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DIREITO MARTIMO E PORTURIO

ESTUDOS EM HOMENAGEM A RUY DE MELLO MILLER E
ANTONIO BARJA FILHO




















SANTOS
2011
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COORDENADORES
THIAGO TESTINI DE MELLO MILLER
LUS FELIPE CARRARI DE AMORIM



DIREITO MARTIMO E PORTURIO
ESTUDOS EM HOMENAGEM A RUY DE MELLO MILLER E
ANTONIO BARJA FILHO


DIREITO MARTIMO E PORTURIO, DIREITO TRABALHISTA PORTURIO E
DIREITO ADUANEIRO
















SANTOS
2011
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SUMRIO

PREFCIO Ronaldo de Souza Forte .................................................................................................... 4
EMBARGO E ARRESTO Ruy de Mello Miller ......................................................................................... 8
SEGURANA E SADE NO TRABALHO PORTURIO RESPONSABILIDADES Antonio Barja Filho ..... 13
SOBRE AS DENOMINADAS SERVIDES PORTURIAS Marco Antonio Negro Martorelli ................ 21
ASPECTOS PENAIS DA INTERPOSIO FRAUDULENTA DE PESSOAS Elias Antonio Jacob e Luiz
Guilherme de Almeida Ribeiro Jacob .............................................................................................. 27
MULTIFUNCIONALIDADE DO TRABALHO PORTURIO Eraldo Aurlio Rodrigues Franzese .......... 32
TRIBUNAL MARTIMO: A REPERCUSSO DAS DECISES DO TRIBUNAL MARTIMO NO CENRIO
JUDICIAL Paulo Henrique Cremoneze ............................................................................................. 44
A REGULAO DA CONCORRNCIA PORTURIA Thiago Testini de Mello Miller e Lus Felipe
Carrari de Amorim .............................................................................................................................. 51
DIREITO MARTIMO, LEX MERCATORIA E LEX MARITIMA: BREVES NOTAS Osvaldo Agripino de
Castro Junior ....................................................................................................................................... 63
A RESPONSABILIDADE DO NVOCC Fernando Moromizato Jr. .......................................................... 74
A PRESCRIO E O TRABALHO PORTURIO AVULSO Danielle Nascimento Bredariol Campos e
Juarez Camargo de Almeida Prado Filho ....................................................................................... 83
TRIBUTAO EM GUAS MARTIMAS E A BUSCA DO CONTRIBUINTE POR UM PORTO Slvia Roxo
Barja ..................................................................................................................................................... 93
ANLISE CRTICA DAS REGRAS DE ROTERD: CONVENO LOBO EM PELE DE CORDEIRO E A
ELOGIVEL DECLARAO DE MONTEVIDU, MARCO DO DIREITO MARTIMO NA AMRICA LATINA .....
Paulo Henrique Cremoneze e Rubens Walter Machado Filho .................................................109
A CONVENO 108 DA OIT E A EXIGNCIA DE VISTOS PARA A TRIPULAO DE NAVIOS
ESTRANGEIROS AFRETADOS POR EMPRESAS NACIONAIS Eugnio de Aquino dos Santos.......... 118
APLICABILIDADE DO REGIME ESPECIAL DE TRNSITO ADUANEIRO S PARTES E PEAS
SOBRESSALENTES DE EMBARCAES Marcel Nicolau Stivaletti ..................................................... 129
O PRAZO PRESCRICIONAL NAS DEMANDAS RELATIVAS SOBRE-ESTADIA (DEMURRAGE) DE
CONTINER E A LEI N 9.611/1998 Rafael Silva Ferreira ............................................................... 138
VINCULAO EMPREGATCIA E APOSENTADORIA NO TRABALHO PORTURIO BRASILEIRO SINTONIA
ENTRE A LEI N. 8.630/93 E AS DIRETRIZES DA OIT Lucas Rnio da Silva ....................................... 152
POSFCIO Rodrigo Ferreira de Souza de Figueiredo Lyra ......................................................... 162
4

PREFCIO


O desafio de escrever este prefcio fez com que observssemos as mudanas que
ocorreram e esto acontecendo, agora, com uma velocidade muito maior, com um mundo
globalizado, no qual o volume de informaes e as notcias chegam cada vez mais rpido,
portanto, nos sentimos muito honrados pelo convite, vindo dos trs filhos do amigo fraternal
Dr. Ruy de Mello Miller nosso colega da 4 turma de Direito, da Faculdade So Leopoldo,
atual UNISANTOS, iniciada em 1955 e concluda em 1960.
Conhecemos o querido e respeitado colega Ruy de Mello Miller, inspirador deste livro
e convivemos com ele, desde 1955, pois, ele j era conhecido e enturmado com vrios
companheiros do Colgio Santista e do Colgio Canad, com os quais somente passamos a
conviver nesta poca, uma vez que ns havamos estudado em Salvador, na Bahia, at
dezembro de 1953, tendo apenas no ltimo ano do Curso de Tcnico de Contabilidade,
estudado na Escola Jos Bonifcio.
O esprito santista de ser, aprendemos a partir de ento, com professores inigualveis,
que se associaram aos colegas do Imposto de Renda e da Alfndega de Santos, onde passamos
a trabalhar sob a sombra e a imagem do meu pai, Jos Gomes de Souza Forte
1
, Inspetor da
Alfndega de Santos desde meados de 1953 e depois Conferente e modelo de funcionrio
pblico, at quando se aposentou em 1968, quando fomos convidados para assistir a sua
ltima participao como membro da Comisso de Tarifas da Alfndega de Santos, rgo que
meses depois tivemos a honra de presidir nomeado que fomos, em meados de 1968,
Assistente do Inspetor da referida Alfndega, uma vez que havamos assumido a funo de
Agente Fiscal do Imposto Aduaneiro em 06/12/1963, transformado em Agente Fiscal do
Tesouro Nacional, onde permanecemos at meados de 1977, quando pedimos aposentadoria
proporcional.
Na poca, tivemos a oportunidade de conhecer o Dr. Frederico Neiva, que teve como
estagirio o Dr. Luiz Frana de Mesquita, por breve perodo, e o Dr. Durval Bulhosa que se
tornou um dos maiores especialistas em Direito Tributrio e Martimo da Regio, bem como,
o Dr. Drio Sion, tambm empresrio e especialista na rea de Direito Martimo e Tributrio.

1
O Sr. Jos Gomes de Souza Forte Inspetor da Alfndega de Santos, de 1953 a 1955, nasceu em Fortaleza -
Cear, em 09/03/1911, completando 100 anos de nascimento em 09/03/2011, tendo exercido vrios outros cargos
de destaque no Ministrio da Fazenda, como Inspetor de Mesa de Renda, Inspetor da Alfndega de Corumb
Mato Grosso, e Inspetor da Alfndega de Salvador Bahia.
5

Todos eles com os quais tivemos o privilgio de compartilhar e debater alguns temas que
eram relevantes no longo perodo em que atuaram.
O Dr. Ruy Miller que tambm privou da convivncia com os referidos advogados,
pela sua irreverncia e destaque na defesa intransigente de teses do Direito Martimo, visto
que, nas suas origens ele havia trabalhado no ramo, antes da sua formao acadmica, se
juntou ao Dr. Antonio Barja Filho, brilhante especialista na rea trabalhista, e constituram o
Escritrio de Advocacia Ruy de Mello Miller, que se tornou referncia regional e nacional nas
referidas reas.
Por outro lado, iniciamos nossas atividades junto ao setor privado, trabalhando na
Deicmar, Mesquita e Santos Brasil, como assessor de Diretoria, Diretor Jurdico e Diretor
Institucional, poca em que convivemos profissionalmente com o colega Ruy e com o Dr.
Antonio Barja Filho, seu companheiro de escritrio, e, mais recentemente, com os seus 3
filhos, Thiago, Matheus e Lucas que, com a morte do pai em 2003, assumiram o escritrio.
Desde 1996, com a edio da lei 9307/96, havamos conversado com o Ruy sobre as
possibilidades de montagem de uma Cmara de Arbitragem e Mediao, mas, ele ponderava
que a sustentabilidade da iniciativa ainda era bem remota, e de que o assunto ainda deveria
merecer amadurecimento, mas, que o assunto tambm o fascinava.
J em 2007, aps o consultar alguns amigos e colegas, e, inclusive, ao Dr. Wady
Jasmin, Presidente da Santos Brasil S/A, organizao qual era e ainda sou vinculado,
resolvemos criar a Santos-Arbitral Cmara de Conciliao, Mediao e Arbitragem, aps,
desde agosto de 2006, ter debatido e estudado com vrios colegas, entre os quais o Dr. Luis
Caetano Antunes, o Dr. Thiago Miller, o Dr. Felipe Chiarello, o Dr. Thiago Lima e o Dr.
Daniel Quaresma, para elaborar o Regulamento da Cmara que se torna a espinha dorsal, da
entidade, substituindo, nos procedimentos extrajudiciais, os cdigos de Processos, e definindo
as caractersticas bsicas do seu funcionamento.
No ano de 2010, fomos incumbidos de coordenar a Comisso de Assuntos Porturios e
Martimos da 73 Seo da OAB, de Guaruj, onde estamos inscritos, e, por vrios interesses,
firmamos um Termo de Acordo de Mtua Colaborao, com a referida Seo 73 da OAB
Guaruj e com a ACEG Associao Comercial e Empresarial de Guaruj, na qual nos
comprometemos, em nome da Santos Arbitral, a envidar todos os nossos esforos no sentido
de divulgar e demonstrar as vantagens para as partes em litgio, no uso dos institutos
extrajudiciais de Mediao e de Arbitragem, lanando, com os apoios, os patrocnios e os
incentivos de vrios outros parceiros, a Cartilha de Mediao e Arbitragem, em solenidade
6

que contou com a presena das mais significativas autoridades do meio jurdico, poltico,
empresarial e social em solenidade realizada em 16/07/2010.
Mais recentemente, sempre pensando nas grandes oportunidades de que os litgios
surgidos nas reas do Direito Martimo, nas reas Securitrias e nos assuntos relacionados
com as negociaes internacionais, e, nas engenharias logsticas, cada vez mais preocupadas
com a eficincia, com a rapidez e, principalmente, com a segurana jurdica, somente
assegurada se os contratantes se comprometam a usar dos institutos extrajudiciais da
Arbitragem ou da Medio, no Brasil, viabilizadas pela lei 9307/96 estruturados nos
princpios fundamentais do Direito e nos valores humanos que tiveram guarida e foram
assegurados, pela Constituio Federal de 1988, denominada Cidad, em especial os da
liberdade, da democracia e da busca incessante pela pacificao por meio da justia acessvel
e praticada, em respeito pleno e integral dignidade da pessoa humana.
As decises monocrticas levaram alguns governos a afirmar, a lei sou eu. As decises
colegiadas se tornaram mais democrticas e baseadas na maioria dos votantes, dando
relevncia ao voto de minerva em colegiados de nmeros sempre mpares. Agora, aps a lei
9307/96, vivemos a poca das decises compartilhadas, onde as partes, devidamente
defendidas em seus direitos, por competentes advogados livremente escolhidos, e com
assinatura de um compromisso prvio obtm consenso na escolha de um rbitro ou, se
entendido necessrio, mais um, e, at outro terceiro desempatador, para que, em conjunto
construam uma deciso que, em princpio e no havendo vcio de nulidade que determine
interveno do judicirio, a deciso construda pelo compartilhamento venha a ser
obrigatoriamente cumprida pelas partes, cabendo ao judicirio, na eventual inadimplncia de
uma parte, interferir no sentido de que cumpra o decidido. No sendo admitidos recursos nem
revises.
Para concluir, ressaltamos, alm das mudanas introduzidas na rea extrajudicial, pela
lei 9307/96, comentada anteriormente, ainda o grande avano que ocorreu nas reas porturias
e aduaneiras, com a lei 8630/93, de privatizao das operaes nos portos organizados e com
a criao do CAP- Conselho de Autoridade Porturia, rgo que, em Santos, viabilizou
investimentos e desenvolveu nova cultura na eliminao gradativa das burocracias e assumiu
as funes de disciplinar e organizar as atividades, numa parceria histrica e legam entre os
Setores Pblicos e Privados, nas melhorias das respectivas gestes, com o aprimoramento da
mo-de-obra e suas certificaes e validaes de processos alternativos testados e sugeridos,
pelos seus componentes, em um verdadeiro Poupa Tempo do Comrcio Exterior, atravs
das ferramentas criadas pelo ICEX e pelo CIESP de Santos, pela Circular Conjunta 001, de 24
7

de maro de 2011, com os nomes de OCOMEX Observatrio do Comrcio Exterior e
MODEX Modelizador do Comrcio Exterior
Esperamos que este livro, que se constitui em marco na histria do Direito Martimo
do qual o nosso colega Ruy de Mello Miller se destacou e seus filhos dominam, juntamente
com os ilustres colaboradores que selecionaram e escolheram, tenha o pleno sucesso, cuja
leitura recomendamos.

Ronaldo de Souza Forte
*

Presidente do ICEX - Instituto de Estudos das Operaes de Comrcio Exterior
Diretor Titular do CIESP Regional de Santos
Diretor do DEPAR-FIESP de Santos
Presidente do Conselho Consultivo do SESI e SENAI da Regio de Santos

*
Assistente do Inspetor da Alfndega de Santos, de 1968 a 1969, tambm exerceu vrias outras funes e cargos
de destaque, na prpria Alfndega de Santos, alm de Guarda Mor da Alfndega de Vitria Esprito Santo, e de
Supervisor Aduaneiro na Delegacia da Receita Federal da Campinas So Paulo e, tambm, na Alfndega Area
de Viracopos Campinas SP. Completa em maro de 2011, com a 4 Turma de Direito, de 1960, da Faculdade
So Leopoldo Catlica de Santos Casa Amarela, hoje da UNISANTOS, 50 anos de formado.
8

EMBARGO E ARRESTO

Ruy de Mello Miller
*


No acontecer dirio do Direito Martimo, corre, nas nossas cortes de Justia, uma
polmica de natureza interpretativa sobre qual seria a medida correta a ser utilizada quando
requerida a deteno de um navio em razo de dbito do seu Armador.
Uns h, que entendem que a apreenso de uma embarcao somente pode ser pedida
atravs da medida do Arresto, hiptese prevista no Art. 814 do Cdigo de Processo Civil:
Para a concesso do arresto essencial: I prova literal da dvida lquida e certa.
Ns ousamos, no entanto, discordar desse entendimento, pois em determinadas
situaes, a medida apropriada seria o Embargo, prevista no Art. 479 do Cdigo Comercial
1
.
primeira vista, poder-se-ia objetar tratar-se, essa pendncia, controvrsia, de mera
discusso acadmica, sem qualquer efeito prtico. Mas no , como se passa a demonstrar.

*
Advogado, especialista em Direito Martimo e Porturio, fundador da Advocacia Ruy de Mello Miller.
1
Enquanto durar a responsabilidade da embarcao por obrigaes privilegiadas, pode esta ser embargada e
detida, a requerimento de credores que apresentarem ttulos legais (arts. 470, 471 e 474)
Art. 470 No caso de venda voluntria, a embarcao passa para o comprador com todos os seus encargos;
salvo os direitos dos credores privilegiados que nele tiverem hipoteca tcita. Tais so:
1 os salrios devidos por servios prestados ao navio, compreendidos os de salvador e pilotagem;
2 todos os direitos de porto e impostos de navegao;
3 os vencimentos de depositrios e despesas necessrias feitas na guarda do navio, compreendido o aluguel dos
armazns de depsito dos aprestos e aparelhos do mesmo navio;
4 todas as despesas do custeio do navio e seus pertences, que houverem sido feitas para sua guarda e
conservao depois da ltima viagem e durante a sua estadia no porto da venda;
5 - as soldadas do capito, oficiais e gente da tripulao, vencidas na ltima viagem;
6 o principal e prmio das letras de risco tomadas pelo capito sobre o casco e aparelho ou sobre os fretes
(art.651) durante a ltima viagem, sendo o contato celebrado e assinado antes do navio partir do porto onde tais
obrigaes forem contradas;
7 o principal e prmio de letras de risco, tomadas sobre o casco e aparelhos, ou fretes, antes de comear a
ltima viagem, no porto da carga (art. 515).
8 as quantias emprestadas ao capito, ou dvidas contradas para o conserto e custeio do navio, durante a ltima
viagem, com os respectivos prmios de seguro, quando em virtude de tais emprstimos o capito houve evitado
firmar letras de risco (art. 515)
9 faltas na entrega da carga, prmios de seguro sobre o navio ou fretes, e avarias ordinrias, e tudo o que
respeitar ltima viagem somente.
Art. 471 So igualmente privilegiadas, ainda que contradas fossem anteriormente ltima viagem:
1 as dvidas provenientes do contrato da construo do navio e juros respectivos, por tempo de 3 (trs) anos, a
contar do dia em que a construo ficar acabada;
2 as deespesas do conserto do navio e seus aparelhos, e juros respectivos, por tempo dos 2 (dois) ltimos anos,
a contar do dia em que o conserto terminou.
Art. 474 Em seguimento dos crditos mencionados nos arts. 470 e 471, so tambm privilegiados o preo da
compra do navio no pago, e os juros respectivos, por tempo de 3 (trs) anos, a contar da data do instrumento do
contrato; contanto, porm, que tais crditos constem de documentos inscritos lanados no Registro do Comrcio
em tempo til, e a sua importncia se ache anotada no registro da embarcao.
9

Na acepo verncula as palavras EMBARGO e ARRESTO tm o mesmo significado,
ou seja, reteno, apreenso, mas quando so alojadas na composio de um INSTITUTO DE
DIREITO, passam a ter o significado e aplicao que lhes for destinado.
O ARRESTO, para ser requerido, exige, de quem dele se utilize, a prova literal
de dvida lquida e certa. O EMBARGO, diferentemente, apenas pede que o crdito
reclamado se revista da condio de privilegiado, como definido nos Arts. 470 e 471
do nosso Cdigo Comercial.


Dentre os casos que as leis apontam, esto o embargo (arresto) pelos fretes,
avarias e despesas sobre as mercadorias da carga, enquanto estas se acharem em
poder dos donos ou consignatrios (PONTES DE MIRANDA, Comentrios ao
CPC, XII/119/125). A estes no exige o Cdigo em nem um passo forma especial
para prova de seus crditos. (RT 131/154-164).


Na prtica, essa diferena tem importncia significativa, pois, na maioria das vezes, o
credor do navio no dispe de prova literal de dvida lquida e certa, primeiro em razo das
circunstncias peculiares em que o negcio celebrado e, secundariamente, porque o devedor
- dono da embarcao/armador/afretador - est preocupado em no munir o seu fornecedor de
tal documento. Dessa situao fornecimento de bens ou servios a navio, exemplo invocado
emergem disputas entre o fornecedor de bens ou servios e os seus tomadores pessoal de
bordo que se alongam no tempo, sob a alegao de que os bens fornecidos no estavam
bons, ou os servios prestados no o foram a contento, a ponto de o navio deixar o porto e o
dbito ficar em aberto.
Nessas condies, como a garantia do credor o navio, uma vez que o Armador
devedor sediado no exterior normalmente no tem bens no pas, deix-lo sair ter
frustrada a cobrana do crdito, muitas vezes para sempre, pois o navio pode nunca mais
voltar por aqui, ou o seu Armador com outra embarcao.
Em vista dessa situao, o Direito Martimo, com fulcro na sua natureza
particularssima e consequentemente autnoma, que o faz independente dos demais ramos do
Direito, arma com a medida do Embargo o eventual credor de uma embarcao, pois, como
demonstrado, se trata de remdio formalmente menos complicado que o Arresto e os seus
pressupostos, portanto, so mais simples.
A obteno, por parte do credor, de documento que constitua prova literal de dvida
lquida e certa, como se disse, frente s circunstncias peculiares em que se travam esses
negcios, sempre muito difcil. Assim, o crdito privilegiado, definido no Cdigo
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Comercial, constitui-se em garantia, para o credor, de amplo alcance, pois a ele se acopla, por
fico legal, hipoteca tcita nos termos do Art. 470 do Cdigo Comercial sobre a
embarcao em dbito e, com ela, o direito de sequela, ou seja, a garantia de poder perseguir o
navio devedor onde quer que ele se encontre, pedindo o seu Embargo e no o Arresto, que no
contemplado com essas armas.


o direito martimo um direito particular, no verdadeiro sentido da palavra
(Brunetti). s suas regras e leis, particulares, ho de corresponder necessariamente
solues judiciais diferentes das obtidas com a aplicao das leis civis e processuais
comuns.
Onde mais se pode notar a originalidade do direito martimo no captulo referente
aos crditos e privilgios.
Com o propsito de garantir direitos de certos credores do navio e facilitar o crdito
indispensvel ao progresso da navegao, foram as leis martimas generosas para
com os privilgios, cercando-os de favores e benefcios. Entre as medidas inerentes
aos crditos privilegiados martimos figura o arresto, a saise conservatoire dos
franceses. ele permitido pelas legislaes de todos os povos.
O direito mercantil brasileiro admite em termos expressos o arresto de
embarcaes, nos artigos 479 a 483 do Cdigo Comercial.
Bem interpretado o preceito do art. 479 do Cdigo Comercial brasileiro, no exige
ele provas especiais dos privilgios enumerados no art. 470, para que possam os
credores embargar o navio.
Fala o art. 479 em credores com ttulos legais, fazendo remisso aos Arts. 470,
471 e 474, que enumeram taxativamente os privilgios sobre o navio. Credores com
ttulos legais significam, diante da remisso, credores com qualidadelegal de
privilegiados, isto , credores includos em alguma das alneas em que se
decompem os citados arts. 470, 471 e 474. A estes no exige o Cdigo em nem um
passo forma especial para prova de seus crditos. Nem o podia fazer, sob pena de
contradizer-se e inutilizar o privilgio concedido expressamente a muitos credores.
(RT 131/154-164)


No mesmo sentido, ainda, da concluso acima colocada, vlido que se traga colao
o entendimento de Srgio Seigi Shimura Arresto Cautelar, p. 152:


De notar-se que o privilgio liga-se ao navio, mediante direito de sequela;
sobremais, percebe-se que os crditos privilegiados, em sua maioria, no so
lquidos e certos.


A Conveno Internacional de Bruxelas de 1926, para unificao de certas regras
relativas aos privilgios e hipotecas martimos, promulgada no Brasil pelo Decreto n 351, de
1.10.l935, contm as seguintes regras:


Art. 8 - Os crditos privilegiados acompanham o navio qualquer que seja o seu
detentor.

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Por fora desse preceito, os privilgios martimos, no direito brasileiro, adquirem o
carter de verdadeiros direitos reais, semelhana do que acontece na legislao
francesa e italiana. (RT 131/154-164)

Art. 11 - Salvo o previsto na presente Conveno, os privilgios estabelecidos pelas
disposies que precedem no ficam sujeitos a qualquer formalidade ou condio
especial de prova.

Em face dessa norma internacional, os privilgios martimos esto isentos, quer os
constitudos no Brasil, quer os no estrangeiro, de qualquer formalidade ou condio
especial de prova. Veio a Conveno internacional consagrar em termos expressos
aquilo que implcito era no Cdigo Comercial brasileiro. Este no estabelecera para
os privilgios martimos nenhuma exigncia especial probatria. Desde que o
privilgio possa ser demonstrado deve receber a proteo legal. Provada a sua
existncia, aplicam-se-lhe os favores e benefcios da lei. No se detm esta a exigir
requisitos especficos, formas predeterminadas, cerimoniosas e difceis para a prova
do privilgio. (RT 131/154-164)


Trata-se, pois, o EMBARGO e no o ARRESTO, do Direito comum, com requisitos
diversos da medida judicial correta para a deteno de navio por dvida de seu Armador,
soluo processual fornecida pelo Direito Comercial, com contornos especficos, ainda que
sob a forma de medida cautelar preparatria de ao principal de cobrana, garantidora do
cumprimento da deciso a ser nesta proferida.
As causas que do ensejo ao ARRESTO no guardam a menor relao com aquelas
que so prprias do EMBARGO.
O EMBARGO de um navio por dbitos feitos e no pagos pelo armador somente
poder ocorrer se os crditos correspondentes se encaixarem na lista dos crditos
privilegiados enumerados nos Arts. 470, 471 e 474 do Cdigo Comercial.
J o ARRESTO, instrumento previsto nos Artigos 813 e seguintes do Cdigo de
Processo Civil, no um instrumento colocado disposio de um navio, muito mais
amplo, pois refere-se a crditos que se encaixarem no seu conceito, ou seja, lquido e certo.
Para invalidar ou contestar esta colocao, no se alegue que um crdito
expressamente definido pela lei, Cdigo Comercial, como PRIVILEGIADO, carrega a
natureza de liquidez e certeza, propriedades, como j foi dito, do ARRESTO.
Outro aspecto importante, que convalida este entendimento, que o EMBARGO tem
um campo restrito de alcance, cabvel apenas quando o seu objeto est definido na norma--, o
que j no se pode dizer do ARRESTO, pois este instrumento, de natureza processual, no
limita a sua aplicao, bastando que o crdito reclamado seja lquido e certo. O ARRESTO
no se preocupa com a natureza da dvida, do dbito, que o embasa, mas, to somente, se ele
LQUIDO E CERTO, e o EMBARGO somente cabvel quando a natureza do crdito se
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alinha com a figura prevista no Cdigo Comercial, independentemente dos requisitos de
liquidez e certeza.
Assim, verifica-se que o EMBARGO limitado natureza do dbito e o ARRESTO
no se vincula natureza do dbito, mas, sim, sua qualidade liquidez e certeza.
No menos verdade e necessrio que se diga que alguns tratadistas nem cogitam a
respeito do entendimento aqui exposto, pois afirmam, categoricamente, que inexiste qualquer
diferena entre ambos.
Embora, parte da doutrina no veja qualquer diferena entre os dois INSTITUTOS,
vislumbrando-os no mesmo saco, ousamos dela discordar, pois, na prtica, h uma resistncia
da 1 Instncia do Poder Judicirio em conceder a apreenso ou reteno do navio, quando o
crdito apresentado NO LIQUIDO E CERTO, ainda que as peas iniciais venham
aliceradas em um crdito PRIVILEGIADO.
Ora, o no acolhimento imediato do pedido de reteno de um navio, quer se trata de
um ARRESTO ou EMBARGO, acarreta ao credor, muitas vezes, danos irreparveis, posto
que em se tratando de uma embarcao tramp, que aquela que vem uma vez e jamais
volta, ficar ele sem receber seu crdito.

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SEGURANA E SADE NO TRABALHO PORTURIO RESPONSABILIDADES

Antonio Barja Filho
*


A legislao nacional dever responsabilizar as pessoas adequadas empregadores,
proprietrios, capites de navio ou quaisquer outras pessoas, de acordo com o caso pela
aplicao das medidas previstas (Conveno 152 da OIT relativa segurana e higiene nos
trabalhos porturios, promulgada pelo Decreto 99.534/90).


1 DEFINIO DA RESPONSABILIDADE

A Portaria 53/97 da Secretaria de Segurana e Sade do Ministrio do Trabalho, que
aprova o texto da Norma Regulamentadora NR 29, relativa segurana e sade no trabalho
porturio, define as obrigaes especficas de cada um dos envolvidos nas operaes
porturias, a esse respeito: operadores porturios, empregadores, instalaes porturias de uso
privativo, terminais retroporturios, tomadores de servio, exportadores, rgo Gestor de
Mo-de-Obra, armadora e seus representantes no pas, trabalhadores, administrao do porto,
tudo sob a fiscalizao do Ministrio do Trabalho e da Capitania dos Portos e sem prejuzo
das eventuais responsabilidades de fornecedores, veculos e terceiros, seja pelas ali tambm
definidas, seja pelas decorrentes de atos ilcitos em geral.
No h solidariedade nessas obrigaes. Nos termos do disposto no Cdigo Civil, s
haver solidariedade na obrigao de reparao do dano causado se mais de um for autor da
ofensa ou violao do direito, ou seja, s os que forem autores da ofensa ou violao
respondero solidariamente pela reparao.
1
A responsabilidade , portanto, resultado da
ao, de violao da norma ou obrigao diante da qual se encontrava o agente.
Marton define responsabilidade como a situao de quem, tendo violado uma norma
qualquer, se v exposto s consequncias desagradveis decorrentes dessa violao. Slvio
Rodrigues enfatiza a afirmao segundo a qual o princpio informador de toda a teoria da
responsabilidade aquele que impe a quem causa dano o dever de reparar. Segundo
Cretella Jr., situao originada por ao ou omisso de sujeito de direito pblico ou
privado que, contrariando norma objetiva, obriga o infrator a responder reunindo sempre,
em essncia, a entidade personativa, que se projetou ou se omitiu no mundo das normas

* Advogado, especialista em Direito do Trabalho Porturio, fundador da Advocacia Ruy de Mello Miller. Este
artigo foi originalmente publicado na LTr 69/1369.
1
Art. 1.518 do antigo, 942 do novo.
14

jurdicas, quebrando-as e provocando o dano. Envolve a responsabilidade jurdica, desse
modo, a pessoa que infringe a norma, o nexo causal entre infrator e infrao. Esse
comportamento gera, para o autor, a responsabilidade civil, que traz, como conseqncia, a
imputao do resultado sua conscincia, traduzindo-se, na prtica, pela reparao do dano
ocasionado, conseguida, normalmente, pela sujeio do patrimnio do agente.Deve, pois,
o agente recompor o patrimnio.
A doutrina objetiva assenta-se na equao binria cujos polos so o dano e a
autoria do evento danoso; o autor do fato causador do dano o responsvel. Ru ser
aquele que for apontado como causador do dano; se fica provado que o ato produtor do
dano emanou de um membro do grupo, que fica assim determinado, no h como condenar a
todos ou reconhecer solidariedade entre eles
2
. Correlata idia de dano eventual a
identificao de seu causador. Como a ao exige se estabelea com segurana a equao
processual e determinao dos sujeitos ativo e passivo da lide, necessrio estabelecer quem
deve ser responsabilizado. Cumpre indicar com preciso o responsvel
3
.
Assim, para a responsabilizao, fundamental o estabelecimento da causa eficiente
do acidente, aquela sem a qual ele no teria ocorrido; que ela corresponda ao descumprimento
de uma daquelas obrigaes ou a uma daquelas responsabilidades inicialmente referidas, com
a conseqente definio do seu titular; bem como a culpa desse causador do dano. Nem
sempre se tem condies de apontar qual a causa direta do fato, sua causa eficiente. A teoria
da equivalncia das condies vem em socorro da vtima, tentando resolver, na prtica, o
problema da relao causal e tem o mrito da simplicidade. Contudo, foi afastada por
inadequada.A determinao do nexo causal uma quaestio facti, considerando Leonardo
A. Colombo no ser proveitoso enunciar uma regra absoluta, cabendo ao julgador examinar
cada caso. Somente a valorao de todos e cada um dos aspectos que oferea aquele que se
encontra sub judice permitir enfoc-lo com maior ou menor exatido (Culpa aquiliana
(Cuasidelitos), n. 58, p. 162).
4
necessrio que se estabelea uma relao de causalidade
entre a injuridicidade da ao e o mal causado, ou, na feliz expresso de Demogue,
preciso esteja certo que, sem este fato, o dano no teria acontecido. Assim, no basta que
uma pessoa tenha contravindo a certas regras; preciso que sem esta contraveno, o dano
no ocorreria.O nexo causal se torna indispensvel, sendo fundamental que o dano tenha
sido causado pela culpa do sujeito.No tocante determinao do nexo causal, situa-se

2
STOCO, Rui. Responsabilidade Civil. 3. ed., ps. 50, 51, 53, 69, 97 e 101.
3
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. p. 48.
4
STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretao Jurisprudencial. 97, p. 63.
15

na identificao do fato que constitui a verdadeira causa do dano, a causa direta do fato,
sua causa eficiente.
5
.

2 DA ADMINISTRAO DO PORTO

Em linhas gerais, nos termos daquela NR e da Lei 8.630/93, compete
Administrao do Porto, denominada autoridade porturia, fiscalizar as operaes porturias,
zelando para que os servios se realizem com regularidade, eficincia, segurana; autorizar a
entrada, sada, atracao, desatracao, o fundeio, o trfego e a movimentao de carga dos
navios, suspender operaes porturias, lavrar autos de infrao e instaurar processos
administrativos, aplicando penalidades, como suspenso da atividade ou cancelamento do
credenciamento do operador porturio, no caso de realizao de operao porturia com
infringncia ao disposto naquela Lei
6
; criar e coordenar o Plano de Controle de Emergncia e
participar do de Ajuda Mtua; organizar e sinalizar os fluxos de mercadorias, veculos,
unidades de cargas e de pessoas, na rea do porto (equipamentos, ciclistas e pedestres, bem
como a movimentao de cargas no cais, plataformas, ptios, estacionamentos, armazns e
demais espaos operacionais; estabelecendo aes coordenadas a serem adotadas na
ocorrncia de condies ambientais adversas); manter instalaes sanitrias, vestirios,
refeitrios, locais de repouso e aguardo de servios
7
.


3 DO ARMADOR

A empresa armadora do navio em operao e seus representantes no pas so os
responsveis pelas condies de segurana e pelo bom estado de conservao e
funcionamento dos equipamentos de guindar e acessrios de bordo, devendo promover
vistoria peridica e o reparo ou troca das partes defeituosas; acrescendo que o servio de
movimentao de carga a bordo deve ser executado de acordo com a instruo do
comandante, preposto da armadora
8
. O comandante do navio, embora no execute as
operaes porturias, detm o comando e o controle das operaes que se realizem a bordo
da embarcao, pelo que a movimentao de mercadorias ser executada de acordo com

5
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 2001, p. 106.
6
Lei, Art. 33, par. 1o, VII.
7
NR 29.6.3.4.c e d; 29.3.6.1; Lei, Art. 33, par. 5o, II, b; NR 29.3.6.10.9 e 29.4.1.
8
NR 29.3.5.8 e Lei, Art. 15.
16

suas instrues, devendo a carga ser arrumada nos pores e no convs, de forma e modo que
entenda mais conveniente segurana da embarcao a que comanda, evitando acidentes
quando de sua estadia no porto ou em viagem. Ao comandante dado o poder de despedir o
operador porturio que no atenda ao seu comando, substituindo-o por outro. Essas
operaes sempre se deram dessa forma, no traduzindo nenhuma novidade a quem conhece
as atividades da orla porturia.De outro lado, quando o dano seja ocasionado por ato de
bordo da embarcao, desde que sem a culpa do trabalhador avulso contratado pelo
operador porturio que opera o equipamento de bordo, ao operador se permitir obter o
ressarcimento daquele que, efetivamente, der causa ao evento danoso, eis que em nvel de
responsabilidade civil perante a legislao brasileira, o dever ressarcitrio depende da
ocorrncia da trilogia: ato ilcito, dano e sua extenso e o liame do nexo causal.
9



4 DO EXPORTADOR

O exportador ou seu preposto deve fornecer administrao do porto e ao OGMO a
declarao de mercadorias perigosas embaladas para exportao
10
.


5 DO OGMO

A competncia do rgo de Gesto de Mo-de-Obra no sentido de zelar pelas
normas de sade, higiene e segurana no trabalho porturio avulso consiste em
proporcionar aos trabalhadores formao sobre segurana, sade e higiene ocupacional no
trabalho porturio; responsabilizar-se pela compra, manuteno, distribuio, higienizao,
treinamento e zelo pelo uso correto dos equipamentos de proteo individual EPI e
equipamentos de proteo coletiva EPC; elaborar e implementar o programa de preveno
de riscos ambientais PPRA no ambiente de trabalho porturio e elaborar e implementar
o programa de controle mdico em sade ocupacional PCMSO
11
.



9
SILVA, Francisco Carlos de Morais. Direito Porturio. p. 54-55.
10
NR 29.6.3.2.1 e 29.6.3.1.1.a.
11
Lei, Art. 19, V e NR 29.1.4.2.
17

6 DO TRABALHADOR

Compete aos trabalhadores cumprir aquela NR mormente quanto ao trnsito sobre os
vos entre as cargas estivadas s quando cobertos com pranchas de madeira
12
; ao no trnsito
ou permanncia no setor necessrio rotina operacional do equipamento e ao posicionamento
frente de tubos, bobinas ou similares (cujo empilhamento deve ser peado imediatamente
aps a estivagem e adequadamente calado), por ocasio da movimentao, s quando
absolutamente indispensvel
13
bem como as demais disposies legais de segurana e sade
do trabalhador; informar ao responsvel pela operao de que esteja participando, as avarias
ou deficincias observadas que possam constituir risco para eles ou para a operao e utilizar
corretamente os dispositivos de segurana EPI e EPC, que lhes sejam fornecidos, bem como
as instalaes que lhes forem destinadas
14
. Embora a lei civil codificada no faa qualquer
meno culpa da vtima como causa excludente da responsabilidade civil, a doutrina e o
trabalho pretoriano construiu a hiptese, pois como se dizia no Direito Romano: Qui quis ex
culpa sua damnum sentit, non intelligitur damnum sentire. Como ensina Aguiar Dias, a
conduta da vtima como fato gerador do dano elimina a causalidade; culpa exclusiva da
vtima quebra um dos elos que conduzem responsabilidade do agente (o nexo
causal).Quando se verifica a culpa exclusiva da vtima, tollitur quaestio: inocorre
indenizao. O que importa, no caso, como observam Alex Weill e Franois Terr,
apurar se a atitude da vtima teve o efeito de suprimir a responsabilidade do fato pessoal do
agente, afastando a sua culpabilidade (Droit Civil, Les Obligacions, n. 635, p. 647; Malaurie
e Ayns, ob. cit., n. 59, p. 57, apud Caio Mrio, op.cit., p. 296).
15


7 DA FISCALIZAO

Em ltima anlise, pelo Decreto 1.886/96, compete ao Ministrio do Trabalho a
fiscalizao das condies gerais do trabalho porturio, adotando as medidas regulamentares
previstas na hiptese de descumprimento da legislao, para tanto nele institudo o Grupo
Especial para fiscalizao mvel do trabalho porturio, tendo como atribuies fiscalizar o
trabalho porturio nos portos organizados e nas instalaes porturias privativas localizadas

12
NR 29.3.4.7.
13
NR 29.3.7.2.
14
NR 29.1.4.3.
15
STOCO, Rui. Responsabilidade Civil. 1999, p. 89.
18

dentro ou fora da rea do porto organizado e fiscalizar as normas de segurana e sade no
trabalho na forma da legislao vigente
16
.

8 DO OPERADOR PORTURIO, INSTALAES DE USO PRIVATIVO,
TERMINAIS RETROPORTURIOS E TOMADORES DE SERVIO

Acima de tudo, entretanto, nos termos da Lei 8.630/93, o operador porturio titular
e responsvel pela direo e coordenao das operaes porturias que efetuar. Assim,
responde por toda a operao porturia que dirige e coordena, inclusive pela segurana dessa
operao e pelos equipamentos e trabalhadores que nela emprega, bem como dos
trabalhadores porturios avulsos por ele requisitados e pagos, como tomador dos servios de
todos e por cujos atos responde como preponente, ainda que no ligado por relao
empregatcia e de tais equipamentos no seja o proprietrio. Quando da execuo de uma
operao porturia (digamos, a descarga e o carregamento de um determinado navio), o
operador porturio contrata a mo-de-obra avulsa para a movimentao da carga a bordo
da embarcao (estivagem, inclusive com a operao dos guindastes de bordo e das
empilhadeiras no convs e/ou nos pores pelos prprios estivadores, conferncia, conserto,
vigilncia, etc.);a lei responsabiliza o operador porturio pelos danos causados infra-
estrutura do porto, s suas instalaes e ao equipamento de sua propriedade, ou sob contrato
com a Administrao, devendo ressarcir-lhe os danos causados.
17

O trabalhador porturio avulso e tambm o no avulso que esteja sob as ordens do
Operador Porturio (antiga entidade estivadora) so prepostos deste. Nesse ponto, aquela
Lei veio acentuar tal responsabilidade. E isto se aplica tambm s instalaes porturias de
uso privativo, terminais retroporturios e demais tomadores de servios de trabalhadores
porturios, ainda que no sejam operadores porturios. Pela segurana dos trabalhadores
porturios de cujos servios so tomadores e dos quais so preponentes e pelos atos deles, no
exerccio desse trabalho, so os responsveis.Em tema de responsabilidade civil, a
conceituao de preposto desvincula-se de rigorosa vinculao empregatcia(TJSP, RT
532/84).Mesmo sendo autnomos os estivadores, evidente que, ao realizar desembarque
de mercadorias, eles agem na condio de prepostos eventuais dos responsveis pelos navios
e que estes respondem pelos danos causados pelos primeiros no exerccio dessas

16
Decr.1886/96, Art. 7o; Port. GM/MTb 1115/96,I e IV; MP 1575/97,Arts. 13 e 8; Lei 9719/98 e Port. MTb
746/00.
17
SILVA, Francisco Carlos de Morais. Direito Porturio. p.56.
19

funes;os armadores, ou seus agentes, so entidades estivadoras, que respondem pelos
atos praticados pelos estivadores. (1
o
. TAC. SP, Apel. 331.086, 24.10.84).
Mais clara, ainda, aquela Lei, no sentido de que so eles e no o OGMO quem
responde pelos prejuzos causados pelos trabalhadores porturios avulsos a eles prprios,
tomadores de servio, ou a terceiros, entre os quais os prprios demais trabalhadores
porturios avulsos. O Ogmo no tem ingerncia na direo e na coordenao dos trabalhos
porturios, matria afeta de modo preferencial aos operadores porturios (Lei N. 8.630/93,
Art. 16), sem prejuzo da responsabilidade do armador ou do afretador pelo ato de seus
prepostos (v.g. comandante), ex vi do artigo 15 da Lei N. 8.630/93. (r. sentena da
4aVC.Santos, proc. 1291/02, 30.6.03).
Por tudo isso que a grande maioria das obrigaes minuciosamente estabelecidas
naquela NR 29 se refere a todos esses tomadores de servios de trabalhadores porturios e
seria muito extenso enumer-las aqui. Assim, mormente por ser impossvel a fiscalizao
simultnea de todas as operaes porturias realizadas diariamente num grande porto pelas
autoridades porturias, cabe ao titular e responsvel pela direo e coordenao das
operaes porturias que efetuar cumprir e fazer cumprir a NR no que tange preveno
de riscos de acidentes do trabalho nos servios porturios e fornecer instalaes,
equipamentos, maquinrios e acessrios em bom estado e condies de segurana,
responsabilizando-se pelo correto uso
18
. Os operadores porturios so as pessoas jurdicas
pr-qualificadas pela administrao do porto para movimentar e armazenar mercadorias,
contratando, para tanto, mo de obra porturia prpria (vnculo de emprego) ou avulsa
(relao de trabalho)
19
. Trabalhador avulso o que presta servios, na orla martima,
trabalhando, sem vnculo empregatcio, para vrias empresas (tomadoras de servio), que
requisitam esse entidade fornecedora de mo-de-obra; forma peculiar de prestao de
servios subordinados entre o prestador de servio e a empresa para a qual o servio
prestado.
20
.

9 CONCLUSO

Estas consideraes so aqui feitas quer quanto responsabilidade civil de todos os
envolvidos no trabalho porturio, por danos materiais ou pessoais, quer perante a fiscalizao

18
Arts. 16, 15 e 19 par. 1o; NR 29.1.4.1.
19
SUSSEKIND, Arnaldo. Instituies de Direito do Trabalho. vol. 2, p. 1.058.
20
SUSSEKIND, Arnaldo. Instituies de Direito do Trabalho. vol. 1, p. 315.
20

da Administrao do Porto, do Ministrio do Trabalho e at da Capitania dos Portos, qual
compete instaurar inqurito sobre fatos da navegao, assim considerados os que
prejudiquem ou ponham em risco as vidas e fazendas de bordo, enviando-o ao Tribunal
Martimo, que indicar os responsveis, aplicando-lhes as penas estabelecidas na Lei
2.180/54.
No h solidariedade nessas obrigaes. Nos termos do disposto no Cdigo Civil, s
haver solidariedade na obrigao de reparao do dano causado se mais de um for autor da
ofensa ou violao do direito, ou seja, s os que forem autores da ofensa ou violao
respondero solidariamente pela reparao.
Cabe, finalmente, observar, neste pequeno apanhado sobre as responsabilidades dos
diversos envolvidos no trabalho porturio, mais especificamente quanto segurana e sade
dos trabalhadores, que, entre os sujeitos s sanes at do Tribunal Martimo, esto eles
prprios, trabalhadores, acrescendo que a sua culpa eximir de responsabilidade os demais,
donde lhes caber principalmente o uso dos equipamentos de proteo, a freqncia aos cursos
de treinamento e aperfeioamento para as diversas tarefas e o seu exerccio responsvel.

10 REFERNCIAS

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil.

SILVA, Francisco Carlos de Morais. Direito Porturio.

STOCO, Rui. Responsabilidade Civil. 3. ed.

______ . Responsabilidade Civil e sua Interpretao Jurisprudencial.

______ . Tratado de Responsabilidade Civil.

SUSSEKIND, Arnaldo. Instituies de Direito do Trabalho. vv 1 e 2.

21

SOBRE AS DENOMINADAS SERVIDES PORTURIAS

Marco Antonio Negro Martorelli
*


"as palavras so nomes das coisas, e no das idias que
temos das coisas" (Stuart Mill)


A questo aqui analisada versa sobre as chamadas servides porturias, ou seja, as
autorizaes administrativas concedentes do direito de acesso a bem pblico (terrenos e
instalaes porturias) afetado ao servio porturio, qualificados como bens pblicos de uso
especial, tal como prevem clusulas insertas em contratos de arrendamento porturio. Essas
servides porturias permitem o carregamento de navios graneleiros atravs de sistemas de
dutos ou de esteiras transportadoras que ligam terminais internos ou externos rea primria
do porto, mas que no tm acesso direto gua, ou seja ao cais em que operam esses navios.
Ab initio, cabe consignar que a terminologia utilizada pelo chamado direito
porturio no prima pelo rigor, utilizando muitas vezes de expresses de forma equvoca,
mas que, consagradas pelo uso para designar institutos e atividades peculiares a essa atividade
empresarial, incorporaram-se a essa disciplina, com sentido prprio e especfico.
o caso da servido porturia, que nada tem a ver com os institutos de direito civil
e de direito administrativo que encontram definio atravs da expresso servido.
Por primeiro, consigne-se que a expresso servido, propriamente dita, expressa um
direito de uso real sobre a coisa alheia o que, prima facie, demonstra a impropriedade do seu
uso na atividade porturia sob exame.
de se notar que a servido porturia uma autorizao objeto dos contratos
administrativos em que uma das partes a Autoridade Porturia. Assemelha-se fisicamente
servido de aquaeductus do velho direito romano que estabelecia o direito de conduzir gua
pelo prdio alheio e, por tal motivo foi utilizado o termo servido, denominao condutora
de errneas interpretaes, conforme ficou claro no debate travado na Audincia Pblica
042010 ANTAQ.

*
Ex-professor titular da Faculdade Catlica de Direito de Santos, nas disciplinas de Direito Internacional
Privado e Direito Comercial, e ex-professor auxiliar de Direito Comercial na Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo. E-mail: escritorio@martorelliadvogados.com.br.
22

Mas as servides porturias nada tm a ver com o instituto das servides, como a
seguir buscamos demonstrar e, para tanto, estabelecemos a seguir as seguintes premissas
fticas e jurdicas:

1. As reas dos portos brasileiros so bens dominicais da Unio Federal,
juridicamente afetados a um servio pblico, conforme fixa a Constituio Federal em seu
art. 21, XI I , f;
2. As servides propriamente ditas, como direito real sobre coisa alheia, somente
podem ser constitudas quando os terrenos reservados esto sob o domnio particular.
3. Na servido administrativa, a Administrao Pblica impe o uso real sobrebens
de particulares para assegurar a conservao ou realizao de obras e servios pblicos.
4. A onerao de terrenos pblicos afetados a um fim determinado para os
particulares ou para entes pblicos que lhes dariam outra utilidade, somente pode ser feita
mediante aforamento ou concesso pelo poder pblico detentor do domnio e isso aps sua
desafetao.
1


Anote-se que, na grande maioria dos casos, as servides porturias, quando
originrias de contratos de arrendamento de reas porturias, tm, como prdio dominante e
prdio serviente, imveis do mesmo titular, a Unio Federal. Falar em servido de passagem,
nesse caso especfico, um contrassenso, uma vez que ambos os imveis, tanto o dominante
quanto o serviente, pertencem ao mesmo titular, a Unio Federal, e estar-se-ia, assim,
constituindo servido sobre coisa prpria, o que ofende a lgica dos fatos.
Em outra hiptese, o prdio dominante da titularidade de terceiro e o prdio serviente
pertence Unio Federal. Nesse caso, o bem serviente afetado pela servido de passagem
um bem pblico pertencente Unio Federal e afetado a um servio pblico federal, pelo que
invivel a constituio de servido de passagem sobre ele ex vi, no s por serem esses bens
imprescritveis, mas tambm porque esto imunes a qualquer outra competncia que no a da
administrao federal, consoante reiterado entendimento jurisprudencial dos Tribunais
Superiores
2
; pelo que o arrendatrio jamais poderia sustentar ter direito real sobre o bem pblico
de uso especial ex vi da constituio de servido.

1
Nesse sentido, vide Decreto-lei n 271 de 28 de fevereiro de 1971.
2
Vide Recurso Extraordinrio n 172816-7 RJ, Relator Min. Paulo Brossard e Recurso Especial n 440.002,
Relator Min. Teori Albino Zavascky.
23

A servido de passagem, direito real sobre imvel alheio, um instituto de direito
privado regrado pelo artigo 1.378 do C. Civil
3
, norma que no se aplica sobre os bens das
pessoas de direito pblico, porque estes so imprescritveis.
De outro lado, a chamada servido administrativa criada pela Lei n 1.507, de
26.06.1867 no direito positivo brasileiro, tambm no se aplica a hiptese sub examen.
Para Jos dos Santos Carvalho Filho, servido administrativa o direito real
pblico que autoriza a Poder Pblico a usar a propriedade imvel para permitir a execuo
de obras e servios de interesse coletivo.
J para Celso Antnio Bandeira de Mello servido administrativa o direito real
que assujeita um bem a suportar uma utilidade pblica, por fora da qual ficam afetados
parcialmente os poderes do proprietrio quanto ao seu uso ou gozo.
Silvio de Salvo Venosa esclarece bem a distino entre servido de passagem e
servido administrativa:


O direito pblico utilizou-se do princpio bsico das servides clssicas de direito
privado para estabelecer nus real de uso, imposto pela Administrao, a fim de
realizar e assegurar obras e servios pblicos. Da a denominao servido
administrativa. Nesse conceito, no existe a definio de dois prdios, dominante ou
serviente, mas a restrio ao exerccio amplo da propriedade privada em prol de
atividade para fins pblicos. No se confundem, portanto, nem com as servides
civis, nem com as limitaes decorrentes da vizinhana. A servido
administrativa impe nus a determinados imveis, para suportar, por exemplo,
passagem de cabos areos de energia eltrica, tubulaes subterrneas de gua ou
esgoto, proibio de edificao acima de determinada altura em locais prximos a
aeroportos etc. Dependendo da natureza da restrio imposta, haver ou no
indenizao.


Hoje, a regulamentao desse ato encontra fundamento no Decreto-lei n. 3.365/41, art. 40,
que estabelece que, no caso da servido administrativa, alguns atributos do direito de propriedade
so partilhados com terceiros. Essa servido consubstancia um nus real de uso, institudo
pela Administrao sobre imvel privado, para atendimento ao interesse pblico, mediante
indenizao dos prejuzos efetivamente suportados. Apenas uma parcela do bem tem seu uso
compartilhado ou limitado, para atender ao interesse pblico.
Os entes polticos, empresas governamentais, concessionrios e permissionrios
podem instituir servido. Seu fundamento declarado de necessidade pblica, utilidade
pblica ou interesse social. Depois de editado o ato declaratrio da servido, esta poder

3
Artigo 1.378 - A servido proporciona utilidade para o prdio dominante, e grava o prdio serviente, que
pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declarao expressa dos proprietrios, ou por testamento, e
subseqente registro no Cartrio de Registro de Imveis.
24

concretizar-se por acordo ou mediante sentena do Judicirio em ao movida pelo Poder
Pblico ou seu delegado. Mas s pessoas de direito privado no atribudo esse direito.
Nessa modalidade de interveno do Estado na propriedade privada, no ocorre a
transferncia do domnio ou da posse do imvel, apenas se limita o direito de usar e gozar o
bem. So alguns exemplos de servides: passagem de aqueduto, fios de rede eltrica, de
telefonia, placas pblicas em imveis de particulares.
Fundamenta-se a servido administrativa na supremacia do interesse pblico e na
funo social da propriedade.
A servido administrativa , portanto, expresso do poder do Estado sobre a
propriedade privada e, como instituto de direito, somente se assemelha com a servido de
passagem do direito privado na denominao. Alis, em matria de denominao, atente-se
que as expresses "servido de passagem" e "servido administrativa" so sintagmas
4
, forma
de expresso vernacular muito usada em linguagem jurdica.
Hely Lopes Meirelles conclui que os terrenos reservados constituem faixa que, como
o nome indica, :


reservada como simples servido administrativa, para eventuais fiscalizaes do rio,
sem ser retirada da propriedade particular e sem impedir a sua normal utilizao em
culturas ou pastagens, ou a extrao de areia, argilas e cascalhos. Como toda a
servido administrativa, esta tambm incide sobre a propriedade particular,
visto que seria rematado absurdo que o poder pblico a institusse sobre seus
prprios bens.


Como se v, o instituto examinado, a servido porturia, no comporta qualificao
como servido administrativa.
No encontra, portanto, a norma contratual sub examen, por absoluta desconformidade
com os institutos jurdicos acima elencados, sua qualificao seja como servido de passagem
e muito menos como servido administrativa, cabendo indagar qual a natureza do direito
concedido na hiptese sob exame, para viabilizar a movimentao de granis.
A resposta deve ser buscada nas normas do direito porturio, especfico na
regulamentao da questo. A Lei 8.630, de 1993, autoriza a cesso, via arrendamento, de
reas situadas dentro do porto organizado, integrando o conceito de rea no somente a
superfcie, mas suas acesses, dentre as quais condutos subterrneos ou areos.

4
"Conjunto de palavras em que todas perdem sua significao individual para tomar a do conjunto".
25

Sob esse prisma, a avena se mostra absolutamente legtima, pois tem por objetivo
viabilizar o acesso ao cais especializado, de uso pblico, ao operador porturio aprestado a
executar esse tipo de operao
5
.
No seria vivel ao operador porturio de granis lquidos ou slidos realizar a carga
ou descarga de granis dessa natureza se no contasse com o acesso para as instalaes de
tubulaes e condutos que permitam a realizao dessa operao porturia em cais pblico.
Compete Autoridade Porturia regrar a atividade do operador porturio na rea do
porto organizado que se encontrar sob sua jurisdio. E, sob esse prisma, a autorizao
absolutamente legtima. A outorga contratual do direito de acesso aos equipamentos de
movimentao de granis nos cais pblicos aos operadores porturios detentores de contrato
de arrendamento de reas porturias aprestadas operao com referidos granis
imprescindvel, mesmo porque os contratos prevem a chamada MMC (movimentao
mnima contratual) e, sem a referida autorizao, impossvel seu adimplemento.
Ainda como uma ltima razo a autorizar a outorga em questo, de se observar que
regra geral de direito a obrigao do arrendador de fazer boa a coisa arrendada, e curial que
o arrendamento de terminal para exportao de granis que no contar com cais privativo,
necessariamente dever ter acesso ao cais pblico atravs da autorizao de uso de suas
instalaes de tubulaes ou sistema de esteiras ou dalas.
Por fim, no h que se confundir a autorizao administrativa inserida nos contratos de
arrendamento porturio de natureza onerosa e formalizados com respaldo na Lei n 8.666 de
1993 (ou a ela adaptados com respaldo no art. 48), sob a equvoca denominao de servido
de passagem, com as permisses de uso outorgadas tambm sob essa mesma denominao,
mas sem acatamento ao disposto no artigo 23, 3 da Lei n 8.666/93, de natureza precria,

5
Nesse sentido, dispe a Lei 8.630 de 1993:
Art. 1 Cabe Unio explorar, diretamente ou mediante concesso, o porto organizado.
1 Para os efeitos desta lei, consideram-se:
I - Porto Organizado: o construdo e aparelhado para atender s necessidades da navegao, da movimentao
de passageiros ou da movimentao e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela Unio, cujo
trfego e operaes porturias estejam sob a jurisdio de uma autoridade porturia;
II - Operao Porturia: a de movimentao de passageiros ou a de movimentao ou armazenagem de
mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquavirio, realizada no porto organizado por
operadores porturios; (Redao dada pela Lei n 11.314 de 2006)
III - Operador porturio: a pessoa jurdica pr-qualificada para a execuo de operao porturia na rea do
porto organizado;
IV - rea do porto organizado: a compreendida pelas instalaes porturias, quais sejam, ancoradouros,
docas, cais, pontes e piers de atracao e acostagem, terrenos, armazns, edificaes e vias de circulao
interna, bem como pela infra-estrutura de proteo e acesso aquavirio ao porto tais como guias-correntes,
quebra-mares, eclusas, canais, bacias de evoluo e reas de fundeio que devam ser mantidas pela
Administrao do Porto, referida na Seo II do Captulo VI desta lei.
26

rescindveis ad nutum, a empresas com estabelecimentos limtrofes ao porto os quais, por via
area ou subterrnea, tem seu acesso ao cais do porto.
A Agncia Nacional dos Transportes Aquavirios ANTAQ editou proposta para
reviso da Resoluo 55/02, em que prope disciplinar o Contrato de Servido Pblica de
Passagem com as seguintes normas:


Art. 60 O interessado na Servido Pblica de Passagem deve requerer a utilizao da
rea para esta finalidade Autoridade Porturia, que se manifestar no prazo de 30
(trinta) dias.

Art. 61 A proposta de celebrao do Contrato de Servido Pblica de Passagem
dever ser submetida pela Autoridade Porturia anlise a aprovao da ANTAQ.

Art. 62 O Contrato de Servido Pblica de Passagem far-se- por acordo entre as
partes interessadas ou em decorrncia de sentena judicial.

Art. 63 O prazo do Contrato de Servido Pblica de Passagem poder ser
estabelecido por at 25 (vinte e cinco) anos, podendo ser prorrogado por at igual
perodo, respeitados os prazos dos contratos cujas reas so afetadas pela passagem.


Essa proposta utiliza a expresso servido pblica de passagem de forma equvoca
e no observa que a utilizao de rea porturia, seja ela superficial, area ou subterrnea, no
pode prescindir do procedimento licitatrio, pena de nulidade.
A propositura da Agncia reclama, como se v, de uma anlise mais aprofundada, ante
os limites da legislao ordinria. De outro lado, a outorga de "servido de passagem
porturia" deve, de um lado, respeitar as normas que regulam a explorao dos portos e das
licitaes e contrataes pblicas, no se buscando no direito privado o seu regramento sob
pena de estar-se tomando a nuvem por Juno.

27

ASPECTOS PENAIS DA INTERPOSIO FRAUDULENTA DE PESSOAS

Elias Antonio Jacob
*

Luiz Guilherme de Almeida Ribeiro Jacob
**



A terceirizao de servios consolidou-se em todo o circuito econmico, da produo
ao consumo quando as empresas se convenceram da necessidade de concentrar seus recursos
materiais e humanos nas atividades-fim como forma de incrementar seus resultados no mundo
globalizado no qual as relaes so cada vez mais complexas.
O comrcio exterior no exceo. Cada vez mais as empresas transferem suas
operaes de importao a terceirizadas (tradings companies) e reservam seus esforos
destinao final das mercadorias importadas.
O incremento dessa modalidade de prestao de servios obrigou o Estado a editar
normas especficas regulamentando a atuao dos intervenientes nas denominadas
importaes por encomenda e nas importaes por conta e ordem (Lei 11281 de 20.2.2006,
IN SRF 225 de 18 de outubro de 2002 e IN SRF 634 de 24.3.2006).
Estas operaes caracterizam-se por uma vinculao contratual obrigatoriamente
documentada nas Declaraes de Importao e pressupe habilitao prvia das empresas no
ambiente de Rastreamento da Atuao dos Intervenientes Aduaneiros (RADAR) do
Siscomex.
Na primeira modalidade (importao por encomenda) uma pessoa jurdica
(encomendante determinada) contrata a importao de determinada mercadoria a outra pessoa
jurdica (importadora), que opera com seus prprios recursos, comprometendo-se a adquiri-la
aps a nacionalizao.
Na segunda (importao por conta e ordem) uma pessoa jurdica (encomendante
adquirente) contrata a importao da mercadoria transferindo a outra pessoa jurdica
(importadora mandatria) total ou parcialmente, os recursos para a sua realizao e
responsabilizando-se por toda a operao, inclusive fechamento do cmbio. O montante da

*
Professor de Direito Penal do Centro Universitrio Monte Serrat Autor de obras jurdicas Promotor de
Justia Aposentado Advogado Criminalista Integrante de JACOB E MORNO E JACOB ADVOGADOS
ASSOCIADOS.
**
Professor de Direito Processual Civil da Universidade Catlica de Santos Autor de obras jurdicas
Advogado integrante de JACOB E MORNO E JACOB ADVOGADOS ASSOCIADOS.
28

operao, portanto, contabilizado pela contratada como ingresso de recurso de terceiros para
o cumprimento do mandato.
A importadora mandatria atua como prestadora de servios, promovendo em seu
nome o despacho aduaneiro de importao, podendo realizar, se previstos em contrato, outros
servios relacionados transao (cotao de preos, intermediao comercial).
Certamente, as operaes de comrcio exterior usufruem das diversas vantagens
inerentes terceirizao. Mas tambm padecem das suas vulnerabilidades, a mais
significativa tem sido a ocultao de sujeitos.
a denominada interposio fraudulenta de pessoas, caracterizada pelo
acobertamento ardiloso ou artificioso dos reais responsveis pela operao.
Trata-se, portanto, da clssica simulao, um dos vcios do negcio jurdico, posto que
ilude o controle do Comrcio Exterior, reduz ilicitamente a onerao tributria devida e
fragiliza o sistema, desdobrando-se em diversas fraudes patrimoniais possveis
(subfaturamento, concorrncia desleal, sonegao de tributos, evaso de divisas).
Demais disso, esconde a incapacidade patrimonial e financeira da interposta,
aumentando consideravelmente o risco de irreversibilidade do prejuzo tributrio, razo pela
qual se presume fraudulenta a operao de comrcio exterior sem a comprovao da origem,
disponibilidade e transferncia dos recursos empregados.
A tal ponto preocupante a terceirizao insidiosa que logo se cuidou de editar normas
especficas destinadas a evitar a caracterizao das operaes (por conta prpria)
realizadas pelas comerciais importadoras e tradings como operaes com ocultao do real
adquirente da mercadoria.
O artigo 23, inciso V, do Decreto-Lei 1455/76, por exemplo, foi alterado pelo artigo
59 da Lei 10.637 de 30.12.2002 de modo a definir como danosas ao errio as infraes
relativas s mercadorias estrangeiras ou nacionais, na importao ou na exportao, na
hiptese de ocultao do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsvel
pela operao, mediante fraude ou simulao, inclusive a interposio fraudulenta de
terceiros.
Estabelece, ainda, as penalidades de perdimento e de multa equivalente ao valor
aduaneiro da mercadoria, na importao, ou ao preo constante da respectiva nota fiscal ou
documento equivalente, na exportao, quando a mercadoria no for localizada, ou tiver sido
consumida ou revendida.
Em paralelo, a Secretaria da Receita Federal muniu-se de instrumentos normativos
eficientes que disciplinam os procedimentos fiscais destinados a apurar a prtica fraudulenta,
29

destacando-se a Instruo Normativa 228 de 21 de outubro de 2002, editada na vigncia da
Medida Provisria n. 66 de 29 de agosto de 2002, depois convertida na referida Lei
10.637/2002.
Mais tarde, a Lei n 11.281/06 criou a figura do encomendante predeterminado nas
operaes por conta prpria.
O cuidado se justifica porquanto, alm das infraes fiscais, a prtica pode configurar
diversos ilcitos penais, com severas consequncias resultantes da responsabilidade criminal
dos simuladores.
Ressalte-se desde j que, seja qual for a incriminao pretendida, imprescindvel
identificar a autoria ou a participao de pessoa fsica, ateno nem sempre observada pelos
operadores do Direito Penal, mxime no mbito dos crimes societrios, figura compreensiva
da quase totalidade das hipteses penais sob estudo.
que em matria criminal no se concebe a responsabilidade objetiva (versari in re
illicita); necessrio constatar, em cada caso concreto, um vnculo doloso ou negligente entre
a conduta do agente e a empreitada criminosa a ele imputada, ensejando a incidncia de um
juzo normativo de reprovabilidade (culpabilidade penal).
No se aceita incriminar algum simplesmente pelo fato de figurar no contrato social,
por ser diretor ou scio de determinada empresa. Nos crimes contra o Sistema Financeiro
Nacional ou contra a Ordem Econmica, cuja apurao, via de regra, tem como supedneos os
procedimentos administrativos instaurados pelas autoridades fiscais, a situao ainda mais
sria.
No caso da interposio fraudulenta avultam as representaes fiscais para fins penais
que se prestam a legitimar, certo, a instaurao de procedimentos investigatrios (inquritos
policiais, por exemplo). Porm, ao fim e ao cabo, acusao (oferecimento da denncia) ou
ao juiz (sentena) no importa se, no mbito da Receita Federal, pode-se ou no presumir
responsabilidade dos diretores das instituies que fiscaliza. O Direito Penal no admite
responsabilidade por ser diretor ou figurar no contrato social, mas por fazer ou deixar de fazer
algo
1
.

1
A mera invocao da condio de diretor ou de administrador de instituio financeira, sem a correspondente
e objetiva descrio de determinado comportamento tpico que o vincule, concretamente, prtica criminosa,
no constitui fator suficiente apto a legitimar a formulao de acusao estatal ou a autorizar a prolao de
decreto judicial condenatrio. A circunstncia objetiva de algum meramente exercer cargo de direo ou de
administrao em instituio financeira no se revela suficiente, s por si, para autorizar qualquer presuno de
culpa (inexistente em nosso sistema jurdico-penal) e, menos ainda, para justificar, como efeito derivado dessa
particular qualificao formal, a correspondente persecuo criminal. No existe, no ordenamento positivo
brasileiro, ainda que se trate de prticas configuradoras de macrodelinquncia ou caracterizadoras de
delinquncia econmica, a possibilidade constitucional de incidncia da responsabilidade penal objetiva.
30

E de fato, o que prenota a possvel ocorrncia da interposio fraudulenta de pessoas
a constatao de indcios de incompatibilidade entre os volumes transacionados no
comrcio exterior e a capacidade econmica e financeira evidenciada pelas empresas
(artigo 1 da Instruo Normativa SRF 228 de 21 de outubro de 2002).
Em outras palavras, h presuno juris tantum (admite prova em contrrio) que as
operaes de importao realizadas por empresa inapta so fraudulentas, justificando a
instaurao de procedimento especial destinado a verificar a origem dos recursos aplicados.
Esta presuno, contudo, no se presta a acusar ou condenar perante o juzo criminal.
Completada a verificao fiscal, s ento abrir-se- instncia penal a possibilidade de iniciar
investigao destinada a apurar a autoria e a materialidade de crimes, notadamente para a
individualizao das responsabilidades, pois, em tese, esto presentes as elementares dos
seguintes tipos penais:

1. Crimes contra a ordem tributria, consistentes na reduo ou supresso de
tributos pela prestao de informaes falsas nos registros contratuais ou pela
insero de elementos inexatos nos documentos de importao exigidos pelas leis
fiscais (art. 1, I e II, da Lei n. 8.137/1990);
2. Descaminho, pela utilizao em proveito prprio ou alheio de mercadoria de
procedncia estrangeira fraudulentamente importada por empresa de fachada ou
inapta (art. 334, 1, c, do Cdigo Penal);
3. Crimes contra o sistema financeiro, na hiptese de contratao de cmbio pela
trading como se fosse a importadora direta, ou cujas operaes no esto
registradas no respectivo sistema, implicando remessa ilegal de divisas para o
exterior (arts. 21, nico, e 22, nico, da Lei 7492/86).
4. Crimes contra a F Pblica e contra a Paz Pblica (falsidade documental, arts.
297 a 304, e quadrilha, artigo 288, do Cdigo Penal).

No raro, a acusao alude a regras definidoras da pluralidade de delitos, seja a ttulo
de concurso material ou de concurso formal (artigos 69 e 70 do Cdigo Penal) pleiteando
imposio de penas privativas da liberdade superiores a oito anos e implica srio risco de

Prevalece, sempre, em sede criminal, como princpio dominante do sistema normativo, o dogma da
responsabilidade com culpa (nullum crimen sine culpa), absolutamente incompatvel com a velha concepo
medieval do versari in re illicita, banida do domnio do direito penal da culpa. Precedentes. (...) Os princpios
democrticos que informam o sistema jurdico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida o dogma de
que no haver culpa penal por presuno nem responsabilidade criminal por mera suspeita (STF - 2 T. - HC
84.580 - rel. Celso de Mello - j. 25.08.2009 - DJe 18.09.2009 - ementa no-oficial).
31

imposio de penas privativas da liberdade superiores a oito anos, cujo cumprimento inicia-se
em regime fechado, de mximo rigor penitencirio.
preciso estar atento proibio do ne bis in idem, nem sempre observada por
acusadores ou juzes, gerando indevida acumulao sancionatria pela violao dos critrios
da progresso criminosa e do conflito aparente de normas incriminadoras.
Com frequncia, duas ou mais normas parecem incidir sobre o mesmo fato. O
ordenamento jurdico, notadamente na esfera penal, apresenta-se como um sistema coerente e
unitrio, impedindo a incidncia mltipla e simultnea de incriminaes.
Nesses casos, h unidade de fato (ocorrncia de um s crime) e pluralidade de normas
incriminadoras vigentes. No h concurso de crimes
2
.
O mais das vezes, na interposio fraudulenta de pessoas com emprego de falso, isto
ocorre: a falsidade material ou ideolgica reduz-se ao antefato impunvel (crime-meio),
consumido pelos crimes contra a ordem tributria ou contra o sistema financeiro (crimes-fim).
Ademais, pode ocorrer a relao de especialidade entre o crime de descaminho e o de
sonegao fiscal.
E, em ltima anlise, dependendo do caso concreto, possvel antever a prtica de um
s crime patrimonial, sob a forma de continuao.
So aspectos tcnicos do Direito Penal que tornam possvel ao menos impedir a
exacerbao da pena.
Leve-se em conta, ainda, a pretensa incidncia de normas referentes a organizaes
criminosas, elevando consideravelmente o coeficiente de reprovabilidade desses delitos e
autorizando medidas processuais e cautelares de alto teor constritivo.
Por fim, no se despreze a influncia exercida pelos meios de comunicao de massa
criando uma presso popular que, nos ltimos tempos, elege alguns delitos como alvos de
represso especial.
Este apelo miditico aumenta a tentao de se adotarem medidas desnecessrias e
indignas visando apenas ao constrangimento pblico das pessoas precipitadamente apontadas
como autores desses crimes, com total violao das garantias constitucionais do devido
processo legal e da presuno de no-culpabilidade.

2
A respeito dos critrios de soluo do Conflito Aparente de Normas Penais e sua distino com o Concurso de
Crimes, confira-se nosso Direito Penal: Parte Geral, Editora IOB-Thomson, SP:2007, 3 Edio, p. 239 e segs.
32

MULTIFUNCIONALIDADE DO TRABALHO PORTURIO

Eraldo Aurlio Rodrigues Franzese
*



SUMRIO: 1. Introduo. 2. Princpio de proteo do trabalho porturio. 3. Origem histrica
da multifuncionalidade no cenrio porturio brasileiro. 4. Alcance da multifuncionalidade
dentro das atividades porturias. 5. Diferenas de paradigmas entre o capital e o trabalho
porturio e manuteno do sistema de registro e cadastro como premissa da
multifuncionalidade. 6. Obrigatoriedade de insero da multifuncionalidade nos acordos,
contratos e convenes coletivas. 7. Paradigma da eficincia da multifuncionalidade. 8.
Concluso.


1 INTRODUO

Nascida sob a gide de um ambicioso programa de privatizaes, a Lei 8.630/93 o
marco legal da mudana do regime de explorao da atividade porturia brasileira. Por fora
da norma a operao porturia deixou de ter a forte presena estatal e passou a ser uma
atividade com fim lucrativo a cargo de empresas privadas, constitudas de forma especfica
para o exerccio dessa atividade delegada, mudando radicalmente os paradigmas at ento
vigentes especialmente pelo sensvel aporte de automao nas operaes de carga e descarga.
Como ocorreu em todos os pases europeus, a reduo do contingente de trabalhadores
desde o incio foi tratada como o ponto mais nevrlgico da reforma porturia. A mecanizao
da operao, com o uso crescente de modernos equipamentos, exige um menor emprego de
mo-de-obra, gerando desamparo econmico de trabalhadores extremamente especializados,
at ento habilitados s formas de explorao do Porto dentro do modelo anterior eleito e
regulado pelo prprio Estado, que explorava diretamente a atividade econmica porturia.
Nos ltimos anos, um dos marcos negativos do desenvolvimento porturio no Brasil
caracterizou-se pelo crescimento sem emprego. A elevao do investimento em tecnologias
de transporte modal e controle eletrnico no processamento de cargas aumentaram a produo

*
Advogado especializado em direito coletivo do trabalho. Consultor da F.N.P. - Federao Nacional dos
Porturios e da FENCCOVIB - Federao Nacional dos Conferentes e Consertadores de Carga e Descarga,
Vigias Porturios, Trabalhadores de Bloco, Arrumadores e Amarradores. Advogado do Sindicato dos
Trabalhadores Administrativos em Capatazia, nos Terminais Privativos e Retroporturios e na Administrao em
Geral dos Servios Porturios do Estado de So Paulo, Sindicato dos Conferentes de Carga Descarga e Capatazia
do Porto de Santos, Sindicato dos Operadores em Aparelhos Guindastescos, Empilhadeiras, Mquinas e
Equipamentos Transportadores de Carga dos Portos e Terminais Martimos e Fluviais do Estado de So Paulo,
Sindicato dos Operrios e Trabalhadores Porturios em Geral nas Administraes dos Portos e Terminais
Privativos e Retroportos do Estado de So Paulo e Sindicato dos Trabalhadores Rodovirios de Santos.
33

dos portos, sem implicar em aumento proporcional da distribuio de renda pelo aumento dos
postos de trabalho.
Esse quadro era previsto como um impacto da lei 8.630/93. A automao trouxe
repercusses considerveis sobre o nvel de emprego nos portos e sobre as condies de
trabalho e vida dos porturios. Um dos institutos introduzidos na lei destinados a atenuar o
impacto social da modernizao porturia foi a multifuncionalidade.

2 PRINCPIO DE PROTEO DO TRABALHO PORTURIO

Segundo do dicionrio Aurlio multifuncionalidade a qualidade ou estado de
multifuncional; que tem muitas funes. Em interpretao gramatical, portanto, podemos
entender a multifuncionalidade do trabalho porturio como a possibilidade de habilitao do
trabalhador porturio para o exerccio de muitas funes porturias dentre as delineadas no
artigo 26 da Lei 8.630/93.
Aps constatar e registrar a diviso do trabalho no Porto Organizado em vrias
atividades, a Lei estabeleceu em seu artigo 57 que:


no prazo de cinco anos contados a partir da publicao desta Lei, a prestao de
servios por trabalhadores porturios deve buscar, progressivamente, a
multifuncionalidade do trabalho, visando adequ-lo aos modernos processos de
manipulao de cargas e aumentar a sua produtividade.
1



A multifuncionalidade, portanto, foi inserida no ordenamento que regula o trabalho
porturio como um objetivo a ser alcanado no curso da privatizao, sendo tratada pela
doutrina estatal como um princpio do trabalho porturio, conforme registra o prestigiado
Manual do trabalho porturio e ementrio, produzido no ano de 2001, pelo ento Ministrio
do Trabalho e Emprego:


Princpio da multifuncionalidade: Est previsto no art. 57 da Lei n 8.630/93.
Propugna que atividades ou tarefas que requeiram a mesma qualificao podero
ser realizadas pelos trabalhadores habilitados, independentemente da categoria
profissional a que pertenam. A multifuncionalidade dever ser implementada de
forma negocial pelas convenes coletivas de trabalho.
2



1
Lei 8.630 de 1993.
2
Manual do trabalho porturio e ementrio. Braslia : MTE, SIT, 2001. 152 p. Contm glossrio dos principais
termos porturios em ingls. 1. Trabalho martimo, inspeo, Brasil. 2. Segurana do trabalho, Brasil. 3. Sade
ocupacional, Brasil. I. Brasil. Ministrio do Trabalho e Emprego (MTE). II. Brasil. Secretaria de Inspeo do
Trabalho (SIT). CDD 341.65185.
34


3 ORIGEM HISTRICA DA MULTIFUNCIONALIDADE NO CENRIO
PORTURIO BRASILEIRO

A multifuncionalidade no foi uma novidade introduzida pela Lei 8.630/93.
O Decreto-Lei n 5 de 4 de abril de 1966 (DOU DE 5/04/66) que estabeleceu normas
para a recuperao econmica das atividades da Marinha-mercante e dos Portos Nacionais,
muito antes da Lei 8.630/93, foi a primeira norma que tratou a multifuncionalidade no mbito
porturio ao almejar a unificao das atribuies das atividades de estiva e capatazia,
mediante a criao de uma nova categoria denominada operadores de carga e descarga:


Art. 21. Os trabalhadores de estiva e de capatazia constituiro categoria profissional
nica denominada operador de carga e descarga e reger-se-o pelas regras gerais da
Consolidao das Leis do Trabalho e deste decreto-lei. 1 A Comisso de Marinha
Mercante fixar as tabelas de remunerao, por produo, da nova categoria. 2 O
disposto neste artigo vigorar a partir da data de sua regulamentao.


Apesar da norma ter sido editada no auge do poder das Delegacias de Trabalho
Martimo (DTMs), essa primeira iniciativa de introduzir a multifuncionalidade no ambiente
porturio no prosperou e nunca foi efetivamente implementada por ausncia de
regulamentao.
Como o trabalho porturio sempre teve diretrizes estatudas em uma cultura muito
particularizada, com origens e tradio historicamente arraigadas no seio das populaes
fixadas no entorno das regies porturias, que sempre distinguiram o estivador, mais
vinculado ao trabalho avulso, dos demais trabalhadores de capatazia, era razovel imaginar
que um decreto no mudaria a cultura de uma sociedade e sua forma particularizada de
enxergar o trabalho.
Com o advento da lei 8.630/93, novamente o legislador tentou implantar a
multifuncionalidade. Nessa segunda tentativa, a edio da norma refletiu a postura liberal que
norteou a reforma poltica do programa de privatizaes, o que perceptvel mediante
inovaes importantes que merecem ser consideradas.
Em um primeiro plano, o legislador aumentou de forma significativa as atividades que
poderiam ser consideradas multifuncionais. O caput do artigo fala em multifuncionalidade
do trabalho de forma genrica, mas o segundo pargrafo estabelece que para os efeitos do
disposto neste artigo a multifuncionalidade deve abranger as atividades de capatazia, estiva,
conferncia de carga, conserto de carga, vigilncia de embarcaes e bloco.
35

A segunda inovao, no menos importante, foi a determinao de que a
multifuncionalidade deve necessariamente constar das negociaes coletivas estatudas no
setor porturio, nos termos do pargrafo primeiro do artigo 57 que aduz: Os contratos, as
convenes e os acordos coletivos de trabalho devero estabelecer os processos de
implantao progressiva da multifuncionalidade do trabalho porturio de que trata o caput
deste artigo.
Se por um lado, para os operadores porturios a multifuncionalidade no parece ser
algo importante, sobretudo diante da enorme quantidade de mo de obra disponvel fora do
sistema, para os trabalhadores porturios, a aplicao da multifuncionalidade tem questes
prticas bastante controvertidas, que analisaremos considerando que o objetivo do instituto
atenuar as malvolas consequncias scio-econmicas da automao nos mtodos de
explorao da atividade econmica porturia, com base na Conveno n 137 da OIT e no
Decreto n 1.886/96, que regulamentou a Lei n 8.630/93.

4 ALCANCE DA MULTIFUNCIONALIDADE DENTRO DAS ATIVIDADES
PORTURIAS

A primeira questo que surge na implantao da multifuncionalidade a dvida se ela
deve ocorrer dentro de cada uma das atividades do trabalho porturio ou entre as prprias
atividades de trabalho porturio.
A capatazia, por exemplo, desenvolve-se pelo recebimento, conferncia, transporte
interno, abertura de volumes para a conferncia aduaneira, manipulao, arrumao e entrega,
bem como o carregamento e descarga de embarcaes, quando efetuados por aparelhamento
porturio
3
.
Para cada um desses elos da operao de capatazia necessria uma determinada
habilitao. O trabalhador que realiza a manipulao da carga tem qualificao diversa do
trabalhador que, para fazer a movimentao da carga, opera o aparelhamento porturio tipo
Portainer e ambos se encontram na atividade de capatazia.
Bem por isso, parte significativa dos representantes de entidades sindicais porturias
sustenta que a multifuncionalidade ocorre somente dentro da prpria atividade, de modo que o
trabalhador inscrito no rgo Gestor de Mo de Obra para atividade de capatazia que faz a

3
Lei 8.630/93 art. 57, 1, I.
36

manipulao da carga, somente pode credenciar-se para outras funes dentro da prpria
capatazia, como a operao de aparelhamento porturio, por exemplo.
Outros, com os quais nos identificamos, sustentam que a multifuncionalidade ocorre
em relao a todas as atividades referidas no 2 do artigo 57 da Lei 8.630/93, podendo o
trabalhador tanto ser qualificado para funes dentro da sua prpria atividade quanto para
funes em atividade porturia diversa de sua inscrio originria no OGMO.
O trabalhador de capatazia na funo de manipulao de carga, por exemplo, pode
habilitar-se tanto para operao de equipamentos dentro da prpria capatazia, quanto para o
exerccio da funo de conferncia de carga, na condio de trabalhador multifuncional.
Nessa amplitude, a multifuncionalidade parece ser mais efetiva e de maior interesse scio
econmico.

5 DIFERENAS DE PARADIGMAS ENTRE O CAPITAL E O TRABALHO
PORTURIO E MANUTENO DO SISTEMA DE REGISTRO E CADASTRO
COMO PREMISSA DA MULTIFUNCIONALIDADE

A modernizao introduzida nos portos pela Lei 8.630/93 inseriu o Brasil em patamar
mais elevado no processo global de comrcio internacional. A interveno do Estado foi fator
de dinamizao da economia nacional e trouxe em seu contedo mudanas de vrios
paradigmas, inclusive o relacionado ao valor do trabalho porturio.
No modelo anterior, os trabalhadores porturios que ingressavam no sistema tinham
uma cultura prpria e valores ditados pelo trabalho porturio, com significados historicamente
construdos. A noo de si prprio e seu objetivo profissional era agregado definitivamente ao
trabalho desenvolvido no porto, que sempre propiciou a essa massa de trabalhadores um
sentido de valor e estabilidade muito bem delineados.
No modelo novo, com o porto agora explorado por empresas privadas, a ordem
imposta pelas operadoras porturias foi a valorizao da racionalizao no processo
produtivo, visando o lucro em primeiro plano, o que conduziu a processos seletivos de
indivduos que so classificados, remunerados e substitudos, passando pelo trabalho
porturio de forma dissociada da cultura antes vigente, valendo apontar como exemplo a
incansvel e ainda constante prtica de contratao de empregados fora do sistema.
Essa bipolaridade, saindo de um extremo para outro, no era a inteno do legislador.
Ao modificar o padro de distribuio do trabalho que vigia durante mais de um sculo a lei
8.630/93 procurou valorizar a mo de obra do trabalhador porturio que at ento servia ao
37

modelo criado e explorado pelo prprio Estado, sem se opor ou desprezar a cultura porturia
ento vigente.
Um dos mecanismos nesse sentido foi a multifuncionalidade. Nela apostou o
legislador para transformar o trabalhador porturio de antes em um novo trabalhador, com
novas habilidades cognitivas e status de multifuncional. Aplicada em outros pases a premissa
de fato foi louvvel e se efetivamente praticada em nosso pas seria de relevante alcance
social. Mas sua aplicao prtica dependia e ainda depende da observao de outras regras de
proteo previstas na legislao, especialmente a necessidade de evitar contrataes fora do
sistema.
Ao investir na contratao de trabalhadores fora do sistema, os representantes das
operadoras perceberam que era mais simples qualificar a mo de obra mais barata do que
requalificar o trabalhador porturio cadastrado e registrado, mesmo que no aspecto social essa
conduta no minimizasse os impactos sociais da reforma porturia e ofendesse s normas
internacionais das quais Brasil signatrio.
Esse comportamento empresarial mostrou-se dissociado da preocupao poltica
estatal com o impacto social da mudana de paradigma, porque na forma da lei 8.630/93
clara a pretenso estatal de identificar e assegurar aos trabalhadores que se ativavam no porto,
o reconhecimento de suas qualificaes e a exclusividade do trabalho, limitando desta forma o
quantitativo de trabalhadores.
Em um segundo momento, por meio do instituto da multifuncionalidade, esperava o
Estado assegurar investimentos privados nesse quantitativo de trabalhadores, requalificando
os porturios aos novos mtodos de manipulao de carga e ainda para outras atividades
porturias, buscando com isso a movimentao do trabalhador de uma atividade para outra,
dentro daquele quantitativo de trabalhadores, atendendo necessidade da demanda com
aproveitamento dos trabalhadores inseridos no sistema.
Nesse panorama, por certo que a multifuncionalidade ocorre pela qualificao do
trabalhador no s em relao atividade porturia a que pertence e tem sua inscrio junto
ao OGMO, mas tambm para atividade diversa da que se encontra inscrito originalmente.
E a importncia desta qualificao de multifuncionalidade to grande, em face do
efeito social de oportunidade de trabalho, que o legislador estipulou o prazo de cinco anos
38

para sua implantao a partir da edio da Lei, determinando que ela ocorresse de forma
progressiva, atravs de contratos, convenes e os acordos coletivos de trabalho
4
.
Como as contrataes irregulares substituram parte significativa dos trabalhadores
porturios, no incorreto afirmar que a base do sistema de requalificao que atendia a
multifuncionalidade foi quebrada, a medida que a manuteno dos postos de trabalho prevista
em lei e previamente necessria a requalificao do trabalhador, foi relativamente desprezada,
considerando sobretudo que os operadores porturios buscaram reorganizar os espaos da
produo investindo maciamente em formas novas tecnologicamente mais desenvolvidas,
sem pensar em promover reforma equivalente na mo de obra porturia por meio da
multifuncionalidade.

6 OBRIGATORIEDADE DE INSERO DA MULTIFUNCIONALIDADE NOS
ACORDOS, CONTRATOS E CONVENES COLETIVAS

A determinao de que os acordos e convenes devero estabelecer os processos de
implantao progressiva da multifuncionalidade do trabalho porturio consignada na lei, em
nosso entender, no se traduz em detrimento de outras formas que possam atender o objetivo
previsto pelo legislador. Em nenhum momento a lei afirma que a multifuncionalidade s pode
ser implantada pela via negocial.
Excelente doutrina produzida por Cristiano Paixo Arajo de Ronaldo Curado Fleury,
sustenta a importncia poltica e econmica da negociao coletiva no curso da implantao
da multifuncionalidade:


A disposio decorre do fato de que as atividades descrita na lei de Modernizao
no so, como j frisado, descries de categorias profissionais. Isso permite que o
trabalhador porturio, desde que devidamente habilitado pelo OGMO, possa
prestar servios e concorrer a escala em mais de uma atividade porturia (por
exemplo, um consertador habilitado para a funo de conferencia de carga pode
concorrer a escala e compor equipe de conferentes). Diante do impacto que a
multifuncionalidade provoca em toda a cadeia de prestao de servios porturios,
sua implantao ter de ocorrer mediante conveno coletiva de trabalho. E alguns
cenrios, especialmente no complexo de Vitria (ES), vem sendo gradualmente
aplicada, com xito, a multifuncionalidade.



4
Lei 8.630/93 art. 57 No prazo de cinco anos contados a partir da publicao desta Lei, a prestao de servios
por trabalhadores porturios deve buscar, progressivamente, a multifuncionalidade do trabalho, visando adequ-
lo aos modernos processos de manipulao de cargas e aumentar a sua produtividade. 1. Os contratos, as
convenes e os acordos coletivos de trabalho devero estabelecer os processos de implantao progressiva da
multifuncionalidade do trabalho porturio de que trata o caput deste artigo.
39

Outros textos doutrinrios, valendo citar Francisco Carlos de Morais Silva
5
, afirmam
que na ausncia da via negocial, o OGMO deve implantar a multifuncionalidade:


O contrato, conveno ou acordo coletivo e, na sua falta, o OGMO, dever definir o
sistema de progressividade dessa multifuncionalidade de funes, de forma que, no
decorrer dos cinco anos, subsequentes lei, os trabalhadores se encontrem aptos
para a realizao das tarefas que lhes sejam destinadas. Essa progressividade
espelha que, antes dos cincos anos, os diversos servios antes elencados, j podem
ser executados por categorias diferentes, bastando, para tanto, que os instrumentos
normativos ou o OGMO assim o especifique, bem assim, que se encontrem no
referido rgo.


O legislador, diante da importncia de aplicao da multifuncionalidade, estabeleceu
fosse ela tratada como assunto necessrio nas negociaes coletivas, seja porque isso leva o
capital ao enfrentamento da questo relacionada a diviso do trabalho, seja porque estabelece
caminho de incluso do trabalhador porturio na nova produo pela requalificao ou nova
qualificao, de forma a promover a transio com o menor trauma possvel.
Mas a validade jurdica da multifuncionalidade no deve ser restrita origem
negocial. No possvel entender que a lei imps essa restrio. Primeiro porque a
multifuncionalidade passa necessariamente pela qualificao tcnica do trabalhador, que deve
receber formao para que possa exercer outra funo dentro da prpria atividade ou em
atividade diversa daquela para a qual est inscrito e habilitado junto ao OGMO.
Segundo porque esta obrigao cabe, por fora do art. 19, II da Lei 8.630/93, ao rgo
de gesto de mo-de-obra do trabalho porturio avulso, verbis:


II - promover a formao profissional e o treinamento multifuncional do
trabalhador porturio, bem assim programas de realocao e de incentivo ao
cancelamento do registro e de antecipao de aposentadoria.


Sendo obrigao do OGMO a formao profissional e o treinamento multifuncional do
trabalhador porturio e cabendo a ele a obrigao de administrar o fornecimento da mo-de-
obra do trabalhador porturio vinculado e avulso, o contrato, acordo ou conveno coletiva
para aplicao da multifuncionalidade teria como objetivo apenas preservar alguns aspectos
relacionados remunerao, ao direito de escolha quanto a escala que vai concorrer e s
garantias mnimas e complementares que devem ser asseguradas a esse trabalhador
multifuncional.

5
Pgina 103 da obra referenciada na bibliografia.
40

Como se percebe, a multifuncionalidade tem ntima relao com o gerenciamento da
mo de obra, sendo de grande valia onde existe maior demanda de trabalho e menor oferta de
mo de obra, fazendo a gangorra da oferta e procura prpria do gerenciamento, funo fim,
e diria nica do OGMO, j que as demais elencadas na lei so acessrias a esta.
Com isso no se renega a fora e o valor que tm os acordos e convenes coletivas,
inclusive para atenuar os efeitos malficos da estruturao de nos modelos de explorao da
atividade econmico, minimizando os impactos da diminuio da oferta de trabalho.
Os instrumentos normativos podem at regular essas relaes
6
mas, o treinamento do
trabalhador, iniciativa mais importante para ser multifuncional, no necessita de qualquer
norma coletiva para ser aplicada, em face da determinao expressa que existe que cabe ao
rgo Gestor de Mo de Obra a formao profissional e o treinamento multifuncional e o
gerenciamento do fornecimento da mo de obra
7
.
E a aplicao prtica da multifuncionalidade apresenta-se como regra bastante simples
para o sistema porturio, onde o atendimento da requisio do trabalhador avulso obedeceria a
seqncia de escala primeiro aos portadores de inscrio no registro em seguida os portadores
de inscrio no cadastro e por ltimo quando no atendida a requisio, os trabalhadores
qualificados como multifuncionais, constantes igualmente de uma lista com observncia do
sistema rodizirio. Ao multifuncional seria assegurada a remunerao e a aplicao de todas
as demais normas de natureza coletiva da atividade principal que veio a exercer como
multifuncional.
Todavia, sendo o rgo Gestor de Mo de Obra gerido pelas prprias empresas
porturias, que nomeiam seus dirigentes, a oferta e disponibilizao de cursos de qualificao
e requalificao com vistas a multifuncionalidade contrape-se a disposio das operadoras de
no abrir mo das formas mais liberais de controle social da mo de obra, calcadas em
processos seletivos irregulares, destinados aos trabalhadores desvinculados do registro
porturio, que podem ser contratados e substitudos com mais facilidade a base de salrios
inferiores.
No h por parte dos rgos Gestores de Mo de Obra uma poltica de implementao
da multifuncionalidade fundamentada em elementos estatsticos que identifique em que
atividade est ocorrendo falta de mo de obra porturia e em que atividade est havendo

6
Lei 8.630/93 artigo 18 Pargrafo nico. No caso de vir a ser celebrado contrato, acordo, ou conveno coletiva
de trabalho entre trabalhadores e tomadores de servios, este preceder o rgo gestor a que se refere o caput
deste artigo e dispensar a sua interveno nas relaes entre capital e trabalho no porto.
7
Lei 8630/93 art. 19 II - promover a formao profissional e o treinamento multifuncional do trabalhador
porturio, bem assim programas de realocao e de incentivo ao cancelamento do registro e de antecipao de
aposentadoria;
41

sobra. Por esse motivo, com raras excees temos testemunhado desinteresse das operadoras
porturias na implantao da multifuncionalidade, apesar do instrumento ter elevado alcance
social e promover efetiva melhora nas relaes laborais.

7 PARADIGMA DA EFICINCIA DA MULTIFUNCIONALIDADE

O rgo Gestor de Mo de Obra de Santos, avalista das posies empresariais, desde a
sua criao, no apresentou qualquer poltica estruturada em dados concretos e prprios de
um gerenciamento competente que aponte para a implantao da multifuncionalidade.
Apesar de no haver impedimento legal, os rgos Gestores de Mo de Obra praticam
a multifuncionalidade somente quando existe acordo coletivo, situao isolada que no se
insere numa poltica ampla idealizada pelo legislador, que a partir da Lei 8.630/93 imaginou
um curto espao de tempo para a integral implantao desse sistema.
As iniciativas para a multifuncionalidade tm partido dos Sindicatos laborais com
demonstrao de eficincia do sistema.
No Porto de Santos, os trabalhadores porturios que manipulam as cargas,
representados pelo SINTRAPORT, foram treinados sob superviso do prprio operador
porturio, sendo qualificados e habilitados multifuncionais como motoristas de capatazia,
funo exercida por trabalhadores porturios originalmente representados pelo Sindicato dos
Rodovirios de Santos.
Como multifuncionais, complementam e reforam a disponibilidade de mo de obra
no embarque e desembarque de veculos, evitando que o quadro menor dos trabalhadores
motoristas de capatazia, registrados e cadastrados no rgo gestor de mo de obra, crie
embaraos para a operao porturia, em determinados picos.
Essa iniciativa, que j ultrapassou a fase de experincia e atingiu o estgio de
reconhecida eficincia, aconteceu por iniciativa dos trabalhadores junto ao operador porturio
que se disps ao treinamento, funo no desempenhada pelo rgo Gestor de Mo de Obra
de Santos, demonstrando que a qualificao do trabalhador porturio inserido regularmente no
sistema pode ocorrer com respeito aos atores envolvidos historicamente no processo de
produo porturia.
Partindo de experincias esparsas e bem sucedidas como essa, os Sindicatos laborais,
em conjunto e separadamente, em diversas oportunidades encaminharam solicitaes no
sentido de implementao da multifuncionalidade, mas ressalvadas algumas poucas situaes
42

isoladas, as pretenses de negociao coletiva no encontraram ressonncia no setor
empresarial.

8 CONCLUSO

Aproveitando a experincia dos pases desenvolvidos, ao editar a lei 8.630/93 o
Governo Federal demonstrou preocupao significativa com o custo social da modernizao,
tanto assim que o Presidente da Repblica ao encaminhar para o Presidente do Senado
mensagem relativa ao veto de alguns dispositivos assim se expressou:


Trata-se de profunda mudana nas condies de funcionamento dos portos.
Medidas de ordem estrutural que atingem fundamentalmente as relaes de
trabalho num setor regulado por praticas constitudas ainda no sculo passado e
que criaram hbitos e normas transmitidos at de forma hereditria.
O que o Governo aprovou deve ser cumprido com o menor custo social possvel.
Da o interesse do Governo de incentivar as partes a negociarem o novo sistema de
relaes que reger o trabalho, lanando mo do prprio texto ora aprovado (art.
18, pargrafo nico, da Lei n 8630/93).


As alteraes apostaram no entendimento direto entre as partes. Entretanto, a lei
trouxe medida que causou forte desequilbrio de foras entre o capital e o trabalho,
especialmente ao transferir o controle da mo de obra porturia ao capital, retirando dos
prprios trabalhadores, os maiores interessados, o credenciamento do seu trabalho, conforme
o modelo eleito pelo Estado para explorao econmica da atividade antes da reforma.
dever do Estado, entretanto, garantir a dignidade da pessoa humana e os valores
sociais do trabalho, princpios fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, III e
IV), sendo que a proteo dos trabalhadores porturios face automao, mais que uma
garantia de ndole constitucional, um desafio a ser enfrentado, como princpio fundamental
para equilbrio do sistema.
A multifuncionalidade um forte instrumento de aumento de eficincia e
produtividade do trabalho porturio e de amplo alcance social que o setor empresarial no tem
interesse em implementar, pois prefere o gerenciamento do trabalhador fora do sistema de
cadastro e registro, j que a ausncia de habilitao permite a prtica de salrios inferiores e
muitas vezes aviltantes.
Apesar do Brasil inserir na legislao de modernizao mecanismos bastante
eficientes de tutela dos trabalhadores porturios contra a automao do processo produtivo
porturio, como a multifuncionalidade, de abrangncia social extremamente relevante, por
43

falta de instrumentos mais eficazes, o instituto no foi utilizado e no surtiu o efeito desejado
ou esperado.
Diante dos reflexos sociais impostos pela modernizao, urge enfrentarmos como
meta prioritria a implementao da multifuncionalidade do trabalho porturio, entendendo
que o instituto alm de comportar uma garantia fundamental de proteo ao trabalhador,
tambm interessa ao capital pelo aumento que proporciona na eficincia da operao
porturia.

9 BIBLIOGRAFIA

BURKHALTER, L. Privatizacin Portuaria: Bases, alternativas y consecuencias. Cepal
Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe. Santiago de Chile, 1999.

CASTRO JUNIOR, Oswaldo Agripino de, Cesar Luiz (Coord.). Direito Porturio,
regulao e desenvolvimento. Belo Horizonte. Frum, 2010. 474.

GITAHY, C. Maria Lucia. Ventos ao Mar: Trabalhadores no Porto, Movimento Operrio e
Cultura Urbana em Santos, 1889-1914. So Paulo: Unesp, 1992.

GODOY , A. M. Golberg. Transformaes tecnolgicas e mudanas nas relaes entre o
porto e a cidade de Paranagu. Revista Paranaense de Desenvolvimento, Curitiba, n. 99, p.
5- 25, jul./dez. 2000.

MANFREDI, S. M. Trabalho, Qualificao e competncia profissional - das dimenses
conceituais e polticas. Educao & Sociedade, Campinas. S. Paulo, v. 64, p. 13-49, 1998.

PINTO, Cristiano Paixo Arajo. A modernizao dos portos e as relaes de trabalho no
Brasil/ Cristiano Paixo Arajo Pinto, Ronaldo Curado Fleury. Porto Alegre: Sntese, 2004.

SILVA, F.C. DE MORAIS. Direito Porturio. Consideraes sobre a lei de Modernizao
dos Portos Brasileiros. Editora Del Rey. Belo Horizonte. 1994.
44

TRIBUNAL MARTIMO: A REPERCUSSO DAS DECISES DO TRIBUNAL
MARTIMO NO CENRIO JUDICIAL

Paulo Henrique Cremoneze
*



As lides forenses envolvendo o Direito Martimo tm, muitas vezes, a participao do
Tribunal Martimo.
Valorar corretamente as suas decises um dos grandes desafios do operador do
Direito que se defronta com as particularidades do Direito Martimo.
No tarefa fcil, j que o assunto nebuloso e pouco debatido no meio acadmico.
Nossa proposta traduzir a experincia profissional agregada de alguns elementos
prprios do rigor cientfico.
Mas, para se falar da valorao da deciso do Tribunal Martimo enquanto meio de
prova necessrio, antes, conhecer melhor a instituio.
O Tribunal Martimo, com sede na cidade do Rio de Janeiro, foi criado em 1931, com
dupla funo, administrativa e judiciria. Embora criado em 1931, seu fundamento legal
somente foi estabelecido em 1954, com o advento da Lei Federal n 2.180.
Hoje, tem apenas funo administrativa. De fato, apesar do nome Tribunal, trata-se de
uma instituio puramente administrativa, margem da estrutura do Estado-juiz.
O Tribunal Martimo nunca pertenceu aos rgos do Poder Judicirio. Com efeito,
mesmo poca em que exercia atividades judicirias, no integrava nenhum dos ramos do
Poder Judicirio.
muito importante ter isso em mente, pois ao Tribunal Martimo no cabe, nunca
coube e jamais caber a funo de dizer o Direito ao caso concreto, tpica do referido Poder
de Estado.

*
Advogado, professor de Direito, ps-graduado "lato sensu" em Direito e Mestre em Direito Internacional pela
Universidade Catlica de Santos, professor da Funenseg Escola Nacional de Seguros, presidente do IBDTrans
Instituto Brasileiro de Direito dos Transportes, membro efetivo do IASP Instituto dos Advogados de So
Paulo, membro efetivo da AIDA - Association Internationale de Droit des Assurances e do IBDS Instituto
Brasileiro de Direito do Seguro, Ps-graduado em Teologia (formao teolgica com reconhecimento Pontifcio)
pela Pontifcia Faculdade de Teologia N.S. da Assuno, autor de artigos acadmicos publicados em revistas e
cadernos jurdicos e do livro Prtica de Direito Martimo: o contrato de transporte martimo e a responsabilidade
civil do transportador, Editora Quartier Latin, So Paulo: 2008 (2009), prefcio de Ives Gandra da Silva Martins
e do livro Transporte rodovirio de carga: a responsabilidade civil do transportador e o contrato de transporte,
Editora Quartier Latin, So Paulo: 2009, e organizador do livro Temas de Direito do Seguro e de Direito dos
Transportes, escrito em co-autoria, Editora Quartier Latin, So Paulo: 2010, Comendador com a Insgnia da
Ordem do Mrito Cvico e Cultural da Sociedade Brasileira de Herldica e Humanstica, Ecolgica,
Medalhstica, Cultural, Beneficente e Educacional (Fundada em 13/3/1959) Oficializada pelo Governo Federal
por meio do Ministrio da Educao e Cultura pela Portaria 153 de 4 de junho de 1965.
45

Pois bem, o Tribunal Martimo encontra-se administrativamente vinculado Unio,
mais precisamente ao Ministrio da Defesa, que hoje engloba o Ministrio da Marinha. Sua
competncia puramente administrativa e est limitada aos atos e fatos da navegao.
Essa limitao de competncia j o bastante para indicar que no dado ao Tribunal
Martimo discutir questes outras de interesse do Direito Martimo, especialmente aqueles
voltadas aos contratos de transporte.
Da a importncia de se frisar que o Tribunal Martimo apenas processa e julga,
administrativamente, os casos concretos (sinistros) decorrentes de atos e fatos da navegao,
nada mais alm disso.
Se o sinistro tambm envolver questes relativas ao transporte de cargas, estas devero
ser resolvidas exclusivamente por rgos jurisdicionais, em se revelando impossvel a
transao ou liquidao por meios alternativos de soluo de litgios.
Na verdade, os "julgamentos" do tribunal Martimo so pareceres tcnicos, ora de
maior, ora de menor importncia, mas, sempre e to-s, pareceres tcnicos, donde se infere
que a decises do aludido rgo colegiado administrativo so extremamente limitadas.
Exatamente por isso que, no mbito de sua limitada competncia, pode aplicar penas
administrativas e pecunirias aos envolvidos num determinado sinistro.
Sua atuao no tem o condo de afastar eventual apreciao do Poder Judicirio.
Nem mesmo em relao ao mrito, pois embora o Tribunal Martimo tenha natureza jurdica
de rgo administrativo, sua deciso no possui a mesma fora de uma deciso administrativa
em sentido estrito.
Como sabido e ressabido, o juiz no pode valorar o mrito de uma deciso
administrativa propriamente dita, sob pena de ofensa a garantia constitucional diretamente
ligada a importante princpio sensvel da Constituio Federal, qual seja, a harmonia e
independncia entre os trs Poderes de Estados (teoria dos pesos e contrapesos).
Mas a deciso do Tribunal Martimo no se encontra revestida de tal atributo, porque
no , em essncia uma deciso administrativa, mas mero parecer tcnico, sobre matria
especfica, exarada por rgo colegiado de natureza administrativa.
Da, dizer-se que suas decises, embora abalizadas e tcnicas, esto sempre sujeitas
reviso jurisdicional e no vinculam o Juiz no momento de decidir, como nada, em verdade,
tem poder de orientar a deciso de um Magistrado seno sua prpria convico (conforme e
primazia do princpio da livre convico do julgador).
46

A competncia material do Tribunal Martimo muito limitada; todavia, a
competncia territorial ampla, na medida em que abrange todo o Brasil, atuando inclusive
nos casos concretos havidos na navegao fluvial.
Criticamos essa competncia territorial ampla, pois dadas as propores continentais
do pas, j no sem tempo a criao de um Tribunal Martimo em Santos, cidade em que se
situa o maior porto brasileiro, ao qual caberia o tratamento dos casos havidos no Estado de
So Paulo e nos Estados do sul do Brasil, ficando o Tribunal Martimo atual com competncia
territorial voltada ao resto do pas.
Os membros do Tribunal Martimo so denominados juzes, embora no sejam juzes
na acepo correta do termo. O quadro geral do rgo colegiado em estudo formado por
quatro juzes civis, dois militares e um presidente, oficial da armada, num total de sete
integrantes. Todos, especializados em Direito Martimo e afetos navegao. A nomeao
dos juzes, cargos vitalcios, feita pelo Presidente da Repblica.
Vencida a apresentao sumria do Tribunal Martimo, temos condies suficientes
para tratar de suas decises e os impactos nas decises jurisdicionais.
Justificamos o interesse no assunto porque percebemos, ao longo de dez anos
militando no Direito Martimo, que, muitas vezes, juzes de Direito diminuem sua prpria
importncia diante de uma deciso do Tribunal Martimo, conferindo um status imerecido ao
dito rgo.
A deciso do Tribunal Martimo no pode, salvo casos especiais, influenciar direta e
exclusivamente o convencimento do Estado-juiz sob pena de, conforme o caso concreto, ferir
os princpios bsicos da responsabilidade civil que regem o ordenamento jurdico.
Pode-se dizer que ela apenas uma prova a mais a ser considerada pelo juiz num caso
concreto, sendo certo que outros meios documentais ou periciais so, no raro, to ou mais
importantes do que a dita deciso.
Basta dizer que os postulados da responsabilidade civil objetiva imprpria so, por si
mesmos, mais significativos que a deciso do Tribunal Martimo, qualquer que seja seu
contedo, numa lide forense versada sobre inexecuo da obrigao de transporte de cargas.
Num caso concreto em que o Tribunal Martimo, analisando estritamente os atos e
fatos da navegao, decide por exculpar o comandante do navio por um determinado evento
danoso, subsiste, de qualquer forma, a responsabilidade civil do transportador martimo pelos
danos s cargas, em face do que dispe a responsabilidade civil contratual. Aproveitar uma
deciso para fundamentar outra ato, no mnimo, temerrio, salvo em que a confuso se d
no por questes formais, mas efetivamente substanciais.
47

Assim, errada a crena de que um determinado feito judicial deve ser sobrestado
at que se tenha uma deciso pelo Tribunal Martimo, como errado tambm crer na
influncia preponderante desta sobre aquela.
Nem poderia ser diferente, pois o Tribunal Martimo rgo autnomo, criado pelo
Decreto n. 20.829 de 1931, regulamentado atravs do Decreto n 24.585 de 1934, que visa
apreciar os acidentes/fatos da navegao martima, fluvial e lacustre, bem como manter o
registro da propriedade martima.
Os componentes do Tribunal Martimo, exatamente porque no seguem a regra do
princpio da investidura, encontram-se despidos de jurisdio. Logo, eles no dizem o
direito ao caso concreto, mas apenas emitem opinio tcnica a respeito dos fatos que lhes so
levados a conhecimento.
Existe uma enorme diferena entre apontar o direito e emitir opinio. No qualquer
um, ainda que tecnicamente qualificado, que diz o direito, mas sim algum a quem o Estado
confere poderes para julgar, razo pela qual se diz que o juiz o verdadeiro intrprete do
Direito.
Portanto, no se pode conferir carter absoluto e incontroverso deciso do Tribunal
Martimo, uma vez que esta nada mais , repetimos, do que um mero parecer tcnico, voltado
apenas e exclusivamente aos atos e fatos da navegao. Jamais este parecer tratar de
questes essencialmente jurdicas, porquanto, desqualificado, neste sentido, seu Colgio
Julgador.
E se assim no fosse, grave vcio haveria na deciso, posto que tcnicos estariam
sendo indevida e absurdamente equiparados a magistrados, tendo-se por ofendida a ordem
jurdica, com grave violao ao princpio constitucional da indelegabilidade da jurisdio.
Meio de prova, ainda que poderoso e tecnicamente qualificado, mesmo que
emascarado da alcunha de deciso, uma coisa; deciso, propriamente dita, outra,
completamente diferente. Decises/Sentenas, somente juzes esto autorizados a proferir.
Parecer, cabe aos tcnicos, como os do Tribunal Martimo, principalmente se se levar em
considerao que os seus componentes ascendem ao cargo atravs de critrios subjetivos e
nem sempre confiveis, entenda-se, indicaes polticas.
Vinculado ao Ministrio da Marinha, ao Tribunal Martimo se atribui a competncia
de apreciar administrativamente os acidentes e os fatos da navegao, definindo-lhes a
natureza, tentando determinar-lhes as causas, circunstncias e extenses, assim como
indicando os responsveis para lhes aplicar as penas estabelecidas na Lei n. 2180/54, no
diferindo pela nacionalidade da embarcao envolvida.
48

Entre essas atribuies, essencialmente administrativas, as decises desse rgo
no fazem coisa julgada, vez que, conforme j ressaltado, os membros do mencionado
Tribunal no so investidos de jurisdio. Mister se destacar que na deciso que ora se
refuta, no se mostrou passvel o recurso no mbito administrativo uma vez que as
interessadas, ora Autoras, somente poderiam faz-lo, caso aduzissem fatos novos, a aluso
Ao Rescisria, o que efetivamente era impossvel. No lhes era dado questionar
simplesmente a deciso.
Com efeito, das decises do Tribunal Martimo, consoante o disposto no artigo 106 da
Lei n. 2.180/54, o nico recurso cabvel so os embargos, desde que estes versem sobre
matria nova, ou baseiem-se em prova posterior ao encerramento da fase probatria, ou ainda,
quando se tratar de deciso no unnime, que no a hiptese.


Art. 106 - passvel de embargos a deciso final sobre o mrito do processo,
versando os embargos exclusivamente sobre matria nova, ou baseando-se em prova
posterior a encerramento da fase probatria, ou ainda, quando no unnime a
deciso, e, neste caso sero os embargos restritos matria objeto da divergncia.


De tal sorte, no resta alternativa aos interessados, seno aguardarem sua reviso pela
Justia comum, uma vez que, a par de eventual existncia de novos fatos e provas, medida
imprescindvel que se d nova interpretao a matria discutida no mbito administrativo.
H de se reconhecer a necessidade de reexame pelo Poder Judicirio de deciso
proferida pelo Tribunal Martimo, vez que esta se encontra desprovida da segurana jurdica
necessria para por fim ao trauma social, mesmo que somente em tese.
Ainda no mbito das atribuies do Tribunal Martimo, importante se destacar o
posicionamento de WALDEMAR FERREIRA:


tribunal tcnico, sustentando-se, pois, que lhe cabe definir a natureza, a amplitude
e a causa determinante dos acidentes e fatos da navegao; e esse atributo
evidentemente no se lhe pode negar. Cabe-lhe, ainda, fixar as responsabilidades
em todos acidentes e fatos da navegao a fim de, ADMINISTRATIVAMENTE,
PUNIR OS RESPONSVEIS. Mas no o Tribunal Martimo, de modo algum,
rgo jurisdicional. (. . .) (grifos no do original).
1



Assim, foroso concluir que a deciso do Tribunal Martimo no restringe a matria
submetida apreciao do Poder Judicirio. O julgamento do Tribunal Martimo estabelece
apenas uma presuno de certeza, mas no absoluta e incontestvel, sendo absolutamente

1
Revista de Direito Mercantil, n 04 - Ano I, p. 798/799.
49

refutvel, tendo em vista, repita-se, que o Tribunal Martimo rgo meramente
administrativo, analisando, apenas, os fatos da navegao.
Mesmo porque, no fosse assim, estava sendo indevidamente suprimida do
interessado a idia de segundo grau de jurisdio, isto , o princpio processual de status
constitucional, que o jurisdicionado tem seu favor, reclamando-se do Estado-Juiz dupla
anlise do seu caso.
Neste sentido, destaca-se o posicionamento de THEOPHILO DE AZEREDO
SANTOS:


As decises do Tribunal Martimo, quanto matria tcnica referente aos acidentes
e fatos da navegao tm valor probatrio e se presumem certas, sendo
suscetveis de reexame pelo Poder Judicirio (. . .) A jurisprudncia tem-se
manifestado, de h muito, no sentido de que as decises do tribunal Martimo so
de natureza adminsitrativa, podendo ser apreciadas e revistas pelo Poder Judicirio.
Esta , tambm, a lio de Seabra Fagundes.
2



O destacado posicionamento de SEABRA FAGUNDES o seguinte:


Hoje, por conseguinte, o Tribunal Martimo um rgo de feio exclusivamente
administrativa, no interferindo com o monoplio jurisdicional do Poder Judicirio.
As suas decises, que so, em substncia, atos administrativos, caem sob a
apreciao judicial como quaisquer outros atos da administrao pblica.
3



Ressaltando-se as atribuies do Tribunal Martimo, este tem carter sui generis, sem
qualquer eficcia vinculativa aos rgos do Poder Judicirio, embora rgo auxiliar deste.
Da explica-se porque sua jurisdio anmala dentro da sistemtica jurdica brasileira, da
mesma forma que permite o emprego da expresso processo apenas para fins didticos no
tratamento dos procedimentos adotados por esse Tribunal.
No julgamento das causas relativas aos fatos e acidentes de navegao, o Tribunal
Martimo no pode exceder os limites de suas atribuies e competncia, sob pena de incorrer
no arbtrio e ilegalidade.
Por outro lado, h de se enfatizar que ao Poder Judicirio dado conhecer toda a
matria arguida nos autos em toda a sua extenso servindo de mero parmetro a deciso
do Tribunal Martimo que se encontra acostada nos autos, a fim de se interpretar o j
mencionado artigo 18 da Lei n 2.180/54 combinado com o inciso XXXV do artigo 5 da
Constituio Federal.

2
Direito da Navegao, 2 edio, Rio de Janeiro: Forense, p. 428.
3
O Controle do Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, Revista Forense 70/165.
50

Neste sentido, destaca-se a parte final do voto do Juiz Carvalho Viana, proferido no
Agravo de Instrumento interposto pelas Autoras:


Se verdade que o transportador responde objetivamente pelo transporte da carga,
tambm verdade que ele pode se exonerar da obrigao de indenizar, se provar o
caso fortuito, ou a fora maior, que ora se alega. Portanto, no se pode desprezar a
produo de provas, no caso feita em sede prpria, e que convm aguardar, ainda
que o Poder Judicirio no esteja obrigado a endossar a concluso do Tribunal.
Trata-se de prova presumivelmente correta, e que s no subsistir se
for cabalmente contrariada pela prova judicial.
4



Portanto, constituindo-se a deciso do Tribunal Martimo mero ato administrativo, no
vinculando o magistrado (como alis, nada vincula, conforme dispe o princpio do livre
convencimento do magistrado), vez que sopesando todos os elementos de prova coligidos aos
autos de um determinado processo, tem-se como certo que a deciso do Tribunal Martimo
no pode, necessariamente e em todos os casos, vincular a do Poder Judicirio.
Assim, uma deciso administrativa no pode ter maior validade que a entrega da
prestao jurisdicional pretendida pelas Autoras, suprimindo o princpio da livre convico do
juiz, ignorando, por conseguinte, todos os fatos e provas carreados aos autos.
Destarte, a apreciao de uma deciso do Tribunal Martimo deve ser feita em
consonncia com o artigo 131 do Cdigo de Processo Civil, que informa o princpio do livre
convencimento motivado do juiz por ocasio do seu decidir.
At porque presume-se a existncia nos autos de um processo provas tcnicas mais
robustas e confiveis que a prpria deciso que ora se repele, bem como a incidncia, a favor
dos seguradores, da teoria objetiva imprpria e todo o seu rigor.
Donde se conclui que o uso da expresso fortuidade foi aplicada de forma infeliz e
distante da boa tcnica. Erro grosseiro jamais poder ensejar fortuidade.
Respeitar o posicionamento do Tribunal Martimo uma coisa, concordar com ele
ofender a prpria inteligncia.


4
Superior Tribunal de Justia, RE n 38.082 do Paran, Rel. Min. Ari Pargendler.
51

A REGULAO DA CONCORRNCIA PORTURIA


Thiago Testini de Mello Miller
*


Lus Felipe Carrari de Amorim
**



RESUMO

A coexistncia de terminais porturios pblicos e privativos depende do atendimento s
disposies do regime de proteo da concorrncia. A regulao dos assuntos concorrenciais
no setor remete atuao da ANTAQ e do CADE. O presente trabalho discute a distribuio
das competncias concorrenciais, bem como destaca os valores da economia de mercado e
aponta as falhas de mercado resultantes da competio direta entre as duas diferentes espcies
de explorao porturia. Analisando o Port Reform Toolkit e a legislao porturia, concluiu-
se pela necessidade de coordenao da competncia comum entre ANTAQ e CADE, com
destaque atuao especializada da Agncia Reguladora. Concluiu-se ainda pela necessidade
de regulao das espcies de explorao porturia, de modo a afastar as prticas de
concorrncia desleal.


PALAVRAS-CHAVE: Direito regulatrio; concorrncia; explorao porturia.

ABSTRACT

The coexistence of public and private port operators depends upon adherence to the legal
system of protection of competition. Competition issues and his regulation refer to the role of
ANTAQ and CADE, the regulatory authority and the antitrust tribunal in Brazil. This paper
discusses the distribution of jurisdiction for competition matters, emphasizing the values of
the market economy and pointing to market failures resulting from the direct competition
between the two different species of port operators. Analyzing the Port Reform Toolkit and
port legislation, we concluded that it is necessary coordinate the common jurisdiction among
ANTAQ and CADE, with emphasis on the specialized function of the regulator. We also
concluded that, in order to avoid unfair competition, it is necessary to regulate the port
operators in this way.


KEY WORDS: Regulatory law; competition; port operation.


*
Mestrando em direito pela Unisantos, advogado e scio-diretor da Ruy de Mello Miller Advocacia,
thiago@miller.adv.br.
**
Mestre em direito pela Unisantos, advogado associado da Ruy de Mello Miller Advocacia,
luisfelipe@miller.adv.br.

52

SUMRIO: 1. Introduo. 2. A concorrncia no Estado de Direito e as Agncias
Reguladoras. 3. Setor porturio e regulao. 4. Modelos de explorao porturia. 5. Regulao
da concorrncia na explorao porturia. 6. Concluso. 7. Referncias bibliogrficas.


1 INTRODUO

A competio entre os prestadores de servios uma caracterstica ideal que se aplica
ao mercado porturio. A explorao das instalaes porturias um mercado relevante e
portanto importante assegurar a existncia de regras de concorrncia isonmica entre os
prestadores.
A discusso da isonomia entre os competidores ganha relevo quando considerada a
dicotomia entre as espcies de explorao. Essas espcies esto previstas na Lei de Portos e,
portanto, devem conviver em respeito s regras concorrenciais.
Importa dizer que a Lei n 8.630/93 concebeu a coexistncia de dois modelos de
explorao porturia, um pblico e outro privativo, de modo a permitir o mximo
aproveitamento da estrutura porturia brasileira.
No caso, por meio do presente trabalho buscaremos analisar a influncia competitiva
entre as espcies de terminais pblicos e privativos mistos, discutindo as consequncias da
situao em face do direito regulatrio.
O caminho apontado para a convergncia existencial entre as espcies pode ser
interpretado a partir do World Bank Port Reform Toolkit. Trata-se de documento elaborado
por entidade financeira internacional, cujo escopo a execuo de diferentes modelos de
explorao porturia, previstos para cada Estado de acordo com as suas caractersticas
econmicas.
Alm do Port Reform, o ordenamento jurdico brasileiro rene dispositivos para
permitir o funcionamento adequado das espcies de explorao porturia. Dentre eles podem-
se destacar os instrumentos regulatrios. Surgidos da perspectiva de ampliao da influncia
do Estado na organizao das atividades econmicas, esses instrumentos esto reunidos na
atuao de entidades pblicas e autnomas, conhecidas como agncias, e que tm o objetivo
de promover os valores econmicos favorveis livre iniciativa, economia de mercado e aos
direitos dos usurios.
O trabalho busca balizar a convergncia entre a atuao da agncia reguladora do setor
e o CADE, nas questes afetas concorrncia entre os terminais porturios pblicos e
privativos mistos. Outrossim, procura chamar a ateno para o fenmeno da competitividade
53

entre os prestadores, ponderando a resposta esperada do direito regulatrio quanto existncia
do fato, considerando a proteo aos valores da ordem econmica.

2 A CONCORRNCIA NO ESTADO DE DIREITO E AS AGNCIAS
REGULADORAS

A concorrncia uma caracterstica protegida pelo Estado
1
, cujo interesse preservar
a competio leal entre os agentes do mercado. A economia de mercado estimula a
competio entre os participantes na obteno de clientes, trazendo benefcios aos
consumidores pela eficincia da prestao. Essa competio, portanto, deve ser isonmica e o
tratamento do Estado frente aos competidores deve ser impessoal.
A concorrncia desleal consiste no emprego de meios no idneos para ampliar a
clientela com o objetivo de prejudicar os concorrentes no mesmo segmento de mercado.
Integra o conjunto de atitudes consideradas desonestas dentre as prticas usuais dos
empresrios.
A Lei n 9.279/96, art. 195, contm condutas especficas, pois correspondem a um tipo
penal. As demais condutas desleais so consideradas genricas.
Ao contrrio do que alguns acreditam, proteger a concorrncia entre os agentes em um
mercado relevante no sinnimo de aumento do nmero de participantes. Em algumas
situaes particulares, o aumento dos participantes responsvel pelo aumento dos custos e
pela elevao dos preos pelos bens e servios, como ocorre nos casos de monoplios
naturais
2
. A duplicao de estruturas vultosas e escassas exemplo de ineficincia na
ampliao dos agentes em competio. Portanto, os mecanismos de proteo da concorrncia
dependem do mercado que se tem em vista. E a quem competir fazer essa anlise?
O CADE o rgo responsvel por avaliar as relaes econmicas que interferem na
ordem econmica, sejam elas particulares ou pblicas. Mas, para assuntos de competncia
comum com as agncias, como no caso de servios pblicos concedidos, mostraremos adiante
que a competncia do CADE deve ser residual, a fim de evitar decises conflitantes entre este
e a agncia reguladora.
As Agncias Reguladoras so os instrumentos de influncia estatal na organizao das
relaes econmicas. Promovem o aprofundamento da atuao normativa estatal

1
Art. 1, IV; 170, IV; 173, par. 4, CF.
2
JORDO, Eduardo Ferreira. Restries regulatrias concorrncia. Belo Horizonte: Frum, 2009, pp.
29/30.
54

(SUNDFELD). So entidades estatais e, portanto, agem com autonomia e autoridade distinta
da de outras entidades pblicas (no so rgos pblicos
3
).
So funes das Agncias a regulao (fiscalizao e normatizao) da ordem
econmica e a jurisdio administrativa dos conflitos sem prejuzo da atuao do CADE,
que possui funo judicante , atuando cada uma junto a um setor especfico ou mercado
relevante.
A competncia normativa das Agncias consiste em uma delegao inominada
4
,
consistente em elaborar normas de implementao ou complementao de leis-quadro, nas
quais encontramos princpios e diretrizes gerais de regulao.
Em linhas gerais, os objetivos das Agncias so a mediao de interesses, a
implementao de polticas pblicas e a tutela dos hipossuficientes
5
.
O objeto da regulao o servio pblico sob concesso ao particular.

3 SETOR PORTURIO E REGULAO

No caso dos portos e do transporte aquavirio, a concorrncia possui caractersticas
mpares que a diferenciam da realidade concorrencial de outras atividades. A explorao de
portos d suporte navegao martima. O comrcio internacional e domstico depende do
transporte pela via martima para se realizar, deslocando cargas entre os pontos de venda e
compra. As cargas so transportadas no formato a granel, conteinerizado ou em peas soltas, o
que diferencia a estrutura do terminal responsvel por seu embarque ou desembarque.
Alm das caractersticas que distinguem a movimentao e armazenagem das cargas,
objeto da atividade porturia, o setor dos portos demanda grandes reas de operao e
investimentos vultosos. E os terminais porturios dependem no mais das vezes de contratos de
arrendamento duradouros a fim de assegurar o retorno financeiro adequado aos investimentos
e equipamentos empregados.
Outro elemento importante o emprego de grandes reas homogneas para o trnsito
das cargas. Com isto, evita-se a duplicao das obras estruturais, tais como cais, pteo de
movimentao e armazenagem, etc., favorecendo ganhos com a economia de escala.

3
Adota-se a distino de definies expressa no art. 1, par. 2, I e II, da Lei n 9.784/99.
4
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Parecer. In: Regulao porturia e concorrncia: pareceres jurdicos e
econmicos. ABRATEC, p. 650.
5
MARQUES, Floriano Azevedo. A nova regulao estatal e as agncias independentes. In: Direito
administrativo econmico. Coord. SUNDFELD, Carlos Ari. So Paulo: Malheiros, 2008.
55

Essas caractersticas fazem do conjunto de atividades de explorao de reas
porturias um setor diferenciado da economia. Na linguagem do Direito Econmico, so as
conhecidas indstrias de rede, servios ligados explorao da infraestrutura, sensveis
livre participao de novos entrantes.
Com a nova regulamentao dos portos, ocorrida em 1993
6
, questionam-se quais as
possibilidades de concorrncia no setor e quais atos podem ser considerados irregulares e
demandariam uma proteo do Estado.
O mercado, como se sabe, possui suas prprias leis. Seus princpios ideais so a
transparncia, a flexibilidade, a concorrncia, a eficincia e o benefcio social. Quando, sob a
regncia de suas prprias leis, estes princpios do mercado idealizado so desatendidos,
ocorrem as chamadas falhas de mercado, sujeitas a uma interveno pela tutela do Estado, a
fim de assegurar o cumprimento a tais princpios.
Hodiernamente, as falhas de mercado so remediadas por meio da regulao.
Autarquias em regime especial, vinculadas aos respectivos Ministrios de Estado, ficam
encarregadas da expedio de normas, adequando cada setor aos princpios ideais do
mercado. Telecomunicaes, energia eltrica e transportes so alguns dos setores sujeitos
regulamentao.
No setor de portos e transportes aquavirios, a regulao se faz pela Agncia Nacional
de Transportes Aquavirios (ANTAQ)
7
. A ANTAQ uma autarquia especial vinculada ao
Ministrio dos Transportes. Sua principal competncia a regulao das atividades de
transporte martimo e servio porturio
8
.
A regulao realizada pela ANTAQ no retira o poder do CADE de analisar os casos
de atos de concentrao e de eliminao da concorrncia
9
. Como ento conciliar o papel
destas duas importantes autarquias?
certo que nenhuma delas haver de se subordinar outra, uma vez que ocupam
posies equivalentes, no hierrquicas. A coordenao possvel, e desejvel, para que
ambas possam exercer a defesa da concorrncia. A ANTAQ, como responsvel pela instruo
preliminar, ao autorizar o funcionamento de terminais porturios, e o CADE, como
responsvel pelo julgamento definitivo da questo, dado o seu poder judicante. Tal

6
A Lei n 8.630/93, conhecida como Lei de Portos, substituiu a regulamentao de 1934. Seu cumprimento
est detalhado pelo Decreto n 6.620/2008.
7
Art. 178, CF e Lei n 10.233/2001.
8
Art. 27, Lei n 10.233/01.
9
Resoluo ANTAQ n 517/2005, art. 9.
56

entendimento inclusive compatvel com o funcionamento do Sistema Brasileiro de Defesa
da Concorrncia (SBDC)
10
.
Outra possibilidade de coordenao est no desenvolvimento e execuo pela ANTAQ
de polticas pblicas compatveis com a questo da regulamentao do setor de explorao
porturia, em observncia questo concorrencial. Este inclusive um dos objetivos da
ANTAQ
11
. Como por exemplo, temos a implementao da regra da nacionalizao dos
prestadores de servios porturios
12
.
Como regra geral, a cincia da ANTAQ quanto a fatos que possam caracterizar
infrao da ordem econmica deve ser repassada ao SBDC
13
. O dever de comunicao
adequado ao sistema cooperativo entre as autarquias.
Para exemplificar a possibilidade de cooperao entre o rgo regulador do setor e o
SBDC, transcrevemos trecho de parecer que expe entendimento sobre a matria
14
:


Recente relatrio encomendado pelo governo e divulgado pela Organizao para
Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE) aponta que h que uma
tendncia entre os pases da OCDE de permitir, no setor de telecomunicaes, por
exemplo, a responsabilidade conjunta na tomada de deciso em assuntos
concorrenciais pelas autoridades de defesa da concorrncia e do regulador especfico
do setor. No momento, embora no haja um acordo formal de cooperao entre o
CADE e a ANATEL, a coordenao parece estar operando bem por meio de
procedimentos informais.


Analisando os julgados do CADE, encontramos precedentes favorveis coordenao
entre a atuao da autarquia CADE e o regulador do setor
15
.
No entanto, acreditamos que a especializao do regulador setorial em contraste com a
perspectiva geral do antitruste, e a postura e interveno ativa do primeiro em contraste com a
passiva do segundo, sugerem uma prevalncia, ou uma posio mais privilegiada, da agncia
reguladora setorial na anlise da defesa da concorrncia nos mercados regulados.
Ruy Santacruz
16
enftico ao advogar a prevalncia da regulao setorial:



10
Lei n 8.884/94; Lei n 9.781/99; Lei n 8.137/90. Anote-se a existncia do Projeto de Lei n 06/09, que busca
reformar o atual sistema. O documento foi aprovado na Cmara dos Deputados e at a presente data encontra-se
sob apreciao das comisses legislativas do Senado (Econmica, Infraestrutura, Cincia e Tecnologia).
11
Art. 20 cc. 28, II, Lei n 10.233/01.
12
Art. 29, Lei n 10.233/01.
13
Art. 31, Lei n 10.233/01.
14
Parecer do Senado Federal n 2.347/09 ao Projeto de Lei n 06/09, p. 03.
15
Neste sentido: Ato de Concentrao n 08012.004550/99-11-COMGAS; Processo Administrativo n
08012.007443/99-17.
16
Apud ARAGO, Alexandre Santos. Agncias Reguladoras. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 296.
57

cabe a cada agncia planejar a estrutura do mercado que regula e a forma de
concorrncia que considera melhor para a sociedade. Dessa maneira, no lgica a
possibilidade desse planejamento ser alterado pela deciso do rgo antitruste, que
desconhece a estratgia do regulador e no detm os conhecimentos tcnicos
especficos necessrios para a tomada de deciso. A duplicidade de regulao ,
desse modo, ineficiente do ponto de vista pblico e privado.


Por fim e nesta perspectiva, a ANTAQ possui instrumentos e poderes punitivos para
responsabilizar administrativamente e autuar o terminal que realizar prtica comercial
restritiva, cometer infrao da ordem econmica ou livre concorrncia
17
.

4 MODELOS DE EXPLORAO PORTURIA

O assunto em tela diz respeito aos elementos admitidos na concorrncia entre
terminais porturios. O modelo atual dual, e admite a coexistncia de terminais de uso
pblico e de uso privativo
18
.
Os terminais de uso pblico, operados por concessionrias e arrendatrias das reas
porturias, devem concorrer entre si. Assim determina a prpria lei
19
.
Os terminais de uso privativo a princpio no participam da concorrncia pela
prestao de servios ao pblico porque so autorizados a funcionar para uso exclusivo,
prprio, com a verticalizao de setores da economia (produo e transporte ou transporte e
comercializao). Por tal motivo, receberam o nome de terminais privativos e no
privados, ou seja, tratam-se de terminais que no so do acesso de todos, mas exclusivo de
alguns (no-pblico). Em geral, os terminais de uso privativo esto vinculados a setores
produtivos da economia nacional dependentes de insumo importados (v.g. indstria de
defensivos agrcolas) ou de comercializao com o mercado externo (v.g. setor das
commodities agrcolas e minerais).
Excepcionalmente, e para atender a demandas irregulares e exclusivamente prprias,
diminuindo assim a sua ociosidade, poder ainda o terminal privativo ser autorizado a
movimentar cargas de terceiros, como se terminal pblico fosse. So os terminais de uso
privativo misto. Distinguem-se dos terminais de uso exclusivo, onde somente as cargas
prprias so operadas.
Como consequncia da autorizao, os terminais privativos mistos devero comprovar
a viabilidade econmica do empreendimento pela movimentao de cargas prprias
20
, que

17
Resoluo ANTAQ n 517/2005, art. 16, XIX.
18
Art. 4, Lei n 8.630/93.
19
Art. 27, IV, Lei n 10.233/01.
58

devero cumprir uma quantidade mnima anual
21
. Devero ainda informar a cada trs meses a
movimentao mensal de cargas
22
.
Com a utilizao espordica de terminais privativos mistos para movimentar cargas
alheias, certo que no haver concorrncia com os terminais pblicos, dada a perenidade da
atividade. Porm, como ficar a situao se os terminais privativos passarem a movimentar
com regularidade cargas de terceiros em quantidade significativa?
23

Apesar da celeuma doutrinria e jurisprudencial quanto definio exata dos servios
classificados como pblicos, seguro afirmar que o servio porturio indubitavelmente
pblico. Preenche os trs elementos essenciais: a) atividade de interesse coletivo; b) presena
do Estado; e c) procedimento de direito pblico. Ou seja, pertence seara de atividades sob a
regncia do regime pblico. Assim estabelece o nosso ordenamento jurdico hodierno
24
.
Todavia, no ou foi necessariamente assim em outros Estados ou em outras pocas. Isto
porque sua natureza voltil diante dos valores positivados.
Os modelos de gesto porturia so diferentes no mundo. Segundo apontado pelo Port
Reform Toolkit, documento elaborado pelo Banco Mundial, dentre eles, conhecem-se os
seguintes: service port, aplicado na ndia e no Sri Lanka; tool port, empregado na Frana;
landlord port, utilizado na Holanda; e private port, verificado na Gr-Bretanha e na Nova
Zelndia.
Para assegurar a supremacia do interesse geral sobre o individual, o modelo de gesto
porturia brasileiro corresponde ao chamado landlord port. Assim, a atividade de explorao
dos portos foi atribuda privativamente Unio
25
(competncia material). portanto um
servio pblico federal. A sua realizao pode ocorrer diretamente pelo Estado ou ser
atribuda ao particular por meio de concesses, permisses ou autorizaes
26
. Mas isto no
retira de modo algum a titularidade dos servios porturios, por se tratarem de servios
pblicos
27
, de interesse poltico, econmico, social e estratgico ao Estado.

20
Resoluo ANTAQ n 517/2005, art. 5, II, c.
21
Resoluo ANTAQ n 517/2005, art. 12, XV.
22
Resoluo ANTAQ n 517/2005, art. 12, V.
23
Registre-se discusso da Associao Brasileira dos Terminais de Contineres de Uso Pblico (ABRATEC) em
face da ANTAQ no julgamento da ADPF n 139, em trmite perante o Supremo Tribunal Federal.
24
AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20. ed. So Paulo: Malheiros, 2002,
p. 495-496.
25
Art. 21, XII, f, CF.
26
Art. 173, CF.
27
Art. 175, CF. Os servios pblicos propriamente ditos, ou seja, aqueles prestados tendo como destinatrios os
administrados indiscriminadamente, s podem ser praticados pelo particular mediante concesso ou permisso.
A autorizao de que dispe a lei art. 21, XI e XII, CF no ser para a prestao de servios pblicos, mas
para a realizao de atividade voltada ao interesse privado do seu executor. outorgada por ato unilateral,
discricionrio e de carter precrio. A doutrina tambm aponta a autorizao de servio pblico no caso de
59

Diante desta afirmao, quais sero as normas a serem editadas para o funcionamento
dos portos, direta ou indiretamente titularizados pelo Estado? Como j se disse, o modelo de
utilizao dual. Porm, este modelo dual dever seguir as diretrizes estabelecidas para a
realizao da supremacia do interesse geral sobre o individual. A regra se aplica ao caso do
funcionamento dos terminais porturios diante do fenmeno da concorrncia.

5 REGULAO DA CONCORRNCIA NA EXPLORAO PORTURIA

Por dados seguros, se os terminais privativos passarem a prestar com universalidade,
regularidade e significncia os servios porturios, como a movimentao de cargas
conteinerizadas, haver concorrncia com os terminais pblicos, porque os terminais
privativos iro se apropriar de servios prestados pelos terminais pblicos. A probabilidade de
ocorrer a inverso de clientela, com o crescimento da carteira dos terminais privativos em
detrimento da dos demais certa. Ser esta inverso uma decorrncia natural da maior
eficincia? O que levaria o usurio a optar pelos terminais privativos mistos em detrimento
dos terminais pblicos?
O preo do servio nos terminais pblicos fixado conforme o instrumento de
concesso e suas modificaes so orientadas consoante a regulao das tarifas porturias.
Esto estas adstritas aos princpios norteadores dos servios pblicos, destacadamente
modicidade tarifria. Nos terminais privativos mistos, o preo estabelecido pelo mercado
(liberdade de preo)
28
, sujeito defesa da concorrncia
29
, podendo contudo ser praticado
em patamar superior ou inferior ao das tarifas cobradas pelos terminais pblicos, de acordo
unicamente ao seu alvedrio.
Terminais pblicos devem deduzir dos seus ganhos as despesas decorrentes do
pagamento de arrendamento de rea porturia, de contratao de mo-de-obra sindicalizada,
de investimentos e tarifas de utilizao de infraestrutura aquaviria. J os terminais privativos
mistos no incorrem em tais gastos. Ao passo que o pblico tem prazo fixo (concesso) para a
amortizao dos investimentos, o privativo se estabelece em rea prpria.

soluo emergencial para o servio pblico, como antecessora de uma permisso ou de uma concesso, sendo
por isso irregular e para atendimento de interesse prprio de carter transitrio (BANDEIRA DE MELLO,
Curso de Direito Administrativo, 22. ed., So Paulo, Malheiros, 2007, p. 669).
28
Art. 43, II, Lei n 10.233/2001.
29
Art. 45, Lei n 10.233/2001.
60

Terminais pblicos esto sujeitos continuidade do servio pblico, e no podero
interromp-lo injustificadamente. J os terminais privativos mistos, quando na operao de
carga alheia, podero dar soluo de continuidade s atividades sem observar tal dever.
Tendo em vista as distines de deveres e encargos entre os terminais pblicos e os
privativos, no cenrio de uma concorrncia, os terminais privativos podero oferecer o mesmo
servio, com a mesma eficincia, porm a um preo menor. A consequncia indireta do menor
custo dos terminais porturios com suas operaes ser a perda de receita ao Estado e
sociedade, os destinatrios dos gastos apontados.
No que tange aos resultados financeiros da atividade econmica, a operao dos
terminais privativos em concorrncia com os de uso pblico cria uma explorao porturia s
margens do domnio da Unio. Ao invs de se tratar de uma atividade em carter precrio e
intermitente, por atender exclusivamente a interesses subjetivos diminuio da ociosidade
do terminal acaba se tornando permanente e significativa, gerando assim uma competio
com os terminais pblicos. E as consequncias desta competio no parecem atender ao
interesse geral.
Com a instalao de terminais privativos mistos para transporte preponderante de
cargas de terceiros h ainda a possibilidade de formao de oligopsnio de armadores
internacionais. Estas empresas estariam livres para fechar contratos de grande quantidade de
linhas martimas com os operadores de terminais privativos. Com isto, haveria um desvio de
clientes independente das diferenas de eficincia, mas baseadas em vantagens e indicaes
envolvendo agentes internacionais.
Para evitar a concorrncia desleal na operao porturia de cargas realizada pelos
terminais privativos mistos com a realizada pelos terminais pblicos, mister restringir as
possibilidades de operao dos primeiros. Resgatando o sentido original de um ato de
autorizao da prestao de servio pblico para uso individual (privativo ou exclusivo),
a outorga atribuda pelo Poder Pblico aos terminais privativos mistos dever conceder
apenas poderes para a movimentao prevalente de cargas prprias. E no o contrrio, sob
pena de violao da prpria natureza do servio, criando assim uma concorrncia inadequada
entre aqueles prestadores particulares ou pblicos concessionrios e os prestadores
particulares autorizados.
O Decreto Regulamentador de Portos
30
, por sua vez, tornou inconteste a determinao
aos terminais privativos para a movimentao preponderante de cargas prprias. Dentre elas,

30
Art. 35, II, Decreto n 6.620/08.
61

no se incluem os contineres ou os veculos de transporte, devendo ser consideradas como
cargas somente os contedos (bens) movimentados, e no os seus meios de locomoo ou
conservao e embalagem.
Neste sentido, h manifestaes do Tribunal de Contas da Unio para que os terminais
privativos mistos movimentem principalmente cargas prprias, e no de terceiros. Sequer
haveria algum direito adquirido quanto aos terminais cuja autorizao foi obtida
anteriormente Resoluo da ANTAQ e ao Decreto Regulamentador dos Portos. Esta
resoluo, neste tpico, no trouxe nenhuma nova regulao, mas apenas cuidou de aclarar o
que j era nsito ao regime constitucional de explorao dos portos.


6 CONCLUSO

Dentre as caractersticas do modelo concorrencial porturio, podemos relacionar as
seguintes:

a) a concorrncia ocorre entre as concessionrias, i.e., terminais pblicos;
b) h concorrncia residual destas com terminais de uso privativo misto, mas esta no
pode ser expressiva, sob pena de ferir a proteo da concorrncia;
c) a concorrncia residual no pode dominar mercado relevante, ou seja, no pode
conquistar mercado por processo artificial dissociado da maior eficincia;
d) a concorrncia residual no pode, outrossim, criar dificuldades ao
desenvolvimento dos concorrentes (eliminao da concorrncia).

Pelo exposto, fica evidente a vedao concorrncia entre os terminais de uso pblico
e os terminais de uso privativo misto para a prestao de servios pblicos porturios, por se
caracterizar em ato prejudicial concorrncia. O Brasil no adotou o modelo de private port.
Inclusive, se os terminais privativos passarem a movimentar cargas de terceiros com
preponderncia, haver uma desnaturao do terminal de uso privativo para terminal
privado, em desacordo com o regime de gesto porturia entabulado pela Constituio
Federal.
A fim de preservar o valor da concorrncia no mercado de explorao de terminais
porturios, o direito regulatrio impe a atuao da ANTAQ na proibio dos terminais
privativos de movimentarem cargas de terceiros como se fossem terminais pblicos, causando
62

a predao destes. Essa atuao especializada e preliminar atuao do CADE, ponderando
as caractersticas prprias do mercado relevante anlise do abuso do poder econmico.
A aplicao das regras concorrenciais em um mercado considerado um monoplio
natural possvel, na medida em que a falha no o nmero reduzido de participantes, mas
sim as condies dspares de participao e de competitividade em razo das diferentes
espcies de explorao.

7 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20. ed. So Paulo:
Malheiros, 2002.

ARAGO, Alexandre Santos. Agncias Reguladoras. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, 22. ed. So Paulo: Malheiros,
2007.

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Parecer. In: Regulao porturia e concorrncia:
pareceres jurdicos e econmicos. ABRATEC.

JORDO, Eduardo Ferreira. Restries regulatrias concorrncia. Belo Horizonte:
Frum, 2009.

MARQUES, Floriano Azevedo. A nova regulao estatal e as agncias independentes. In:
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2008.

SENADO FEDERAL. Comisso de Cincia, Tecnologia, Inovao, Comunicao e
Informtica. SALGADO, Senador Wellington (Relator). Atividade Legislativa. PLC 06/2009.
Textos. Parecer n 2.347, de 14/10/09 ao Projeto de Lei n 06/09. Disponvel em:
www.senado.gov.br. Acesso em: 29.03.2010.
63

DIREITO MARTIMO, LEX MERCATORIA E LEX MARITIMA: BREVES NOTAS


Osvaldo Agripino de Castro Junior
*



RESUMO

O artigo objetiva apresentar, de forma introdutria, os principais aspectos do Direito Martimo
e sua relao com a Lex Mercatoria e Lex Maritima, a fim de que essa fonte de direito (usos e
costumes) seja recepcionada de forma crtica pelo direito brasileiro, com base na ordem
pblica, portanto, com reservas. Ademais, o artigo pretende revigorar a Teoria Geral do
Direito Martimo brasileiro, especialmente porque se enquadra no quadro de pases que so
consumidores de servios de transporte martimo.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Martimo Lex Mercatoria Lex Maritima.


ABSTRACT

This article aims to give a general overview of the main aspects of Brazilian Maritime Law
and its relationship with Lex Mercatoria and Lex Maritima, in order to introduce the last one
into Brazilian Law in a critical approach based on the public order, thus, with restrictions.
Thus, the paper aims to revigorate the General Theory of Brazilian Maritime Law, specially
because Brazil is a cargo owner country.

KEY-WORDS: Maritime Law Lex Mercatoria Lex Maritima.


1 INTRODUO

De forma introdutria e conceitual, esse artigo objetiva, em breves notas, contribuir
para o Direito Internacional Privado brasileiro por meio do estudo dos principais aspectos do
Direito Martimo
1
e da Lex Maritima, ora considerada como usos e costumes usados no
transporte martimo internacional, bem como indicar bibliografia bsica sobre o tema.

*
Advogado (www.adsadvogados.adv.br), Professor do Programa de Mestrado e Doutorado em Cincia Jurdica
da UNIVALI (www.univali.br/ppcj), Doutor em Direito (UFSC), onde coordena o Grupo de Pesquisas
Regulao da Infraestrutura e Juridicidade da Atividade Porturia (CNPq). Ps-Doutor em Regulao da
Infraestrutura Harvard University, com recursos da CAPES. Oficial de Nutica da Marinha Mercante, ex-piloto
de navios da Petrobras, Vale do Rio Doce e Libra e viajou durante quatro anos para 27 pases. Endereo
eletrnico: agripino@adsadvogados.adv.br.
1
Sobre o tema, com maior profundidade, com a abordagem de vrios temas relevantes para o Direito Martimo,
por meio de artigos que tratam da regulao econmica do setor de transportes martimos, contratos
internacionais, cabotagem, NVOCC, Direito Ambiental Martimo, Representao do Brasil na IMO, dentre
64

Assim, o artigo pretende, ainda, revigorar a Teoria Geral do Direito Martimo e o
Direito Internacional Privado brasileiro e difundir o Direito Martimo, disciplina autnoma
2

que tem como objeto regular as relaes jurdicas que se do em torno do navio, como
contratos de transporte de bens e pessoas, contratos de afretamento de embarcaes,
responsabilidade civil, ressaltando-se que o navio opera num ambiente de regulao interna
(Antaq, Conit,
3
DPC,
4
dentre outros) e externa (IMO, OMC, OMA - Organizao Mundial
das Aduanas, dentre outros).
O Direito Martimo, como sofre grande influncia da economia internacional, uma
disciplina com forte grau de dinamismo e que, portanto, requer um processo constante de
atualizao. Alm disso, h uma preocupao permanente em reconhecer o Direito Martimo
e sua relao com o Direito Regulatrio do Transporte Aquavirio e da Atividade Porturia,
como instrumentos importantes para a eficcia dos objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil.
5

O Direito e a Regulao devem atender, preservado o interesse pblico, as demandas
dos agentes econmicos, nesse caso usurios dos servios de transportes martimos, aumentar
a eficincia das transaes comerciais e, conseqente, reduo dos seus custos, de forma
sustentvel. Nesse cenrio, a crtica da Lex Maritima, ou sua incorporao com a filtragem
com fundamento na ordem pblica, relevante, no obstante parte da doutrina estrangeira
defend-la como importante para a uniformizao do Direito Martimo.
Pretende-se, dessa maneira, tratar da percepo do Direito Martimo como disciplina
que possa contribuir para a defesa dos interesses dos usurios dos servios de transportes
martimos, vez que o Brasil, ao transportar somente 1% das mercadorias do seu comrcio
exterior em navios de bandeira prpria, tem alto grau de dependncia dos transportadores
internacionais.

outros: CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino de. (org.) Direito Martimo, Regulao e Desenvolvimento.
Prefcio Comte. Wesley Collyer. Belo Horizonte: Frum, 2011.
2
Nessa linha de revigoramento do Direito Martimo brasileiro sem, contudo, aprofundar as relaes da disciplina
nos ambientes interno (agncia reguladora independente ANTAQ) e internacional (supranacional OMC,
UNCTAD e IMO): DOS ANJOS, Jos Haroldo; GOMES, Carlos Rubens Caminha. Curso de Direito
Martimo. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, do qual tivemos oportunidade de colaborar; MARTINS, Eliane Maria
Octaviano. Curso de Direito Martimo. Vols. I e II, 3. ed. So Paulo: Manole, 2008.
3
Conselho Nacional de Integrao de Polticas de Transportes, criado pela Lei n. 10.233/2001, cuja primeira
reunio se deu no segundo semestre de 2009, ou seja, quase uma dcada aps sua criao.
4
Diretoria de Portos e Costas, com sede no Rio de Janeiro, exerce importante atuao na esfera da autoridade
martima brasileira, que o Comandante da Marinha.
5
Conforme art. 3, da Lei Maior: Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a
pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
65

So vrias as razes para tal dependncia, mas dentre elas podem ser enumeradas a
falta de uma poltica de Marinha Mercante de longo prazo, ou seja, poltica de Estado, bem
como a concorrncia desleal que as empresas de navegao brasileiras sofrem dos navios de
bandeira de convenincia e a ineficcia do Poder Pblico para combater tais ilegalidades,
6

especialmente contrato de transporte de adeso, com clusulas abusivas, com lei aplicvel
decorrente de conveno no ratificada pelo Brasil e foro no estrangeiro, fundados na Lex
Maritima.
Diante de tais fatos, pretende-se contribuir para a difuso de um Direito Martimo que
procure defender os interesses dos usurios dos servios de transportes martimo cargo
owners, tendo em vista que difcil conciliar em termos convencionais os interesses dos
pases possuidores de navios (ship owners countries), categoria a qual no pertence o Brasil.
A criao e a recepo de uma conveno internacional para equilibrar os interesses
dos pases ship owners x pases cargo onwers, no impossvel, mas um tour de force, que
precisa de um foro multilateral cooperativo como a OMC para que se torne realidade. Nesse
quadro, a percepo da Lex Maritima de forma crtica relevante.
Tal assertiva tem fundamento na linha de atuao que o Brasil adotou ao no ratificar
qualquer das quatro convenes que regulam a responsabilidade civil no transporte martimo,
apesar dos usurios brasileiros, regra geral, sem opo de transporte ou orientao regulatria,
aceitarem as clusulas do Bill of lading conhecimento de embarque martimo que se
fundamentam em tais normas por meio da fonte de direito denominada Lex Maritima.
7

O texto ser desenvolvido de forma interdisciplinar em trs partes. A Parte 1, como j
observado, introduz o tema. A Parte 2 trata de alguns conceitos relevantes do Direito
Martimo e dos seus aspectos relevantes e a Parte 3 relaciona-o com outras disciplinas
jurdicas e ramos do conhecimento e com a Lex Mercatoria e a Lex Maritima. No final, so
feitas as concluses para melhor percepo crtica da Lex Maritima no direito brasileiro.
8


6
Sobre o tema da concorrncia desleal no setor de transportes e portos, deve-se mencionar o I Seminrio
UNIVALI e CADE sobre Defesa da Concorrncia e Regulao Econmica de Transportes e Portos, indito
no Brasil, realizado no dia 30 de maro de 2010, a pedido do CADE, na UNIVALI, Campus de Itaja, sob
coordenao do Programa de Mestrado e Doutorado em Cincia Jurdica da mesma universidade.
7
Considerada como usos e costumes do transporte martimo internacional que, todavia, no podem prevalecer no
direito brasileiro se violarem a ordem pblica, nos termos do art. 17 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que
assim dispe: "Art. 17 - As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade,
no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes."
Embora haja autonomia da vontade nos contratos internacionais, essa autonomia no absoluta, mas relativa,
vez que encontra limite no ordenamento jurdico ptrio, seja na LICC, seja na Teoria Geral dos Contratos do
Cdigo Civil.
8
Pesquisa de jurisprudncia realizada na Jurisprudncia Unificada da pgina eletrnica do Portal da Justia
Federal da expresso Lex Maritima, no encontrou julgado, mas com Lex Mercatoria, obteve-se seis julgados,
relativos homologao de sentena estrangeira e carta rogatria, todavia, nenhum relacionado ao transporte
66



2 DIREITO MARTIMO: CONCEITOS RELEVANTES

2.1 O transporte martimo no Mundo Globalizado

O globo terrestre possui 27% da superfcie do globo formada por continente e 73% de
espaos martimos,
9
o que faz com que cerca de mais de 90% das mercadorias sejam
transportadas pelo mar. A atividade comercial que envolve o transporte aquavirio (business
shipping) conceituada como o movimento fsico de bens e pessoas de portos fornecedores
para portos de demanda assim como as atividades exigidas para apoiar a facilitar tal
movimento. Segundo Kendall e Buckley:


o transporte de mercadoria por navios o que d vitalidade economia de muitos
pases, situados ou no no litoral (...). Com quase trs quartos da superfcie da terra
coberta por gua. O transporte martimo necessariamente possui um papel muito
relevante no comrcio internacional.
10



A economia do transporte martimo bastante complexa, seja pela quantidade de
indstrias e servios que o dinmico cluster martimo
11
demanda, seja pelos altos valores
necessrios para uma expedio martima.
12
Trata-se de indstria que demanda uma grande
sinergia entre vrias cadeias de fornecedores de produtos (minerao, siderurgia, construo
de naval,
13
dentre outros) e prestadores de servios (engenharia naval, finanas, assessoria

martimo. BRASIL. Portal da Justia Federal. Administrado pelo Conselho da Justia Federal. Jurisprudncia
Unificada. Disponvel em:<www.jf.jus.br/cjf>. Acesso em: 10 abr. 2010.
9
DE MOURA, Geraldo Bezerra. Direito da Navegao. So Paulo: Aduaneiras, 1991, p. 65-66.
10
KENDALL, Lane C.; BUCKLEY, James J. The Business of Shipping. 7th edition. Centreville: Cornell
Maritime Press, 2001, p. 7.
11
Acerca do cluster martimo gerado pelo desenvolvimento da cabotagem brasileira: CASTRO JUNIOR,
Osvaldo Agripino de; LACHMANN, Marianne Von. O valor da cabotagem brasileira na viso dos
transportadores. Apresentao realizada no I Seminrio Nacional sobre Cabotagem. Realizao ANTAQ e
Syndarma. Disponvel em: <www.regulacao.gov.br>. Acesso em: 20 dez. 2009. Na Europa: WIJNOLST
N.(dir.) Dynamic: European Maritime Clusters. Amsterdam: IOS Press, 2006.
12
Sobre o tema: STOPFORD, Martin. Maritime Economics. London and New York: Routledge, 2004;
BRANCH, Alan E. Elements of Shipping. 8th edition. London and New York: 2007.
13
A construo naval tem exercido um papel fundamental na economia dos pases industrializados, de modo que
relevante o estudo comparativo do processo histrico do papel do Estado no financiamento desse setor,
inclusive sobre a economia da bandeira de convenincia (flagging out) exercida pelos governos (p. 203-206) e o
papel da OCDE e da Coria do Sul. ROSA, Angelo L.. Contrariety: Divergent Theories of State Involvement in
Shipping Finance Between the United States and the European Union. In: Tulane Maritime Law Journal. vol.
29, 2004-2005, p. 187-216. Recomenda-se a anlise do estudo comparado dos microfundamentos do
financiamento de projetos orientado construo naval no Brasil: DA SILVA, Marcello Muniz. Anlise da
67

jurdica, dentre outros), de modo que o papel do Estado, por meio da regulao setorial
independente, fundamental.
Por sua vez, o grau de especializao das empresas de navegao grande e o business
model do sucesso de tais companhias, em decorrncia do dinamismo do comrcio
internacional, pode mudar no futuro prximo.
14

Dessa maneira, no h como entender a economia do setor sem analisar a conjuntura
econmica internacional e o papel do transnacionalismo, bem com das entidades de classe dos
transportadores martimos, adiante mencionadas, quais sejam: a) International Chamber of
Shipping (ICS): principal associao internacional que congrega os transportadores martimos
e compreende associaes nacionais de armadores que representam 66% da tonelagem da
frota mercante mundial; b) International Shipping Federation (ISF): a nica entidade
internacional dedicada os problemas martimos que representa os empregadores e proporciona
orientao e assessoria aos seus membros de forma direta ou por meio da sua rede de contatos
global, inclusive a categoria de empregadores nos foros internacionais.

2.2 Empresa Transnacional

Alm da concorrncia desleal, do cartel e do contexto de liberalizao dos transportes
martimo internacional,
15
nessa indstria, muitas empresas buscam reduzir custos,
especialmente com o registro dos seus navios em pases de bandeiras de convenincia, de
forma que essas empresas podem ser consideradas transnacionais.
16


Estrutura de Financiamento Indstria Naval no Brasil. Dissertao de Mestrado em Engenharia Naval e
Ocenica. So Paulo: Escola Politcnica da USP, 2007, 346 p.
14
LORANGE, Peter. Shipping Company Strategies Global Management under Turbulent Conditions.
London: Emerald, 2008, p. 185.
15
Numa perspectiva liberal, com base, na poltica de liberalizao do uso dos mares do holands Hugo Grotius,
autor de Mare Liberum sive de iure quod Batavis competit ad Indicana Commercia (1609), a qual no nos
filiamos, e com o objetivo de estudar se o Direito Internacional contm regras gerais que, na ausncia da tratados
especficos (bilateral, regional, internacional), limita a vontade dos governos para desenvolver polticas de
transportes protecionistas: PARAMESWARAN, Benjamim. The Liberalization of Maritime Transport
Services With special reference to the WTO/GATS Framework. Hamburg: Springer, 2004. Sobre o tema, com
a proposta dos organismos internacionais subsidiarem uma abertura mais ampla e confivel: COSTA, Jos
Augusto Fontoura; DE ANDRADE, Thiago Pedroso. A Liberalizao do Transporte Martimo Internacional. In:
CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino de. (Org.) Temas Atuais de Direito do Comrcio Internacional. Vol. I.
Florianpolis: OAB/SC Editora, 2004, p. 209-244. A propsito, menciono a obra Mare clausum, seu de domino
maris, do poltico e jurista ingls John Selden (1584-1654), publicada em 1634 para opor-se aos argumentos de
Grotius, tendo em vista a pretenso dos holandeses de pescarem na costa inglesa.
16
Tais empresas buscam atuar em espaos deslegalizados, a fim de reduzir custos com tripulao, segurana,
manuteno da embarcao e tributao, com grave risco ao meio ambiente e a vida humana no mar, bem como
ofensa ao interesse pblico. Nesse sentido, relevante mencionar a criao de uma linha de pesquisa no
Programa de Mestrado e Doutorado em Cincia Jurdica da UNIVALI denominada Direito e
Transnacionalidade. Sobre o tema: CRUZ, Paulo Mrcio; STELZER, Joana. (orgs.). Direito e
68

Uma outra forma de reduo de custos dos transportadores a limitao da sua
responsabilidade civil. At o final do sculo XX todos os ramos do direito evoluram para
atingir a responsabilidade integral. A origem da limitao da responsabilidade civil est no
Estatuto de Hamburgo de 1667, aprovado pela Liga Hansetica. Todas as demais potncias
martimas adotaram estatutos limitativos, como a Frana por meio das Ordenanas (Colbert,
1681) e Inglaterra pela Responsability of Shipowners Act 1733. Tais dispositivos passaram a
fazer parte das convenes e tratados no sculo XX e se tornou um dogma jurdico sagrado.
17

Tais normas eram protecionistas, aprovadas no perodo mercantilista da economia
mundial, por meio das quais as potncias martimas tratavam de manter a competitividade de
suas marinhas mercantes, reduzindo os custos de operao dos seus armadores. Essa
transferncia de custos obviamente causava uma alta de custos para os usurios dos servios
de transporte.
18


2.3 Aspectos Destacados

O Direito Martimo o conjunto
19
de normas jurdicas que disciplinam as atividades
necessrias para que as embarcaes efetuem o transporte pela via aquaviria. uma
disciplina jurdica autnoma,
20
tendo inclusive, em face da sua relevncia, obtido assento
constitucional (art. 22, inciso I, da CF/88), e tem como objeto principal regular as relaes
jurdicas que se do em torno do navio,
21

22
aqui considerado espcie de embarcao,
23
por

Transnacionalidade. Curitiba: Juru, 2010. Mencione-se, ainda, a disciplina lecionada em 2009-II, juntamente
com o Prof. Dr. Zenildo Bodnar, no Programa de Doutorado, denominada Dimenses Jurdicas Transnacionais,
onde se discute o papel do direito no mundo ps-crise de 2008 e do resgate do papel do Estado, dos organismos
internacionais e dos atores no estatais na regulao dos espaos deslegalizados, por meio da reconstituio do
Domnio Pblico Global, especialmente em face da estratgia da indstria de transportes martimos, com as
bandeiras de convenincia, dos crimes do sistema financeiro e dos poluidores do meio ambiente terrestre e
aqutico.
17
RAMREZ, Fernando Aguirre. Rplica a La Rplica. Disponvel em:<www.iidmaritimo.org>. Acesso em: 10
dez. 2010.
18
RAMREZ, Fernando Aguirre. Rplica a La Rplica. Disponvel em:<www.iidmaritimo.org>. Acesso em: 10
dez. 2010.
19
A referncia a conjunto indica a ordenao dessas normas em um sistema, evitando as contradio e as
lacunas. JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 4. Ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 1.
20
Trata-se do mesmo entendimento de: ARROYO, Ignacio. Compendio de Derecho Martimo. Segunda
edicin. Madrid: Tecnos, 2002, p. 22.
21
Possui trs requisitos no comuns a todas as embarcaes: robustez, estanqueidade e vencer as fortunas do
mar. Como espcie do gnero embarcao, todo navio embarcao, mas nem toda embarcao navio. Essa
diferena relevante, especialmente quando se trata de competncia, tal como o art. 109, IX, da CF/88: "Art. 109
- Aos juzes federais compete processar e julgar: IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves,
ressalvada a competncia da Justia Militar;" Nesse caso, deve-se ter cautela, pois um crime ocorrido a bordo de
uma embarcao de recreio, como iate ou lanche, no ser julgado na Justia Federal, por no se tratar de navio,
mas de embarcao, sendo cabvel o julgamento pela Justia Estadual.
69

meio das relaes jurdicas que se do atravs dos contratos de transportes
24
e de afretamento
de embarcaes, hipoteca naval,
25
registro de embarcao,
26
dentre outras.
Deve-se mencionar que o Direito Martimo, direito misto, pois possui normas de
direito privado e direito pblico, engloba o trfico martimo, que compreende a atividade de
explorao comercial do navio, no se confunde, portanto, com o Direito da Navegao
Martima, inserido no direito pblico, porque possui como objeto o trfego martimo, que
abrange o trnsito das embarcaes, visando a segurana da navegao. Trata-se de disciplina
que, tendo em vista a natureza internacional do transporte aquavirio, possui alto grau de
internacionalidade e complexidade,
27
e que exige profissionais capacitados para lidar com as
suas especificidades.



22
Na terminologia nutica inglesa, o pronome pessoal she (ela) e no it (coisa). O navio was nearer and dearer
to the sailor than anyone except his mother. Acreditava-se que um navio era mais prximo e querido para o
marinheiro do que qualquer pessoa, com a exceo de sua me. Segundo a tradio, haveria razo melhor do que
essa para chamar seu navio de "ela"? A tradio martima menciona, ainda, que o navio o bem mais aguardado
no cais, por vrios grupos de homens, alm de sua manuteno ter alto valor.
23
Segundo o art. 2, inciso V da Lei n. 9.537, de 11 de dezembro de 1997, que dispe sobre a segurana do
trfego aquavirio em guas sob jurisdio nacional e d outras providncias (Lei de Segurana do Trfego
Aquavirio - LESTA): "V - Embarcao - qualquer construo, inclusive as plataformas flutuantes e, quando
rebocadas, as fixas, sujeita a inscrio na autoridade martima e suscetvel de se locomover na gua, por meios
prprios ou no, transportando pessoas ou cargas."
24
Considerado como aquele celebrado entre o embarcador (shipper) e o transportador (carrier) por meio do qual
esse se obriga, sob sua custdia, a transportar pela via aquaviria, de um porto a outro, mercadoria ou pessoa, e
aquele se obriga a pagar uma remunerao por esse servio, denominado frete.
25
efetuada no Tribunal Martimo, conforme Lei n. 2.180/54.
26
Nos termos do art. 2, inciso XVIII da LESTA: "Registro de Propriedade da Embarcao - registro no
Tribunal Martimo, com a expedio da Proviso de Registro da Propriedade Martima;"
27
No direito comparado, relevante mencionar, em face da complexidade do Direito Martimo, a diversidade de
temas regulados: ROSE, F.D. General Average: Law and Practice. 2
nd
. Ed. London: LLP, 2005, a obra compara
os dispositivos que tratam da avaria geral das Regras de York-Anturpia de 2004, 1994 e 1974, com base na
Association of Average Adjuster's Rules of Practice; CLARKE, Malcolm; YATES, David. Contracts of
Carriage by Land and Air. London: LLP, 2004, o livro analisa com profundidade as clusulas e comenta as
principais convenes e contratos internacionais do setor; GLASS, David A. Freight Forwarding and
Multimodal Transport Contracts. London: LLP, 2004, o livro atravs de estudo de casos trata dos contratos
usados pelos operadores de transportes martimos relacionados ao movimento de mercadorias, incluindo freight
forwarders, fornecedores, operadores multimodais e operadores de contineres, e abrange as convenes
aplicadas aos contratos internacionais; ROSE, F.D. Marine Insurance: Law and Practice. London: LLP, 2004, o
livro um dos que melhor trata o tema do seguro martimo luz dos princpios tradicionais e direito comercial,
bem como aborda as clusulas-padro de seguro martimo, especialmente o International Hull Clauses 2002,
revisada em 2003, e Institute Clauses; OZAYIR, Z. Port State Control. 2
nd
Ed. London: LLP, 2004;
MICHEL, Keith. War, Terror and Carriage by Sea. London: LLP, 2004, trata da cobertura de seguro
martimo no International Hull Clauses, the International War and Strikes Clauses, e pelas P & I and War Risk
Associations, incluindo uma anlise do dever da boa-f e uma anlise detalhada das emendas de dezembro de
2002 SOLAS 1974 Convention e dispositivos do International Ship and Port Facility Security (ISPS) Code
relativos aos problemas de segurana (safety) e combate ao terrorismo (security) martimo e seus impactos
jurdicos; TODD, Paul. Maritime Fraud. London: LLP, 2003, a obra abrange todas as variedades de fraude
martima e descreve os mtodos usados e riscos aos comerciantes (traders) e transportadores (carriers).
70

3 DIREITO MARTIMO: RELAO COM OUTROS RAMOS DO DIREITO, A LEX
MERCATORIA E A LEX MARI TI MA

O Direito Martimo, em funo da sua complexidade e regulao feita por organismos
internacionais, uma disciplina jurdica que se relaciona como vrios outras disciplinas, como
Direito do Mar,
28
que envolve casos envolvendo os Estados, julgados pelo Tribunal
Internacional de Direito do Mar
29
e a proteo das riquezas no Domnio Martimo
30
Direito da
Navegao Martima,
31
Direito Porturio,
32
Direito da Concorrncia, Direito Internacional
Pblico, Direito Internacional Privado,
33
na qual a ordem pblica,
34
a fim de preservar a

28
Tem como objeto as relaes jurdicas que se do em torno do mar e como fontes do direito, a Conveno de
Montego Bay, j ratificada pelo Brasil, pelo Decreto n. 1.650 e a Lei n. 8.617/1993, que dispe sobre o Domnio
Martimo brasileiro. Essa disciplina tem potencial e assumir cada vez mais importncia com a explorao de
petrleo e dos recursos marinhos da Amaznia Azul, expresso criada para simbolizar o tamanho do domnio
martimo brasileiro aps o acrscimo de cerca de 1.000.000 km plataforma continental brasileira pela
Comisso de Plataforma Continental da ONU.
29
Criado pela Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar, em 1982, foi formalmente instalado em
1996. Dentre outras atribuies, no que tange competncia ratione materiae, o Tribunal tem competncia para
julgar i) casos litigiosos (sobre quaisquer disputas que: a) envolvam a interpretao ou aplicao da conveno,
b) envolvam a interpretao ou aplicao de outros acordos, desde que tenham relao com a Conveno, c)
envolvam a Cmara de Disputas dos Fundos Marinhos, d) envolvam a pronta liberao das embarcaes e suas
tripulaes e ii) competncia consultiva. MICHELS, Gilson Wessler. Tribunal Internacional do Mar. In:
BARRAL, Welber. (Org.). Tribunais Internacionais - Mecanismos Contemporneos de Soluo de
Controvrsias. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004, p. 98-100.
30
Sobre o processo histrico para chegar cooperao internacional no mar, desde as conseqncias dos
Tratados de Westflia, da Conveno Ramoge e Conveno de Montego Bay, com nfase na proteo do meio
ambiente marinho: DE BARROS, Jos Fernando Cedeo. Direito do Mar e do Meio Ambiente A proteo
das zonas costeiras e litorais pelo Acordo Ramoge: Contribuies para o Brasil e Mercosul. So Paulo: Lex,
Aduaneiras, 2007.
31
Tem como objeto as relaes jurdicas que se do em torno da segurana da navegao martima,
especialmente da salvaguarda da vida humana no mar. Suas principais fontes de direito so a Lei n. 9.537/97
Lei de Segurana do Trfego Aquavirio - LESTA, bem como convenes da International Maritime
Organization, dentre os quais RIPEAM Regulamento Internacional para evitar abalroamento no mar. A
autoridade martima brasileira, ou seja, o Comando da Marinha, por meio da Diretoria de Portos e Costas,
competente para a efetividade da normas. Sobre a disciplina: NETO, Pedro Duarte. A Autoridade Martima e a
Lei de Segurana do Trfego Aquavirio. In: CASTRO JUNIOR. Osvaldo Agripino de. (Org.) Direito
Martimo Made in Brasil. So Paulo: Lex, 2007, p. 375-426; FILHO, Guilherme Alves de. O processo
administrativo na Capitania dos Portos e no Tribunal Martimo. In: CASTRO JUNIOR. Osvaldo Agripino de.
(Org.) Direito Martimo Made in Brasil, p. 427-256.
32
Tem como objeto o porto e como principais fontes do direito, a Lei n. 8.630/93, Lei de Modernizao dos
Portos, Lei n. 10.233/2001 - Lei de criao da Antaq, Convenes Internacionais da OIT e da IMO, dentre as
quais ISPS Code, bem como resolues e atos administrativos da ANTAQ e da Secretaria Especial dos Portos.
Sobre o tema, com 14 artigos: CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino de; PASOLD, Cesar Luiz (orgs.). Direito
Porturio, Regulao e Desenvolvimento. Prefcio Pedro Calmon Filho. Belo Horizonte: Forum, 2010, 474 p.
33
Para maior aprofundamento: ARROYO, Diego P. Fernndez. Derecho Internacional Privado Comparado
Conceptos y Problemas Bsicos del Derecho Internacional Privado. In: CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino
de. (Org.) Temas Atuais de Direito do Comrcio Internacional. Vol. I. Florianpolis: OAB/SC Editora, 2004,
p. 245-280; SALEME, Edson Ricardo; NIARARDI, George Augusto. Das clusulas de hardship nos contratos
internacionais. In: CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino de (Org.). Temas Atuais de Direito do Comrcio
Internacional. Vol. II. Florianpolis: OAB/SC Editora, 2005, p. 389-406.
34
Acerca do aspecto transnacional da ordem pblica, embora sustentemos que supranacionalidade diverso de
transnacionalidade, vez que aquela ocorre quando o Estado transfere o poder de regular para um organismo
regional e essa, ocorre quando h espao deslegalizado. JAYME, Erik. Identit Culturelle et Intgration: Le
71

equidade nas relaes contratuais de transporte internacional, possui um relevante papel,
Direito Ambiental, Direito Aduaneiro,
35
Direito Civil, Direito Comercial, bem outros ramos
do conhecimento, como Engenharia Naval, Meteorologia, Fsica, Oceanografia, dentre outras.

3.1 Direito Martimo e Lex Mercatoria

Insiste-se, o Direito Martimo no se confunde com o Direito Porturio, embora no
cotidiano, por exemplo, muitas avarias ocorrem na armazenagem porturia ou no manuseio da
carga fora do navio, de forma que relevante identificar o Incoterms (International
Commercial Term) para analisar as responsabilidades.
36

No Brasil, essas fontes do Direito Martimo (quase 100% dependente das frotas de
bandeiras estrangeiras, especialmente de convenincia) operadas e aplicadas de forma
automtica e acrtica pelos operados de direito, em regra, so decorrentes da produo feita no
exterior da Lex Maritima. Tais usos e costumes carecem, portanto, de filtragem jurdica crtica
que contemple a eficcia dos interesses, pela ordem, dos usurios brasileiros de transporte
aquavirio e dos carriers de nacionalidade brasileira, tambm chamados na terminologia
regulatria setorial de EBN's (Empresas Brasileiras de Navegao).

4 CONCLUSO

Por fim, pode-se concluir que:

a) O Direito Martimo brasileiro disciplina de direito privado que tem como objeto
regular as relaes jurdicas em torno do navio, como contrato de transporte,
contrato de afretamento e responsabilidade civil, e que tem como fontes as
convenes internacionais, Cdigo Civil, Cdigo Comercial e Lex Maritima.

Droit International Priv Postmoderne Cours Gnral de Droit International Priv. The Hague, Boston,
London: Martinus Nijhoff, 2000, p. 231. Sobre o dialogo das fontes - Le dialogue de sources (p. 259).
35
Acerca do tema, sob nossa orientao, inclusive com abordagem da pena de perdimento de embarcao:
MADEIRA, Carlos Eduardo Camargo. A natureza jurdica da pena de perdimento por dano ao Errio no
Direito brasileiro. Monografia de Especializao em Comrcio Exterior - Universidade do Vale do Itaja e
Secretaria da Receita Federal. Itaja: UNIVALI, 2007. Sobre o potencial de pesquisa da disciplina, com
bibliografia bsica: CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino de. Direito Aduaneiro: Limites e possibilidades nas
pesquisas dos Cursos de Direito. In: Consulex, v. 35, 2005, p. 22-24.
36
Acerca da integrao das prestaes prprias do operador porturio (na carga e descarga) no transporte
martimo de mercadorias e responsabilidades no direito espanhol: VARONA, Francisco Javier Arias.
Manipulacin Portuaria Y Daos a las Mercancas La responsabilidade extracontratual del operador
portuario. Granada: Comares, 2006, p. 20-35.
72

b) O Direito Martimo no se confunde com o Direito da Navegao Martima,
Direito do Mar e Direito Porturio, que possuem como objeto, regular,
respectivamente, as relaes jurdicas que se do em torno da segurana da
navegao e da proteo do meio ambiente marinho (DNM), o mar, tal como a
plataforma continental (DM) e o porto (DP).
c) As referncias sugeridas no artigo visam contribuir para a difuso de tais
disciplinas e melhor compreenso e efetividade do Direito Martimo no Brasil, pas
com forte dependncia desse setor de servios, numa perspectiva crtica e que
defenda os interesses dos usurios de servios de transporte martimo (cargo
owners) e das empresas de navegao brasileiras (Direito Martimo Made in
Brasil).
d) No obstante o uso da Lex Maritima no Direito Martimo brasileiro, esse deve ser
recepcionado com a filtragem fundada na observncia do princpio da ordem
pblica disposto no art. 17, LICC e no Cdigo de Defesa do Consumidor,
especialmente em face das clusulas abusivas que tais contratos de transportes
padronizados (adeso) possuem, com grave prejuzo aos usurios brasileiros.
e) No Brasil, pela sua caracterstica de cargo owner country, os rgos reguladores
geral (CADE), setorial (Antaq) e local (CAP) na rea do porto organizado, devem
envidar esforos para que seja feita a regulao para fins de recepo da Lex
Mercatoria e da Lex Maritima aliengenas de forma compatvel com os interesses
dos usurios do servios de transporte martimo brasileiro. A organizao dos
usurios de tais servios ser fundamental para o desenvolvimento dessa regulao
propositiva.

5 REFERNCIAS

ARROYO, Ignacio. Compendio de Derecho Martimo. Segunda edicin. Madrid: Tecnos,
2002.

CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino de. (org.) Direito Martimo, Regulao e
Desenvolvimento. Prefcio Comte. Wesley Collyer. Belo Horizonte: Frum, 2011.

DE MOURA, Geraldo Bezerra. Direito da Navegao. So Paulo: Aduaneiras, 1991.

73

JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 4. Ed. So Paulo: Saraiva,
2009.

KENDALL, Lane C.; BUCKLEY, James J. The Business of Shipping. 7
th
edition.
Centreville: Cornell Maritime Press, 2001.

LORANGE, Peter. Shipping Company Strategies Global Management under Turbulent
Conditions. London: Emerald, 2008.

MICHELS, Gilson Wessler. Tribunal Internacional do Mar. In: BARRAL, Welber. (Org.).
Tribunais Internacionais - Mecanismos Contemporneos de Soluo de Controvrsias.
Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004, p. 98-100.

RAMREZ, Fernando Aguirre. Rplica a La Rplica. Disponvel
em:<www.iidmaritimo.org>. Acesso em: 10 dez. 2010.

ROSA, Angelo L. Contrariety: Divergent Theories of State Involvement in Shipping Finance
Between the United States and the European Union. In: Tulane Maritime Law Journal. vol.
29, 2004-2005, p. 187-216.

74

A RESPONSABILIDADE DO NVOCC

Fernando Moromizato Jr.
*


RESUMO

O objetivo do presente estudo afastar a responsabilidade objetiva por infraes
administrativas atribuda aos agentes de cargas enquanto auxiliares na desconsolidao no
transporte de cargas. Antes de se atingir tal desiderato, far-se- um breve panorama das
fundamentaes aplicadas pelos auditores fiscais da Receita Federal do Brasil, controladores
do Siscomex Carga. Ao final, traar-se- um paralelo comparativo entre as agncias
martimas e os agentes de cargas desconsolidadores no exerccio exclusivo das prprias
atribuies.

PALAVRAS-CHAVE: NVOCC (transportador martimo sem navio); agente de cargas
desconsolidador; NVOCC Transportador martimo sem navio; responsabilidade subjetiva;
mandato; infraes administrativas.

ABSTRACT

The aim of this study is to remove the strict liability for administrative violations attributed to
NVOCCs agents. Before reaching this aim, the study will do a brief overview of the
reasoning applied by tax auditors of Internal Revenue Service of Brazil, drivers of Siscomex
Carga. In the end, it will draw a parallel comparison among the shipping agencies and
NVOCCs agents on the exclusive exercise of his duties.

KEY WORDS: NVOCC; NVOCCs agent; subjective responsibility; mandate;
administrative violations.


1 INTRODUO

Em defesa dos transportadores martimos e seus agentes nas disputas com a Unio
Federal, a tese jurdica sustentada pelos scios fundadores desta banca de advogados, em
meados da dcada de 70, veio a ser consagrada e reconhecida com edio da Smula 192 do
extinto Tribunal Federal de Recursos: O agente martimo, quando no exerccio exclusivo das
atribuies prprias, no considerado responsvel tributrio, nem se equipara ao
transportador para efeitos do Decreto-Lei 37, de 1966.
De l, para c, o comrcio internacional passou por grandes transformaes. Tanto do
ponto de vista de inovao tecnolgica, como no quesito novos players. Neste, em especfico,
surgiram os NVOCCs, arrebanhando parcela de um mercado, representada por vrios

*
Mestrando em Direito Internacional na UNISANTOS e advogado, fernando@miller.adv.br.
75

comerciantes detentores de cargas fracionadas e unitizadas em um s continer. De carona,
tambm entraram em cena os agentes desconsolidadores de cargas que, consoante ver-se-
mais adiante, fazem as vezes dos NVOCCs estrangeiros.
O propsito do presente estudo traar um breve panorama da atualidade, luz dos
intervenientes deste cenrio do comrcio internacional, resgatando o mesmo raciocnio lgico
jurdico sedimentado em 1985 atravs da Smula 192 do extinto TRF.
Dentro deste contexto, mudaram-se os protagonistas; contudo, a histria se repete.


2 SISCOMEX CARGA

A edio da Instruo Normativa 800/07 da Receita Federal do Brasil motivou o
desenvolvimento do presente estudo, na medida em que o Siscomex Carga despejou uma
enxurrada de autuaes fiscais, a pretexto de um controle de fiscalizao previsto na
legislao aduaneira.
Constitudo para fins de controle de entrada e sada de embarcaes, bem assim da
movimentao de cargas e descarga em portos alfandegados (art. 1 da IN 800/07), o
Siscomex Carga, em si, alm de possibilitar o controle preventivo por parte da administrao
aduaneira, trouxe, deveras, reconhecida inovao tecnolgica ao substituir os documentos
impressos pelos eletrnicos, assegurando maior agilidade ao despacho de importao e
exportao.
Se, de um lado, trouxe vantagens, por outro, nem tudo foram flores.
Isto porque, foram e tm sido constantes as autuaes fiscais aplicadas com base na
prestao de informao fora de prazo prevista no art. 107, IV, e da Lei 10.833/03:


Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas
IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais):
e) por deixar de prestar informao sobre veculo ou carga nele transportada, ou
sobre as operaes que execute, na forma e no prazo estabelecido pela Secretaria da
Receita Federal, aplicada empresa de transporte internacional, inclusive a
prestadora de servios de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao
agente de carga; (g.n.)


Tal dispositivo invocado, por fora do que dispe o art. 45 caput e 1 da IN
800/07:

76


Art. 45 O transportador, o depositrio e o operador porturio esto sujeitos
penalidade prevista nas alneas e ou f do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei n
37, de 1966, e quando for o caso, a prevista no art. 76 da Lei n 10.833, de 2003,
pela no prestao de informaes na forma, prazo e condies estabelecidos nesta
Instruo Normativa.
1. Configura-se tambm prestao de informao fora do prazo a alterao
efetuada pelo transportador na informao dos manifestos e CE entre o prazo
mnimo estabelecido nesta Instruo Normativa, observadas as rotas e prazos de
exceo, e a atracao da embarcao.


Os prazos de prestao de informaes no sistema vm estabelecidos no art. 22, II, d
e III da IN 800/07:


Art. 22. So os seguintes os prazos mnimos para a prestao das informaes
RFB:
II - as correspondentes ao manifesto e seus CE, bem como para toda associao de
CE a manifesto e de manifesto a escala:
d) quarenta e oito horas antes da chegada da embarcao, para os manifestos e
respectivos CE a descarregar em porto nacional, ou que permaneam a bordo; e
III - as relativas concluso da desconsolidao, quarenta e oito horas antes da
chegada da embarcao no porto de destino do conhecimento genrico.


2.1 Das particularidades das agncias martimas

A atividade tpica das agncias martimas de mandato, nos termos do artigo 653 do
Cdigo Civil: Art. 653 - Opera-se o mandato quando algum recebe de outrem poderes
para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procurao o instrumento do
mandato.
A Smula n 192 do extinto TFR norteou o STJ por inmeras vezes: O agente
martimo, quando no exerccio exclusivo das atribuies prprias, no considerado
responsvel tributrio, nem se equipara ao transportador para efeitos do Decreto-Lei n 37
de 1966.
Dessa forma, para os casos em que as agncias martimas so autuadas por retificar
dados pertinentes ao embarque, alm do prazo previsto na IN 800/07, i.e., 48 h antes da data
da realizao da atrao do respectivo navio, h que se considerar que o faz a mando do
armador de navio, no devendo, por isso ser responsabilizada por este ato.
O art. 137 do CTN confirma a necessidade da busca de quem deu causa infrao:


77

A responsabilidade do agente pessoal: I quanto s infraes conceituadas por lei
como crimes ou contravenes, salvo quando praticadas no exerccio regular da
administrao, mandato, funo, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem
expressa emitida por quem de direito (g.n.)


As autuaes fiscais no configuram hipteses de responsabilidade objetiva. A
obrigao tributria tem o seu nascimento independente da vontade; porm, no consagrada
no ordenamento jurdico ptrio a responsabilidade objetiva para as infraes.
O Tribunal Regional Federal da 4 Regio
1
j disps:


O art. 136 do CTN estabelece que a responsabilidade por infrao da legislao
tributria objetiva, quando a lei no dispuser em sentido contrrio, incidindo a
sano independentemente da inteno do agente ou do responsvel e da efetividade,
natureza e extenso dos efeitos do ato. Todavia, essa objetividade afasta to-somente
o dolo, havendo necessidade de culpa para imposio da sano.


Ao tecer comentrio acerca do art. 136 do CTN, Hugo de Brito Machado
2
foi
categrico ao discorrer sobre o abuso de se admitir a responsabilidade objetiva no campo das
infraes:


Pode parecer que essa norma adota o princpio da responsabilidade objetiva,
mas na verdade isso no acontece. Alis, seria um verdadeiro absurdo admitir a
responsabilidade inteiramente objetiva no campo das relaes tributrias, negando
qualquer relevncia ao elemento subjetivo do comportamento humano. Isso levaria a
situaes extremamente injustas que o Direito no pode albergar. (g.n.)


Nesse sentido, deve-se questionar o elemento subjetivo e identificar quem
efetivamente deu causa a fato capaz de trazer suposto embarao atividade de fiscalizao
aduaneira.
Na acepo da Lei n 10.833, de 2003, considera-se interveniente, o importador, o
exportador, o beneficirio de regime aduaneiro ou de procedimento simplificado, o
despachante aduaneiro e seus ajudantes, o transportador, o agente de carga, o operador de
transporte multimodal, o operador porturio, o depositrio, o administrador de recinto
alfandegado, o perito, o assistente tcnico ou qualquer outra pessoa que tenha relao, direta
ou indireta, com a operao de comrcio exterior.

1
TRF4-R, 2 Turma, AI 2009.04.00.000587-6/PR, Rel. Eloy Bernst Justo, D.E. 29-01-2009.
2
Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional. v II. So Paulo: Jurdico Atlas, 2004, p. 618.
78

A lei declina a responsabilidade ao transportador martimo; no ao agente martimo.
A prpria Aduana prope pelo art. 4 da IN 800/07: A empresa de navegao representada
no Pas por agncia de navegao, tambm denominada agncia martima.
Pensar diverso penalizar injustamente as agncias martimas em detrimento de seus
representados, transportadores martimos, sobretudo quando no respeitado o princpio da
legalidade. Para Celso Antnio Bandeira de Mello
3
, este princpio um princpio capital
para a configurao do regime jurdico-administrativo. Alerta o administrativista que:


O princpio da legalidade o da completa submisso da Administrao s leis. Esta
deve to-somente obedec-las, cumpri-las, p-las em prtica. Da que a atividade de
todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cspede, isto , o Presidente da
Repblica, at o mais modesto dos servidores, s pode ser a de dceis, reverentes,
obsequiosos cumpridores das disposies gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois
esta a posio que lhes compete no Direito brasileiro.


Com o devido respeito, as multas geradas pelas informaes fora de prazo da IN
800/07 no se prestam para enaltecer as recentes notcias veiculadas nos meios de
comunicao, dando conta do grande desempenho da arrecadao das receitas administradas
pela Receita Federal do Brasil, sobretudo pela 8 Regio Fiscal (SP).
bvio que a multa tem por vezes um carter educativo e no aviltante (R$5.000,00),
de cunho nitidamente arrecadatrio, como pretende fazer crer a Aduana. A exemplo disto,
figurou caso ilustrativo extrado das lies de Sacha Calmon Navarro Coelho
4
:


O caso deu-se com um pequeno comerciante. Este deu sada a certa mercadoria sem
a vinda de acompanhamento da nota (fatura) fiscal, por negligncia. Contudo,
lanara no livro Registro de Sada de Mercadorias o valor da operao, e a
contabilidade da empresa anotara a movimentao do estoque o crdito da duplicata
contra o comprador. Na barreira (Posto Fiscal), vistoriada a carga, foi cobrado o
imposto com multa de 40% sobre o valor das mercadorias, este arbitrado falta de
documentao. Tal multa prevista na lei para os casos de trnsito de mercadorias
sem documentao fiscal (presuno juris tantum de venda sem pagamento do
imposto). O contribuinte reclamou, alegando boa-f e no prejuzo ao Errio, pois o
imposto foi pago mediante guia conforme os dados do Registro de Sada de
Mercadoria. O Conselho, comprovando o pagamento tempestivo, excluiu o ICM
cobrado na barreira e reduziu a sano a 1% do valor da mercadoria, ao argumento
de que: a) no houvera inteno fraudulenta; b) no houve prejuzo ao Errio; c) o
contribuinte era primrio; e d) o estabelecimento era de rudimentar organizao,
consistindo a espcie, se mantida a multa de 40%, uma daquelas contra as quais
poderia ser alegado procedentemente o brocardo latino sumo jus, suma injuria. A
manuteno da multa em 1% - disse o Conselho de Contribuintes tinha carter
educativo.

3
Curso de Direito Administrativo. 14. ed., refundida, ampliada e atualizada at a Emenda Constitucional 35,
de 20.12.2001. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 84.
4
Curso de Direito Tributrio. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 758.
79

O que no se pode, definitivamente, querer aplicar ao ilcito fiscal o princpio da
responsabilidade subjetiva (dolo e culpa) como regra, ao invs da responsabilidade
objetiva, com atenuaes interpretativas.


Portanto, para que o Siscomex Carga faa valer seu propsito de ser, ou seja, servir
como um instrumento controlador, dever da Aduana, no s corrigir de ofcio as falhas do
mdulo de controle operacional ora apontadas, mas, sobretudo, apurar, antes mesmo de lavrar
o auto de infrao, quem efetivamente deu causa prestao de informaes fora de prazo,
capaz de trazer eventual prejuzo ao seu controle.

2.2 Das particularidades dos agentes de carga desconsolidadores e NVOCCs

Neste particular, os agentes de carga desconsolidadores seguem o mesmo princpio.
No transporte internacional de cargas, criou-se a figura do transportador sem navio,
conhecido, internacionalmente, sob a sigla NVOCC, ou seja, Non-Vessel Operating Common
Carrier, em lngua verncula: operador de transporte no armador (sem navio prprio ou
afretado).
Seu trabalho consiste na obrigao, que assume, de apanhar determinada carga na casa
do embarcador e entreg-la na casa do importador house to house cobrando um frete
5
por
esse trabalho.
Para o percurso via martima, os NVOCCs adquirem espaos nos navios pertencentes
ao armador/transportador com navio
6
, pagando-se, por isso, determinado preo. Nesta
condio, ao se formalizar a operao, so emitidos dois conhecimentos martimos contratos
de transporte um pelo armador, dono do navio, que convencionou denominar master e um
emitido pelo transportador sem navio, conhecido como filhote.
Para o Armador/Transportador com navio, a venda antecipada destes espaos aos
NVOCCs, alm de assegurar maior convenincia e segurana em seus negcios jurdicos,
permitiu, ao menos em tese, sair do front das lides de varejo.

5
Cf. Carlos Rubens Caminha Gomes, in: Direito Comercial Martimo. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1978, p.
783: Frete a importncia paga ao transportador pelo servio de levar mercadorias de lugar a outro.
6
Os contratos costumam ser feitos por um determinado prazo, que pode ser de 3 meses, 12 meses, conforme
acordo entre as partes. Os contratos no costumam especificar os navios ou quantidade de containers por
embarcao podendo, no entanto, estabelecer quantidades mnimas e mximas, para que ambos tenham garantia
de espao e transporte. (...) O NVOCC responsvel pela unitizao da carga fracionada que recebe para
transporte, e pode realizar a logstica de transporte, liberando totalmente o embarcador das obrigaes de
unitizao, contratao do transporte e responsabilidade sobre a carga, a partir do momento em que esta lhe for
entregue, in: Transportes e Seguros no Comrcio Exterior. KEEDI, Samir; MENDONA, Paulo Csar
Catelan. 2. ed. So Paulo: Aduaneiras, 2000, p. 71.
80

A atividade do NVOCC no Brasil veio disciplinada por uma Resoluo n 9.068/86 da
antiga SUNAMAM. Hoje, a Portaria n. 72/08 do Ministrio dos Transportes, ao estabelecer
os critrios e procedimentos de controle de arrecadao do Adicional ao Frete para a
Renovao da Marinha Mercante AFRMM, encarregou-se de classificar a atividade dos
NVOCCs como um transportador.
Todavia, o NVOCC no Brasil, para o exerccio tpico e exclusivo de desconsolidao
de cargas no destino e desde, claro, no atue como filial, agncia ou sucursal de empresa
estrangeira , no desempenha o servio em si de transporte. Antes e sobretudo, cumpre
deveres e obrigaes inerentes s providncias burocrticas, provendo-lhe todas as
necessidades do NVOCC estrangeiro que, l fora, emitiu o conhecimento de transporte e
apontou-o apenas como notify/consignatrio da carga. Logo, no h que se admitir qualquer
resqucio de responsabilidade objetiva por tais providncias.
Prova deste raciocnio a recente deciso proferida pelo E. Superior Tribunal de
Justia, nos autos do Recurso Especial n. 1.101.131-SP que, no obstante tenha atribudo
responsabilidade objetiva ao agente de carga, afastando a natureza dada pelo Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo, para quem o agente de carga tido como um mero
intermedirio que desempenha servio auxiliar no transporte de carga, tal interpretao
merece anlise pormenorizada, de molde a no fazer dela um estandarte equivocado.
Isto porque, perquirindo a fundo o julgado em discusso, tem-se que a
responsabilidade aplicada pelo STJ sucedeu do fato do agente de cargas no Brasil figurar
como o mesmo agente de cargas no exterior; vale dizer, aqui no Brasil, a empresa, i.e., DHL,
atuou como filial, agncia ou sucursal da mesma empresa estrangeira DHL. Nestas condies,
sim, no h duvida sobre a responsabilidade objetiva do agente de carga, donde que ele no
corresponde a um mero intermedirio que desempenha servio auxiliar no transporte de carga.
Estes, empresa estrangeira e filial, agncia ou sucursal no Brasil so tidos como uma pessoa
s.
J para o propsito do presente estudo, quando a participao do agente de carga na
desconsolidao no destino de mera representao mandato , no se estabelecendo
qualquer tipo de atuao como filial, agncia ou sucursal da empresa estrangeira, cuja
representao se d no exerccio exclusivo das atribuies prprias do NVOCC no exterior.
H tpica funo de mandato, nos termos do art. 653 do CC.
E, por assim dizer, todo o estudo desenvolvido para as agncias martimas a tudo se
aproveita, em gnero, grau e espcie, aos agentes de cargas desconsolidadores, desde, claro,
no atue como filial, agncia ou sucursal de empresa estrangeira.
81

O ADE Corep n 03/08, em seu art. 28, 1 bem confirma esta investigao pela
responsabilidade subjetiva e identificar quem efetivamente deu causa a fato capaz de trazer
suposto embarao atividade de fiscalizao aduaneira:


Art. 28 A alterao ou excluso ser permitida a qualquer agente desconsolidador
representante do Non-Vessel Operating Common Carrier (NVOCC) no pas, mesmo
que no tenha sido o responsvel pela incluso.
1 No caso de descumprimento do prazo de antecedncia para informao de CE
agregados, para fins de aplicao de penalidades aos responsveis, o servidor da
RFB dever analisar o prazo de informao do respectivo CE genrico para fins de
verificao da responsabilidade pelo descumprimento dos prazos previstos na
legislao.



3 CONCLUSO

Dessa forma, resgatando-se a Smula 192 do extinto TRF, o mesmo raciocnio lgico
jurdico sedimentado em 1985 se aplica atualidade, com pequenos retoques ao elenco de
novos contracenantes. Ousamos a afirmar: os agentes desconsolidadores de carga esto para
os NVOCC estrangeiros, assim como as agncias martimas estiveram e ainda esto para seus
Armadores. No respondem no exerccio exclusivo das atribuies exceto por excesso de
mandato , nem tampouco se equiparam aos transportadores para fins de responsabilidade
objetiva.
No cenrio do transporte internacional de cargas nada se cria, nada se perde; tudo se
transforma.


4 REFERNCIAS

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo:
Malheiros, 2007.

COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio. 7. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004.

GOMES, Carlos Rubens Caminha. Direito Comercial Martimo. Rio de Janeiro: Rio, 1978.
82


KEEDI, Samir; MENDONA, Paulo Csar Catelan. Transportes e Seguros no Comrcio
Exterior. 2. ed. So Paulo: Aduaneiras, 2000.

MACHADO, Hugo de Brito. Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional. v. II. So Paulo:
Jurdico Atlas, 2004.
83

A PRESCRIO E O TRABALHO PORTURIO AVULSO

Danielle Nascimento Bredariol Campos
*

Juarez Camargo de Almeida Prado Filho
**



RESUMO

O presente estudo aborda a controvrsia existente acerca do prazo prescricional aplicvel s
aes relativas aos crditos trabalhistas oriundos das relaes de trabalho porturio avulso;
controvrsia essa originada, notadamente, pelas diferentes interpretaes empregadas ao
dispositivo constitucional atinente.

PALAVRAS-CHAVE: prescrio; trabalhador; porturio; avulso.


1 INTRODUO

Ao garantir a igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio
permanente e o trabalhador avulso (art. 7, XXXIV), o legislador constituinte nada mais fez
do que prestigiar os princpios fundamentais (igualdade, dignidade da pessoa humana e valor
social do trabalho) que servem de alicerce nossa sociedade.
inegvel, todavia, que, de modo a garantir a materializao do referido preceito, os
operadores do Direito se veem forados a estabelecer critrios de compatibilidade entre essas
duas modalidades de prestao laboral - to distintas entre si -, o que nem sempre ocorre de
forma harmoniosa. Notvel exemplo refere-se controvrsia que paira sobre qual seria o
prazo prescricional aplicvel s aes que versam sobre crditos oriundos de uma relao de
trabalho avulso.
Encontrando-se a prescrio, na seara laboral, relacionada diretamente com a
exigibilidade judicial dos direitos trabalhistas o que lhe eleva condio de fenmeno
garantidor da estabilidade das relaes jurdicas -, inegvel a importncia do tema proposto,
na medida em que a prpria Constituio Federal estabelece as regras a serem observadas
quanto ao prazo prescricional, dando margem, porm, a diferentes interpretaes no que tange
sua ampla incidncia s relaes de trabalho outras que no a de emprego.

*
Graduada em Direito pela Universidade Catlica de Santos (Unisantos/1997,) advogada especialista em Direito
do Trabalho, e-mail: danielle@miller.adv.br.
**
Graduado em Direito pela Universidade Santa Ceclia (Unisanta/2001), advogado especialista em Direito do
Trabalho, e-mail: juarez@miller.adv.br.
84

Este estudo objetiva, assim, por meio da apresentao de um contexto geral e posterior
confrontao de teses divergentes, buscar uma soluo que no s permita ao instituto
alcanar a sua finalidade como tambm se mostre em consonncia com o princpio isonmico
inserto na Carta Constitucional.

2 A PRESCRIO NO DIREITO DO TRABALHO

De incio, convm abordarmos os aspectos gerais que envolvem o instituto da
Prescrio frente aos crditos trabalhistas.
Como sabido, violado o direito, nasce para o seu titular a pretenso (actio nata), a
qual, em virtude de sua inrcia, perde a eficcia depois de transcorrido determinado perodo
previsto em lei (prazo prescricional). o que dispe o artigo 189 do Cdigo Civil de 2002.
Vale dizer que, muito embora seja um instituto de direito material, a prescrio produz
os seus efeitos no mbito processual, traduzindo-se em fato extintivo, cujo acolhimento
implica em resoluo de mrito, conforme previso contida no artigo 269, IV, do Cdigo de
Processo Civil (com redao determinada pela Lei 11.232/2005).
O prazo prescricional aplicvel s aes que versam sobre os crditos decorrentes das
relaes de trabalho, por seu turno, encontra-se previsto no inciso XXIX do artigo 7, da
Constituio Federal, cuja transcrio se faz pertinente:


Art. 7 - So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social:
XXIX ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo
prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de
dois anos aps a extino do contrato de trabalho;


O comando se repete no artigo 11 da Consolidao das Leis do Trabalho:


Art. 11 - O direito de ao quanto a crditos resultantes das relaes de trabalho
prescreve:
I em cinco anos para o trabalhador urbano, at o limite de dois anos aps a
extino do contrato;
II em dois anos, aps a extino do contrato de trabalho, para o trabalhador rural.


Observe-se, pois, a existncia de dois prazos prescricionais distintos: o bienal e o
quinquenal. O bienal possui como marco inicial o trmino do contrato de trabalho;
transcorridos dois anos de sua extino opera-se a prescrio total, restando excluda a
possibilidade do trabalhador exercer o direito de ao sobre qualquer leso de direito
85

sofrida durante aquela relao
1
. Diferentemente, a prescrio quinquenal tem seu curso j
durante a vigncia do pacto laboral, e contada a partir da ocorrncia do fato lesivo, sobre o
qual limita os seus efeitos. Nesse caso, frise-se que os prazos (bienal e qinqenal) correm
concomitantemente, ou seja, no so autnomos. Haver a prescrio com o implemento de
qualquer um deles.
Insta salientar, no entanto, que nem toda prescrio total bienal. Podem ocorrer
situaes em que se opera a prescrio quinquenal, porm nuclear, tornando a obrigao
inexigvel mesmo que envolvam prestaes sucessivas e no transcorrido o prazo
prescricional de dois anos contados a partir da cessao do contrato de trabalho;
posicionamento compartilhado por Gustavo Filipe Barbosa Garcia, que assevera:


A prescrio pode ser parcial ou total. A primeira a mais comum, vem prevista,
por exemplo, nas Smulas 6, IX (ex- Smula 274)
2
e 275
3
, I, do TST, devidamente
adaptados ao art. 7, XXIX, da CF/1988, pela Resoluo 129/2005.
4



Nos exemplos citados, a prescrio a parcial, pois s alcana as diferenas salariais
vencidas no perodo anterior aos cinco anos que precederam o ajuizamento da ao - isso se
no operada a prescrio bienal.
J a prescrio quinquenal total incide quando transcorridos cinco anos da leso
originria de direito (que no esteja assegurado por preceito de lei) decorrente de alterao
contratual, ainda que se refira a prestaes sucessivas, vide entendimento consubstanciado na
Smula 294 do TST
5
:


Tratando-se de demanda que envolva pedido de prestaes sucessivas decorrentes
de alterao do pactuado, a prescrio total, exceto quando o direito parcela
tambm esteja assegurado por preceito de lei.


Enfim, conquanto a prescrio trabalhista esteja prevista na Constituio Federal,
extrai-se que a problemtica concernente espcie de prazo prescricional aplicvel resolve-se
no mbito infraconstitucional o que, devido falta de legislao ordinria especfica, se d

1
BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil : promulgada em 5
de outubro de 1988. So Paulo : Saraiva 1988 1989. 2 volume, pgina 493.
2
Smula 6, IX, do C. TST: Na ao de equiparao salarial, a prescrio parcial e s alcana as diferenas
salariais vencidas no perodo de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.
3
Smula 275, I, do C. TST: Na ao que objetive corrigir desvio funcional, a prescrio s alcana as diferenas
salariais vencidas no perodo de (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.
4
BARBOSA GARCIA, Gustavo Filipe. Novidades sobre a prescrio trabalhista. So Paulo: Editora Mtodo,
2006, pgina 71.
5
A Smula 275, II, do C. TST, traz um exemplo, seno vejamos: Em se tratando de pedido de reenquadramento,
a prescrio total, contada da data do enquadramento do empregado.
86

por meio de construo jurisprudencial - idntico caminho que ser percorrido em relao
matria objeto deste estudo.

3 O TRABALHO PORTURIO AVULSO

Traadas as linhas gerais acerca da prescrio trabalhista, faz-se necessrio
abordarmos, ainda que de forma sucinta, as peculiaridades do trabalho porturio avulso sob a
tica do direito laboral. Cabe-nos esclarecer, contudo, que no pretendemos conceituar a
atividade ou discorrer sobre a sua natureza jurdica; mas, to apenas, evidenciar as
caractersticas que a tornam to singular a ponto de gerar interesse sobre o tema proposto.
Pois bem. Dando incio a um processo de privatizao das operaes porturias, a Lei
n. 8.630/93, tambm conhecida como Lei de Modernizao dos Portos, passou a reger de
forma diferenciada o trabalho porturio e as operaes de carga, descarga e armazenagem de
mercadorias nos portos brasileiros inclua-se, tambm, o embarque e desembarque de
passageiros. Com a sua promulgao, houve o afastamento das Autoridades Porturias da
operao, passando essa a ser executada pelo Operador Porturio que, segundo define a
prpria legislao, a pessoa jurdica pr-qualificada para a execuo de operao
porturia na rea do porto organizado (art. 1, 1, III, da Lei n 8.630/93).
Foi instituda, ainda, a figura do rgo Gestor de Mo de Obra OGMO, cuja
finalidade de maior relevncia ao presente estudo a centralizao e administrao do
fornecimento da mo de obra porturia avulsa. A Lei n 9.719/98, inclusive, conferiu-lhe a
titularidade para a escalao dos trabalhadores em sistema de rodzio.
A partir de ento, ressalvadas as variaes quanto ao modus operandi possivelmente
existentes entre os inmeros portos localizados no pas, logo que requisitada a mo de obra,
procede o OGMO escalao do efetivo de trabalhadores em equipes (ternos) que devem se
apresentar ao tomador para o incio da prestao laboral (faina). Cumprida a faina, geralmente
em turno de seis ou oito horas, dependendo do porto considerado, esses mesmos trabalhadores
retornam ao regime de escalao para aguardar nova colocao.
Figuram como as principais caractersticas do trabalho porturio avulso, portanto, (i) a
intermediao obrigatria atravs do OGMO e (ii) a prestao de servios de forma
descontnua aos diversos operadores porturios, sem exclusividade a qualquer um deles. Por
conseqncia, no h que se falar na formao de vnculo empregatcio entre os envolvidos,
valendo apenas registrar o alerta do ilustre professor SERGIO PINTO MARTINS:

87


O exerccio das atividades do rgo gestor de mo-de-obra, descritas nos arts. 18 e
19 da Lei n 8.630, de 26-2-93, no implica vnculo empregatcio com o trabalhador
porturio avulso (art. 20 da Lei n 8.630), desde que inexistam os elementos
contidos nos arts. 2 e 3 da CLT.
6



Completa FRANCISCO EDIVAR CARVALHO:


possvel, ainda, haver vnculo empregatcio do TPA com um operador porturio
fora da hiptese de contratao por prazo indeterminado prevista no art. 21 da Lei n.
8.630/93, desde que presentes os requisitos do art. 3 consolidado. Tal situao
poder ocorrer, por exemplo, quando um operador porturio passar a exigir do
OGMO exclusividade na escalao de determinados trabalhadores, seja por
qualificao profissional, seja por questes pessoais, ou ainda, quando houver
escalao deles continuamente dentro do rodzio, em face do nmero reduzido de
trabalhadores de uma determinada atividade.
7



inegvel, todavia, estarmos diante de uma relao de trabalho, gnero do qual a
relao de emprego espcie. Isso porque, consoante nos ensina MAURICIO GODINHO
DELGADO, enquanto a segunda expresso designa apenas aquelas relaes de trabalho assim
configuradas juridicamente (artigos 2 e 3 da Consolidao das Leis Trabalhistas), a primeira
engloba toda e qualquer modalidade de contratao consubstanciada no labor humano.
Dito isso, cumpre esclarecer que, assim como o contrato de emprego, o contrato de
trabalho avulso no possui forma especial. Em verdade, pelas caractersticas do objeto
contratado, sua celebrao ocorre no momento em que o avulso atende chamada efetuada
pelo OGMO para compor os ternos de trabalhadores. Trata-se, pois, de um contrato realidade,
no-solene.
Podemos concluir, de tal modo, que os crditos trabalhistas, na hiptese do trabalho
porturio avulso, no se prendem a um contrato de emprego, mas sim a uma relao de
trabalho lato sensu; constatao essa que faz emergir o seguinte questionamento: qual seria o
prazo prescricional aplicvel s aes que versam sobre as verbas decorrentes dessa relao?

4 A PRESCRIO E O TRABALHO PORTURIO AVULSO

Como visto inicialmente, a Constituio Federal estabelece, em seu artigo 7, XXIX, o
prazo prescricional de cinco anos s aes que versam sobre os crditos resultantes das
relaes de trabalho (prescrio qinqenal), limitado ao lapso bienal transcorrido aps a

6
Direito do trabalho. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2007, pp. 159 e 160.
7
Trabalho porturio avulso: antes e depois da Lei de Modernizao dos Portos. So Paulo: LTr, 2005, p. 41.
88

extino do contrato de trabalho (prescrio bienal). Cinge-se a controvrsia, pois,
interpretao do dispositivo constitucional.
Para alguns, o legislador constituinte, ao empregar a expresso contrato de trabalho,
faz referncia, unicamente, ao pacto existente entre empregado e empregador, vide a definio
contida no artigo 442 da Consolidao das Leis do Trabalho, que dispe: Contrato individual
de trabalho o acordo tcito ou expresso, correspondente relao de emprego. Com efeito,
afastada estaria a aplicao da prescrio bienal aos trabalhadores porturios avulsos que, por
envolvidos em uma relao de trabalho lato sensu, sujeitar-se-iam, to apenas, prescrio
quinquenal. Ousamos, contudo, discordar desse posicionamento.
Primeiramente, no cabe ao intrprete restringir o que a lei no restringe. Por segundo,
ainda que se considere vlida a remisso ao dispositivo celetista, sabe-se que a interpretao
literal no o mtodo mais adequado para se extrair o real sentido da norma. Embora o
significado lingstico do texto normativo no possa ser ignorado, deve o intrprete empregar
noes de sistema e finalidade. E no s. Em sua busca, o princpio da razoabilidade ganha
inquestionvel relevncia.
Ao discorrer sobre o tema, ANTONIO CARLOS CINTRA DO AMARAL menciona o
interessante exemplo utilizado pelo consagrado jurista LUIS RECASNS SICHES que ilustra
bem a questo:


RECASNS-SICHES descreve uma controvrsia surgida na Polnia no incio do
sculo XX. Um letreiro colocado entrada de uma estao de trem proibia, com
base em lei, o acesso s escadas externas de pessoas acompanhadas de um cachorro.
Um campons pretendeu chegar escadaria acompanhado de um urso. O chefe da
estao barrou-o na entrada. Os adeptos da interpretao literal da lei certamente
acusariam o funcionrio de arbitrariedade. Mas seria razovel permitir a entrada do
campons, acompanhado de um urso, sob a argumentao de que urso no
cachorro?
8



Dito isso, pertine transcrever a lio de Arnaldo Bastos Santos Neto e Paulo Srgio
Xavier Ventilari:


O contrato de trabalho do avulso, enquanto forma de locatio operarum ou contrato
de trabalho especial, possui as mesmas caractersticas de um contrato de emprego,
com a exceo de no se tratar de um contrato de trato sucessivo. De fato, o contrato
de trabalho avulso oneroso, sinalagmtico, consensual e comutativo.
9




8
A respeito da interpretao literal das normas jurdicas. Comentrio n 38, de 15/05/2001. Disponvel em
<http://www.celc.com.br/comentarios/pdf/38.pdf>.
9
O trabalho porturio e a modernizao dos portos. Curitiba: Juru, 2000, p. 56.
89

Consoante j oportunamente mencionado, a relao havida entre os envolvidos deriva,
sim, de um contrato de trabalho, possuindo este as mesmas caractersticas de um contrato de
emprego, assim definido no artigo 442 das Normas Consolidadas.
De modo a dirimir qualquer dvida a respeito da utilizao da expresso contrato de
trabalho, nos socorremos do ensinamento de SERGIO PINTO MARTINS:


Contrato de trabalho gnero, e compreende o contrato de emprego. Contrato de
trabalho poderia envolver qualquer trabalho, como o de autnomo, do eventual, do
avulso, do empresrio etc. Contrato de emprego diz respeito relao entre
empregado e empregador e no a outro tipo de trabalhador. Da porque se falar em
contrato de emprego, que fornece a noo exata do tipo de contrato que estaria sendo
estudado, porque o contrato de trabalho seria gnero e o contrato de emprego, a
espcie.
10



A interpretao ora refutada deriva, portanto, de uma distino injustificvel e pouco
razovel. No bastasse, foge da sistemtica empregada pela Constituio Federal que, em seu
artigo 7, XXXIV, assegura a igualdade de direitos entre empregados e trabalhadores avulsos.
Considerando que o operador porturio pode optar pela contratao do trabalhador
porturio por meio de vnculo jurdico diverso
11
, impor qualquer tipo de limitao ao
tratamento isonmico garantido pela Carta Maior pode acarretar prejuzos e discriminao
dentro da prpria categoria dos trabalhadores porturios
12
, em enorme ofensa aos princpios
fundamentais nos quais embasado - procedimento esse que, repise-se, no encontra guarida
em nosso ordenamento jurdico.
E no se diga que as peculiaridades que envolvem o trabalho avulso afastariam a
incidncia plena do prazo prescrito no inciso XXIX do artigo 7, da CF, sob a assertiva de que
o princpio da igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais
na medida em que eles se desigualam, pois esse no o caso. Consoante assevera CELSO
RIBEIRO BASTOS:


A igualdade e a desigualdade no residem intrinsecamente nas coisas, situaes e
pessoas, porquanto, em ltima anlise, todos os entes se diferem entre si, por

10
Direito do trabalho. 23 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 80.
11
O artigo 26 da Lei n 8.630/93 autoriza o operador porturio a contratar o trabalhador avulso porturio
mediante vnculo empregatcio com contrato por prazo indeterminado, ou seja, na atualidade existem duas
categorias de trabalhadores porturios: os contratados como avulsos e os contratados mediante vnculo
empregatcio por prazo indeterminado.
12
Enquanto o trabalhador porturio com vnculo empregatcio, por exemplo, estaria sujeito s prescries bienal
e quinquenal, o trabalhador porturio avulso sujeitar-se-ia, em condio amplamente mais favorvel, apenas
prescrio quinquenal.
90

mnimo que seja. O que acontece que certas diferenas so tidas por irrelevantes,
segundo o critrio que se tome como discrmen.
13



Diante do exposto, resta aos defensores da prescrio quinquenal argumentar que o
trabalhador porturio avulso mantm uma relao una com o rgo gestor de mo-de-obra,
no havendo, por conseguinte, que se falar na existncia de diversos contratos de trabalho por
conta da pluralidade de tomadores, o que tambm, data mxima vnia, no est correto.
O OGMO responsvel, nos casos em que a lei assim dispe, por manter os registros
e intermediar a colocao da mo-de-obra avulsa, conforme a oferta de postos de trabalho;
mas, jamais figura como beneficirio dos servios prestados, pelo que nos parece foroso o
entendimento no sentido de haver uma nica relao jurdica entre ambos.
inegvel, por seu turno, que o labor prestado pelo trabalhador porturio avulso
contnuo em relao execuo do mesmo, j que se trata de uma atuao regular e
organizada
14
, diferentemente, por exemplo, do trabalho eventual. Porm, em decorrncia de
sua alternncia, intermitncia e demais peculiaridades j oportunamente elencadas,
impossvel estender essa continuidade aos diversos operadores porturios. Nas palavras do
ilustre desembargador LUIS CARLOS GOMES GODOI, da 2 Turma do Egrgio Tribunal
Regional do Trabalho da 2 Regio, ao proferir o Acrdo n 20101180947, trata-se de
relao que, alternada e sucessivamente, se reitera com vrios tomadores, adquirindo cada
contratao contornos prprios e independentes em face da anterior
15
.
Assim, levando em conta o teor do artigo 7, XXIX, da CF, e o princpio isonmico
insculpido no art. 7, XXXIV, do mesmo diploma, parece-nos mais adequada a aplicao do
prazo prescricional a cada relao de trabalho, individualmente considerada, devendo ser
acolhida a prescrio concernente aos direitos decorrentes de contratao que tenha se
extinguido em perodo superior a dois anos (prescrio bienal). E, a despeito da controvrsia
ainda possuir espao em nossos Tribunais, a mais alta Corte Trabalhista vem se posicionando
no mesmo sentido. o que se depreende da Orientao Jurisprudencial n. 384 da SBDI-I do
C. TST, in verbis:



13
Comentrios Constituio do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. So Paulo: Saraiva 1988
1989, v. 2, p. 9.
14
Para que o trabalhador possa ostentar a condio de trabalhador porturio e, consequentemente, enquadrar-se
na legislao aplicvel respectiva atividade, faz-se necessrio o preenchimento de dois requisitos essenciais,
quais sejam: (i) a sua principal fonte de renda deve provir da operao porturia e (ii) esse, quando escalado,
deve sempre estar disponvel para o trabalho.
15
TRT 2 Regio. Processo n 00234-2009-446-02-00-2. Acrdo n 20101180947. 2 Turma. Relator: Desembargador Luis
Carlos Gomes Godoi. Publicado em 23/11/2010. Disponvel em <http://www.trtsp.jus.br>.
91

OJ n. 384 SDI-I: TRABALHADOR AVULSO. PRESCRIO BIENAL. TERMO
INICIAL (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010)
aplicvel a prescrio bienal prevista no art. 7, XXIX, da Constituio de 1988 ao
trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessao do trabalho ultimado para
cada tomador de servio.


Apesar de no possuir efeito vinculante, a orientao jurisprudencial acima transcrita,
por possuir funo interpretativa e unificadora, personifica a jurisprudncia iterativa, notria e
atual do Tribunal Superior do Trabalho, impedindo, nos termos da Smula n. 333, da mesa
Corte, o conhecimento de recursos de revista que vinculem teses j superadas, o que,
indubitavelmente, possibilitar a pacificao do entendimento acima esposado.


5 CONCLUSO

Resta claro que o ordenamento jurdico ptrio, amparado em princpios fundamentais,
no d margem a qualquer tipo de diferenciao de direitos entre os trabalhadores que
possuam vnculo empregatcio e os trabalhadores avulsos.
Porquanto possua o trabalho porturio avulso caractersticas prprias, o que, por
vezes, impede a irrestrita incidncia desse preceito isonmico, a melhor interpretao do
artigo 7, XXIX, da CF, em nosso entender, demonstra no ser esse o caso - resultado obtido
por meio da confrontao objetiva das teses de maior incidncia jurisprudencial.
A aplicao da prescrio bienal s aes relacionadas aos crditos trabalhistas
decorrentes do trabalho porturio avulso, por sua vez, no s permite a equiparao de
direitos e obrigaes entre a categoria dos trabalhadores porturios, sejam eles empregados ou
avulsos, como tambm, devido alternncia dos tomadores dos servios prestados, propicia o
alcance de uma maior segurana jurdica a todos os envolvidos princpio, esse, norteador do
instituto.
De corolrio, entendemos plenamente aplicvel o referido prazo prescricional,
acompanhando, assim, o atual entendimento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
Registre-se que esta tese foi pioneiramente pensada e sustentada pelo advogado
Antonio Barja Filho que, juntamente com Ruy de Mello Miller, responderam pela assessoria
jurdica do OGMO/Santos desde sua criao at novembro de 2006, aos quais rendemos
nossas homenagens e agradecimentos.


92

6 REFERNCIAS

AMARAL, Antonio Carlos Cintra. A respeito da interpretao literal das normas
jurdicas: comentrio n 38, de 15/05/2001. Disponvel em
<http://www.celc.com.br/comentarios/pdf/38.pdf>.

BARBOSA GARCIA, Gustavo Filipe. Novidades sobre a prescrio trabalhista. So
Paulo: Editora Mtodo, 2006.

BARJA FILHO, Antnio. Porturio avulso: prescrio. Revista LTr. So Paulo, v.69, n.11,
p.1369-1374, nov. 2005.

BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil:
promulgada em 5 de outubro de 1988. So Paulo: Saraiva 1988 1989.

CARVALHO, Francisco Edivar. Trabalho porturio avulso: antes e depois da Lei de
Modernizao dos Portos. So Paulo: LTr, 2005.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 8. ed. So Paulo: LTr, 2009.

MARTINS, Srgio Pinto. Direito do trabalho. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2007.

NETO, Arnaldo Bastos Santos; VENTILARI, Paulo Srgio Xavier. O trabalho porturio e a
modernizao dos portos. Curitiba: Juru, 2000.

PELEGRINI, Mari ngela. Trabalhadores sem vnculo: rurais e urbanos, do cais ao campo:
(eventuais, avulsos, empreiteiros, cooperados, volantes/bias-frias, porturios/estivadores,
faxineiras/diaristas, chapas/carregadores, pedreiros e outros). So Paulo: LTr, 2004.

SILVA, Francisco Carlos de Morais. Direito porturio: considerao sobre a lei de
modernizao dos portos (lei n. 8.630, de 25 de fevereiro de 1993). Belo Horizonte: Del Rey,
1994.
93

TRIBUTAO EM GUAS MARTIMAS E A BUSCA DO CONTRIBUINTE POR
UM PORTO


Slvia Roxo Barja
*



Em espanhol,
a beira-mar "la orilla del mar"
- e parece que o mar nos ouve.
Em ingls,
o mar "the sea",
que lembra "to see" - e parece que o mar nos v.
Em francs,
o mar "A" mar: "La mer", mar-mulher
- e parece que o mar nos ama.
Seja esse o nosso mar,
que a alma sabe enxergar
e vivemos a escutar
- e amar.
(Paulo Roxo Barja)


RESUMO

O incremento das atividades econmicas realizadas em guas martimas percebido nos
ltimos anos no Brasil, em decorrncia principalmente da descoberta das fontes de riqueza do
pr-sal, tem despertado a voracidade arrecadatria de Municpios e Estados litorneos que,
sem apoio de necessria e vlida legislao, se arvoram contra os contribuintes, violando
princpios constitucionais e tributrios. O intuito deste trabalho verificar o que dispe a
legislao existente sobre o tema, a partir da Conveno de Montego Bay e sua internalizao
no direito brasileiro, e verificar se h embasamento suficiente para a imposio de tributos
sobre as atividades praticadas em mar. Para tanto, doutrina e jurisprudncia foram
consultadas.

PALAVRAS-CHAVE: Conveno de Montego Bay. Soberania. Mar Territorial. Zona
Econmica Exclusiva. Plataforma Continental. Tributao. Princpio da legalidade.


1 INTRODUO

O estudo da tributao de atividades praticadas em mar enfrenta incertezas, tais como
a prpria definio do que vem a ser guas martimas, dentre outras vrias que provocam

* Advogada. Bacharel em Cincias Econmicas e Direito. Graduada pelas Universidade Catlica de Santos e
Universidade Metropolitana de Santos. Ps-graduada em Direito Empresarial com enfoque em petrleo e gs
pela FGV/RJ.
94

verdadeira tormenta na vida dos contribuintes, que se vem alvo de mars doutrinrias e
jurisprudenciais controversas, e acabam por imergir num oceano de absoluta insegurana
jurdica, o que no pode acontecer num Estado Democrtico de Direito.
necessrio encontrar, pois, um porto para os contribuintes, onde possam exercer suas
atividades com responsabilidade e liberdade, mediante o atendimento de regras cristalinas que
no permitam dvidas, servindo o princpio constitucional da legalidade como o melhor dos
atracadouros, e a correta atividade interpretativa da legislao como a mais precisa rosa dos
ventos. Sob essas coordenadas inicia-se um breve navegar pelo tema.


2 CONVENO DE MONTEGO BAY E A AUSNCIA DE CONCEITUAO
LEGAL DE GUAS MARTIMAS, BEM COMO DAS PROJEES TERRITORIAIS
OFF SHORE DOS ENTES TRIBUTANTES NO ORDENAMENTO JURDICO
BRASILEIRO EM VIGOR.

A Conveno das Naes Unidas de Montego Bay, que versa sobre Direito do Mar
1
,
silente quanto conceituao que ora se busca. Nesta Conveno foram definidos conceitos
de guas interiores, mar territorial, zona contgua, zona econmica exclusiva, plataforma
continental, institutos que passaram a ser considerados como patrimnio comum da
humanidade, mas no houve qualquer meno a guas martimas.
Da anlise das consideraes iniciais da referida Conveno, percebe-se que, em
linhas gerais, sua finalidade foi solucionar todas as questes relativas ao direito do mar como
premissa para a manuteno da paz e do progresso de todos os povos, posto que os problemas
ocorridos no espao ocenico, que deve ser considerado como um todo prestigiando a
soberania dos Estados partcipes, esto inter-relacionados.
O intuito da Conveno foi o de estabelecer uma ordem econmica internacional justa
e equitativa, observando necessidades especiais de pases em desenvolvimento, e que
possuam ou no litoral. E sob este vis da justia econmica e da igualdade de direitos que
se deve pensar a limitao jurdica trazida pela Conveno de Montego Bay, j que a
possibilidade de cada Estado signatrio tributar em suas guas martimas, segundo critrios
prprios e sem anlise integrada pelos demais signatrios, certamente traria distores idia
de justia que se pretendeu instituir.

1
A Conveno de Montego Bay foi ratificada pelo Brasil por meio do Decreto Legislativo n 5, passando a
produzir efeitos a partir de 22.06.95 atravs do Decreto n 1.530/95.
95

Disciplinou a Conveno de Montego Bay que o Estado costeiro exerce poderes de
soberania sobre a extenso do seu mar territorial, inclusive o espao areo, leito e subsolo de
referida poro martima. O exerccio da soberania nesta rea, contudo, deve ser feito em
conformidade com a Conveno e demais normas de direito internacional
2
, a indicar que no
se trata de um poder absoluto.
Igualmente disciplinada a limitao da soberania do Estado costeiro na chamada
zona econmica exclusiva
3
, onde poder ser exercida apenas para fins de explorao e
aproveitamento, conservao e gesto dos recursos naturais com expressa finalidade
Os poderes de soberania reconhecidos aos Estados costeiros so ainda mais mitigados
na chamada plataforma continental, admitidos somente para efeitos de explorao e
aproveitamento de seus recursos naturais
4
, vigorando em alto mar a liberdade das naes,
obedecidas as premissas da Conveno de Montego Bay
5
.
A Lei n 8.617/93, que confirma os termos da Conveno das Naes Unidas sobre
o Direito do Mar, igualmente no conceitua guas martimas, abordando apenas o mar
territorial, a zona contgua, a zona econmica exclusiva e a plataforma continental brasileiros,
conforme se extrai de seus artigos 1, 4, 6 e 11
6
.

2
Parte II, Seo 1, Artigo 2:
1. A soberania do Estado costeiro estende-se alm do seu territrio e das suas guas interiores e, no caso de
Estado arquiplago, das suas guas arquipelgicas, a uma zona de mar adjacente designada pelo nome de mar
territorial.
2. Esta soberania estende-se ao espao areo sobrejacente ao mar territorial, bem como ao leito e ao subsolo
deste mar.
3. A soberania sobre o mar territorial exercida de conformidade com a presente Conveno e as demais normas
de direito internacional.
3
ARTIGO 56 da Conveno de Montego Bay: Direitos, jurisdio e deveres do Estado costeiro na zona
econmica exclusiva:
1. Na zona econmica exclusiva, o Estado costeiro tem:
a) direitos de soberania para fins de explorao e aproveitamento, conservao e gesto dos recursos naturais,
vivos ou no vivos das guas sobrejacentes ao leito do mar, do leito do mar e seu subsolo, e no que se refere a
outras atividades com vista explorao e aproveitamento da zona para fins econmicos, como a produo de
energia a partir da gua, das correntes e dos ventos;
c) jurisdio, de conformidade com as disposies pertinentes da presente Conveno, no que se refere a:
i) colocao e utilizao de ilhas artificiais, instalaes e estruturas;
ii) investigao cientifica marinha;
iii) proteo e preservao do meio marinho;
4
ARTIGO 77 da Conveno de Montego Bay: Direitos do Estado costeiro sobre a plataforma continental:
1. O Estado costeiro exerce direitos de soberania sobre a plataforma continental para efeitos de explorao e
aproveitamento dos seus recursos naturais.
5
ARTIGO 87: Liberdade do alto mar:
1. O alto mar est aberto a todos os Estados, quer costeiros quer sem litoral. A liberdade do alto mar exercida
nas condies estabelecidas na presente Conveno e nas demais normas de direito internacional. Compreende,
inter alia, para os Estados quer costeiros quer sem litoral:
6
Art. 1 O mar territorial brasileiro compreende uma faixa de doze milhas martima de largura, medidas a partir
da linha de baixa-mar do litoral continental e insular, tal como indicada nas cartas nuticas de grande escala,
reconhecidas oficialmente no Brasil.
96

O segundo problema a ser enfrentado diz respeito ausncia de definio legal quanto
s extenses territoriais dos Municpios nas guas martimas. Neste ponto, conveniente
ressaltar a posio defendida por Marco Aurlio Greco
7
, no campo de incidncia do ICMS,
que sustenta a necessidade de norma nacional de carter complementar que disponha
expressamente sobre a poro que poder ser alcanada por efeitos tributrios, assim como os
critrios para o seu exerccio, com o objetivo de evitar conflitos verticais e horizontais de
competncia entre os diferentes entes tributantes, como ser aprofundado mais adiante.
A Lei n 7.525/86, por seu turno, delimitou as extenses territoriais dos Municpios e
Estados apenas para fins de participaes especiais, no possuindo escopo tributrio, o que se
conclui a partir de interpretao realizada luz da Constituio Federal.
O artigo 20, pargrafo 1
8
, da Constituio Federal disciplina a compensao
financeira pela explorao mineral e, em que pese pairar discusso doutrinria a respeito, no
tem natureza tributria. O Supremo Tribunal Federal, em voto declarado pelo Ministro
Seplveda Pertence, no Recurso Extraordinrio n 228.800-5, julgado em 25.09.2001,
publicado no DJ de 16.11.2001, j se posicionou neste sentido:


A disciplina da matria, de modo significativo, no se encontra no captulo do
sistema tributrio, mas em pargrafo do art. 20 da Constituio, que trata dos bens
da Unio, a evidenciar a natureza patrimonial da receita a auferir.

Por outro lado, diferentemente do que ocorre em relao aos impostos espcie
tributria no-vinculada a qualquer contraprestao estatal -, tanto a participao nos
resultados como a CFEM tm a sua causa direta ou indireta, como se ver na

Pargrafo nico. Nos locais em que a costa apresente recorte profundos e reentrncias ou em que exista uma
franja de ilhas ao longo da costa na sua proximidade imediata, ser adotado o mtodo das linhas de base retas,
ligando pontos apropriados, para o traado da linha de base, a partir da qual ser medida a extenso do mar
territorial.
Art. 4 A zona contgua brasileira compreende uma faixa que se estende das doze s vinte e quatro milhas
martimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial.
Art. 6 A zona econmica exclusiva brasileira compreende uma faixa que se estende das doze s duzentas
milhas martimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial.
Art. 11. A plataforma continental do Brasil compreende o leito e o subsolo das reas submarinas que se
estendem alm do seu mar territorial, em toda a extenso do prolongamento natural de seu territrio terrestre, at
o bordo exterior da margem continental, ou at uma distncia de duzentas milhas martimas das linhas de base, a
partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental
no atinja essa distncia.
Pargrafo nico. O limite exterior da plataforma continental ser fixado de conformidade com os critrios
estabelecidos no art. 76 da Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar, celebrada em Montego Bay,
em 10 de dezembro de 1982.
7
Impossibilidade de cobrar ICMS em operaes ocorridas no Mar Territorial e na Zona Econmica Exclusiva.
In: Revista Dialtica de Direito Tributrio, n 133.
8
Art. 20. So bens da Unio:
1 - assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, bem como a rgos da
administrao direta da Unio, participao no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos
hdricos para fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma
continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao financeira por essa explorao.
97

explorao de recursos hdricos, para fins de gerao de energia eltrica, e minerais
bens integrantes do patrimnio da Unio (CF, art. 20, VIII e IX).

Com razo, desse modo, a deciso recorrida e o parecer do Ministrio Pblico, ao
afirmarem o carter no tributrio das receitas previstas no art. 20, pargrafo 1, da
Constituio.


Participaes especiais classificam-se como receitas originrias do Estado, pois
decorrem do patrimnio do ente pblico. Em contrapartida, tributos importam em receitas
derivadas do Estado, decorrentes de ato de soberania de imposio estatal coercitiva sobre o
patrimnio dos particulares com estrita observncia do princpio da legalidade.
Como as participaes especiais no possuem natureza tributria, possvel afirmar
que as regras adotadas pela Lei n 7.525/86, em seus artigos 2 e 3
9
, para a repartio
geogrfica para a identificao dos credores das receitas decorrentes da atividade de
explorao mineral martima, no importam em aferir competncia tributria a tais entes.
Ante o contexto legislativo explicitado, omisso quanto definio de guas martimas
e projees territoriais municipais e estaduais, possvel concluir que o intuito da Lei
Complementar n 116/03 LC 116/03, em seu artigo 3, 3, qual seja, o de criar regra
atribuindo a competncia para a arrecadao de ISS incidente sobre servios prestados em
guas martimas para o Municpio onde est situado o estabelecimento prestador, medida
legal insuficiente para tornar vlida a tributao de atividades realizadas off shore.


3 TRIBUTAO INCIDENTE SOBRE ATIVIDADES OFF SHORE.
CONTROVRSIAS. VIABILIDADE JURDICA PARA DEFENDER A
IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAO EM VISTA DO ATUAL CENRIO
LEGISLATIVO.

A LC 116/03, diploma legal a que se refere o artigo 156, inciso III
10
da Constituio
Federal, atribui aos Municpios a competncia para instituir, em seus respectivos territrios, o

9
Art. 2 Para os efeitos da indenizao calculada sobre o valor do leo de poo ou de xisto betuminoso e do gs
natural extrado da plataforma continental, consideram-se confrontantes com poos produtores os Estados,
Territrios e Municpios contguos rea martima delimitada pelas linhas de projeo dos respectivos limites
territoriais at a linha de limite da plataforma continental, onde estiverem situados os poos.
Art. 3 A rea geoeconmica de um Municpio confrontante ser definida a partir de critrios referentes s
atividades de produo de uma dada rea de produo petrolfera martima e a impactos destas atividades sobre
reas vizinhas.
10
Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre:
III servios de qualquer natureza, no compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
98

Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza - ISSQN. Referida lei complementar,
entretanto, no traz qualquer definio sobre o territrio de cada Municpio e sua suposta
extenso martima, critrio espacial da regra matriz do imposto que disciplina, ponto
imprescindvel para a vlida tributao em observncia ao princpio da estrita legalidade.
No que tange incidncia de ISSQN sobre servios prestados em guas martimas, a
LC 116/03 trouxe apenas regra quanto competncia tributria, mas no eliminou as
possibilidades de questionamentos sobre a tributao off shore, sendo juridicamente possvel
sustentar a no-incidncia ou at mesmo a inconstitucionalidade do pargrafo 3 do artigo 3
11
, do referido diploma legal.
O Superior Tribunal de Justia, todavia, tem posicionamento diferente, admitindo a
incidncia tributria em servios prestados em guas martimas, como se extrai do voto
proferido pelo Ministro Antnio de Pdua Ribeiro
12
:


No h dvida que o mar territorial e a plataforma continental integram o patrimnio
da Unio, no se podendo olvidar que se situam no territrio de algum Estado ou
Municpio.

A competncia tributria, toda evidncia, pode ser exercida sobre as atividades
desenvolvidas na poro do mar territorial confrontante a seus territrios.

A apelante est fazendo uma confuso entre patrimnio e jurisdio.

O Estado em sua defesa, fls. 313, d um exemplo que bem elucida a questo, quando
afirma: os terrenos de marinha e seus acrescidos tambm se incluem entre os bens
da Unio relacionados no artigo 20, da Constituio Federal. No entanto, os
proprietrios de imveis construdos em terrenos sempre pagaram, tranquilamente, o
IPTU devido s municipalidades, onde os terrenos se situam, sem que a ningum
jamais houvesse ocorrido a esdrxula idia de opor-se cobrana porque a faixa de
marinha bem da Unio.

Ora, se o mar territorial e a plataforma continental no integram o Distrito Federal,
fcil concluir-se que integram o territrio do Estado e do Municpio titular da faixa
litornea.


O Supremo Tribunal Federal, quando da Ao Direta de Inconstitucionalidade n
2.080-3/RJ, igualmente delineou a inteno de possibilitar a cobrana de impostos no mar
territorial, na plataforma continental e na zona econmica exclusiva
13
.

11
Art. 3
o
O servio considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta
do estabelecimento, no local do domiclio do prestador, exceto nas hipteses previstas nos incisos I a XXII,
quando o imposto ser devido no local:
3
o
Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no local do estabelecimento prestador nos servios
executados em guas martimas, excetuados os servios descritos no subitem 20.01.
12
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 61.595-0-RJ, Braslia, Distrito Federal.
13
Extrai-se trecho de voto do Ministro Seplveda Pertence
13
:
99

Neste contexto jurisprudencial possvel considerar que h tese jurdica para admitir a
cobrana de ISSQN sobre servios prestados off shore, embora deva ser ressaltado que no foi
proferida deciso definitiva na mencionada ADIN at o presente momento, a garantir campo
processual para perpetuar a discusso.
preciso considerar que a redao do 3, do artigo 3, da LC 116/03, embora tenha
tido o intuito de resolver o conflito de competncia entre entes municipais quanto tributao
em guas martimas
14
, no eliminou o conflito de competncia vertical entre a Unio Federal
e os Estados, de tal sorte que remanesce, ainda, a discusso entre Estados, Municpios e at
mesmo a Unio Federal, luz da repartio constitucional das competncias tributrias destes
entes polticos.
Seguindo nesta linha argumentativa, oportuna a verificao do disposto nos artigos
153 a 156 da Constituio Federal
15
. Sob esta tica no h autorizao constitucional para

A mim, pelo menos em termos de liminar, me parece claro haver uma confuso na lgica da ao direta, entre
o domnio pblico e territrio, e que, na federao, no h rea ou suas projees que no estejam no territrio
de um Estado ou do Distrito Federal e simultaneamente, de um Municpio.
Destaque para o Voto do Relator Ministro Sydney Sanches:
Evidentemente, o critrio a ser utilizado para repartir entre Estados e Municpios o mar territorial, a
plataforma continental e a zona econmica exclusiva deve ser o mesmo que serviu para a sua diviso entre o
Brasil e os pases vizinhos. Ou seja, sem deixarem eles o territrio nacional, integral eles o territrio do Estado
e do Municpio em frente a cujos litorais se encontrem. Precisamente o que prescrevem os dispositivos
impugnados que, portanto, em nada conflitam com qualquer dos incisos do artigo 20 da Constituio Federal.
E para o voto do Relator Ministro Carlos Velloso:
Sr. Presidente, a disposio inscrita no art. 20, 1 , da Constituio, indicativa no sentido de que a
plataforma continental constitui territrio do Estado ou do Municpio. S isso seria suficiente para afastar, pelo
menos ao primeiro exame, a eiva de inconstitucionalidade da lei que estabelece competncia tributria do
Estado sobre esta plataforma.
14
Segundo TEIXEIRA, Andr L. P. Teixeira e scios, no artigo Nas guas turbulentas do ISS. TN Petrleo 70,
disponvel em http://www.tnpetroleo.com.br/:
Em mbito judicial, o que temos verificado, nas poucas decises a respeito do assunto, a primazia do
posicionamento de que o imposto devido no estabelecimento-sede, em que de as projees territoriais dos
municpios para fins de participaes governamentais no criarem por si s extenso do territrio dos
municpios costeiros.
...
Entretanto, considerando a atitude dezarrazoada de alguns municpios em sentido contrrio, restam indstria
de E&P algumas alternativas, envolvendo no apenas a assinatura de convnios entre os municpios envolvidos,
mas tambm o prprio ajuizamento de medidas judiciais visando afastar a exigncia, com o intuito de mitigar o
risco de sobrecarga ainda maior do custo fiscal de suas atividades...
15
Art. 153. Compete Unio instituir impostos sobre:
I - importao de produtos estrangeiros;
II - exportao, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados;
III - renda e proventos de qualquer natureza;
IV - produtos industrializados;
V - operaes de crdito, cmbio e seguro, ou relativas a ttulos ou valores mobilirios;
VI - propriedade territorial rural;
VII - grandes fortunas, nos termos de lei complementar.
Art. 154. A Unio poder instituir:
I - mediante lei complementar, impostos no previstos no artigo anterior, desde que sejam no-cumulativos e no
tenham fato gerador ou base de clculo prprios dos discriminados nesta Constituio;
100

nenhum ente poltico tributar fatos geradores ocorridos em guas martimas, em vista da
inexistncia de definio legal deste termo, que elemento material da tributao pretendida
e, como j ressaltado anteriormente, imprescindvel para a validade da relao tributria.
A Constituio Federal disciplinou as situaes em que fatos ocorridos em guas
martimas devero afetar, juridicamente, Estados, Municpios e Distrito Federal, fazendo-o
em relao a lagos, rios, correntes de gua e mar territorial definidos como bens pertencentes
Unio, luz do artigo 20, incisos III e VI
16
.
Quanto extenso de efeitos jurdicos aos Estados e Municpios, a Constituio o fez
exclusivamente no pargrafo primeiro apenas para assegurar-lhes, nos termos da lei, o
resultado da explorao de petrleo e gs natural, recursos hdricos para fins de gerao de
energia eltrica, bem como de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma
continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao financeira para essa
explorao.
No houve outorga constitucional de competncia tributria aos Municpios, a permitir
a sustentao de que a eles seria dada apenas a participao no resultado da explorao de tais
recursos naturais, o que permite discutir a constitucionalidade do pargrafo 3, do artigo 3, da
LC 116/03.
H Projeto de Lei Complementar (PLC 437/2008
17
) em trmite na Cmara dos
Deputados, de iniciativa do Deputado Federal Luiz Alberto Silva dos Santos, com o objetivo

II - na iminncia ou no caso de guerra externa, impostos extraordinrios, compreendidos ou no em sua
competncia tributria, os quais sero suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criao.
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 3, de 1993)
I - transmisso causa mortis e doao, de quaisquer bens ou direitos; (Redao dada pela Emenda Constitucional
n 3, de 1993)
II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior;(Redao dada
pela Emenda Constitucional n 3, de 1993)
III - propriedade de veculos automotores. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 3, de 1993)
Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre:
I - propriedade predial e territorial urbana;
II - transmisso "inter vivos", a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens imveis, por natureza ou acesso fsica,
e de direitos reais sobre imveis, exceto os de garantia, bem como cesso de direitos a sua aquisio;
III - servios de qualquer natureza, no compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.(Redao
dada pela Emenda Constitucional n 3, de 1993)
16
Art. 20. So bens da Unio:
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem mais de um
Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a territrio estrangeiro ou dele provenham, bem
como os terrenos marginais e as praias fluviais;
VI - o mar territorial;
17
Art. 1
o
Esta Lei Complementar estabelece que, no caso de servios relacionados explorao e explotao de
petrleo, gs natural e outros recursos minerais, o local onde o Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza
ISS devido o local de execuo dos referidos servios.
Art. 2
o
O art. 3
o
da Lei Complementar n
o
116, de 31 de julho de 2003, passa a vigorar com a seguinte redao:
101

de alterar a LC 116/03 no que tange aos servios relacionados explorao e explotao de
petrleo, gs natural e outros recursos minerais. O PLC 437/2008 determina que o ISSQN
incidente em tais casos ser devido para o local de execuo dos referidos servios,
esbarrando, pois, na problemtica da ausncia de definio legal quanto extenso martima
dos Municpios litorneos, o que certamente trar novas incertezas tributrias indstria de
petrleo e gs com forte atuao em guas martimas.
Destaque, neste ponto, para o voto em separado do Deputado Federal Vaz de Lima
(PSDB-SP) pelo qual rejeita o referido PLC 437/2008, posicionamento emitido por fora de
sua participao na Comisso de Finanas e Tributao, onde encontra-se atualmente em
trmite o projeto de lei complementar em comento.
Da j invocada deciso proferida na ADIN n 2080-3 so extrados trechos de parecer
da lavra do Professor Raul Machado Horta que confirmam que as guas martimas esto na
esfera de competncia da Unio Federal, a impedir a intromisso, de qualquer espcie,
inclusive tributria, dos Estados e Municpios:


...s fases da internacionalizao e da legalizao, representadas pelo costume
internacional, as Convenes Internacionais e os atos legislativos do Direito interno,
o Direito brasileiro acrescentou a fase da constitucionalizao, para identificar o
ingresso dos referidos institutos mar territorial, plataforma continental, zona
econmica exclusiva no domnio da Constituio. Esse ingresso na matria
constitucional confere a esses institutos a supremacia da norma da Constituio e
define a posio que eles ocupam no quadro das competncias constitucionais.
...
A incluso constitucional no campo dos poderes e da competncia da Unio afasta
qualquer intromisso dos Estados federados e dos Municpios na rea do mar
territorial, da plataforma continental e da zona econmica exclusiva.
...
Essa matria constitucional, introduzida na competncia federal da Unio, impede
que sobre ela possa incidir legislao municipal ou legislao estadual. No sistema
constitucional brasileiro, os Estados-membros (Estados Federados) receberam, para
o exerccio de sua competncia legislativa, os poderes reservados (Constituio
Federal art. 25, pargrafo 1 o.) e nesses poderes remanescentes no cabem as
competncias atribudas Unio Federal, para assegurar a titularidade de seus bens,

Art. 3
o
O servio considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta
do estabelecimento, no local do domiclio do prestador, exceto nas hipteses previstas nos incisos I a XXIV,
quando o imposto ser devido no local:
....................................................................................
XXIII da pesquisa, perfurao, cimentao, mergulho, perfilagem, concretao, testemunhagem, pescaria,
estimulao e outros servios relacionados com a explorao e explotao de petrleo, gs natural e de outros
recursos minerais, no caso dos servios descritos no subitem 7.21 da lista anexa;
XXIV dos servios porturios, ferroporturios, utilizao de porto, movimentao de passageiros, reboque de
embarcaes, rebocador escoteiro, atracao, desatracao, servios de praticagem, capatazia, armazenagem
de qualquer natureza, servios acessrios, movimentao de mercadorias, servios de apoio martimo, de
movimentao ao largo, servios de armadores, estiva, conferncia, logstica e congneres, no caso dos servios
descritos no subitem 20.01 da lista anexa, quando estiverem relacionados com a prestao dos servios
descritos no subitem 7.21 da lista anexa.
.......................................................................... (NR)
102

dentre eles, o mar territorial, a plataforma continental, a zona econmica exclusiva, e
exercer a legislao que for pertinente, especialmente a que se localiza na
competncia privativa do Direito Martimo (Constituio Federal art. 22 I). Os
mesmos fundamentos so aplicveis legislao municipal, que se submete, por
regra constitucional expressa, aos princpios estabelecidos na Constituio Federal.
Os poderes da Unio so poderes soberanos e nacionais, enquanto os do municpio
no podem ultrapassar os interesses de assunto local (Constituio Federal art. 30
I). Mar territorial, plataforma continental e zona econmica exclusiva, como
bvio, no se enquadram entre os assuntos dessa natureza, situando-se fora da
incidncia da legislao local.


Extraem-se, no mesmo sentido, apontamentos do parecer do Professor Manoel
Gonalves Ferreira Filho acostado aos autos da ADIN 2.080-3, a confirmar a impossibilidade
de tributao pelos Estados e Municpios, visto que compete Unio, privativamente, legislar
sobre Direito Martimo (art., 22, I CF), dentre outros fundamentos:


7. O mar territorial, no direito brasileiro, est exclusivamente no domnio espacial
do Poder central, ou seja, do Estado brasileiro. No se inclui no territrio de
qualquer Estado, nem de qualquer Municpio.
A Constituio no o diz expressamente, mas o demonstra claramente. Realmente,
ela no deixa campo para outro Poder que no o federal, ao dispor sobre o que
concerne ao mar. A demonstrao fcil. Compete Unio, privativamente, legislar
sobre direito martimo (art. 22, I). Compete polcia federal exercer as funes de
polcia martima (art. 144, pargrafo 1 o., III). Justia Federal julgar os crimes
cometidos a bordo de navios (art. 109, IX). Etc.
8. Acrescente-se que Unio atribuda pela Carta a titularidade sobre o mar
territorial...


Considerando que a titularidade do mar territorial foi atribuda Unio Federal, em
interpretao sistemtica do texto constitucional possvel concluir que a tributao em guas
martimas vedada aos Estados e Municpios, por aplicao do princpio constitucional da
imunidade recproca trazido pelo artigo 150, VI, a. E sobre este enfoque, conveniente trazer,
novamente, o posicionamento do Professor Ferreira Filho:


11. Para este trabalho, cumpre salientar a regra contida no art. 150, VI, a, onde
posto que a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, no podem instituir
impostos sobre bens e servios uns dos outros. A est a imunidade recproca de
que falam os tributaristas.
Qual a ratio de tal disposio?
No difcil determin-la. Trata-se de evitar que recursos sejam subtrados das suas
finalidades prprias (as do ente federativo) para estipendiarem as de outro (ainda
que tambm pblicas e meritrias). Na realidade, o texto constitucional supe que a
repartio que faz aprovisiona suficientemente cada um dosentes, desde que cada
um fique com tudo o que lhe atribui.


Destaque-se, ainda, que a matria tributria deve ser disciplinada por lei
complementar, no havendo lei instituindo a incidncia de ICMS em operaes de transporte
103

entre o continente e o mar territorial ou plataforma continental, por exemplo, a impedir a
tributao de tais atividades. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal j afirmou o
papel da lei complementar tributria como instrumento de aplicao e respeito do pacto
federativo, possuindo o ntido objetivo de prevenir conflitos de competncia e estabelecer
normas gerais
18
.
Alm disso, o princpio da territorialidade da tributao autoriza o exerccio desta
prerrogativa pelos entes tributantes apenas nos limites do seu territrio, de tal sorte que no
seria dada aos Municpios a possibilidade de arrecadao em guas martimas, propriedade da
Unio Federal, em que pese o Supremo Tribunal Federal j ter apresentado indcios de que
aceitar a exao pelos Estados e Municpios em guas martimas
19
, assim como o Superior
Tribunal de Justia, que distingue a relao patrimonial da definio do territrio
20
, e j
admitiu a tributao sobre servios de rebocadores
21
mais recentemente.
Ainda no tocante ao princpio da territorialidade aplicado na seara tributria, no se
tem notcias acerca da existncia de conveno a permitir a incidncia tributria
extraterritorial prevista pelo artigo 102
22
do Cdigo Tributrio Nacional. E no sentido da
inexistncia de definio de extenses territoriais em guas martimas pela legislao
brasileira, segue posicionamento de Andr L. P. Teixeira e associados
23
:


Isso porque, no h na legislao brasileira qualquer previso da extenso territorial
dos municpios sobre as guas martimas a eles confrontantes, sobretudo pelo fato

18
RE 140.887-RJ, rel. Min. Moreira Alves.
19
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n o. 2080-3/RJ, Plenrio, Braslia,
DF, DJ 22.03.02.
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. COMPETNCIA TRIBUTRIA DOS ESTADOS E
MUNICPIOS SOBRE A REA DOS RESPECTIVOS TERRITRIOS, INCLUDAS NESTES AS
PROJEES AREAS E MARTIMA DE SUA REA CONTINENTAL, ESPECIALMENTE AS
CORRESPONDENTES PARTES DA PLATAFORMA CONTINENTAL, DO MAR TERRITORIAL E DA
ZONA ECONMICA EXCLUSIVA. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO 5 DO
ARTIGO 194 DA CONSTITUIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO E DO 4 DO ARTIGO DA LEI
ESTADUAL N 2.657, DE 26.12.1996, QUE REGULA O ICMS NAQUELA UNIDADE DA FEDERAO.
1. Alegao de que tais normas violam os artigos 20, V e VI, 22, I, 155, II, 150, VI, 146, I, III, a e 155, 2,
XII, d, da Constituio Federal.
2. Fundamentao consideravelmente abalada com as objees da ASSEMBLIA LEGISLATIVA e do
GOVERNADOR DO ESTADO, que, a um primeiro exame, demonstraram a inocorrncia de qualquer das
violaes apontadas na inicial.
Medida cautelar indeferida.
Plenrio. Deciso unnime.
20
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Especial n o. 61.595-0/RJ, Braslia, DF.
21
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n o. 965.583, Braslia, DF, 19.03.09
22
Art. 102. A legislao tributria dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios vigora, no Pas, fora dos
respectivos territrios, nos limites em que lhe reconheam extraterritorialidade os convnios de que participem,
ou do que disponham esta ou outras leis de normas gerais expedidas pela Unio.
23
Nas guas turbulentas do ISS. TN Petrleo 70. Disponvel em http://www.tnpetroleo.com.br/. Acesso em 29
de mar. 2011.
104

de o mar territorial ser bem da Unio, no possuindo qualquer autonomia sobre sua
rea, nos termos da nossa prpria Constituio.
Tampouco existe previso legal para utilizar as premissas empregadas no clculo
dos royalties e participaes especiais (linhas ortogonais e paralelas) na limitao da
competncia tributria municipal, como vm fazendo alguns municpios que
consideram a eles devido o ISS incidente nos servios prestados em plataformas e
embarcaes confrontantes a sua linha costeira.


O artigo 2
24
, da Lei n 8.617/93, repita-se, restringe a soberania plena do pas apenas
ao mar territorial, a afastar a tributao de toda e qualquer atividade realizada em plataforma
continental e zona econmica exclusiva, quer pela Unio Federal, quer pelos Estados, quer
pelos Municpios, em vista do artigo 56
25
da referida lei, a permitir a concluso de que,
quando muito, a tributao poderia ocorrer somente sobre atividades exercidas no mar
territorial.
Neste sentido, h deciso do Tribunal Internacional do Direito do Mar
26
, apreciando a
cobrana de tributos por certo pas, em relao a vendas de leo diesel a barcos de pesca
situados na sua zona econmica exclusiva, afastando-a. Entendeu que meros interesses
arrecadatrios de natureza tributria no justificariam a aplicao da legislao interna s
atividades praticadas em tal poro martima.
O principal fundamento adotado pela jurisprudncia para admitir a tributao sobre
guas martimas, qual seja, o de que a titularidade do bem (no caso pertencente Unio
Federal) no impediria o exerccio de competncia tributria pelos demais entes polticos,
porque propriedade e jurisdio seriam institutos inconfundveis entre si, no leva em conta o
fato de que nem todos os bens constitucionalmente reconhecidos Unio Federal esto

24
Artigo 2. Regime jurdico do mar territorial, seu espao areo sobrejacente, leito e subsolo
1 - A soberania do Estado costeiro estende-se alm do seu territrio e das suas guas interiores e, no caso de
Estado arquiplago, das suas guas arquipelgicas, a uma zona de mar adjacente designada pelo nome de mar
territorial.
2 - Esta soberania estende-se ao espao areo sobrejacente ao mar territorial, bem como ao leito e ao subsolo
deste mar.
3 - A soberania sobre o mar territorial exercida de conformidade com a presente Conveno e as demais
normas de direito internacional.
25
Artigo 56.
Direitos, jurisdio e deveres do Estado
Costeiro na zona econmica exclusiva
1 - Na zona econmica exclusiva, o Estado costeiro tem:
a) Direitos de soberania para fins de explorao e aproveitamento, conservao e gesto dos recursos naturais,
vivos ou no vivos, das guas sobrejacentes ao leito do mar, do leito do mar e seu subsolo e no que se refere a
outras atividades com vista explorao e aproveitamento da zona para fins econmicos, como a produo de
energia a partir da gua, das correntes e dos ventos;
b) Jurisdio, de conformidade com as disposies pertinentes da presente Conveno, no que se refere a:
i) Colocao e utilizao de ilhas artificiais, instalaes e estruturas;
ii) Investigao cientfica marinha;
iii) Proteo e preservao do meio marinho;
c) Outros direitos e deveres previstos na presente Conveno.
26
Conforme nota 7.
105

submetidos ao mesmo regime jurdico, como bem enfatiza Marco Aurlio Greco
27
. Por isso, o
artigo 20 da Constituio Federal, que arrola os bens pertencentes Unio federal, dentre os
quais situa-se o mar territorial (inciso VI), merece interpretao cuidadosa.
O primeiro ponto a ser observado diz respeito ao sentido utilizado para a expresso
Unio contida no caput, que para alguns incisos refere-se pessoa jurdica de Direito
Pblico Interno, tal como ocorre com os bens dominiais de sua propriedade, sobre os quais
exerce o domnio no sentido clssico. Mas em outros refere-se ao Brasil como entidade
nacional soberana, tal como ocorre com o mar territorial. Neste contexto, portanto,
compreende-se que o mar territorial no da Pessoa Jurdica de Direito Pblico Interno Unio
Federal, e sim do Brasil enquanto pas e entidade dotada de soberania.
Essa distino importante, visto que sobre os bens previstos no artigo 20 da
Constituio Federal como pertencentes Pessoa Jurdica de Direito Pblico Interno (bens de
uso comum do povo, bens de uso especial e bens dominicais), a Unio poder exercer os
poderes decorrentes da lei civil, e seus direitos esto voltados a condutas de pessoas. Mas para
os demais, exerce poderes que envolvem a disciplina, o controle e a jurisdio, e no apenas o
uso, o gozo e a disposio.
Assim, certo que o inciso VI, do artigo 20 da Constituio Federal reconheceu que o
mar territorial integra o territrio do Brasil, o que oponvel aos demais pases, mas nada
disciplinou acerca de quais poderes podero ser exercidos internamente pelos demais entes
polticos. E neste sentido inexiste lei de carter nacional determinando o regime jurdico
interno, bem como os poderes (dentre os quais o de tributar) que sobre esta rea (considerada
de todo o pas) sero exercidos pelos demais entes federados, como defende Marco Aurlio
Greco.
Por essa razo, embora seja correto afirmar que todos os bens da Unio situam-se,
igualmente, em um determinado Estado e em um determinado Municpio, isso no
suficiente para reconhecer que os Estados e Municpios podero tributar as atividades ali
exercidas.
Nesta linha de raciocnio, sobre o mar territorial paira interesse comum de todos
Estados e Municpios, e no exclusivamente de cada um deles, de tal sorte que a Unio exerce
a funo pro indiviso de cuidar deste bem at que lei de carter nacional especifique a parcela
das guas martimas que caber a cada um dos demais entes polticos, sobre as quais podero
exercer, futuramente, o poder de tributar.

27
Conforme nota 7.
106



4 CONSIDERAES FINAIS

Em que pesem as controvrsias que pairam sobre o trato tributrio a ser dado s
atividades exercidas off shore, possvel desenvolver tese jurdica pr-contribuinte pela atual
impossibilidade de tributao, em respeito ao princpio da legalidade, cuja finalidade no
Estado Democrtico de Direito frear a atuao arbitrria dos entes polticos em detrimento
dos cidados, e segurana jurdica necessria para a prtica de atividades econmicas e o
fomento do desenvolvimento do pas.
o que se conclui ante ausncia de definio legal do termo guas martimas;
inconstitucionalidade do 3, do artigo 3, da LC 116/03, visto que mar territorial
considerado bem da Unio, fulminando a capacidade tributria dos Estados e dos Municpios
sobre tal rea; e ausncia de lei nacional definindo a efetiva competncia tributria, bem
como as projees dos Estados e dos Municpios sobre as guas martimas, caso admita-se a
possibilidade de tributao por tais entes, como faz parte da doutrina.
Ainda que as apontadas omisses legislativas sejam superadas e sobrevenham leis de
carter nacional disciplinando a matria, ser possvel admitir a tributao incidente sobre as
atividades exercidas apenas no mar territorial, nica poro martima onde os poderes de
soberania exercidos incluem o de tributar, luz da Conveno de Montego Bay, da qual o
Brasil, enquanto signatrio, no poder se afastar.
Enquanto isso no ocorre, que o mar continue inspirando apenas os poetas, e no o
fisco.


5 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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BARRETO, Aires F. Curso de Iniciao em Direito Tributrio. Imposto Sobre Servios,
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______ . ISS na Constituio e na Lei. 2 Ed. Revista, Ampliada e Atualizada, Ed.
Dialtica, 2005.
107


CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio, 9 ed., Ed. Saraiva, 1997.

FABRETTI, Ludio Camargo. Direito Tributrio Aplicado, ed. Atlas, 2006.

GRECO, Marco Aurlio. Impossibilidade de cobrar ICMS em operaes ocorridas no Mar
Territorial e na Zona Econmica Exclusiva. In Revista Dialtica de Direito Tributrio n
133.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Curso de Direito Tributrio. 10 Ed. Revista e
Atualizada, Ed. Saraiva, 2008.

MATTOS, Adherbal Meira. O novo direito do mar. Renovar, 1996.

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TEIXEIRA, Andr L. P. e outros. Nas guas turbulentas do ISS. TN Petrleo 70.
Disponvel em http://www.tnpetroleo.com.br/. Acesso em 29 de mar. 2011.

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Disponvel em http://www.stf.jus.br. Acesso em 28 mar. 2011.

REsp n o. 965.583, Braslia, DF, 19.03.09. Disponvel em http://www.stj.gov.br. Acesso em
29 mar. 2011.

108

REsp n 61.595-0-RJ, voto do Ministro Antnio de Pdua Ribeiro. Disponvel em
http://www.stj.gov.br. Acesso em 28 mar. 2011.

RExtr 228.800-5, em voto do Ministro Seplveda Pertence, emitido em 25/09/01. Disponvel
em http://www.stf.jus.br. Acesso em 28 mar. 2011.

Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar. Disponvel em http:
www2.mre.gov.br/dai/m_1530_1995.htm. Acesso em 29 mar. 2011.

Voto em separado do Deputado Federal Vaz de Lima (PSDB-SP), no Projeto de Lei
Complementar 437/2008, pela Comisso de Finanas e Tributao. Disponvel em
http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=496182. Acesso em 31 mar. 2011.

109

ANLISE CRTICA DAS REGRAS DE ROTERD: CONVENO LOBO EM
PELE DE CORDEIRO E A ELOGIVEL DECLARAO DE MONTEVIDU,
MARCO DO DIREITO MARTIMO NA AMRICA LATINA

Paulo Henrique Cremoneze
*


Rubens Walter Machado Filho
**



Desde setembro de 2010, a Conveno de Roterd est disposio dos pases para
assinaturas.
At o presente momento, poucos pases aderiram Conveno.
Dos pases mais importantes, destacamos as adeses dos EUA, da Holanda e da
Grcia.
Tais adeses eram esperadas, afinal so pases tradicionalmente caracterizados por
ostentarem vrias frotas de navios mercantes, pases de armadores e transportadores
martimos importantes.
A Conveno de Roterd foi diretamente gestada na ONU Organizao das Naes
Unidas, por meio de rgo especfico e por comisso da qual o Brasil, como membro do
BRIC, fez parte ao lado dos principais pases do mundo.
Pode-se dizer que a Conveno tem por objetivo revogar outras, como as da
Anturpia, Haia-Visby, Hamburgo, etc., uniformizando toda a matria maritimista em nico
conjunto de normas, aplicvel aos pases signatrios e em detrimento da legislao interna de
cada pas.

*
Advogado, professor de Direito, ps-graduado "lato sensu" em Direito e Mestre em Direito Internacional pela
Universidade Catlica de Santos, professor da Funenseg Escola Nacional de Seguros, presidente do IBDTrans
Instituto Brasileiro de Direito dos Transportes, membro efetivo do IASP Instituto dos Advogados de So
Paulo, membro efetivo da AIDA - Association Internationale de Droit des Assurances e do IBDS Instituto
Brasileiro de Direito do Seguro, Ps-graduado em Teologia (formao teolgica com reconhecimento Pontifcio)
pela Pontifcia Faculdade de Teologia N.S. da Assuno, autor de artigos acadmicos publicados em revistas e
cadernos jurdicos e do livro Prtica de Direito Martimo: o contrato de transporte martimo e a responsabilidade
civil do transportador, Editora Quartier Latin, So Paulo: 2008 (2009), prefcio de Ives Gandra da Silva Martins
e do livro Transporte rodovirio de carga: a responsabilidade civil do transportador e o contrato de transporte,
Editora Quartier Latin, So Paulo: 2009, e organizador do livro Temas de Direito do Seguro e de Direito dos
Transportes, escrito em co-autoria, Editora Quartier Latin, So Paulo: 2010, Comendador com a Insgnia da
Ordem do Mrito Cvico e Cultural da Sociedade Brasileira de Herldica e Humanstica, Ecolgica,
Medalhstica, Cultural, Beneficente e Educacional (Fundada em 13/3/1959) Oficializada pelo Governo Federal
por meio do Ministrio da Educao e Cultura pela Portaria 153 de 4 de junho de 1965.
**
Advogado, administrador de empresas, diretor do IBDTrans Instituto Brasileiro de Direito dos Transportes,
especializado nas reas de Auditoria, Marketing, Recursos Humanos, Planejamento e Estratgias das Operaes
Empresariais, Gesto Econmica, Tributria, Financeira e Direito do Seguro, atuao profissional nos ramos de
seguro e logstica de transportes.
110

Se h uma palavra que tipifica a Conveno uniformidade. De fato, o objetivo
daqueles que a elaboraram era e a uniformidade de todas as normas e regras que tratam das
questes maritimistas. Num primeiro momento a idia de uniformidade positiva, pois
implicitamente inserido o conceito de segurana jurdica. Todavia, quando analisada com
maior a ateno, a uniformidade pretendida nada mais do que uma tentativa de manter o
sistema de proteo dos direitos e interesses dos armadores e afins, em detrimento dos
exportadores, importadores e seguradores de cargas.
De incio, constata-se um grave problema, que no pode ser desprezado: o afastamento
da invocao e aplicao do sistema legal interno, o que bate de frente com a ordem hoje
vigente e, em especial, a Constituio Federal, atingindo at a prpria soberania do pas.
bem verdade que esse afastamento no decorre de alguma norma convencional em
sentido estrito, mas inferida da primazia que a Conveno d ao clausulado do contrato de
transporte, cujo instrumento dispe sobre jurisdio, foro de eleio, e da adoo das cortes
arbitrais norte-americanas ou europias para as solues de eventuais litgios.
Embora a Conveno at contenha previso expressa de utilizao da jurisdio e da
lei de qualquer pas, isso certamente no ocorrer em face de uma interpretao sistmica da
prpria Conveno e da prevalncia das clusulas contratuais adesivas relativas ao foro de
eleio e ao modelo arbitral de soluo de litgios.
Tal constatao, por si s, j o bastante para no autorizar a assinatura do Brasil, haja
vista o flagrante vcio de constitucionalidade que diz respeito ao amplo e irrestrito acesso
jurisdio nacional. Nenhuma norma, mesmo convencional e supranacional, pode por a pique
a significativa e emblemtica garantia constitucional do acesso jurisdio, sob pena de
violncia de direitos e mitigao da prpria soberania nacional.
To exclusivista a Conveno que ela mesma prev que somente poder ser aplicada
nos casos de transportes internacionais, no abraando os transportes puramente internos de
um pas. Atrs desse plus especializante, justificado pela tentativa de uniformizao do tema
responsabilidade civil em todo o mundo, tem-se perigoso comando ofensivo ao sistema
constitucional de um pas. Ora, fazendo uso do jogo dos vasos comunicantes, observa-se a
excluso indevida da invocao e da aplicao de uma regra interna, conferindo indiretamente
Conveno poderes maiores do que os da prpria Constituio do pas.
Tambm no se pode deixar de registrar criticamente um fato muito significativo: a
Conveno, embora aparentemente moderada e tambm aparentemente equilibrada no que
tange a defesa dos mltiplos interesses envolvidos na matria-chave, tem por escopo proteger
a figura do transportador martimo, do armador.
111

O Brasil um pas mais voltado carga do que ao transportador. Se isso ou no uma
poltica inteligente e correta no convm aqui debater. O fato que no transporte martimo
internacional, os interesses brasileiros iro se configurar no na pessoa do transportador, mas,
sim, nas pessoas do embarcador (exportador) ou do consignatrio da carga (importador),
ambos tutelados pelos seguradores dos transportes e das cargas.
Assim, a viso do Brasil tem que ser necessariamente uma viso cargo e no uma
viso pr-armador ou, em sentido mais amplo, transportador.
Feitas estas consideraes preliminares, antecipamos nosso posicionamento sobre a
adeso ou no do Brasil conveno: somos francamente contrrios!
O Brasil possui um rico acervo legal disciplinando a responsabilidade civil do
transportador, o contrato de transporte e elementos afins. Alm do Cdigo Civil, regras
extravagantes que defendem bem os verdadeiros interesses a serem preservados no aludido
cenrio.
Logo, a assinatura e a adeso aos termos da Conveno so itens dispensveis e pouco
producentes. No negamos que a Conveno contm figuras interessantes, tais como:

1) Prazo prescricional para o exerccio da pretenso indenizatria em face do transportador
martimo de dois anos;

2) Formalizao da parte executora, enquanto responsvel do transporte, pondo fim a
discusses como quem, de fato e de direito, o transportador martimo num caso envolvendo
empresas NVOCC ou angariadores de cargas;

3) Solidariedade legal entre todos os envolvidos na cadeia de transporte;

4) Vinculao da responsabilidade do transportador martimo at a efetiva entrega da carga
ao proprietrio no lugar de destino, no terminando sua responsabilidade com a simples
entrega no porto de destino, pouco importando a modalidade de contratao (Incoterms:
transao da carga);

5) Aceitao de documentos e instrumentos eletrnicos para a comprovao da relao de
transporte, sendo dispensvel a apresentao fsica do conhecimento martimo, mesmo em
sede judicial;

112

6) Instituio formal do princpio da boa-f objetiva de tal sorte a obrigar o transportador a
manter a vigilncia pela relao contratual mesmo aps sua execuo;

7) Enxugamento das causas legais excludentes de responsabilidades previstas nas
convenes anteriores (das quais o Brasil corretamente no foi signatrio).

8) Protesto do recebedor em at sete dias, sendo que a ausncia deste no implicar prejuzo
ao interessado, desde que o substitua por outro meio de prova;

9) Fortalecimento da vistoria particular conjunta como meio hbil de produo de prova
sobre um determinado sinistro.

Ao se ler tais itens, isoladamente, torna-se incompreensvel a oposio adeso do
Brasil Conveno.
Ocorre que em nome de todos esses aparentes e justos benefcios, de certo modo j
contemplados pelo sistema legal brasileiro, tem-se uma pesada, injusta e, com todo respeito,
impertinente contrapartida, que ofende sobremodo a ordem legal estabelecida e anos e anos de
jurisprudncia slida no pas.
Falamos, em especial, do reconhecimento expresso da absurda limitao de
responsabilidade em favor do transportador. Para que a limitao no seja aplicada, o
embarcador e/ou consignatrio da carga ter que optar pela contratao do frete ad valorem,
o que custar cerca de seis vezes mais do que o frete normal, j extremamente elevado.
No se justifica a declarao do valor da carga, como exige a modalidade de frete ad
valorem, porque o transportador sabe de antemo qual o valor da carga disponibilizada a
bordo do seu navio por conta de todos os demais documentos que instruem o embarque e
transporte de uma carga, notadamente a fatura comercial.
Assim, o frete ad valorem um expediente contrrio ao postulado da boa-f, j que
se traduz, em termos prticos, numa forma de onerosidade excessiva por parte do
transportador sobre seus clientes.
H muito que o ordenamento jurdico se posicionou contrrio ao conceito de limitao
de responsabilidade, estampando regras, comentrios doutrinrios e majoritria
jurisprudncia, inclusive com enunciado de Smula por parte do STF Supremo Tribunal
Federal, observando-se que limitar a responsabilidade o mesmo que excluir, zerar a
responsabilidade de evento danoso.
113

Nem mesmo vlvula de escape a Conveno em estudo se deu ao trabalho de prever,
como a que existe na Conveno de Varsvia, para os transportes areos, em que a
comprovao de culpa grave no permite ao transportador invocar a seu favor o benefcio da
limitao (alis, no aceita pelo sistema ptrio) disposto na prpria Conveno.
Por isso ns nos opomos veementemente adeso do Brasil.
De qualquer modo, ainda que o Brasil venha a assinar a Conveno no prximo ms
de setembro, ela dever ser ratificada pelo Congresso Nacional para entrar em vigor (alm da
vacatio legis nela mesma estabelecida de um ano).
E se o Congresso houver por bem, ainda que erradamente, ratificar a Conveno,
dificilmente os interessados deixaro de invocar a primazia do sistema legal brasileiro quando
do confronto com as Regras de Roterdam.
Nosso escritrio, por exemplo, no deixar de invocar tudo o que o ordenamento
jurdico brasileiro e a jurisprudncia nacional j estabeleceram sobre a vedao limitao de
responsabilidade, instituto literalmente imoral que vez ou outra tenta se impor no seio do
Direito, ainda que afrontando o conceito essencial de Justia.
Os supostos avanos e benefcios das regras foram eclipsados, seno dinamitados, pela
regra que dispe sobre a validade e a eficcia da limitao de responsabilidade.
E nem se diga que o valor atual da limitao muito maior do que os das
Convenes anteriores, porque ainda assim esse valor vergonhosamente nfimo maiores
dos volumes colocados a bordo para transporte e pelos quais o armador recebe valioso (e,
digamos, imerecido, dada m prestao de servios) frete.
Evidentemente que discutiremos com maiores detalhes a Conveno, aprofundando
seus estudos, mas, por enquanto, somos veementemente contrrios a sua implementao e
sustentamos que o Brasil no deve aderir ao seu contedo.
Quem favorvel argumenta que o Brasil no pode ficar alheio a uma viso
internacional sobre a matria e que a adeso s regras de Roterd possibilitar o fomento e a
revitalizao da indstria naval brasileira, estaleiros e criao de novos armadores.
Trata-se, em nosso entender, com todo respeito, de um discurso retrico e sem
fundamento, na medida em que prope inverso de valores e de ordem natural das coisas.
Ora, primeiro o Brasil tem que desenvolver a indstria naval, o que consumir
mnimos vinte anos, para depois se preocupar em aderir ou no a Conveno.
Tal argumento s evidencia que os que so favorveis implementao das regras so
somente aqueles que atuam em favor dos transportadores e armadores em geral, pois sabem
que a Conveno, no que tem de mais essencial, favorece seus interesses, em detrimento dos
114

da carga e do prprio pas, sepultando um ordenamento jurdico j vigente que dispe
rigorosamente sobre a atividade do transportador de cargas.
Alm disso, o desenvolvimento da indstria naval pode ser perfeitamente levado a
efeito sem a assinatura da Conveno. A bem da verdade, uma coisa nada tem a ver com a
outra.
Defender interesses nacionais no ficar alheio viso internacional, tampouco ser
ultra-nacionalista (fenmeno que repudiamos), mas apenas colocar as coisas nos seus devidos
lugares e evitar um sistema de explorao que somente prejudicar exportadores e
importadores brasileiros, impactando dramaticamente no mercado de seguros e tornando, por
consequncia, o pas refm dos grandes armadores e ainda mais carente do que j .
E o que vale para o Brasil vale igualmente para todos os pases latino-americanos,
donde se infere uma pliade polidrica de interesses.
Nesse sentido, elogivel a postura de especialistas, estudiosos, representantes de
setores comerciais, juristas, que aps estudos atenciosos sobre a Conveno e seu impacto,
tiveram o cuidado de se posicionar institucionalmente contra a adeso por parte dos pases
latino-americanos.
Um posicionamento seguro, abalizado, lavrado por quem tem ampla autoridade moral
e conhecimento sobre e do assunto.
A DECLARAO DE MONTEVIDEO um marco e merece ser difundida e levada
em considerao pelas autoridades competentes. Foi encaminhada a quem de direito para
assinaturas e merece nossa mxima ateno.
Dado o objeto deste modesto comentrio, permitimo-nos reproduzir o contedo da
referida Declarao, a saber:


DECLARACION DE MONTEVIDEO
Un grupo de ciudadanos y especialistas en Derecho Martimo contrarios a que
sus respectivos pases adhieran y ratifiquen las llamadas REGLAS DE
ROTTERDAM (Convencin sobre el contrato de transporte internacional de
mercaderas total o parcialmente martimo, abierta a la firma el 23 de
setiembre de 2009 en Rotterdam), han acordado emitir la siguiente declaracin:

1. Dicha Convencin es altamente inconveniente para los importadores y
exportadores de los pases latinoamericanos, en su casi totalidad usuarios del
transporte martimo internacional.

2. No proporciona la equidad y provecho recproco en el comercio internacional,
constituyendo un instrumento jurdico sumamente complejo, reglamentarista, lleno
de remisiones entre sus disposiciones, con definiciones tautolgicas e introduciendo
un neo lenguaje martimo, que deja sin valor la abundante jurisprudencia
internacional desde 1924 a la fecha y que provoca por su deficiente tcnica
legislativa interpretaciones muy dismiles.
115


3. Constituye un retroceso de las normas y las prcticas vigentes en el transporte
multimodal, al excluir otros medios de transporte cuando no est presente el
transporte martimo: slo regula el tramo martimo y los trayectos vinculados (plus
martimo). Adems, en s no es un convenio de alcance uniforme y universal, ya que
permite apartarse de sus propios trminos, como ocurre en el llamado contrato de
volumen, y permite a los pases adems no ratificar las reglas de Jurisdiccin y
Arbitraje (Caps. 14 y 15), las que pasan a ser o no obligatorias para los contratantes.

4. Introduce definiciones jurdicamente intranscendentes para el contrato de
transporte, como lo son: el contrato de volumen, el transporte de lnea regular o no
regular, la parte ejecutante o la parte ejecutante martima, disgregaciones que no
alteran el concepto ni el objeto del contrato de transporte.

5. Introduce el concepto de embarcador documentario, distinto de embarcador, que
la propia Convencin admite no ser la otra parte verdadera en el contrato de
transporte, as como tambin elimina la figura del transitario o agente transitario de
carga.

6. Elimina los trminos de consignatario y endosatario de la carga, consagrados en
casi dos siglos por las legislaciones, doctrina y jurisprudencia internacionales,
sustituyndolos por trminos sin significado jurdico, como portador del documento
de transporte, destinatario, derecho de control y parte controladora.

7. Elimina el trmino conocimiento de embarque, consagrado en todas las
legislaciones, doctrina y jurisprudencia, sustituyndolo por vagos trminos de
documento de transporte o documento de transporte electrnico.

8. Declara equivocadamente que el sustituto del conocimiento el documento de
transporte es el contrato de transporte, cuando l no es ms que una prueba de su
existencia y se ignoran sus otras funciones de constituir recibo de mercancas a
bordo y ttulo de crdito,

9. Admite la insercin de clusulas especiales en el documento de transporte,
alterando lo actual, que ello slo es admisible en contratos de fletamento libremente
negociados.

10. Admite la validez de las clusulas de adhesin insertas en el documento de
transporte que atribuyan jurisdiccin exclusiva a los tribunales que elija el
transportador. Esto, en la prctica, obligar a los usuarios a concurrir siempre a los
tribunales de los domicilios de los transportadores, excluyendo as a los rganos
jurisdiccionales de los pases consumidores de servicios de transporte, y en especial,
impedir al damnificado de un incumplimiento contractual recurrir a los tribunales
del lugar de destino.

11. No se aplica a conocimientos o documentos de transporte emitidos en razn de
contratos de fletamento total o parcial de un navo, forma comercial que tiene
muchos aos de pacfica aplicacin.

12. Deja al transportador el arbitrio de recibir a bordo o destruir mercancas, si ellas,
en cualquier momento, se pueden tornar peligrosas en el curso del transporte, y
exonera de responsabilidad al transportador por cualquier prdida natural de
volumen o peso, sin establecer lmites especficos para cada tipo de mercadera.
Asimismo, permite al transportador desviarse de ruta, sin perder el derecho a la
exoneracin o la limitacin de responsabilidad, por tal desviacin.

13. Cambia las reglas claras que regulaban hasta la fecha la responsabilidad del
transportador y aumenta gravemente la carga de la prueba sobre el reclamante
(destinatario o cargador), alterando sustancialmente el onus probandi. No existen
motivos para abandonar el sistema tradicional donde al damnificado slo le cabe
116

probar la existencia del contrato de transporte y el incumplimiento de ste: Hasta
aqu al porteador le incumbe acreditar la causa extraa que lo pueda exonerar de
responsabilidad.
Queda en la nebulosa si el transportador se obliga a un resultado con el cmulo de
excepciones desaparece para el transportador la obligacin de custodiar, lo que
recibe a bordo. Si el contrato es en esencia con obligacin de resultado, ello conduce
a una obligacin bsica para el transportador: custodiar las mercancas.
Respecto de la carga y estiba en la nave, al permitirse que el transportador traslade
estas operaciones al embarcador o terceros operadores, resultar para el
transportador una liberacin de sus obligaciones de custodia y supervigilancia de la
buena estiba, siendo que esta compromete la buena navegabilidad.

14. Fija lmites nfimos de responsabilidad por prdida o avera 875 DEG por
bulto y 3 DEG por kilogramo de peso bruto que implican una rebaja radical de la
medida de los lmites fijados en las Reglas de La Haya Visby. Adems, la medida de
cuenta (DEG) es una unidad monetaria afectada por inflacin, lo que significar a lo
largo de los aos un aumento progresivo de la irresponsabilidad de los
transportadores. El lmite de responsabilidad por atraso dos veces y media el valor
del flete -- tambin parece insuficiente. Tampoco son claras las reglas sobre el valor
de la indemnizacin debida cuando hubiere valor declarado de las mercancas.
La limitacin de responsabilidad es solo para el porteador, pero no para el cargador,
cuyas obligaciones regula (arts. 17/24), y cuya responsabilidad es ntegra e ilimitada,
por lo que consagra un privilegio inaceptable para el primero.

15. La limitacin de responsabilidad de los transportadores es perjudicial para los
usuarios del transporte, implica una transferencia de costos en beneficio de los
navieros y afecta la balanza de pagos de los pases consumidores de servicios
armatoriales. Hacemos notar que en la legislacin de muchos pases de esta regin
no se admite la limitacin de responsabilidad (como Brasil o Uruguay), y que los
lmites adoptados por la Repblica Argentina y otros pases ratificantes de las
Reglas de La Haya, son sustancialmente superiores.

16. Con el afn de conseguir unanimidad, se han introducido en estas nuevas Reglas,
principios y normativas de la tecnologa jurdica adoptada por las Reglas de La Haya
1924, y tambin por las Reglas de Hamburgo.
Esto dicho en otros trminos, sobre un esqueleto con origen en el Common Law se
ha puesto un ropaje extrado de las Reglas de Hamburgo (las que tienen un sustrato
del derecho civil continental codificado).
Cuando se dice que se busca la uniformidad del derecho aplicable para facilitar el
comercio martimo transnacional, se ignora la incoherencia del cmulo de artculos
de Rotterdam, por dejar conforme a todos, habr de llevar a una verdadera Torre de
Babel jurisprudencial, mucho ms inconfortable que el estudiar legislaciones
forneas que se han logrado en proteccin de los derechos de los usuarios; esto es de
exportadores e importadores.
Las modernas tecnologas de la informtica, ponen a disposicin de todo el universo,
las reglamentaciones locales con sus interpretaciones doctrinarias y judiciales. O
sea, no es tan difcil conocer las normativas transocenicas.
En resumen es una falacia anunciar que las Reglas de Rotterdam terminarn con el
desorden mundial que reina actualmente en la materia, como lo sostienen los
entusiastas de esta nueva nomenclatura.

Conclusin: Todas estas razones nos llevan a sealar a los respectivos Gobiernos y
Parlamentos que NO adhieran ni ratifiquen las llamadas Reglas de Rotterdam.
Montevideo, 22 de octubre de 2010.
NOMBRE COMPLETO
DI RECCI ON Y PAI S
FI RMA


117

A concluso da DECLARAO DE MONTEVIDEO taxativa ao dispor, analisada a
Conveno de Roterd e feita a exposio de razes fundamentais, que todos os governos dos
pases latino-americanos no devem ser signatrios das chamadas regras de Roterd e, se
porventura alguns o forem, que os respectivos parlamentos, observadas as regras que
disciplinam a teoria do freios e contrapesos, no ratifiquem as assinaturas, tornando
inaplicvel a Conveno luz de cada ordenamento jurdico nacional.
Por isso nosso contundente NO as regras de Roterdam, que numa anologia cabvel,
dados seus falsos benefcios que escondem um grande mal, ousamos chamar de Conveno:
LOBO EM PELE DE CORDEIRO.

118

A CONVENO 108 DA OIT E A EXIGNCIA DE VISTOS PARA A TRIPULAO
DE NAVIOS ESTRANGEIROS AFRETADOS POR EMPRESAS NACIONAIS

Eugnio de Aquino dos Santos

RESUMO

Visa o presente artigo demonstrar a ilegalidade da exigncia de registro e/ou vistos dos
tripulantes de embarcaes estrangeiras, afretadas por empresas brasileiras, para a navegao
de cabotagem.


PALAVRAS-CHAVE: Inexigibilidade de Registro para Tripulantes de Embarcaes
Afretadas; Conveno 108 da OIT; Tripulantes de Embarcaes Afretadas; Registro de
Tripulantes de Embarcaes Afretadas; Estatuto do Estrangeiro e os Tripulantes de
Embarcaes Afretadas; Resoluo Normativa 72 do MTE/CNI.


1 INTRODUO

A escassez de embarcaes especializadas em determinados segmentos da navegao
uma realidade em nosso pas. Tal fato tem aumentado o afretamento por tempo (time
charter party), de navios estrangeiros que chegam para operar na navegao de cabotagem.
Os armadores estrangeiros que fretam seus navios principalmente para a
PETROBRS, tm se deparado com multas impostas pelo Departamento de Polcia Federal
(DPF), nos mais diversos recantos de nosso pas.
As multas teriam sua exigibilidade na suposta necessidade do visto temporrio e
registro dos tripulantes, em face do que disporia o art. 13 c/c art. 30 do Estatuto do
Estrangeiro e a Resoluo Normativa n. 72 do MTE/Conselho Nacional de Imigrao.
Uma leitura mais atenta dos dispositivos que supostamente fundamentariam os autos
de infrao que so exarados contra os tripulantes das embarcaes afretadas, pela suposta
falta de visto e/ou registro, denota, claramente, a ilegalidade de tal exigncia.

Advogado em Fortaleza (CE), Ps-graduado em Direito Constitucional. Especialista em Direito Martimo.

Contato: promare@promare.adv.br.
119

2 DOS DISPOSITIVOS LEGAIS QUE SUPOSTAMENTE EMBASARIAM A
EXIGNCIA DE REGISTROS

Estatui o artigo 1., da resoluo Normativa N. 72, de 10 de outubro de 2006, do
CONSELHO NACIONAL DE IMIGRAO, litteris:


Art. 1. Ao estrangeiro que venha exercer atividades profissionais, de carter
contnuo, a bordo de embarcao ou plataforma estrangeira que venha a operar ou
em operao nas guas jurisdicionais brasileiras, sem vnculo empregatcio no
Brasil, observado o interesse do trabalhador nacional, poder ser concedido visto
temporrio previsto no inciso V, art. 13, da Lei n 6.815, de 1980, pelo prazo de at
dois anos.


V-se claramente que a Resoluo Normativa busca seu fundamento, no artigo 13,
inciso V, do Estatuto do estrangeiro.
Por sua vez, o artigo 13, inc. V da Lei 6.815/80 dispe, verba legis:


Art. 13. O visto temporrio poder ser concedido ao estrangeiro que pretenda vir ao
Brasil:

I - em viagem cultural ou em misso de estudos;
II - em viagem de negcios;
III - na condio de artista ou desportista;
IV - na condio de estudante;
V - na condio de cientista, professor, tcnico ou profissional de outra
categoria, sob regime de contrato ou a servio do Governo brasileiro; (grifamos)
VI - na condio de correspondente de jornal, revista, rdio, televiso ou agncia
noticiosa estrangeira.
VII - na condio de ministro de confisso religiosa ou membro de instituto de vida
consagrada e de congregao ou ordem religiosa. (Includo pela Lei n 6.964, de
09/12/81)
.................................................................................

Art. 15. Ao estrangeiro referido no item III ou V do artigo 13 s se conceder o visto
se satisfizer s exigncias especiais estabelecidas pelo Conselho Nacional de
Imigrao e for parte em contrato de trabalho, visado pelo Ministrio do Trabalho,
salvo no caso de comprovada prestao de servio ao Governo brasileiro.

Art. 30. O estrangeiro admitido na condio de permanente, de temporrio (incisos
I e de IV a VII do artigo 13) ou de asilado obrigado a registrar-se no Ministrio
da Justia, dentro dos 30 (trinta) dias seguintes entrada ou concesso do asilo, e a
identificar-se pelo sistema datiloscpico, observadas as disposies regulamentares.


A simples literalidade dos dispositivos mencionados demonstra a ilegalidade da
exigncia dos vistos e registros exigidos dos tripulantes de embarcaes estrangeiras afretadas
120

por empresas brasileiras de navegao, j que os mesmos no se enquadram na moldura legal
dos dispositivos legais aludidos.
H de se observar, no caso em comento, que o Dec. 58.825/66 lei especial e trata
exclusivamente dos tripulantes empregados a bordo de navios que no sejam de guerra, em
contraste com a Lei 6.815/80, regulada pelo Decreto 86.715/81, lei geral no que concerne aos
estrangeiros que adentram o solo ptrio.
O Dec. 58.825/66, que recepcionou em solo brasileiro a Conveno n. 108 da OIT,
repise-se, lei especial que trata exclusivamente das tripulaes de navios estrangeiros, sejam
eles de longo curso ou de cabotagem, j que em seu art. 1. no faz distino de espcie
alguma.
O advento da Conveno n. 108 da OIT se deu em face da peculiaridade do trabalho
martimo a nvel mundial, que demandava por regulamentao prpria e necessitava de um
diploma supranacional que o regulasse.
de ressaltar, ainda, que o art. 36
1
do Decreto Regulamentador do Estatuto do
estrangeiro (Dec. 86.715/81) infere que, para a entrada do estrangeiro no territrio nacional,
ser exigido visto concedido na forma daquele Regulamento, salvo as excees legais.
Evidente que os artigos 1., 5. e 6. da Conveno 108 da OIT so excees previstas
em lei abrangendo o gnero martimo, sem qualquer exceo para tripulantes do longo curso
ou da cabotagem, se aplicando a qualquer marinheiro empregado de algum modo a bordo de
navios que no sejam de guerra.
Seu artigo 1. de clareza mpar, ao direcionar o comando legal a todos os tripulantes
de navios estrangeiros (qualquer marinheiro empregado de algum modo a bordo de navio que
no seja de guerra), sem exceo de espcie alguma, sejam eles de longo curso ou de
cabotagem. Seno vejamos:


Artigo 1

1. A presente conveno se aplica a qualquer marinheiro empregado de algum modo
a bordo de navio que no seja de guerra, e que, matriculado em um territrio para o
qual esta conveno estiver em vigor se destine normalmente navegao martima.

Artigo 2 omissis
Artigo 3 omissis
Artigo 4 omissis

Artigo. 5


1
Art. 36 Para a entrada do estrangeiro no territrio nacional, ser exigido visto concedido na forma deste
Regulamento, salvo as excees legais.
121

1. Todo martimo portador de uma carteira de identidade de martmos, vlida e
expedida pela autoridade competente de um territrio para o qual a presente
conveno estiver em vigor, ser readimitido no referido territrio.

2. O interessado dever igualmente ser readmitido no territrio mencionado no
pargrafo precedente durante o perodo de um ano, pelo menos, aps a data eventual
de expirao da validade da carteira de identidade de martimos de que seja titular.


O Artigo 6. determina que o nico documento hbil para os fatos consignados nas
alneas a, b e c, ou seja, para embarcar em seu navio ou ser transferido para outro navio; para
permanecer em trnsito a fim de retomar seu navio em outro pas ou a fim de ser repatriado ou
para qualquer outra finalidade aprovada pelas autoridades do Membro interessado, a carteira
de identidade de martimo vlida. Nenhuma outra exigncia, tais como vistos ou registros
efetuada.


Artigo 6

1. Todo Membro autorizar a entrada, em um territrio para o qual a presente
conveno estiver em vigor, de qualquer martimo portador de uma carteira de
identidade de martimos vlida, sempre que essa entrada solicitada por motivo de
licena em terra, de durao temporria, durante a escala do navio.
2. Se a carteira de identidade de martimo contiver espaos livres para os inscries
prpria, todo Membro dever igualmente permitir a entrada, em um territrio para o
qual a presente conveno estiver em vigor, de qualquer martimo portador de uma
carteira de identidade de martimos vlida, sempre que a entrada seja solicitada pelo
interessado:
a) para embarcar em seu navio ou ser transferido para outro navio;
b) para permanecer em trnsito a fim de retomar seu navio em outro pas ou a fim de
ser repatriado;
c) para qualquer outra finalidade aprovada pelas autoridades do Membro
interessado.


Numa perfeita simbiose com a Conveno 108 da OIT e do Decreto 58.825/66, que a
recepcionou, o Artigo 49 do Decreto 86.715/81, que regulamentou a Lei 6.815/80, infere que
o tripulante estrangeiro de embarcao martima s poder desembarcar no territrio nacional,
ou descer terra, com a apresentao da carteira de identidade de martimo prevista em
Conveno da Organizao Internacional do Trabalho.
Os fundamentos legais para a aplicao das multas lavradas contra os armadores so
fulcrados nos art. 13, 30 e 125, da Lei 6.815/80, litteris:


Art. 125. Constitui infrao, sujeitando o infrator s penas aqui cominadas:
........................................................................................................................................
..................
VII empregar ou manter a seu servio estrangeiro em situao irregular ou
impedido de exercer atividade remunerada.
122


Art. 30. O estrangeiro admitido na condio de permanente, de temporrio (incisos
I e de IV a VII do artigo 13) ou de asilado obrigado a registrar-se no Ministrio
da Justia, dentro dos 30 (trinta) dias seguintes entrada ou concesso do asilo, e a
identificar-se pelo sistema datiloscpico, observadas as disposies regulamentares.

Art. 13. O visto temporrio poder ser concedido ao estrangeiro que pretenda vir ao
Brasil:

I - em viagem cultural ou em misso de estudos;
............................................................................
IV - na condio de estudante;
V - na condio de cientista, professor, tcnico ou profissional de outra categoria,
sob regime de contrato ou a servio do Governo brasileiro;
VI - na condio de correspondente de jornal, revista, rdio, televiso ou agncia
noticiosa estrangeira; e
VII - na condio de ministro de confisso religiosa ou membro de instituto de vida
consagrada e de congregao ou ordem religiosa.


A anlise perfunctria dos dispositivos legais, supostamente fundamentadores das
multas impostas, denota que os martimos a servio do armador estrangeiro no se enquadram
em nenhum dos casos da moldura legal, portanto, a Imigrao extrapola seus poderes dando
uma interpretao extensiva e ampliativa lei, o que lhe foge competncia.
O Estatuto do Estrangeiro trata especificamente do estrangeiro em viagem cultural ou
em misso de estudos; na condio de estudante; na condio de cientista, professor, tcnico
ou profissional de outra categoria, sob regime de contrato ou a servio do Governo brasileiro;
na condio de correspondente de jornal, revista, rdio, televiso ou agncia noticiosa
estrangeira; na condio de ministro de confisso religiosa ou membro de instituto de vida
consagrada e de congregao ou ordem religiosa. Portanto, regulamenta categorias outras, que
no os tripulantes de navios mercantes.
Os tripulantes de nacionalidade estrangeira so contratados a prazo certo como
membros da equipagem do navio e pagos pelo armador estrangeiro, no se enquadrando
relao de trabalho, nos moldes legais do art. 13 da Lei 6.815/80 e, por extenso, no art. 22,
do Dec. 86.715/81, pois aqui no se trata de regime de contrato com qualquer empresa
nacional, j que o trabalhador estrangeiro continua a servio de seu patro tambm aliengena.
No resta, pois, existente a hiptese ensejadora do registro ou dos vistos prevista no
art. 30 c/c art. 13 da Lei 6.815/80 (art. 36 do Dec. 86.715/81).
No se enquadram em nenhuma das hipteses elencadas nos precitados dispositivos,
pois no se encontram em viagem cultural ou em misso de estudos; no esto na condio de
estudante; tampouco na condio de cientista, professor, tcnico ou profissional de outra
categoria, sob regime de contrato ou a servio do Governo brasileiro; muito menos na
123

condio de correspondente de jornal, revista, rdio, televiso ou agncia noticiosa
estrangeira; e muito menos na condio de ministro de confisso religiosa ou membro de
instituto de vida consagrada e de congregao ou ordem religiosa.
Os navios afretados, de propriedade de empresas estrangeiras, esto em regime de
afretamento por tempo determinado (time charter party - TCP), normalmente Petrobrs,
para o transporte de gs liquefeito e petrleo, conforme as necessidades do mercado e sob a
orientao daquela sociedade de economia mista federal, nos termos da Lei 9.432/97
2
. Note-
se que o armador estrangeiro, atendendo s disposies legais, embarca a bordo o nmero de
tripulantes brasileiros requeridos pela legislao (RN 72 do MTE/CNI).
Tal modalidade de afretamento (time charter party), nos dizeres da Dra. Eliane
Octaviano Martins:
3



vem a ser um contrato pelo qual o fretador (aquele que d em fretamento) se obriga
a disponibilizar o navio armado, equipado (tripulao) e em condio de
navegabilidade disposio do afretador (o que recebe em fretamento), por tempo
determinado, mediante uma retribuio (hire).


No direito brasileiro esta modalidade de afretamento definida no art. 2., II, da Lei
9.432/97
4
.
No TCP consagra-se a partilha de gesto: a gesto comercial (GC) fica a cargo do
afretador (chartered), mas a gesto nutica (GN) permanece a cargo do fretador, que assume a
condio jurdica de armador-fretador (ob. Cit. P. 193).
No contexto operacional, no TCP o navio efetivamente disponibilizado, armado e
equipado ao afretador, todavia, no h transferncia da posse do navio. O armador permanece
na posse do navio, de fato e de direito. O fretador realizar a viagem contratualmente
estipulada que lhe for determinada pelo afretador. A operao do navio pelo afretador

2
Dos Afretamentos de Embarcaes
Art. 2 Para os efeitos desta Lei, so estabelecidas as seguintes definies:
I - .................................................................................................................................... ...................................;
II - afretamento por tempo: contrato em virtude do qual o afretador recebe a embarcao armada e tripulada,
ou parte dela, para oper-la por tempo determinado;
Art. 8 A empresa brasileira de navegao poder afretar embarcaes brasileiras e estrangeiras por viagem,
por tempo e a casco nu.
Art. 9 O afretamento de embarcao estrangeira por viagem ou por tempo, para operar na navegao interior
de percurso nacional ou no transporte de mercadorias na navegao de cabotagem ou nas navegaes de apoio
porturio e martimo, bem como a casco nu na navegao de apoio porturio, depende de autorizao do rgo
competente e s poder ocorrer nos seguintes casos:
3
In: Curso de Direito martimo, Vol. II, 1. Edio, Manole, So Paulo-SP, p. 192.
4
Art. 2 Para os efeitos desta Lei, so estabelecidas as seguintes definies:
.....................................................................................................................................................................................
II - afretamento por tempo: contrato em virtude do qual o afretador recebe a embarcao armada e tripulada, ou
parte dela, para oper-la por tempo determinado;
124

materializa-se apenas no contexto da gesto comercial, ou seja, operar o navio
comercialmente e por tempo determinado (ob. Cit. P. 193).
Importante frisar que o comandante e toda tripulao encontram-se subordinados ao
armador-fretador, detentor da gesto nutica da embarcao.
Os navios so de bandeira estrangeira e vrios tripulantes - embarcados ou a embarcar
- so, por motivos bvios, estrangeiros, todos portadores de carteiras martimas vlidas,
expedidas pelas autoridades de seus pases de origem.
No so contratados por uma empresa brasileira (so empregados da empresa
armadora, empresa sediada no exterior) e no recebem seus salrios de empresa brasileira.
No exercem qualquer atividade remunerada dentro do territrio nacional, pois suas
atividades se limitam ao mbito do navio.
de geral sabena que um tripulante estrangeiro, exercendo suas atividades a bordo de
navio estrangeiro, no ingressa no territrio nacional, tampouco nele exerce qualquer
atividade remunerada. Por fico jurdica, o navio constitui extenso do solo do Estado, cuja
bandeira ostenta, de modo que o contrato de trabalho, as regras de bordo etc., obedecem s
leis do pas do pavilho. Por tal motivo, no sendo turistas, nem tcnicos empregados para
exercer atividade remunerada no Brasil, nenhum visto pode deles ser exigido.
Os integrantes da tripulao de navio estrangeiro, contratados por empresa estrangeira
a servio de empresa brasileira em portos brasileiros, assim como os tripulantes de navios de
longo curso, no esto obrigados ao visto temporrio de que trata a Lei n 6.815/80 (art. 13),
conforme se infere dos entendimentos jurisprudenciais abaixo:


(...). NULIDADE DE DBITO FISCAL. PRINCPIO DA LEGALIDADE DO ATO
ADMINISTRATIVO. APLICABILIDADE DO PRINCPIO DA
ESPECIFICIDADE DAS NORMAS. NAVEGAO DE CABOTAGEM POR
EMBARCAO ESTRANGEIRA (...). DESNECESSIDADE DE VISTO. (...).
1. O Decreto 86.715/81, que regulamentou a Lei 6.815/80, a Conveno 108 da
[OIT], aprovada pelo Decreto Legislativo 6, de 22/05/1963, e a Lei 9.432/97 so
especiais em relao ao Estatuto do Estrangeiro, quanto documentao necessria
para comprovar a regularidade de tripulao no nacional de navios tanques de
bandeira estrangeira, em navegao de cabotagem, razo pela qual a norma geral
somente ser aplicada naquilo que no lhes for contrrio.
2. Estrangeiros que se encontram a servio de empresa de navegao estrangeira
(...) para navegao de cabotagem no precisam de visto temporrio, nos termos da
legislao especial, bastando a apresentao da carteira de identidade de martimo
vlida.
3. Em respeito ao princpio da legalidade dos atos administrativos, estabelecido
no art. 37 da [CF/88], vedado Administrao restringir direitos sem autorizao
legal.
4. Ilegalidade dos atos que culminaram na aplicao de penalidade em razo da
falta apresentao de visto temporrio pela tripulao no nacional de navios de
bandeira estrangeira, por se consubstanciar em exigncia no prevista na legislao.
125

5. Precedentes deste Tribunal (HC 1998.01.00.095774-0/PA e REOMS
1999.01.00.113611-8/PA).


No h necessidade do visto temporrio dos tripulantes estrangeiros que esto
exercendo suas atividades a bordo do navio estrangeiro, visto que por se tratar de
servios desempenhados por estes, temporariamente, durante as escalas da
embarcao e, exclusivamente, em seu interior, no qual este considerado
juridicamente, para fins trabalhistas, como prolongamento do territrio de origem,
suficiente, apenas, a carteira de identidade de martimo vlida durante os
desembarques, conforme preceitua a Conveno n 108 da OIT, em seus arts. 4 e 6,
bem como o art. 49 do Decreto n 86.715/81. (TRF1, REOMS n
1999.01.00113611-8/PA)


Nos termos da Conveno n 108 da [OIT], todos os pases membros devem
autorizar a entrada em territrio nacional, sempre que essa entrada seja solicitada por
motivo de licena em terra, de durao temporria, durante a escala do navio, de
qualquer martimo portador de carteira de identidade de martimo vlida, o que se
harmoniza com o disposto no art. 49 do Decreto n 86.715, de 1981, que
regulamentou a Lei n 6.815, de 1980 (Estatuto dos Estrangeiros), ao influxo da
regra constitucional inserta no art. 178, com a redao dada pela Emenda
Constitucional n 7, de 1995, que permite a navegao de cabotagem embarcao
estrangeira, nos termos da lei.
Pacientes estrangeiros que se encontram a servio de empresa de navegao
estrangeira contratada pela Petrobrs, para transporte de petrleo entre portos
estrangeiros e brasileiros e entre portos nacionais (navegao de cabotagem), por
isso que no precisam de visto temporrio para desembarques durante as escalas da
embarcao, bastando a apresentao da carteira de identidade de martimo vlida.
(TRF1, HC n 1998.01.00.095774-0/PA)


Se o desembarque da tripulao em territrio nacional d-se apenas durante a escala
do navio, por motivo de licena em terra, indevida a exigncia de visto consular,
bastando, para tanto, a carteira de identidade de martimo vlida, nos termos da
Conveno 108 da OIT". Precedentes do Tribunal.
(TRF1, RCHC n 1999.01.00.017740-0/PA)


Portanto, para as suas incurses em territrio brasileiro, nas licenas em terra dentro
dos limites da cidade porturia de escala do navio, basta a carteira de identidade de martimo
de que trata a Conveno n 108 da OIT (artigos 1, 5 e 6), que adentrou o ordenamento
jurdico ptrio atravs do Dec. 58.825/66, bem como na forma do artigo 49 do Decreto n
86.715/81
5
.
As multas so exaradas nos momentos de embarque da tripulao para retorno aos
seus pases de origem. Tal exao fere frontalmente o disposto no art. 6., do Decreto
58.825/66.

5
Art . 49 - Nenhum tripulante estrangeiro, de embarcao martima de curso internacional, poder desembarcar
no territrio nacional, ou descer terra, durante a permanncia da embarcao no porto, sem a apresentao da
carteira de identidade de martimo prevista em Conveno da Organizao Internacional do Trabalho.
Pargrafo nico - A carteira de identidade, de que trata este artigo, poder ser substituda por documento de
viagem que atribua ao titular a condio de martimo.
126

O Decreto 58.825/1966, que promulgou a Conveno n. 108 da OIT, em seu artigo
6., permite ao martimo estrangeiro: desembarcar e retornar ao seu pas de origem; ser
transferido de uma embarcao para outra; permanecer em trnsito a fim de retornar ao navio
em outro pas; obter licena de durao temporria, em terra, de durao temporria.
Para tanto, martimos estrangeiros necessitam apenas de uma carteira de martimo
vlida e no de vistos ou registros, como entende erroneamente a Imigrao, mesmo porque, o
artigo 30 da Lei 6.815/80, se reporta aos estrangeiros relacionados no art. 13 incisos I, IV a
VII e no aos tripulantes de navios estrangeiros que esto submetidos aos ditames do Dec.
58.825/66.
Restou fartamente demonstrado que o Decreto 58.825/66, legislao especial em
relao ao Estatuto do Estrangeiro, trata da categoria qualquer marinheiro empregado de
algum modo a bordo de navio que no seja de guerra, sendo que o Estatuto do Estrangeiro,
lei geral, reporta-se a categorias outras, insertas no bojo de seu art. 13, acima mencionado, ou
seja, estrangeiros em viagem cultural ou em misso de estudos; na condio de estudante; na
condio de cientista, professor, tcnico ou profissional de outra categoria, sob regime de
contrato ou a servio do Governo brasileiro; na condio de correspondente de jornal, revista,
rdio, televiso ou agncia noticiosa estrangeira; e na condio de ministro de confisso
religiosa ou membro de instituto de vida consagrada e de congregao ou ordem religiosa.
Portanto, regulamenta categorias outras, que no os tripulantes de navio.

2.1 Do aparente conflito de normas

J que existe legislao especial que incide sobre os tripulantes de navios mercantes
estrangeiros excetuados os de guerra (o Dec. 58.825/66), absurda e contrria lgica jurdica,
a interpretao dada pela Imigrao de que a resoluo normativa N. 72/2006, do Conselho
Nacional de Imigrao prevaleceria sobre o Dec. 58.825/1966. Tal afirmao, alm de
teratolgica, contraria o princpio da hierarquia das leis.
O critrio hierrquico, nos dizeres de Bobbio, chamado tambm de lex superior:


aquele pelo qual, entre duas normas incompatveis, prevalece a hierarquicamente
superior. (...) Uma das conseqncias da hierarquia normativa justamente esta: as
normas superiores podem revogar as inferiores, mas as inferiores no podem revogar
as superiores. A inferioridade de uma norma em relao outra consiste na menor
fora de seu poder normativo; essa menor fora se manifesta justamente na
127

incapacidade de estabelecer uma regulamentao que esteja em oposio
regulamentao de uma norma hierarquicamente superior.
6



Hoc modo, conclui-se de forma insofismvel, que as Instrues Normativas Emanadas
do Conselho Nacional de Imigrao no podem prevalecer perante as disposies do Dec.
58.825/66, que so hierarquicamente superiores.
Denota-se que, diante das disposies de legislao especfica, que prev
simplesmente a apresentao de carteira de identidade de martimo vlida para os tripulantes
de navios estrangeiros, sejam estes de longo curso ou de cabotagem, no h de prevalecer a
interpretao absurda da Autoridade Policial (DPF), no sentido da exigncia de vistos ou
registros dos marinheiros a bordo das embarcaes estrangeiras afretadas por empresas
brasileiras de navegao.
Deste modo, no h de preponderar a orientao constante do artigo 1. da Resoluo
Normativa CNI n 72/2006
7
, em face dos princpios que impedem a existncia de antinomias
no mbito do ordenamento jurdico, bem como em face da primazia da lei sobre regulamentos
que lhe so hierarquicamente inferiores.
A aparente antinomia (diz-se aparente posto que inexistente) que surge quando se
contrasta o Dec. N. 58.825, DE 14 DE JULHO DE 1966, que fez valer em nosso
ordenamento a Conveno 108 da OIT, com a Lei 6.815/80 e a Resoluo Normativa 72/06
do Conselho Nacional de Imigrao, que impe aos trabalhadores estrangeiros a bordo de
embarcaes estrangeiras, a exigncia de visto temporrio V, repise-se, resolve-se pela
imposio do princpio da especialidade (Lei especial prevalece sobre a geral), assim como
pelo princpio da hierarquia do ordenamento jurdico, onde a lei tem prevalncia sobre os atos
da administrao pblica (portarias, resolues, instrues normativas, etc.).
Imperioso notar que a RN 72/06 ultrapassa os prprios limites da lei, inovando e
criando condies no previstas no art. 13, V do Estatuto do Estrangeiro, isto porque, os
profissionais a bordo, como dito, no so contratados na condio de cientistas, professores,
tcnico ou profissional de outra categoria, sob regime de contrato ou a servio do Governo
brasileiro, conforme a descrio numerus clausus do dispositivo legal mencionado.
de geral sabena que os atos emanados da administrao pblica encontram-se
aferrados ao princpio da legalidade, motivo pelo qual totalmente vinculado os ditames da

6
In: Teoria do Ordenamento Jurdico, 10. Ed. UNB, 1999, p. 93.
7
Art. 1. Ao estrangeiro que venha exercer atividades profissionais, de carter contnuo, a bordo de
embarcao ou plataforma estrangeira que venha a operar ou em operao nas guas jurisdicionais brasileiras,
sem vnculo empregatcio no Brasil, observado o interesse do trabalhador nacional, poder ser concedido visto
temporrio previsto no inciso V, art. 13, da Lei n 6.815, de 1980, pelo prazo de at dois anos.
128

legislao. Em respeito ao princpio da legalidade dos atos administrativos, estabelecido no
art. 37 da CF/88, vedado Administrao restringir direitos sem autorizao legal.


3 CONCLUSO

Por todos os motivos expostos, propugna-se pela ilegalidade da exigncia de vistos
e/ou registros dos tripulantes aliengenas de navios estrangeiros afretados por tempo, por
empresas brasileiras de navegao.


4 REFERNCIAS

BOBBIO, Noberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10. ed. UNB, 1999.

MARTINS, Eliane Octaviano. Curso de Direito Martimo. Vol. II. 1. ed. So Paulo:
Manole.



129

APLICABILIDADE DO REGIME ESPECIAL DE TRNSITO ADUANEIRO S
PARTES E PEAS SOBRESSALENTES DE EMBARCAES


Marcel Nicolau Stivaletti
*



RESUMO

O artigo objetiva demonstrar que a questo tratada no se reveste apenas de aspectos
tributrios. Numa anlise conglobada do ordenamento jurdico, v.g., trazendo baila a
Conveno para Facilitao do Trfego Martimo Internacional, entendemos que as instncias
administrativa e judicial no podem ficar adstritas aos rgidos preceitos literais das normas
regentes. Por conseqncia, tornar-se-ia imperiosa a busca pela interpretao finalstica dos
preceitos colhendo-se imediatos benefcios pujante indstria offshore (partes e peas de
embarcaes) e, por que no, benefcios mediatos ao comrcio martimo, historicamente
atrelado ao desenvolvimento econmico do pas.

PALAVRAS-CHAVE: Importao. Partes e peas sobressalentes. Embarcaes. Regime
Especial de Trnsito Aduaneiro. Regulamento Aduaneiro. Conveno para Facilitao do
Trfego Martimo Internacional.


1 INTRODUO

A presente exposio no tem qualquer pretenso de esgotar o assunto, mas trazer
baila a questo da incorporao de partes e peas s embarcaes e suas nuances na esfera
aduaneira, sobretudo, a busca pelas benesses do Regime Especial de Trnsito Aduaneiro. No
podemos deixar de registrar, ainda, os entraves institucionais encontrados pela novel indstria
offshore, que vivencia momento de aguda efervescncia e fortes investimentos.
No desejamos aqui tecer crtica destrutiva Autoridade Alfandegria, que
desempenha seu mister respaldada no farto compndio normativo regente do Comrcio
Exterior e neste alinha suas exigncias. Contudo, foroso anotar que a importao de partes e
peas sobressalentes de embarcaes encontra nos expedientes procedimentais da aduana
obstculos que decorrem mais da interpretao literal das normas, e menos da mens legis
colimada pelo legislador.

* Formado pela Universidade Santa Ceclia, Advogado, e-mail: marcel@miller.adv.br
130

Assim, a normatizao, por mais prolixa e necessria ao atendimento dos trmites
aduaneiros, no pode ser estanque. Deve, sim, acompanhar as diuturnas inovaes afetas ao
Comrcio Exterior, mormente, quando as repercusses tendem a favorecer o pas
economicamente. Neste espao, objetivamos pormenorizar as hipteses de admissibilidade
do Regime Especial de Trnsito Aduaneiro para partes e peas de embarcaes, defendendo
um maior alcance das normas regentes sem o distanciamento, repise-se, do fim almejado
pelos normatizadores.
Para tanto, alguns pr-requisitos devem ser suscitados para anlise dos casos de
importao de partes e peas de reposio de embarcaes submetidas Receita Federal,
quais sejam: partes e peas de reposio passveis de incorporao embarcao; navio
de passagem, estacionado em territrio aduaneiro ou em viagem internacional;
mercadoria proveniente do exterior e a este destinada.


2 REGIME ESPECIAL DE TRNSITO ADUANEIRO. DEFINIO.

Necessrio breve intrito sobre o Regime Especial de Trnsito Aduaneiro. Esse regime
tem como objetivo eximir a incidncia tributria sobre mercadorias ingressadas no territrio
nacional em condies peculiares, por conseguinte, albergadas nas normas aduaneiras. A
finalidade afastar do procedimento aduaneiro usual determinadas mercadorias recm
ingressas em condies especiais, desde que preenchidos os requisitos autorizadores presentes
no Regulamento Aduaneiro Decreto n 6.759/2009, in verbis:


Art. 315. O regime especial de trnsito aduaneiro o que permite o transporte de
mercadoria, sob controle aduaneiro, de um ponto a outro do territrio aduaneiro,
com suspenso do pagamento de tributos (Decreto-Lei n
o
37, de 1966, art. 73,
caput).


Consoante entendimento do insigne BALDOMIR SOSA, citado pelo mestre
WLADIMIR PASSOS DE FREITAS, sequer ocorre o lanamento tributrio, permanecendo o
tributo in abstrato quando incidente o regime especial.


131

Na atual sistemtica de trnsitos, autorizada pelo prprio Regulamento, no h
margem ao lanamento, e em conseqncia o tributo permanece in abstrato,
ausncia de crdito formalmente constitudo
1
. (grifou-se)


Trata-se, pois, de regime excepcional na senda aduaneira, que vem tona em
circunstncias especialssimas, e tem como escopo autorizar o transporte de um ponto a outro
no territrio aduaneiro, sem a exigibilidade tributria correlata. Essa a razo pela qual as
partes e peas de reposio de navios, componentes de notria singularidade, so abarcadas
pelo regime especial em estudo.


3 REGIME ESPECIAL DE TRNSITO ADUANEIRO. PARTES E PEAS DE
REPOSIO PARA NAVIOS.

O fim do preceito insculpido no art. 315 do Decreto 6.759/2009 mitigar o processo
de importao afastando a respectiva tributao ante a singularidade das mercadorias
envolvidas no trmite aduaneiro. Nessa linha, como figura permissiva ao regime especial
temos a modalidade de trnsito de passagem compreendendo as partes e peas de
embarcaes.


Art. 319. Inclui-se na modalidade de trnsito de passagem, referida no inciso V do
art. 318, devendo ser objeto de procedimento simplificado:
(...)
III - o transporte de partes, peas e componentes necessrios aos servios de
manuteno e reparo de embarcaes em viagem internacional. (grifou-se)


O desiderato do legislador foi, indiscutivelmente, facilitar o ingresso de partes e peas
destinadas ao reparo de embarcaes em viagem internacional. Preceitua no mesmo sentido a
Instruo Normativa - SRF n 248/2002, em art. 3, II. A finalidade das normas se
circunscreve premncia na incorporao de peas de reposio aos navios, sobretudo, para
atender a segurana da navegao - Good Seaworthy Condition. Assim, a integrao das peas
ao navio no pode aguardar o deslinde do trmite aduaneiro com os consectrios tributrios,
seno nas condies especiais do regime em comento.

1
Importao e Exportao no Direito Brasileiro, 2 edio, So Paulo, RT, 2008, p. 87.
132

Ademais, o Regulamento Aduaneiro define ainda como modalidade de Regime
Especial de Trnsito a passagem, pelo territrio aduaneiro, de mercadoria procedente do
exterior e a ele destinada. (art. 318, V). Sendo as embarcaes que transitam no territrio
aduaneiro pertencentes a armadores estrangeiros, foroso considerar que as partes e peas
sobressalentes importadas com destino aos navios restaro a estes e incorporadas e, por
conseqncia, integradas pessoa jurdica estrangeira.
No pode haver bice para concesso de Regime Especial de Trnsito Aduaneiro,
sobretudo, quando o navio necessita, incontinenti, das peas de reposio para seguir viagem
com segurana e atesta a adequao da sua condio norma permissiva. Isso porque, as
peas estariam enquadradas como mercadorias procedentes do exterior e ao exterior
destinadas, nos termos do referido dispositivo do Regulamento Aduaneiro.
A motivao do preceito permitir que mercadorias que no sero objeto de
mercancia no territrio nacional sejam eximidas do procedimento aduaneiro de praxe e
conseqente tributao. As peas de reposio chegam para suprir uma necessidade
imediata, ficaro logo integradas embarcao, portanto, sem qualquer propsito de
comercializao no territrio brasileiro.
No h razoabilidade para a incidncia do Imposto de Importao e ICMS, pois no
sero objeto de comrcio no territrio nacional, alm de restarem notoriamente integradas
embarcao. Desse princpio o administrador pblico no pode se afastar, como ensina o
festejado jurista HELY LOPES MEIRELLES:


Sem dvida, pode ser chamado de princpio da proibio de excesso que, em ltima
anlise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a
evitar restries desnecessrias ou abusivas por parte da Administrao
Pblica, com leso aos direitos fundamentais
2
. (grifou-se)


To logo os navios deixem o pas, as peas de reposio com ele seguiro, pois
integradas pessoa jurdica estrangeira. Essa a idia norteadora para legitimar o Regime
Especial de Trnsito Aduaneiro em tais casos: incorporao das peas ao navio,
provenincia e destino destas no exterior.



2
Direito Administrativo Brasileiro, 33 edio, So Paulo, Malheiros, 2007, p. 93.
133

4 CONVENO PARA FACILITAO DO TRFEGO MARTIMO
INTERNACIONAL

O Brasil signatrio da Conveno para Facilitao do Trfego Martimo
Internacional, Diploma incorporado ao ordenamento ptrio, por meio do Decreto 80.672 de 07
de novembro de 1977. O desiderato da norma era, e continua sendo, proporcionar a maior
dinmica possvel ao comrcio martimo internacional, conseqentemente, dirimindo os
embaraos malfazejos ao seu desenvolvimento.
Todo e qualquer bice imposto por determinada nao, como si acontecer, era visto
como entrave ao desenvolvimento do comrcio martimo, com desdobramentos nefastos
economia mundial. No havia outro meio, seno o esforo conjunto das naes, sobretudo,
aquelas notoriamente aptas navegao e interessadas em alavancar o transporte pelo mar.
Frente necessidade, portanto, nasce a convergncia para formatao de um
instrumento objetivando estabelecer os ditames destinados facilitao da navegao.
Anuindo norma em 1977, o Brasil trouxe todo aparato legal protetivo navegao para o
bem do prprio desenvolvimento. Frise-se, ainda, que a norma foi recepcionada pela
Constituio Federal de 1988 e, ainda hoje, ocupa o ordenamento com status de lei ordinria.
Como tal, em plena vigncia, deve ser invocada para atender seu propsito. Foi
introduzida no ordenamento para facilitar a navegao e sempre que essa atividade encontrar
bices emergir a imperatividade da conveno, in verbis:


Artigo I. Conforme as disposies da presente Conveno e de seu Anexo, os
Governos contratantes se comprometem a adotar todas as providncias apropriadas
no sentido de facilitar e acelerar o trfego martimo internacional, bem como de
evitar os atrasos inteis aos navios, pessoas e bens que se encontrem a bordo.
(grifou-se)
(...)
ANEXO
CAPTULO PRIMEIRO - DEFINIES E DISPOSIES GERAIS
A - Definies
Para a aplicao das disposies do presente Anexo, os seguintes significados sero
atribudos as expresses:
Peas de reposio do navio. Artigos para conserto ou substituio destinados a
serem incorporados ao navio que os transporta.


Essa norma, porque no, constitui primoroso instrumento para legitimar a incidncia
do Regime Especial de Trnsito Aduaneiro s partes e peas de reposio de navios. Destarte,
depreendemos que a Conveno para Facilitao do Trfego Martimo Internacional
134

(status de Lei Ordinria) restar instrumentalizada pelo Decreto 6.759/2009 Regulamento
Aduaneiro (Poder Regulamentar), norma que confere o Regime Especial de Trnsito
Aduaneiro s partes e peas de reposio de navios, resultando na indiscutvel facilitao ao
trfego martimo internacional.


5 CASO CONCRETO

Na labuta da advocacia, em constante aprendizado com os Mestres que vivenciam as
particularidades do Direito Martimo e Porturio, submetemos ao crivo do Poder Judicirio
questo atinente concesso do Regime Especial de Trnsito Aduaneiro para partes e peas
de reposio de determinada embarcao internacional.
Em primeira anlise, a Aduana santista se pautou pela impossibilidade de atribuir o
regime especial s peas, porquanto o navio, segundo seu entendimento, no se encontrava
estacionado ou de passagem no territrio aduaneiro. Impetrado mandamus digladiando a
deciso foram declinadas as seguintes fundamentaes com o fito de pugnar o cabimento do
Regime Especial de Trnsito Aduaneiro:
(i) As partes e peas, pela sua natureza, estariam incorporadas ao navio,
conseqentemente, pessoa jurdica estrangeira. Portanto, presente a subsuno do fato
apresentado norma permissiva do regime especial, por se tratar de mercadoria proveniente
do exterior e ao exterior destinada (art. 318, V, Decreto n 6.759/2009);
(ii) No obstante o argumento tecido no item antecedente, tambm fora ventilado que
o navio praticava viagem internacional, configurando mais um permissivo insculpido no
precitado decreto (art. 319, III).
Em primeira instncia a pretenso foi obstada. O Douto Julgador entendeu que as
peas incorporadas embarcao no seriam destinadas ao exterior, tampouco considerou
o navio em viagem internacional. Exarou o respeitvel decisum, notadamente, por
vislumbrar que o navio praticara navegao de cabotagem, o que desnaturaria o pleito pelo
regime excepcional, que pressupe viagem internacional.
Insistimos na permissividade pelo Regime Especial no caso defendido e conduzimos o
debate superior instncia, pois entendemos que o comando legal autorizador foi atendido.
Tanto em relao classificao da mercadoria como procedente do exterior e a ele
destinada, como pela caracterizao de viagem internacional.
135

No tocante descaracterizao de viagem internacional, o fato de o navio ter
autorizao para prtica de navegao de cabotagem no pode desautorizar a concesso do
regime, mormente, se tambm possui autorizao para navegao de longo curso
conferida pela Agncia Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ, e a requisio
das peas de reposio ocorre na iminncia de o navio deixar o pas.
Ademais, a precitada Agncia Reguladora autoriza expressamente o afretamento de
embarcao estrangeira por empresa nacional ante a conhecida ausncia de oferta interna.
Nesse ponto, somos instados a depreender que, ao momento em que o rgo regulador
autoriza o afretamento de navio estrangeiro, est atestando as consequencias que a situao
enseja, dentre elas e implicitamente, a permissividade do Regime Especial de Trnsito
Aduaneito, sempre que as ditas embarcaes afretadas carecerem de partes e peas
sobressalentes.
No que seja da sua alada regulatria tal mister. Todavia, as normas devem ser
analisadas conglobadamente de sorte a se ajustarem quando compatveis. Assim, a permisso
pelo afretamento de embarcaes estrangeiras encontra perfeita sincronia com a norma que
estatui o Regime Especial em comento.


6 CONCLUSO

Independentemente do caso concreto apresentado e de sua apreciao estar pendente
em instncia superior, o fim almejado no presente trabalho no encontra necessariamente
correspondncia com o resultado do feito, mas to somente acender a discusso acadmica
acerca do permissivo pela concesso do Regime Especial de Trnsito Aduaneiro,
especificamente, nos casos de peas para embarcaes.
Os limites para concesso ilustrados na posio da Aduana de Santos, bem como na
deciso judicial, revelam que a indstria offshore ainda esbarrar em obstculos
procedimentais. Este singelo trabalho deixa aberta a discusso aos estudiosos para oportunas
e, certamente, pontuais consideraes sobre os limites do regime especial e a extenso do
cabimento.
A nosso ver, sem qualquer pretenso de deslindar o tema, repise-se, o Regime Especial
de Trnsito Aduaneiro tem guarida nos preceitos do Decreto 6.759/2009, para:
136

(i) Ingresso de peas de reposio em embarcaes em viagem internacional, ainda
que estas, concomitantemente, pratiquem navegao de cabotagem, com fulcro no art. 319,
III;
(ii) Ingresso de peas de reposio consubstanciado na natureza de partes que restaro
incorporadas ao navio estrangeiro, por conseguinte, integrantes de pessoa jurdica
estrangeira. Logo, classificadas como mercadorias ao exterior destinadas, conforme art. 318,
V.
No olvidemos, ainda, que o Brasil signatrio da Conveno para Facilitao do
Trfego Martimo Internacional, celebrada em Londres, aos 09 de abril de 1965, ratificada
e promulgada em 1977. Seguras da necessidade de aprimorar o intercmbio internacional, as
naes expoentes no comrcio martimo deliberaram instrumentalizar a facilitao do trfego
pela via mar.
Inobstante todo o esposado com fulcro nas normas internas, a Conveno para
Facilitao do Trfego Martimo Internacional, se bem manejada e reconhecida pelas
instncias administrativa e judicial, ser um importante elemento elucidao dos entraves
institucionais ao trnsito aduaneiro de partes e peas de navios.
Ingressando no ordenamento jurdico com status de lei ordinria, a dita conveno
deve ser destacada pelos operadores do direito, sempre que deparados bices importao de
partes e peas destinadas a navios estrangeiros.
O intento da norma ratificada pelo Brasil viabilizar o trfego martimo. No
burocratiz-lo desnecessariamente, tampouco, contrariamente ao desenvolvimento da
indstria nacional que, bem sabemos, costumeiramente arvora-se na utilizao de
embarcaes internacionais para o desempenho de suas atividades.
Por derradeiro, em consonncia com o que defendemos no presente trabalho, ou seja, o
alargamento das normas concernentes importao de partes e peas de navios, no
poderamos encerrar a presente exposio sem trazer baila as disposies normativas que
beneficiam a importao de bens destinados s empresas ligadas explorao de petrleo e
gs natural.
Assim, empresas que se dedicam explorao de petrleo e gs natural, nos termos da
IN SRF n 844/2008, podem auferir os beneplcitos do Regime Especial de Trnsito
Aduaneiro, especialmente, e o que interessa ao presente trabalho, as Embarcaes destinadas
s atividades de pesquisa e produo das jazidas de petrleo ou gs natural e as destinadas
ao apoio e estocagem nas referidas atividades.
137

Vale ressaltar, ademais, que tantos foram os resultados favorveis com a facilitao
na importao de partes e peas de reposio das embarcaes destinadas a tal atividade que,
por meio do Decreto n 7.296/2010 e IN SRF n 1.070/2010, ampliou-se a incidncia do
regime especial para albergar as empresas contratadas pelas concessionrias ou autorizadas
explorao de petrleo e gs.
Depreendendo, pois, o escopo do legislador, alcanamos que a facilitao para
importao de bens por empresas exploradoras de petrleo e gs (ou suas contratadas),
instrumentalizada pelas benesses do Regime Especial de Trnsito Aduaneiro, objetiva o
fortalecimento deste setor e no o seu engessamento. Uma vez robustecido o benfazejo setor
de petrleo e gs, por bvio, ganha a nao economicamente.
Porque no seguir a permissividade conferida ao setor de petrleo e gs, admitindo o
mesmo tratamento ao setor do comrcio martimo, historicamente lado a lado com o
progresso econmico do pas e, enfim, diminuir os obstculos encontrados na importao de
partes e peas sobressalentes de embarcaes.
Alinhavando os entraves encontradios importao de partes e peas de navios,
inclusive trazendo colao caso concreto, entendemos que os aplicadores da lei, quer a
aduana, quer o judicirio, devem atinar que a concesso do Regime Especial de Trnsito
Aduaneiro no pode ser encarada como uma liberalidade prejudicial e permanecer estanque.
Deve, sim, restar interpretada finalisticamente visando, em especial, o desenvolvimento de
segmentos cruciais economia do pas, dentre os quais, o transporte martimo.

7 REFERNCIAS

FREITAS, Wladimir Passos de. Importao e Exportao no Direito Brasileiro. 2. ed. So
Paulo: RT, 2008.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33. ed. So Paulo: Malheiros,
2007.
138

O PRAZO PRESCRICIONAL NAS DEMANDAS RELATIVAS SOBRE-ESTADIA
(DEMURRAGE) DE CONTINER E A LEI N 9.611/1998

Rafael Silva Ferreira
*



RESUMO

O presente ensaio examina aspectos relevantes a respeito do prazo prescricional a ser adotado
nas demandas relativas sobre-estadia (demurrage) de continer, tendo em vista,
especialmente, a inexistncia de norma especfica que trate do tema e o entendimento
jurisprudencial favorvel aplicao da Lei n 9.611/1998 tambm aos casos no tipificados
em seu texto como decorrentes do transporte multimodal de cargas.

PALAVRAS-CHAVE: Prescrio. Sobre-estadia. Demurrage. Continer. Lei n 9.611/1998.




1 INTRODUO

Consagrado na dcada de 80 como uma das principais ferramentas utilizadas no
transporte martimo de cargas, o continer surgiu como forma de intensificar o comrcio
internacional, garantindo maior integridade aos bens transportados e tornando mais simples e
menos onerosas as operaes porturias de carga e descarga, movimentao e armazenagem
de mercadorias, sem falar na facilidade em adaptar-se aos diversos modais de transporte.
O reconhecimento do continer como unidade de carga e o seu carter acessrio ao
veculo transportador no so questes controvertidas que demandem maiores discusses.
No sero estas, portanto, objeto do presente estudo, mas sim o perodo no qual o continer
permanece com o consignatrio da carga, aps o desembarque no porto de destino, alm do
prazo determinado pelo transportador.
Com o desembarque do continer no porto de destino, tem o destinatrio da carga nele
acondicionada direito ao perodo de estadia (ou free time) para proceder desunitizao e
devolver o respectivo equipamento ao transportador. Por diversas razes, no entanto, pode o
consignatrio carecer de um tempo maior do que aquele estipulado, fato que ensejar o
surgimento da sobre-estadia (demurrage) de continer, instituto aqui examinado.

*
Graduado em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA) e Especialista em Direito Martimo e
Porturio pela Universidade Catlica de Santos (UNISANTOS). Advogado inscrito na OAB nas Seccionais de
So Paulo e Bahia, associado da Ruy de Mello Miller Advocacia. E-mail: rafaelferreira.81@gmail.com.
139

Assim, supondo a devoluo tardia de continer, nasce para o transportador o direito a
uma prestao pagamento de quantia referente respectiva sobre-estadia , ou seja, o poder
jurdico de exigir do destinatrio da carga o pagamento (cumprimento da obrigao) pelo
atraso na devoluo do equipamento.
Haja vista tratar-se de relao obrigacional, o transportador, titular do direito ao
pagamento da sobre-estadia, dever exerc-lo em tempo hbil, sob pena de operar-se o
fenmeno da prescrio, ato-fato jurdico que retira a exigibilidade das pretenses de
direito material, sem contudo extingui-las.
1

Destarte, tem este ensaio por objetivo examinar e discutir aspectos relevantes a
respeito do prazo prescricional a ser adotado nas demandas relativas sobre-estadia
(demurrage) de continer, tendo em vista, especialmente, a inexistncia de norma especfica
que trate do tema e o entendimento jurisprudencial favorvel aplicao da Lei n 9.611/1998
tambm aos casos no tipificados em seu texto como decorrentes do transporte multimodal de
cargas.
A importncia em definir um entendimento uniforme para o tema aqui proposto
envolve questes de cunho prtico e jurdico. A prescrio um fenmeno que, por servir ao
princpio da segurana jurdica reduzindo ou impedindo incertezas nas relaes
obrigacionais , exige maior estabilidade jurisprudencial, principalmente no que concerne s
suas fontes normativas.

2 BREVES CONSIDERAES SOBRE A PRESCRIO

Ainda que no se constitua objeto do presente estudo revelar mincias sobre o instituto
da prescrio, conhecer alguns de seus aspectos elementares etapa intransponvel para a
formao de futuras proposies.
Nos dias atuais, quando a velocidade em que se constituem as relaes interpessoais
ganha proporo antes inimaginvel, os efeitos do tempo sobre os fenmenos sociais
apresentam-se como fatores conclusivos para solucionar os mais diversos conflitos da
oriundos. O tempo exerce grande influncia sobre as relaes jurdicas, sendo, tambm, o
trao caracterstico do instituto da prescrio, cujo princpio norteador a segurana jurdica.
Pois bem. Dispe o Cdigo Civil, em seu artigo 189, que violado o direito, nasce
para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio.

1
ALVES, Vilson Rodrigues. Da prescrio e da decadncia no Cdigo Civil de 2002. 4.ed. Campinas, SP:
Servanda Editora, 2008, p. 7.
140

De imediato, tendo em vista a referncia ao nascimento de uma pretenso a partir de
eventual violao a direito , afirma-se que o fenmeno da prescrio somente guarda relao
com os direitos obrigacionais ou direitos de crdito. Em outras palavras, apenas os direitos a
uma determinada prestao (direitos subjetivos em sentido estrito) podem ter a sua
exigibilidade atingida pela prescrio.
2

Convm perceber, todavia, que a prescrio no extingue a pretenso em si, mas
apenas retira-lhe a eficcia a sua exigibilidade. A pretenso permanece viva, vlida, apenas
no produzindo mais os seus efeitos regulares.
3

A irrepetibilidade do pagamento, por exemplo, um dos efeitos da prescrio, sugere
que a respectiva pretenso no extinta, como prope o dispositivo mencionado, mas
somente perde a sua exigibilidade. Dessa forma, a dvida prescrita deve ser considerada uma
obrigao natural derivada, uma vez que nasce como obrigao civil exigvel, perdendo este
efeito em momento posterior.
Ainda luz do dispositivo em comento, verifica-se que os prazos prescricionais tm
como termo inicial a violao do direito. O no cumprimento de certa prestao pelo devedor,
no prazo prefixado, constitui o marco inicial do lapso temporal que culmina na prescrio.
Em relao ao elemento tempo, trao caracterstico da prescrio, nada h que se
acrescentar. Trata-se, por bvio, de fenmeno natural que produz efeitos no campo do Direito
das mais diversas formas. Mesmo a sobre-estadia de continer, tema central do presente
ensaio, tem por elemento essencial o tempo, sendo este, inclusive, parmetro para o seu
surgimento e para a majorao dos valores a que se refere.
Quanto inrcia do titular do direito de crdito, o fenmeno da prescrio deve ser
entendido no como penalidade ou punio quele, mas sim como verdadeiro corolrio da
segurana jurdica, servindo ao interesse pblico e ordem e estabilidade sociais.
4
Ainda que
se constitua um dos efeitos imediatos do instituto, o prejuzo causado ao titular do direito

2
Em aluso aos direitos potestativos, relacionam-se estes com os prazos decadenciais, no sendo objeto da
anlise aqui proposta, uma vez que no guardam vnculo com qualquer prestao a ser adimplida pelo sujeito
passivo, realizando-se e efetivando-se normativamente. (Cf. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual
Civil. 2.ed. Salvador: Editora JusPODIVM, 2010, v.5, p.26).
3
Cf. ALVES, Vilson Rodrigues. Da prescrio e da decadncia no Cdigo Civil de 2002. 4.ed. Campinas, SP:
Servanda Editora, 2008.
4
Neste sentido, BEVILAQUA, Clovis. Direito das Obrigaes. Edio Histrica. Rio de Janeiro: Editora Rio,
1977 p. 142-143; LEAL, Antnio Lus da Cmara. Da prescrio e da decadncia. 3.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1978, p. 15-16: O no cumprimento de uma obrigao, a ameaa ou violao de um direito so estados
antijurdicos que perturbam a harmonia social, e a ao foi instituda como meio reintegratrio dessa harmonia,
fazendo cessar o desequilbrio provocado pela ofensa ao direito. Se o titular deste, porm, se conserva inativo,
deixando de proteg-lo pela ao, e cooperando, assim, para a permanncia do desequilbrio antijurdico, ao
Estado compete remover essa situao e restabelecer o equilbrio, por uma providncia que corrija a inrcia do
titular do direito.
141

com a perda do poder jurdico de exigir do devedor o pagamento no pode ser visto como
fundamento da prescrio. Nesse sentido, quando reconhecida a prescrio, valores maiores
so prestigiados, como o interesse pblico, a harmonia jurdico-social e a boa-f.
Por bvio, o no exerccio de determinada pretenso, alm de causar desconforto s
partes envolvidas em uma dada relao, gera insegurana e desequilbrio em todo o meio. No
mbito do transporte martimo internacional no diferente. A inrcia do transportador em
exercer o seu direito ao pagamento de eventual sobre-estadia de continer causa de
incertezas e instabilidade para importadores e exportadores.
Logo, enquanto exigvel o pagamento de eventual sobre-estadia, no poder o devedor
despender de tais valores para incrementar a sua atividade empresarial. Surge a prescrio,
nesse contexto, como ponto final a essa instabilidade e como forma de garantir a ordem social
e a segurana jurdica necessrias, permitindo o nascimento de novas relaes obrigacionais e
a continuidade dos mais diversos investimentos.
Por fim, sobre as vantagens do instituto da prescrio, digna de considerao a lio
de ANTNIO LUS DA CMARA LEAL:


1 evitar as demandas de difcil soluo pela antigidade dos fatos, cujas provas se
tornariam embaraosas, e, por vezes, impossveis, pela disperso ou perecimento;
2 impedir que o autor retarde, maliciosamente, a demanda, no intuito de dificultar
a defesa do ru pelo desbaratamento das provas, em virtude da remota ocorrncia
dos fatos;
3 proteger o devedor contra a m f do credor, que, prevalecendo-se do
desaparecimento das provas do pagamento, por extravio da quitao, ou pela
ausncia ou morte das testemunhas, que o presenciaram, poderia novamente exigi-
lo.
5



Em suma, o instituto da prescrio, alm de garantir o interesse pblico e a segurana
jurdica, preserva valores essenciais para eventual prestao jurisdicional efetiva. A boa-f, o
direito prova e a ampla defesa so apenas alguns bons exemplos dos princpios em jogo.

3 O CONTINER COMO PARTE INTEGRANTE DO NAVIO

Como visto, o reconhecimento do continer como unidade de carga e o seu carter
acessrio ao veculo transportador no so questes controvertidas que demandem maiores
discusses. Por outro lado, fato relevante que a sua caracterizao como parte integrante do

5
Da prescrio e da decadncia. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 18.
142

navio sempre foi o principal fundamento para a aplicao das normas constantes no Cdigo
Comercial de 1850 aos casos cujo mrito o abarque.
Uma vez que o transporte de mercadorias em contineres fato recente na histria do
comrcio internacional, muitos dos institutos hoje aplicados s referidas unidades de carga
tm origem na utilizao e explorao econmica do prprio navio. o caso das estadias e
das sobre-estadias.
As aes referidas no artigo 449, III, do Cdigo Comercial Brasileiro
6
, faziam
referncia apenas ao navio, no havendo poca qualquer equipamento comparado ao
continer, prprio ao acondicionamento de mercadorias durante o transporte martimo.
Todavia, diante da presuno de que o continer, apesar de destacvel, parte integrante do
veculo transportador, todas as normas referentes aos contratos de utilizao do navio
passaram a ser aplicadas tambm aos seus acessrios. Este sempre foi, e ainda , o
entendimento consolidado em nossos Tribunais Superiores.
7

O consenso foi mantido com a promulgao do Decreto-Lei n 116/1967, que dispe
sobre as operaes inerentes ao transporte martimo de mercadorias, delimitando
responsabilidades e tratando das faltas e avarias, e da Lei n 6.288/1975 (Lei do Container,
como era conhecida
8
) hoje revogada , que tratava sobre a utilizao, movimentao e
transporte, inclusive intermodal, de mercadorias em unidades de carga.
Mais recentemente, em total consonncia com a legislao especfica vigente e com o
entendimento jurisprudencial pacificado, foi editada a Lei n 9.611/1998. Tal normativa, ainda
que fizesse meno expressa s responsabilidades decorrentes do transporte multimodal de
cargas, conservou o entendimento acerca da caracterizao do continer enquanto parte
integrante do navio e do prazo prescricional anual
9
, fato que somente reforava todo o avano
jurdico conquistado at ento.

6
Cdigo Comercial de 1850: Art. 449 - Prescrevem igualmente no fim de 1 (um) ano: (...) III - As aes de
frete e primagem, estadias e sobreestadias, e as de avaria simples, a contar do dia da entrega da carga.
7
Cf. STJ: REsp 678.100/SP 3-T, Rel. Min. Castro filho, j.04/08/05: (...) Por analogia, de se aplicar aos
containers a legislao pertinente a sobreestadia do navio. Num caso e noutro, as aes que buscam a
indenizao pelos respectivos prejuzos esto sujeitas regra do artigo 449, inciso III, do Cdigo Comercial. No
mesmo sentido, STF: RE 51.647/Guanabara 2-T, Rel. Min. Ribeiro da Costa, j.04/12/62; STJ: REsp.
163.897/SP 3-T, Rel. Min. Ari Pargendler, j.29/05/01; STJ: REsp. 176.903/PR 3-T, Rel. Min. Ari
Pargendler, j.20/02/01; TJ/SP: Ap. 990.10.100243-4, 13 Cm. Dir. Privado, Rel. Des. Luiz Sabbato, j.12/05/10.
8
Lei n 6.288/1975, regulamentada pelo Decreto n 80.145, de 15 de agosto de 1977: Art. 3. O container para
todos os efeitos legais, no constitui embalagem das mercadorias, sendo considerado sempre um equipamento ou
acessrio do veculo transportador.
9
Lei n 9.611/98 Art. 22. As aes judiciais oriundas do no cumprimento das responsabilidades decorrentes
do transporte multimodal devero ser intentadas no prazo mximo de um ano, contado da data da entrega da
mercadoria no porto de destino ou, caso isso no ocorra, do nonagsimo dia aps o prazo previsto para a referida
entrega, sob pena de prescrio.
143

Destaca-se, ainda, que a lei do transporte multimodal revogou expressamente a Lei n
6.288/1975, que regulava o transporte martimo de uma forma mais abrangente, cuidando de
todas as operaes a ele inerentes, independentemente da diversidade de modais utilizados.
10


4 O ADVENTO DO CDIGO CIVIL DE 2002

Em 2002, com o advento do novo Cdigo Civil e a consequente revogao de toda a
primeira parte do Cdigo Comercial Brasileiro
11
, instaurou-se alguma incerteza no mundo
jurdico em relao s normas aplicveis aos casos de sobre-estadia (demurrage) de continer,
principalmente no tocante ao prazo prescricional adotado. Assim, toda a compreenso pacfica
da matria dava lugar ao dissenso doutrinrio e jurisprudencial.
Em relao natureza do continer enquanto unidade de carga, nada mudou. Continua
tal equipamento sendo entendido como acessrio e parte integrante do veculo transportador,
conforme lei especial vigente (Lei n 9.611/98).
No entanto, o dispositivo do Cdigo Comercial que fazia expressa meno
prescrio nos casos de estadias e sobre-estadias no foi atualizado quando da promulgao
do novo Cdigo Civil. Entre os prazos prescricionais previstos pelo artigo 206 do novo
diploma legal, no h qualquer aluso a pretenses referentes a fatos jurdicos oriundos de
operaes de transporte martimo, tal como frete, estadias, sobre-estadias, avarias, entre
outras.
Em verdade, admitindo-se a aplicao do Cdigo Civil para tais casos, apenas por
meio de uma anlise mais profunda acerca da natureza jurdica de tais institutos seria possvel
identificar o prazo prescricional a ser adotado para as respectivas pretenses.
Cuidando do tema aqui proposto, para os que defendem a natureza de indenizao
sobre-estadia, por exemplo, a norma aplicvel aquela contida no 3, V, do artigo 206, que
estabelece o prazo de 3 (trs) anos para a prescrio da reparao civil. J para os que
percebem o instituto como uma espcie de multa contratual ou qualquer outra quantia extrada
diretamente do contrato de transporte martimo, a soluo poderia ser encontrada no 5, I, do
mesmo artigo prazo de 5 (cinco) anos para a prescrio da pretenso de cobrana de dvidas
lquidas constantes de instrumento pblico ou particular.

10
Cf. LACERDA, J. C. Sampaio de. Do contrato de transporte intermodal. In: Revista Forense, n.253, Rio de
Janeiro: Forense, ano 72, jan-mar, 1976, p. 15-23.
11
Cdigo Civil de 2002: Art. 2.045. Revogam-se a Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916 Cdigo Civil e a
Parte Primeira do Cdigo Comercial, Lei n 556, de 25 de junho de 1850.
144

H, ainda, aqueles que sustentam a aplicao da regra geral constante no artigo 205 do
Cdigo Civil de 2002, no sentido de que a prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no
lhe haja fixado prazo menor, servindo tal dispositivo como norma subsidiria no
identidade dos fatos jurdicos s hipteses referidas no artigo subsequente.
Embora minoritrias
12
, as vozes que defendem a adoo do prazo geral de 10 (dez)
anos encontram espelho nos tribunais, afastando a aplicao de qualquer um dos prazos
especficos previstos no artigo 206 do Cdigo Civil tendo em vista a descaracterizao da
sobre-estadia como indenizao ou multa contratual. O mesmo acontece com o prazo anual
previsto no artigo 22 da Lei n 9.611/1998, afastado pela corrente acima mencionada quando
o caso concreto no se referir estritamente ao transporte multimodal.
Em sentido oposto, parte da jurisprudncia tem aceito a aplicao analgica do prazo
prescricional de 1 (um) ano previsto no artigo 8 do Decreto-Lei n 116/67, lei especial ainda
vigente, que dispe sobre as operaes inerentes ao transporte de mercadorias por via dgua
nos portos brasileiros, delimitando responsabilidades e tratando de faltas e avarias.
13
Trata-se
de percepo ainda tmida, mas que guarda forte comprometimento com toda a sistemtica
adotada pelo prprio Cdigo Civil de 2002, norma que prestigiou a segurana jurdica
reduzindo os prazos prescricionais em relao ao diploma legal de 1916.
14

No sem sentido a aplicao do Decreto-Lei n 116/67 s demandas relativas
sobre-estadia (demurrage) de continer, tratando-se de regramento especfico que subsiste em
nosso ordenamento jurdico e que disciplina de forma direta o transporte martimo de
mercadorias.
O prazo prescricional de 1 (um) ano ali constante somente corrobora o quanto j
previsto pelo Cdigo Comercial de 1850 e todas as leis especiais posteriores, sem falar no

12
Cf. voto vencido em TJ/SP: Ap.990.10.100243-4 13 Cm. Dir. Privado, Rel. Des. Luiz Sabbato, j.12/05/10;
e TJ/SP: Ap. 990.10.141873-8 13 Cm. Dir. Privado, Rel. Des. Ulisses do Valle Ramos, j. 19/05/10.
13
Cf. TJ/RJ: Ap. 44293/09 4 Cm. Cvel, Rel. Des. Reinaldo Pinto Alberto Filho, j. 25/08/09; TJ/RJ: Ap.
2009.001.29107 20 Cm. Cvel, Rel. Des. Conceio Mousnier, j.28/07/09. Decreto-lei 116/67 Art. 8:
Prescrevem ao fim de um ano, contado da data do trmino da descarga do navio transportador, as aes por
extravio de carga, bem como as aes por falta de contedo, diminuio, perdas e avarias ou danos carga.
14
(...) Cobrana. Contrato de Transporte Martimo. Sobreestadia de containeres. Ao que versa sobre cobrana
de valores decorrentes de operaes inerentes ao transporte de mercadorias por via dgua nos portos brasileiros,
devendo ser observado o regramento pertinente ao tema. Embora no possa mais ser aplicada hiptese a
disposio constante do artigo 449, inciso III do Cdigo Comercial, que tratava da prescrio anual de
sobreestadias, mas foi revogado pelo Diploma Civil de 2002, ainda deve ser observado o prazo prescricional
nuo para a presente pretenso, em decorrncia do determinado no artigo 8 do Decreto-Lei n 116 de
25/01/1967, lei especial a prevalecer sobre a geral. Inteligncia do artigo 24, pargrafo nico da Lei n 9.611/98
c.c artigo 8 do Decreto-Lei n 116/67. Aplicao do prazo prescricional nuo previsto no Decreto-Lei n 116/67
que alm de manter a unidade de tratamento entre as pretenses decorrentes do contrato de transporte martimo,
impede o confronto com a sistemtica do Novo Cdigo Civil Brasileiro, que primou pela reduo dos prazos
prescricionais, em atendimento ao Princpio da Segurana Jurdica. (...). (TJ/RJ: Ap. 44293/09 4 Cm. Cvel,
Rel. Des. Reinaldo Pinto Alberto Filho, j. 25/08/09).
145

entendimento jurisprudencial j pacificado sobre o assunto. Logo, sem prejuzo dos futuros
comentrios Lei n 9.611/1998, o Decreto-Lei n 116/67 nos mostra o caminho natural do
ordenamento ptrio para tratar das questes relativas ao transporte martimo de mercadorias.

5 A APLICAO DA LEI DO TRANSPORTE MULTIMODAL AOS CASOS DE
COBRANA DE SOBRE-ESTADIA DE CONTINER

Neste ponto, faz-se necessria uma anlise mais cuidadosa sobre as normas constantes
na Lei n 9.611/98, seus limites fticos e jurdicos. Num primeiro momento, o estudo ser
direcionado compreenso do Direito, sua evoluo, lgica e harmonia existente entre suas
fontes e normas. Em seguida, sero abordados aspectos sobre a prpria cadeia logstica do
transporte de carga acondicionada em contineres, e a sua caracterizao como multimodal.


5.1 A aplicao analgica da Lei n 9.611/98 aos casos de transporte de carga
acondicionada em continer

Conforme j entendido, a revogao do artigo 449, III, do Cdigo Comercial que
regulamentava matria relativa s sobre-estadias instaurou o atual conflito entre as normas
gerais constantes nos artigos 205 e 206 do Cdigo Civil de 2002 e o art. 22 da Lei n
9.611/98. este, portanto, o nosso ponto de partida.
De imediato, cabe afastar a absurda possibilidade de aplicao do prazo ordinrio de
10 (dez) anos, contido no artigo 205 do novo Cdigo. Ainda que no existisse lei especial que
regulamentasse a matria (o que no verdade), o prprio Cdigo Civil traz, em seu artigo
206, hipteses eventualmente aplicveis aos referidos casos de sobre-estadia, apenas tomando
como parmetro o entendimento sobre a natureza jurdica do instituto. Se considerado
indenizao, decorrente de comportamento danoso do consignatrio da carga, o prazo
prescricional para o exerccio da pretenso de reparao civil de 3 (trs) anos, em
conformidade com o disposto no 3, V. Por outro lado, tomando-se a sobre-estadia como
espcie de multa contratual ou valor extrado diretamente do contrato de transporte, a
pretenso de cobrana de tal dvida lquida teria como prazo prescricional o perodo de 5
(cinco) anos, como constante no 5, I, do artigo 206, do mesmo diploma legal.
Nestes termos, levando-se em considerao o carter subsidirio da norma em
comento (artigo 205 do Cdigo Civil), no existe argumento suficientemente plausvel para a
146

aplicao do prazo prescricional geral no caso de demandas relativas a sobre-estadia
(demurrage). Entender pela aplicao do prazo de 10 (dez) anos para a exigibilidade das
pretenses decorrentes de sobre-estadia de continer ir de encontro evoluo legislativa
alcanada pelo prprio Cdigo Civil de 2002, cuja tendncia seguiu o caminho da diminuio
dos respectivos prazos prescricionais, em comparao ao Cdigo de 1916.
15
Valores
prestigiados pela nova legislao cujo alicerce o interesse pblico e a segurana jurdica
devem permanecer preservados.
O mesmo argumento serve para afastar a aplicao dos prazos previstos pelo artigo
206 do Cdigo Civil aos casos cujas pretenses tm como fundamento a sobre-estadia.
At 2002, o entendimento jurisprudencial consolidava a adoo do prazo anual para
tais pretenses. Assim, ampliar o perodo de insegurana quanto ao exerccio do poder
jurdico de exigir determinada pretenso regredir, num momento em que as relaes
comerciais no meio martimo so cada vez mais geis e eficientes.
16
Ademais, as formas de
controle sobre eventuais pretenses jurdicas so, hoje, infinitamente maiores do que foram
em 1850.
Surge, ento, como melhor opo
17
para acompanhar os avanos legislativos e
jurisprudenciais conquistados em muitos anos, a Lei Federal n 9.611/1998 lei do transporte
multimodal , que assim dispe em seu art. 22:


Art. 22. As aes judiciais oriundas do no cumprimento das responsabilidades
decorrentes do transporte multimodal devero ser intentadas no prazo mximo de
um ano, contado da data da entrega da mercadoria no porto de destino ou, caso isso
no ocorra, do nonagsimo dia aps o prazo previsto para a referida entrega, sob
pena de prescrio.


No obstante a clareza da norma transcrita, uma interpretao puramente literal do
dispositivo impediria que o prazo prescricional ali previsto fosse tambm empregado nos
casos em que a sobre-estadia de continer tivesse origem em transporte unimodal ou mesmo
intermodal. Tamanha restrio encontraria alicerce na definio do transporte multimodal,

15
Cf. TJ/RJ: Ap. 44293/09 4 Cm. Cvel, Rel. Des. Reinaldo Pinto Alberto Filho, j. 25/08/09. Nos termos do
Cdigo Civil de 1916: Art. 177. As aes pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em
10(dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas.
Art. 179. Os casos de prescrio no previstos neste Cdigo sero regulados, quanto ao prazo, pelo art. 177.
16
A cincia do direito deve dobrar-se s exigncias da vida real, e a soluo que preconiza a mais em
harmonia com as necessidades e as tendncias da sociedade, no meio da qual desenvolve as suas doutrinas
(BEVILAQUA, Clovis. Teoria Geral do Direito Civil. Edio Histrica. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1977,
p. 48.
17
Considerando tambm o prazo prescricional de 1 (um) ano, previsto no art. 8 do Decreto-Lei n 116/1967,
como aplicvel aos casos de sobre-estadia de continer.
147

sendo este considerado aquele que, regido por um nico contrato, utiliza duas ou mais
modalidades de transporte, desde a origem at o destino, e executado sob a
responsabilidade nica de um Operador de Transporte Multimodal (artigo 2).
Aspectos prticos e operacionais de lado, nos cabe, por ora, aceitar a lio de que a lei
a fonte imediata do Direito, devendo ser, portanto, primeiramente considerada.
Todavia, h hipteses em que a letra fria da lei no soluciona todos os problemas que
lhe so oferecidos. H, em relao ao tema que aqui se enfrenta, um vcuo normativo desde a
revogao do Cdigo Comercial e da Lei n 6.288/75, normas que tratavam especificamente
sobre o transporte martimo de mercadorias, sem qualquer restrio.
Nestes casos, a funo supletiva da analogia deve operar. Conforme lio de Clvis
Bevilqua, a analogia legal consiste na aplicao da lei a casos por ela no regulados, mas
nos quais h identidade de razo ou semelhana de motivo
18
. E continua o mestre civilista:


A fonte imediata do direito a lei. Esta, porm, por mais que se alarguem as suas
generalizaes, por mais que se espiritualize, jamais poder compreender a infinita
variedade dos fenmenos sociais, que emergem da elaborao constante da vida e
vm pedir garantias ao direito. Desta insuficincia da lei para dar expresso jurdica
a todas as necessidades sociais, que a reclamam, para traduzir o matiz da vida
organizada em sociedade resulta, em primeiro lugar, que foroso manter, a seu
lado, as fontes subsidirias do direito, que o revelem quando ela for omissa, e, em
segundo lugar, que indispensvel aplicar lei os processos lgicos da analogia e
da interpretao, para que os seus dispositivos adquiram a necessria extenso e
flexibilidade.
19



Seguindo tal ensinamento, cumpre recordar lio anterior, no sentido de que as normas
que tratam sobre a prescrio visam o interesse pblico, a boa-f e a segurana jurdica nas
relaes jurdicas. E assim sendo, no h razo para a o tratamento dissonante entre o
transporte multimodal e aquele assim no considerado, uma vez que os valores e princpios
em jogo so os mesmos.
Confirmando tal compreenso, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro j entendeu que
as questes relacionadas ao transporte martimo internacional tambm devem receber a
incidncia da Lei n 9.611/98:


APELAO CVEL. CONTRATO DE TRANSPORTE MARTIMO DE
CARGAS. INEXISTNCIA DE REGRAMENTO ESPECFICO NO TOCANTE A
PRESCRIO DAS AES ORIUNDAS DO CONHECIMENTO DE
EMBARQUE COMO NICO MODAL.

18
Teoria Geral do Direito Civil. Ed. Histrica. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1977, p. 43.
19
No se pode esquecer, ainda, disposio contida na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 4: Quando a lei
foi omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito.
148

No h razo para que contrato multimodal de transporte de cargas seja regido pela
Lei 9.611/98 e, contrato de transporte de cargas que utiliza apenas um meio seja
regulado pelo Cdigo Civil de 2006.
20



5.2 A multimodalidade como caracterstica do transporte por meio de continer

Por fim, convencidos da aplicao da Lei n 9.611/98 a todos os casos em que se
discute controvrsia relacionada a sobre-estadia de continer, por simples interpretao
analgica e sistemtica do nosso ordenamento jurdico, nos restam, ainda, alguns comentrios
sobre a prpria cadeia logstica do transporte de carga acondicionada em tais equipamentos, e
a sua caracterizao como multimodal.
O continer, como se sabe, considerado uma das principais ferramentas utilizadas no
transporte martimo de cargas, garantindo maior integridade aos bens transportados e
tornando mais simples e menos onerosas as operaes de movimentao, armazenagem, carga
e descarga de mercadorias. Da mesma forma, a facilidade com que se adapta aos diversos
veculos transportadores dos diversos modais existentes fator preponderante para a
importncia adquirida ao longo dos anos.
Diante de tais caractersticas, pode-se afirmar que todo transporte que utiliza o
continer como unidade de carga deve ser considerado multimodal, com exceo daquele em
que, num mesmo contrato, a estufagem e a desova acontecem nos portos de origem e destino,
respectivamente (pier to pier, porto a porto
21
). Em tais hipteses, o continer transportado
em apenas um veculo, o navio.
J nos casos em que o continer estufado ainda nas dependncias do exportador,
e/ou, ainda, nos casos em que desovado somente no depsito do importador, h evidente
multimodalidade pela necessidade de sucessivo transporte terrestre , tendo em vista que a
carga transportada no sofre qualquer manuseio em todo o seu trajeto.
Em ambos os casos, o transportador disponibiliza o continer, parte integrante do
navio, ao exportador/embarcador e/ou importador/consignatrio da carga, para a respectiva
operao de estufagem e/ou desova. Ainda que no conste no conhecimento de transporte
martimo o real destino das mercadorias transportadas, e sim os portos de embarque e

20
TJ/RJ: Ap. 46880/2006 9 Cm. Cvel, Rel. Des. Renato Simoni, j. 28/11/06.
21
Sobre o tema, cf. OCTAVIANO MARTINS, Eliane M. Curso de direito martimo. 1. ed. Barueri, SP:
Manole, 2008, v. II, p. 346-347.
149

desembarque, a operao de transporte no se encerra ali, mas nas dependncias do
consignatrio da carga.
No h, portanto, em relao a eventual sobre-estadia, qualquer diferena prtica entre
as operaes tipificadas na Lei n 9.611/98 como multimodais e aquelas ali no constantes.
Sobre o tema, importante a transcrio dos Acrdos recentemente proferidos pela
13 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo:


COBRANA Sobreestadia de containers Prescrio nua Movimentao
dos cofres intactos em uma s operao do porto de origem at a sede da empresa
destinatria onde foi descarregado seu contedo, utilizando sucessivamente via
martima e terrestre Caracterizao dela como multimodal, para efeitos da
aplicao da Lei 9.611/98 Improcedncia da ao mantida por fundamentos
diversos dos adotados na sentena Apelao no provida.
22


Sobre-estadia ou demurrage Lapso prescricional para o exerccio da ao de
cobrana, em face da Lei 9.611, de 19 de fevereiro de 1988, que dispe sobre o
Transporte Multimodal de Cargas e d outras providncias. No h transporte com
utilizao de container que no seja multimodal, prescrevendo a ao de cobrana
de sobre-estadia, consequentemente, em 01 (um) ano (art. 22). Excluso de contratos
nestas condies. (...).
23



6 CONCLUSO

Examinados os aspectos jurdicos relevantes acerca do prazo prescricional a ser
adotado nas demandas relativas sobre-estadia (demurrage) de continer, conclui-se pela
clara possibilidade de aplicao da Lei n 9.611/98 tambm s pretenses decorrentes do
transporte no tipificado ali como multimodal.
O instituto da prescrio foi aqui entendido no como punio inrcia do credor, mas
sim como verdadeiro corolrio do interesse pblico e dos princpios da segurana jurdica e da
boa-f. Tais princpios foram claramente prestigiados pelo Cdigo Civil de 2002, no sentido
da diminuio dos prazos prescricionais ali previstos.
Neste esteio, aps uma anlise detalhada da Lei n 9.611/1998, seus limites fticos e
jurdicos, entendeu-se por aplicvel o prazo prescricional anual previsto em seu artigo 22,
mantendo, assim, o mesmo tratamento dado matria antes da revogao do Cdigo
Comercial, j consagrado em nossos Tribunais Superiores.

22
TJ/SP: Ap. 990.10.141873-8 13 Cm. Dir. Privado, Rel. Des. Ulisses do Valle Ramos, j. 19/05/10.
23
TJ/SP: Ap. 990.10.100243-4 13 Cm. Dir. Privado, Rel. Des. Luiz Sabbato, j. 12/05/10.
150

Em relao aos aspectos operacionais do transporte multimodal e daquele no assim
tipificado pela norma em comento, acompanhamos o entendimento jurisprudencial mais
recente, no sentido de que no h transporte com utilizao de continer que no seja
multimodal.

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152

VINCULAO EMPREGATCIA E APOSENTADORIA NO TRABALHO
PORTURIO BRASILEIRO SINTONIA ENTRE A LEI N. 8.630/93 E AS
DIRETRIZES DA OIT


Lucas Rnio da Silva
*



RESUMO

A globalizao provocou mudanas radicais na sistemtica de movimentao de cargas, e essa
novel realidade alterou os paradigmas sociais, econmicos e legislativos do Trabalho
Porturio em todo o mundo. A Organizao Internacional do Trabalho estruturou, atravs da
Conveno n. 137 e da Recomendao n. 145, um sistema de proteo do trabalhador
porturio calcado em: garantia de trabalho permanente ou regular, reserva de mercado e
reduo dos quadros de trabalhadores porturios avulsos. A Lei n. 8.630/93 harmoniza-se com
estes princpios.


PALAVRAS-CHAVE: Trabalho; Porturio; Vinculao; Aposentadoria; OIT.



1 INTRODUO

Quando o tema trabalho avulso, a primeira categoria a ser lembrada como exemplo
a dos trabalhadores porturios. A atuao desvinculada e impessoal de trabalhadores de
estiva, capatazia, conserto de carga, bloco, conferncia de carga e vigilncia de embarcaes
faz parte das tradies seculares que regem as operaes porturias. Nos primrdios da
navegao comercial os navios movimentavam suas mercadorias atravs da prpria
tripulao. A partir de um determinado momento, porm, passou a ser mais vantajoso
diminuir a tripulao e utilizar a mo-de-obra local disponvel nos portos. Iniciou-se, assim, a
primazia secular do trabalho avulso nos Portos brasileiros. Excetuando-se a capatazia, cujos
trabalhadores eram vinculados s Administraes dos Portos/Companhias Docas na poca em
que o prprio Estado realizava as operaes porturias (trabalhadores avulsos atuavam
somente quando o nmero de servidores das Companhias Docas no era suficiente para

*
Ps-Graduado lato sensu em Direito do Trabalho pela PUC-SP, Advogado, lucasrenio@miller.adv.br.
153

atender a demanda), todas as outras atividades sempre foram executadas por TPAs
trabalhadores porturios avulsos.
O trabalho porturio brasileiro foi completamente reformulado pela Lei n. 8.630/93.
Visando assegurar uma distribuio mais organizada das oportunidades de trabalho, a referida
Lei instituiu os Orgos Gestores de Mo-de-Obra. Tratou-se de um marco revolucionrio,
pois, at ento, os sindicatos profissionais monopolizavam a distribuio das ofertas de
trabalho. Inexistiam critrios legais especficos sobre a escalao dos trabalhadores, motivo
pelo qual os dirigentes sindicais conduziam livremente esta relevante questo; tal realidade
gerava insegurana e desigualdade. Embora a Lei de Modernizao dos Portos j vigore h
mais de quinze anos, um episdio recente ocorrido no Porto de Santos demonstrou que as
entidades sindicais no descartaram por completo a possibilidade de retomar o gerenciamento
da mo-de-obra. Em meio a anncios de crise financeira no OGMO-Santos, o Sindicato dos
Estivadores cogitou a hiptese de pleitear judicialmente o controle da escalao de seus
filiados. Alm de ser flagrantemente incompatvel com os preceitos das Leis n. 8.630/93 e
9.719/98, esta pretenso representaria um retrocesso histrico.
Ao mesmo tempo em que organizou a relao capital-trabalho, a Lei n. 8.630/93
traou diretrizes para que o trabalho nos Portos brasileiros se adequasse nova realidade da
logstica mundial. A evoluo tecnolgica do aparelhamento porturio e das embarcaes
reduziu sensivelmente a necessidade de participao humana nos mtodos de manipulao das
cargas. Conforme relata o insigne jurista Francisco Carlos de Morais Silva:


Com a evoluo comercial, industrial, de transportes e comunicaes, as antigas
geraes de navios, atendendo s necessidades tecnolgicas, foram sendo
substitudas, culminando por atingir a modernizao dos dias atuais.... operaes
anteriores que necessitavam de 12 (doze) a 15 (quinze) trabalhadores para serem
executadas hoje podem ser realizadas com apenas 4 (quatro) ou 5 (cinco) pessoas
1
.


A preocupao com o desequilbrio social que adviria desta mutao levou a OIT a
adotar, aos 25 de junho de 1.973, a Conveno n. 137. Esta norma internacional criou um
sistema protetor alicerado em trs pilares: garantia de trabalho permanente ou regular,
manuteno da reserva de mercado e reduo dos quadros de trabalhadores porturios
avulsos. No Brasil, a Conveno n. 137 foi aprovada por meio do Decreto Legislativo n
29/93 e, promulgada pelo Decreto n. 1.574/95, comeou a vigorar em 12 de agosto de 1.995;
incio tardio, j que a vigncia internacional iniciou-se aos 24 de julho de 1.975. Embora a Lei

1
Direito porturio: consideraes sobre a lei de modernizao dos portos (lei n. 8.630, de 25 de fevereiro de
1993). Belo Horizonte: Del Rey, 1994 p. 20.
154

de Modernizao dos Portos seja anterior ao Decreto Legislativo n 29/93 e ao Decreto n.
1.574/95, os princpios norteadores da Conveno n. 137 foram devidamente incorporados
aos seus preceitos, mais especificamente nos captulos V, VIII e IX.


2 TRABALHO PERMANENTE E RESERVA DE MERCADO

No sistema que vigorava antes da Lei de Modernizao dos Portos, os trabalhos a
bordo das embarcaes eram realizados pelas entidades estivadoras (atuais Operadores
Porturios), e a movimentao de cargas nas instalaes do cais pblico era procedida
exclusivamente pelas Administraes dos Portos - Companhias Docas. Sobre a mo-de-obra
que deveria atuar nos servios de capatazia, o artigo 285, pargrafo nico, da Consolidao
das Leis do Trabalho previa que tal incumbncia era do pessoal da administrao do porto.
Assim, ao inverso das demais atividades, somente a atividade de capatazia era desenvolvida
por trabalhadores vinculados, ou seja, servidores das Cias. Docas. Apenas nos casos em que o
nmero de servidores das Cias. Docas fosse insuficiente que requisitava-se TPAs para
complementar os ternos. Tratava-se da Fora Supletiva, cuja convocao baseava-se no Art.
12, 3, da Lei n. 4.860/65 e no Art. 285, pargrafo nico, inciso III alnea a da CLT. Nas
palavras do eminente professor Francisco Edivar Carvalho, a participao pontual da Fora
Supletiva tornava a atividade de capatazia:


hbrida, ou seja, uma parte era realizada com a mo-de-obra da administrao do
portos (Cias. Docas), com pessoal prprio (trabalhadores porturios) e a outra,
quando necessrio, com mo-de-obra complementar que no tinha vnculo
empregatcio com a administrao do porto
2
.


A falta de investimentos do Poder Pblico nas instalaes e no aparelhamento dos
Portos Organizados fez com que as Cias. Docas passassem a operar de forma ineficiente. Para
sanar as deficincias funcionais dos Portos e torn-los internacionalmente competitivos, a Lei
de Modernizao transferiu iniciativa privada a explorao das instalaes e o
desenvolvimento das operaes porturias; fenmeno este que muitos denominaram de
privatizao dos Portos. Desta forma, o grande contingente de trabalhadores de capatazia
que servia as Companhias Docas dissipou-se. Na esteira do artigo 70 da Lei dos Portos,
muitos desses trabalhadores tornaram-se avulsos registrados no OGMO.

2
Trabalho porturio avulso antes e depois da lei de modernizao dos portos. So Paulo: LTr, 2005, p. 20.
155

Visando incentivar a vinculao empregatcia da categoria porturia como um todo, a
Lei n. 8.630/93 previu em seu artigo 26 que:


o trabalho porturio de capatazia, estiva, conferncia de carga, conserto de carga,
bloco e vigilncia de embarcaes, nos portos organizados, ser realizado por
trabalhadores porturios com vnculo empregatcio a prazo indeterminado e por
trabalhadores porturios avulsos.


Desta forma, ficou estampada a possibilidade de os Operadores Porturios e demais
tomadores de servio vincularem, sob o regime da CLT, trabalhadores pertencentes a
qualquer atividade. Se o artigo 26 da Lei n. 8.630/93 fosse formado apenas pelo caput,
emergiria a concluso de que qualquer trabalhador do mercado de trabalho comum poderia ser
contratado para laborar como porturio. Entretanto, o pargrafo nico deste preceito legal
deixou claro que:


A contratao de trabalhadores porturios de estiva, conferncia de carga, conserto
de carga e vigilncia de embarcaes com vnculo empregatcio a prazo
indeterminado ser feita, exclusivamente, dentre os trabalhadores porturios
avulsos registrados.


O Legislador brasileiro procedeu com sabedoria ao abarcar, concomitantemente, as
trs bases do sistema arquitetado pela OIT: a) incentivou a garantia de trabalho
permanente atravs da vinculao; b) preservou a reserva de mercado, deixando em
segundo plano a contratao de Trabalhadores estranhos ao sistema OGMO; c) impulsionou a
reduo dos quadros de trabalhadores porturios avulsos ao priorizar tais indivduos nas
oportunidades de vinculao.


3 OBSERVNCIA DA RESERVA DE MERCADO NO PROCESSO DE
VINCULAO: EXCLUSIVIDADE OU PREFERNCIA DOS TRABALHADORES
MATRICULADOS NO OGMO?

Sob o ponto de vista das Empresas, a atuao de trabalhadores vinculados torna as
operaes porturias mais seguras e organizadas. Com efeito, a pessoalidade, a no
eventualidade e a subordinao que decorrem do vnculo empregatcio permitem que os
trabalhos sejam planejados e executados com mais eficincia. Esta questo gerou um intenso
156

debate a partir do instante em que, baseando-se na redao do pargrafo nico do artigo 26 da
Lei n. 8.630/93, Operadores Porturios e demais Tomadores de Servio passaram a vincular
trabalhadores que no pertenciam ao sistema OGMO. A justificativa de tais Empresas era
simples: considerando-se que o referido preceito legal no menciona as atividades de
Capatazia e Bloco, a contratao no precisa ser feita, exclusivamente, dentre os
trabalhadores porturios avulsos registrados ausncia de Reserva de Mercado. A corrente
contrria a este entendimento sustentava que o referido preceito legal deve ser interpretado de
forma sistemtica, sem se afastar das previses contidas no caput que o antecede e de todo o
sistema institudo pela Lei n. 8.630/93 e pelas normas da OIT. Por conseguinte, somente
trabalhadores matriculados no OGMO poderiam ser contratados por prazo indeterminado
Reserva de Mercado absoluta.
Aps um longo perodo de disputas judiciais, a Federao Nacional dos Operadores
Porturios FENOP suscitou perante o Tribunal Superior do Trabalho o Dissdio Coletivo de
Natureza Jurdica n. 174611/2006-000-00-00. Ao apreciar esta relevante celeuma, o Pleno do
Tribunal Superior do Trabalho centralizou a discusso nos ditames da Conveno OIT n. 137
e definiu que:


com a incorporao da Conveno 137 da Organizao Internacional do
Trabalho - OIT ao ordenamento jurdico brasileiro, lcito concluir que, para
proceder contratao com vnculo empregatcio e por tempo indeterminado de
trabalhadores em capatazia, os operadores porturios ficaram obrigados a observar a
prioridade daqueles porturios avulsos registrados e cadastrados. Em tais
circunstncias, somente se, e quando, remanescer vaga das oferecidas, poder
recrutar fora do sistema do OGMO.


No houve perdedor nem vencedor, pois, embora no tenha sido acolhida a pretenso
dos trabalhadores de que a vinculao fosse aplicvel somente aos integrantes do sistema
OGMO, tambm no foi concedida a liberdade total de contratao pleiteada pelos
Operadores Porturios. Portanto, os Operadores Porturios e demais Tomadores de Servios
que quiserem vincular trabalhadores porturios devero priorizar os TPAs inscritos no
OGMO, observando o seguinte procedimento: a) Divulgao, junto ao OGMO e aos
Sindicatos, das vagas disponveis, com especificao dos requisitos exigidos. Frise-se que as
exigncias lanadas pelo empregador e o nvel remuneratrio ofertado devem ser razoveis;
b) Haver primazia dos Registrados em face dos Cadastrados; c) Se a vaga no interessar aos
Trabalhadores Registrados e Cadastrados da atividade especificamente envolvida, o Operador
Porturio poder ofert-la a Trabalhadores de outras atividades. Ex.: um Operador de
157

Empilhadeira (Capatazia) pode concorrer vaga de Conferente se os TPAs desta atividade
no se interessarem pela oportunidade de vinculao. Se for contratado, o Operador ser
treinado pelo Operador Porturio. Cabe aqui um parntesis sobre a relevncia da
Multifuncionalidade estatuda no artigo 57 da Lei de Modernizao dos Portos, que consiste
na preparao dos trabalhadores porturios avulsos para o exerccio de mltiplas funes; d)
Esgotada a tentativa de contratao dentro do sistema OGMO, os Empregadores podero
contratar trabalhadores pertencentes ao mercado de trabalho comum.
A oferta de vinculao empregatcia aos TPAs tambm pode ser feita validamente
atravs de negociao com o Sindicato Profissional. Nos termos do artigo 18, pargrafo nico,
da Lei n. 8.630/93:


No caso de vir a ser celebrado contrato, acordo, ou conveno coletiva de trabalho
entre trabalhadores e tomadores de servios, este preceder o rgo gestor a que se
refere o caput deste artigo e dispensar a sua interveno nas relaes entre capital e
trabalho no porto.


Este dispositivo evidencia a grande importncia que a Lei de Modernizao dos Portos
conferiu negociao coletiva. Alis, o reconhecimento das convenes e acordos coletivos
de trabalho est inserido na gama de Direitos Sociais assegurados pela Constituio Federal
artigo 7, inciso XXVI.
O critrio de Prioridade irradia toda a rea do Porto Organizado, sem excees.
Embora o artigo 56 da Lei n. 8.630/93 faculte aos titulares de instalaes porturias de uso
privativo a contratao de trabalhadores a prazo indeterminado, esta contratao s ficar
imune preferncia insculpida no artigo 3, item 2, da Conveno OIT n. 137 se a instalao
porturia estiver situada fora da rea do Porto Organizado.
interessante registrar que o Pleno do TST estabeleceu um marco temporal para a
incidncia do Critrio de Prioridade, do seguinte modo:


Considerando que a deciso ora proposta visa solucionar o conflito coletivo levado a
juzo em 12/9/2006, as situaes constitudas antes (e at a data) do ajuizamento
deste dissdio coletivo no sero atingidas pela soluo ora proposta. Por isso, ficam
preservadas do alcance dessa deciso as contrataes realizadas pelos operadores
porturios at o dia 12/9/2006.




158

4 APOSENTADORIA COMO FORMA DE REDUO DO EXCESSIVO QUADRO
DE TRABALHADORES PORTURIOS AVULSOS

A preocupao com o excesso de mo-de-obra nos Portos j existia antes mesmo de a
Lei de Modernizao entrar em vigor. Os artigos 257 e 258 da CLT restringiam a matrcula de
trabalhadores ao limite anual fixado pelas Delegacias de Trabalho Martimo, limite este que
se sujeitava ao seguinte critrio de reviso:


Verificando-se, no decurso de um ms, haver cabido a cada operrio estivador uma
mdia superior a de 1.000 (mil) horas de trabalho, o nmero de operrios ser
aumentado de modo que se restabelea esta ltima mdia, e, no caso contrrio, a
matrcula ser fechada, at que se atinja esse ndice de intensidade de trabalho.


Uma das sadas encontradas pelo legislador nacional e internacional para adequar o
efetivo de trabalhadores avulsos moderna realidade das operaes foi elencar a
aposentadoria dentre as causas de extino da matrcula de porturio. O artigo 4 da
Conveno OIT n. 137 preceitua que:


Os efetivos dos registros sero periodicamente revistos a fim de fix-los em um
nvel que corresponda s necessidades do porto. Quando uma reduo dos efetivos
de um registro se tornar necessria, todas as medidas teis sero tomadas, com
a finalidade de prevenir ou atenuar os efeitos prejudiciais aos porturios.


A Recomendao OIT n. 145 elege como uma das medidas eficazes para ajustar o
contingente de trabalhadores porturios a reduo da idade de jubilao ou o incentivo
jubilao voluntria. Seguindo este critrio, o artigo 27, 3, da Lei n. 8.630/93 decretou que
A inscrio no cadastro e o registro do trabalhador porturio extingue-se por morte,
aposentadoria ou cancelamento; mais que isso, incentivou a aposentadoria dos TPAs atravs
de um Plano de Incentivo estruturado entre os seus artigos 58 e 61. Sublinhe-se que a Lei dos
Portos elencou dentre as competncias dos Orgos Gestores de Mo-de-Obra a incumbncia
de promover programas de realocao e de incentivo ao cancelamento do registro e de
antecipao de aposentadoria (artigo 19, inciso II).
Alm do incentivo legal, a aposentadoria dos TPAs tambm foi estimulada pela
Resoluo n. 01/1.999 do GEMPO (Grupo Executivo para a Modernizao dos Portos) e por
pactos coletivos firmados entre as entidades representativas dos trabalhadores porturios
avulsos e dos operadores porturios. Apreciando demanda que envolvia um Plano de
Incentivo ao Desligamento negociado por Sindicatos de trabalhadores e Operadores
159

Porturios do Porto Organizado de Santos, a Sexta Turma do Egrgio TRT 2 Regio,
seguindo voto inovador do Desembargador Relator Valdir Florindo, entendeu ser
inconstitucional a disposio do artigo 27, 3, da Lei n. 8.630/93. Este posicionamento
pautou-se na premissa de que a deciso proferida na Ao Direta de Inconstitucionalidade n.
1.721-3 tornou o artigo 27, 3, da Lei n. 8.630/93 incompatvel com nossa Carta Magna.
Entrementes, as peculiaridades do trabalho porturio avulso, que um universo parte,
afastam esta hiptese. Primeiro porque, consoante j decidiu a Stima Turma do Tribunal
Superior do Trabalho:


O trabalho em portos organizados tem suas caractersticas prprias, considerando-se
o funcionamento sem interrupo das atividades porturias, a pluralidade de
categorias profissionais envolvidas na operao e a legislao especfica aplicvel,
tornando-se discutvel a aplicao da legislao pertinente ao trabalhador com
vnculo empregatcio
3
.


Alm disso, a reduo dos quadros de trabalhadores porturios avulsos
expressamente permitida pelo artigo 4, item 2, da Conveno n. 137 da OIT
4
, tratado
internacional que, por fora do artigo 5, 2 - Constituio Federal, de observncia
obrigatria. O enxugamento do quantitativo de trabalhadores porturios avulsos necessrio
justamente para preservar a busca do pleno emprego preconizada pelo artigo 170, inciso VIII,
da Carta Magna. Isto porque o benefcio previdencirio concedido ao trabalhador aposentado
garante-lhe a percepo de uma renda mnima permanente (fato este que sacia o anseio do
artigo 2 da Conveno OIT n. 137). Se o trabalhador aposentado continua concorrendo
escalao, ele fatalmente ocupar o lugar de um trabalhador que no se aposentou e que,
devido s caractersticas atuais do trabalho porturio, no tem renda garantida. Esta situao
culminaria, ainda, no desrespeito ao artigo 5, inciso II, da Constituio Federal, pois
trabalhadores em situao desigual (um com renda mnima permanente e o outro sem
qualquer garantia) seriam tratados igualmente (com o mesmo direito de concorrer escala).
Cristiano Paixo e Ronaldo Curado Fleury prelecionam que:


O que a Lei de Modernizao dos Portos assegura de forma bastante clara a
desvinculao total do trabalhador porturio, com relao ao sistema porturio, na
hiptese de sua aposentadoria, ou seja, contrariamente ao entendimento consagrado
pelo Supremo Tribunal Federal no que respeita ao trabalhador no-porturio, de que

3
Processo: RR - 1443/2002-022-09-00.6 - Data de Julgamento: 14/05/2008, Relator Ministro: Ives Gandra
Martins Filho, 7 Turma, Data de Publicao: DJ 16/05/2008.
4
Quando uma reduo dos efetivos de um registro se tornar necessria, todas as medidas teis sero tomadas,
com a finalidade de prevenir ou atenuar os efeitos prejudiciais aos porturios.
160

a aposentadoria no extingue o contrato de trabalho, se o obreiro se aposenta como
trabalhador porturio, contando o tempo de contribuio nessa funo para auferir o
benefcio previdencirio, rompem-se, automaticamente, os laos que o uniam ao
sistema porturio, devendo, pois, ser cancelado o seu cadastro ou registro
5
.


O posicionamento atual do TST pode ser aferido num Acrdo recente proferido pela
1 Turma. Invocando precedentes da 3, 4, 5, 7 e 8 Turmas, a deciso relatada pelo Ministro
Lelio Bentes Corra firmou-se na concepo de que:


A deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal na oportunidade do julgamento
das ADIs de n
os
1.770-4/DF e 1.721-3/DF, ocorrido em 11/10/2006, consagrou-se
entendimento no sentido de que a aposentadoria espontnea no extingue a relao
de emprego. Ocorre que o trabalhador avulso, hiptese dos autos, no possui vnculo
de emprego, o que inviabiliza, de plano, a adoo do entendimento sufragado pela
excelsa Corte. Dessa forma, resulta inevitvel concluir que a igualdade assegurada
na Constituio da Repblica entre o avulso e o empregado no afasta a incidncia
de disposies especficas aplicveis categoria. Submete-se, portanto, o
trabalhador avulso s disposies que prevem a extino do registro no OGMO em
face da aposentadoria
6
.



Em termos de Suprema Corte, a Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4035,
manejada pela Confederao Nacional dos Trabalhadores em Transportes Aquavirio,
Areo, na Pesca e nos Portos CONTTMAF, ainda aguarda julgamento.


5 CONCLUSO

O equilbrio e o desenvolvimento do trabalho porturio mundial dependem
crucialmente das diretrizes traadas pela Conveno OIT n. 137 e pela Recomendao OIT n.
145. O Brasil ostenta uma legislao sintonizada com a realidade moderna da logstica
globalizada, o que se consubstancia nas Leis n. 8.630/93 e 9.719/98. Embora o respaldo legal
j exista, faz-se necessrio um esforo conjunto do Governo, dos Operadores Porturios, dos
Trabalhadores e seus respectivos Sindicatos e do Ministrio Pblico do Trabalho para que a
modernizao do trabalho porturio brasileiro seja finalmente uma realidade.


5
PAIXO, Cristiano; FLEURY, Ronaldo Curado. Trabalho Porturio: a modernizao dos portos e as
relaes de trabalho no Brasil. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 71.
6
Processo: AIRR - 206040-74.2000.5.09.0022 Data de Julgamento: 30/03/2011, Relator Ministro: Lelio
Bentes Corra, 1 Turma, Data de Publicao: DEJT 08/04/2011.
161


6 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

CARVALHO, Francisco Edivar. Trabalho porturio avulso antes e depois da lei de
modernizao dos portos. So Paulo: LTr, 2005.

PAIXO, Cristiano; FLEURY, Ronaldo Curado. Trabalho Porturio: a modernizao dos
portos e as relaes de trabalho no Brasil. So Paulo: Mtodo, 2008.

SILVA, Francisco Carlos de Morais. Direito porturio: consideraes sobre a lei de
modernizao dos portos (lei n. 8.630, de 25 de fevereiro de 1993). Belo Horizonte: Del Rey,
1994.

162

POSFCIO

Fiquei deveras honrado com o convite de elaborar o posfcio deste livro, idealizado
que foi para homenagear dois advogados santistas, que fizeram histria na rea do direito
martimo e porturio.
O livro rene artigos sobre diversos e contemporneos temas do direito martimo,
porturio e aduaneiro, abordando inclusive questes relativas novel indstria do pr-sal, que
j desperta grande interesse em nossa regio.
Do navio e sem-navio (NVOCC), tripulao e trabalhador porturios, regulao e
concorrncia, prescries e servides, so riqussimos temas que tive a grata oportunidade de
conhecer antes de sua esperada publicao.
Com a valiosa contribuio de abalizados e atuantes advogados, maritimistas e
porturios, o livro enriquecer o debate e ser leitura obrigatria queles que militam e se
interessam pela rea.
Sem descuidar da relevncia dos temas e da obra, permito-me destacar neste posfcio
a figura e parte da histria de seu homenageado.
Ruy de Mello Miller, advogado inscrito na OAB Santos - SP desde o ano de 1961,
fundou a sociedade com o advogado Antonio Barja Filho, h 50 anos.
Ruy de Mello Miller, advogado combativo, valente, sincero em suas palavras, brigador
pela justia, inconformado com injustias, exerceu seu mister com muita competncia na
carreira profissional, com atuao marcante.
Ruy de Mello Miller, que foi um dos mais brilhantes advogados da rea martima,
respeitadssimo em todo o Brasil, se formou na clebre Casa Amarela, reduto de grandes
nomes da advocacia, na nossa querida Faculdade Catlica de Direito de Santos.
Cidado participativo da vida santista, no se furtava ao chamamento da sociedade e
contribua com seu quinho de conhecimento em prol do progresso da cidade. Desta forma,
ocupou uma cadeira na Cmara Municipal de Santos no ano de 1963.
Em razo de seus atributos, foi eleito pela classe dos advogados, primeiro ao cargo de
Vice Presidente da OAB-SANTOS na gesto 1973-1974, da presidncia de Francisco Carlos
de Rocha Barros, acompanhado dos colegas Luiz Norton Nunes e Manoel Portugal Leo
E com a experincia adquirida foi galgado pela classe Presidncia da Subseo
Santos da Ordem dos Advogados do Brasil, na gesto de 1975 a 1976, dentro de um dos
perodos mais difceis da histria do Brasil.

163

Teve como colegas de diretoria os ilustres advogados Paulo Porchat de Assis
Kanebley, Manoel Portugal Leo e Jos da Silva Filho, implementando uma dinmica gesto.
As dificuldades da poca foram superadas pelo trabalho incessante deste colega em
prol de sua classe.
Mesmo aps sair da diretoria da entidade, sempre esteve frente das lutas dos
advogados e advogadas.
Nosso homenageado foi um exemplo de profissional da advocacia e de representante
da OAB, que certamente inspirou e inspira seus pares, amigos e filhos.
To importante quanto o seu trabalho pessoal na sua rea de atuao, podemos
destacar a herana que deixou aos filhos Thiago, Matheus e Lucas Testini de Mello Miller,
tornando-os excelentes advogados desta rea to dinmica e importante para a nossa cidade,
que o direito martimo e porturio. Eles preservam na essncia o talento pessoal do Dr. Ruy
de Mello Miller e da sua importncia para todos ns.
Fazer parte da histria da nossa Subseo da Ordem dos Advogados do Brasil um
privilgio para qualquer advogado. A ele, Dr. Ruy, rendemos nossa singela homenagem. E
todos os que fizeram parte da vida do homenageado, sintam-se, tambm, homenageados com
a publicao deste livro.
E que mais 50 (cinqenta) anos venham de exemplo.


RODRIGO FERREIRA DE SOUZA DE FIGUEIREDO LYRA
Advogado, Presidente da Subseco Santos da Ordem dos Advogados do Brasil
(2004/2006, 2007/2009, 2010/2012).

Santos, 10 de maio de 2011.