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RDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Edio Especial, p. 149-155, dez.

2013
O PRINCPIO DA LEGALIDADE E O
DESVIO DE PODER
THE LEGALITY PRINCIPLE AND THE POWER
DIVERSION
Themstocles Brando Cavalcanti
SUMRI O
A motivao do ato administrativo Exame de mrito Contrle judicial
Concluso.
O sistema brasileiro desde a proclamao da Repblica, com a abolio do
contencioso administrativo que, embora timidamente, permitia a separao
do que era administrativo, o da unidade de jurisdio, submetidas tdas as
controvrsias ao conhecimento do poder judicirio.
Com isto, a medida da competncia no julgamento dos atos administra-
tivos fcou restrita apreciao da sua legalidade, isto , da conformidade do
ato ou da relao jurdica com a lei.
A legislao brasileira foi sempre extremamente precisa na posio dsse
problema, desde o como da Repblica, quer na Lei n 848 quer na Lei n 221
afastando da apreciao do poder judicirio o que fsse alm da legalidade,
na rea da convenincia, da oportunidade.
A conformidade do ato com o direito vigente que defniria na tnica do
julgamento, o que signifca a apreciao rigorosa da legalidade.
Dentro dsses limites se processar a separao do poder judicirio do
poder administrativo, naquilo que ambos tm de peculiar e prprio.
Esta determinao dos limites da legalidade ao exame de conformi dade
dos atos administrativos com a lei, abstrada a inteno, a vontade, a causa
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determinante, que nos tem levado, na qualifcao dos atos administrativos,
a considerar o motivo dsses atos, no um elemento essencial verifcao de
sua validade, mas elemento integrante da vontade de quem o praticou.
O ato administrativo, por isso mesmo, pode no ser motivado, diremos
especfcamente, embora o intersse pblico ou o intersse prprio ao campo
em que le situa, constitua condio mesma da boa administrao.
Esta motivao tem, porm, um sentido quase tico, que justifca o pro ce-
dimento administrativo e a presena do Estado, perante os governados.
Mas ste motivo nem sempre ostensivo, tem um carter genrico e no se
confunde com objetivo especfco, ligado fnalidade peculiar a certos atos. O
exemplo clssico: desapropriao de um terreno para construir uma escola.
O motivo genrico o intersse pblico, o bem-estar geral da comunidade.
O motivo especfico o atendimento escolar a determinado local.
A rotina administrativa, expressa em milhares de atos, trabalha no campo
genrico sem uma motivao precisa de cada caso, nunca expressamente
positivada e, por isso mesmo sempre entende que o motivo no constitua
elemento essencial de todo ato administrativo.
Por outro lado, no regime da legalidade, o exame do motivo no se
justifca, em princpio, seno quando o ato transgride o preceito mesmo da lei
ou o motivo expresso no ato e nesses casos, o motivo deve estar explcito como
elemento integrante do ato.
No estudo do direito comparado, principalmente quando se investiga
os pases de contenciosos administrativos, preciso considerar que nles o
exame do ato pelos rgos judicantes, contencioso administrativo se reveste
de uma profundidade maior, penetrando na anlise do seu contedo e por
vzes at de sua convenincia e oportunidade.
No vigora ali o sistema da simples legalidade mas o poder administrativo
por meio de uma instncia especial, administrativa, reexamina o ato em seu
contedo.
Os critrios de avaliao da validade do ato so outros, que transcendem
da simples conformidade com a lei, para se transferir a um campo de apre-
ciao mais largo, que identifca o poder que examina o ato com aqule mesmo
que o pratica. Por isso mesmo, no se acha excludo o exame do seu mrito.
A identifcao maior da justia com a administrao pode justifcar sse
procedimento, no apenas sob o ponto de vista tcnico, isto , pela natureza
da funo judiciria em relao aos atos da administrao, mas tambm se
considerarmos a composio dsses rgos judicantes, no raro constitudos
tambm de administradores.
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O contencioso da legalidade porm mais cauteloso, a sua funo se
limita apreciao da conformidade ou no do ato com a lei.
Dir-se- que apenas o exame de oportunidade vedado. Sim, esta a rea
da proibio expressa, mas entre ela e a da legalidade permanece outra rea
em que a administrao age, em funo mesma de sua fnalidade, usando de
um poder prprio administrao.
O que entendo a desnecessidade da motivao de todos os atos, mas
quando esta se torna indispensvel, muitas vzes sob a presso de exigncias
legais, fca a administrao vinculada ao princpio da legalidade, no respeito
ao motivo.
Se penetramos melhor no problema vamos, entretanto, verifcar que a con-
trovrsia gira em trno de conceito mesmo da legalidade, entendendo alguns,
entre os quais nos situamos, que o motivo do ato elemento essencialmente
de mrito e, portanto, s aprecivel por aqules tribunais que tm realmente
a competncia para penetrar no seu conhecimento.
Mrito comportamento da autoridade, entendimento que ela atribui
aplicao da lei, quando o motivo do ato no atende ao motivo da lei, ou
quando o ato no atende ao motivo nle expresso, diro, a matria ser de
legalidade, por ser o motivo um dos elementos do ato administrativo.
Pode ser verdadeira a afrmao mas apenas enquanto fr clara a mo-
tivao da lei, ou expressa a motivao do ato.
Pode ocorrer tambm que no haja lei expressa, que o ato se caracterize
como medida de polcia e se tenha transformado em medida abusiva, visando
a benefciar um grupo de indivduos.
No necessrio, a nosso ver, que se procure no desvio de poder a con-
denao do ato, cuja ilegalidade patente como abuso de poder, deixando de
cumprir a prpria lei.
Na complexidade do processo de interveno do Estado principalmente
no domnio econmico, a teoria do abuso de poder tende a se ajustar s neces-
sidades da vida administrativa. A reviso dos atos da administrao pela
anlise do seu contedo e das condies tcnicas que determinaram a sua
prtica, colocaria o poder judicirio como rbitro da ao administrativa.
O prprio Conselho de Estado da Frana, j tomou conhecimento dessa
realidade e procura rever as suas posies em relao ao exame do chamado
desvio do poder.
Colocado em trmos de legalidade a doutrina se justifca em casos res-
tritos, mas nunca dentro dos princpios para ns insustentvel, de que todo
ato administrativo deve ter a sua motivao e que esta se inclui na faixa da
legalidade.
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Apenas a motivao expressa e especfca justifcaria a doutrina, mas
nunca como condio de validade do ato administrativo. Quando a Lei n. 221
exclui ao exame judicial a convenincia e a oportunidade pretende excluir da
apreciao ao Juiz as circunstncias de mrito.
O que ela atribui ao Juiz o exame da legalidade, isto , a conformidade
do ato com a lei, em todos os seus elementos, inclusive aqueles compreendidos
na fnalidade prpria da lei. Esta, por sua vez, pode ter um carter puramente
formal, no exigindo maiores investigaes quanto aos seus motivos ou
fnalidades.
Em suma, no impugnamos a necessidade da motivao do ato, mas no
consideramos o motivo como elemento substancial do ato administrativo,
condio de sua existncia.
Existem atos motivados e outros no motivados, quando o motivo foi
exigido deve ser atendido, sob pena de ilegalidade.
A nossa posio nesse particular tem sido sempre bem ntida, entendendo
que a teoria no desvio de poder, alis em declnio, s se justifca nos pases
em que o contencioso administrativo penetra na anlise do mrito do ato
administrativo.
No temos o desvio de poder como vcio de ilegalidade mas de mrito, a
no ser naqueles casos em que o motivo est expresso na lei ou no ato admi-
nistrativo, quando ento o ato administrativo pode ser considerado ilegal pelo
no cumprimento de um dos seus elementos essenciais. Note-se entretanto,
que mesmo neste caso, a ilegalidade no ser puramente formal. O autor do
ato pode abrir a controvrsia sbre a execuo do ato, a maneira que teria
preferido, para execut-lo, invocar em seu favor, a fra maior ou qualquer
outro meio de defesa.
No Brasil tem se feito certa confuso entre o exame da legalidade e a teoria
do abuso do poder, forando-se a mo para a criao de uma doutrina brasileira
que permitiria o exame judicial do merecimento dos atos administrativos.
A teoria do fm do legislador e o desatendimento dos objetivos legais
pela administrao, importaria em abuso de poder.
a Lei n. 221, o sustentculo dessa doutrina, em uma compreenso bem
liberal de seus preceitos, porquanto os elementos que participaram do ato
administrativo para exame do poder judicirio seriam os da simples legali-
dade, excluda a convenincia e a oportunidade do ato.
A presuno de que os fns estariam implcitos puramente gratuita
porque, em boa doutrina, no regime do contrle judicial, nada justifcaria essa
presuno. Que seja uma construo da jurisprudncia essa doutrina, est
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certo, e ainda assim, restrita aos casos de efetivo desvio dos fns da ou do ato
expresso, mas nunca, uma porta aberta a apreciao do fato e do mrito dos
atos administrativos.
um alargamento da competncia judiciria que supre em parte a au-
sncia de tribunais administrativos com a sua competncia especfca.
Seria, fnalmente, ir muito longe nos objetivos da lei n 221, admitir que
ela tivesse deixado aberta a porta ao instituto do desvio do poder. O que fz a
lei foi estabelecer o trip legalidade-convenincia-oportunidade.
Ao judicirio fcou aberto apenas o exame da legalidade, vedada a con-
venincia e a oportunidade.
Conceito de legalidade, ser criao jurisprudencial.
Em nenhum momento a Lei n. 221 teria admitido uma terceira soluo
que fugisse soluo ortodoxa do contrle jurisdicional de legalidade, que
institua.
Quanto ao mais, no tenho dvidas em considerar no quadro da lega-
lidade a frustrao dos motivos expressos no ato administrativo, desde que
haja leso de direitos.
O que ocorre a coincidncia dos atos necessriamente motivados, com a
natureza mesma dsses atos que envolvem o contencioso da legalidade.
Assim sero tdas as decises administrativas, as medidas de polcia
admi nistrativa que afetam direitos individuais, como por exemplo: a expulso
de estrangeiros, as medidas disciplinares, as que envolvem as liberdades de
manifestao de pensamento, de reunio, de associao, as decises nume-
rosas em matria de urbanismo, etc., etc.
que os motivos dsses atos so determinantes e, portanto, o seu no
cum primento ou a sua inexatido atingem o prprio ato.
preciso tambm na anlise dos motivos distinguir: a) a legalidade do
motivo, dos seus fundamentos; b) a existncia, de fato, dsses motivos.
No primeiro caso, a soluo fcil, basta examinar os pressupostos que
justifcam a legitimidade do ato e verifcar se stes servem de motivao ao
ato.
A expulso do estrangeiro, por exemplo, s pode ocorrer em determi-
nados casos e, portanto, o ato de expulso tem de estar motivado em algum
ou alguns dos pressupostos legais. Se tal no ocorrer, o ato ilegal, por falta
de fundamento legal para a expulso.
Na segunda hiptese (b) a matria mais de fato. O ato se acha regu lar-
mente motivado mas a razo argida no encontra comprovao no processo
o fato no existe ou no se acha provado.
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Neste caso, o problema tambm afeta o aspecto da legalidade porque,
inexistindo o fato (no provado) desaparece um dos seus pressupostos. A
menos evidentemente que subsistam outros fatos comprovados.
Em certos casos, as causas no so to simples, porque interessam a uma
rea da administrao em que ela exerce um poder discricionrio.
Aqui preciso reconhecer no sistema do contencioso administrativo uma
capacidade maior de exame.
o caso de repetir como Renard a jurisdio administrativa julga sob
dois pontos de vista da legalidade e da boa administrao, enquanto que a
justia comum, apenas da legalidade.
Por isso mesmo, h de se reconhecer no contencioso administrativo
com petncia para rever o ato, em seu mrito. Freqentemente examinam a
utilidade pblica a urgncia a necessidade, a oportunidade.
Mas, mesmo nesses casos, h excees e a preferncia francesa, por exem-
plo, se tem orientado no sentido de evitar uma apreciao de fundo sbre
problemas de natureza poltica ou puramente tcnica.
Em suma, no se deve esquecer no exame da competncia do poder
judicirio que h um princpio dominante e que precisa ser respeitado o
da separao dos podres, em virtude da qual, cada poder tem uma rea de
competncia especfca que no deve ser invadida pelos demais podres.
No sistema do contencioso administrativo, a administrao est sujeita
ao poder jurisdicional prprio e com organizao adequada. Por isso mesmo,
a reviso dos atos administrativos h de atender a certos princpios que torna
mais profundo o contrle jurisdicional, abrangendo tambm o mrito dos atos
administrativos.
O mesmo, entretanto, no ocorre no sistema em que o judicirio com-
pletamente separado da administrao. O contrle ser apenas da legalidade,
que compreende o exame do ato em face da lei, dos seus elementos, do sistema
de proteo a que ela deve atender.
E, nesses casos, o exame dos motivos se restringe a conformidade do ato
com os seus motivos e ao exame da existncia real dsses motivos, quando
servem de fundamentao ao ato.
Digna de respeito porm a rea do poder discricionrio especfca da
administrao, na orientao de sua poltica administrativa.
O poder discricionrio tem os seus limites na lei, mas quando se enqua-
dram nos seus justos trmos, no h como considerar o ato em face do
princpio da legalidade.
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No somente convenincia ou oportunidade que devem ser res-
guar dadas. H muitos outros intersses que abrangem o exame tcnico de
certos problemas, a medida de certos atos, os conceitos coerentes de inte-
resse pblico, calamidade pblica, e tantos outros que permitem admi-
nistrao realizar a sua poltica e atender ao intersse pblico.
Em concluso O princpio da legalidade no tem aqui um sentido
puramente formal. Est le vinculado proteo dos direitos individuais e
segurados expressamente pela lei.
preciso tambm no esquecer que em tda matria de competncia
entre os podres, predomina o princpio de sua separao. Assim no h
como penetrar o exame judicial na esfera da competncia privativa do poder
exe cutivo, naquilo que ela tem de prpria e especfca. A esfera discricionria
notadamente merece ser defnida e respeitada.
Finalmente, quanto ao caso prprio dos atos motivados, no h como
exigir a motivao de todos, e quando o so, o exame dos motivos tambm
precisa ser considerado em face das justifcativas da autoridade.
O princpio da legalidade abrange todo o sistema de proteo de direitos,
na medida em que a autoridade administrativa est subordinada obedincia
s normas legais.
E o desvio do poder tem de atender precisamente subordinao dos
motivos proteo legal.