O EMPRESRIO (LTMPREDITORE)*

Traduo de Fbio Konder Comparato

Professor Titular do Departamento de Direito Comercial da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
Resumo:
A natureza e o exerccio da atividade que vm a classificar o
empresrio. Esses e vrios outros assuntos so enfocados na doutrina do
empresrio, determinados pelo autor italiano com traduo do titular de
Direito Comercial desta Faculdade de Direito.
Abstract:
The nature and exercise of the activity that classify the
businessman. These and various other themes are focused in the doctrine of
the businessman, determinated by the italian author with translation by
professor Commercial Law of this Faculty of Law.
Unitermos: empresrio; atividade; sujeito da atividade.
Sumrio:
1. Empresrio e atividade.
2. Atividade e ato.
1. Empresrio e atividade.
O que qualifica o empresrio conceito central na sistemtica da
legislao italiana , e m minha opinio, u m a atividade econmica (assim c o m o
u m a atividade econmica qualificava o comerciante): " empresrio" reza o art.
2.082 do Cdigo Civil, "quem exerce profissionalmente u m a atividade econmica
organizada, dirigida produo ou troca de bens ou servios
1,
E pois a natureza (e o exerccio) da atividade que qualifica o
empresrio (e no, ao contrrio, a qualificao do sujeito que determina a atividade)
* ASCARELLI, Tullio. Limpreditore. In: . "Corso di Diritto Commerciale
Introduzione e Teoria delVlmpresa", - 3. ed. - Milano: Giuffr, 1962, pp. 145-160.
270
Fbio Konder Comparato
e nessa prioridade da atividade exercida para a qualificao do sujeito pode-se notar
a persistncia de u m elemento objetivo, como critrio de aplicabilidade da especial
disciplina ditada para a atividade e para quem a exerce.
Importa, por isso, determo-nos na anlise do conceito de atividade,
mesmo se alguns dos problemas que mencionaremos sob esse aspecto sero depois
retomados na ilustrao ulterior da doutrina do empresrio.
Isto, por u m lado, porque se trata da primeira conotao do
empresrio, definido no art. 2.082 como aquele que exerce a atividade qualificada no
mesmo artigo (econmica, organizada, dirigida produo ou troca de bens ou
servios). D e outro lado, porque o conceito de empresrio est ligado importncia
da atividade, de modo geral. A doutrina jurdica tradicional, na refinada elaborao
dos conceitos de ato e negcio jurdico, tem negligenciado a elaborao do conceito
de atividade. Deve-se, pois, examinar quais so as categorias jurdicas do direito
tradicional aplicveis "atividade"
Veremos como o conceito de atividade se coordena com o de
probabilidade de ganho e a esses conceitos que deveremos recorrer na avaliao
jurdica dos fenmenos prprios de uma economia caracterizada pela produo
industrial de massa.
2. Atividade e ato.
a. A atividade no-significa ato, mas uma srie de atos coordenveis
entre si, e m funo de uma finalidade comum. O termo "ato
1,
ao invs de ser tomado
e m seu alcance jurdico tcnico, deve ser nesse particular entendido, ao menos para
as pessoas fsicas, como equivalente a "negcio" (no sentido vulgar), por sua vez
resultante de u m ou mais atos jurdicos, dado que, para as pessoas fsicas, uma
pluralidade de "negcios'", e no puramente de "atos" que pode se apresentar como
coordenada a uma "atividade" e, por isso, elemento integrante desta. Essa referncia
serve para excluir, e m minha opinio, a qualificao de empresrio e m razo do
cumprimento de uma pluralidade de atos que tenham, de per si, mero valor
instrumental, relativamente a outras operaes s quais se deve remontar. Assim, a
reiterada subscrio ou mesmo negociao de cambiais no representa, por si s,
uma atividade empresarial, a qual ao contrrio resultar das operaes ulteriores, em
relao s quais a emisso e a circulao de cambiais so meios instrumentais, como,
O Empresrio 271
por exemplo, compra e venda de mercadorias a crdito ou a prpria intermediao
no crdito.
Essa finalidade, para as pessoas jurdicas e coletividades organizadas,
coincidir por sua vez com o seu escopo, ou estar coordenada com este. Quando
assim, no seja, a atividade desenvolvida estar em contraste com o escopo do ente e
dever-se-, ento, antes de mais nada, perguntar se a atividade imputvel ou no ao
ente, podendo, apenas na primeira hiptese, ser invocada para a aplicao ao ente
das normas pertinentes.
Tais precises servem para dirimir vrios problemas. D a proibio de
u m a atividade no pode derivar a sua nulidade; no deriva nem mesmo,
necessariamente, a nulidade dos atos isolados, que podem permanecer vlidos,
embora sendo ilcita a atividade. A distino pode ser essencial, no tocante s
normas de disciplina publicista da economia, que podem fulminar a atividade (e
portanto o sujeito que a exerce), sem prejudicar a validade (e, por conseguinte, e m
seus efeitos relativamente a terceiros) do ato singular, ou sem lhe aplicar a pena de
nulidade (ao contrrio, dando, por exemplo, a possibilidade de sua resolubilidade a
pedido da outra parte). Se examinamos a disciplina publicista da economia, no de
fato difcil perceber como ela considera, por vezes, atos determinados; outras vezes,
a possibilidade de exerccio de determinada atividade ou a sua localizao, ou ainda
o desenvolvimento da atividade, prevendo sanes (tais como a liquidao
administrativa, para os estabelecimentos de crdito, empresas de seguros,
cooperativas; a cessao do exerccio, para empresas de venda ao pblico), sanes
essas que dizem respeito ao exerccio (ou localizao) da atividade. A disciplina
privatista do ato pode, pois, permanecer independente da disciplina publicista da
atividade.
b. A atividade dever ser apreciada de modo autnomo, isto ,
independentemente da apreciao dos atos singulares, individualmente considerados.
Independentemente da disciplina dos atos singulares pode ser considerado ilcito o
fim perseguido com a atividade, ou pode ser submetido a normas particulares o
exerccio da atividade.
A ilicitude da finalidade, ou do exerccio, no exclui a imputabilidade
da atividade, mas acarreta a aplicao de sanes.
A atividade poder ser lcita ou ilcita, mas no poder ser nula. As
normas sobre nulidade ou anulabilidade dos atos no podem ser aplicadas
atividade, que ser existente ou inexistente e, no primeiro caso, regular ou irregular,
272
Fbio Konder Comparato
lcita ou ilcita, mas nunca nula por vcios dos atos singulares, pois o cumprimento
de atos nulos e anulveis pode vincular-se ao exerccio de uma atividade.
Por outro lado, a atividade poder ser real ou simplesmente aparente,
mas no poder ensejar a aplicao da disciplina da "simulao'' dos negcios
jurdicos.
A apreciao da atividade implica a de sua finalidade, a qual, por sua
vez, reflete-se na coordenao dos atos singulares praticados no exerccio de uma
atividade, mas que permanecem estranhos causa de cada u m desses atos.
c. Por vezes vem disciplinada uma especial habilitao do sujeito ao
exerccio da atividade e ento a falta de habilitao precluir a titularidade da
atividade, salvo no entanto o exame (segundo as normas aplicveis) da disciplina dos
atos singulares.
As normas que regem a habilitao ao cumprimento da atividade (cuja
violao sancionada pela falta de aquisio da titularidade da atividade) protegem
o prprio sujeito; ao passo que as que precluem ou limitam o acesso a determinadas
atividades so ditadas para proteo de u m interesse diverso do sujeito ao qual se
probe a atividade e, por isso, sua violao acarreta a aplicao de sanes, mas no
o impedimento e m ver reconhecida a titularidade da atividade.
d. Sujeito da atividade (ou seja, termo de imputao jurdica da
atividade) e, segundo m e parece, no sistema italiano, o sujeito dos atos singulares
que a formam. Pode-se, parece-me, recorrer, no sistema italiano, e m linha de
princpio, unicamente a esse conceito jurdico, ao passo que impossvel recorrer-se,
como s vezes se afirma, a u m conceito econmico, referindo-se a subjetividade da
atividade a quem, economicamente, tenha a direo e o risco dela. No seria, alis,
possvel referir a subjetividade da empresa a todo aquele que, na variedade dos
casos, corre economicamente o risco da atividade. A prpria certeza da aplicao do
direito requer a referncia a caractersticas tpicas, cuja relao com uma
determinada funo econmica no pode ocorrer seno normalmente, no podendo
corresponder a uma constante e rigorosa coincidncia. As caractersticas que iremos
enumerando correspondem s *que normalmente ocorrem naquele que,
economicamente, considerado empresrio, coordenador dos fatores de produo;
naquele que, correndo o risco e tendo o poder, organiza a atividade econmica e dela
tira lucro. Mas o jurista no pode, em cada caso concreto, identificar aquele que,
economicamente, empresrio, assim como no poderia ditar regras especiais para
aquilo que, economicamente, , e m cada caso concreto, o lucro, mas deve, ao
O Empresrio 273
contrrio, recorrer a caractersticas tpicas que, normalmente, correspondem funo
econmica. N a variedade dos casos concretos, aquilo que, economicamente,
"lucro" e aquele que, economicamente, empresrio" pode assumir caractersticas
diversas entre os que o jurista pode tomar em considerao, justamente porque o
jurista, ao falar de risco e de iniciativa, deve defini-los em funo de caractersticas
tpicas que possam ser objeto de u m sistema normativo. Importa, porm, definir de
que risco se trata e o risco relevante , ento, no nosso sistema, o da necessidade de
adimplemento, perante terceiros, das obrigaes assumidas no exerccio da
atividade, assim como, por outro lado, a iniciativa se reduz vontade juridicamente
relevante na concluso dos vrios negcios, ou na atribuio dos poderes necessrios
para conclu-los. Isso confirmado pela atribuio da qualidade de empresrio s
pessoas jurdicas, das quais pode-se, sem dvida, falar de uma responsabilidade
jurdica e de uma imputao jurdica, mas no de uma incidncia econmica do risco
(que, e m ltima anlise, economicamente, incidir sobre os scios da sociedade), ou
de u m a efetiva paternidade da iniciativa (que, efetivamente, ser sempre dos homens
e no das pessoas jurdicas).
Eis porque m e parece impossvel referir a subjetividade da atividade a
quem no seja sujeito dos atos dos quais resulta a mesma atividade, e sujeito
(juridicamente) dos atos (dos quais resulta a atividade) aquele que, com bases
nesses, adquire direitos e assume obrigaes, independentemente da iniciativa (que,
por exemplo, poder vir do representante e no do representado, embora sendo
representado quem adquire direitos e assume obrigaes), ou tambm do risco
econmico (que, no caso concreto, poder ser de outrem).
o que nos permite entender porque, como lembrado, os sujeitos da
atividade sejam tambm expressamente considerados pessoas jurdicas ou
coletividades de pessoas, enquanto a iniciativa e o risco econmico so,
necessariamente, to-s das pessoas fsicas, dado que, e m contrapartida (e o ponto
de partida de todos os problemas das sociedades), os que tm a iniciativa (por meio
da maioria da assemblia) e os que correm os riscos (todos os scios) no coincidem.
e. Enquanto, porm, nas pessoas fsicas a atividade no poder ser
imputada seno e m razo do efetivo cumprimento dos atos pelos quais ela se
desdobra (sendo, por isso, considerada como u m "fato"), nas pessoas jurdicas ser
suficiente o escopo de realiz-la, ainda que independentemente do seu efetivo
desenvolvimento. E m tais hipteses, pois o escopo o elemento ao qual se deve
antes de tudo recorrer para a qualificao do sujeito.
274
Fbio Konder Comparato
Toda vez, porm, que seja desenvolvida efetivamente uma atividade
e m contraste com o escopo estatutrio e que ela possa ser imputada (apesar do
contraste com o escopo estatutrio) pessoa jurdica, dever-se- recorrer atividade
efetivamente exercida, pois de outra forma seria violada uma disciplina imposta e m
razo do interesse pblico.
Fazendo proceder a imputao da atividade da imputao dos atos,
possvel (como precedentemente observado) referir a atividade, e a sua qualificao,
a u m a pessoa jurdica ou a uma coletividade organizada, como tambm a u m a pessoa
fsica. O alcance da qualificao no , porm, rigorosamente unvoco nas duas
hipteses, como demonstra o relevo que, para fins de qualificao, assume, na
segunda hiptese, o escopo de exercer uma atividade independentemente do seu
efetivo desenvolvimento, bem como a diversa posio que assume os problemas
relativos distino entre atividade autnoma e subordinada (atividade subordinada
que, e m geral, se admite possa ser prpria to-s das pessoas fsicas), e ainda os
problemas relativos especificao ulterior da qualificao do empresrio.
N a verdade, nas pessoas jurdicas e nas coletividades organizadas a
qualificao de empresrio liga-se ao escopo, (que por isso adquire relevo peculiar
sob esse ponto de vista) do negcio constitutivo; fato que se relaciona com a
relevncia que adquirem as pessoas jurdicas c coletividades como organizaes
instrumentais para o exerccio de uma atividade. Por sua vez, ao negcio
constitutivo da pessoa jurdica ou da coletividade organizada que se deve recorrer
para determinar o patrimnio, e m relao ao qual adquirem relevncia as
conseqncias da qualificao.
Enquanto se divisa na pessoa jurdica ou na coletividade organizada a
expresso de uma peculiar disciplina, que, no entanto, sempre diz respeito a homens
- refutando-se a assimilao, na realidade pr-normativa ou e m virtude da ordem
normativa, entre pessoa jurdica e h o m e m a qualificao da corporao (ou da
coletividade organizada) pode referir-se tambm aos seus membros e as
conseqncias relativas podero dizer respeito tambm aos membros e nos limites de
sua responsabilidade como membros.
o que ocorre tradicionalmente, admitindo-se a extenso da falncia
da sociedade ao scio ilimitadamente responsvel. Esse princpio tradicional
suscitou a indagao clssica sobre se o scio ilimitadamente responsvel
comerciante, indagao retomada no sistema vigente, com relao qualificao de
empresrio comercial. N a realidade, ponto pacfico que o scio de
O Empresrio
275
responsabilidade ilimitada sujeito falncia por via da extenso da falncia da
sociedade, mas ele, por outro lado (quando, independentemente da sua qualificao
de scio ilimitadamente responsvel, no seja empresrio comercial), no sujeito
falncia e m razo da prpria insolvncia, assim como no sujeito passivo das
vrias obrigaes e responsabilidades do empresrio.
Posta essa soluo normativa indubitvel, prefervel a resposta
negativa indagao acima feita. A resposta positiva poderia, sem dvida, justificar-
se com a possibilidade (que, ento, diria respeito a qualquer scio) de resolver-se a
qualificao da sociedade na dos scios (mas, a, a qualificao j no poderia ser
atribuda simultaneamente sociedade), devendo-se, portanto, ressalvar o diferente
alcance da qualificao quando aplicada diretamente pessoa fsica e quando
aplicada ao membro da corporao, enquanto membro desta. Esse diverso alcance ,
justamente, a conseqncia da peculiar ordem normativa indicada com as expresses
de "pessoa jurdica" e de "coletividade organizada"; e esse alcance diverso que
exclui a extenso da falncia aos scios ilimitadamente responsveis, e que admite a
extenso da falncia social, mas no da falncia em razo da prpria insolvncia, aos
scios de responsabilidade ilimitada. E esse alcance diverso, tambm, que se
coordena com diferente sentido que, de modo definitivo, assume a imputao de uma
atividade e sua respectiva qualificao e m relao a pessoas jurdicas e coletividades
organizadas, de u m lado, e pessoas fsicas de outro.
f. A atividade efetivamente exercida constitui, como notado, u m
"fato", e u m fato para cuja relevncia jurdica a vontade do sujeito indiferente, no-
s quanto s conseqncias que legalmente dela derivam, mas quanto sua prpria
subsistncia.
g. A atividade se desenvolve no tempo: tem u m incio, u m fim e u m a
localizao, que podem ser considerados de modo autnomo, com relao aos atos
singulares (por sua vez localizveis no escopo e no tempo). Ainda a esse respeito,
somos, para as pessoas fsicas, reconduzidos relevncia de elementos de fato; para
as pessoas jurdicas, relevncia do escopo e de suas determinaes. A subsistncia
do escopo de u m a atividade empresarial determinar, para as pessoas jurdicas, a
aquisio da qualificao de empresrio mesmo antes do efetivo exerccio; e a
persistncia do escopo (e em sentido contrrio, a "liquidao" conseqente
cessao do escopo) importa a persistncia da qualidade de empresrio, mesmo
quando cessou o exerccio efetivo da atividade.
276
Fbio Konder Comparato
h. Enquanto ao ato considerado e m relao aos seus destinatrios, a
atividade, como tal, no tem destinatrio. N o mesmo sentido, observa-se que a
atividade dirigida ao mercado ou ao consumo do prprio sujeito. Essa observao
justamente, no diz respeito identificao de u m destinatrio da atividade
considerada e m si mesma, mas pretende ao invs indicar a destinao dos atos dos
quais resulta a atividade e sempre aos atos, e no atividade deles distinta, que se
refere a destinao.
i. D o exerccio da atividade (para as pessoas fsicas) ou do escopo de
exerc-la (para as pessoas jurdicas) deriva uma qualificao do sujeito.
Essa qualificao constitui, por sua vez, o pressuposto para a
aplicao ao sujeito de uma disciplina especial, ou para a aplicao de uma
disciplina especial aos atos por eles praticados no exerccio da atividade.
(...)
1. Essa qualificao sempre adquirida, necessariamente, a ttulo
originrio, ou seja, para o exerccio da prpria atividade ou com o fito de exerc-la,
justamente porque u m a atividade'", por si s, no pode ser transferida.
A transferncia pode dizer respeito ao complexo de bens que servem
de instrumento atividade, mas no, a rigor, prpria atividade.
m. A qualificao de empresrio no constitui status que diga respeito
posio do sujeito num particular ordenamento jurdico e possa ser objeto de uma
certificao autnoma.
n. A natureza da atividade reage sobre a qualificao do ato, como
pertencente administrao ordinria ou extraordinria. N a verdade, e m relao
atividade, e m funo da qual considerado, que u m ato, embora mantendo as
mesmas caractersticas tpicas quando considerado isoladamente, ser considerado
de administrao ordinria ou extraordinria, a no ser que seja diretamente
considerado uma outra categoria. Assim, o ato de alienao de u m bem, considerado
de administrao extraordinria e m relao a uma atividade de fruio desse bem,
ser ao contrrio de administrao ordinria relativamente a u m a atividade, cujo
exerccio importa na sua venda.
o. Se examinamos as vrias atividades possveis, no tardaremos e m
discernir u m a grande diviso: entre atividades autnomas, de u m lado, e atividades
subordinadas, de outro, isto , atividades que se exercem na dependncia de outrem
e cujos resultados vinculam-se a bens alheios ou servios fornecidos por outras
O Empresrio 277
pessoas. As duas caractersticas ora indicadas devem concorrer para dar lugar a uma
atividade subordinada, pois tanto a falta da primeira quanto a da segunda deixariam
subsistir uma atividade autnoma (e pense-se ~ quanto ausncia da primeira na
empreitada e quanto inexistncia da segunda - numa atividade exercida
autonomamente, mas segundo diretrizes alheias).
E autnoma a atividade do empresrio, assim como autnoma a
atividade do profissional autnomo e autnomas as atividades no-econmicas (e
tambm prescindindo, como bvio, das atividades de consumo e fruio).
E subordinada a atividade do empregado. Esta, como j notado, pode
ser prestada somente por pessoas fsicas, dado que em relao s pessoas jurdicas
ou s coletividades organizadas, a prestao de trabalho por parte de seus membros
considerada no-s como exerccio de uma atividade da pessoa jurdica ou da
coletividade, como tambm exerccio de uma atividade autnoma desta.
A atividade autnoma poder ser diversamente qualificada, tendo e m
vista a diversidade de sua natureza e finalidade. Veremos que a primeira
caracterstica da atividade empresarial a de ser uma atividade econmica, dirigida
produo e troca, organizada (de onde distinguir-se da atividade do profissional
autnomo), exercida profissionalmente.
Por outro lado, com relao ao trabalho subordinado que se
apresenta uma problemtica especial, cujo surgimento constitui uma das notas mais
salientes das estruturas econmicas caracterizadas pela produo de massa, e m razo
da maior relevncia que assume nesta o trabalho subordinado e a concentrao da
produo.
Essa problemtica encontra seu ponto de partida na relevncia que a
contribuio do trabalhador empresta ao exerccio de uma atividade; elemento esse
que, por sua vez, quando aparece em outros contratos, cria uma problemtica
especial ~ assim, por exemplo, no contrato de agncia ou preposio mercantil - e
que, de modo geral, ignorado no direito tradicional, encontrando sua origem no
trabalho livre e a sua importncia naquela estrutura econmica mais complexa que
fruto da revoluo industrial. por isso que se pem problemas peculiares quanto
disciplina da prestao da atividade, quanto o contrato nulo; ou quanto ao simultneo
exerccio de uma atividade diversa ou concorrente com a do empregador; quanto
cessao da relao, como, em geral, nos contratos de execuo continuada; quanto
ao perodo durante o qual a atividade exercida e assim por diante. A prestao do
trabalhador implica o exerccio de uma atividade pessoal e essa segunda
caracterstica suscita, por sua vez, novos problemas (pense-se, no direito privado, na
278
Fbio Konder Comparato
disciplina da concluso do contrato e note-se a analogia com os problemas que se
pem no caso da prestao de qualquer atividade pessoal). A prestao do
trabalhador importa o exerccio de uma atividade subordinada e colocam-se, por
isso, problemas atinentes a essa subordinao, aos seus limites. A prestao do
trabalhador importa o exerccio de uma atividade cujos resultados imediatos
pertencem ao empregador e pem-se, com isso, problemas relativos incidncia dos
riscos atinentes ao desenvolvimento da atividade do empregado. A prestao do
trabalhador importa o exerccio de uma atividade subordinada, pessoalmente
prestada, de modo geral, por vrios trabalhadores para u m s empresrio, o que
acentua a fraqueza de cada u m dos primeiros e m relao ao segundo e eis a
problemtica que assume relevncia central no mundo moderno ~ resolvida por
meio de uma srie de institutos, tais como: a organizao sindical dos trabalhadores
como compensao inferioridade do indivduo (que , alis, tambm u m elemento
de equilbrio de foras na estrutura poltica); as contrataes coletivas enquanto
instrumento para compensar a inferioridade na qual se encontraria o indivduo
contratante; a disciplina das despedidas de empregados, voltada a proteger a
inferioridade do indivduo; o direito de greve como arma dos trabalhadores
organizados para fazer valer, como ao concentrada, interesses que cada indivduo
no poderia sustentar.
Reproduzem-se, por vezes, no direito do trabalho, fenmenos que
podem talvez recordar outros prprios das primeiras origens do direito comercial,
quando a nascente classe dos empresrios se afirmava perante as aristocracias
feudais. A associao compensa a fraqueza do indivduo e visa a elaborar, alm de
uma disciplina interna, normas que regulem as prestaes dos indivduos. obra do
legislador se substitui e m parte a atividade normativa por meio das convenes
coletivas. A elaborao de princpios por parte das comisses internas e dos juzos
arbitrais acaba por constituir u m direito judicirio. Por vezes ~ e m relao s
diversas estruturas econmicas dos vrios pases e diversa fora das organizaes
dos trabalhadores - prevalece a interveno direta do Estado e da sua disciplina;
outras vezes, ao contrrio, a elaborao das contrataes coletivas e de rgos
especiais.
So Paulo, dezembro de 1997.