Individualizacin de la pena (pgina 2)

Enviado por Dr. Guillermo Eduardo Germn Hassel

Partes: 1, 2
Criterios de determinacin de la pena
Ya sea en su faz legislativa, judicial o administrativa, el proceso de determinacin de la
pena no puede prescindir del estudios de los fines de la pena, analizndose las teoras
absolutas (culpabilidad, preventiva general ! especial como tambi"n la integracin de
los criterios#
Teora a!soluta (culpa!ilidad)
$l fundamento de la teora absoluta o teora de la culpabilidad de la pena reside en la
retribucin del da%o ocasionado, indicando &ue el verdadero sentido de la retribucin es
el de compensar el mal de manera de reparar la lesin jurdica ! e'tinguir la
culpabilidad del autor, liberndose a la pena de toda finalidad preventiva# Para esta
teora, una vez &ue el infractor de la norma (a!a e'piado su culpabilidad, entonces
podr reingresar a la sociedad como un (ombre libre#
)ue *ant &uien sostuvo &ue el sentido de la pena es la retribucin de la culpabilidad,
se%alando &ue +como la imposicin del castigo no se justifica en virtud de la utilidad
social, "ste no podra ser impuesto como medio para alcanzar otros fines+#
,on la afliccin de una compensacin justa, seg-n esta teora, se agota el contenido de
la pena# .odos los otros efectos, intimidacin, correccin, entre otros, son efectos
concomitantes favorables &ue nada tienen &ue ver con la naturaleza misma de la pena#
/esde una posicin crtica puede afirmarse &ue esta teora no pretende corregir
desviaciones sociales &ue afectan la convivencia en sociedad, sino &ue simplemente la
sancin se impone por&ue el delincuente (a &uebrantado una norma#
Teora de la prevencin especial de la pena
$sta concepcin de los castigos penales propone como fin de la misma desarrollar una
influencia in(ibitoria del delito en el autor# $sta finalidad se subdivide en tres fines de la
pena:
1# 0ntimidacin (preventivo 1 individual#
2# 2esocializacin (correccin#
3# 4seguramiento#
5ientras la intimidacin ! la resocializacin pueden ser concebidas como objetivos
positivos por&ue buscan reincorporar el autor a la comunidad, el aseguramiento da
e'presin al aspecto negativo de la resignacin en la recuperacin del autor para la
comunidad# 4l respecto, solamente cuando la influencia resocializadora sobre el autor
no ofrezca perspectivas de "'ito, la medida de la pena se orienta conforme a la
necesidad del aseguramiento de la colectividad, donde se acaba toda posibilidad de
correccin#
6on 7iszt afirmaba &ue slo la pena necesaria es justa, siendo el castigo necesario
cuando, desde el punto de vista preventivo especial, impide la reincidencia del autor del
delito# Por esa causa, dentro de la prevencin especial, la culpabilidad carece de toda
funcin en la determinacin judicial de la pena#
$ntre las principales crticas a esta posicin se indica &ue, en pos de una supuesta
+resocializacin+ no se ponen lmites fijos a las penas, !a &ue el t"rmino &ueda
condicionado a la confirmacin de un eventual resultado reeducativo#
4dems es importante se%alar &ue las medidas reeducativas impuestas en forma
coactiva no son eficaces, !a &ue la resocializacin organizada mediante la pena
privativa de la libertad, no (ace ms &ue acentuar el deterioro del condenado#
Por otra parte, desde el punto de vista preventivo, sera factible proponer la privacin de
la libertad de una persona +resocializable+ aun&ue no (a!a cometido ning-n delito#
7as teoras preventivas especiales padecen en gran medida de la insuficiente distincin
entre penas ! medidas de seguridad, dado &ue toman como medida para la pena no la
gravedad del juicio de culpabilidad sino la peligrosidad social del autor (en especial la
probabilidad de reincidencia, para lo cual el (ec(o cometido tiene slo el valor de
sntoma, no pudi"ndose dar una medida para la pena#
Teora de la prevencin general de la pena
7a teora de la prevencin general persigue, mediante la amenaza, disuadir a la
generalidad de obrar contrariando las normas legales# $n su formulacin pura, esta
concepcin no se fija en los efectos &ue la pena puede tener sobre el autor de un delito#
7a idea de la prevencin se emplea en dos sentidos:
1# $n sentido estricto, es la intimidacin general mediante la amenaza de la pena !
en virtud de la sancin individual# /e esta forma se entiende com-nmente#
2# $n sentido amplio, es la verificacin del derec(o como orden "tico ! slo en
forma secundaria el derec(o es intimidacin#
7a posicin de las teoras de la prevencin general se orienta ms bien a la intimidacin,
!a sea mediante la ejecucin ejemplificadora de la pena o a trav"s de graves
conminaciones de penas, enmarcndose en este aspecto la teora de la coaccin
psicolgica de 4nselm von )euerbac(# $ste -ltimo e'plic &ue la prevencin general
encuentra sustento en la e'istencia de una coaccin psicolgica, consecuencia del efecto
intimidatorio &ue la aplicacin de las penas tiene sobre los potenciales infractores a la
le!#
$n la prevencin general sub!ace la idea de &ue el derec(o es una institucin destinada
a la proteccin de la sociedad, lineamiento &ue determina la creacin de los tipos
penales, condicionando las conductas de los ciudadanos e incidiendo en la persecucin
del delito# 8a9obs es el ms claro e'positor de esta teora, afirmando el autor alemn &ue
la pena p-blica persigue el mantenimiento del modelo de interpretacin p-blicamente
vlido, es decir, la razn del proceso de punicin no (a de ser la maldad del (ec(o sino,
por el contrario, el mantenimiento de una determinada configuracin social# 0ndica este
autor &ue las sociedades slo e'isten en tanto estn reguladas por normas reales !
generales, es decir, los individuos no deben actuar conforme a sus es&uemas
individuales sino &ue deben comportarse en concordancia con un ordenamiento jurdico
social general#
7os cuestionamientos principales se refieren a &ue no e'isten criterios definidos acerca
de frente a &ue comportamientos el estado est facultado a intimidar !, en segundo
lugar, &ue e'iste una imposibilidad emprica de demostrar el efecto intimidatorio &ue se
le asigna a los castigos legales# 4simismo esto nos lleva a la peligrosa situacin de &ue
la prevencin general, para alcanzar sus objetivos, no fija un lmite al poder punitivo del
estado#
Integracin de los criterios
7as teoras mi'tas (o de la unin o de la integracin de los criterios median entre los
postulados absolutos ! los relativos, afirmando &ue ni la teora de la retribucin ni las
teoras de la prevencin por s solas son capaces de establecer adecuadamente el
objetivo ! lmite de la pena#
4 trav"s de una refle'in prctica, se sostiene &ue la pena puede cumplir con la
totalidad de sus funciones !, puesto &ue la le! no prescribe ni pro(ibe ninguna de las
teoras, la aplicacin preferencial de una de ellas, seg-n cual sea el caso concreto a
resolver, no encuentra obstculos legales#
7a teora preventiva de la unin es una variante de las teoras mi'tas ! en su
formulacin la retribucin no entra en consideracin como finalidad# $sta teora toma
los puntos de partida de la prevencin especial ! general, de modo tal &ue tan pronto
unos u otros entre en el primer plano: cuando ambos objetivos se contradicen, el fin de
resocializacin preventivo especial toma el primer lugar: en compensacin, la
prevencin general domina el mbito de las amenazas penales ! justifica la pena por s
sola en caso de ausencia o fracaso de los fines de prevencin especial# 4dems, no
puede darse una pena preventiva especial sin &ue tenga intencin de prevencin general,
a pesar del dominio del objetivo de socializacin en la ejecucin#
Individualizacin legal. "istema del Cdigo #enal.
7a individualizacin de la pena es la precisin &ue en cada caso concreto se (ace para
determinar la cantidad ! calidad de los bienes jurdicos de &ue es necesario ! posible
privar al autor de un delito para procurar su resocializacin#
El sistema del cdigo$ $ste sistema de determinacin judicial dentro de las escalas
legales tiene como le! optar por un sistema de penas elsticas, es decir, limitndose a
fijar un mnimo ! un m'imo# $n nuestro ,digo Penal prcticamente no (a! penas
rgidas# 7a misma pena perpetua permite al tribunal aplicar prisin o reclusin perpetua:
en el caso del artculo ;<, permite aplicar la reclusin accesoria del artculo =2 o
prescindir de ella# $n el caso de la reclusin accesoria por tiempo indeterminado (a!
indeterminacin relativa durante la ejecucin ! el sentido &ue la libertad condicional
tiene en esta pena#
$ntre los artculos >< ! >1 del ,digo Penal rige una diversidad de opiniones, es decir,
cuando de precisar la pena se trata se ponen se manifiesto los conceptos &ue el derec(o
penal ! el delito (an adoptado# 7a pena se individualiza en el caso particular tomando
en cuenta la magnitud del injusto, la de la culpabilidad ! admitiendo el correctivo de la
peligrosidad#
7a cuantificacin de la pena tiene &ue fundarse en el fin de la pena, es decir, la pena
tiene por objeto proveer a la seguridad jurdica mediante la prevencin de futuros
ata&ues a la misma, de este modo, la pena no tiene una finalidad distinta de su
ejecucin#
Puede suceder &ue el sujeto re&uiera una accin preventiva &ue no demande todo el
e&uivalente a la cuantificacin &ue (ubiese resultado de los criterios de contenido
injusto ! de la culpabilidad, el correctivo de la peligrosidad &ue en este caso no afecta a
la imagen del (ombre ni implica el derec(o penal de autor desciende en una
cuantificacin fundada en el injusto ! en la culpabilidad#
%a reincidencia& concepto& r'gimen. %a multi(reincidencia.
$l reincidente se define como a&uel &ue (abiendo alguna vez delin&uido vuelve a
cometer un delito# $n general la reincidencia es un concepto &ue se ad&uiere en base a
un antecedente (de (aber sido condenado por un delito ! un (ec(o nuevo consecuente
&ue es volver a delin&uir# ,uando en base a una condena anterior el sujeto vuelve a
delin&uir ad&uiere la calidad de reincidente#
Clases$ $'isten bsicamente dos sistemas:
1#
2# )eincidencia *icta: &ue rigi en el ,digo Penal argentino (asta el 1?;>: es el
sistema de reincidencia en el cual "sta se ad&uiere sobre la base de una condena
independiente de &ue (a!a cumplido o no# Por ejemplo: @e puede (aber
condenado a la pena de multa, basta &ue tenga el antecedente de una condena !
vuelva a delin&uir# Para este sistema el condenado, aun&ue no fue nunca a al
crcel, si vuelve a delin&uir es reincidente#
3# )eincidencia legal: (en cuanto a la condena condicional la reincidencia puede
pasar de la ficta a la legal# ,onsiste en &ue (abr reincidencia cuando (abiendo
cumplido total o parcialmente una pena privativa de la libertad (no basta con ser
condenado cometa otro delito previsto por la misma especie de pena (privativa
de la libertad: si lo condenan o multan o in(abilitan no es reincidente#
Casos de reincidencia m+ltiple$ 7a m-ltiple reincidencia calificada como presupuesto
de la deportacin: la reclusin accesoria por tiempo indeterminado o deportacin, es una
pena &ue se agrega a la del -ltimo delito cometido ! &ue presupone una reincidencia
m-ltiple# $l artculo =2 del ,digo Penal (a eliminado la deportacin para ciertos
concursos reales ! (a aclarado definitivamente &ue se trata de un supuesto de
reincidencia m-ltiple#
/ebe tratarse de una cadena de reincidencias en el &ue el sujeto (a!a cumplido cuatro
penas privativas de la libertad, siendo una de ellas ma!or de tres a%os, o cinco penas de
la misma clase# 2eci"n en la &uinta podr imponerse la pena de deportacin#
7a cadena de reincidencias debe (aber sido sucesivamente declarada en cada sentencia,
el juez &ue imponga la deportacin deber encontrar una sentencia previa &ue declare al
procesado reincidente por tercera o cuarta vez ! &ue la pena impuesta en la -ltima
sentencia se (a!a cumplido total o parcialmente#
T,T-%. /III
)EI0CIDE0CI1
1)T,C-%. 23.( Aabr reincidencia siempre &ue &uien (ubiera cumplido, total o
parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del pas cometiere un
nuevo delito punible tambi"n con esa clase de pena#
7a condena sufrida en el e'tranjero se tendr en cuenta para la reincidencia si (a sido
pronunciada por razn de un delito &ue pueda, seg-n la le! argentina, dar lugar a
e'tradicin#
Bo dar lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos polticos, los previstos
e'clusivamente en el ,digo de 8usticia 5ilitar, los amnistiados o los cometidos por
menores de diecioc(o a%os de edad# 7a pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos
de la reincidencia cuando desde su cumplimiento (ubiera transcurrido un t"rmino igual
a a&u"l por la &ue fuera impuesta, &ue nunca e'ceder de diez ni ser inferior a cinco
a%os#
1)T,C-%. 24.( .odo ente oficial &ue lleve registros penales se abstendr de informar
sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria# $n
ning-n caso se informar la e'istencia de detenciones &ue no provengan de la formacin
de causa, salvo &ue los informes se re&uieran para resolver un (beas corpus o en causas
por delitos de &ue (a!a sido vctima el detenido#
$l registro de las sentencias condenatorias caducar a todos sus efectos:
1# /espu"s de transcurridos diez a%os desde la sentencia (art# 2C para las condenas
condicionales:
2# /espu"s de transcurridos diez a%os desde su e'tincin para las dems condenas a
penas privativas de la libertad:
3# /espu"s de transcurridos cinco a%os desde su e'tincin para las condenas a pena de
multa o in(abilitacin#
$n todos los casos se deber brindar la informacin cuando mediare e'preso
consentimiento del interesado# 4simismo, los jueces podrn re&uerir la informacin,
e'cepcionalmente, por resolucin &ue slo podr fundarse en la necesidad concreta del
antecedente como elemento de prueba de los (ec(os en un proceso judicial#
7os tribunales debern comunicar a los organismos de registro la fec(a de caducidad:
1# ,uando se e'tingan las penas perpetuas:
2# ,uando se lleve a cabo el cmputo de las penas temporales, sean condicionales o de
cumplimiento efectivo:
3# ,uando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitucin por prisin
(art# 21, prr# 2D, al efectuar el cmputo de la prisin impuesta:
># ,uando declaren la e'tincin de las penas en los casos previstos por los artculos E=,
E; ! E?#
7a violacin de la pro(ibicin de informar ser considerada como violacin de secreto
en los t"rminos del artculo 1=C, si el (ec(o no constitu!ere un delito ms severamente
penado#
1)T,C-%. 22.( @e impondr reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de
la -ltima condena, cuando la reincidencia fuere m-ltiple en forma tal &ue mediaren las
siguientes penas anteriores:
1# ,uatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas ma!or de tres a%os:
2# ,inco penas privativas de libertad, de tres a%os o menores#
7os tribunales podrn, por una -nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida
accesoria, fundando e'presamente su decisin en la forma prevista en el artculo 2E#
1)T,C-%. 25.( $n los casos del artculo anterior, transcurridos cinco a%os del
cumplimiento de la reclusin accesoria, el tribunal &ue (ubiera dictado la -ltima
condena o impuesto la pena -nica estar facultado para otorgarle la libertad condicional,
previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias
previstas en el artculo 13, ! siempre &ue el condenado (ubiera mantenido buena
conducta, demostrando aptitud ! (bito para el trabajo, ! dems actitudes &ue permitan
suponer verosmilmente &ue no constituir un peligro para la sociedad# .ranscurridos
cinco a%os de obtenida la libertad condicional el condenado podr solicitar su libertad
definitiva al tribunal &ue la concedi, el &ue decidir seg-n sea el resultado obtenido en
el perodo de prueba ! previo informe del patronato, institucin o persona digna de
confianza, a cu!o cargo (a!a estado el control de la actividad del liberado# 7os
condenados con la reclusin accesoria por tiempo indeterminado debern cumplirla en
establecimientos federales#
7a violacin por parte del liberado de cual&uiera de las condiciones establecidas en el
artculo 13 podr determinar la revocatoria del beneficio acordado ! su reintegro al
r"gimen carcelario anterior# /espu"s de transcurridos cinco a%os de su reintegro al
r"gimen carcelario podr en los casos de los incisos 1D, 2D, 3D ! =D del artculo 13,
solicitar nuevamente su libertad condicional#
Individualizacin 6udicial. #autas aplica!les a las
penas divisi!les. %os artculos 73 8 74 del Cdigo
#enal.
7a formacin de la medida de la pena plantea, como tarea previa, la constatacin de
todos los factores de culpabilidad ! de prevencin aplicables en el caso concreto# $l
conjunto de los (ec(os relevantes constitu!e la base fctica de esta actividad#
Para la obtencin procesal de los (ec(os, &ue influ!en en la medida de la pena, se debe
partir de la premisa bsica de &ue la aplicacin de la pena es tambi"n realizacin de
derec(o material ! &ue se (alla sometida a las mismas e'igencias probatorias &ue rigen
en todo proceso penal para la cuestin de la culpabilidad# $llo importa reconocer &ue,
respecto del deber de instruccin del tribunal en el tratamiento de las peticiones de
prueba de las partes ! del principio +in dubio pro reo+ se deben aplicar las mismas
reglas &ue garantizan &ue el aseguramiento jurdico probatorio se organice sobre la base
de criterios legales#
$l artculo >< del ,digo Penal prescribe &ue para determinar la pena dentro del marco
penal se%alado por cada figura legal, deben tomarse en consideracin las circunstancias
atenuantes ! agravantes particulares de cada caso# Por su parte, el artculo >1 del mismo
cuerpo legal brinda las pautas &ue deben valorarse#
$sta -ltima norma enumera en forma no ta'ativa cules son los criterios decisivos al
momento de fijar la pena# @e trata, por consiguiente, de una enumeracin enunciativa !
e'plicativa &ue no e'clu!e uno solo de los elementos referentes a la persona o al (ec(o
dignos de ser considerados#
7a t"cnica legislativa empleada en estas dos normas legales (a llevado a &ue autores
como B-%ez sostuvieran &ue los artculos >< ! >1 nada dicen acerca del criterio con &ue
los jueces deben elegir la pena#
Por su parte, @oler e'plicaba &ue el primer inciso del artculo >1 sentaba pautas de tipo
objetivas 1relativas al (ec(oF ! el segundo, de tipo subjetivas 1relacionadas con la
personalidad del autor#
$n la actualidad, autores como Patricia Giffer consideran &ue esta separacin no puede
ser sostenida de manera tan radical pues a-n cuando es el primer inciso el &ue se refiere
al ilcito, la e'istencia de contenidos subjetivos &ue inciden en la determinacin de su
gravedad (acen imposible mantener una divisin de este tipo#
%a pro9i!icin de la do!le valoracin$ $n lo &ue (ace al proceso de la determinacin
judicial de la pena, las +circunstancias &ue por s mismas constitu!en un elemento del
tipo legal+ no pueden ser consideradas en la determinacin de la pena# 7a pro(ibicin de
la doble valoracin juega un papel determinante en el proceso, !a &ue no se permite &ue
a&u"llas circunstancias &ue se (allan contenidas en el tipo legal ! &ue, con ello, (an
contribuido a coFdeterminar la magnitud de la pena, vuelvan a ser consideradas en la
formacin concreta de la medida de la pena#
$n efecto, la pro(ibicin de la doble valoracin se fundamenta en &ue el legislador, al
decidir acerca del marco punitivo aplicable a un tipo penal (a solucionado de manera
general cules son los factores &ue agravan la ilicitud ! la culpabilidad !, por tanto, no
puede ser valorada en una nueva oportunidad#
Circunstancias re*eridas al 9ec9o 8 a la culpa!ilidad$ Para graduar la pena, el juez
debe prestar tanto atencin al tipo del ilcito como al tipo de la culpabilidad# $l anlisis
de los factores &ue los agravan o aten-an debe ser realizado en forma amplia, de
acuerdo a las representaciones morales de la comunidad en su conjunto#
$n efecto, el ilcito culpable es la base de la determinacin de la pena pues la sancin
penal debe ser proporcional al ilcito cometido, de lo &ue se infiere &ue la medida de la
pena se grad-a fundamentalmente de acuerdo a la gravedad de la culpabilidad !, en este
sentido, los factores generales ! los individuales son decisivos para la determinacin del
grado de culpabilidad ! la gravedad de la pena#
Por esta razn, en primera instancia, luego de (aber individualizado la figura legal
aplicable al caso, el juez debe valorar &u" alcance tuvo la lesin jurdica, analizando la
magnitud ! cualidad del da%o causado#
$n efecto, nuestra le! ordena &ue, al momento de establecer la pena aplicable al caso
concreto el juez tenga en cuenta +la e'tensin del da%o causado+#
$n el derec(o penal este problema es tratado con la denominacin de +repercusiones del
(ec(o+# $n esta legislacin, este concepto, tomado en t"rminos amplios, abarca tanto las
consecuencias tpicas cuanto las e'tratpicas, pudiendo ellas tomar la forma de lesin !
puesta en peligro#
7as consecuencias tpicas deben ser valoradas conforme a la intensidad ! la e'tensin
de la lesin del bien jurdico (gravedad de las lesiones corporales, duracin de la
privacin de la libertad, medida de la puesta en peligro producto de (aber conducido en
estado de ebriedad# @in embargo, al considerar este tipo de consecuencias no debe
obviarse &ue e'iste la pro(ibicin de la doble valoracin#
,on relacin a las consecuencias e'tratpicas, el problema de la pro(ibicin de la doble
valoracin no se plantea dado &ue tales consecuencias no forman parte del tipo penal#
/entro del marco de las consecuencias e'tratpicas pueden se%alarse las &ue pueden
padecer los parientes de la vctima (supuesto estado de s(oc9 de los padres, etc#
%a relevancia de la conducta previa 8 posterior al 9ec9o$ $ste problema es uno de
los ms complejos en tanto el primer obstculo se presenta en la delimitacin de la
conducta delictiva# $n efecto, el concepto de las conductas previas ! posteriores al
(ec(o slo tiene sentido en tanto se pueda determinar con precisin cul es la conducta
constitutiva del (ec(o propiamente ilcito#
$l conflicto se relaciona con la valoracin de la culpabilidad# @i se parte de un concepto
estricto de culpabilidad por el (ec(o se podra sostener &ue la culpabilidad se (alla
fijada slo por "ste ! &ue no puede ser influenciada por ninguna otra circunstancia#
$n este sentido, algunos autores creern &ue es imprescindible realizar una clara
distincin entre el componente de accin ! el del resultado# Huienes no acepten los
postulados de una teora basada en el disvalor de la accin, afirmarn &ue la no
produccin del resultado es una causa legal para atenuar la pena# $n esta misma lnea de
pensamiento dirn &ue, los esfuerzos del reo para reparar el da%o o para llegar a un
compromiso con la vctima, tambi"n operan aminorando el castigo#
$n esta lnea de pensamiento se (a dic(o &ue medidas materiales e ideales de
indemnizacin respecto de la vctima mejoran su posicin ! en determinadas
circunstancias pueden reducir el monto de la sancin aplicable#
%a intervencin de la vctima$ $l tema tratado en el punto anterior nos introduce a otro
aspecto de la determinacin judicial de la pena &ue se relaciona con la importancia
prctica &ue reviste la conducta de la vctima en la materia &ue nos ocupa#
7os aspectos centrales de la influencia del accionar de la vctima son los siguientes: los
efectos sobre las consecuencias del (ec(o, su influencia en la conducta del autor ! la
significacin de la vctima para la prevencin especial ! general#
$n primer lugar, ! para demostrar la trascendencia &ue tiene la participacin de la
vctima en el mbito del derec(o penal, basta con recordar &ue si la vctima, en cuanto
titular del bien jurdico, teniendo la facultad de disponer del mismo, lo (ace, su
consentimiento e'cluir la tipicidad del ilcito#
4simismo, en a&uellos casos en los &ue su facultad de disposicin no sea tan amplia, su
aprobacin al (ec(o, tendr relevancia para graduar la pena aplicable#
7as cualidades personales ! sociales de la vctima tambi"n pueden ser relevantes para
poder valorar el grado de da%o asumido por el autor# 4s, por ejemplo, desde el punto de
vista de las consecuencias del (ec(o tienen efecto de incremento de la ilicitud cuando el
abuso se comete respecto de una persona enferma, cuando se sustraen los a(orros de un
jubilado, los abusos se'uales a los ni%os, etc#
4s como determinadas conductas de la vctima juegan en contra del autor del ilcito,
otras no deben perjudicarlo# Por ejemplo, la omisin de la disminucin del da%o por
parte de la vctima debe ser resuelto a trav"s de la teora de la imputacin objetiva: al
autor slo se le puede reproc(ar legtimamente la parte del resultado &ue le es imputable
! &ue slo a "l le corresponda evitar#
Itro problema a tratar en este punto se relaciona con la actitud de la vctima &ue, de
alg-n modo, +provoca+ la comisin del delito# 7a resolucin de este tipo de
cuestionamientos, en definitiva, depende de decisiones de tipo valorativas#
%a e6ecucin del 9ec9o$ $n todos los casos cobra especial relevancia la naturaleza de la
accin ! los medios empleados para llevarla a cabo#
4 la ejecucin del (ec(o pertenece la eleccin de la modalidad de comisin del ilcito,
para lo cual es necesario conocer en &u" lugar u (ora fue cometido# $stas circunstancias
de tiempo, lugar, modo ! ocasin Fa las &ue alude el inciso 2D del artculo >1F son -tiles
para revelar la gravedad del ilcito#
4simismo, los medios utilizados para consumar el delito ! la peligrosidad emanada de
ellos, ocupan un lugar importante en la determinacin judicial de la pena#
Bo obstante lo e'puesto, tambi"n al valorar estas circunstancias debe cuidarse de no
evaluarlas doblemente# $sto es as !a &ue en muc(os supuestos, las circunstancias del
(ec(o, !a constitu!en el fundamento del tipo penal: ! en esos casos, la pro(ibicin de la
doble valoracin impide &ue esa caracterstica sea considerada nuevamente#
$n efecto, en un robo calificado por el uso de un revlver cargado ! apto para el tiro, no
se podra agravar el (ec(o por el uso del arma# @in embargo, s podra considerarse &ue
+es ms peligroso+ utilizar como arma un revlver cargado &ue un palo de billar#
7as circunstancias &ue agravan o aten-an tipos penales bsicos pueden ser -tiles para
orientarnos en otros supuestos delictivos en los &ue e'istan diferencias semejantes# $s
lgico &ue, si se sigue esta gua, deber identificarse previamente la categora de delitos
&ue se va a agravar o atenuar#
$n cuanto a la intervencin del autor en el (ec(o corresponde (acer las siguientes
distinciones# 7a intervencin de varias personas en un (ec(o delictivo, revelar un
ilcito ms grave en cuanto represente un ma!or poder ofensivo para la vctima,
derivado de las circunstancias de comisin del delito plurisubjetivo#
Pese a &ue el artculo >= del ,digo Penal prev" la misma pena para el partcipe
necesario o primario &ue para el autor, el ilcito de este -ltimo es ms grave &ue el del
partcipe# Por ello, en todos los casos ser decisivo analizar el aporte de cada uno de los
intervinientes en el (ec(o investigado#
%a calidad de los motivos del autor$ ,uando el artculo >1 del ,digo Penal enuncia
como circunstancias relevantes para la determinacin de la pena a la calidad de los
motivos &ue determinaron al autor a cometer el delito est (aciendo referencia a uno de
los contenidos de la culpabilidad#
7a letra del artculo >1 del ,digo Penal es clara# 4l momento de evaluar cules fueron
los motivos &ue impulsaron al autor de un delito a cometerlo debe tomarse en cuenta la
miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio o de los su!os#
Jeneralmente, una situacin econmica apremiante, cuando fue la &ue condujo a la
realizacin de un delito contra la propiedad, ser considerada como un factor &ue
disminu!e el reproc(e penal#
Por el contrario, cuando el autor de un delito actu movido por sentimientos de odio,
codicia, con placer ante un delito contra la vida o integridad fsica de una persona, la
doctrina es conteste en valorar este tipo de motivaciones en contra del imputado, es
decir, agravando el reproc(e penal# @in perjuicio de ello, al considerar este tipo de
motivaciones debe cuidarse de no realizar dobles valoraciones# $n efecto, toda vez &ue
e'isten algunas normas penales &ue inclu!en en el tipo objetivo referencia a especiales
elementos subjetivos, este tipo de motivaciones no puede ser imputado contra el
infractor en dos oportunidades#
%as circunstancias personales del autor$ $l inciso 2D del artculo >1 del ,digo Penal
(ace mencin a la personalidad del autor como un aspecto de particular importancia al
momento de graduar la pena#
4 las circunstancias personales del autor pertenecen, entre otras, su edad, su estado de
salud, su se'o, su inteligencia, su educacin su posicin profesional ! social# $sta
enunciacin demuestra &ue el problema &ue a&u se plantea se relaciona con el
tratamiento igualitario de los casos llevados a estudio#
4l igual &ue los otros factores enunciados en este inciso, se plantea la cuestin de si
estos factores son relevantes slo desde el punto de un enfo&ue de la prevencin
especial o si tambi"n entran en consideracin para determinar, en cual&uier caso, el
monto de la pena a aplicar#
4simismo podra llegar a discutirse si las consideraciones de las caractersticas
personales del autor deben influir o no en la determinacin de la pena !a &ue, si as se
(iciera, se permitira el anlisis de la personalidad del autor, circunstancia &ue no
debera ser objeto de ning-n juicio de valor#
@in embargo, consideramos &ue 1a-n en un derec(o penal de acto, sera imposible no
considerar determinados aspectos de la personalidad del autor !a &ue ellos, es
indudable, inciden en la realizacin de su ilcito#
$sto rige especialmente para la cuestin relativa al posible efecto agravante de una
elevada posicin profesional o social del autor cuando ella fundamenta deberes
incrementados sobre el bien jurdico lesionado# $l se'o, en cuanto tal, no es una causa
suficiente para la diferenciacin en la pena, sino ms bien, se le debe agregar puntos de
vista especiales &ue caractericen la situacin del (ec(o (por ejemplo, por la ma!or o
menor agresividad impuesta sobre la vctima#
7a calidad de e'tranjero no tiene, por lo general, efecto agravante o atenuante de la
pena# @in embargo, su condicin s debe ser tenida en cuenta si alega la e'istencia de un
error de pro(ibicin !a &ue la ma!or o menor evitabilidad del mismo puede tener un
efecto atenuante de la culpabilidad#
Para algunos autores, la calidad de funcionario tampoco representa, por lo general, una
causal de agravacin# $sto es as !a &ue lo com-n resulta &ue el elemento de esa calidad
determina la conminacin penal en cuanto tal, de manera &ue una valoracin de esta
circunstancia en la medida de la pena se oponen a la pro(ibicin de la doble valoracin#
$n sntesis, la situacin personal del autor Fsu nivel de instruccin, su origen social, su
estructura familiarF resulta determinante para poder establecer si "l pudo ser ms
prudente, si pudo conocer la antijuridicidad de su (ec(o o si, por ejemplo, era capaz de
motivarse en la norma ! actuar conforme a ese conocimiento#
%a conducta precedente$ /eben considerarse los siguientes aspectos:
1# 7os antecedentes personales: Kna concepcin estricta del principio de culpabilidad
debe dejar fuera de anlisis toda valoracin relativa a la conducta precedente del autor#
$sta frmula impide &ue se agrave la pena del autor de un delito por su carcter o
conduccin de vida# 7a seccin ms relevante de la vida previa del autor son sus
condenas anteriores# @in embargo, los antecedentes ! condiciones personales Fedad,
educacin, composicin familiarF permiten reconocer si el autor tuvo ma!or o menor
autodeterminacin#
7a regla podra ser formulada de la siguiente manera: desde la ptica del ilcito ! de la
culpabilidad, la conducta precedente slo puede ser considerada en tanto ! en cuanto se
refleje en forma directa con el (ec(o#
2# 7a reincidencia: 7a reincidencia agrava la pena, no por&ue agrave el delito cometido,
sino por&ue al autor lo (ace merecedor de una pena ma!or &ue la normal: seg-n unos,
por&ue esa pena es insuficiente en relacin con su sensibilidad: seg-n otros, por&ue la
recada del autor en el delito a pesar de la condena anterior, demuestra su ma!or
rebelda frente a la le! penal ! as su ma!or peligrosidad delictiva# $ste -ltimo es el
criterio de nuestro ,digo Penal#
Aa! reincidencia siempre &ue el condenado por sentencia firme a pena privativa de la
libertad, dictada por cual&uier tribunal del pas, cometiere un nuevo delito (artculo =<,
inciso 1# 7a condena anterior, &ue debe estar firme, vale decir, &ue no admita recurso
alguno, puede (aber sido dictada en el pas o en el e'tranjero# 7a primera condena
impuesta a la persona no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia, cuando
(ubiere transcurrido otro t"rmino igual al de ella, &ue nunca e'ceder de diez a%os ni
ser inferior a cinco (artculo =<, inciso >#
,on relacin a la determinacin de la pena ! al establecimiento de un marco de
culpabilidad adecuado, la reincidencia es uno de los puntos ms debatidos en la doctrina
nacional#
$l artculo >1 del ,digo Penal ordena tomar en cuenta las reincidencias en &ue (ubiere
incurrido el autor# 7a doctrina ! la jurisprudencia, por su parte, se (an encargado de
sostener &ue "sta debe ser valorada como agravante# $l fundamento de tal afirmacin
encuentra apo!o en el artculo 1> del ,digo Penal &ue deniega a los reincidentes la
posibilidad de acceder a la libertad condicional#
,abe (acer mencin a la modificacin introducida al artculo =< del ,digo Penal# $n
virtud de esta reforma se reemplaz el sistema de reincidencia +ficta+ por el de
reincidencia +real+# Aasta ese momento, slo se e'iga la pree'istencia de una condena,
sin importar si (aba sido efectivamente ejecutada o no# 7a condena misma era
considerada como advertencia suficiente#
$l nuevo artculo =<: en cambio, parece descartar la teora de la advertencia en favor de
un concepto de reincidencia con contenido de prevencin especial# Para &ue pueda
(ablarse de reincidencia no basta con la mera declaracin, sino &ue es necesario &ue
(a!a sido ejecutada la sentencia Fcumplimiento de pena efectivoF ! (aberse demostrado
como insuficiente#
:uncin de la peligrosidad
Binguna de las teoras de la pena permite precisar la cantidad de pena &ue corresponde,
lo -nico &ue surgen son apro'imaciones tentativas# 4s es necesario desarrollar criterios
&ue armonicen esas antinomias cuando sea posible ! fijar las reglas de preeminencia
cuando estas no se puedan conciliar#
,uando resulte factible el juez deber apo!arse en las teoras de la unin para lograr una
relacin entre el contenido injusto, la culpabilidad por el (ec(o, la funcin
resocializadora, la defensa social frente al autor peligroso ! el efecto socio pedaggico
de la pena en la comunidad#
$n otros casos deber aplicar reglas de preeminencia para resolver las antinomias
acudiendo a la discrecionalidad judicial#
4nte el silencio de la le!, re&uiere una elaboracin dogmtica &ue interprete los
artculos >< ! >1 del ,digo Penal, teniendo en cuenta el conte'to &ue ofrece el @istema
penal#
7a doctrina clsica argentina aplicaba a las reglas la +peligrosidad+ del autor para la
individualizacin de la pena# 7a doctrina contempornea, progresivamente adoptada,
aplica un /erec(o penal de acto donde la culpabilidad por el (ec(o es fundamento !
presupuesto material de la pena, ! base de su medicin#
)eglas para resolver antinomias.
)EG%1"
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10TI0.;I1".
1# Principal punto de referencia: la culpabilidad por el (ec(o
(lmite m'imo de reaccin penal frente al delito#
Bing-n factor preventivo, puede legitimar la imposicin de
una pena &ue supere el grado de culpabilidad por el (ec(o#
7os criterios de utilidad social prevalecen por debajo de ese
lmite, por lo &ue el $stado debe renunciar a la pena cuando es
contraproducente, aun&ue su imposicin encuentre fundamento
en la funcin retributiva#
7a intimidacin disuasiva &ue corresponde a la prevencin
general negativa nunca prevalece en las (iptesis de antinomia#
$llo por&ue los artculos >< ! >1 del ,digo Penal no
mencionan ning-n factor &ue corresponda a ese punto de vista,
lo &ue afecta de legitimidad a la frecuente practica judicial &ue
adjudica importancia a factores ajenos al comportamiento del
autor, como +alarma social+ o la necesidad de usar criterios de
+ejemplaridad+#
%a condena de e6ecucin condicional& concepto& *inalidad& *undamento& re<uisitos&
condiciones& revocacin. "ituacin legal del condenado condicionalmente.
7a condena de ejecucin condicional (alla su razn de ser en el reconocimiento de
evitar las penas cortas privativas de la libertad, admitiendo su carcter perjudicial !
crimingeneo ! su nulo valor preventivo#
$n cambio, nuestro cdigo penal solo reconoca la sentencia indeterminada, el perdn
judicial ! la condenacin condicional, siendo la tercera la ms generalizada# ,onforme a
los antecedentes ! al te'to de nuestra le! penal, se impone una condena en forma
condicional ! se suspende la pena#
7a condicin es &ue no se cometa un nuevo delito dentro de los cuatro a%os
subsiguientes a la condena# /urante ese tiempo la pena &ueda suspendida ! la condena
impuesta en forma condicional: transcurrido ese plazo la pena desaparece ! la condena
tambi"n#
Condiciones$ 7os re&uisitos para la pronunciacin de la condenacin condicional se
(allan en el art# 2E del ,digo Penal# $n principio la condena debe ser la primera, se
entiende &ue no sea posterior a otra &ue no (a!an desaparecido# ,uando desaparece la
condena !a no se toma como primera, cuando (a sido impuesta condicionalmente ! (an
transcurrido los plazos establecidos# .ambi"n desaparece la condena cuando desaparece
el delito, es decir cuando la conducta se (a desincriminado o cuando medi una
amnista# Bo desaparece cuando medi un indulto#
T,T-%. III
C.0DE01CI=0 C.0DICI.01%
1)T,C-%. 2>.( $n los casos de primera condena a pena de prisin &ue no e'ceda de
tres a%os, ser facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento &ue se
deje en suspenso el cumplimiento de la pena# $sta decisin deber ser fundada, bajo
sancin de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al
delito, los motivos &ue lo impulsaron a delin&uir, la naturaleza del (ec(o ! las dems
circunstancias &ue demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin
de libertad# $l tribunal re&uerir las informaciones pertinentes para formar criterio,
pudiendo las partes aportar tambi"n la prueba -til a tal efecto#
0gual facultad tendrn los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena
impuesta al reo no e'cediese los tres a%os de prisin#
Bo proceder la condenacin condicional respecto de las penas de multa o
in(abilitacin#
1)T,C-%. 2?.( 7a condenacin se tendr como no pronunciada si dentro del t"rmino
de cuatro a%os, contados a partir de la fec(a de la sentencia firme, el condenado no
cometiere un nuevo delito# @i cometiere un nuevo delito, sufrir la pena impuesta en la
primera condenacin ! la &ue le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo
dispuesto sobre acumulacin de penas#
7a suspensin podr ser acordada por segunda vez si el nuevo delito (a sido cometido
despu"s de (aber transcurrido oc(o a%os a partir de la fec(a de la primera condena
firme# $ste plazo se elevar a diez a%os, si ambos delitos fueran dolosos#
$n los casos de sentencias recurridas ! confirmadas, en cuanto al carcter condicional
de la condena, los plazos se computarn desde la fec(a del pronunciamiento originario#
1)T,C-%. 2? !is.( 4l suspender condicionalmente la ejecucin de la pena, el tribunal
deber disponer &ue, durante un plazo &ue fijar entre dos ! cuatro a%os seg-n la
gravedad del delito, el condenado cumpla todas o algunas de las siguientes reglas de
conducta, en tanto resulten adecuadas para la prevencin de nuevos delitos:
1D )ijar residencia ! someterse al cuidado de un patronato#
2D 4bstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas
personas#
3D 4bstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alco(licas#
>D 4sistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida#
=D 2ealizar estudios o prcticas necesarios para su capacitacin laboral o profesional#
ED @ometerse a un tratamiento m"dico o psicolgico, previo informe &ue acredite su
necesidad ! eficacia#
CD 4doptar oficio, arte, industria o profesin, adecuado a su capacidad#
;D 2ealizar trabajos no remunerados en favor del $stado o de instituciones de bien
p-blico, fuera de sus (orarios (abituales de trabajo#
7as reglas podrn ser modificadas por el tribunal seg-n resulte conveniente al caso#
@i el condenado no cumpliere con alguna regla, el tribunal podr disponer &ue no se
compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido# @i el
condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el tribunal podr revocar la
condicionalidad de la condena# $l condenado deber entonces cumplir la totalidad de la
pena de prisin impuesta por la sentencia#
(Artculo incorporado por art. 1 de la B.O. 19/5/1994)
1)T,C-%. 2@.( 7a suspensin de la pena no comprender la reparacin de los da%os
causados por el delito ! el pago de los gastos del juicio#
Individualizacin e6ecutiva. Etapas.
$ste sistema consta de 3 etapas:
1L etapa 2"gimen de aislamiento celular absoluto, con posterior
organizacin del trabajo en prisin#
2L etapa ,lasificacin de los condenados seg-n su personalidad, seg-n el
comportamiento carcelario#
3L etapa $tapa de preF libertad, en la cual el reo vuelve al mundo libre, pero
bajo control del $stado#
$l r"gimen 4rgentino adopta este sistema (7e! 2>#EE<, sometiendo a les reclusos a un
tratamiento de resocializacin dividido en > periodos:
Ibservacin#
.ratamiento#
Prueba (con salidas transitorias M etapa de semiFlibertad con trabajo fuera del
establecimientoM programa de preFlibertad para retornar a la vida libre
7ibertad condicional#
Crisis del sistema carcelario$ $l principal motivo de impugnacin de los sistemas
penitenciarios contemporneos, esta dado por la influencia de los procesos de
criminalizacin &ue la crcel produce en los reclusos, e'istiendo el contagio carcelario
&ue favorece el desarrollo de carreras criminales, como consecuencia de las +subF
culturas+ de estos, los &ue no se pueden evitar a pesar de las terapias sociales, pues se
parte de algo errneo como es la +imposicin+ del cambio psicolgico#
7a educacin, la preparacin vocacional, el asesoramiento ! la terapia en la crcel son
vistos por los internos como un mecanismo burocrtico, para +convencer+ a los
funcionarios para obtener su libertad# .odo esto, en la prctica depende del buen
comportamiento carcelario#
4s, la libertad condicional no debe ser considerada como un premio al buen
comportamiento, sino como una etapa necesaria para evitar la reincidencia#
Kn sistema as pensado, permite ensa!ar tratamientos de resocializacin a voluntarios,
pues este sabe de antemano &ue su aceptacin del programa oficial, no incidir en su
fec(a de liberacin, por lo &ue el estimulo debe ser no volver a la crcel#