sua fundamentao e deciso pertencem aos procedimentos, logo, fazem parte, tambm, do sistema jurdico 92 . A tal entendimento, Alexy soma o argumento da correo, uma vez que, como visto anteriormente, toda a deciso judicial possui necessariamente uma pretenso de correo. Com isso torna-se possvel afirmar que a causa da vinculao da deciso judicial aos princpios uma pretenso jurdica, e no meramente moral, como alegam os positivistas 93 . A pretenso jurdica de correo exige que, nos casos difceis, faa-se uso da ponderao e, por tanto, dos princpios que dizem respeito ao caso. Assim, a pretenso de correo deixa de ser cumprida se o juiz, em um caso difcil, elege uma das decises possveis, afirmando que se houvesse ponderado poderia ter chegado a outra deciso, mas que, entretanto, no ponderou 94 . Por tudo isso, Alexy afirma perceber claramente que, em todos os sistemas jurdicos nos quais existem casos difceis, a ponderao relevante e est exigida, assim como os princpios, ou seja, em todos os sistemas jurdicos que se 91 Id., ibid., p. 77. 92 Id., ibid., p. 77. 93 Id., ibid., p. 78. 94 Id., ibid., p. 78. 82 encaixam nesse perfil, razes jurdicas fazem dos princpios elementos necessrios ao sistema jurdico 95 . Do reconhecimento de que todos os sistemas jurdicos que alcanaram um estgio mnimo de desenvolvimento necessariamente contm princpios, no se depreende que exista uma conexo necessria entre direito e moral. Nem mesmo o fato de que todos os sistemas jurdicos desenvolvidos, do tipo Estados de Direito Democrticos, tenham incorporado os princpios fundamentais da moral moderna do direito e do Estado suficiente para justificar uma vinculao necessria entre direito e moral, pois um positivista poderia argumentar que a incluso de princpios ao sistema no passa de uma questo de direito positivo 96 . Para fazer tal comprovao, preciso lanar mo da segunda tese, a da moral. Mas, antes, h de se distinguir entre duas verses da tese da vinculao: a tese fraca, em que existe uma conexo entre o direito e alguma moral, e a tese forte, em que o direito est vinculado moral correta. Alexy se interessa, neste momento especfico, apenas pela primeira, e sua tese da moral defende que a presena necessria de princpios no sistema jurdico conduz a uma vinculao fraca entre direito e moral 97 . A tese moral ser vlida se alguns dos princpios utilizados nos casos difceis para satisfazer a pretenso de correo pertencer a alguma moral, o que na prtica se confirma. Nos casos difceis, busca-se encontrar respostas que o direito positivo no oferece de forma inequvoca; solucionar um caso prtico, no mbito do direito, significa dizer o que devido e cabe, ao responsvel por esta deciso sob pena de fundament-la somente no argumento da autoridade , analisar todos os princpios relevantes ao caso, a fim de que possa atender pretenso de correo. Nesse sentido, entre os princpios relevantes para a soluo do caso concreto, encontram-se sempre alguns princpios que pertencem a moral 98 . 95 Id., ibid., p. 78. 96 Id., ibid., p. 79. 97 Id., ibid., p. 79. 98 Id., ibid., p. 80. 83 A terceira e ltima tese a favor do argumento dos princpios e da concepo no positivista da vinculao a tese da correo. As duas primeiras teses apresentadas incorporao e moral foram capazes de demonstrar, apenas, uma relao necessria entre direito e alguma moral. Alexy entende que isso demasiado insuficiente e que a expectativa, ao se falar da relao direito e moral, no sentido de que este vnculo seja entre direito e uma moral correta 99 . Assim, a tese da correo cumpre esse papel e defende a existncia do vnculo do direito moral correta. A tese em questo o resultado de uma aplicao do argumento da correo dentro da esfera do argumento dos princpios. A tese da correo no vislumbra qualquer dificuldade quando os princpios do direito positivo possuem um contedo que permitido ou exigido moralmente. Um bom exemplo disso so os j referidos seis princpios bsicos da Repblica alem dignidade humana, liberdade, igualdade, Estado de Direito, democracia e Estado Social. Tomados individualmente, enquanto , estes princpios devem ser realizados na maior medida possvel; considerados conjuntamente, estes princpios exigem a realizao aproximada de um ideal jurdico: o ideal do Estado Democrtico e Social de Direito 100 . Nos casos difceis, o juiz estar juridicamente obrigado a otimizar os referidos princpios (ou quaisquer de seus muitos subprincpios) sempre que estes venham a ter relevncia para o caso concreto em questo; a resposta dada ao caso jurdico, em razo de seu contedo, ser, tambm, uma questo da moral poltica, pois pelo menos parte dos fundamentos utilizados pelo juiz em sua ponderao ter, quanto ao contedo, carter de elementos morais 101 . Nesse contexto, Alexy conclui que a pretenso de correo necessariamente vinculada s decises judiciais inclui uma pretenso de correo moral. Assim, nos sistemas de direito, cujos princpios jurdicos 99 Id., ibid., p. 81. 100 Id., ibid., p. 81. 101 Id., ibid., p. 81. 84 positivados possuem um contedo moralmente exigido ou admissvel, existe uma vinculao necessria entre direito e moral correta 102 . Preocupado em esclarecer de que modo a aplicao do argumento da correo dentro da esfera do argumento dos princpios leva a uma vinculao necessria entre direito e moral correta, Alexy explica que toda pretenso de correo implica, tambm, uma pretenso de fundamentabilidade. Tal pretenso no se satisfaz com uma fundamentao baseada em alguma moral, pois, para que uma deciso seja correta do ponto de vista de uma moral fundamentvel, este juzo deve se basear em uma moral correta, ou seja, a vinculao entre direito e moral correta se estabelece no sentido de que a pretenso de correo moral se estende, tambm, aos princpios subjacentes 103 . A tese da vinculao necessria proposta por Alexy conduz idia de uma moral correta no sentido de uma moral fundamentada e esta, para o autor, no de modo algum uma idia vazia. A vinculao desta moral ao direito significa que a este pertencem no apenas as regras especiais da fundamentao jurdica, mas, tambm, as regras da argumentao moral, uma vez que o correto no mbito da moral depende destas regras. Para alm disso, a idia de uma moral correta possui o carter de uma idia regulativa no sentido de um objetivo ao qual se deve aspirar 104 .
A partir dos trs elementos que compe seu conceito de direito no positivista eficcia social, correo material do contedo e legalidade conforme o ordenamento Alexy prope trs conceitos de validade correspondentes: o sociolgico, o tico e o jurdico 105 .
102 Id., ibid., p. 81-82. 103 Id., ibid., p. 82. 104 Id., ibid., p. 84-85. 105 Id., ibid., p. 87. 85
O conceito sociolgico de validade tem por objeto a validade social do direito. Uma norma vale socialmente na medida em que obedecida, ou que, em caso de desobedincia, aplique-se uma sano 106 . Esta definio possibilita muitas interpretaes, principalmente pela ambigidade dos termos obedincia e sano. A obedincia de uma norma, por exemplo, pode significar a mera correspondncia de um comportamento externo ou, ento, pode pressupor determinados conhecimentos e motivos por parte daqueles que atuam; pode, ainda, a obedincia ser cumprida somente at certa medida, e, portanto, tambm a sano, ser aplicada em medidas diferentes. A conseqncia de tudo isso que eficcia social e, tambm, a validade social das normas so uma questo de grau ou medida 107 . Uma anlise mais profunda das problemticas relativas ao conceito de validade social cabe ao campo da sociologia jurdica e requer preciso quanto aos questionamentos empricos 108 . Entretanto, para o estudo proposto por Alexy, basta conhecer trs informaes; a validade social um assunto de grau; a validade social conhecida a partir dos critrios da obedincia e da aplicao da sano, em caso de desobedincia; e a aplicao das sanes inclui o exerccio de coao fsica estatal 109 .
O objeto de anlise do conceito tico de validade a validade moral. A norma ser moralmente vlida quando estiver moralmente justificada. Enquanto as teorias positivistas do direito ignoram o conceito de validade moral, o conceito tico de validade do direito est subjacente s teorias de direito natural 106 Id., ibid., p. 87. 107 Id., ibid., p. 87. 108 Id., ibid., p. 88. 109 Id., ibid., p. 88. 86 e racional. Para estas teorias, a validade das normas no se baseia na eficcia social, nem na legalidade conforme o ordenamento, mas, exclusivamente, na correo do direito, que ser demonstrado atravs da justificao moral 110 .
Enquanto os conceitos tico e sociolgico so conceitos puros de validade, uma vez que no precisam conter elementos que lhes sejam alheios, o conceito jurdico se aparelha de elementos externos a seu conceito, pois o sistema de normas que no gera qualquer eficcia social quase no pode ser considerado um sistema jurdico 111 . Assim, o conceito de validade jurdica inclui, necessariamente, elementos da validade social: se o conceito de validade jurdica se limitar a incluso da validade social, ser um conceito de validade positivista, mas, se tambm incluir elementos de validade moral, ento, ser um conceito de validade no positivista 112 . O conceito de validade jurdica estabelece dois problemas, um externo e um interno. O problema externo consiste em determinar a relao do conceito jurdico de validade com os demais conceitos tico e sociolgico. Quanto a esta problemtica, parece bastante tranqilo afirmar que Alexy defende a necessidade da incluso de ambos os conceitos, quando prope sua tese no positivista de direito 113 . O problema interno do conceito jurdico resulta da circularidade do contedo do conceito, ou seja, a definio da validade jurdica pressupe a prpria validade jurdica, pois de nenhuma outra forma seria possvel afirmar que determinado rgo competente para o ato ou que determinada norma 110 Id., ibid., p. 88. 111 Id., ibid., p. 89. 112 Id., ibid., p. 89. 113 Id., ibid., p. 89-95. 87 foi elaborada dentro do procedimento previsto. Para solucionar esta problemtica, Alexy se socorre da noo de 114 .
Ao final do longo percurso que havia estabelecido com a inteno de formular seu conceito de direito no positivista, Alexy rene esforos para apresentar o resultado de suas consideraes, a partir de uma definio marcada pela perspectiva do participante, que engloba o conceito de validade e que divida em trs partes, correspondentes aos argumentos da correo, da injustia e dos princpios. Nas palavras de Alexy,
o direito um sistema de normas que (1) formula uma pretenso de correo, (2) consiste na totalidade das normas que pertencem a uma Constituio em geral eficaz e que no so extremamente injustas, como assim, tambm, na totalidade das normas promulgadas de acordo com esta Constituio e que possuem um mnimo de eficcia social ou de probabilidade de eficcia e no so extremamente injustas e ao qual (3) pertencem os princpios e os outros argumentos normativos nos quais se apia o procedimento da aplicao do direito e/ou tem que apoiar-se a fim de satisfazer a pretenso de correo 115 .
O modelo de sistema jurdico proposto por Alexy pensado a partir do debate entre duas concepes bsicas, a do legalismo e a do constitucionalismo. Na viso do autor, um dos exemplos mais importantes da posio constitucionalista a jurisprudncia axiolgica do Tribunal Constitucional 114 Id., ibid., p. 89 e 95-96. 115 Id., ibid., p. 123. Traduo da autora. Na edio em espanhol: el derecho es un sistema de normas que (1) formula una pretensin de correccin, (2) consiste en la totalidad de las normas que pertenecen a una Constitucin en general eficaz y no son extremadamente injustas, como as tambin en la totalidad de las normas promulgadas de acuerdo con esta Constitucin y que poseen un mnimo de eficacia social o de probabilidad de eficacia y no son extremadamente injustas y al que (3) pertenecen los principios y los otros argumentos normativos en los que se apoya el procedimiento de la aplicacin del derecho y/o tiene que apoyarse a fin de satisfacer la pretensin de correccin. 88 Federal Alemo, divulgada pela primeira vez em 1958, com a paradigmtica deciso Lth 116 . A fundamentao elaborada para esse caso entende que a Constituio contm, em seu captulo destinado aos direitos fundamentais, uma . A idia de que ao sistema jurdico pertencem no apenas normas do tipo tradicional, mas tambm valores valores de categoria constitucional exerce um , para todo o direito ordinrio que tem amplas conseqncias. A Constituio deixa de ser apenas base de autorizao e moldura do direito ordinrio, uma vez que, a partir de conceitos como dignidade humana, liberdade, igualdade, Estado de direito e democracia, o texto constitucional proporciona um contedo substancial a todo o sistema jurdico 117 . As crticas contra este entendimento se do por diversos argumentos, que podem ser agrupados pela posio comum do legalismo, embora esta corrente no tenha sido capaz de propor um contramodelo unitrio 118 . A crtica legalista de Forsthoff que a jurisprudncia se autodestri se no sustenta incondicionalmente que a interpretao da lei a obteno da subsuno correta no sentido da inferncia silogstica 119 . A posio legalista, na viso de Alexy, pode ser resumida em quatro elementos centrais: (1) norma valor; (2) subsuno ponderao; (3) independncia do direito ordinrio onipresena da Constituio; (4) autonomia do legislador democrtico dentro da moldura constitucional onipresena judicial apoiada na Constituio, sobretudo do Tribunal Constitucional Federal Alemo 120 . Exemplo dessa corrente o voto dissidente (e minoritrio, na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, quanto ao contedo), de 116 ALEXY, Robert. Sistema Jurdico y Razn Prctica. In: ALEXY, Robert. . 2. ed. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 159. 117 ALEXY, , p. 159. 118 Id., ibid., p. 160. 119 FORSTHOFF apud ALEXY, , p. 160. Traduo da autora. Na edio em espanhol: la jurisprudencia se autodestruye si no sostiene incondicionalmente que la interpretacin de la ley es la obtencin de la subsuncin correcta en el sentido de la inferencia silogstica. 120 ALEXY, , p. 160. 89 1985, proferido na deciso sobre objeo de conscincia. A idia central apresentada nesse voto de que, contra o enfoque axiolgico dos demais juzes que eram maioria , a da Constituio acabaria eliminada no altar da ponderao entre elementos em tenso 121 . Assim, a Constituio perderia sua ; as determinaes constitucionais ficariam degradadas categoria de material para ponderao na tomada de deciso dos juzes 122 . Em concluso, a adoo da posio constitucionalista teria como conseqncia que o direito aplicvel no teria mais sua sede de aplicao na Constituio, mas no juzo de ponderao dos juzes 123 . Alexy constata que subjaz, na polmica entre as posies legalista e constitucionalista, profundas diferenas quanto compreenso da estrutura do sistema jurdico, e com base nessa perspectiva que o autor prope um modelo de sistema jurdico de trs nveis, orientado pelo conceito de razo prtica e que constitui um argumento em favor de um constitucionalismo moderado 124 . Para compreender o modelo de Alexy, primeiro h de se fazer a distino entre regras e princpios 125 base fundamental do argumento alexyano. Ambos, 121 Id., ibid., p. 161. 122 Id., ibid., p. 161. Traduo da autora, no original em espanhol: degradadas a la categora de material de ponderacin substancial. 123 Id., ibid., p. 161. Traduo da autora. Na edio em espanhol: el derecho aplicable (no tendra) su sede ya en la Constitucin sino en el juicio de ponderacin del juez. 124 ALEXY, , p. 161. 125 Ao se manifestar sobre a distino entre princpios e valores, Alexy afirma que ambas categorias esto estreitamente relacionadas em dois sentidos: tanto princpios, quanto valores podem colidir, bem como podem ser realizados em diferentes graus. Enquanto os princpios possuem uma estrutura deontolgica, estando voltados a ordens, proibies, permisses e direitos, os valores possuem uma estrutura axiolgica, ou seja, se caracterizam pelo fato de que seu conceito fundamental no um mandato de , mas, sim, do que . Ao final de sua anlise, o autor constata que a diferena entre valores e princpios se reduz a um nico ponto: o que em um modelo de valores bom, em um modelo de princpios devido. Assim, princpios e valores se diferenciam por seu carter, respectivamente, deontolgico e axiolgico, e, uma vez que o direito trata daquilo que devido, o modelo de princpios mostra-se mais coerente. Entretanto, apesar da vantagem dos princpios expressarem um carter de dever ser, Alexy no descarta absolutamente as possibilidades de uma argumentao jurdica baseada num modelo de valores. Para o autor, isso seria possvel se os juzos sobre determinadas solues pudessem afirmar que algo, ao invs de ser melhor do ponto de vista do direito constitucional, devido inconstitucionalmente. ALEXY, Robert. . Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, p. 138-147. 90 regras e princpios, so normas, assim, sua diferena situa-se na classe das normas 126 . Como visto anteriormente, enquanto princpios so , as regras so . Isso significa que princpios so normas que ordenam a realizao de algo e, assim, podem ser satisfeitos em diferentes graus, visto que seu cumprimento se d no apenas em relao s possibilidades fticas e jurdicas do caso concreto, determinadas pelas regras, mas, tambm, por outros princpios opostos, ou seja, os princpios so ponderveis: a ponderao a forma caracterstica de aplicao dos princpios 127 . J as regras so normas de aplicao ou so satisfeitas ou no, ou so aplicveis ao caso concreto ou no , estas contm determinaes no mbito do ftico e juridicamente possvel. As regras no necessitam e no so suscetveis ponderao, sendo sua forma caracterstica de aplicao a subsuno 128 . A melhor forma de visualizao da diferena entre regras e princpios so os casos de coliso. Na coliso de regras, a soluo da contradio se d pela eliminao de uma das regras e aplicao da outra com a qual concorria. J na coliso de princpios, importa saber qual o valor ou interesse que em abstrato so de mesmo nvel tem maior peso no caso concreto. O conflito entre princpios uma situao de tenso (e no de contradio, como nas regras) entre valores ou interesses, representados pelos princpios, que se resolver na determinao de uma relao de precedncia, a partir das circunstncias do caso em questo 129 . Com base no comportamento dos princpios em coliso, possvel observar uma grande coincidncia estrutural destes com os valores: por exemplo, o princpio de proteo vida pode ser identificado com o valor vida, 126 ALEXY, , p. 162. 127 Id., ibid., p. 162. 128 Id., ibid., p. 162. 129 Id., ibid., p. 163-164. 91 assim como o princpio da manuteno da integridade fsica pode ser identificado com o valor integridade fsica, e assim por diante 130 . Na concepo de Alexy, toda coliso de princpios tambm uma coliso de valores, e toda coliso de valores tambm uma coliso de princpios. A diferena entre ambos que na coliso de princpios se faz uma escolha do que ; e na coliso de valores, do que . Assim, os princpios possuem carter deontolgico; os valores, um status axiolgico 131 . Alexy se dedica, primeiro, a reconstruir os modelos de sistema jurdico baseados somente em regras ou em regras e princpios, apontando suas insuficincias e inadequabilidades, para, ento, apresentar seu modelo de trs nveis 132 . Um sistema somente de regras se caracteriza por uma peculiar relao entre vinculao e abertura. O sistema jurdico apresenta um alto grau de vinculao, pois as regras determinam a deciso dos casos; uma vez que a deciso decorre da conseqncia lgica da regra em conexo com uma descrio indiscutvel do tipo de fato. Ocorre que as regras no determinam todas as decises como o demonstram, no raras vezes, a apario dos casos difceis e o entendimento da metodologia jurdica atual , e, uma vez que o juiz est vinculado juridicamente somente por regras, em muitos casos, apresentar decises sem qualquer vinculao jurdica, evidenciando, tambm, o alto grau de abertura do sistema jurdico somente de regras 133 . Este sistema apresenta dois grandes empecilhos ou inconvenincias. O primeiro que nenhuma legislao por mais perfeita que seja em termos de estipulao de regras e formas de interpretao pode garantir qualquer determinao ou segurana jurdica permanente, pois neste modelo, determinao e segurana tambm seriam uma questo de . Assim, o juiz oscila entre estar totalmente vinculado ou no possuir qualquer vinculao 130 Id., ibid., p. 164. 131 Id., ibid., p. 164. 132 Id., ibid., p. 161. 133 Id., ibid., p. 166. 92 no momento da deciso: tal caracterstica ser denominada, por Alexy, 134 . A segunda dificuldade desse sistema se d especialmente em Estados do tipo constitucional democrtico, que se caracterizam por seus catlogos de 134 93 As crticas contra este modelo de regras/princpios podem ser agrupadas, na anlise de Alexy, em trs grandes objees substancial, de competncia e metodolgica , s quais o autor entende ser capaz de todas refutar 138 . A objeo substancial refere que uma teoria dos princpios estruturalmente coincidente com uma teoria dos valores leva destruio da liberdade individual, no sentido liberal. Contra isso, Alexy lembra que a liberdade de fazer ou omitir tambm pode ser objeto de um princpio que ordene uma situao de regulao jurdica com o menor nmero possvel de proibies. A questo central, para este argumento, garantir o maior grau de realizao deste princpio frente a princpios opostos 139 . A objeo da competncia diz respeito ao temor de que a adoo de uma teoria dos princpios conduza a um inadmissvel deslocamento do poder do Parlamento para os Tribunais (especialmente as Cortes Constitucionais) ou melhor, de que o direito infraconstitucional legislado se perca frente a uma onipresena do direito constitucional baseado em princpios. Alexy no d grande ateno a esta crtica e apenas se contenta em afirmar que existem no apenas princpios materiais, mas tambm formais ou procedimentais, dos quais se destaca o princpio formal da competncia de deciso do legislador legitimado democraticamente 140 . A terceira e ltima objeo a metodolgica a mais sria e difcil de rebater. Tal crtica sustenta que a incorporao de princpios no representa qualquer benefcio ao sistema jurdico, pois com a presena permanente de princpios opostos e tensionados, tudo possvel de ser fundamentado, e isso em nada se diferencia da completa abertura gerada pela sua no incluso, ou seja, o fechamento prometido seria apenas aparente, visto que as decises seriam sempre fundamentadas mediante argumentos jurdicos no em razo da previso de solues pelo sistema, mas, sim, pelo excesso de pautas jurdicas 141 . 138 Id., ibid., p. 168. 139 Id., ibid., p. 168-169. 140 Id., ibid., p. 169. 141 Id., ibid., p. 170. 94 Alexy defende a superao desta crtica atravs da compreenso de uma ordem de princpios caracterizada por trs elementos: (1) um sistema de condies de precedncia; (2) um sistema de estruturas de ponderao; e (3) um sistema de prioridades . As condies de precedncia, em termos gerais, significa uma lei que vale para todas as colises entre princpios e que tem por contedo o pressuposto de que as condies sob as quais um princpio precede a outro constituem a hiptese de fato de uma regra que expressa a conseqncia jurdica do princpio precedente 143 . As condies ou regras de precedncia no sistema jurdico proporcionam a idia do peso relativo dos princpios 144 . O segundo elemento, a favor de uma ordem de princpios, proposto por Alexy, de um sistema de estruturas de ponderao. Este resultado do carter de dos princpios, ou seja, da exigncia de que estes se realizem o mais amplamente possvel dentro das possibilidades fticas e jurdicas do caso concreto. Enquanto a referncia s possibilidades fticas diz respeeftincpiJ -2P0co. Enquanto a 95 argumentao, ou seja, criam certos critrios para a compreenso de determinadas preferncias. Um bom exemplo disso a preferncia genrica da liberdade 146 . A superioridade do modelo de regras e princpios sobre o modelo somente de regras mais que evidente para Alexy. Considerando que a teoria dos princpios permite a estruturao racional da deciso judicial no mbito da abertura (lacunas) do direito, a renncia aos princpios no significaria nada menos do que a renncia prpria racionalidade 147 . Mas os argumentos em favor desta teoria no so apenas metodolgicos, h ainda razes substanciais para tal incorporao, uma vez que os princpios constitucionais fundantes como os j referidos princpios da dignidade humana, da liberdade, da igualdade, do Estado de Direito, da democracia e do Estado social incorporam aos Estados constitucionais e democrticos de direito, na forma de direito positivado, as principais frmulas do direito racional moderno 148 . Como explica Alexy, somente uma teoria dos princpios pode adequadamente conferir validade a contedos da razo prtica incorporados ao sistema jurdico no mais alto grau de hierarquia e como direito positivo de aplicao direta 149 . Entretanto, a incluso dos princpios resolve somente o problema da vinculao no sentido restrito do resultado, pois, apesar de superar as das regras, resta a lacuna da indeterminao dos prprios princpios, j que nem princpios, nem regras, regulam por si prprios sua aplicao, sendo, apenas, o lado passivo do sistema. Para a elaborao de um quadro completo, Alexy far, ento, sua formulao de um modelo de trs nveis, incorporando 146 ALEXY, , p. 172. 147 Id., ibid., p. 172-173. 148 Id., ibid., p. 173. 149 Id., ibid., p. 173. 96 um terceiro nvel, de carter ativo, orientado ao procedimento de aplicao das regras e princpios 150 . O sistema jurdico idealizado por Alexy , portanto, orientado pelo conceito de razo prtica e se descreve por um modelo de trs nveis, composto por regras, princpios e procedimentos, sendo este ltimo o responsvel pela garantia da racionalidade 151 . Esta idia de um procedimento que garanta a racionalidade pode se referir tanto formulao do direito, quanto sua aplicao, visto que para Alexy, interessa, nesse contexto especfico, apenas a anlise da aplicao do direito 152 . A elaborao desse procedimento que ir garantir a racionalidade na aplicao do direito ficar a cargo da Teoria da Argumentao Jurdica, que dever desempenhar duas tarefas. A primeira resulta da racionalidade da pertinncia ao sistema jurdico nos nveis das regras e dos princpios, os quais exigem o desenvolvimento de regras metodolgicas que assegurem sua vinculao. A segunda tarefa resulta da conscincia da impossibilidade de um sistema de regras metodolgicas que estabelea somente um resultado para cada caso, tendo em vista que os casos difceis requerem valoraes que no podem ser obtidas necessariamente do direito positivado e, portanto, a racionalidade do procedimento depende de saber em que medida as valoraes adicionais, necessrias para a resoluo do caso concreto, so passveis de um controle racional 153 . No centro do debate sobre a possibilidade de um procedimento de aplicao do direito que garanta racionalidade, est a questo da fundamentabilidade dos juzos de valor. Para alm das antigas posies subjetivistas e relativistas, por um lado, e objetivistas e cognitivistas, por outro, 150 Id., ibid., p. 173. 151 Id., ibid., p. 173-174. 152 Id., ibid., p. 174. 153 Id., ibid., p. 174-175. 97 Alexy defende a possibilidade de teorias morais procedimentais que formulem regras para a argumentao prtica racional. Uma dessas verses especialmente interessante para Alexy, a teoria do discurso prtico racional 154 de Jrgen Habermas 155 . O ncleo desta teoria habermasiana a proposio de um sistema de regras e princpios do discurso, cuja observncia garante a racionalidade da argumentao e de seus resultados. Alexy identifica, em resumo, quatro postulados de racionalidade prtica procedimental para esta teoria: (1) um grau mximo de clareza lingstico-conceitual; (2) um grau mximo de informao emprica; (3) um grau mximo de universalizao; e (4) um grau mximo de no prejulgamento. Todas estas exigncias so claramente ideais, razo por que, em um contexto real, somente podero ser alcanadas de forma aproximada, excluindo-se qualquer possibilidade de certezas absolutas em todos os casos 156 . A razo prtica no se caracteriza por uma aplicao absoluta ( ), mas, sim, aproximada, em que sua realizao suficiente no garante correo definitiva. O fato da correo garantida ser apenas relativa apresenta, segundo Alexy, motivo mais do que suficiente para a incorporao de uma racionalidade prtica procedimental ao sistema jurdico de regras e princpios 157 . 154 Id., ibid., p. 175. 155 A respeito da produo terica de Jrgen Habermas, ver HABERMAS, Jrgen. . 4. ed. Madrid: Trotta, 2005; HABERMAS, Jrgen. O filsofo como verdadeiro professor de direito. . So Paulo, v. 1, n. 2, p. 179-190, jun./dez. 2005; HABERMAS, Jrgen. . Buenos Aires: Paids, 2004; HABERMAS, Jrgen. . So Paulo: Landy, 2004; HABERMAS, Jrgen. . 4. ed. Madrid: Taurus, 2003; HABERMAS, Jrgen. . 4. ed. Madrid: Taurus, 2003; HABERMAS, Jrgen . 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003; HABERMAS, Jrgen. . 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2002; HABERMAS, Jrgen. . 3. ed. Madrid: Tecnos, 2002; HABERMAS, Jrgen . Lisboa: Edies 70, 2001; HABERMAS, Jrgen. . Lisboa: Piaget, 1999; HABERMAS, Jrgen Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997; HABERMAS, Jrgen Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997; HABERMAS, Jrgen . Porto Alegre: L&PM, 1987; HABERMAS, Jrgen . Rio de Janeiro: Zahar, 1982; HABERMAS, Jrgen. . Lisboa: Piaget, [s. d.]. 156 Id., ibid., p. 176. 157 Id., ibid., p. 176. 98 Alexy conclui que, no modelo de trs nveis por ele defendido, cada um dos nveis proporciona uma contribuio necessria racionalidade do sistema jurdico. Embora cada nvel apresente deficincias srias quando considerado individualmente, a vinculao dos trs conduz a um alto grau de compensao recproca 158 . Retomando o debate entre as posies legalista e constitucionalista, fica evidente que um modelo de sistema jurdico de trs nveis o que realiza, em maior medida, a razo prtica e, portanto, melhor se harmoniza com uma concepo de constitucionalismo moderado 159 .
O discurso jurdico pode assumir diversas formas: de discusso da cincia (dogmtica jurdica), de deliberao dos juzes ou tribunais em casos concretos, de debate das questes poltico-jurdicas nos rgos legislativos, de discusso entre advogados ou acadmicos a respeito de questes jurdicas controversas, entre outros 160 . A distino entre essas formas de discusso pode ser estabelecida a partir de muitos critrios como, por exemplo, institucionalizao, limitao temporal, vinculao das decises , mas o ponto comum a todas elas que, nas discusses jurdicas, a argumentao sempre jurdica, ou seja, est sempre vinculada ao direito vigente. E esta a principal diferena entre uma argumentao jurdica e uma argumentao prtica geral 161 . Nesse sentido, Alexy entende que o discurso ou a argumentao jurdica um caso especial do discurso prtico geral. discurso porque se trata de uma atividade lingstica; prtico porque se preocupa com a correo dos 158 Id., ibid., p. 176. 159 Id., ibid., p. 177. 160 ALEXY, Robert. . 2. ed. So Paulo: Landy, 2005, p. 209. 161 Id., ibid., p. 210. 99 enunciados normativos; e, por fim, um caso especial porque a discusso se d a partir de uma limitao especfica, sua limitao jurdica 162 . A tese do caso especial se fundamenta, assim, em trs premissas: (1) o discurso jurdico se ocupa de questes prticas, ou seja, daquilo que pode ser feito ou omitido; (2) o discurso jurdico realizado sob o prisma de uma pretenso de correo (a pretenso de justia seria um caso da pretenso de correo) 163 ; e (3) a discusso jurdica ocorre dentro de limites especficos elemento que justifica a especialidade do caso , vinculados natureza jurdica do debate 164 . Essa distino significa que no discurso jurdico no se pretende sustentar que uma proposio seja mais racional do que outra, mas, sim, que tal proposio pode ser fundamentada racionalmente, dentro dos limites do direito positivo vigente em determinado ordenamento jurdico. Desta forma, o procedimento aplicado ao discurso jurdico se define, de um lado, pelas regras e formas do discurso prtico geral, mas, de outro, tambm pelas regras e formas especficas do discurso jurdico que, sinteticamente, podem ser enumeradas como sujeio lei, aos precedentes jurdicos e dogmtica jurdica 165 . A tese da argumentao jurdica como um caso especial uma das mais extensas e complexas proposies de Alexy, e a anlise de todos os elementos desta construo extrapolaria os limites do presente trabalho. Nesse sentido, interessa apresentar, no que se refere ao tema aqui abordado, apenas a questo da pretenso de correo no mbito do caso especial, razo pela qual se justifica a delimitao do contedo a seguir desenvolvido. Como visto acima, a pretenso de correo dos discursos jurdicos bastante distinta da pretenso estabelecida nos discursos prticos gerais, pois, diferentemente desta, os discursos jurdicos no pretendem a mera racionalidade do enunciado, mas, sim, que o enunciado jurdico normativo seja, alm de 162 Id., ibid., p. 44-45 e 210. 163 ATIENZA, Manuel. . 3. ed. So Paulo: Landy, 2003, p. 172. 164 ALEXY, p. 210- 211. 165 ATIENZA, p. 172. 100 racional, fundamentado racionalmente dentro do contexto do ordenamento jurdico vigente 166 . Essa relao de semelhanas e diferenas entre as pretenses de correo do discurso jurdico e do discurso prtico geral denominada por Alexy de coincidncia parcial na pretenso de correo 167 . Nesse sentido, diversos argumentos se colocam a favor da pretenso de correo. O mais defendido por Alexy a possibilidade de se comprovar que, em todas as formas de discurso jurdico, efetuam-se fundamentaes e que todo aquele que fundamenta pretende que sua fundamentao seja acertada, isto , que sua afirmao seja correta. Assim como nos discursos gerais, tambm no discurso jurdico no admissvel que algum afirme algo, deixe de fundamentar e no justifique o porqu de sua omisso 168 . Na argumentao jurdica, a exigncia de fundamentao e a pretenso de correo podem ser satisfeitas de diversas formas, exemplo disso, nos Estados do tipo constitucionais e democrticos de direito, como a Repblica Alem, a exigncia de fundamentao nas sentenas judiciais proferidas pelos juzes, mediante a vinculao das mesmas com o direito positivado 169 . Conforme explica Atienza, para Alexy, o direito est necessria e conceitualmente ligado a uma moral procedimental e universalista e, por isso, contm uma dimenso ideal. Tal dimenso corresponde pretenso de correo necessariamente proposta pelas decises jurdicas, pelas normas isoladas e pelo conjunto dos sistemas jurdicos (ou seja, pela discusso jurdica como um todo). Assim, possvel afirmar que a pretenso de correo, se considerada como idia reguladora, tem, em certo sentido, um carter absoluto 170 . em virtude dessa concepo reguladora que Atienza afirma que Alexy no abandona por completo a tese da nica resposta correta 171 , uma vez que
166 ALEXY, p. 212. 167 Id., ibid., p. 276. 168 Id., ibid., p. 212. 169 Id., ibid., p. 212. 170 ATIENZA, p. 182. 171 Id., ibid., p. 183. 101 o ponto decisivo aqui que os respectivos participantes de um discurso jurdico, se suas afirmaes e fundamentaes ho de ter um sentido pleno, devem, independentemente de se existe ou no uma nica resposta correta, elevar a pretenso de que a sua resposta a nica correta. Isso significa que eles devem pressupor a nica resposta correta como idia reguladora. A idia reguladora da nica resposta correta no pressupe que exista, para cada caso, uma nica resposta correta. S pressupe que, em alguns casos, se pode dar uma nica resposta correta e que no se sabe em que casos assim, de maneira que vale a pena procurar encontrar, em cada caso, a nica resposta correta 172 .
Como se depreende da leitura acima, a pretenso de correo, no mbito especfico da teoria do discurso (seja jurdico ou prtico geral), ter como base uma concepo absolutamente procedimental da correo 173 . Em razo de seu vnculo com as limitaes do discurso prtico e a pretenso de correo, a tese da nica resposta correta o prximo tema a ser abordado.
FRACA
Mesmo com a constatao da fundamental importncia da pretenso de correo e da possibilidade de fundamentao racional das decises atravs da razo prtica inserida no modelo de regras/princpios/procedimentos do 172 ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. , Alicante, n. 5, 1988, p. 151. Traduo da autora. Na edio em espanhol: el punto decisivo aqu es que los respectivos participantes en un discurso jurdico, se sus afirmaciones y fundamentaciones han de tener un pleno sentido, deben, independientemente de su existe o no una nica respuesta correcta, elevar la pretensin de que su respuesta es la nica correcta. Esto significa que deben presuponer la nica respuesta correcta como idea regulativa. La idea regulativa de la nica respuesta correcta no presupone que exista para cada caso una nica respuesta correcta. Slo presupone que en algunos casos se puede dar una nica respuesta correcta y que no se sabe en qu casos es as, de manera que vale la pena procurar encontrar en cada caso la nica repuesta correcta. 173 ALEXY, p. 300. 102 sistema jurdico , no possvel defender com Alexy a tese de que cada caso apresenta uma nica resposta correta 174 . Embora Alexy afirme defender uma verso frgil da tese da nica resposta correta com base na crtica s insuficincias da teoria dos princpios de Ronald Dworkin, qual agregado seu modelo de sistema jurdico de trs nveis, especialmente o terceiro deles, ou seja, a teoria da argumentao jurdica orientada pela razo prtica , esta defesa to distinta da tese da nica resposta proposta por Dworkin que a concepo de Alexy no pode com ela ser igualada ou, at mesmo, aproximada 175 . Alexy entende que a questo da nica resposta correta depende, essencialmente, da possibilidade de o discurso prtico conduzir a uma nica resposta correta para cada caso, o que se daria somente com a garantia do consenso. Mas, na opinio do autor, isso no se sustenta frente ao simples esboo de condies reais, sob as quais tudo se d de maneira apenas aproximada. Fora de um discurso ideal 176 , o consenso fica excludo 177 . Alm disso, tendo em vista vez que so possveis pontos de partida diferentes do discurso pois estes so formados pelas convices normativas, interesses, interpretaes e informaes empricas de cada participante e uma vez que no esto minimamente determinados os modos como se entrecruzam as interpretaes, como devem ser modificadas as convices normativas e como os interesses devem ser limitados, pode-se concluir que so possveis diferentes resultados para cada caso 178 . Para que existisse, verdadeiramente, apenas uma resposta correta para cada caso, Alexy considera ser necessrio recorrer a cinco idealizaes: tempo ilimitado, informao ilimitada, clareza lingstica e conceitual ilimitada, 174 Esta questo foi introduzida no debate acadmico por Ronald Dworkin, a partir de sua , cuja primeira referncia data de 1977 e consta no artigo , publicado no , Oxford University Press. 175 ALEXY. , p. 140. 176 Sobre a anlise de um discurso ideal ver ALEXY, Robert. Problemas da Teoria do Discurso. . Rio de Janeiro, n. 8, p. 71-85, jan.-jul. 1996. Em especial, p. 74-81. 177 ALEXY. , p. 151. 178 ALEXY, , p. 47. 103 capacidade e disposio ilimitada para a modificao de papis e ausncia de prejuzos ilimitada 179 . Entretanto, Alexy entende que o fato de no existir, em realidade, uma nica resposta correta ao caso concreto pois evidente a impossibilidade de um procedimento que permita isso com a segurana intersubjetivamente necessria , no implica que preciso renunciar, por completo, idia de uma nica resposta correta 180 . Por tudo isso, torna-se possvel concluir que o vis da tese da nica resposta correta defendida por Alexy, como visto anteriormente, s ter lugar em um plano ideal, ou seja, a idia da nica resposta ser manejada pelos participantes como uma pretenso de que suas respostas estejam corretas. A tese funcionar como idia reguladora, que apenas pressupe a existncia de uma resposta correta para cada caso e que, portanto, deve ser algo almejado pelos participantes do discurso jurdico.
Ao final desta anlise, em que se buscou demonstrar a vinculao entre direito e moral, defendida nos diversos trabalhos e reas que compe a obra de Alexy, cabe trazer, a ttulo de fechamento e coeso dos diversos tpicos apresentados, algumas ltimas consideraes do autor sobre o conceito de pretenso de correo. J consenso entre positivista e no positivistas que o direito mais do que a pura faticidade da regulao de condutas, ordens, disposies psquicas ou o mero exerccio de coao, tendo em vista que o direito possui a dimenso que lhes superior de fazer uma crtica reflexiva. Para muitos autores, 179 ALEXY. , p. 151. 180 Id., ibid., p. 151. 104 incluindo Alexy, isso significa afirmar que o direito formula uma pretenso de correo 181 . A pretenso de correo, na construo terica de Alexy, permanece, como visto anteriormente, no centro do debate sobre a relao entre direito e moral, e o maior argumento do autor contra a concepo positivista 182 . Mas este no um conceito de fcil assimilao, razo pela qual Alexy prope uma anlise detalhada sobre o referido conceito, discutindo o que entende por pretenso de correo (2.5.1) e quais as implicaes desta para a relao direito e moral (2.5.2).
Afirmar que todos os seres humanos ou, mais especificamente, que todos os sujeitos de direito podem formular pretenses de correo com base no direito no algo que precisa de maiores explicaes. Entretanto, Alexy questiona como seria possvel a formulao de uma pretenso pelo prprio direito enquanto tal 183 . Explica o autor que, em um sentido estrito, somente sujeitos capazes podem fazer tais formulaes e que o direito, nesse sentido, no possui tal capacidade no enquanto normas isoladas, nem enquanto sistema jurdico. Assim, resta apenas a possibilidade de vincular a pretenso de correo s pessoas que atuam no direito criando, interpretando, aplicando e impondo 184 . Esta vinculao a sujeitos individuais poderia levantar a crtica de que tal pretenso demasiado subjetiva. Entretanto, Alexy logo explica que tal formulao apresenta carter objetivo, e no subjetivo, pois no se trata de uma pretenso formulada calcada em desejo pessoal, mas, sim, numa formulao objetiva de correo, que exigncia do uso do direito. Assim, tal pretenso no 181 ALEXY, Robert. . Granada: Comares Digital, 2005, p. 31. 182 Id., ibid., p. 32. 183 Id., ibid., p. 32. 184 Id., ibid., p. 32. 105 um assunto privado do operador jurdico, uma vez que ela est necessariamente vinculada com o papel desempenhado por aquele indivduo no sistema jurdico 185 . Nesse sentir, a pretenso de correo formulada por pessoas, porm essas o fazem em nome do direito, em outras palavras, o direito formula uma pretenso de correo atravs das pessoas que por ele e nele intervm 186 . A questo de quem formula a pretenso deve ser complementada pela identificao daqueles de seriam os seus destinatrios. Por bvio que estes so todos os destinatrios dos respectivos atos jurdicos, ou seja, o legislador formula uma pretenso de correo em razo dos destinatrios da lei, o juiz formula uma pretenso de correo em razo das partes do processo, e assim por diante. Esse crculo de destinatrios pode ser denominado de e dever ser o mais amplo possvel, para alm do ato jurdico a que diz respeito 187 . Entretanto, junto deste crculo , existe tambm outro crculo, , que corresponde a tudo que envolva o ponto de vista do participante do sistema jurdico, ou seja, tudo aquilo que diga respeito aos limites do direito. Este crculo compreende o que est ordenado, proibido ou permitido no sistema jurdico, bem como os destinatrios destas previses, que podem questionar, responder ou criticar estas hipteses. Assim, os atos de perguntar, julgar, afirmar, fundamentar e argumentar vinculados pretenso de correo definem o crculo dos destinatrios da pretenso de correo do direito 188 . Por tudo isso, esta pretenso de correo ter um carter plenamente universal. Mas, com uma grande e decisiva limitao, pois somente pertencero ao crculo dos destinatrios no institucionais aquelas formuladas pelos destinatrios que se encontram vinculados a determinado sistema jurdico, 185 Id., ibid., p. 33. 186 Id., ibid., p. 33. 187 Id., ibid., p. 34. 188 Id., ibid., p. 34. 106 sendo esta a diferena entre a pretenso de correo do direito e uma moral universalista 189 . Verificado quem formula e a quem se destina a pretenso de correo, resta a tarefa mais importante na delimitao deste conceito: compreender o que significa tal pretenso. E, para isto, tambm se mostra importante fazer a distino entre institucional e no institucional. O ncleo do argumento da pretenso de correo situa-se no entendimento de que os atos jurdicos institucionais esto sempre vinculados com o ato jurdico no institucional, capaz de afirmar que o ato jurdico material e procedimentalmente correto 190 . Conseqncia disso que correo implica fundamentabilidade, ou seja, o direito formula, junto com a pretenso de correo, uma pretenso de fundamentabilidade 191 . Tal pretenso reconhece no apenas um dever geral de fundamentao, mas, tambm, que este deve ser cumprido sempre na maior medida possvel. Trata-se, portanto, no somente de uma pretenso, mas, igualmente, de uma garantia de fundamentabilidade. Existe, ainda, um terceiro elemento que se soma pretenso e fundamentabilidade, a expectativa ou seja, de que todos os destinatrios da pretenso de correo, que se situam no ponto de vista do sistema jurdico e que so razoveis, reconheam o ato jurdico como correto 192 . Quem formula uma pretenso de correo maneja, frente aos destinatrios desta pretenso, o direito que estes reconhecem como correto para o ato jurdico em questo e, neste sentido, trata-se de uma expectativa normativa 193 . Em resumo, o conceito de pretenso de correo formado, assim, por trs elementos: a afirmao de correo, a garantia da fundamentabilidade e a expectativa do reconhecimento da correo 194 . Estes trs elementos vinculam-se no apenas aos atos institucionais como seria o caso das sentenas judiciais ou 189 Id., ibid., p. 34. 190 Id., ibid., p. 35. 191 Id., ibid., p. 35. 192 Id., ibid., p. 35. 193 Id., ibid., p. 36. 194 Id., ibid., p. 36. 107 dos procedimentos administrativos , pois qualquer integrante do sistema jurdico que realize manifestaes acerca do que proibido, permitido ou ordenado no referido sistema (exemplo de ato no institucional), tambm se vincula a uma pretenso que busca a correo, tem a garantia da fundamentabilidade e a expectativa do reconhecimento 195 . Com relao ao contedo da pretenso de correo, h de se esclarecer que esta se caracteriza pela abertura de critrios. Os critrios de correo so diferentes no apenas entre os diversos sistemas jurdicos, mas, tambm, entre os atos internos de cada sistema. Assim, por exemplo, os critrios de correo das leis so de classe diferente dos critrios de correo das sentenas judiciais. Nesse contexto, o que importa saber se existe algo em comum entre os diferentes tipos de critrios e se este algo tem condies de estabelecer uma relao necessria entre direito e moral.
Muitos autores criticam a tese alexyana de que uma conexo entre direito e pretenso de correo implica, tambm, uma vinculao necessria entre direito moral. Eugenio Bulygin um desses fortes opositores e, em sua concepo, a implicao defendida por Alexy pressupe que todos os sistemas jurdicos partilhem a mesma idia de justia, ou melhor, a tese da vinculao necessria entre direito e moral implica que existe uma conexo conceitual entre direito e moral entre todo sistema jurdico, por um lado, e uma e mesma moral, por outra 196 . Alexy defende-se afirmando que evidente que os diversos sistemas jurdicos expressam concepes de justia diferentes, e que sua tese no no 195 Id., ibid., p. 36. 196 ALEXY, Robert; BULYGIN, Eugenio. . Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 106-107. Traduo da autora. Na edio em espanhol: la tesis de la vinculacin necesaria entre derecho y moral implica que hay una conexin conceptual entre todo sistema jurdico, por una parte, y una y la misma moral, no slo cualquier sistema moral, por la otra. 108 sentido de que exista uma conexo entre direito e uma moral objetiva, efetivamente compartida por todos aqueles que fazem direito, como Bulygin faz parecer. A conexo defendida por Alexy , em verdade, com o debate moral 197 . Partindo da convico que o direito necessariamente formula uma pretenso de correo (nos termos definidos no ponto 2.1.1.1 deste trabalho), Alexy ir questionar se esta pretenso de correo jurdica inclui uma pretenso de correo moral o que em caso afirmativo, levaria, tambm, comprovao de um vnculo conceitual e necessrio entre direito e moral 198 . A pretenso de correo formulada no direito no idntica pretenso de correo formulada na moral, porm, na pretenso de correo do direito (ou jurdica) est includa uma pretenso de correo moral 199 . A pretenso jurdica muita mais complexa, uma vez que est inserida no contedo institucional do sistema jurdico. Assim, se a aplicao do direito implica argumentos morais pelo menos nos casos difceis, em razo do carter de abertura e das lacunas do direito 200 , tambm a legislao pretende ser moralmente justificvel, inclusive nos casos de compromisso poltico. Em ambos os casos, possvel identificar a existncia de elementos morais no direito 201 . Mas os elementos morais so, apenas, uma parte da relao entre direito e moral, visto que o direito tambm se caracteriza por uma estrutura moral, ou seja, a pretenso de correo no se refere apenas correo das decises judiciais e das normas isoladas, mas, tambm ao uso do direito como correo moral, para solucionar os problemas sociais algo que deve ser realizado atravs dos procedimentos democrticos 202 . Tendo em vista que as controvrsias morais ocorrem em ambos os nveis do direito elementos e estrutura , a pretenso de correo formulada no 197 Id., ibid., p. 107. 198 ALEXY, , p. 45. 199 Id., ibid., p. 47. 200 Id., ibid., p. 45-46. 201 ALEXY, Robert; BULYGIN, Eugenio. , p. 108. 202 Id., ibid., p. 108. 109 direito significar, ento, diretamente, perguntas morais, de tal modo que a pretenso se converte substancialmente em uma pretenso de correo moral 203 . Esta pretenso moral pode ser interpretada em dois sentidos um forte e um fraco. Compreendida em sentido fraco, a pretenso de correo moral apresenta-se satisfeita quando um juzo moral justificvel, com base em uma moral, qualquer que seja esta; j quando interpretada em sentido forte, a pretenso se satisfaz somente mediante um juzo justificvel frente a uma moral correta, ou seja, uma moral justificvel por si prpria 204 . Alexy adota a pretenso em sentido forte e argumenta que existe a possibilidade, mesmo que mnima, de algumas morais resistirem a um processo livre de argumentao. Por tudo isso, conclui que a tese da vinculao necessria (ou conceitual) entre direito e moral suficientemente demonstrada pela prtica de uma argumentao racional sobre o que moralmente correto, pela possibilidade de construo de uma racionalidade prtica e pela adoo da idia de uma moral correta 205 . Referindo-se, mais especificamente, s questes jurdicas do cotidiano ou seja, aquelas que escapam ao argumento da injustia extrema e que, portanto, no perdem o carter ou a validade jurdica o autor refere que, nesses casos, a pretenso de correo atuar no sentido de possibilitar a leitura do direito . Para as sentenas judiciais do dia-a-dia, que no ultrapassam o limiar da injustia extrema, no cabe mais a caracterizao como moralmente questionveis e juridicamente perfeitas, mas, sim, estas passaram a ser, desde o incio, juridicamente defeituosas 207 . Com tudo isso, Alexy quer dizer que o direito no apenas suscetvel de crtica moral, a partir de um ponto externo. A dimenso crtica se traslada ao 203 Id., ibid., p. 108. 204 Id., ibid., p. 108-109. 205 Id., ibid., p. 109. 206 ALEXY, , p. 53. 207 Id., ibid., p. 53. 110 prprio direito ; o que leva ao vnculo do direito com a idia de uma moral correta. Em resumo, a pretenso de correo conceitualmente necessria vinculada ao direito conduz, assim, a uma dimenso ideal necessariamente relacionada com o direito. E, embora isso no implique uma coincidncia dos contedos da moral e do direito, isso implica, sim, uma relao conceitualmente necessria entre estes 209 208 Id., ibid., p. 53. Traduo da autora, no original em espanhol: el derecho no slo es susceptible de la crtica moral desde fuera. La dimensin crtica se traslada ms bien al derecho mismo. 209 ALEXY, , p. 53.
O presente captulo procura estabelecer as bases hermenuticas necessrias para que se realize a crtica a moral corretiva defendida na obra de Robert Alexy. Em vista disso, inicialmente se apresentam os principais elementos que caracterizam o paradigma hermenutico dando especial nfase ao seu carter no relativista, fundado na tradio e no mundo prtico, bem como ao seu rompimento com a filosofia da conscincia e com o esquema sujeito-objeto, atravs da viragem lingstica, do crculo hermenutico e da diferena ontolgica, e, ainda, sua tese da resposta hermeneuticamente correta, decorrente da adequada compreenso da gadameriana e indispensvel para a manuteno do carter integrativo do direito , demonstrando sua importncia para o desenvolvimento de uma teoria do direito capaz de possibilitar a efetiva concretizao do texto constitucional e das promessas da modernidade nele inseridas no mbito do Estado Democrtico de Direito (3.1). Posteriormente, busca-se identificar os elementos que autorizam afirmar que a pretenso de correo do direito, proposta por Alexy, implica uma relao entre direito e moral em que o primeiro acaba por ser corrigido pela segunda. Nesse sentido, a crtica a esta viso se fundamenta no entendimento divergente que proposto pela hermenutica jurdica e que aponta para uma relao entre direito e moral mais adequada ao atual contexto ps-positivista do direito (3.2). Por fim, retoma-se a abordagem do , exemplo privilegiado que servir para demonstrar como a pretenso de correo do direito seja apoiada no argumento da injustia, seja apoiada no argumento dos 112 princpios acaba por estabelecer uma relao em que a moral se torna corretora do contedo jurdico das decises (3.3).
Com o surgimento do constitucionalismo contemporneo, caracterizado pelo Estado Democrtico (e Social) de Direito que forjado nas Constituies dirigentes e compromissrias do segundo ps-guerra as quais contm a garantia da efetivao e da proteo das promessas da modernidade, atravs da introduo de valores e princpios nos textos constitucionais , o direito assume papel de destaque, pois lhe cabe desempenhar a funo de transformar a realidade social 1 . O direito se torna instrumento de transformao, na medida em que regula a interveno estatal na economia, estabelece a realizao de polticas publicas e determina a efetivao do extenso catlogo de direitos fundamentais e sociais 2 . Nesse contexto, o direito assume um carter hermenutico, gerando o deslocamento do plo de tenso, antes localizado nos demais poderes do Estado, para a esfera da jurisdio, razo pela qual a preocupao com as questes relativas interpretao e aplicao do direito se tornam centrais 3 . Trata-se da preocupao com o problema metodolgico representado pelas trs questes centrais da teoria do direito contempornea: como se interpreta, como se aplica e quais as possibilidades interpretativas de se alcanar uma resposta correta frente indeterminabilidade do direito 4 . Essas questes se tornam especialmente importantes uma vez que as teorias contemporneas (ps- 1 STRECK, Lenio Luiz. . Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p. 1-2. 2 Id., ibid., p. 2. 3 Id., ibid., p. 1. 4 Ib., ibid., p. 1. 113 positivistas) buscam romper com o relativismo e a arbitrariedade interpretativa que caracterizam a(s) corrente(s) positivista(s). Essa nova movimentao tem sido denominada neoconstitucionalismo 5 , termo ainda recente entre os juristas, mas que est sendo recebido com grande aceitao por parte da doutrina nacional e estrangeira, que o tem utilizado amplamente, porm de forma ambgua, apontando diferentes aspectos e sentidos para o nome dado a uma nova cultura jurdica que est se instalando 6 . Entretanto, possvel destacar, com Sanchs, trs acepes principais para o termo: (1) um certo tipo de Estado de Direito; (2) uma teoria do direito; e (3) a ideologia que justifica ou defende a frmula poltica assim designada 7 . J Ariza, entende que o neoconstitucionalismo, que tambm pode ser denominado constitucionalismo avanado ou de direitos, designa o novo modelo jurdico que representa o Estado Constitucional viabilizado pelas Constituies do segundo ps-guerra que se caracterizam por um peculiar modelo de caractersticas e funes. Tais Constituies, a partir das reflexes propostas por Fioravanti, representam o intento de recompor a grande fratura entre democracia e constitucionalismo 8 . Em conformidade com as posies j referidas, Comanducci expe uma concepo que serve de resume e termo mdio para as anteriores. O autor entende que a expresso neoconstitucionalismo pode designar, em uma primeira acepo, uma teoria/ideologia/mtodo de anlise do direito e, em uma segunda acepo, alguns dos elementos estruturais de um sistema jurdico e poltico, que so descritos e explicados pelo neoconstitucionalismo enquanto teoria, ou ainda, 5 Sobre o tema do neoconstitucionalismo ver, necessariamente, as obras CARBONELL, Miguel (Org.). . Madrid: Trotta, 2003; DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Suzanna. . So Paulo: Landy, 2006; (Neo)constitucionalismo: ontem, os cdigos; hoje, as Constituies. , Porto Alegre, n. 2, 2004. 6 SANCHS, Luis Prieto. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. In: CARBONELL, Miguel (Org.). . Madrid: Trotta, 2003, p. 123. 7 Id., ibid., p. 123. 8 ARIZA, Santiago Sastre. La ciencia jurdica ante el neoconstitucionalismo. In: CARBONELL, Miguel (Org.). . Madrid: Trotta, 2003, p. 239. 114 que satisfaam os requisitos no neoconstitucionalismo se considerado como ideologia 9 . Por tudo isso, possvel concluir que o neoconstitucionalismo, em suas mais diferentes concepes, faz referncia a pelo menos duas questes centrais do direito contemporneo, especialmente em sua luta pela superao do positivismo, quais sejam, os fenmenos evolutivos que impactaram o paradigma do Estado Constitucional e a necessidade da elaborao de uma teoria do direito que seja capaz de arcar com as transformaes mais recentes ocorridas na esfera pblica, que exige da filosofia contempornea uma forma ps-positivista de pensar o direito 10 . O fenmeno do neoconstitucionalismo proporciona, especialmente nos pases perifricos em que no ocorreu a adequada (ou mesmo mnima) implementao do , o surgimento de textos constitucionais invasores, capazes de condicionar a legislao, a jurisprudncia e a atuao dos agentes pblicos, bem como de, inclusive, influenciar diretamente as relaes sociais 11 , ou seja, essas Constituies no so mera ferramenta do sistema jurdico, no so uma terceira coisa que se interpe entre Estado e sociedade 12 . A Constituio do Estado Democrtico de Direito assentado nas idias de democracia e direitos humanos fundamentais tem o papel de dirigir, de dar as bases normativas para a consecuo do projeto ainda no cumprido da modernidade 13 . Dito em outras palavras, o texto constitucional traz no apenas o contedo do projeto pactuado ( ) direitos fundamentais e sociais , mas, tambm, os instrumentos para a sua realizao entre eles, destaque-se a jurisdio constitucional. 9 COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico. In: CARBONELL, Miguel (Org.). . Madrid: Trotta, 2003, p. 75. 10 Ver nesse sentido a posio de STRECK, ; STRECK, Lenio Luiz. A hermenutica filosfica e as possibilidades de superao do positivismos pelo (neo)constitucionalismo. In: ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lenio Luiz (Orgs.). . . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 153-185. 11 STRECK, p. 2. 12 Id., ibid., p. 94. 13 Id., ibid., p. 261. 115 Dentre as diversas correntes (teorias) que se filiam ao ps-positivismo ou a postura neoconstitucionalista, a hermenutica jurdica, alm de se destacar por sua posio crtica, preocupada em refutar relativismos e arbitrariedades interpretativas, diferencia-se das demais por seu compromisso com a efetiva realizao do texto constitucional, que possibilitada pelo resgate da razo prtica (mundo prtico), antes seqestrada pela metafsica. No Estado Democrtico de Direito, o direito adquire o status de normativo em relao s fases anteriores, pois j no se limita apenas funo de ordenar (Estado Liberal) e promover (Estado Social), torna-se instrumento de transformao social e, nesse sentido, assume seu carter de cincia prtica, destinado-se soluo de conflitos sociais. Assim, jurisdio constitucional caber o papel de garantidora da democracia e dos direitos fundamentais- sociais. Nesse contexto, o paradigma hermenutico, especialmente em razo do resgate das noes de tradio e mundo prtico, se coaduna com o novo paradigma do direito, em que impera a exigncia de efetivao do texto constitucional. Entretanto, no caso brasileiro, esse do texto constitucional sistematicamente barrado pela manuteno das posturas positivistas tanto no pensamento da doutrina, quanto no dos operadores do direito. Calcado na filosofia da conscincia e no esquema sujeito-objeto, o pensamento positivista se mantm alheio invaso da linguagem na filosofia, proporcionada pela viragem lingstico-ontolgica de bases heideggeriana e gadameriana. O paradigma hermenutico surgir em meio crise do conhecimento e ao problema da fundamentao, prprios do sculo XX, e as diversas tentativas de estabelecer regras ou mtodos de interpretao seja pelo predomnio da objetividade, seja pelo da subjetividade no subsistiram frente s teses da viragem lingstica-ontolgica, que, compreendidas a partir do carter 14 Sobre o papel do direito e da jurisdio constitucional no Estado Democrtico de Direito ver STRECK, Lenio Luiz. . 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, toda a obra, mas, especialmente, p. 101-114. 116 ontolgico prvio 15 do conceito de sujeito e da desobjetificao provocada pelo crculo hermenutico e pela diferena ontolgica principais teoremas da filosofia hermenutica de Heidegger , levaram superao do esquema sujeito- objeto 16 . Essa viragem lingstica teve incio com a publicao, em 1927, da paradigmtica obra , de Martin Heidegger e, posteriormente, em 1960, foi complementada por , de Hans-Georg Gadamer. Estas obras tiveram profundas conseqncias na nova viso da hermenutica jurdica, possibilitando o processo de superao dos paradigmas metafsicos objetivistas, de raiz aristotlico-tomista, e subjetivistas, calcados na filosofia da conscincia , os quais, de alguma maneira, permanecem sustentando, inclusive nos dias atuais, as teses exegtico-dedutivistas-subsuntivas que acriticamente ainda so denominadas de hermenutica jurdica 17 . Foi Gadamer quem rompeu com a idia ainda persistente da necessidade indispensvel de um mtodo ou de um procedimento capaz de possibilitar, ao intrprete, o significado da lei, encontrando o ou a . Nesse sentido, direcionou sua crtica ao processo interpretativo clssico, que entendia a interpretao como o produto de uma operao que ocorre em partes ( , e , ou seja, a j to conhecida expresso dos juristas de que, primeiro, se conhece ou compreende, depois se interpreta, para s ento aplicar) 18 , como se fosse possvel ao intrprete retirar do texto (lei) algo que ele , ou seja, um que o texto possuiria, fazendo, assim, apenas uma reproduo do sentido j disposio do intrprete ( ) 20 . Contrrio a isso, para hermenutica filosfica gadameriana, o 15 STEIN, Ernildo. . Iju: Uniju, 2001, p. 241-295. 16 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica. In: BARRETTO, Vicente de Paulo (Coord.). . So Leopoldo; Rio de Janeiro: Unisinos; Renovar, 2006, p. 431. 17 Id., ibid., p. 431. 18 GADAMER, Hans-Georg. 6. ed. Petrpolis: Vozes, 2004, p. 254 e 405-406 e, tambm, GADAMER, Hans-Georg . 5. ed. Petrpolis: Vozes, 2002, p. 118. 19 STRECK, p. 431. 20 Id., ibid., p. 431. 117 intrprete sempre far, ao invs de uma reproduo, uma atribuio de sentido ( ), que decorre da fuso de horizontes 21 . Com base nos dois teoremas centrais 22 da obra de Heidegger crculo hermenutico 23 e diferena ontolgica 24 , Gadamer entende que para interpretar preciso compreender e que para compreender necessrio ter uma pr- compreenso (estrutura prvia do sentido). Compreender um existencial, uma categoria que constitui o homem, e no modo de compreender, prprio da condio de ser no mundo, que exsurgir a , produto da , que se d a partir da faticidade e da historicidade do intrprete 25 . Com base na diferena ontolgica entre ser e ente pensada por Heidegger , Lenio Streck 26 inova e prope a transposio da noo de diferena ontolgica para o campo jurdico ao afirmar que existe uma diferena entre o texto jurdico e o sentido deste texto (que a norma jurdica), pois, como dito anteriormente, o texto no carrega em si prprio o sentido de forma que o operador, utilizando-se de um mtodo ou procedimento, possa retirar esse sentido atravs da interpretao. Em realidade, entre texto e norma no h nem 21 Id., ibid., p. 431. O conceito de horizonte utilizado por Gadamer foi formulado por Hussserl, na Quinta das . Cf. HUSSERL, Edmund. : introduo fenomenologia. Porto: Rs, [s. d.], p. 115-190. 22 Cf. STEIN, Ernildo. . Porto Alegre: Edipucrs, 2000, p. 104, que afirma: O crculo hermenutico e a diferena ontolgica so os teoremas que sustentam a teoria heideggeriana da realidade e do conhecimento, isto , a teoria da fundamentao do conhecimento. Mas as implicaes da proposta de Heidegger devem ser confrontadas com outras solues apresentadas na tradio. A idia de ser de Heidegger, na medida em que vinculada com a compreenso do ser, caminho para pensar o ente, se revela como uma dimenso operatria: compreendendo-me no mundo e na relao com os entes compreendo o ser. Naturalmente esta compreenso do ser no temtica e deve ser explicitada. precisamente essa explicitao que a meta buscada pela analtica existencial ou ontologia fundamental, cujos teoremas se expressam no crculo hermenutico e na diferena ontolgica. O ser heideggeriano torna-se o elemento atravs do qual se d acesso aos entes, ele sua condio de possibilidade. Isso a diferena ontolgica. Como esta condio s opera atravs da compreenso pelo Dasein, pelo ser humano que se compreende, a fundamentao (condio de possibilidade) sempre se d pelo crculo hermenutico. 23 Cf. HEIDEGGER, Martin. . 2. ed. Madrid: Trotta, 2003, p. 172-177. 24 Cf. STEIN, , p. 101-107 e, ainda, HEIDEGGER, p. 25-36. 25 STRECK, p. 431. 26 Ver, por primeiro, STRECK, Lenio Luiz. . 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 214-216. A obra de Streck, baseada na diferena ontolgica entre ser e ente, prope, de forma pioneira, a compreenso de uma diferena entre o texto jurdico e o sentido do texto, dito de outro modo, entre texto e norma. Ver, ainda, Verdade e Consenso, p. 203-210. 118 equivalncia, nem autonomizao, mas, sim, uma diferena ontolgica (que a diferena entre ser e ente), uma vez que o ser sempre o ser de um ente e o ente s em seu ser, ou seja, o ser existe para dar sentido aos entes 27 . Mas importa alertar que essa de sentido realizada pelo intrprete no significa que ele esteja autorizado, arbitrariamente, a atribuir qualquer sentido ao texto, pois isso implicaria o fato de que texto e norma estivessem separados, isto , que poderiam existir autonomamente 28 . O juiz, ao buscar uma adequao da lei s necessidades do caso presente, tem a clara inteno de resolver uma tarefa prtica, o que de modo algum autoriza que sua interpretao da lei seja uma traduo arbitrria 29 . Nesse sentir, a hermenutica filosfica avessa aos decisionismos e discricionariedades, sendo o pensamento de Gadamer um exemplo claro do repdio arbitrariedade e ao relativismo, que negam a finitude e seqestram a temporalidade 30 . No atual contexto, insuficiente afirmar que o direito concretude, que ou seja, que o direito se caracteriza pela aplicao a casos particulares. Assim, a crtica da hermenutica jurdica vai alm dessa evidncia e entende que o processo de interpretao , ou melhor, que a compreenso se d em um processo unitrio, em que interpretar aplicar 31 . Compreender no o produto de um mtodo ou de um procedimento, mas, sim, um modo de ser, em que o intrprete atribui sentido dentro da circularidade hermenutica de um sentido que j lhe era antecipado por sua pr-compreenso. Essa dependncia do mtodo no exclusiva das correntes positivistas, pois, tambm hoje, possvel perceber que as teorias da argumentao jurdica, de carter fortemente procedimental, embora defendam um posicionamento ps ou no positivista, no foram capazes de superar o esquema representacional 27 STRECK, p. 432. 28 Id., ibid., p. 432. 29 Id., ibid., p. 432. 30 Id., ibid., p. 432. 31 STRECK, , p. 180. 119 sujeito-objeto e continuam buscando regras prvias que levem a uma deduo das decises judiciais 32 . Desta forma, enquanto a hermenutica filosfica opera no nvel do hermenutico-estruturante da compreenso, postulando que o sentido se d de forma antecipada dentro da circularidade hermenutica, as teorias da argumentao, que permanecem no nvel do apofntico e dedutivista, defendem que a compreenso e a aplicao acontecem em etapas distintas 33 . Resultado dessa ciso do processo interpretativo em etapas a idia, corrente na prtica jurdica, e bastante evidente no caso brasileiro, de que os juzes primeiro decidem e depois fundamentam. Nesse mesmo sentido, o entendimento de Robert Alexy. Ao se pronunciar a respeito das decises proferidas pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, bem como pelos tribunais de instncia inferior sobre o da RDA, o autor no raras vezes afirma que, embora concorde com o resultado final alcanado pelos juzes, discorda quanto fundamentao utilizada para alcanar tal resultado 34 . No caso brasileiro, interessante conhecer a posio de Juarez Freitas, que defende idia similar a do jurista alemo. Para o autor gacho, possvel que o juiz alcance uma deciso final correta, sem que, entretanto, tenha se utilizado da 32 STRECK, , p. 433. 33 Id., ibid., p. 434. 34 Para tanto, basta ver as seguintes manifestaes: Concuerdo con el Bundesgerichtshof en el resultado, pero considero falsa esa fundamentacin (ALEXY, , p. 188); ainda, Ciertamente hay que convenir con el Tribunal Supremo Federal en cuanto a la conclusin de que el art. 103.2 de la Ley Fundamental no resulta lesionado por la exclusin de la causa de justificacin. Ahora bien, lo que no puede aceptarse, siquiera en su forma refinada, es la fundamentacin aducida para ello [] Sin embargo, todo esto en nada altera el hecho de que, por , el Tribunal Supremo Federal tenga razn (ALEXY, , p. 206, grifo nosso); bem como la solucin del problema de la culpabilidad, la decisin del Tribunal Constitucional Federal . Sin embargo, constituye un palmrio y clsico . Y es que, aunque la indeterminacin y la falta de claridad pueden favorecer ocasionalmente el consenso, lo cierto es que no hacen justicia a la gravedad de un verdad debate pblico sobre lo correcto, el cual no slo es atractivo por s mismo, sino que tambin constituye un presupuesto de la estabilidad poltica duradera (ALEXY, , p. 224, grifo nosso). 120 fundamentao dialtica mais acertada para o caso 35 . Tambm necessrio discordar da posio do referido autor quanto sua defesa da inaplicabilidade da lei injusta, que embora se diga hermenutica e antipositivista, incorre em uma moralidade corretiva atravs de uma espcie de retorno ao jusnaturalimo, baseado justamente no repdio radbruchiano ao positivismo e sua mxima a , que deixaram a jurisprudncia e a judicatura alems inermes contra todas as crueldades nazistas, plasmadas pelos governantes da hora, em consonncia com a forma legal 36 . Como soluo para tal problemtica, Freitas afirma que inadequado sustentar que se possa, numa correta postura hermenutica, pensar a base do Direito Positivo, por meios puramente formais, sem, de algum modo, ter de 37 . Essas posturas demonstram a convico de que a deciso (uma mesma) pode ser alcanada a partir de diversas fundamentaes como se a fundamentao estivesse do intrprete e resultasse de uma mera tcnica ou mtodo interpretativo 38 . E este o claro equvoco de Alexy, que parece sustentar, com essa separao entre a fundamentao e o resultado da deciso, que , quando, em realidade, com a hermenutica jurdica, fica evidente que , pois interpretar explicitar o (desde sempre) compreendido 39 . No interior do pensamento metafsico, que insiste na ciso do processo interpretativo, a linguagem considerada veculo de conceitos que das coisas, mero instrumento da interpretao e fica, assim, relegada a uma terceira coisa que se interpe entre o sujeito (intrprete) e o objeto a ser conhecido (texto) caracterizando o esquema metafsico representacional 35 FREITAS, Juarez. . Petrpolis: Vozes, 1989, p. 90-91. Ao que tudo indica, o autor teria feito uma reviso de seu entendimento sobre este tema na sua obra posterior. Para tanto, ver, especialmente, FREITAS, Juarez. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. 36 Id., ibid., p. 64. 37 Id., ibid., p. 64-65 (grifo nosso). 38 STRECK, , p. 180. 39 Id., ibid., p. 179. 121 sujeito-objeto 40 . Isso ocorre porque estas teorias no alcanaram o da linguagem (viragem lingstico-ontolgica), que alou a linguagem posio de condio de possibilidade 41 . Com Lenio Luiz Streck, que se vale dos ensinamentos de Ernildo Stein e Hillary Putnam, possvel sustentar que as teorias da argumentao jurdica em especial aquela defendida por Robert Alexy, pois objeto central deste trabalho constituem um vetor ou de racionalidade de segundo nvel, permanecendo no nvel apofntico 42 . Na busca de pensar diferentes modos de apresentar a questo da racionalidade, Putnam distingue os vetores de primeiro e segundo nvel de racionalidade, sendo o vetor de primeiro nvel aquele que se situaria na base da racionalidade de segundo nvel e representaria um que a racionalidade discursiva sempre pressupe, mas no necessariamente explicita. J a racionalidade de segundo nvel seria aquela que prpria dos discursos da cincia, que se faz por etapas sucessivas e complementares 43 . J para Ernildo Stein, os vetores de racionalidade so identificados como a dupla estrutura ou a dobra da linguagem. Diferentemente das teorias da argumentao, que permanecem vinculadas ao nvel apofntico e entendem que o intrprete decide primeiro e, depois, busca a fundamentao aplicvel; a hermenutica defende o contrrio, que o intrprete decide, justamente, porque j encontrou o fundamento, ou seja, o fundamento que a explicitao do j compreendido nada mais que o vetor de racionalidade de segundo nvel. Assim, a compreenso condio de possibilidade da interpretao, o que no caso das decises judiciais significa dizer que a fundamentao condio de 40 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica (jurdica): compreendemos porque interpretamos ou interpretamos porque compreendemos? Uma resposta a partir do Ontological Turn. . So Leopoldo, Unisinos, 2003, p. 223-224. 41 Id., ibid., p. 227. 42 STRECK, , p. 179. 43 STRECK, , p. 241. 122 possibilidade para que se alcance o resultado final da deciso 44 . Fica, portanto, mais do que evidente o equvoco alexyano de que seria possvel concordar com o resultado de uma deciso, mas no com sua fundamentao, uma vez que esta condio de possibilidade para que se chegue quela. Aqui est a principal diferena entre a hermenutica e a Teoria da Argumentao Jurdica de Alexy. Uma das vantagens da hermenutica jurdica em relao s demais teorias que buscam explicar o fenmeno da prtica jurdica a noo de pr- compreenso, que em Putnam constitui, justamente, o vetor de racionalidade de primeiro nvel. Como explica Heidegger, h sempre um sentido que antecipado ao intrprete 45 , sendo esta pr-compreenso que permite ao 123 descrito por Hans Albert, quais sejam: o regresso ao infinito, o crculo vicioso ou a interrupo na argumentao mediante a aceitao (suposio) de uma quebra arbitrria e dogmtica 49 . No preciso grande esforo para identificar, como um clssico exemplo dessa terceira sada, a norma fundamental pressuposta por Hans Kelsen em seu . Esse carter abissal do fundamento significa que o sentido do ser de um ente no pode ser constitutivo do sentido do ser de outros entes pois, como afirmado anteriormente, o ser sempre o ser de um ente, e o ente s se d no seu ser , isto , no se pode inferir algo de algo ou deduzir coisas de coisas. O fundamento sem fundo na medida em que no infinito, nem objetivo e que surge como o espao no qual se d o sentido 50 , e o ser, enquanto fundamento do ente, fundamento sem fundo, abismo 51 . Com isso, Heidegger 52 introduz um novo conceito de fundamentao 53 , de carter prvio, em que desde sempre existe um , como uma espcie de fundamentao prvia de sentido que se explicita na compreenso do ser 54 . Assim, a interpretao dos textos exsurgir desse , enquanto produto da antecipao de sentido na virtuosidade do crculo hermenutico 55 . Nesse contexto, se confirma a importncia da pr-compreenso, uma vez que o compreender no ocorre por deduo, mas, sim, pela antecipao do 49 Id., ibid., p. 230-231. 50 Id., ibid., p. 231-232. 51 Id., ibid., p. 233. 52 HEIDEGGER, , p. 172-183. 53 STEIN, , p. 58-59, afirma que para Heidegger o enunciado no o lugar da verdade [originria] mas, ela, a verdade o lugar do enunciado [verdade predicativa]. Essa frase essencial [...] exatamente isso que o filsofo faz em . Introduz um novo conceito de fundamentao. No uma fundamentao como a moderna, nem do tipo objetivista da tradio clssica. Portanto, nem subjetivista, nem objetivista mas sim, uma fundamentao de carter diferente, uma fundamentao de carter prvio, de carter . uma fundamentao em que j sempre existe um compreendermos a ns mesmos. Isso uma espcie de antecipao prvia de sentido que se explicita na compreenso do ser [...] Heidegger dir que o sem fundo. O , de certo modo, abissal, na medida em que a fundamentao a que ele remete pura possibilidade. 54 STRECK, , p. 233. 55 Id., ibid., p. 236. 124 sentido que conformada pelos pr-juzos do intrprete na tradio autntica. Gadamer afirma que a compreenso s alcana sua verdadeira possibilidade quando as opinies prvias com as quais inicia no forem arbitrrias 56 e complementa que por isso, faz sentido que o intrprete no se dirija diretamente aos textos a partir da opinio prvia que lhe prpria, mas examine expressamente essas opinies quanto a sua legitimao, ou seja, quanto sua origem e validez 57 . E nesse sentido que a hermenutica jurdica no pode ser acusada de promover arbitrariedades ou decisionismos, pois o intrprete no domina a tradio, ele no pode, por sua vontade, atribuir qualquer sentido ao texto 58 . Uma vez que o processo interpretativo se d em uma relao sujeito-sujeito, o intrprete est sempre vinculado tradio, que intersubjetivamente compartilhada. Nunca demasiado insistir que o paradigma hermenutico , e sempre foi, absolutamente avesso ao relativismo diferentemente do que pensam seus adversrios, que afirmam existir na hermenutica uma concepo de verdade fundamental com a qual eles no concordam, mas que, sem dvida, perseguem , pois falar em relativismos significa pressupor a existncia de uma verdade absoluta que no outra coisa seno a negao da finitude 59 . Desta forma, marcante a diferena entre as teorias que defendem ativismos judiciais ou uma jurisprudncia de valores e a teoria da crtica hermenutica do direito que, baseada na filosofia hermenutica e na hermenutica filosfica, proposta por Lenio Luiz Streck e orienta as crticas formuladas no presente trabalho 60 . A crtica hermenutica do direito ser, no atual contexto do Estado Democrtico de Direito, uma teoria pautada pela diferena ontolgica (entre ser e 56 GADAMER, p. 356. 57 Id., ibid., p. 356. 58 STRECK, , p. 234. 59 STRECK, , p. 137-138. 60 Id., ibid., p. 138. 125 ente) e que busca romper com a metafsica modernamente conhecida como teoria do conhecimento ou filosofia da conscincia , promovedora do pensamento objetificante, que equipara ser e ente, e do predomnio do mtodo 61 . Nesse sentido, trata-se de uma elaborao antimetafsica, proporcionada pela viragem ontolgico lingstica, em que a linguagem deixa de ser uma terceira coisa que se interpe entre sujeito e objeto, e o processo interpretativo passa a ser entendido como produtor de sentido ( ). O intrprete, inserido na circularidade hermenutica, compreende a partir da antecipao de sentido implicada na pr-compreenso 62 . Por tudo isso, o referencial terico adotado, necessariamente, deve combater quaisquer formas de discricionariedade ou decisionismo por parte do judicirio. A compreenso se dar em um processo unitrio, no qual interpretar aplicar ( ), tendo em vista que os textos (leis) sempre dizem respeito a algo da faticidade e que so inseparveis de seus sentidos (normas jurdicas) 63 . Alm de defender a superao da dicotomia texto-norma, busca-se superar todos aqueles dualismos que caracterizam o modo de pensar metafsico. A utilizao da noo de diferena ontolgica constitui, assim, a grande contribuio da hermenutica filosfica na superao do paradigma representacional causal-explicativo, que, fundado no esquema sujeito-objeto, permite s teorias da argumentao sustentar suas inmeras dicotomias como, por exemplo, regras e princpios ou, ainda, casos fceis e difceis 64 . Ernildo Stein esclarece que Heidegger escolhe a diferena ontolgica como ponto de partida para a superao da metafsica justamente porque esta no pensou a diferena entre ser e ente da mesma maneira que ele, acabando por entificar o ser, criando um radical embarao para pensar as condies de 61 Id., ibid., p. 138-139. 62 HEIDEGGER, , p. 173-174. A interpretao se funda sempre em um saber prvio ( ). A interpretao se funda sempre em uma maneira prvia de ver ( ); ver, tambm, STRECK, , p. 139. 63 STRECK, , p. 141. 64 Id., ibid., p. 141-142. 126 conhecimento do ente, para pensar o ser 65 . Isso permite que Heidegger, primeiro, adentrar a metafsica e, depois, desconstruir a mesma, a partir da exposio dos motivos que levaram a entificao e esquecimento do ser. No contexto desta formulao, no h como se falar em uma implicao entre jurisdio constitucional e discricionariedade judicial, pois o constitucionalismo introduzido pelo Estado Democrtico de Direito procura, pela superao da diferena gentica entre regras e princpios, romper com o decisionismo do paradigma positivista 66 . Assim, para que melhor se compreendam as diferenas entre os posicionamentos da teoria da crtica hermenutica do direito e o das demais teorias a que ela se contrape, com especial nfase teoria da argumentao jurdica de Robert Alexy, vale lanar um olhar mais atento para questes relativas s distines entre regras e princpios (3.1.1), e entre casos fceis e difceis (3.1.2) e tese da nica resposta correta (3.1.3).
Embora possa parecer paradoxal, os princpios tm a funo de obstaculizar a multiplicidade de respostas em um mesmo caso, ou seja, princpios a interpretao (ao contrrio do entendimento corrente, de que teriam a funo de ). Aqui, cabe, mais uma vez, uma crtica especfica concepo de Robert Alexy, que equivocadamente entende os princpios como , isto , como que criam um espao reservado . Nesse sentido, interessante notar que o autor, embora defenda um conceito de direito no positivista, entende, assim como Hart um dos mais 65 STEIN, , p. 67-68. 66 STRECK, , p. 142. 67 Id., ibid., p. 142. 127 importantes tericos do positivismo , que todo o direito positivo possui uma estrutura aberta ( ), causada por diversas razes, das quais destaca a vagueza da linguagem jurdica, a possibilidade da contradio de normas, a ausncia de norma especifica sobre o caso e a possibilidade de deciso contra o teor literal de uma norma 68 . Enquanto, no positivismo, o direito se constitui apenas de regras, no havendo espao para os princpios (ao menos no que se por princpios no mbito do neoconstitucionalismo), e os casos denominados difceis so decididos pela discricionariedade do juiz, que recebe a faculdade ou delegao de escolher a melhor resposta (e registre-se, o quanto antidemocrtico a discricionariedade de delegar ao juiz o preenchimento conceitual das denominadas ), com o surgimento dos princpios, percebe-se que tambm estes aos quais caberia superar essa discricionariedade do modelo positivista acabam sendo anulados por conceitualizaes e se transformam em . Nesse contexto, tambm no escapa da crtica hermenutica o , proposto por Alexy para solucionar a de princpios. Para o autor, na medida em que os princpios possuem um carter ideal, podem ser cumpridos em diferentes graus e por esta razo no possvel a utilizao do mesmo o mtodo de resoluo de conflito que as regras a subsuno , pois no se do na dimenso da validade, e, sim, do peso. Isto significa que na coliso de princpios um cede lugar a outro, sem que aquele seja declarado invalidado ou crie uma clusula de exceo 70 . A eventual coliso entre princpios ser resolvida pelo estabelecimento de determinadas , que sero aplicadas pelo mtodo da ponderao, atravs da verificao do peso dos princpios em conflito, buscando obter como resultado deste procedimento uma regra que se constri pela otimizao dos princpios em jogo. Trata-se de uma , que pode ser 68 ALEXY, p. 74, e, tambm, ALEXY, , p. 45-46. 69 STRECK, , p. 142-143. 70 BUSTAMENTE. Thomas da Rosa de. Sobre a justificao e a aplicao de normas jurdicas. , Braslia, n. 171, p. 81-91, jul.-set. 2006, 83. 128 explicada da seguinte forma: as condies baixo as quais um princpio precede a outro constituem o suposto de fato de uma regra que expressa a conseqncia jurdica do princpio precedente 71 . Isso significa que se acrescenta uma nova regra a cada ponderao de princpios, qual iro se subsumir os fatos que esto sendo discutidos em cada caso concreto. Tal regra ir conter, necessariamente, as condies de prioridade entre os princpios em disputa no caso concreto em anlise, de modo que, a cada nova ponderao e, portanto, de novas especificaes de condies de prioridade, desenvolve-se cada vez mais um sistema de prioridade entre os princpios jurdicos em coliso 72 . Nesse sentir, a ponderao proposta por Alexy implica a possibilidade de permitir ao intrprete discricionariamente apontar isso, evidentemente, mediante a utilizao do mtodo, previamente estipulado, da ponderao, com sua regra de coliso e suas condies de prioridade , o princpio a ser realizado com maior peso. Assim, tratar os princpios como ponderveis, mediante a estipulao de regras de coliso e condies de prioridade, significa o retorno a um projeto positivista de discricionariedade, que resgata a abstratalidade das regras e permite o decisionismo judicial pela absolvio do mtodo. Para o paradigma hermenutico, a abertura principiolgica deve ser estudada visando ruptura com o paradigma subsuntivo, pois o positivismo, ao compreender o direito como um sistema de regras, acabou por expulsar para fora do direito toda a faticidade (mundo prtico). Assim, preciso ter sempre presente que os princpios surgiram justamente para superar a abstrao da regra, uma vez que possuem um profundo embasamento ontolgico. Guiados 71 ALEXY, Robert. . Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2002, p. 94. Traduo da autora, na verso em espanhol: las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurdica del principio precedente. 72 BUSTAMENTE, , p. 83. 129 pela diferena ontolgica, os princpios invadem o positivismo pela reinsero do mundo prtico 73 . E nesse sentido que a teoria da crtica hermenutica do direito rechaa a noo de princpio como mero ou . Assim, a denominada no pode ser entendida como um axiolgico- interpretativo que veio para transformar a figura do juiz em superjuiz, capaz de descobrir, atravs do auxlio e da liberao dos princpios, os valores ocultos no texto. Por tudo isso, preciso ter presente que os princpios no surgiram para facilitar a atuao decisionista e/ou arbitrria, muito antes pelo contrrio, atravs dos princpios que ser possvel sustentar a existncia de respostas corretas (ou adequadas) para cada caso 74 .
A distino estrutural entre casos fceis e difceis ( ), equivocada para o entendimento do paradigma hermenutico, comum em autores positivistas como Hart 75 , por exemplo e em autores das teorias procedimental-argumentativas destaque-se Alexy, Habermas, Atienza 76 e Gnther 77 . Tal ciso significa o entendimento de que os casos fceis so produto da simples deduo ou subsuno, enquanto que os difceis exigem a construo de uma racionalidade discursiva que assegure condies para uma universalizao do processo de atribuio de sentido 78 . Nesse sentir, as teorias da argumentao (e as procedimentais em geral) pensam se constituir uma 73 STRECK, , p. 144. 74 Id., ibid., p. 145-146. 75 Ver, para tanto, HART, Herbert L. A. . 3. ed. Lisboa: Gulbenkian, 2001. 76 Ver, para tanto, ATIENZA, Manuel. . 3. ed. So Paulo: Landy, 2003. 77 Ver, para tanto, GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito na moral: justificao e aplicao. So Paulo: Landy, 2004. 78 Id., ibid., p. 197-198. 130 espcie de , chamada para atuar somente nos casos difceis, em razo da insuficincia das regras 79 . Assim, tal modelo no percebe que ambos os casos (fceis e difceis) possuem uma mesma condio de possibilidade, da qual resulta um ponto de partida comum: a pr-compreenso. Tais teorias ignoram isso porque desconhecem a dupla estrutura da linguagem e a antecipao de sentido, acreditando que os casos fceis so casos fceis em si 80 , como se a compreenso destes tambm no se desse por uma pr-compreenso que antecipa ao intrprete o sentido (fcil) desses casos. Tambm comum, entre a maioria dos autores que defendem a existncia de casos fceis e difceis, o entendimento de que, nestes ltimos, os princpios para resolv-los no se encontram no plano da aplicao, mas, sim, devem ser extrados de uma que possvel apenas no plano de um discurso 81 . Defender a ciso entre casos fceis e difceis imaginar que o direito se insere em uma , ou seja, que a completude do direito pode ser solucionada por raciocnios causais-explicativos 82 . Distinguir casos fceis e difceis cindir o compreender, que no pode ser cindido, pois condio de possibilidade para a interpretao e, portanto, condio de possibilidade da prpria atribuio de sentido do que seja um caso fcil ou difcil 83 . Surgem, desta forma, por parte da viso da hermenutica, os questionamentos sobre como saber quando se est face a um caso fcil ou a um caso difcil e, mais ainda, se o saber quando se est diante de um caso fcil ou difcil j no , em si, um caso difcil? Tal problemtica se esclarece na anlise de Ernildo Stein, para quem, em todo o processo compreensivo, o desafio levar os fenmenos representao ou sua expresso na linguagem, chegando, 79 Id., ibid., p. 255. 80 Id., ibid., p. 198. 81 Id., ibid., p. 199. 82 Id., ibid., p. 256. 83 Id., ibid., p. 199. 131 assim, ao que chamamos de objetivao 84 . Ao final desses processos de objetivao, o homem realiza o que se poderia considerar o modo mximo do agir humano, . A distino entre casos fceis e difceis metafsica, na medida em que se ignora que antes do momento da distino, de carter causal-explicativo, existe um compreender antecipador, pr-compreensivo, de carter existencial. Assim, enquanto nos casos fceis parece haver uma explicao que emerge de um raciocnio dedutivo (que seria o vetor de racionalidade de segundo nvel), nos casos difceis ocorre uma maior complexidade, trazida pelo modo de ser-no- mundo do intrprete, que um modo compreensivo (tem como condio de possibilidade uma pr-compreenso), sendo impossvel reduzi-lo simples explicao causal, ou seja, o explicar (usado nos casos fceis) da ordem da causalidade e o compreender (necessrio para a interpretao dos casos difceis) da ordem do acontecer (existencial) 85 . Em sntese e isso para as teorias discursivo-argumentativas passa batido -, na medida em que se distinguem casos fceis e difceis, consequentemente, se passa a operar de duas formas: nos casos denominados simples, o operar explicativo (da ordem da causalidade); j nos denominados difceis, no basta a causalidade, pois, uma vez que o caso deixa de ser fcil, preciso ampliar o processo, no qual a operao de explicao somente possvel quando ocorre, como condio de possibilidade, o acontecer da diferena ontolgica 86 . Nesse contexto, pertinente, mais uma vez, a crtica teoria da argumentao jurdica formulada por Robert Alexy, que, embora se denomine no positivista, divide a interpretao dos casos fceis e difceis em e ou seja, enquanto os casos fceis se resolvem 84 Id., ibid., p. 199-200. 85 Id., ibid., p. 200. 86 Id., ibid., p. 200-201. 87 Id., ibid., p. 201. 132 dedutivamente, pela subsuno das regras; os casos difceis se solucionam pela ponderao dos princpios procedimentalmente hierarquizados 88 .
Uma das preocupaes centrais da crtica hermenutica do direito reside em sustentar a possibilidade de se alcanar respostas hermeneuticamente adequadas (corretas) 89 . Isso significa que no se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa e que, no mbito do direito, sob a gide do Estado Democrtico de Direito, no possvel, por exemplo, atribuir sentidos que despistem noes como funo social da propriedade ou prioridade no atendimento de crianas e adolescentes, pois o direito exige que as decises judiciais se informem e se conformem aos paradigmas constitucionais 90 . Nesse sentido, se reafirma a importncia da idia de que no existe ciso entre texto e sentido do texto (norma), assim como no existe ciso entre ser e ente. Texto e norma no coisas separadas e no podem, portanto, ser percebidos isoladamente, mas, tambm, no se confundem, ou seja, no esto colados um ao outro, e tampouco existe uma norma imanente ao texto, que o intrprete possa extrair. Entre texto e norma existe uma diferena, uma diferena que ontolgica, e, assim como ser e ente, o texto s ser na sua norma e a norma s ser no seu texto 91 . Com isso, no se pode falar de textos (e de coisas significadas por textos) que ainda no tenham recebido significado quando olhamos um texto, este j nos aparece preenchido de significado, ou seja, j uma norma , pois no 88 ALEXY, , p. 167-172. 89 STRECK, , p. 203. 90 Id., ibid., p. 203-204. 91 Id., ibid, p. 204-205. 133 podemos acessar os entes (nesse caso os textos) enquanto entes (abismo gnoseolgico), o ente s no seu ser (normas). Essa significao dos textos se dar sempre pela , que s pode ocorrer frente determinada situao, seja concreta ou imaginria, mas sempre nica e irrepetvel 92 . por essa razo que tambm o texto da Constituio s poder ser entendido em sua aplicao ( ). A Constituio ser, desta forma, o resultado de sua interpretao, ou seja, ser o produto daquilo que os juristas intersubjetivamente entendem ( ) e esse hermenutico e no apofntico Constituio. Para Lenio Luiz Streck, compreendemos a Constituio Constituio quando: (1) a confrontamos com a sociedade para a qual dirigida; (2) examinamos os dispositivos que determinam o resgate das promessas da modernidade atravs da conscincia acerca dos feitos que a histria tem sobre ns, percebendo a ausncia da justia social; (3) constatamos que os direitos fundamentais somente foram integrados ao texto constitucional pela exata razo de que a imensa maioria da populao no os tem; (4) compreendemos que a Constituio , tambm, a prpria ineficcia da expressiva maioria dos seus dispositivos; (5) percebemos que a Constituio no somente um documento que outorga direitos, mas, mais do que isso, expe (ilumina) dramaticamente a sua ausncia, desnudando as mazelas da sociedade; e, por fim, (6) consideramos a Constituio o fruto de uma processo constituinte, como algo que constitui, da qual deve exsurgir uma nova sociedade, permitindo que a poltica seja feita de acordo com a Constituio 93 . Assim, possvel concluir que uma do sentido Constituio com toda a significao que esta possui no mbito do Estado Democrtico de Direito implica uma , ou seja, prejuzo na concretizao dos direitos fundamentais-sociais, pois a condio de 92 Id., ibid., 206. 93 Id., ibid., p. 208-209. 134 possibilidade para a compreenso de um texto a pr-compreenso (pr-juzos) do intrprete sobre o sistema jurdico-poltico-social como um todo 94 . Nesse contexto, a resposta correta, aqui defendida na mesma linha de Streck, se dar pela e disso decorre a afirmao de que se trata de uma resposta correta. Trata-se de uma tese conteudstica, fundada no mundo prtico e na diferena ontolgica 95 , pois, na medida em que o direito um ato de integrao que se d no crculo hermenutico, a interpretao somente pode acontecer face ao caso determinado, nico, especfico, cuja resposta s a este se destina. A rompe com as abstraes, no h mais s textos, pois estes somente se do em seu sentido (norma); h, ento, normas e nelas est contida a normatividade que abrange a realizao concreta de cada caso. O caso concreto se torna o do acontecer do sentido 96 . Assim, na medida em que o caso concreto irrepetvel e a norma a ser aplicada se d pela isto , o sentido do texto somente poder ser compreendido face quele caso , ento, a resposta para cada caso s poder ser uma, pois a atribuio de sentido no est disposio do intrprete, o intrprete encontra-se vinculado tradio autntica, intersubjetivamente compartilhada (pr-juzos verdadeiros). evidente que essa resposta hermeneuticamente correta, construda na sntese hermenutica da , dever ser justifica no plano de uma argumentao racional, pois, embora hermenutica no se confunda com teoria da argumentao, ela no prescinde de uma argumentao - necessria para a adequada explicitao (vetor de racionalidade de segundo nvel) do que j foi possvel compreender pela antecipao de sentido (vetor de racionalidade de primeiro nvel) 97 . 94 Id., ibid., p. 209. 95 Id., ibid. p. 215. 96 Id., ibid., p. 210. 97 Id., ibid., p. 220-221. 135 Nesse sentido, a tese da resposta hermeneuticamente correta pressupe uma sustentao argumentativa, mas no se resumir a esse nvel epistemolgico, que ser o espao da explicitao das condies pelas quais se compreendeu. A hermenutica se diferencia, assim, na medida em que no opera somente com o nvel epistemolgico da explicitao do j compreendido, pois opera, tambm, com o nvel filosfico da antecipao de sentido, condio de possibilidade para que se alcance esse compreender. O intrprete colocar em discusso os seus pr-juzos, isto , os juzos que tinha previamente sobre as coisas antes de com elas se confrontar. Ao faz-lo, evita que seus pr-juzos permaneam alheios ao que informa a tradio, ou seja, passa a perceber seus prejuzos ( ) pr-juzos, evitando se tornar refm de uma tradio ilegtima 98 . Nas palavras de Lenio Luiz Streck, a justificao das decises importa porque:
a fundamentao (justificao) da deciso, em face do carter no procedural da hermenutica e em face da mediao entre o geral e o particular (o todo e a parte e a parte e o todo) na tomada de decises prticas (aqui reside a questo da moral, porque a Constituio agasalha em seu texto princpios que traduzem deontolgicamente a promessa de uma vida boa, uma sociedade solidri, o resgate das promessas da modernidade, etc) faz com que nela fundamentao do compreendido o intrprete (juiz) no possa impor um contedo moral atemporal ou ahistrico, porque o caso concreto representa a sntese do fenmeno hermenutico 99 .
Diante do exposto, pode-se afirmar que a adoo da tese da resposta correta ou hermeneuticamente adequada abre caminho para o debate acerca da relao entre direito moral. Isso porque autores como Ronald Dworkin 100 e Robert Alexy esse ltimo, preocupao central do presente trabalho admitem 98 Id., ibid., p. 223. 99 Id., ibid., p. 223. 100 Ressalte-se que muito discutvel, para no dizer problemtica, a misso conferida ao juiz Hrcules, tipo ideal criado pelo autor para encontrar a nica resposta correta. 136 que o intrprete necessitar se socorrer de elementos que esto do sistema jurdico (direito positivado) para solucionar os j mencionados casos difceis. Esses autores no percebem que, em sistemas jurdicos caracterizados pelo constitucionalismo dos Estados Democrticos de Direito, essa questo assume outra dimenso, pois os textos constitucionais abarcam um conjunto principiolgico no qual direito e moral so co-originrios, ou seja, aquilo que se pensava ser necessrio buscar do sistema, j est por ele contemplado nos princpios constantes das Constituies fortemente compromissrias e sociais, como a brasileira e a alem, por exemplo. No caso brasileiro portanto, da situao hermenutica da Constituio , o discurso moral-principiolgico no vem de fora do sistema jurdico para corrigir os impasses interpretativos 101 . O direito aberto moral, mas no pode dela ser dependente, e esse o sentido da crtica, que orienta o presente trabalho, moral corretiva de Alexy. Como bem explica Rodolfo Arango, os sistemas jurdicos que incorporaram princpios substantivos ou materiais como normas bsicas valorativamente decisivas (princpios como, por exemplo, do Estado Democrtico de Direito, do Estado Social, da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da igualdade, que, diga-se de passagem, esto todos includos no texto constitucional alemo, sistema sobre o qual Robert Alexy baseia ou ao qual dirige suas consideraes) elevaram ao patamar de obrigao jurdica a realizao aproximativa de um ideal moral que est cristalizado na Constituio 102 . Portanto, ao se incorporarem aos textos constitucionais princpios que expressam a tica poltica moderna e que passaram a ser juridicamente vlidos no sistema do direito positivo , se estabeleceu uma relao necessria entre direito e moral, em que, por direito prprio, se exige a aproximao entre as 101 Id., ibid., p. 212. 102 ARANGO, Rodolfo. Bogot: Siglo del Hombre, 1999, p. 126. 137 noes do direito como e do direito como deveria ser (ideal de vida boa projetado na Constituio) 103 . No plano da hermenutica, a discusso acerca da moral se colocar, ento, na questo do , a partir da no-ciso entre conhecer, interpretar e aplicar, superada pela noo de processo unitrio ( ). Assim, o que informa a deciso de cada caso , a partir do requisito hermenutico imposto pela conscincia da histria efetual, fruto da importncia assumida pelo texto com a incorporao ao direito dos princpios substantivos 104 . Os princpios jurdicos que introduzem o mundo prtico (razo prtica) no serviro, assim, para abrir o processo interpretativo em favor de arbitrariedades. Pelo contrrio, a utilizao dos princpios na a partir dos teoremas fundamentais da circularidade hermenutica e da diferena ontolgica proporcionar um fechamento da interpretao, que funciona como blindagem contra a livre atribuio de sentidos 105 . As decises alcanadas, nesse mbito hermenutico, sero moralmente informadas, ou seja, conteudsticas tambm no sentido moral. E isso no ocorre porque o intrprete se socorreu de elementos externos ao sistema jurdico positivado, mas, sim, porque as decises sero constitucionalmente adequadas, e a Constituio, por si prpria, enquanto fundamento sem fundo da validade do sistema jurdico, oferece deontolgica, e no axiologicamente a noo de vida boa do projeto constitucional, ou seja, uma moral que histrica e temporalmente situada. A reinsero de elementos morais no contedo jurdico comum s diversas teorias contemporneas do direito, justamente em razo da insuficincia e do fracasso positivista e, tambm, de sua tese da total separao entre direito e moral. Entretanto, a forma como acontece essa implicao moral no mbito do direito j no tema pacfico entre essas teorias que se alinham no 103 STRECK, , p. 212. 104 Id., ibid., p. 212. 105 Id., ibid., p. 212. 138 paradigma ps-positivistas. Nesse sentir, possvel perceber profundas diferenas entre o pensamento da crtica hermenutica do direito aqui adotada e a posio defendida por Robert Alexy quanto questo da relao entre direito moral. Enquanto para a hermenutica jurdica o direito aberto moral, mas no dela dependente, em razo da incluso de princpios no texto constitucional; para Robert Alexy, a moral ter um uso corretivo e de forma externa ao direito, ser chamada para corrigir o contedo das decises jurdicas o que, por fim, ficar plenamente demonstrado pela anlise do paradigmtico exemplo do da RDA. Tal posio merecedora de crtica, uma vez que incompatvel com as conquistas da modernidade alcanadas no estgio avanado de desenvolvimento do Estado Democrtico de Direito.
Para Alfonso Figueroa, o argumento dos princpios, defendido por Alexy como um dos elementos que compem seu conceito de direito, o instrumento utilizado pelo autor alemo em razo da necessidade do uso dos princpios no mbito de abertura do direito frente aos casos difceis para a imisso da moral no direito 106 . Essa afirmao no inteiramente verdadeira, ou, pelo menos, este caminho proposto no o principal (ou mais evidente) para se chegar questo da relao entre direito e moral na teoria alexyana. Isto porque o argumento dos princpios, juntamente com o argumento da injustia extrema, utilizados por Alexy para defender a tese da vinculao entre direito e moral, possuem uma mesma base que os d suporte: o argumento da correo 107 . Desta forma, o argumento da correo dar suporte para que o 106 FIGUEROA, Alfonso Garca. . Madrid: Centros de Estudios Polticos y Constitucionales, 1998, p. 387. 107 ALEXY, p. 41. 139 argumento dos princpios atue nas situaes referentes ao cotidiano jurdico, razo pela qual sua vinculao ser qualificante, bem como dar suporte para que o argumento da injustia atue em relao s situaes em que se extrapola o limiar de suportabilidade da injustia extrema, evidenciando uma vinculao classificante 108 . Alm disso, esse argumento da correo, que lana a idia de uma pretenso de correo do direito, no se limita a embasar os outros dois argumentos, pelo contrrio, tal argumento entende que a pretenso de correo no possui um contedo trivial e que, portanto, no carecendo de implicaes morais, aponta no apenas para um tipo qualquer de relao entre direito e moral, mas, sim, para uma relao que conceitualmente necessria 109 . Alexy entende que a pretenso de correo do direito , necessariamente, formulada pelas decises judiciais, pelas leis analisadas de forma isolada, bem como pelos sistemas jurdicos como um todo embora fique evidente a preocupao central do autor com respeito correo das decises 110 . A pretenso de correo do direito pode, ainda, ser percebida em cada um dos trs nveis do modelo de sistema jurdico alexyano, pois tanto regras e princpios, parte passiva do sistema, quanto procedimentos, parte ativa, esto vinculados a uma pretenso de correo 111 . No caso do terceiro nvel (procedimentos), a pretenso de correo aparece na tese do caso especial, proposta por Alexy em sua teoria da argumentao jurdica 112 . Dito isso, h que se explicar como, em Alexy, a pretenso de correo do direito parte de uma relao conceitualmente necessria entre direito e moral e alcana uma utilizao da moral como corretiva do direito. Isso ocorre porque o autor sustenta que, pelo menos no que se refere aos casos difceis, . Alm disso, tambm a legislao pretende ser moralmente justificvel, inclusive nos casos de compromisso poltico. Enfim, 108 Id., ibid., p. 32. 109 Id., ibid., p. 45. 110 Id., ibid., p. 41. 111 ALEXY, Sistema Jurdico y...passim. 112 ALEXY, p. 212 e ss. 140 para ambos os casos, Alexy afirma que existem princpios morais ativos no direito . Tais afirmaes poderiam at ser confrontadas pelos defensores de Alexy, no sentido de que tais elementos morais, embora ativos no sistema jurdico, no seriam externos a ele, ou seja, que a moral no viria, de fora do direito, para corrigi-lo. Ocorre que isso no se confirma no entendimento de Alexy, uma vez que ele, em razo de sua percepo quase positivista embora se diga exatamente o contrrio disso do que vem a ser o mbito de abertura do direito, afirma categoricamente que, em algumas questes (casos difceis), no resta outra coisa seno recorrer a critrios no jurdicos 114 . Nesse sentido, interessante notar que justamente com sua tentativa de superar a tese positivista da total separao entre direito e moral, o autor acaba se deslocando para o extremo oposto, ou seja, o do uso de uma moral corretiva no direito. Isso porque Alexy, como visto anteriormente (3.1.1), no compreende, com a hermenutica, que os princpios fecham o mbito interpretativo, ao invs de abri-lo. Na tentativa de superar a discricionariedade judicial do positivismo, que permite ao juiz se utilizar de critrios externos a moldura do direito, Alexy ir propor um instrumento de da questo, pois uma vez que a pretenso de correo no apenas uma exigncia moral, mas, tambm, jurdica a deciso que se pretende correta, independentemente dos argumentos que forem utilizados, ser uma deciso de bases jurdicas 115 . como se Alexy ainda estivesse preocupado em solucionar o debate travado entre Hart e Fuller, isto , como se buscasse refutar o argumento hartiano de que as decises dos casos difceis, quando fundamentadas em argumentos morais, so tambm decises de carter moral, e no propriamente jurdico 116 . 113 ALEXY; BULYGIN, p. 108. 114 ALEXY, p. 46. 115 Id., ibid., p. 46. 116 Ver, pata tanto, a ltima parte do item 1.4 do presente trabalho. 141 Assim, no mbito da abertura do direito, Alexy ir sustentar uma funo no positivista para a pretenso de correo, que, vinculada necessariamente s sentenas judiciais, exige o dever jurdico de decidir corretamente. Na abertura do direito, o juiz necessitar se apoiar em critrios no jurdicos, pois do contrrio no se estaria no mbito de abertura. Tais critrios seriam, em resumo: a convenincia, o costume e a moral 117 . Ou seja, Alexy admite que a moral (critrio no jurdico) seja trazida pelo juiz de forma arbitrria para soluo do caso. Tendo em vista tal contexto, a diferena entre a aplicao de regras e princpios e entre a soluo de casos fceis e difceis resta bastante clara nos termos formulados por Grossmann, ao ressaltar que para os casos difceis necessrio uma , o que significa afirmar que os princpios sero includos no direito atravs da pretenso de correo. Enquanto, nos casos fceis, a argumentao jurdica est limitada pelas normas positivas, pelos precedentes e pela dogmtica, ou seja, unicamente por aquilo que j est institucionalizado; nos casos difceis, que no no podero ser determinados apenas com base no material institucionalmente dado, isso no suficiente, pois, para esse casos, ser necessria a apreciao dos princpios morais, que so chamados ao direito por exigncia da pretenso de correo 118 . O equvoco cometido por Alexy, em relao s implicaes morais no mbito do direito, resulta de sua incompreenso acerca do papel dos princpios no constitucionalismo do Estado Democrtico de Direito. Uma vez que para o autor da teoria da argumentao, os princpios so mandatos de otimizao, chamados ponderao nos casos difceis, ou seja, para os casos em que no existem regras aplicveis, estes ficam relegados ao simples papel de suprir as insuficincias das regras 119 . Desta forma, ao ignorar que nos textos constitucionais, principiolgicos e compromissrios do segundo ps-guerra aquilo que ficou pactuado como um 117 ALEXY, , p. 46. 118 GROSSMANN, Elias. . 2000. 156f. Dissertao (Mestrado em Direito). Universidade do Vale do Rio dos Sinos, So Leopoldo, p. 48. 119 STRECK, p. 168. 142 ideal de vida boa foi introduzido no direito positivo (deontologicamente), Alexy levado necessidade de importar os argumentos morais para dentro do direito (axiologicamente), e os princpios acabam atuando de forma fortemente corretiva 120 . Tambm Habermas critica essa dependncia do direito moral 121 e discorda da tese alexyana de que a argumentao jurdica seja um caso especial da argumentao moral, uma vez que axiolgica, afirmando que, ainda que a tese do caso especial estivesse correta sob todos os demais aspectos, o problema se situa na sugesto de uma subordinao do direito moral que inaceitvel na perspectiva ps-metafsica a que Habermas adere 122 e, em seus prprios termos, esclarece que:
120 Id., ibid., p. 168. 121 A passagem em que Habermas se mostra mais explicativo sobre sua posio acerca da relao entre direito e moral formulada por Alexy a seguinte: Aquele que compartilha o entendimento deontolgico de Dworkin e segue as consideraes terico-argumentativas proposta por autores como Aarnio, Alexy e Gnther, concorda com duas teses. Primeiro, o discurso jurdico no pode operar de forma auto-suficiente dentro de um universo hermeneuticamente fechado de normas existentes, mas deve permanecer aberto a argumentos de outras fontes. Em particular, deve permanecer aberto s razes pragmticas, ticas e morais trazidas para o processo legislativo e mescladas pretenso de legitimidade das normas legais. Segundo, a correo das decises legais , em ltima instncia, mensurada pelo modo como o processo decisrio satisfaz as condies comunicativas da argumentao que fazem o julgamento imparcial possvel. Logo, tentador adaptar a teoria do discurso do direito aps uma melhor compreenso da tica do discurso. Embora a prioridade heurstica dos discursos morais prticos e at mesmo os requisitos das regras legais possam no contradizer normas morais, o que no implica imediatamente que os discursos jurdicos devam ser pensados como integrantes das argumentaes morais (HABERMAS, Jrgen. . Cambridge: MIT, 1996, p. 230). Traduo da autora, na edio em ingls: If one shares Dworkins deontological understanding of law and follows the argumantation-theoretic consideratios advanced by such authors as Aarnio, Alexy, and Gnther, one will agree with two theses. First, legal discourse cannot operate self-sufficiently inside a hermetically sealed universe of existing norms but must rather remain open to arguments from other sources. In particular, it must remain open to the pragmatic, ethical, and moral reasons brought to bear in the legislative process and bundled together in the ligitimacy claim of legal norms. Second, the rightness of legal decisions is ultimately measured by how well the decision process satisfies the communicative conditions of argumentation that make impartial judgment possible. Thus it is tempting to model the discourse theory of law after the better-understood discourse ethics. However, the heuristic priority of moral-practical discourses, and even the requirement that legal rules may not contradict moral norms, does not immediately imply that legal discourses should be conceived as a subset of moral argumentation. 122 CATTONI, Marcelo. . Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, p. 154-155. 143 embora a tese do caso especial, em uma verso ou outra, plausvel de um ponto de vista heurstico, ela sugere que o direito est subordinado moralidade. Tal subordinao enganosa, porque carregada de conotaes de direito natural. A tese se torna menos problemtica assim que leva a srio diferenciao paralela entre direito moral que ocorre no nvel da justificao ps-convencional 123 .
Para este autor, direito e moral so co-originrios, de tal modo que h uma institucionalizao jurdica da moral atravs do princpio D 124 . Adepto da teoria habermasiana, Marcelo Cattoni entende que a tese do caso especial (e da pretenso de correo que a compe) deve ser descartada to logo se pense que a relao entre direito e moral ocorre em um nvel ps-convencional de justificao. Para este autor, o princpio do discurso tal como formulado por Habermas concretiza-se, entre outras formas, nos princpios da moralidade e da democracia, luz de diferentes tipos de normas de ao 125 . Neste sentido, Habermas refere que:
o princpio da moral regula as interaes pessoais simples e informais; o princpio da democracia regula as relaes entre sujeitos de direito que se entendem portadoras de direitos. Em concordncia com isso, o discurso racional pressuposto pelo princpio do discurso se ramifica, de um lado, em argumentao moral, no outro, em discursos polticos e jurdicos que so institucionalizados em formas legais e que incluem questes morais somente em ateno a normas legais 126 .
123 HABERMAS, , p. 233. Traduo da autora, na edio em ingls: Although the special-case thesis, in one version or another, is plausible from a heuristic standpoint, it suggests that law is subordinate to morality. This subordination is misleading, because it is still burdened by natural-law connotations. The thesis becomes less problematic as soon as one takes seriously the parallel differentiation of law and morality that occurs at the postconventional level of justification. 124 STRECK, p. 78. 125 CATTONI, , p. 155-156. 126 HABERMAS, , p. 233-234. Traduo da autora, na edio em ingls: The principle of morality regulates informal and simple face-to-face interactions; the principle of democracy regulates relations among legal persons who understand themselves as bearers of rights. The rational discourse presupposed by the discourse principle accordingly branches out, on one side into moral argumentation, on the other into political and legal discourses that are institutionalized in legal form and include moral questions only in regard to legal norms. 144 E conclui, afirmando que:
discursos especializados para a justificao e a aplicao dos textos legais [...] se referem, desde o princpio, ao direito democraticamente positivado e, na medida em que no se trata de uma questo de reflexo doutrinria, so eles mesmos juridicamente institucionalizados 127 .
Desta forma, embora a tese da crtica hermenutica do direito seja radicalmente distinta da teoria procedimental proposta por Habermas, especialmente no que diz respeito ciso realizada entre discursos de justificao e de aplicao, no ponto especfico aqui trabalhado, isto , em se tratando da relao entre direito e moral, existe uma concordncia: o direito no pode ficar subordinado moral 128 . Por fim, vale ressaltar que existem, na doutrina nacional, posicionamentos diversos daquele aqui adotado. Dentre eles, destaque-se o entendimento de Cludia Toledo, responsvel pelo texto introdutrio da obra , de Robert Alexy, no qual a autora sustenta que no discurso jurdico no diz respeito exigncia de do ponto de vista , conteudstico das tomadas como , meta que foge quela perquirida por Alexy 129 e, ainda, demonstrando sua posio diametralmente oposta tese ora defendida, afirma que em relao a tese do caso especial Alexy quer dizer que o direito ou em relao moral 130 e que, mediante a adoo da tese da integrao, Alexy entende, portanto, direito e moral como entre si 131 . 127 Id., ibid., p. 234. Traduo da autora, na edio em ingls: discourses specialized for the justification and application of legal statutes [] refer to democratically enacted law and, insofar as it is not a matter of doctrinal reflection, are themselves legally institutionalized. 128 STRECK, , p. 77-78 e 211. 129 TOLEDO, Cludia. A argumentao jusfundamental em Robert Alexy. In: MERLE, Jean- Christophe; MOREIRA, Luiz (Orgs.). So Paulo: Landy, 2003, p. 27. 130 Id., ibid., p. 29. 131 Id., ibid., p. 29. 145 Na certeza da salutar importncia do debate acadmico respeitoso, necessrio discordar das referidas afirmaes da professora mineira. Considerando, em primeiro lugar, que a pretenso de correo no se limita, na teoria alexyana, ao mbito dos procedimentos e que a correo est intimamente vinculada ao argumento dos princpios este sem qualquer sombra de dvida conteudstico, uma vez que usado por Alexy como forma de rechaar a crtica de que a pretenso de correo possui contedo trivial e, portanto, carece de implicaes morais 132 e, em segundo lugar, que o argumento dos princpios utilizado para alcanar a soluo dos casos difceis no plano de abertura do direito, em que o intrprete necessitarar se valer de critrios externos ao direito 133 , dentre eles a moral, no h como sustentar, com Toledo, que a pretenso de correo seja meramente procedimental e que a moral no tenha uma atuao corretora no contedo jurdico. Alm disso, Alexy bastante claro em sua afirmao de que na pretenso de correo do direito est includa uma pretenso de correo moral 134 . Em sntese, o que se procurou demonstrar que a pretenso de correo do direito na teoria de Alexy, seja pelo uso do argumento da injustia, seja pelo uso do argumento dos princpios, possibilita uma abertura do direito critrios morais no institucionalizados, ou seja, que no passaram pelo crivo da positivao. Tal situao acaba por permitir que a moral atue como corretora do direito. Isso no significa que a posio aqui defendida seja a de que o direito prescinde da moral. No, em realidade, a teoria da crtica hermenutica do direito se contrape somente ao fato de a moral se sobrepor ao direito, pois o direito no , e nem poderia ser, de algum modo, caudatrio do discurso moral, como, s vezes, parece pensar a Teoria da Argumentao Jurdica ao introduzir 132 ALEXY, , p. 45. 133 ALEXY, ..., p. 46. 134 ALEXY; BULYGIN, , p. 106-109. 146 na interpretao do direito um discurso de adjudicao que, no limite, pode chegar a substituir o prprio direito. No atual contexto, o que preciso compreender que as Constituies j trazem uma noo de moral, que foi introduzida atravs da incluso dos princpios constitucionais. Tais princpios iro traduzir deontologicamente a moral que compe o projeto constitucional, ou seja, o ideal de vida boa que foi pactuado. E, nesse sentido, tambm as decises judiciais sero informadas por essa moral, pois pela o intrprete fica impedido de atribuir qualquer sentido, ele est intersubjetivamente vinculado aos pr-juzos autenticamente constitucionais. MAUERSCHTZEN
Retomar o , nesse momento, importa reafirmar os significados prticos que a adoo de uma moral corretiva, nos termos propostos por Alexy, podem significar em termos de conseqncias para a integridade do direito. Ainda, encerra a possibilidade de, alm da explicitao da doutrina de Alexy, repisar as razes pelas quais a moral, na construo terica desse autor, pressupe uma correo do direito. No mesmo sentido que o argumento dos princpios que destinado para a correo das situaes cotidianas do direito , o argumento da injustia que se destina a corrigir as situaes que ultrapassam o limiar de sustentabilidade da injustia extrema tambm possibilitar uma abertura do direito para a correo por critrios morais, porque inserido na pretenso de correo. Sustentado pela Frmula Radbruch, o argumento da injustia poder se referir a normas jurdicas analisadas isoladamente ou a sistemas jurdicos em seu conjunto. Nos casos em tela, referem-se a uma legislao especfica, qual 135 Tendo em vista a exaustiva descrio dos casos envolvendo os atiradores do muro, realizada no primeiro captulo do presente trabalho, limitamo-nos, no presente item, a simples meno dos elementos que importam para a reflexo a ser realizada. 147 seja, a legislao de fronteiras da extinta RDA, mais especificamente causa de justificao do homicdio em caso de disparos contra fugitivos. A utilizao da Frmula Radbruch e, consequentemente, de sua verso mais atualizada o argumento da injustia so extremamente problemticas no atual contexto de um Estado Democrtico de Direito, pois evidenciam um uso arbitrrio de elementos morais. Nesse sentido, cabe a crtica no apenas manifestao de Alexy sobre as sentenas , mas, tambm, s prprias decises 136 do Tribunal Constitucional e das instncias inferiores, que, em flagrante violao ao princpio do , (princpio da proibio de retroatividade da lei penal), condenaram por homicdio os soldados e os oficiais envolvidos nas mortes da fronteira. Vale lembrar que Frmula Radbruch no encontra qualquer guarida legal, e, nesse sentido, deixa mais que evidenciado o uso, defendido por Alexy e adotado pela jurisprudncia alem, de critrios morais, no jurdicos ou juridicizados, na correo do contedo das decises judiciais. Mais arbitrrio do que isso, s a conceituao do que vem a ser uma injustia extrema e o seu grau de insustentabilidade, que inclusive Alexy admite ter dificuldades em apontar um parmetro, o que talvez seja a explicao de porque o autor se contradiz, em algumas passagens, sobre os casos que efetivamente caracterizam-se ou no como uma injustia extrema para alm do limite suportvel 137 . Entretanto, uma coisa certa: os casos ocorridos na RDA no podem, de forma alguma, ser equiparados ou comparados experincia do nazismo no perodo da Segunda Guerra Mundial. E, at mesmo essa evidente lucidez, falta ao comentador e aos julgadores do caso. Maior evidncia, ainda, da arbitrariedade na determinao do que vem a ser uma injustia extrema insuportvel, a constatao, feita pelo prprio Alexy, 136 STRECK, , p. 120. 137 ALEXY, , p. 242 e 246. 148 de que legislao de fronteiras da RDA muito similar a atual lei de fronteiras vigente na RFA, ou seja, nem mesmo a legislao atacada pelo tribunal poderia ser considerada de contedo absurdo 138 . Por fim, a toda evidncia, a condenao dos soldados e dos oficias envolvidos nas mortes de fugitivos na fronteira da RDA, com base na Frmula Radbruch, incorrendo na mais absoluta violao do princpio da , (princpio da proibio de retroatividade da lei penal), significa a admisso de uma moral corretiva ao direito e, assim, a flexibilizao de conquistas da modernidade que representam um retrocesso incompatvel com o atual contexto de evoluo do Estado Democrtico (e Social) de Direito. 138 ALEXY, p. 173. O ou a jurisprudncia proferida pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, diz respeito ao julgamento de soldados e oficiais da extinta RDA em razo da morte de fugitivos na fronteira. A condenao dos envolvidos, fundamentada na aplicao da Frmula Radbruch e na do princpio da irretroatividade da lei penal, traz importantes conseqncias para o debate acerca dos limites da relao entre direito e moralidade, no mbito do Estado Democrtico de Direito. A Frmula Radbruch, que foi criada na tentativa de superar a separao entre direito e moral, defendida pelo positivismo, bem como o conflito entre as posies estanques deste e do direito natural, adquire importncia na medida em que se refere aos casos em que no se pretende alcanar a justia, nos quais a igualdade, que constitui a medula da justia, negada claramente pelo direito positivo. Nesses casos, no somente o direito injusto, mas tambm carece de qualquer natureza jurdica, isto , as leis de contedo muito injusto, mesmo que vigentes pelos critrios do ordenamento jurdico a que pertencem, perdem sua natureza jurdica deixam de ser direito. Disso resulta que a modificao no status da lei no se d na vigncia, mas, sim, na validade. Em resumo: a injustia extrema no direito. Atravs do seu conceito de direito, Robert Alexy tem a pretenso de superar o modelo positivista da tese da separao total entre direito e moral e, para tanto, acrescenta aos j conhecidos elementos da legalidade conforme o ordenamento e da eficcia social, um novo e terceiro elemento, que possibilita a correo material do contedo jurdico, uma vez que o direito ser permeado por elementos morais. O conceito de direito desenvolvido por Alexy compreende trs argumentos que ocuparo papel central em sua teoria. 150 O primeiro desses argumentos e que a base para a proposio do demais o argumento da correo, o qual estabelece que o direito necessariamente formula uma pretenso de correo, seja no que se refere ao sistema jurdico como um todo, seja no diz respeito s normas jurdicas de forma isolada ou, ainda, s decises judiciais. Assim, a pretenso de correo deve ser formulada sempre que relaes jurdicas estiverem implicadas e, tendo em vista que ela tambm se compe de elementos morais (argumentos), fica evidenciada a existncia de uma conexo conceitualmente necessria entre direito e moral. O segundo argumento, da injustia, nada mais do que a apropriao alexyana da Frmula Radbruch, a qual defende que nos casos em que a aplicao do direito configurar uma injustia to extrema que ultrapassa o limiar do que seria suportvel, deixa de ser direito, isto , embora vigente, perde seu carter jurdico em razo da invalidade. O terceiro e ltimo argumento, dos princpios, situa-se na evidncia do conhecimento metodolgico de que existe uma estrutura aberta do direito, na qual se distinguem regras e princpios e casos fceis e difceis. No mbito de abertura do direito, para que o juiz solucione os casos difceis, precisar recorrer ponderao de princpios nos quais esto contidos argumentos morais o que, mais uma vez, comprova a necessria vinculao entre direito e uma moral correta, justificvel por si prpria. O modelo de sistema jurdico proposto por Alexy pensado a partir da tenso entre as correntes do legalismo e do constitucionalismo e se estrutura em trs nveis que se organizam em um lado passivo, no qual se diferenciam claramente as funes das regras e dos princpios e, num lado ativo, de procedimentos; este ltimo a ser desenvolvido pela teoria da argumentao jurdica. 151 Embora os trs nveis apresentem deficincias se considerados isoladamente, no seu conjunto constituem um modelo cuja complementao recproca de difcil superao, inclusive porque nele a razo prtica se realiza na maior medida possvel, evidenciando a superioridade de um constitucionalismo moderado, que se coaduna com a jurisprudncia de valores (axiolgica) inaugurada pelo paradigmtico caso Lth e que at os dias de hoje, praticada pelo Tribunal Constitucional Federal alemo Alexy entende que a argumentao jurdica um caso especial do discurso prtico geral, pois, de um lado, se trata de uma atividade lingstica e, de outro, se preocupa com a correo dos enunciados normativos. A pretenso de correo dos discursos jurdicos mostra-se bastante distinta daquela nos discursos prticos gerais, uma vez que os discursos jurdicos no pretendem a mera racionalidade do enunciado, mas, sim, que o enunciado jurdico normativo seja, alm de racional, fundamentado racionalmente dentro do contexto do ordenamento jurdico vigente. Entre os diversos argumentos que Alexy evoca na defesa da pretenso de correo, destaca-se a possibilidade de se comprovar que, em todas as formas de discurso jurdico, efetuam-se fundamentaes e que todo aquele que fundamenta pretende que sua fundamentao seja acertada, isto , que sua afirmao seja correta. A pretenso de correo, na construo terica de Alexy, elemento central do debate sobre a relao entre direito e moral e constitui o maior argumento do autor contra a concepo positivista. Quanto aos sujeitos, a pretenso obviamente formulada por pessoas, porm essas o fazem em nome do direito, o que em outras palavras, pode ser dito que o direito formula uma pretenso de correo atravs das pessoas que por ele e nele intervm. Em relao aos destinatrios, estes so todos aqueles aos quais os atos jurdicos dizem respeito, ou seja, o legislador formula uma 152 pretenso de correo em razo dos destinatrios da lei, o juiz formula uma pretenso de correo em razo das partes do processo, e assim por diante. Este o crculo institucional de destinatrios e dever ser o mais amplo possvel, para alm do ato jurdico especfico. Mas, existe tambm outro crculo, no institucional, que corresponde a tudo que envolva o ponto de vista do participante do sistema jurdico, isto , tudo aquilo que diga respeito aos limites do direito, e compreende o que est ordenado, proibido ou permitido no sistema jurdico, bem como os destinatrios destas previses, que podem questionar, responder ou criticar estas hipteses. Assim, o ncleo do argumento da pretenso de correo situa-se no entendimento de que os atos jurdicos institucionais esto sempre vinculados com o ato jurdico no institucional, capaz de afirmar que ele material e procedimentalmente correto. O conceito de pretenso de correo formado por trs elementos a afirmao de correo, a garantia da fundamentabilidade e a expectativa do reconhecimento da correo , que se vinculam no apenas aos atos institucionais como seria o caso das sentenas judiciais ou dos procedimentos administrativos , visto que qualquer integrante do sistema jurdico que realize manifestaes acerca do que proibido, permitido ou ordenado no referido sistema (exemplo de ato no institucional) tambm se vincula a uma pretenso que busca a correo, tem a garantia da fundamentabilidade e a expectativa do reconhecimento. A pretenso de correo formulada no direito no idntica pretenso de correo formulada na moral, porm, na pretenso de correo jurdica est includa uma pretenso de correo moral, uma vez que a aplicao do direito implica argumentos morais, pelo menos nos casos difceis. Tendo em vista que as controvrsias morais ocorrem em ambos os nveis do direito elementos e estrutura , a pretenso de correo formulada no direito significar, ento, 153 diretamente, perguntas morais, de tal modo que a pretenso se converte substancialmente em uma pretenso de correo moral. Alexy defende o uso da pretenso de correo num sentido forte e argumenta que existe a possibilidade, mesmo que mnima, de algumas morais e a expresso do prprio autor resistirem a um processo livre de argumentao. Por tudo isso, conclui que a tese da vinculao necessria (ou conceitual) entre direito e moral suficientemente demonstrada pela prtica de uma argumentao racional sobre o que moralmente correto, pela possibilidade de construo de uma racionalidade prtica e pela adoo da idia de uma moral correta Em oposio Teoria da Argumentao Jurdica defendida por Robert Alexy e s problemticas a ela inerentes, mormente a no superao da discricionariedade positivista, prope-se, no presente trabalho, a adoo, como referencial terico, de uma teoria hermenutica que seja crtica do direito e de sua dogmtica. Tal paradigma hermenutico, em razo dos teoremas fundamentais da diferena ontolgica e do crculo hermenutico, caracteriza-se, justamente, pela crtica ao relativismo e pelo rompimento com a filosofia da conscincia e com o esquema sujeito-objeto. Sensvel viragem lingstica e ao processo unitrio de compreenso ( ), a teoria da crtica hermenutica do direito sustenta a tese da resposta hermeneuticamente correta, proporcionando a indispensvel manuteno do carter integrativo do direito. O movimento que promove as Constituies promulgadas no segundo ps-guerra, e que caracteriza o que atualmente se denomina Estado Democrtico de Direito, desloca o plo de tenso dos demais poderes estatais para a jurisdio, imprimindo no direito um carter hermenutico de normativo, na medida em que deixa de estar limitado s tarefas de ordenar e de promover e adquire o papel de transformador da realidade social. 154 Face a esta nova funo, a questo de como se interpreta e como se aplica ganha destaque na teoria do direito, pois caber a esta fornecer as bases tericas que permitiro evitar que se incorra em decisionismos e arbitrariedades. Soma-se a isso, o fato de que, em razo do dirigismo constitucional e do vasto catlogo de direitos fundamentais-sociais que este incluiu na Constituio, o grau de compreenso do texto constitucional tem implicaes diretas no grau de efetivao destes direitos. A partir do momento que a crtica hermenutica ao direito, proposta por Lenio Streck, sustenta a diferena ontolgica entre texto e norma (ser e ente) ou seja, de que no existe ciso entre texto e sentido do texto (norma), assim como no existe ciso entre ser e ente, que texto e norma no so separadas e no podem, portanto, ser percebidos isoladamente, mas, tambm, no se confundem, ou seja, no esto colados um ao outro, e tampouco existe uma norma imanente ao texto, que o intrprete possa extrair ele apresenta as condies necessrias para combater os riscos de incidir em decises arbitrrias e relativistas. Enquanto o processo interpretativo clssico entendia a interpretao como o produto de uma operao que ocorre em partes ( , e ,) primeiro, se conhece ou compreende, depois se interpreta, para s ento aplicar , como se fosse possvel ao intrprete retirar do texto um que ele , fazendo, assim, apenas uma reproduo do sentido j disposio do intrprete ( ); para hermenutica filosfica gadameriana, o intrprete sempre far, ao invs de uma reproduo, uma atribuio de sentido ( ), que decorre da fuso de horizontes. Gadamer, com base na concepo heiddegeriana de crculo hermenutico, demonstra que o processo interpretativo unitrio , em que o compreender, que j aplicar, depende de uma 155 antecipao de sentido: a pr-compreenso. Uma vez que a rompe com as abstraes, no h mais s textos, pois estes somente se do em seu sentido (norma); h, ento, normas e nelas est contida a normatividade que abrange a realizao concreta de cada caso. O caso concreto se torna o do acontecer do sentido. Assim, na medida em que o caso concreto irrepetvel e a norma a ser aplicada se d pela isto , que o sentido do texto somente poder ser compreendido face quele caso , ento, a resposta para cada caso s poder ser uma, pois a atribuio de sentido no est disposio do intrprete, o intrprete encontra-se vinculado tradio autntica, intersubjetivamente compartilhada (pr-juzos verdadeiros). A resposta correta se dar pela e por isso que pode ser denominada resposta correta. Trata-se de uma tese conteudstica, fundada no mundo prtico e na diferena ontolgica, pois, na medida em que o direito um ato de integrao que se d no crculo hermenutico, a interpretao somente pode acontecer face ao caso determinado, nico, especfico, cuja resposta s a este se destina. A utilizao da pretenso de correo, seja em razo do argumento da injustia como no caso em tela , seja em razo do argumento dos princpios atravs da ponderao como soluo para a coliso de princpios , levar a Teoria da Argumentao Jurdica manuteno da discricionariedade positivista. Embora Alexy se diga crtico do positivismo, no foi capaz de superar a maior problemtica deste paradigma: a discricionariedade do juiz na fundamentao das decises, permitindo decisionismos e arbitrariedades na prtica jurdica. A deciso s vem a confirmar esta afirmao, pois em total desrespeito ao princpio fundamental da irretroatividade da lei penal, a Corte Constitucional alem condenou os soldados do muro, ultrapassando, at mesmo, os limites semnticos da legislao vigente, tudo isso com base na criao doutrinria da Frmula Radbruch, que nega natureza jurdica ao 156 direito positivo vigente, sem que ela prpria a frmula tenha qualquer guarida legal, para no dizer constitucional. Assim, o exemplo do caso dos atiradores do muro ideal para demonstrar o relativismo e a discricionariedade promovidos pela adoo de uma pretenso de correo do direito lembrando que essa pretenso pode se dar atravs tanto do argumento da injustia quanto do argumento dos princpios (de uso mais corrente na teoria alexyana). Contrrio a tudo isso, o paradigma hermenutico surge como uma garantia integridade do direito, na medida em que absolutamente avesso discricionariedade. Tal rompimento se d pelo reconhecimento de que o processo compreensivo ou interpretativo unitrio , dito de outro modo, a compreenso se d em um processo unitrio, em que interpretar aplicar. Nesse contexto, compreender no o produto de um mtodo ou de um procedimento, mas, sim, um modo de ser, em que o intrprete atribui sentido dentro da circularidade hermenutica de um sentido que j lhe era antecipado por sua pr-compreenso, razo pela qual no poder atribuir qualquer sentido ao texto, evitando assim discricionariedades ou, ainda, um axiologismo que se d pela correo moral do contedo jurdico. Por fim, importa ressaltar que o direito no subordinado moral, ou dela dependente como parece pressupor Alexy, para quem a moral desempenha uma funo corretiva do direito. Isso porque defende-se que, no Estado Democrtico de Direito, a moral j est institucionalizada no texto constitucional atravs da incluso dos princpios que traduzem deontologicamente o ideal de vida boa pactuando. AARNIO, Aulis. La tesis de la nica respuesta correcta y el princpio regulativo del razionamento jurdico. , Alicante, n. 8, p. 22-38, 1990. ABBAGNANO, Nicola. . So Paulo: Martins Fontes, 2003. ALBERT, Hans. . 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