APOSTILA 5 Poderes Da Adm PDF

Direito Administrativo
Ps-Graduao a distncia
Formao de manifestao do estado
Poderes de administrao: regulamentar, disciplinar.
Prof. Caio Piva
Sumrio
Aula 1 ................................................................................................................... 5
CLASSIFICAO DOS PODERES ............................................................................................. 5

PODER VINCULADO ............................................................................................................ 5
Aula 2 ................................................................................................................... 6
PODER DISCRICIONRIO ...................................................................................................... 6
Aula 3 ................................................................................................................... 6
Aula 4 ................................................................................................................... 7
ALCANCE DA DISCRICIONARIEDADE ..................................................................................... 7
Aula 5 ................................................................................................................... 9
Aula 6 .................................................................................................................. 10
Aula 7 .................................................................................................................. 12
Discricionariedade na evoluo do Estado ............................................................................... 12
Aula 8 .................................................................................................................. 14
Fundamentos da discricionariedade ...................................................................................... 14
Aula 9 .................................................................................................................. 16
Discricionariedade e conceitos jurdicos indeterminados ............................................................ 16
Aula 10 ................................................................................................................. 19
Aula 11 ................................................................................................................. 20
PODER HIERRQUICO ......................................................................................................... 20
Aula 12 ................................................................................................................. 21
PODER DISCIPLINAR ........................................................................................................... 21
Aula 13 ................................................................................................................. 22
PODER REGULAMENTAR ....................................................................................................... 22
Aula 14 ................................................................................................................. 23
Teoria acerca do Poder Regulamentar do Executivo .................................................................. 25
Teoria tradicional .............................................................................................................................. 25
Aula 16 ................................................................................................................. 26
Teoria crtica ..................................................................................................................... 26
Aula 18 ................................................................................................................. 28
Anlise de jurisprudncia .................................................................................................... 28
Aula 20 ................................................................................................................. 30
ADI 487 (MC) ..................................................................................................................... 30
Aula 21 ................................................................................................................. 31
Questo Oramentria (ADI 1287) ........................................................................................ 31
Aula 21 ................................................................................................................. 33
Poltica tarifria para fins de reduo de consumo de gua (AgrRE 201.603)
....................................................................................................................................... 33
Poltica econmica (RE 203.954) .......................................................................................... 34
Aula 23 ................................................................................................................. 35
O Decreto Autnomo e o Supremo ........................................................................................ 35
Aula 24 ................................................................................................................ 37
Controle Prvio das Leis ....................................................................................................... 37
INTRODUAO .................................................................................................................... 39
PODER DE POLCIA ........................................................................................................................... 39
AULA 26 ............................................................................................................... 39
PODER DE POLCIA: NOES BSICAS .................................................................................. 39
AULA 27 ............................................................................................................... 41
PODER DE POLCIA E PRINCPIOS ......................................................................................... 41
AULA 28 ............................................................................................................... 42
PODER DE POLCIA E ESTADO .............................................................................................. 42
AULA 29 ............................................................................................................... 44
UMA NOVA VISO DO PODER DE POLCIA............................................................................... 44
AULA 30 ............................................................................................................... 47
LIMITES DO PODER DE POLCIA ........................................................................................... 47
AULA 31 ............................................................................................................... 48
Poder Legislativo e Executivo ........................................................................................... 48
AULA 32 ............................................................................................................... 49
AULA 33 ............................................................................................................... 51
ANATEL E O PODER DE POLICIA ............................................................................................ 51
AULA 34 ............................................................................................................... 51
ADIN 1.668-5/DF - O PODER DE BUSCA E APREENSO DA ANATEL ............................................ 51
AULA 35 ............................................................................................................... 52
LEI N. 11.292/2006 RESTABELECE O PODER DE APREENSO. ................................................ 52
AULA 36 ............................................................................................................... 55
LEI COMPLEMENTAR 97/99 ................................................................................................... 55
AULA 37 ............................................................................................................... 56
AULA 38 ............................................................................................................... 58
Polcia administrativa do trfego aquavirio ............................................................................ 58
AULA 39 ............................................................................................................... 60
bice ao exerccio do poder de polcia do trfego aquavirio ...................................................... 60
AULA 40 ............................................................................................................... 65
Poder de polcia de segurana da Autoridade Martima .............................................................. 65
www.posugf.com.br
Poderes Administrativos: Regulamentar e Disciplinar
5
Aula 1
Os Poderes Administrativos so inerentes
Administrao Pblica e possuem carter
instrumental, ou seja, so instrumentos de
trabalho essenciais para que a Administrao
possa desempenhar as suas funes
atendendo o interesse pblico. Os poderes
so verdadeiros poderes-deveres, pois a
Administrao no apenas pode como tem a
obrigao de exerc-los.
CLASSIFICAO DOS
PODERES
Poder Vinculado
Poder Discricionrio
Poder Hierrquico
Poder Disciplinar
Poder Regulamentar
Poder de Polcia

PODER VINCULADO
o Poder que tem a Administrao
Pblica de praticar certos atos sem qualquer
margem de liberdade. A lei encarrega-se de
prescrever, com detalhes, se, quando e como
a Administrao deve agir, determinando os
elementos e requisitos necessrios.
Poder Vinculado, tambm denominado
de regrado, aquele que a lei confere
Administrao Pblica para a prtica de
ato de sua competncia, determinando os
elementos e requisitos necessrios sua
formalizao.
Nesses atos, a Administrao Pblica fca
inteiramente presa aos dispositivos legais,
no havendo opes ao administrador: diante
de determinados fatos, deve agir de tal
forma.
Assim, diante de um Poder Vinculado, o
particular tem um direito subjetivo de exigir
da autoridade a edio de determinado ato.
Como exemplo do exerccio do Poder
Vinculado, temos a licena para construir.
Se o particular atender a todos os requisitos
estabelecidos em lei, a Administrao Pblica
obrigada a dar a licena ou a prtica de
ato (portaria) de aposentadoria de servidor
pblico.
Diz-se vinculado o poder porque este se
cinge norma jurdica que o regra, e por
ela restringido. Em termos mais rigorosos,
todo e qualquer poder que a Administrao
detm vinculado; o que eventualmente
varia a intensidade e a especifcao desse
vnculo.
Com efeito, assevera Celso Antnio
Bandeira de Mello, em seu Curso de Direito
Administrativo: ...nenhum ato totalmente
discricionrio, dado que conforme afrma a
doutrina prevalente, ser sempre vinculado
com relao ao fm e competncia, pelo
menos. Hely Lopes Meirelles, por seu turno,
sustenta que: Elementos vinculados sero
sempre a competncia, a fnalidade e a
forma (do ato administrativo). Todavia,
num sentido mais estrito o poder vinculado
apresenta, alm desses componentes
genricos, outros que o diferenciam do poder
discricionrio.

Convm, no entanto, consignar a
especifcao de Caio Tcito, de que no
seria o mais correto falar em ato vinculado
ou discricionrio como um todo orgnico;
no h, usualmente - diz ele -, nenhum
ato totalmente vinculado ou totalmente
discricionrio. Existem variaes de
predominncia, mais ou menos acentuados,
dando relevo parte livre ou subordinada
da manifestao administrativa... se nos
detivermos na anlise de sua criao -
prossegue o autor -, poderemos concluir que
a vinculao ou a discrio se manifesta no
tocante a cada um dos elementos essenciais
do ato (competncia, fnalidade e forma).
Caracterizando de maneira mais precisa
o poder vinculado, podemos afrmar que
ele se manifesta quando, para a prtica de
alguns atos, a competncia da administrao
estritamente determinada na lei, quanto
aos motivos e modo de agir; nesse caso,
o Poder Pblico fca inteiramente restrito
www.posugf.com.br
6
ao enunciado da norma jurdica em todos
as suas especifcaes, as quais, se no
retiram Administrao toda a liberdade
de atuao, limitam-na sobremodo. Para
Celso Antnio Bandeira de Mello no resta
para o administrador - no Poder Vinculado
- margem alguma de liberdade. Por
critrios rgidos, afasta-se a elasticidade de
ao do Poder Pblico, compreendida nos
conceitos de oportunidade e convenincia
- esses tpicos do poder discricionrio -,
para vincul-lo a uma previso legal que,
uma vez verifcada no mundo dos fatos,
objetivamente, desencadeia uma gama de
efeitos determinados, sobre os quais no
pode a Administrao deliberar.
Podemos apontar como exemplo a
aposentadoria compulsria aos 70 anos, bem
como a liberao de alvar de licena de
edifcao, quando devidamente preenchidos
os requisitos legais. Reunidos os pressupostos
fticos previstos pela norma, resta
Administrao apenas fazer cumpri-la; no
h lugar, por exemplo, para se averiguar a
convenincia ou no de faz-lo, sob pena de
nulidade do ato.
O desrespeito s especifcaes da norma,
concernentes atuao da Administrao,
acarreta a ilegalidade do ato, bem como
a sua conseqente invalidade, que pode
revelar-se como anulabilidade (se sanvel
o vcio) ou nulidade (se insanvel), ambas
invocveis pela prpria Administrao ou
pelo Poder Judicirio. Uma vez declarada a
anulabilidade ou a nulidade do ato, os efeitos
da declarao sero ex nunc para o primeiro
caso - anulabilidade -, e ex tunc para o
segundo - nulidade.
Aula 2
PODER DISCRICIONRIO

aquele pelo qual a Administrao Pblica
de modo explcito ou implcito, pratica atos
administrativos com liberdade de escolha de
sua convenincia, oportunidade e contedo.

A discricionariedade a liberdade de escolha
dentro de limites permitidos em lei, no se
confunde com arbitrariedade que ao
contrria ou excedente da lei.

Ex : Autorizao para porte de arma;
Exonerao de um ocupante de cargo em
comissPoder Discricionrio aquele que
o direito concede Administrao Pblica
para a prtica de atos administrativos com
liberdade na escolha de sua convenincia,
oportunidade e contedo.
Distingue-se do Poder Vinculado pela
maior liberdade de ao que conferida ao
administrador. Se para a prtica de um ato
vinculado a autoridade pblica est adstrita
lei em todos os seus elementos formadores,
para praticar um ato discricionrio livre,
no mbito em que a lei lhe concede essa
faculdade.
Como exemplo do exerccio do Poder
Discricionrio, temos a nomeao para cargo
em comisso, ato em que o administrador
pblico possui uma liberdade de escolha, ou
seja, pode nomear aquele que for de sua
total confana, no se exigindo nenhuma
seleo prvia.
O ato administrativo possui cinco
elementos: competncia, objeto, forma,
motivo e fnalidade. Nenhum ato ser
discricionrio em relao a todos os
elementos, pois no que se refere
competncia, forma e fnalidade, o ato
ser sempre vinculado. J os elementos
objeto e motivo podem ser vinculados ou
discricionrios, dependendo do ato analisado.
Assim, a discricionariedade no alcana
todos os elementos do ato administrativo,
pois em relao competncia, forma
e fnalidade do ato a autoridade est
subordinada ao que a lei impe.
Aula 3
No quadro abaixo, mostramos esta
distino.
www.posugf.com.br
7
ELEMENTOS VINCULAO DISCRICIONARIEDADE
Competncia X

Objeto X X
Forma X

Motivo X X
Finalidade X

Segundo Hely Lopes Meirelles, Poder
Discricionrio o que o Direito concede
Administrao, de modo explcito ou implcito,
para a prtica de atos administrativos com
liberdade na escolha de sua convenincia,
oportunidade e contedo. Outrossim, a
margem de liberdade conferida pela lei ao
administrador, a fm de que este cumpra o
dever de integrar com sua vontade ou juzo
a norma jurdica, diante do caso concreto,
segundo critrios subjetivos prprios, a fm
de dar satisfao aos objetivos consagrados
no sistema legal.
A lei no prev solues para todos os
problemas que podem surgir para o Poder
Pblico, nem o poderia fazer; em razo
disso, fundamenta-se a discricionariedade,
garantindo de forma efcaz os fns a que
se prope a Administrao. A lei pretende
que seja adotada em cada caso concreto
unicamente a providncia capaz de atender
com preciso fnalidade que a inspirou.
Dada a multiplicidade e variedade de
situaes fticas passveis de ocorrerem
preciso que o agente possa proceder
eleio da medida idnea para atingir de
modo perfeito o objetivo da regra aplicada.
Se a lei, nos casos de discrio, comporta
medidas diferentes, s pode ser porque
pretende que se d uma certa soluo para
um dado tipo de casos e outra soluo para
outra espcie de casos, devendo ser sempre
adotada a soluo pertinente.
A compostura do caso concreto excluir
obrigatoriamente algumas das solues
admitidas in abstracto na regra e,
eventualmente, tornar evidente que uma
nica medida seria apta a cumprir-lhe a
fnalidade.

A sua importncia reside em assegurar de
forma justa os interesses pblicos entregues
tutela administrativa, a qual os gerir
segundo a necessidade de cada momento.
Nos atos discricionrios, a lei deixa ao
administrador certa liberdade para decidir
diante das circunstncias que o caso lhe
oferece, sendo-lhe facultado, por isso
mesmo, usar de critrios prprios para tanto,
critrios esses subsumidos nas noes de
oportunidade e convenincia do ato.
Aula 4
Contrariamente competncia vinculada
que, como o prprio nome j informa,
o legislador conferiu ao administrador
pblico a discricionariedade ou competncia
discricionria, que vem evoluindo no tempo e
se tornando cada vez mais usual e corrente
no ordenamento jurdico.
Inicialmente, tratar-se- da distino entre
a vinculao e a discricionariedade, depois,
ser exposto um breve histrico acerca de
sua evoluo nas diversas fases do Estado
brasileiro, chegando ao Estado Democrtico
de Direito. Em seguida, delimitar-se-
a fundamentao da concesso da
discricionariedade ao administrador pblico
e, por fm, a relao que tem ela com os
conceitos jurdicos indeterminados.
Finalmente, de forma simplifcada,
concluir-se-, demonstrando posicionamento
favorvel prtica da discricionariedade,
optando por prticas que venham a melhorar
a utilizao de tal prerrogativa no exerccio
da funo administrativa.
ALCANCE DA
DISCRICIONARIEDADE
Distino entre vinculao e
discricionariedade
www.posugf.com.br
8
Segundo Carvalho Filho (2002, p. 02)
compe-se o Estado de poderes, segmentos
estruturais em que se divide o poder geral
e abstrato decorrente de sua soberania.
Por expressa determinao da Carta Magna
outorgada em 1988, tais poderes do
Estado so o poder Legislativo, Executivo
e Judicirio, os quais se apresentam
harmnicos e independentes entre si, porm
interligados, ou seja, qualquer invaso
na esfera de outro poder deve resultar de
previso constitucional, em nome do princpio
da separao dos poderes.
Ao Executivo, portanto, atribui-se a funo
administrativa. Para que haja desempenho
das funes estatais com vistas ao
atendimento das fnalidades previstas na lei,
Administrao Pblica se confere poderes.
Como afrma Meirelles (2004, p.103), o
poder administrativo, portanto, atribudo
autoridade para remover os interesses
particulares que se opem ao interesse
pblico. Desta forma, o poder de agir se
converte no dever de agir. O gestor pblico,
estando subordinado ao ordenamento
jurdico, no pode escolher se age ou no,
pois tal deciso lhe imposta, assim
o poder tem para o agente pblico o
signifcado de dever para com a comunidade
e para com os indivduos, no sentido de que
quem o detm est sempre na obrigao de
exercit-lo [...] o poder do administrador
pblico, revestindo ao mesmo tempo o
carter de dever para a comunidade,
insuscetvel de renncia pelo seu titular.
Tal atitude importaria fazer liberalidades
com o direito alheio, e o Poder Pblico no
, nem pode ser, instrumento de cortesias
administrativas. (MEIRELLES, 2004, p.103).
Para Di Pietro (2003), tais poderes so
concedidos tambm para garantir a posio
de supremacia sobre o particular, sem os
quais os fns da Administrao no seriam
atingidos. Dentre estes poderes, encontra-se
o poder vinculado e o poder discricionrio.
O poder vinculado se verifca quando a lei
determina que o administrador pblico deve
agir de acordo com as previses legais, ou
seja, atrela a atuao administrativa lei,
no deixando nenhuma margem de liberdade
de opo ao administrador.
Carvalho Filho (2002, p.103) afrma que
quando o agente administrativo est ligado
lei por um elo de vinculao, seus atos
no podem refugir aos parmetros por ela
traados. Deve, assim, o agente pautar sua
conduta na determinao legal, sob pena
de no atendimento ao interesse pblico,
resguardado na lei. Diz ainda que sendo
assim, o agente no dispor de nenhum
poder de valorao quanto ao motivo e ao
elemento do ato, limitando-se a reproduzi-los
no prprio ato.
Segundo Di Pietro (2003, p.204), na
prtica de ato vinculado a Administrao
deve demonstrar que o ato est em
conformidade com os motivos indicados na
lei, porque os atos vinculados, assim como
os discricionrios, devem se submeter ao
princpio da legalidade. Tudo isso se afrma
porque a Administrao somente poder
fazer aquilo que a lei lhe permite, de acordo
com ensinamento de Tourinho (2004, p.17
apud Mello, 2000, p. 30).
Para Di Pietro (2003), a vinculao se
apresenta quando a Administrao deve agir
de forma determinada, especfca, diante
dos requisitos previstos na lei e que por
esta razo que ela diz que diante de um
poder vinculado, o particular tem um direito
subjetivo de exigir da autoridade a edio
de um determinado ato, sob pena de, no
o fazendo, sujeitar-se correo judicial.
Afrma ainda que:
a atuao da Administrao Pblica no
exerccio da funo administrativa vinculada
quando a lei estabelece a nica soluo
possvel diante de determinada situao
de fato; ela fxa todos os requisitos, cuja
existncia a Administrao deve limitar-
se a constatar, sem qualquer margem de
apreciao subjetiva.(DI PIETRO, 2003,
p.205)

Medauar (2006, p.108), ao se referir
www.posugf.com.br
9
competncia vinculada, assevera que o
ordenamento confere ao administrador um
poder de deciso, mas predetermina as
situaes e condies, canalizando-o a uma
s direo. Ou seja, ao administrador que
v exercer a competncia vinculada, s
dada uma soluo, estando ele obrigado a
adotar aquela deciso. por tal razo que,
ela diz ainda que na doutrina se diz que
h matrias de reserva legal absoluta, em
que o vnculo da Administrao ao bloco de
juridicidade mximo.
Aula 5
No poder vinculado, o agente
administrativo no se utiliza dos critrios
de convenincia e oportunidade, que se
apresentam a ele no exerccio do poder
discricionrio, uma vez que lhe imposta a
adoo de medida determinada legalmente.
Por tal adoo lhe ser obrigatria que
Soares (1999, p. 50) aduz que a no-
observncia das exigncias legais em
relao ao ato vinculado, no que diz respeito
ao motivo, substncia, fnalidade, ao
tempo, forma ou ao modo, importar na
invalidao do ato administrativo [...].
Mello (2003, p.393) conceitua atos
vinculados como aqueles em que, por existir
prvia e objetiva tipifcao legal do nico
comportamento da Administrao em face
de situao igualmente prevista em termos
de objetividade absoluta, a Administrao,
ao expedi-los, no interfere com apreciao
subjetiva alguma. E exemplifca com a
aposentadoria do funcionrio que completou
70 anos ou do que completou 60 e tem 35
anos de contribuio. Administrao s
cabe analisar a presena dos requisitos, no
realizando nenhum juzo de valor.
Em suma, existem casos em que a lei
regula dada situao de forma a no deixar
ao administrador pblico nenhuma margem
de liberdade. A lei predetermina que a
conduta a ser praticada deve ser tal e deve
ser mesmo, sob de estar-se escapando das
fnalidades propostas pela lei, as quais visam
ao atendimento do interesse da coletividade e
ainda de estar violando princpios balizadores
do nosso ordenamento, como o princpio da
legalidade. Em tais casos, o administrador
estar no exerccio do poder vinculado ou no
exerccio da competncia vinculada.
Contraposta competncia vinculada,
tem-se a competncia discricionria,
a qual decorre da impossibilidade do
legislador de prever todas as situaes
que, eventualmente, venham a ocorrer e
reclamem uma soluo administrativa para
bem do atendimento do interesse pblico.
Meirelles (2004), inclusive, afrma ser esta
a justifcativa da atividade discricionria, qual
seja a impossibilidade de o legislador arrolar
na lei absolutamente todos os atos que a
prtica administrativa exige. E mais:
o ideal seria que a lei regulasse
minuciosamente a ao administrativa,
modelando cada um dos atos a serem
praticados pelo administrador; mas, como
isto no possvel, dadas a multiplicidade
e diversidade dos fatos que pedem pronta
soluo ao Poder Pblico, o legislador
somente regula a prtica de alguns atos
administrativos que reputa de maior
relevncia, deixando o cometimento dos
demais ao prudente critrio do administrador.
(MEIRELLES, 2004, P.118)
Mello (2002, p. 33), corroborando de
tal entendimento, aduz que a nica razo
lgica capaz de justifcar a outorga de
discrio reside em que no se considerou
possvel fxar, de antemo, qual seria o
comportamento administrativo, mas no
qualquer comportamento e sim aquele
pretendido como imprescindvel e reputado
capaz de assegurar, em todos os casos, a
nica soluo prestante para atender com
perfeio ao interesse pblico que inspirou a
norma.
Destarte, a lei consagra a
discricionariedade, outorgando-a aos
administradores pblicos, para que possam
valorar a situao concreta e optar pela que
for mais conveniente e oportuna ao interesse
pblico respaldado na lei, j que vai haver no
procedimento de avaliao a aplicao de um
www.posugf.com.br
10
juzo subjetivo pelo administrador, como se
v:
[...] a norma legal s quer a soluo
tima, perfeita, adequada s circunstncias
concretas que, ante o carter polifactico,
multifrio dos fatos da vida, se v compelida
a outorgar ao administrador que quem
se confronta com a realidade dos fatos
segundo seu colorido prprio certa margem
de liberdade para que este, sopesando
as circunstncias, possa dar verdadeira
satisfao fnalidade legal (MELLO, 2003,
p.35).
Di Pietro (2004, p.205) afrma que
a autoridade poder optar por uma
dentre vrias solues possveis, todas
vlidas perante o Direito. Ocorre que
isso no deve querer que, no exerccio
do poder discricionrio, qualquer ato
que o administrador praticar seja o mais
conveniente e oportuno, mas que a escolha
tem que ser pelo que melhor atenda ao
fm proposto pela lei, como colocado por
Mello (2003, p.33) quando confrma que
[...] o administrador est, ento, nos
casos de discricionariedade, perante o
dever jurdico de praticar, no qualquer ato
dentre os comportados pela regra, mas,
nica e exclusivamente aquele que atenda
com absoluta perfeio fnalidade da
lei. E assim o porque existe vinculao
da Administrao lei, podendo-se
verifcar que: no Estado de Direito e no
modelo constitucional brasileiro onde
expressamente se estatui, no art. 5, II, que
ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei
todo desempenho administrativo (e assim
tambm o chamado poder discricionrio)
s pode existir como um poder intra legal e
estritamente dependente da lei, estritamente
subordinado lei (MELLO, 2003. p.13)
O poder discricionrio conceituado por
Carvalho Filho (2002, p.33) a prerrogativa
concedida aos agentes administrativos de
elegerem, entre vrias condutas possveis,
a que traduz maior convenincia e
oportunidade para o interesse pblico.
Diante de tal poder, a Administrao
pondera se aquele ato deve ser praticado ou
no; se, com a sua prtica, faz atendimento
ao interesse pblico e se o momento de
atuao aquele ou tem outro que melhor
atende. Tal anlise se faz de acordo com os
critrios da convenincia e oportunidade,
uma vez que Administrao Pblica se
confere certa liberdade na soluo do caso
concreto.
Aula 6
Gasparini (2004, p.95) assevera que ante
essa competncia, a Administrao poder
deferir, deferir com condies ou no deferir
pedido que lhe fora feito por determinado
administrado, j que se lhe permite avaliar
a solicitao formulada segundo os referidos
critrios [...].
A discricionariedade, para Medauar
(2006, p. 111), signifca uma condio de
liberdade, mas no liberdade ilimitada; trata-
se de liberdade onerosa, sujeita a vnculo
de natureza peculiar. uma liberdade-
vnculo. No se trata, portanto, de uma
liberdade sem limites, uma vez que os fatos
se encarregam de fxar limites atuao no
caso concreto, pois o fato de existirem vrias
condutas possveis, no implica em dizer
que qualquer uma delas pode ser aplicada
em todos os casos. Assim sendo, com base
em habilitao legal, explcita ou implcita, a
autoridade administrativa tem livre escolha
para adotar ou no determinados atos, para
fxar o contedo de atos, para seguir este ou
aquele modo de adotar o ato, na esfera da
margem livre.
Quando do exerccio da atividade
discricionria, imperativo que o agente
pblico avalie a situao prtica de forma
bastante criteriosa, no deixando de
considerar que o objetivo precpuo da lei, o
qual seja o atendimento do interesse pblico.
Soares (1999, p. 60) ressalta que a lei,
ao proteger o interesse pblico, vincula o
agente, mesmo naquilo que diz respeito
liberdade de atuao quanto convenincia
e oportunidade. Diz ainda que: ao escolher
www.posugf.com.br
11
entre duas opes, a administrao pblica
deve praticar aquela que mais convenha
ao interesse pblico, a que represente a
soluo mais justa, mais adequada, mais
efcaz e que se revele em consonncia com
a moral administrativa, e no a que seja
mais conveniente e oportuna aos interesses
pessoais de administrador pblico (SOARES,
1999, p. 61)
Mello (2003, p. 395) defne
discricionariedade como a margem de
liberdade conferida pela lei ao administrador
a fm de que este cumpra o dever de integrar
com sua vontade ou juzo a norma jurdica
[...], a fm de dar satisfao aos objetivos
consagrados no sistema legal. E mais:
ao agir discricionariamente o agente
estar, quando a lei lhe outorga tal faculdade
(que simultaneamente um dever),
cumprindo a determinao normativa sobre
o melhor meio de dar satisfao ao interesse
pblico por fora da indeterminao legal
quanto ao comportamento adequado
satisfao do interesse pblico (MELLO, 2003,
p. 395)
Certamente o legislador sempre vai
conferir a atuao discricionria nos casos
em que as circunstncias reais, que exigem
regulamentao, so difcilmente previsveis,
no podendo ele prever todas as situaes
sociais que devem ser resguardadas pelo
Estado. O processo moroso de elaborao
das normas no Brasil no pode receber mais
essa funo; as situaes mudam numa
rapidez incrvel, os problemas sociais crescem
a cada dia e, nesse diapaso, a coletividade
precisa do acolhimento da lei. Desta forma, o
poder discricionrio exercido num contexto
em que se deve observar a convenincia
e a oportunidade das solues legalmente
possveis, como afrma Medauar (2006).
A convenincia e oportunidade que
norteiam a atividade discricionria compem
o mrito administrativo. Segundo Carvalho
Filho (2002, p. 34) so os elementos
nucleares do poder discricionrio, sendo que
a primeira indica em que condies vai se
conduzir o agente; a segunda diz respeito
ao momento em que a atividade deve ser
produzida.
De acordo com Campos (2005), em
seu artigo intitulado Discricionariedade
administrativa: limites e controle
jurisdicional, o mrito do ato administrativo
o produto de um juzo de valor realizado
pela autoridade pblica, quanto s vantagens
e conseqncias, as quais devero ser
levadas em conta como pressuposto da
atividade administrativa.
Seguindo os ensinamentos de Mello, mrito
:
o campo de liberdade suposto na lei e que,
efetivamente, venha a remanescer no caso
concreto, para que o administrador, segundo
critrios de convenincia e oportunidade,
se decida entre duas ou mais solues
admissveis perante ele, tendo em vista o
exato atendimento da fnalidade legal, dada
a impossibilidade de ser objetivamente
reconhecida qual delas seria a nica
adequada (MELLO, 2003, p. 823)
Conceitualmente, ainda, Meirelles (2004,
p.152 apud Campos, 2005) afrma que o
mrito do ato administrativo consubstancia-
se, portanto, na valorao dos motivos e
na escolha do objeto do ato, feitas pela
Administrao incumbida de sua prtica,
quando autorizada a decidir sobre a
convenincia e oportunidade e justia do ato
a realizar.
A discricionariedade s existe quando
a lei permite, torna legtima a atuao
administrativa. Di Pietro afrma que,
normalmente, a discricionariedade
existe:quando a lei expressamente confere
administrao [...]; quando a lei omissa
porque no lhe possvel prever todas as
situaes supervenientes ao momento de sua
promulgao, hiptese em que a autoridade
dever decidir de acordo com os princpios
extrados do ordenamento jurdico e, quando
a lei prev determinada competncia, mas
no estabelece a conduta a ser adotada (DI
PIETRO, 2004, p. 206)
Desta forma, como assegura Mello (2003,
p. 399), a discricionariedade existe, nica
www.posugf.com.br
12
e to-somente para ajustar em cada caso
concreto a opo pela melhor providncia, ou
seja, daquela que realize superiormente o
interesse pblico almejado pela lei aplicanda.
No pode o administrador procurar atender
seus interesses particulares e pessoais
em detrimento do interesse de toda uma
coletividade. No uma liberdade irrestrita,
no uma liberdade para a Administrao
decidir a seu talante, mas para decidir-se do
modo que torne possvel o alcance perfeito do
desiderato normativo.
Aula 7
Discricionariedade na
evoluo do Estado
A primeira fase de Estado Moderno foi
chamada de Estado de Polcia, onde se
adotou o regime monrquico absolutista.
A atividade administrativa era totalmente
discricionria, no sendo necessrio se pautar
na lei, uma vez que a preocupao da poca
no era com a legalidade dos atos, mas sim
com a convenincia.
Para atender coletividade, o
administrador no encontrava limites na lei,
nem em nenhum outro instrumento jurdico.
Ele procurava atender s necessidades
sociais e, para isso, podia fazer o que
compreendesse sufciente para que tais fns
fossem atingidos.
Ocorre que essa prtica no podia
continuar. Era compatvel com a Europa
dos sculos XV a XVIII. As pessoas no
podiam cobrar nada do administrador porque
nenhuma lei embasava a luta pelos seus
direitos, no tinham segurana, j que o ato
era praticado e podia ser desfeito a qualquer
tempo pelo administrador, no resguardando
o direito do administrado.
Surgiu, ento, a necessidade de se
limitar a atividade da Administrao porque
sem obedecer a nenhum regramento, as
prticas eram arbitrrias, ferindo direitos dos
administrados, que nada podiam reivindicar
nem cobrar, pois nada estava positivado.
Com a Revoluo Francesa e a difuso
dos trs ideais (liberdade, igualdade e
fraternidade) que lhe deram feio, comeou-
se a pensar nos direitos individuais dos
cidados, os quais no podiam mais continuar
desamparados, a merc da ao poltica.
Krell (2004, p. 17) aduz que a partir da
pragmtica teoria da separao dos Poderes,
comeou-se a impor limites s atividades dos
rgos estatais, especialmente da Polcia,
tudo em defesa dos direitos dos cidados.
Como afrma Soares (1999, p.13), o
ato inteiramente discricionrio passa a ser
repudiado nas diferentes legislaes. O ato
que no precisava seguir nenhum parmetro
e, consequentemente, no se subordinava
a nenhum tipo de controle, muito pelo
contrrio, era praticado, na maioria das
vezes, para atender interesses pessoais dos
administradores ou qualquer outra fnalidade
por eles determinada, mas que nem sempre
refetia o interesse pblico.
No fazia mais sentido a atuao
desregrada do Executivo, na medida em
que as demandas individuais exigiam
tratamento que tomasse como base os
direitos individuais do cidado propugnados
com o advento da Revoluo Francesa, como
esclarecedoramente explica Medauar:
[...] com a dinmica estatal
intervencionista, ampliam-se as atividades
administrativas; um nmero crescente de
medidas e decises afeta direitos e interesses
de indivduos e grupos. O contexto poltico-
institucional das dcadas de 70, 80 e 90
apresenta-se muito diferente do contexto do
incio do sculo. A realidade atual registra a
existncia de inmeros centros de interesse
na sociedade e a ampliao dos direitos de
indivduos, de grupos e de direitos difusos.
notria a heterogeneidade de interesses,
acarretando presses de indivduos e grupos
sobre a Administrao para atendimento de
suas reivindicaes [...] (MEDAUAR, 2006, p.
110).
Surge, ento, a segunda fase do Estado
Moderno, que o Estado de Direito. Carvalho
Filho (2002) assegura que esse novo Estado
www.posugf.com.br
13
se baseia no fato de que, ao mesmo tempo
em que ele cria o direito, deve estar sujeito
a ele. Com essa afrmao, ele consigna o
princpio da legalidade e, por essa razo,
Medaur (2006, p. 111) ressalta que hoje no
mbito de um Estado de Direito impossvel
cogitar-se de poder discricionrio fora do
direito, subtrado a toda disciplina legal,
porm, existe um obstculo a transpor.
Compartilhando do mesmo entendimento,
Mello (2003) vem afrmar que num Estado
de Direito a Administrao tem que se
apoiar na lei e almejar sempre cumpri-la
felmente, uma vez que a Administrao deve
obedincia lei.
Conforme Krell (2004, p. 17), o grande
desafo do jovem Estado de Direito era
conciliar a tradicional liberdade decisria do
Executivo com a observncia do princpio
da legalidade. E isso era necessrio diante
das novas circunstncias, pois a atividade
plenamente discricionria era sinnimo
de arbitrariedade, e meio atravs do qual
os administradores pblicos alcanavam
seus interesses privados em detrimento do
interesse pblico, que o fm primordial
da lei. Ocorre que, o poder cegava os
administradores. Eles percorriam numa
busca incessante apenas por suas satisfaes
pessoais, deixando a coletividade de lado,
quando agiam ao arrepio da lei.
Primordial nessa nova fase do Estado era
tentar imprimir um carter de segurana s
condutas praticadas e s decises tomadas
pelo administrador pblico para evitar que o
administrado fosse surpreendido com uma
nova deciso a cada dia, de acordo com a
convenincia do agente pblico. Afrmou
Kelsen (2000, p. 346 apud Tourinho, 2004,
p. 26) que a expresso Estado de Direito
efetivamente utilizada para designar um tipo
especial de Estado, que seria aquele capaz de
satisfazer os requisitos da democracia e da
segurana jurdica, o que pode ser entendido
como uma ordem jurdica centralizada
onde a jurisdio e a administrao esto
vinculadas s leis.
A lei baliza aquilo que pode e o que no
pode ser feito, no podendo o exercente da
atividade administrativa, olvidar do dever
de observncia das disposies normativas.
Importa salientar que o Estado de Direito
foi marcado por uma fase mais liberal; o
princpio da legalidade de forma extensiva.
Era dado ao administrador pblico no s
fazer aquilo que a lei permitia, mas tambm
aquilo que a lei no proibia, ou seja,
continuava ele a fazer tudo que entendesse
por bem, j que no havia vinculao.
Devido instituio dos ideais de
liberdade, igualdade e fraternidade na
Revoluo Francesa, a preocupao era com
as liberdades individuais, favorecendo o
individualismo, porm o Estado continuava
impotente diante dos confitos sociais. Urgia,
ento, uma resposta prtica a essa nova
situao.
Avanou-se para a fase chamada Estado
Social de Direito. Segundo Tourinho (2004),
foi fase marcada pela atribuio de buscar
a igualdade, como forma de ajudar aqueles
mais necessitados, fcando a igualdade
sobreposta liberdade, uma vez que se
limitava o exerccio dos direitos individuais
em benefcio do bem-estar coletivo. Assevera
Tourinho (2004, p 28) ainda que, nesta
fase [...] instalou-se a idia de socializao,
que signifca a busca do interesse pblico,
em oposio ao individualismo que imperou
no Estado Liberal. Com nova concepo
acerca do Estado, as fnalidades que se
buscava atingir com relao sociedade que
ansiava por solues prticas e efcazes para
suas demandas no seriam alcanadas se
o olhar no fosse global, ou seja, se fosse
privilegiada a resoluo dos problemas de
forma individualista.
Nesta ocasio, Administrao no
era mais dado fazer tudo o que estivesse
determinado em lei e tudo o mais que
a lei no proibisse. S podia a atuao
administrativa se pautar em previses
legais, o que quer implicar em que s se
poderia fazer aquilo que a lei permitisse. A
discricionariedade, ento, encontrou limites
www.posugf.com.br
14
e no era mais encarada como prtica
arbitrria.
O Estado Social de Direito foi incapaz
de gerir todas as situaes postas sob sua
responsabilidade, vindo a fracassar. Inclinou-
se, novamente, a retomada ao Estado de
Direito que, agora, no poderia ser concebido
sem as infuncias do ideal de democracia.
A essa ltima fase d-se o nome de Estado
Democrtico de Direito.
Conforme Tourinho (2004, p. 29),
a democracia implantada pelo Estado
Democrtico de Direito um processo de
convivncia social numa sociedade livre, justa
e solidria, em que o poder emana do povo,
devendo ser exercido em seu proveito [...].
Uma Administrao Pblica onde se busque
atender interesses pessoais e particulares
dos seus gestores pblicos completamente
descabida, na medida em que se deve
precipuamente atender s necessidades
pblicas, com o poder derivando dos prprios
interessados e dos que devem ser os
benefcirios.
Soares (1999) ressalta que nessa atual
fase do Estado, ele deve objetivar priorizar os
direitos e garantias do cidado, agindo no
s em conformidade com a lei, mas sim com
todo ordenamento jurdico, inclusive com os
princpios constitucionais e os demais que
regem a atuao da Administrao Pblica.
E mais:o Estado Democrtico de Direito
pressupe a garantia do cidado diante do
poder estatal, em face das normas jurdicas.
A soberania popular ganha realce e no se
pode conceber qualquer ato emanado da
autoridade pblica que seja desconforme a
essa vontade popular, violando o princpio da
moralidade administrativa (SOARES, 1999, p.
66).
O desafo, portanto, era conciliar as
liberdades individuais com as aspiraes
sociais e tudo isso aliado participao do
povo, uma vez que o que vigorava eram
os seus direitos. O bem-comum haveria
de ser tutelado nesse novo Estado. Outro
no poderia ser o entendimento de Soares,
o qual assinala que a Constituio elege,
em seu prembulo, o bem-estar como um
dos valores supremos a ser assegurado
pelo Estado Democrtico e, no seu art. 3,
assenta como objetivos fundamentais, entre
outros, uma sociedade livre, justa e solidria,
e o bem de todos. Os atos administrativos
devem estar voltados observncia de tais
princpios, atendendo ao fm maior do Estado,
ou seja, a conquista e manuteno do bem-
estar comum, a distribuio da justia e da
paz social (SOARES, 1999, p. 61).
Aula 8
Fundamentos da
discricionariedade
H divergncia doutrinria quanto a quais
sejam os fundamentos da discricionariedade
administrativa.
Di Pietro (2004) utiliza uma justifcao
que tambm usada por Medaur (2006).
Defende Di Pietro que a discricionariedade
existe para evitar que a aplicao das
normas tenha que ser de forma rgida,
com as disposies j determinadas, o
que transformaria a atuao dos agentes
administrativos em algo mecnico, vez que
ao legislador no possvel prever todas as
situaes da vida administrativa. Outrossim,
Medaur afrma que as funes polticas e
administrativas no obteriam xito no seu
desempenho se a lei previsse tudo de forma
completa. Essa anlise feita por um ponto
de vista prtico, como denominou Di Pietro.
Por outro ngulo, ainda segundo Di Pietro
(2004), pode-se analisar o ponto de vista
jurdico, tambm considerado por Tourinho
(2004, p. 33), apesar de esta entender que
tal ponto de vista se refete no fato de que
caso fosse possvel ao legislativo prever
todas as possibilidades de ocorrncia,
guinado, minuciosamente, o administrador
teramos a substituio de um rgo do poder
por outro, e assim, o Legislativo daria ordens
ao Executivo, que teria que cumpri-las, o que
geraria violao ao princpio da separao dos
poderes.
www.posugf.com.br
15
O fundamento jurdico para a existncia da
discricionariedade no entender de Di Pietro
(2004) a teoria da formao do Direito por
degraus de Kelsen. Ela diz que no sistema
jurdico brasileiro existe a Constituio que
a norma de grau superior, e que, a partir
dela, outras so editadas at a aplicao no
caso concreto; em cada uma dessas etapas,
acrescenta-se um novo elemento, possvel
por causa da discricionariedade.
de acatar-se, portanto, que a norma do
escalo superior no pode vincular em todas
as direes (sob todos os aspectos) o ato
atravs do qual aplicada. Tem sempre de
fcar uma margem, ora maior ora menor, de
livre apreciao, de tal forma que a norma de
escalo superior tem sempre, em relao ao
ato de produo normativa ou de execuo
que a aplica, o carter de um quadro ou
moldura a preencher por este ato. Mesmo
uma ordem o mais pormenorizada possvel
tem de ter quela que a cumpre ou executa
uma pluralidade de determinaes a fazer.
Se o rgo A emite um comando para que
o rgo B prenda o sdito C, o rgo B tem
de decidir, segundo o seu prprio critrio,
quando, onde e como realizar a ordem de
priso, decises essas que dependem de
circunstncias externas que o rgo emissor
do comando no previu e, em grande parte,
nem sequer podia prever (KELSEN, 2000
apud TOURINHO, 2004, p.32).
Dessa forma, inegvel que a norma
superior oferea os limites para a aplicao
do ato, os moldes dentro do qual ele poder
ser praticado. Latente tambm que
necessrio se faz a presena de uma margem
onde a apreciao pelo administrador seja
livre, valorando o cabimento e o momento em
que o ato deve ser praticado sem esquecer
de observar o fm ltimo da lei, qual seja
o atendimento do interesse pblico. Nesse
diapaso, Di Pietro (2004, p. 206) assegura
que a discricionariedade indispensvel
para permitir o poder de iniciativa da
Administrao, necessrio para atender s
infnitas, complexas e sempre crescentes
necessidades coletivas, porquanto, a
dinmica do interesse do interesse pblico
exige fexibilidade de atuao.
A discricionariedade prerrogativa
imprescindvel ao exerccio da atividade
administrativa porque s o agente pblico
pode adotar a melhor soluo no caso
concreto, vez que, como afrmou Medauar
(2006), fundamental a maleabilidade
conferida pela atuao discricionria
porque se vive uma poca de grandes
transformaes, desde problemas
corriqueiros, porm que exigem soluo
rpida a grandes tragdias. Esse mais
um fundamento de alguns doutrinadores,
mencionado por Mello (2003, p. 824) quando
diz que imperativa a liberdade de deciso
da Administrao no caso concreto, tendo
em conta sua posio mais favorvel para
reconhecer, diante da multiplicidade dos
fatos administrativos, a melhor maneira de
satisfazer a fnalidade da lei nas situaes
empricas emergentes.
H ainda uma classe de fundamento
que o de ordem lgica e que, consoante
Tourinho (2004, p. 32) vem a sustentar
a impossibilidade de o legislador fxar o
alcance de todos os conceitos utilizados na
linguagem normativa, dizendo respeito aos
conceitos jurdicos indeterminados, fuidos,
vagos e imprecisos, que so aqueles que
no apresentam sentido objetivo e preciso,
mas sim incerto. preciso, por conseguinte,
buscar a essncia do conceito jurdico
indeterminado, sua parte de certeza, e,
para tanto, no exerccio da competncia
discricionria, como esclarece Queir
(1940, p. 24 apud Tourinho, 2004, p. 32)
logicamente necessrio que, nos limites da
incerteza conceitual, o agente deva fxar-
se, ele prprio, numa das interpretaes
possveis, e, tendo-a fxado, deva agir
consequentemente.
Em suma, Mello afrma que
o fundamento da discricionariedade (ou
seja, a razo pela qual a lei a institui) reside,
simultaneamente, no intento legislativo
de cometer ao administrador o encargo, o
dever jurdico, de buscar identifcar e adotar
www.posugf.com.br
16
a soluo apta para, no caso concreto,
satisfazer de maneira perfeita a fnalidade
da lei e na inexorvel contingncia prtica
de servir-se de conceitos pertinentes ao
mundo do valor e da sensibilidade, os quais
so conceitos chamados vagos, fuidos e
imprecisos (MELLO, 2003, p. 826).
Aula 9
Discricionariedade e
conceitos jurdicos
indeterminados
Existem conceitos utilizados em normas
jurdicas, portanto, conceitos jurdicos que,
como a discricionariedade administrativa,
precisam ser valorados, ou seja, necessitam
que o administrador pblico analise a
convenincia a oportunidade na hora de
aplic-los. Estes conceitos no oferecem
um padro de objetividade, mas de
subjetividade, como assegura Tourinho
(2004, p. 38) possuem uma inequivocidade
difcil de ser alcanada, ou seja, tem um
campo amplo de signifcao, necessitando de
uma atividade interpretativa para se obter o
seu real sentido. So chamados de conceitos
jurdicos indeterminados.
Conceitos jurdicos indeterminados so
signos vagos, incertos, imprecisos, que
podem ser analisados amplamente e que,
por tal razo, podem ser aplicados nas
mais diversas situaes, nas quais se possa
adequar o seu sentido.
Adeodato (2002, p. 280 apud Krell,
2004, p. 33) afrma que so opinies mais
ou menos indefnidas a que, ainda assim
ou talvez justamente por isso, a maioria
empresta sua adeso, ao mesmo tempo que
preenche os inevitveis pontos escuros e
ambguos com sua prpria opinio pessoal.
Segundo Carvalho Filho (2002, p. 37), so
termos ou expresses contidos em normas
jurdicas, que, por no terem exatido em
seu sentido, permitem que o intrprete ou o
aplicador possam atribuir certo signifcado,
mutvel em funo da valorao que se
proceda diante dos pressupostos da norma
ou ainda so aqueles cujo mbito se
apresenta em medida aprecivel incerto,
encerrando apenas uma defnio ambgua
dos pressupostos a que o legislador conecta
certo efeito de direito.
Medauar (2006) assegura que no o
conceito que no se pode determinar, pelo
contrrio, pode-se aferir o seu signifcado;
o que impossvel adequar anteriormente
os conceitos fuidos s situaes vindouras,
portanto, afrma Soares (1999, p.15) que
ao aplic-los, o administrador ter de valer-
se da exegese para precisar seu verdadeiro
sentido e limites [...].
Discricionariedade e conceitos jurdicos
indeterminados no so a mesma coisa,
embora apresentem semelhanas. Na
discricionariedade, o legislador estabelece
a situao jurdica e confere ao gestor da
coisa pblica a margem de liberdade de optar
pela atuao ou conduta mais oportuna e
conveniente, para atender quela situao
jurdica proposta; nos conceitos jurdicos
indeterminados, a lei d opes para o
administrador adequar diversos fatos a uma
noo subjetiva, que pode variar de acordo
com a interpretao do aplicador da lei.
Perflhando de tal entendimento, aduz
Carvalho Filho (2002) que enquanto o
conceito jurdico indeterminado situa-se no
plano da previso da norma (antecedente),
porque a lei j estabelece os efeitos que
devem emanar do fato correspondente ao
pressuposto nela contido, a discricionariedade
aloja-se na estatuio da norma
(conseqente), visto que o legislador deixa
ao rgo administrativo o poder de ele
mesmo confgurar esses efeitos (CARVALHO
FILHO, 2002, p. 37).
Diz ele ainda que o fundamento para a
confuso que tem sido feita com relao
discricionariedade e aos conceitos jurdicos
indeterminados que eles fazem parte das
atividades da Administrao que no so
vinculadas, vez que no oferecem padro de
objetividade e, por tal razo, implicando na
adoo de uma atividade interpretativa.
www.posugf.com.br
17
Passou-se ento a discutir a relao
existente entre os dois institutos; formaram-
se posicionamentos divergentes. A questo
era saber se na utilizao de conceitos
jurdicos indeterminados, caberia a
discricionariedade.
de observar-se que as discusses acerca
dos conceitos jurdicos indeterminados no se
iniciaram aqui no Brasil. Surgida na ustria,
no sculo XIX, a doutrina dos conceitos
jurdicos indeterminados levou verifcao
da presena da discricionariedade ou no nos
referidos conceitos vagos. Nisso, divergiam os
doutrinadores. Alguns, afrmavam no poder
o Judicirio revisar as decises dos rgos
competentes, a quem competia a delimitao
do sentido do conceito empregado; outros,
no entanto, afrmavam que era ao Judicirio
que cabia tal interpretao.
Hodiernamente, continua sendo
controvrsia a possibilidade de existir
discricionariedade nos conceitos jurdicos
indeterminados.
Enterra e Fernndez (2000, p. 457 apud
Tourinho 2004) afrmam que o essencial
do conceito indeterminado que sua
indeterminao no se refere aplicao. Por
necessitar de uma atividade interpretativa
para encontrar a soluo adequada ao caso
concreto, s tem cabimento uma nica
soluo justa capaz de atingir o objetivo da
lei. Mello (2002), adotando o posicionamento
de autores germnicos, assegura que no
caso concreto, no se pode falar em fuidez
de conceitos, pois, diante da realidade,
se deve determinar o sentido do conceito
aparentemente abstrato, tornando-o
inequvoco.
Assim, os citados doutrinadores
germnicos, admitem uma unidade de
soluo diante da situao concreta,
posta, o que diferentemente se verifca na
discricionariedade. Eles, segundo Tourinho
(2004, p. 43) aduzem que na aplicao
dos conceitos jurdicos indeterminados no
h um processo volitivo, como ocorre na
discricionariedade, mas sim, um processo de
aplicao e interpretao da lei.
H quem diga, no entanto, que tal
entendimento no deve ser extremado.
Casos haver em que realmente uma nica
soluo ser aplicvel, vez que apenas
ela atende ao fm propugnado na lei; em
outros, no ser possvel a aplicao de um
sentido determinado, como se verifca em
Mello (2002, p. 22) quando afrma que em
inmeras situaes, mais de uma situao
seria razoavelmente admissvel, ao se
podendo afrmar, com vezos de senhoria da
verdade, que um entendimento divergente
do que se tenha ser necessariamente
errado, isto , objetivamente reputvel como
incorreto. Em suma, entende o autor que,
a depender da situao, pode ou no haver
uso da discricionariedade na aplicao dos
conceitos imprecisos, como denomina.
Por outro lado, h quem afrme que
a discricionariedade tem origem nos
conceitos jurdicos indeterminados. Queir
(1940, p. 50 apud Tourinho 2004, p. 39)
conceitua a discricionariedade como sendo
uma faculdade de escolher uma entre
vrias signifcaes contidas num conceito
normativo prtico, relativo s condies de
fato do agir administrativo. Di Pietro (2004),
igualmente, aduz que, nas hipteses de
conceitos de valor, como interesse pblico,
medidas urgentes, moralidade, etc., poderia
haver discricionariedade, embora limitada,
j que os referidos conceitos apresentam
um mnimo de certeza em seu contedo;
tanto assim que, conforme Rozas (2006),
em seu artigo, intitulado Conceitos jurdicos
indeterminados e discricionariedade
administrativa, nesses casos, o controle
judicial um contorno de limites, sendo dado
ao Judicirio apenas verifcar se a escolha
feita pela Administrao se manteve nos
lindes do razovel.
Outrossim, consoante afrmao de
Oliveira, nessas hipteses, caber ao juiz
adentrar ao exame das provas, a anlise
das controvrsias que lhe so submetidas,
at onde tiver elementos seguros de
interpretao [...] possvel ao magistrado
afrmar que o administrador no atribuiu o
www.posugf.com.br
18
alcance correto de certo conceito jurdico
indeterminado no caso concreto, sob pena
de substituir, indevidamente, o administrador
(OLIVEIRA, 1992, p. 85 apud TOURINHO,
2004, 44)
Destarte, nem sempre que se estivesse
diante de um conceito que no pudesse ser
determinado ou que comportasse adequao
a mais de uma situao, estar-se-ia
exercendo a atividade discricionria, e se o
Judicirio fosse defnir cada um dos conceitos
quando da sua aplicao, como teria que
acontecer para haver vinculao, violar-se-ia
o princpio da separao de poderes.
Certo que no pode afrmar que sempre
diante de um conceito jurdico indeterminado
haveria discricionariedade, como assevera
Machado (2004, p. 116 apud Tourinho,
2004, p. 43), ao aplicarmos um conceito
jurdico indeterminado, estamos no domnio
do princpio da legalidade, enquanto que
no exerccio da discricionariedade, j nos
encontramos no setor regido pelo princpio da
oportunidade. Desta forma, ainda segundo
ele, a deciso tomada no exerccio de um
poder discricionrio no pode confundir-se
com a deciso tomada em aplicao de uma
norma que exige preenchimento valorativo
por utilizar conceitos indeterminados ou estar
elaborada na frmula de clusula geral,
contudo, se em determinada situao real
o administrador reputar, em entendimento
razovel (isto , comportado pela situao,
ainda que outra opinio divergente fosse
igualmente sustentvel), que se lhe aplica
o conceito normativo vago e agir nesta
conformidade, no se poder dizer que violou
a lei, que transgrediu o direito. E se no
violou a lei, se no lhe traiu a fnalidade,
claro que ter procedido na conformidade
do direito. Em assim sendo, ter procedido
dentro de uma liberdade intelectiva que, in
concreto, o direito lhe facultava. Logo, no
haveria ttulo jurdico para que qualquer
controlador de legitimidade, ainda que fosse
o Judicirio, lhe corrigisse a conduta [...]
(MELLO, 2002, p. 23).
Ora, com relao ao controle dos
atos que comportem conceitos jurdicos
indeterminados, pode-se dizer queo Judicirio
tanto interpreta a lei para corrigir atos
que desbordem das possibilidades abertas
pela moldura normativa nos casos em que
verifca se os conceitos vagos ou imprecisos
foram apreendidos pela Administrao dentro
da signifcao contextual que comportavam,
como quando, para os mesmos fns, verifca
se a opo de convenincia e oportunidade
se fez sem desvio de poder, isto , obsquios
s fnalidades da lei [...] em ambos os
casos o Judicirio pratica, desde logo, o
ato de inteleco da lei, interpretando-a
confrontando-a com o caso concreto,
para aferi se foi bem ou mal aplicada [...]
se for o caso, ter de concluir que o ato
administrativo no passvel de censura
porque a Administrao atuou dentro da
esfera legtima, isto , dentro do campo de
liberdade (intelectiva ou volitiva) que a lei lhe
proporcionava, seja porque no excedeu a
esfera de inteleco razovel de um conceito
fuido, seja porque no se excedeu ao decidir
que tal ou qual comportamento era o mais
conveniente e oportuno, por ter se mantido
dentro dos limites da razoabilidade (MELLO,
2002, p.27)
Ainda perflhando do entendimento
esposado pelos autores que no concordam
que discricionariedade e conceitos jurdicos
indeterminados sejam a mesma coisa,
Tourinho (2004) ensina que diante dos
conceitos do valor, o intrprete da lei dever
exercer a sua atividade de interpretao,
buscando alcanar o sentido que se aplique
ao caso concreto, vez que a variao do
mesmo ocorre de acordo com o tempo e
o espao, sendo sempre voltado para o
entendimento da sociedade como um todo.
E, a partir dessa anlise, chegar a uma
nica soluo possvel, ressaltando a autora
a distino entre a discricionariedade, a
qual se confgura pela possibilidade de
diversas solues justas, de acordo com a
convenincia e oportunidade, eleitas pelo
administrador pblico.
www.posugf.com.br
19
Adverte ela, ainda, que em se tratando
de conceitos jurdicos indeterminados,
obviamente que nem sempre o processo
interpretativo da norma jurdica levar a
uma soluo indubitvel, ou seja, algumas
vezes vrias podem ser as solues
possveis, embora nem nessas situaes
se possa afrmar estar diante de um caso
de discricionariedade, visto que como bem
esclarece Sousa (1994), s vezes, est-se
perante uma situao existente (algo que
j existe) que apenas tem de ser declarada
(constatao de um ser) para legitimar uma
atuao administrativa [...] Administrao
no resta qualquer liberdade para criar seja
o que for (caracterstica de quem livre),
mas apenas lhe compete o poder-dever de
constatar um realidade existente (SOUSA,
1994, p. 97 apud TOURINHO, 2004, p. 47)
Aula 10
H, entretanto, quem considere que
deve ser observada a situao real e, a
partir dela, constatar se tem cabimento a
discricionariedade ou no.
Assevera Medauar (2006, p. 115) que,
havendo parmetros de objetividade para
enquadrar a situao ftica na frmula
ampla, ensejando uma nica soluo, no
h que se falar em discricionariedade. Em
contrapartida, se a frmula ampla, aplicada
a uma situao ftica, admitir margem
de escolha de solues, todas igualmente
vlidas na noo, o poder discricionrio
se exerce. Ocorre que a estar-se-ia
igualando a aplicao dos conceitos jurdicos
indeterminados discricionariedade, o que,
como j discutido, no o mais adequado.
Para estes doutrinadores que acreditam
que deve haver uma ponderao, parece
que o mais coerente, no caso em comento,
as duas atividades devem ser vistas como
fenmeno interligado, conforme Mancuso
(1992. p. 70 apud Krell, 2004, p.35), visto
que, muitas vezes, o rgo administrativo
deve lanar mo desta para preencher
aqueles.
Em suma, de acordo com Rozas (2006),
em seu trabalho intitulado Conceitos
jurdicos indeterminados e discricionariedade
administrativa, de um lado h aqueles que
so adeptos da teoria da univocidade, quais
sejam os que sustentam que na interpretao
e aplicao dos conceitos jurdicos
indeterminados, s h uma nica soluo
justa e correta; de outro, h os adeptos da
teoria da multivalncia, os que pensam que,
como na discricionariedade, existe pluralidade
de solues justas, corretas e aplicveis,
diante de um conceito vago ou ambguo.
E como tem se comportado os tribunais
brasileiros no que respeita a tal discusso?
Consoante a j mencionada autora, a
jurisprudncia brasileira tem entendido
que a existncia de conceitos jurdicos
indeterminados no pode retirar do Poder
Judicirio a funo de controlar se a aplicao
dos conceitos amplos desbordou dos limites
impostos pela lei, quanto ao atendimento
do interesse pblico, embora possa haver
discricionariedade, seno vejamos:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA.
INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE REMOO.
INEXISTNCIA DE FUNDAMENTAO QUE
DEMONSTRE O INTERESSE PBLICO.
CRITRIO DE ANTIGUIDADE MANTIDO.
RECURSO PROVIDO.

1. O assento regimental n 1/88, no art. 8,
estabelece o critrio de antiguidade para a
remoo de magistrado, no caso de mais de
um interessado pleitear a remoo para uma
nica vaga. Critrio no absoluto, haja vista a
disposio: salvo relevante interesse pblico,
devidamente justifcado. 2. Viabilidade
do controle do Poder Judicirio acerca de
conceitos jurdicos indeterminados e do
motivo do ato administrativo. 3. Ausncia de
demonstrao de prejuzo ao servio forense
a justifcar o afastamento do critrio de
antiguidade. 4. Recurso ordinrio provido.
(STJ, 5 Turma, RMS 19590/RS, Rel. Min.
Felix Fischer, DJ 02/02/2006).
Com o objetivo de efetivar o controle,
a jurisprudncia vem utilizando critrios
www.posugf.com.br
20
diversos com variaes no que respeita
linha de argumentao e profundidade
do controle dos tais conceitos jurdicos
indeterminados, como bem reconhece
Ohlweiler (2000, p. 40 apud Krell, 2004,
p.36). Um exemplo disso o atendimento
dos trs anos de atividade jurdica que se
exige para que o bacharel em Direito ingresse
na magistratura ou nas carreiras do Ministrio
Pblico, que ainda no foi regulamentado
ofcialmente pelos rgos competentes,
quais sejam o Conselho Nacional de Justia
e o Conselho Nacional do Ministrio Pblico,
mas que j so regulamentados por alguns
concursos, seguindo julgamento de ADIN
pelo STF, considerando constitucional a
exigncia da totalidade da atividade, ou seja,
os trs anos, depois do bacharelado e da
comprovao desta no momento da inscrio.
Enquanto isso, o que desbordar desses
limites, ser objeto do controle jurisdicional,
confrmando a mxima que os atos
administrativos, sejam eles praticados no
exerccio da atividade discricionria ou
vinculada, devem ser controlados pelo
Poder Judicirio, pois, no momento em
que o legislador utiliza-se desses conceitos,
ele no est nada mais que legitimando o
comportamento da Administrao, cabendo
a esta to-somente realizar um trabalho
de constatao, plenamente subordinado
ao controle jurisdicional, de acordo com
Lucian (2004), em artigo intitulado A
discricionariedade administrativa e os
conceitos jurdicos indeterminados.
Desta forma, Tourinho (2004), assegura
que a posio adotada majoritariamente
de se distinguir os conceitos jurdicos
indeterminados da discricionariedade,
harmoniza-se com os ideais do Estado de
Direito de atender concretamente, atravs
da lei, as vontades coletivas e no apenas os
interesses individuais, fazendo-se necessrio
que as leis fossem precisas, durveis e
previsveis, que possibilitassem certa
segurana, uma vez que isso reduz o campo
de discricionariedade.
Afnal, de acordo com os ensinamentos
do mestre Carvalho Filho (2002, p. 38),
considerando-se justamente a ausncia
de standards de objetividade tanto na
discricionariedade quanto na aplicao dos
conceitos jurdicos indeterminados, surgem
como mecanismos de controle os princpios
da razoabilidade e da proporcionalidade,
por meio dos quais, inclusive, ser possvel
evitar excesso de poder e adequao da
conduta ao fm a que a norma se destina
Aula 11
PODER HIERRQUICO
aquele pelo qual a Administrao
distribui e escalona as funes de seus
rgos, ordena e rever a atuao de
seus agentes, estabelece a relao de
subordinao entre os servidores pblicos de
seu quadro de pessoal. No seu exerccio do-
se ordens, fscaliza-se, delega-se e avoca-se.
Poder hierrquico o de que dispe o
Executivo para organizar e distribuir as
funes de seus rgos, estabelecendo a
relao de subordinao entre o servidores
do seu quadro de pessoal.
Inexistente no Judicirio e no Legislativo,
a hierarquia privativa da funo executiva,
sendo elemento tpico da organizao e
ordenao dos servios administrativos.
O poder hierrquico tem como objetivo
ordenar, coordenar, controlar e corrigir
as atividades administrativas, no mbito
interno da Administrao Pblica. Ordena
as atividades da administrao ao repartir
e escalonar as funes entre os agentes
do Poder, de modo que cada qual exera
efcientemente o seu cargo, coordena na
busca de harmonia entre todos os servios do
mesmo rgo, controla ao fazer cumprir as
leis e as ordens e acompanhar o desempenho
de cada servidor, corrige os erros
administrativos dos seus inferiores, alm de
agir como meio de responsabilizao dos
agentes ao impor-lhes o dever de obedincia.
Pela hierarquia imposta ao subalterno
a estrita obedincia das ordens e instrues
www.posugf.com.br
21
legais superiores, alm de se defnir a
responsabilidade de cada um.
Do poder hierrquico so decorrentes
certas faculdades implcitas ao superior,
tais como dar ordens e fscalizar o seu
cumprimento, delegar e avocar atribuies e
rever atos dos inferiores.
Quando a autoridade superior d uma
ordem, ela determina, de maneira especfca,
os atos a praticar ou a conduta a seguir em
caso concreto. Da decorrente o dever de
obedincia.
J a fscalizar o poder de vigiar
permanentemente os atos praticados pelos
seus subordinados. Tal se d com o intuito de
mant-los de acordo com os padres legais
regulamentares institudos para a atividade
administrativa.
Delegar conferir a outrem delegaes
originalmente competentes ao que delega.
No nosso sistema no se admitem delegaes
entre os diferentes poderes, nem de atos de
natureza poltica.
As delegaes devem ser feitas nos casos
em que as atribuies objeto das primeiras
forem genricas e no fxadas como
privativas de certo executor.
Avocar trazer para si funes
originalmente atribudas a um subordinado.
Nada impede que seja feita, entretanto, deve
ser evitada por importar desprestgio ao seu
inferior.
Rever os atos dos inferiores hierrquicos
apreciar tais atos em todos os seus aspectos
para mant-los ou invalid-los.
MEIRELLES destaca subordinao de
vinculao administrativa. A subordinao
decorrente do poder hierrquico e admite
todos os meios de controle do superior sobre
o inferior. A vinculao resultante do poder
de superviso ministerial sobre a entidade
vinculada e exercida nos limites que a lei
estabelece, sem retirar a autonomia do ente
supervisionado.
Aula 12
PODER DISCIPLINAR
aquele atravs do qual a lei permite a
Administrao Pblica aplicar penalidades
s infraes funcionais de seus servidores
e demais pessoas ligadas disciplina dos
rgos e servios da Administrao. A
aplicao da punio por parte do superior
hierrquico um poder-dever, se no o fzer
incorrer em crime contra Administrao
Pblica (Cdigo Penal, art. 320).
Ex : Aplicao de pena de suspenso ao
servidor pblico.
Poder disciplinar no se confunde com
Poder Hierrquico. No Poder hierrquico a
administrao pblica distribui e escalona as
funes de seus rgos e de seus servidores.
No Poder disciplinar ela responsabiliza os
seus servidores pelas faltas cometidas.
Faculdade de punir internamente as
infraes funcionais dos servidores, o poder
disciplinar exercido no mbito dos rgos
e servios da Administrao. considerado
como supremacia especial do Estado.
Correlato com o poder hierrquico, o
poder disciplinar no se confunde com o
mesmo. No uso do primeiro a Administrao
Pblica distribui e escalona as suas funes
executivas. J no uso do poder disciplinar,
a Administrao simplesmente controla o
desempenho dessas funes e a conduta de
seus servidores, responsabilizando-os pelas
faltas porventura cometidas.
Marcelo CAETANO j advertia:
o poder disciplinar tem sua origem e
razo de ser no interesse e na necessidade
de aperfeioamento progressivo do servio
pblico.
O poder disciplinar da Administrao no
deve ser confundido com o poder punitivo
do Estado , realizado por meio da Justia
Penal. O disciplinar interno Administrao,
enquanto que o penal visa a proteger os
valores e bens mais importantes do grupo
social em questo.
A punio disciplinar e a penal tm
fundamentos diversos. A diferena de
substncia e no de grau.
www.posugf.com.br
22
Aula 13
PODER REGULAMENTAR
aquele inerente aos Chefes dos Poderes
Executivos (Presidente, Governadores
e Prefeitos) para expedir decretos e
regulamentos para complementar,
explicitar(detalhar) a lei visando sua fel
execuo. A CF/88 dispe que :

Art. 84 - Compete privativamente ao
Presidente da Repblica:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar
as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fel execuo;
O direito brasileiro no admite os
chamados decretos autnomos, ou seja
aqueles que trazem matria reservada lei.
Poder regulamentar o poder dos Chefes
de Executivo de explicar, de detalhar a lei
para sua correta execuo, ou de expedir
decretos autnomos sobre matria de sua
competncia ainda no disciplinada por lei.
um poder inerente e privativo do Chefe do
Executivo. , em razo disto, indelegvel a
qualquer subordinado.
O Chefe do Executivo regulamenta por
meio de decretos. Ele no pode, entretanto,
invadir os espaos da lei.
MEIRELLES conceitua que regulamento
ato administrativo geral e normativo,
expedido privativamente pelo Chefe do
Executivo, por meio de decreto, visando
a explicar modo e forma de execuo
da lei (regulamento de execuo) ou
prover situaes no disciplinadas em lei
(regulamento autnomo ou independente).
A preocupao central deste estudo
analisar as decises do Supremo Tribunal
Federal, doravante STF, sob a vigncia da
Constituio Federal de 1988, acerca da
Poder Regulamentar do Executivo.
Essa atuao regulamentar no Brasil
regrada pelos arts. 84 e 87 da Constituio
Federal de 1988:
Art. 84. Compete privativamente ao
Presidente da Repblica: (...)

IV sancionar, promulgar e fazer publicar
as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fel execuo;
Art. 87. (...) Pargrafo nico. Compete
ao Ministro de Estado, alm de outras
atribuies estabelecidas nesta Constituio e
na lei: (...)

II expedir instrues para a execuo
das leis, decretos e regulamentos;. (grifos
nossos).
Porm, as demandas normativas do Estado
contemporneo so infacionadas pelas
necessidades econmicas e sociais, levando
ao alargamento das atribuies do Poder
Executivo, cuja atividade normativa extrapola
a delimitao estabelecida nos arts. 84 e 87
da Constituio Federal, de maneira que
preciso reconhecer que a amplitude dessa
atividade e o seu volume so fatos. E esse
o impasse que serve de mote a todo o
estudo.
Ter-se- como hiptese de trabalho que
a produo regulamentar do Executivo
uma necessidade diante das demandas
atuais e o STF tem reconhecido esse poder
regulamentar, com um contedo maior do
que admitido pela doutrina mais tradicional.
Se esse reconhecimento do tribunal for
comprovado, o estudo pretende confrmar
o raciocnio de que a conseqncia lgica
a refutao das teorias tradicionais sobre
o tema. Outra hiptese a ser verifcada
a de que o STF no fundamenta esse
reconhecimento de maneira consistente,
esquivando-se da apreciao de um tema to
delicado e relevante para o Direito Pblico
e dando soluo aos casos especfcos em
demanda. O estudo pretende ir alm e
desenvolver o raciocnio segundo o qual
essa postura do STF deriva da difculdade do
Tribunal em lidar com as questes tocadas
pelo poder regulamentar.

Para tanto, o estudo parte de um esforo de
contextualizao da produo normativa na
sociedade contempornea, feita com base
www.posugf.com.br
23
em artigos de peridicos de relevo na rea do
Direito Pblico Brasileiro, teses de doutorado
e obras de tericos do assunto em tela. Essa
contextualizao constitui o substrato sobre
o qual se desenvolver a anlise posterior
e central do trabalho, na exata medida da
importncia dos processos sociais para as
transformaes na estrutura do Estado e
do ordenamento jurdico sobre o qual este
se assenta. O passo seguinte esboar os
principais posicionamentos tericos acerca do
tema.
Construdo esse panorama, segue-se a
anlise da jurisprudncia do STF. O universo
de anlise consiste de decises encontradas
no site do STF que tratam da produo
regulamentar do chefe do Executivo ou dos
Ministros de Estado para a implementao
de elementos de polticas pblicas. O corte
metodolgico representado pela adoo
de decises que envolvem elementos de
poltica pblica foi feito com inspirao na
teoria de Maria Paula Dallari Bucci, que
apresenta como caminho para superao da
concepo da norma geral e abstrata como
referncia central do aparelho burocrtico
do Estado a introduo, no mundo do direito
pblico, do conceito de poltica pblica como
programa de ao. Ela sugere que as polticas
(instrumentos de ao dos governos) so
uma evoluo em relao idia de lei em
sentido formal, da mesma maneira que esta
foi uma evoluo em relao ao governo
de homens, de maneira que a viso liberal
do direito como conjunto de normas cede
lugar a compreenses baseadas na idia de
comunicao do direito com as expresses
no- jurdicas da vida
Parece pertinente, ento, fazer um paralelo
entre essa teoria e a questo do Poder
Regulamentar, na medida em que, se a
concepo de polticas pblicas para o direito
pode envolver a superao da idia de lei em
sentido formal como balizadora do direito
pblico, um vis de anlise que contemplasse
as decises acerca de elementos de polticas
pblicas poderia permitir a verifcao
de indcios da aceitao de um Poder
Regulamentar mais amplo do que o admitido
pela doutrina tradicional, no condicionado e
estreitamente limitado pela lei formal. Isso
por que ao Poder Executivo da sociedade
contempornea cabe no s a implantao de
polticas, mas a determinao das mesmas.
Nas palavras de Maria Paula Dallari: A
idia de uma sucesso de atos no tempo,
em que o Legislativo e o governo traam
primeiro as diretrizes da poltica para depois
a Administrao Pblica execut-la, passa
a ser mais um tipo ideal que um dado da
realidade. Esse confito revela no s a crise
entre o Executivo e o Legislativo, em termos
da titularidade da iniciativa legislativa, como,
tambm, a superao de toda a organizao
formal do Estado liberal.

Somente foram consideradas para o estudo
as decises que se posicionavam pelo
conhecimento da ao proposta contra a
atividade normativa do Executivo via poder
regulamentar, pois somente nessas decises
seria vivel verifcar uma possvel aceitao
por parte do STF dessa atuao do Estado.
Essa anlise jurisprudencial o foco
central do trabalho e a possvel contribuio
que o mesmo possa oferecer refexo do
assunto em tela.
Aula 14
Transformaes da estrutura do Estado e
das atribuies do Executivo

No Estado Liberal as funes estatais eram
mnimas, em decorrncia do combate
ao Antigo Regime e em atendimento aos
interesses da burguesia. A preocupao
fundamental era proteger os indivduos
do arbtrio estatal, limitando ao mximo
as prerrogativas do poder pblico. Essa
limitao atendia aos interesses da burguesia
na medida em que a referida classe detinha
o poder econmico, mas no poltico,
revestindo-se de importncia mpar tolher o
poder pblico da possibilidade de controlar
suas atividades econmicas em ascenso.
Nesse intuito, consagram-se as liberdades
www.posugf.com.br
24
e garantias individuais, constituindo-se em
valores desse Estado a garantia da liberdade,
da segurana e da propriedade.
Os modelos econmico e jurdico adotados
no sculo XVIII e XIX espelham esses valores
e princpios do pensamento liberal.
A economia marcada pela autonomia da
atividade econmica em relao ao Estado,
consagrando o princpio da livre iniciativa,
em reao ao regime anterior que editava
regras reguladoras de preos e padres de
mercadorias, disciplinava o treinamento
de aprendizes e controlava as inovaes
e concorrncia, tudo com o objetivo de
assegurar balana comercial positiva, reforar
reservas de ouro do pas e gerar riquezas
taxveis.
O modelo jurdico, por sua vez, constitudo
pela idia do imprio da lei, em oposio ao
governo dos homens, em que se baseava o
regime absolutista anterior. E as leis deveria
atender aos valores do Iluminismo de
preservao das liberdades e valorizao da
individualidade. Para tanto, alm do contedo
material garantindo as liberdades e garantias
individuais, consagrada a idia de normas
gerais e impessoais de forma a evitar o
arbtrio dos detentores do poder, elaboradas
de acordo com um processo formal, pelo
Parlamento.
Mas as crises econmicas e sociais
que marcaram o sculo XIX impuseram
transformaes nesse modelo de Estado,
exigindo uma atuao estatal mais ativa.
No plano social, decorrncia das crises e
movimentos sociais os sindicatos adquiriram
fora de presso sobre o Estado. Por
infuncia das idias e dos partidos socialistas
reivindicava-se intensamente que a igualdade
formal se tornasse real, que as liberdades
afrmadas nos textos constitucionais
tivessem efetividade, que houvesse justia
social, que se assegurasse o sufciente
para as necessidades bsicas da vida.
Clamava-se por respostas do Estado a essas
necessidades.
No mbito econmico, a crise de 1929, a
desagregao econmica tpica das pocas
do ps-guerra, a urbanizao crescente com
o surgimento das grandes metrpoles e os
problemas que acompanham seu surgimento
e crescimento, entre outros fatores,
constituam situaes que prescindiam da
atuao estatal. O pressuposto liberal de
que a sociedade e a economia dispunham de
mecanismos naturais de controle e equilbrio
eram refutados por dados inegveis da
realidade.
Na ordem jurdica, garantia dos direitos
individuais reduzidos aos aspectos vida,
propriedade e iniciativa privada, soma-se a
garantia dos direitos polticos, econmicos e
sociais. Tais direitos passam e ser encarados
no somente como direitos- liberdade, mas
como direitos- exigncia.
O Estado deixa de ser visto como apenas
garantidor das liberdades individuais e
passa a ser aceito como instrumento de
correo de desigualdades econmicas e
sociais. Gradativamente... foi-se tornando
mais e mais arraigada a concepo de que
muitas das necessidades sociais no so
passveis de serem atendidas por meio da
livre contraposio das foras de oferta e
de procura, o que exige, em diversos graus
de intensidade, a instituio de normas
destinadas a alterar o funcionamento
aleatrio dos mercados, com vistas ao
atendimento de certos fns eleitos pela ordem
jurdica. Mais ainda, amplia-se o sentido
de Estado de Direto, que tambm passa
a apresentar preocupaes democrticas
pluralistas no plano econmico, social,
cultural e poltico
O Poder Legislativo, por sua vez, revelou-
se inapto para atender s exigncias
normativas da sociedade contempornea,
em primeiro lugar, porque o tratamento
de alguns setores da vida econmica e
social passaram a exigir conhecimentos
tcnicos especializados; em segundo, a nova
dinmica social e econmica exigem rapidez
para editar e alterar as normas. Alm
disso, o processo legislativo convencional
e a prpria separao de poderes clssica
foram concebidos para um ambiente
www.posugf.com.br
25
liberal, pressupondo a organizao social e
econmica mediante mecanismos capazes
de produzir uma harmonia natural pela ao
de agentes individuais e hipersufcientes, no
qual ao Estado caberia a funo de proteo
(um no fazer ou prestaes negativas) das
livres foras sociais...o Direito era restrito ao
mnimo de normas necessrias manuteno
dessas liberdades.
Da no apresentar-se como estrutura
apta a atender a infao de exigncias
normativas.
Diante dessa inaptido do Legislativo,
o Poder Executivo foi, paulatinamente,
abarcando o papel de instituir essa normas
demandadas. Hoje, a normatizao de
setores econmicos e sociais pelo Executivo
tornou-se corriqueira.
A atribuio dessas funes ao Executivo
suscita diversos problemas de Direito Pblico,
que precisam ser enfrentados por tericos e
pela jurisprudncia.
Aula 15
Teoria acerca do Poder
Regulamentar do Executivo
Teoria tradicional
Um dos expoentes da doutrina brasileira
tradicional do direito administrativo Celso
Antnio Bandeira de Mello, que relega ao
regulamento mero papel de estabelecimento
de critrios e procedimentos de atuao
administrativa, dentro de limites rgidos
fxados em lei. Dessa forma, o poder
regulamentar visa dar procedimentariedade
lei, servido sua fel execuo. Afrma
que o princpio da legalidade no Brasil
impe ao regulamento o carter de ato
estritamente subordinado, isto , meramente
subalterno e, ademais, dependente de
lei. No admite regulamento sem lei
anterior que o estipule e o limite. Assim,
no tolera outra forma de regulamento no
direito brasileiro que no os regulamentos
executivos (estabelece fel execuo da
lei pela Administrao). Afrma que no
h lugar sequer para os regulamentos
autorizados ou delegados (atividade
normativa desempenhada pelo Executivo
mediante expressa autorizao de ato do
Legislativo, dentro de seus limites), muito
menos para os regulamentos independentes
ou autnomos ( atividade normativa
autorizada implcita ou explicitamente pela
Constituio ao Executivo) e julga que a
funo do regulamento em nosso sistema
muito modesta.

Quanto a possibilidade de inovao do
ordenamento jurdico, Bandeira de Mello s
admite que seja feito por lei, enquanto o
regulamento no o altera: s a lei inova em
carter inicial na ordem jurdica.
Coerentemente com esse posicionamento,
pode-se afrmar que nenhum tema tratado
pela Constituio Federal poderia ser
regulamentado diretamente pelo Executivo
por decreto, mas teria que ser anteriormente
tratado por uma lei e, se necessrio,
seria estabelecido um regulamento para
especifcar com maior minudncia a regncia
de situaes cuja previso e disciplina j
tenham sido antecipadamente traadas na
lei, mas sem pormenores cujo agregado, por
via administrativa, conquanto conveniente ou
imprescindvel, no afeta a confgurao dos
direitos e obrigaes nela formados.
Aclamando o princpio da legalidade, o
autor no admite que o regulamento inclua
no sistema positivo qualquer regra geradora
de direito ou obrigao novos. Interpreta o
art. 5, inciso II da Constituio Federal de
forma muito restrita, argumentando que a
disposio: Ningum ser obrigado a fazer
ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei determina a exigncia de lei
em sentido formal para que o Poder Pblico
imponha obrigaes aos administrados, de
maneira a no tolerar que o Executivo, por
meio de decreto, pudesse, por si mesmo,
interferir na liberdade ou na propriedade
das pessoas. Ainda defendendo a obedincia
ao princpio da legalidade, cita Pontes de
Miranda :Onde se estabelecem, alteram ou
www.posugf.com.br
26
extinguem direitos, no h regulamentos _
h abuso do poder regulamentar, invaso de
competncia legislativa. O regulamento no
mais do que auxiliar das leis, auxiliar que si
pretender, no raro, o lugar delas, mas sem
que possa, com tal desenvoltura, justifcar-se
e lograr que o elevem categoria de lei.
Ao lado do art. 5, II da Contituio
Federal, Bandeira de Mello cita os arts.
84, IV e 37 da Constituio Federal para
defender a subordinao total de todos os
atos da Administrao lei, e defende que
o acrscimo da expresso nos termos da
lei em alguns dispositivos constitucionais se
d para vincar ainda mais reiteradamente
a diretriz consagradora da subordinao
da Administrao lei, tese que encontra
oposio em alguns tericos que argumentam
seres os temas dispostos na Constituio
de maneira expressamente subordinada
lei_ nos termos da lei, como a matria
tributria_ os que contam com reserva legal,
devendo ser tratados em lei formal e nos
limites desta. Essa posio de Bandeira de
Mello por ele defendida como forma de
conter os arbtrios do Poder Executivo: Pode
parecer, at mesmo estranho que a Lei Maior
haja se ocupado com to insistente reiterao
em sublinhar a inteireza do princpio da
legalidade. F-lo, entretanto, a sabendas,
por advertida contra a tendncia do Poder
Executivo de sobrepor-se s leis. que o
Executivo, no Brasil, abomina a legalidade
e tem o costumeiro hbito de afront-la,
sem ser nisso coartado, como devido. Da a
insistncia constitucional, possivelmente na
expectativa de que suas dices to claras e
repetidas ad nauseam encorajem o Judicirio
a reprimir os desmandos do Executivo.
Desse ponto de vista resulta a concepo
de que fnalidade e a natureza da
competncia regulamentar a produo de
normas requeridas para a execuo das leis
unicamente quando estas demandem uma
atuao administrativa a ser desempenhada
dentro de um espao de liberdade que
enseje regulao ulterior sob o argumento da
preocupao de uma aplicao uniforme da
lei pelos agentes administrativos, garantindo
o respeito ao princpio da igualdade dos
administrados.
Tudo o que foi defendido por Bandeira
de Mello em relao aos regulamentos
por ele aplicado s instrues, portarias,
resolues, regimentos e quaisquer outros
atos gerais do Executivo de maneira mais
vigorosa ainda, defendendo que Tratando-se
de atos subalternos e expedidos, portanto,
por autoridades subalternas, por via deles o
Executivo no pode exprimir poderes mais
dilatados que os suscetveis de expedio
mediante regulamento. Assim, esses atos
dos rgos ou entidades da Administrao
direta ou indireta devem apresentar uma
dependncia e subordinao lei, bem como
uma limitao por esta, ainda mais rigorosa
que no caso dos regulamentos do chefe do
Executivo.
Essa construo terica, porm, vem
se mostrando anacrnica diante da nova
dinmica social que enseja maior produo
normativa e da atuao do Legislativo que
no consegue atender a essa demanda. A
realidade demonstra que a grande produo
normativa via poder regulamentar do
Executivo um fato. Uma alternativa que se
mostra mais vivel aceitar essa ampliao
das atribuies do Executivo e elaborar
mecanismos de controle que evitem os
possveis malefcios dessa atuao.
Aula 16
Teoria crtica
Exemplo de teoria crtica da doutrina
tradicional a obra de Eros Roberto Grau. No
captulo 10 de sua obra O Direito Posto e o
Direito Pressuposto, formula sua concepo
de poder regulamentar, partindo da crtica
da forma como adotamos a doutrina da
separao de poderes. Primeiro pontua
que essa doutrina chegou at ns a partir
da exposio de Montesquieu, e no da
concepo norte-americana dos freios e
contrapesos. Explica que, enquanto na obra
de Montesquieu, a separao de poderes
www.posugf.com.br
27
um mecanismo voltado para a promoo
da liberdade do indivduo, na construo dos
federalistas norte-americanos a preocupao
central com a otimizao das funes do
Estado, priorizando a efcincia da atuao
estatal.
O prximo passo de sua construo
terica explicitar que mesmo a teoria de
Mostequieu vista de forma enviesada.
Isso por que adotamos a concepo de
que esse terico concebia os Poderes de
forma estanque, impenetrveis um pelo
outro, quando na verdade, no prprio
captulo VI do Livro IX de O esprito das leis,
Montesquieu d exemplos de intercmbio
entre os poderes, como na passagem
em que discorre acerca da faculdade de
estatuir_ direito de ordenar por si mesmo
ou corrigir o que foi ordenado por outrem_
e faculadade de impedir_ direito de anular
uma resoluo tomada por outro (poder de
veto)_ atribuindo a ltima ao Executivo em
relao ao Legislativo: O Poder Executivo,
como dissemos, deve participar da legislao
atravs do direito de veto, sem o qu seria
despojado de suas prerrogativas.
Outro ponto enfatizado por Eros Grau
que j da exposio de Montesquieu
possvel fazer a distino entre Poder e
funo, na medida em que o terico coloca os
Poderes Legislativo e Executivo, de um lado,
e as funes executiva e legislativa, de outro.
Essa diferenciao evidenciada, segundo
Eros Grau, na passagem da obra em que
Montesquieu afrma que o poder Executivo
deve estar dotado de funes executivas
e de parcelas de funes legislativas, pela
titularidade da faculdade de impedir (poder
de veto).
Esse ponto essencial para o
desenvolvimento da teoria de Eros Grau. O
autor observa que existe uma classifcao
orgnica ou institucional das funes
compreendidas pelo poder estatal_ funes
legislativa, executiva e jurisdicional_
atribudas aos Poderes Legislativo,
Executivo e Judicirio, compreendidos
como centros ativos de funes. Ao lado
dessa classifcao, destaca outra, que
leva em conta os aspectos materiais das
funes estatais, estabelecendo as funes
normativas (de produo de normas
jurdicas), administrativa (de execuo das
normas jurdicas) e jurisdicional (de aplicao
das normas jurdicas).
Para a concepo de Poder Regulamentar,
Eros Grau se atm a uma anlise mais
detalhada das funes legislativa (aspecto
institucional) e normativa (aspecto material).
Aqui importante trazer a exposio de
Eros Grau acerca das defnies de norma
e lei, baseada na obra de Alessi: Norma
todo preceito expresso mediante estatuies
primrias (na medida em que vale por
fora prpria, ainda que eventualmente
com base em um poder no originrio, mas
derivado ou atribudo ao rgo emanante),
ao passo que lei toda estatuio, embora
carente de contedo normativo, expressa,
necessariamente com valor de estatuio
primria, pelos rgos legislativos ou por
outros rgos delegados daquele. A lei no
contm, necessariamente, um norma. Por
outro lado, a norma no necessariamente
emanada mediante uma lei. Assim, a classe
funo legislativa advm de um critrio
formal.
Na tentativa de conciliao dos critrios
formal e organizacional, considera que a
funo normativa (material) compreende
as funes legislativa, regulamentar e
regimental (normatividade emanada
do Poder Judicirio). O fundamento do
poder regulamentar situado, ento, na
atribuio de poder normativo contida
explcita ou implicitamente na Constituio
ou em lei formal. Dessa maneira, no h
de se falar em delegao de poder, pois o
Executivo no estaria exercendo a funo
legislativa (formal), mas normativa do tipo
regulamentar, autorizada de forma explcita
ou implcita pela Constituio ou pela lei,
no delegada pelo Legislativo. Isso por que,
nas palavras de Eros Grau, o Legislativo
no titular de monoplio seno da funo
legislativa, parcela da funo normativa, e
www.posugf.com.br
28
no de toda esta, como a recepo irrefetida
da teoria da separao dos poderes,
primeira vista, indica.
Explicitada a construo terica de Eros
Grau para chegar concepo de poder
regulamentar, o prximo ponto importante
tratar das caractersticas dessa funo do
Executivo, para o autor, contrastando com a
idia tradicional. Essa exposio relevante
para posterior verifcao do entendimento do
STF acerca do assunto.
Essa teoria crtica admite a inovao
do ordenamento jurdico pela atuao
regulamentar do Executivo na medida em
que a considera uma parcela da funo
normativa do Estado e entende que a norma
jurdica, fruto do exerccio dessa funo,
consubstancia inovao de preceito primrio
no ordenamento jurdico.
Outro ponto relevante o exame do
princpio da legalidade. Considerando o art.
5, II, da Constituio Federal, Eros Grau
defende que ocorre uma vinculao da
Administrao s defnies decorrentes de
lei, fxadas em virtude dela, confgurando-se
uma reserva da norma (que pode ser tanto
legal quanto regulamentar ou regimental),
e no reserva de lei. Afrma que o artigo em
questo expressa uma reserva da lei em
termos relativos apenas, signifcando uma
reserva da norma. Em decorrncia desse
entendimento, concebe que ao Executivo
possa ser atribudo, de forma implcita ou
explcita, o exerccio da funo normativa do
tipo regulamentar para impor a obrigao de
fazer e no fazer aos particulares.
Assim, admite outros tipos de regulamento
no ordenamento brasileiro, alm dos
executivos ou de execuo: os regulamentos
autorizados, que decorrem de atribuio
do exerccio de funo normativa explcita
em ato legislativo e permitem ao Executivo,
nos limites da atribuio, inclusive criar a
obrigao de fazer ou deixar de fazer alguma
coisa; e os regulamentos autnomos ou
independentes, que decorrem de atribuio,
implcita no texto constitucional, do exerccio
de funo normativa ao Executivo para
viabilizar a atuao administrativa de sua
competncia, permitindo tambm a criao
de obrigaes aos particulares.
Por fm, cabe salientar que essa atuao
do Executivo deve ser desempenhada nas
questes conjunturais, sendo denominada
capacidade normativa de conjuntura por
Eros Grau. A natureza momentnea das
situaes que ensejam essa atuao permitiu
ao autor o estabelecimento de um paralelo
com a doutrina de Montesquieu, na medida
em que este terico preconizou que o Poder
Executivo deve permanecer nas mos de um
monarca por que esta parte do governo, que
quase sempre tem necessidade de uma ao
momentnea, mais bem administrada por
um do que por muitos; ao passo que o que
depende do Poder Legislativo , amide, mais
bem ordenado por muitos do que por um s.
Assim, segundo Eros Grau, a importncia
do poder regulamentar reconhecida diante
da instabilidade de determinadas situaes
e estados econmicos que impem o
carter fexvel e dinmico dos instrumentos
normativos utilizados pelo Estado para
corrigir os desvios ocorridos no desenrolar do
processo econmico e no curso das polticas
pblicas que esteja a implementar.
Aula 18
Anlise de jurisprudncia
RE n 121.140
Trata-se do Recurso Extraordinrio n
121.140, interposto pela prefeitura municipal
do Rio de Janeiro para restabelecer, na sua
plena efccia, o decreto 7.046, de 28 de
outubro de 1987, editado pelo prefeito do
municpio do Rio de Janeiro com o objetivo
de preservar conjunto arquitetnico histrico,
com nfase para a proteo ambiental de
dois bairros do citado municpio.
O acrdo recorrido concedeu a segurana
pleiteada para excluir um dos imveis
sobre os quais incide o decreto municipal,
sob argumento de que o decreto imps
indevidas restries ao direito de propriedade
www.posugf.com.br
29
do requerente, a pretexto de proteo
ambiental, sem respaldo em lei.

O Recurso Especial foi julgado em 26 de
fevereiro de 2002. Os ministros do STF,
por maioria de votos, do provimento ao
recurso, restabelecendo a plena efccia
do decreto municipal. O fato de o decreto
aceito pelo STF ter sido editado sem respaldo
em lei representa uma aceitao do poder
regulamentar do Executivo mais amplo do
que o concebido pela doutrina tradicional,
que s admitia recursos para fel execuo
de uma lei, dependendo da existncia desta,
e fxando-se nos limites estabelecidos pela
mesma.
O relator Maurcio Corra, em seu
voto, defende que o municpio tem o
dever de polcia na expedio de normas
administrativas que visem a preservao
da ordem ambiental e da poltica de
defesa do patrimnio pblico. Trata-se de
uma viso inovadora de poder polcia, em
relao doutrina tradicional do Direito
Administrativo, que amplia a atuao do
poder de polcia para alm da fscalizao do
exerccio de atividades pelos particulares,
abarcando tambm o poder de estatuir
normas destinadas regulao desse mesmo
exerccio. Essa atuao pode ser encaixada
na concepo de regulamento autnomo ou
independente, defnidos por Eros Grau como
aqueles que decorrem de atribuio, implcita
no texto constitucional, do exerccio de
funo normativa ao Executivo para viabilizar
a atuao administrativa de sua competncia.
Essa atribuio implcita de funo
regulamentar ao Executivo pela Constituio
admitida, pelo Ministro relator_ que votou
pelo provimento do recurso_ nas seguintes
passagens de seu voto:
O patrimnio cultural elevado pela
ordem constitucional ao patamar dos
valores fundamentais a serem protegidos,
resguardados e preservados, e que impe
sejam promovidos pelos rgos do Estado.
Nos trs estgios dos Poderes Pblicos,
tanto o municipal, o estadual, como o
federal, atribuem-se-lhe as competncias
para a expedio de normas reguladoras
para a garantia da intangibilidade desses
bens pblicos. E ainda: no se pode
negar efccia s disposies do Decreto n
7.046/87, que teve o escopo primordial de
regulamentar a exeqibilidade da norma
constitucional de contedo autoaplicvel.
Tambm o Ministro Francisco Resek o
admite:
Abstraiu o Tribunal (cujo acrdo
recorrido) o fato de que a autoridade do
Poder Pblico, no caso, fui diretamente da
Constituio. E ainda: A questo uma
s...saber se o Poder Pblico (o detalhe
importante: pela voz do Executivo)
pode estabelecer posturas, endere-las
a determinados prdios, em determinada
rea do cenrio urbano; se ele pode faz-
lo, tirando sua autoridade da Constituio
da Repblica, ou se ele depende...de uma
lei municipal... E a esse respeito me parece
impecvel a posio assumida pelo Ministro-
relator. O Poder Pblico... no precisa de
mais nada alm daquilo que a Constituio
estabelece.
Outro ponto relevante que o decreto
municipal cria certas restries ao direito
de propriedade dos moradores da rea de
preservao criada pelo mesmo veculo
normativo, segundo o requerente do acrdo
impugnado, individualmente, direcionando
as restries a ele a aos outros proprietrios
citados, e no a todos os proprietrios
da regio. A concepo de regulamento
autnomo de Eros Grau admite que este crie
obrigaes aos particulares. O acrdo do
STF, no entanto, no aprecia essa questo de
uma forma direta.
O Ministro relator apresenta a citao
de Hely Lopes Meirelles, segundo o qual
limitao administrativa toda imposio...
condicionadora do exerccio de direitos ou
de atividades particulares s exigncias
do bem-estar social, parecendo admitir a
possibilidade de restrio de direitos pela
prpria administrao, como no caso da
www.posugf.com.br
30
edio do decreto pela prefeitura do Rio de
Janeiro.
Em seguida, porm, cita Pontes de
Miranda, segundo o qual a limitao do
direito de propriedade, nos casos de
edifcaes consideradas patrimnio pblico,
conseqncia de disposio constitucional,
parecendo isentar, ento, o Executivo de ter
criado estas restries, na medida em que
a prpria Constituio o determina. Essa
citao parece no ser adequada, na medida
em que destoa do corpo da deciso, por
se tratar de um comentrio Constituio
de 1967, alm de conter a determinao
de somente lei possa determinar os limites
dessa instituio (propriedade): H de haver
a instituio da propriedade, porm, no que
consiste e at onde vai, s a lei o diz, e a lei,
a esse respeito, tem todas as possibilidades.
(grifos nossos).
Essas citaes so elencadas pelo
ministro para defender a tese de que no h
afronta ao direito de propriedade diante das
limitaes impostas a esse direito em prol da
proteo do meio ambiente urbano e cultural.
Porm , no enfrentada a questo dessa
limitao ter sido imposta por decreto, e
esse o ponto que realmente interessaria.
Quanto a possibilidade de criao de
restries direitos, ou criao de obrigaes
via decreto, portanto, no afrmado um
entendimento preciso e claro, apesar de ter
sido aceito um decreto que claramente o faz.
Apesar da deciso aceitar uma atividade
regulamentar mais ampla do que a admitida
tradicionalmente, o no enfrentamento claro
de algumas questes relevantes parece
no oferecer grande impacto na doutrina
tradicional do Poder Regulamentar. Esse
ponto reforado pelo fato de o acrdo
no tratar claramente do poder normativo
do Executivo, mas de seu poder de polcia,
no dando o relevo merecido para o fato
de aceitar que esta engloba a capacidade
de criar normas (na concepo no
tradicionalista do Direito Pblico). Tanto
que, numa anlise inicial, menos criteriosa,
esta deciso havia sido excluda do universo
de anlise do presente estudo por que no
parecia pertinente ao mesmo, ao se ater ao
poder de polcia do Executivo.
Essa falta de enfrentamento da questo
do Poder Regulamentar do Executivo via
argumentos jurdicos, emblemtica nos
argumentos usados pelo Ministro Francisco
Resek para dar provimento ao recurso:
O proprietrio no tem direitos ilimitados,
e se ele os deseja maiores do que seria
razovel, em lugar de especial interesse
histrico, artstico, paisagstico ou o que
o seja, ele que procure lugar onde a falta
de qualidade seja irm gmea da desdia
do Poder Pblico em estabelecer regras de
controle. Isso , efetivamente, a meu ver,
uma equao simples. O proprietrio que
no quer restrio nenhuma ao seu direito
de propriedade e deseja fazer do seu imvel
aquilo que sua imaginao ou ao seu
sentido de especulao parea melhor, sem
nenhuma espcie de regulamento do Poder
Pblico, que procure (e no faltam no pas)
lugares condizentes com esse desejo de no
enfrentar limites. Sero lugares que, pela sua
modstia em matria de qualidade histrica,
paisagstica, ecolgica, condigam com a
misria da disciplina urbana.
Aula 20
ADI 487 (MC)
A medida cautelar em ao direta de
inconstitucionalidade de n 487, investida
pela Confederao Nacional da Indstria
contra o Decreto n 99.547 do presidente
da Repblica, de 25 de setembro de 1990.
Esse veculo normativo visava proibir, por
prazo indeterminado, o corte e a respectiva
explorao da vegetao nativa da Mata
Atlntica. O argumento da Confederao
Nacional da Indstria que tal proibio s
poderia ter sido estabelecida por lei formal,
diante do art. 225, 4 da Constituio
Federal:
Art. 225. (...) 4 - A Floresta Amaznica
brasileira, a Mata Atlntica, a Serra do
Mar, o Pantanal Mato- Grossense e a Zona
www.posugf.com.br
31
Costeira so patrimnio nacional, e a sua
utilizao far-se-, na forma da lei, dentro de
condies que assegurem a preservao do
meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos
recursos naturais. (grifos nossos)
A cautelar foi indeferida, por maioria de
votos, mantendo o decreto presidencial.
O ministro Seplveda Pertence pondera
que uma possvel interpretao desse
dispositivo constitucional que a utilizao
desse patrimnio nacional (Mata Atlntica),
depende de lei que lhe demarque a
possibilidade e lhe regulamente o exerccio.
Mas admite ser a questo bastante complexa,
restando, no juzo liminar, a soluo atravs
de outro requisito das medidas cautelares.
Assim, afrma que, entre a proteo
do patrimnio ecolgico nacional e os
respeitveis interesses privado, em termos
de medida liminar, fca com o primeiro,
indeferindo a medida.
A argumentao do Ministro Paulo
Brossard, que tambm se posicionou pelo
indeferimento da medida liminar, consiste
em elencar os processos de deteriorizao
das forestas pelo territrio nacional, citando
os casos dos Estados do Rio Grande do
Sul, Santa Catarina, Paran, So Paulo e
da regio Nordeste, cada qual com suas
especifcidades, para concluir: Bom, Sr.
Presidente, estou discrepando das normas
processualisticas tradicionais, mas tudo isso
para dizer que a mim parece que no faz
mal rejeitar a cautelar at o julgamento da
ao. O Ministro indefere a cautelar, embora
afrme que no simpatize com a redao do
citado decreto, que lhe causa inclusive certa
repugnncia. Outra ressalva feita de que
impressiona o fato da proibio constante do
decreto ser por tempo indeterminado. Mas
a preocupao central do Ministro consiste
em que, deferida a cautelar, derrubando o
decreto, no restem mais rvores quando do
julgamento da ao.
Os demais votos que indeferem a cautelar
argumentam no haver periculum in mora
ou convenincia em derrubar o decreto.
Certamente, em medida cautelar, h o
entendimento de que no necessrio decidir
o mrito, qual seja, da retirada ou no do
decreto do ordenamento jurdico diante do
exame de constitucionalidade. Trata-se de
resolver pedido de liminar, para suspender
a vigncia do diploma impugnado. Porm, o
mrito no chegou a ser decidido, valendo
o decreto impugnado, mesmo diante da
possvel inconstitucinalidade do mesmo, por
mais de dois anos, quando a ao perdeu
objeto por conta da edio de outro decreto
presidencial, em 10 de fevereiro de 1993,
revogando expressamente o anterior. Diante
desse fato, a deciso monocrtica de 09 de
agosto de 1994, julgou prejudicada a ao.
Analisando essa postura do STF e a
realidade ftica, pode-se concluir que o STF
aceitou a capacidade normativa regulamentar
do Executivo na questo da preservao
ambiental, embora a mesma exigisse lei,
dado que o decreto surtiu efeitos durante
mais de dois anos. O Tribunal parece ter se
eximido de enfrentar a questo; ao menos
no teve de sustentar juridicamente a
vigncia do citado decreto, o que representa
um no embate da deciso com a doutrina
tradicional do poder regulamentar.
Essa manuteno do decreto tambm
demonstra a delicadeza da questo, difcil
de ser enfrentada, pois se o decreto
fosse derrubado, havia a preocupao do
desamparo da proteo da Mata Atlntica,
que deveria ter sido regulada pelo Legislativo.
Aula 21
Questo Oramentria (ADI
1287)
O acrdo trata do exame de
constitucionalidade de dispositivos da Lei
Oramentria do Estado do Mato Grosso. A
questo oramentria consiste, em parte,
na determinao dos recursos disponveis
para o Estado. E segundo a defnio de
polticas pblicas adotada por Maria Paula
Dallari Bucci, estas so programas de ao
governamental visando a coordenar os
www.posugf.com.br
32
meios disposio do Estado e as atividades
privadas, para a realizao de objetivos
socialmente relevantes e politicamente
determinados. Parece, ento, que a
determinao dos recursos disponveis para
o Estado um dos primeiros passos para a
determinao das polticas pblicas.
Passando para a anlise do caso,
este consiste numa Ao Direta de
Inconstitucionalidade com pedido de medida
liminar, proposta pelo governador do Estado
do Mato Grosso contra dispositivos da
Lei 6.615, de 28 de dezembro de 1994,
que estima a Receita e fxa a Despesa do
Estado para o exerccio fnanceiro de 1995.
Os dispositivos em questo autorizam
ao Executivo atualizar as dotaes
oramentrias mediante adoo de ndice
de infao, ou seja, alterar o oramento. A
determinao oramentria, porm, cabe ao
Legislativo.
O pedido da ADI invoca ofensa a
princpio constitucionais, na medida em que
defende que no pode o Legislativo, em Lei
Oramentria, delegar competncia ao Poder
Executivo para este, por decreto, alterar o
quantum do oramento, mediante adoo
de ndice de infao. Na ementa, porm,
consta a afrmao de que as alegaes,
embora prima facie, sejam relevantes,
fcam abaladas pelas informaes colhidas
dos Poderes Legislativo e Judicirio do
Estado.
Ocorre que esse pedido de ADI tem como
pano de fundo um confito entre o Executivo
e os demais poderes pelo repasse de verbas
referentes a saldo fnanceiro fxado na Lei
Oramentria Estadual.
O Poder Executivo Estadual do Mato
Grosso, aplicando os dispositivos legais ora
impugnados pelo prprio governador que
os aplicou, editou o Decreto n 4, de 10
de janeiro de 1995, atualizando a Receita
prevista e a Despesa fxada no Oramento.
Porm, durante a execuo oramentria,
o governo verifcou que a estimativa de
variao de preos constante no Decreto
n 4 no se realizou, estabilizando-se em
patamares inferiores aos previstos. Essa
diferena positiva da variao estimada
no Decreto n 4, diante da variao
verdadeiramente ocorrida, teria como
conseqncia um aumento real dos valores
do oramento do Estado.
Diante disso, o Executivo do Mato
Grosso, alegando a necessidade de trazer
as contas do oramento verdade jurdica
originalmente determinada pela Assemblia
Legislativa, editou o Decreto n 122, de
24 de abril de 1995, que Dispe sobre o
equilbrio da execuo da Lei Oramentria e
d outras providncias. Com a edio desse
decreto o governo do Estado tentou estornar
o excesso de atualizao, que representava
indevido aumento real do oramento, dando
aparncia de reduo dos valores constantes
do mesmo.
Porm, nas informaes prestadas pelo
presidente do Tribunal de Justia do Estado
do Mato Grosso, este acusa o Executivo do
Estado de tentar contingenciar o repasse de
verbas devidas ao Judicirio e acrescenta
que a verdade dos fatos que o governador
, no tendo alcanado o fm colimado
com a superestimao do oramento_
ampliar a capacidade de endividamento
do Estado_ busca anular os efeitos de sua
irrefetida conduta, atravs da Ao Direta
de Inconstitucionalidade proposta contra
os dispositivos da Lei Oramentria que
atribuem ao Executivo competncia para
atualizar o oramento.
O presidente da Assemblia Legislativa
do Estado, por sua vez, sustenta que o
objetivo do Executivo, em superestimar
em janeiro/95 o oramento do Estado,
prendeu-se a duas questes: a primeira foi
de aumentar a capacidade de endividamento
do Estado, pois, com maior receita prevista,
poder-se-ia obter emprstimos maiores
que pudessem fazer frente ao seu projeto
de governo e, em verdade, atender aos
anseios da populao; a segunda, vinculada
primeira, foi de buscar o aumento da receita
prevista e como sabiam que a mesma era
superestimada, sem esperana de realizar-
www.posugf.com.br
33
se, contingenciaram-na, querendo com
isso evitar o uso da parcela inexistente.
Acrescenta que a as coisas desandaram,
eis que aps a edio do Decreto n 4 que
atualizou o oramento, o Poder Executivo
deu-se conta que no poderia contingenciar
o repasse constitucional aos outros Poderes.
Haveria inadvertidamente aumentado o valor
dos duodcimos aos outros Poderes. Conclui
o raciocnio afrmando que o Poder Executivo
usou de simulao ao editar o Decreto n
4, que atualizou em demasia o oramento
estadual, e ora dizendo-se lesado, investe
contra este mesmo instrumento do qual se
utilizou.
O Ministro Sydney Sanches, em seu voto,
afrma que a Lei de Diretrizes oramentrias
do Estado, n 6486, de 12 de julho de 1994,
estabeleceu que a Lei oramentria defniria
a forma para atualizao do oramento, em
dispositivos estes, da Lei de Diretrizes que
no so impugnados. Prossegue afrmando
que a Lei oramentria, em face da Lei de
Diretrizes, determinou que a atualizao
seria feita pelo Executivo e estabeleceu
alguns parmetros. Conclui ento que e Lei
oramentria no deu uma carta em branco
ao Executivo, o que constituiria delegao
legislativa em sua viso e no v evidenciada
a inconstitucionalidade dos dispositivos
impugnados, pois, alm da determinao de
parmetros, estes contam com autorizao
da Lei de Diretrizes.
O Ministro admite ento uma atividade
regulamentar ao Executivo para este alterar
o oramento, o que foi feito por este Poder
duas vezes, criando algumas difculdades.
Porm no aprecia a questo de poder ou no
a lei ter atribudo essa funo ao Executivo,
se caberia a este Poder a alterao do
oramento.
Aparece como de elevada relevncia para a
deciso as repercusses da mesma no plano
poltico. Isso fca evidenciado na ponderao
fnal: ... prefervel, por hora, manter-se
uma atualizao eventualmente incorreta,
do que afastar-se, de pronto, qualquer
atualizao, em detrimento do funcionamento
dos Poderes Executivo, Legislativo e
Judicirio. e em uma das afrmaes que
encerram o voto: Enfm, diante de todas
essas peculiaridades e antevendo que o
confito entre os 3 Poderes poder ganhar,
at, maiores propores, se as expresses
impugnadas vierem a ser suspensas, indefro
a medida cautelar.
O poder regulamentar, ento, tido
como uma necessidade, pois o ministro
admite que se fosse deferida a suspenso
dos dispositivos impugnados, o governador
poderia remeter projeto de lei Assemblia
Legislativa, para que esta procedesse
atualizao, mas que haveria um lapso
de tempo em que a desatualizao
permaneceria, oferecendo riscos. Assim
tambm seria se o Legislativo tomasse para
si desde incio essa tarefa, pois, diante da
realidade econmica extremamente dinmica,
que enseja uma normatizao fexvel e
gil, esse Poder no conseguiria proceder
atualizao necessria em tempo hbil.
Ento o STF fca diante de um impasse
entre admitir uma conduta do Executivo, que
esse Tribunal no sabe se a mais correta
(constitucional) e no analisa de maneira
mais detida, ou se probe a mesma, criando
um vcuo de normatizao em assuntos
essenciais. Essa falta de embate direto com
as questes constitucionais apresentadas,
mantendo uma dubiedade em relao
constitucionalidade dos aspectos impugnados
permite que os mesmos permaneam no
ordenamento jurdico, regulando as questes
apresentadas pela sociedade atual.
Os votos dos demais ministros
acompanham o do relator, de maneira
unnime, pelo indeferimento da cautelar,
mantendo os dispositivos impugnados.
Aula 21
Poltica tarifria para fns de
reduo de consumo de gua
(AgrRE 201.603)
www.posugf.com.br
34

Trata-se de agravo atravs do qual so
atacados os fundamentos da deciso da
ministra Ellen Gracie, quando este negou
seguimento ao Recurso Extraordinrio do
ora agravante. A deciso fundou-se em
jurisprudncia do STF no sentido de que o
servio de fornecimento de gua submetido
ao regime de preo pblico ou tarifa, e
no taxa, portanto, trata o ajuste de carga
impugnado como sobretarifa criada em
momento de escassez desse produto, a ser
paga por usurios que excedem quotas de
consumo previamente estabelecidas. Entende
a ministra que inexiste irregularidade da
majorao da tarifa por decreto em lugar de
lei.
O agravante afrma, ao atacar a deciso,
que o adicional da tarifa de gua cobrado
pela Companhia de gua e Esgotos de
Braslia tem natureza jurdica de tributo e,
portanto, no poderia ter sido instituda
por decreto, exigindo a edio de lei
prpria. Assim, pede que se determine o
prosseguimento do recurso extraordinrio.
Em seu voto no agravo, a ministra
mantm o entendimento segundo o qual
o ajuste de carga em questo no possui
carter tributrio, mas, de preo pblico.
Cita deciso do Tribunal de Justia do
Distrito Federal nesse sentido e, em seguida,
faz um paralelo do adicional da tarifa de
gua ora tratado com a sobretarifa de
energia eltrica, afrmando que ambos
foram criados com a fnalidade de controlar
consumo de produto essencial em perodo de
desabastecimento. Lembra que o STF fxou
entendimento no sentido de que o adicional
de tarifa de energia eltrica, incidente sobre
os consumidores que excediam as quotas
previstas, para fns de poltica de reduo de
consumo, tinha carter de contraprestao
de servio e no de tributo. Assim, entende
dispensvel lei para a instituio de ajuste
de carga, de maneira que o decreto do
governador do Distrito Federal no viola o
art. 150, I, da Constituio Federal.
Dessa maneira, mantm o despacho
agravado, entendimento que acompanhado
unanimamente pelos demais ministros.
Porm, fato que no apreciado pelos
ministros do STF, que o art. 175 da
Constituio Federal dispe que o tratamento
das tarifas pagas pela prestao de servios
tambm dever ser por meio de lei:
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na
forma de lei, diretamente ou sob regime de
concesso ou permisso, ..., a prestao de
servios pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
(...)
III poltica tarifria
Assim, o STF admitiu uma grande
amplitude ao poder regulamentar, ao permitir
a disposio de poltica tarifria em decreto
do Executivo, sem enfrentar a questo desta
tambm exigir lei. Adotou a posio de
que h algumas matrias que contam com
reserva de lei, como a tributria, podendo
as demais serem estabelecidas por normas
(reserva da norma, para Eros Grau), mas
no fez essa construo argumentativa.
No enfrentou o fato do decreto tem criado
uma obrigao para os consumidores que
excediam a quota prevista, qual seja, a de
pagar a sobretarifa. Permitiu essa atuao,
mas no tratou dela no acrdo.

Adotou como fato que ao Executivo
atribuda essa competncia, sem
fundamentar com argumentos. Outro ponto
o carter necessrio dessa atuao diante
do desabastecimento de gua, estabelecendo
o controle do consumo. Certamente uma
medida do Legislativo no seria estabelecida
de forma rpida, no servindo para fazer
frente ao desabastecimento de gua, se este
no tivesse sido detectado preventivamente.

Aula 22
Poltica econmica (RE
203.954)
www.posugf.com.br
35
O recurso extraordinrio em questo
versa sobre a proibio da importao de
automveis usados, ditada pela Portaria n
08, de 13 de maio de 1991, do Ministrio da
Fazenda.
Essa proibio admitida pelos ministros,
que a entendem consentnea com os
interesses fazendrios nacionais que o art.
237 da Constituio Federal teve em mira
proteger, ao investir as autoridades do
Ministrio da Fazenda no poder de fscalizar e
controlar o comrcio exterior.

Argumentam os ministros que, no exerccio
dessa atribuio estabelecida pela
Constituio Federal, o Ministrio da Fazenda,
por meio do Departamento de Comrcio
Exterior, proibiu a importao de bens de
consumo usados, em seu art. 27, como
medida de poltica econmica. Afrmam que,
ao vedar a importao desse tipo de produto,
a autoridade administrativa apenas teve
em considerao a relevncia dos efeitos
negativos, para a economia nacional, dessa
espcie de atividade, agindo estritamente
no mbito do exerccio do poder de polcia
previsto no art. 237 da CF. Da mesma
forma que no acrdo do RE 121.140, no
enfrentam a funo normativa que este poder
de polcia abarca, com o estabelecimento
da proibio, via portaria do Ministrio da
Fazenda.

Essa posio do STF representa uma
aceitao do poder regulamentar com
atribuies mais amplas que as permitidas
pela doutrina tradicional, na medida em
Bandeira de Mello admite que a atuao
regulamentar via instrues, portarias,
resolues, regimentos deve ser mais
restrita que a exercida atravs de decreto
do chefe do Executivo, por que expedidos
por autoridades subalternas em relao
ao mesmo. Como Bandeira de Melo no
admite que um decreto tire seu fundamento
diretamente da Constituio, sem ser
determinado por lei, para sua execuo
apenas, de maneira alguma permitiria
que uma portaria o fzesse, estabelecendo
uma proibio que se consubstancia em
determinao de uma poltica econmica.

Essa possibilidade defendida de maneira
enftica pelo ministro Maurcio Corra:
claro que, pelo art. 237 da Constituio
Federal, a fscalizao e o controle do
comrcio exterior, fcam a critrio do
Ministrio da Fazenda que por autorizao
constitucional poder, evidentemente, at
por portaria, impedir o ingresso de produtos
desse tipo no territrio nacional. O ministro
Celso de Mello, por sua vez, afrma que
a norma constitucional em questo, na
verdade, atenuou o rigor do postulado da
reserva de lei, ensejando ao Poder Executivo
da Unio, em carter absolutamente
extraordinrio, o exerccio imediato de
prerrogativas jurdicas inerentes fscalizao
e ao controle sobre o comrcio exterior.

Essa ltima afrmao um espelho de outra
conduta adotada pelo STF que foi a resoluo
do caso em questo, ou seja, a possibilidade
da portaria do Ministrio da Fazenda proibir
a importao de bens usados, tirando essa
competncia muito especfca da Constituio
Federal, sem criar uma argumentao que
permita estender o entendimento da deciso
para os limites das portarias editadas pelos
Ministrios do Estado, ou, de uma forma mais
geral ainda, que servisse ao entendimento do
poder regulamentar.

Aula 23
O Decreto Autnomo e o
Supremo
De toda sorte, no que tange o
reconhecimento, pelo Supremo, da fgura do
decreto (ou regulamento) autnomo, faz-se
mister colacionar alguns julgados:
Ao direta de inconstitucionalidade:
objeto. Tem-se objeto idneo ao direta
de inconstitucionalidade quando o decreto
impugnado no de carter regulamentar
www.posugf.com.br
36
de lei, mas constitui ato normativo que
pretende derivar o seu contedo dretamente
da Constituio (Medida Cautelar na Ao
Direta de Inconstitucionalidade n 1.5907/
SP, relatada pelo Ministro Seplveda Pertence
perante o Plenrio, com acrdo veicuiado no
Dirio da Justia de 15 de agosto de 1997)
AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA
LIMINAR. DECRETO 1.719/95.
TELEC0MUNIOAES: CONCESSO OU
PERMSSO PARA A EXPLORAO. DECRETO
AUTNOMO: POSSIBILIDADE DE CONTROLE
CONCENTRADO. OFENSA AO ARTIGO 84-
1V DA CF/88. LIMINAR DEFERIDA (Medida
Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionali
de n l4358/DF, relatada pelo Ministro
Francisc Reek perante o Plenrio, com
acrdo veiculado no Diario da Justia de 06
de agosto de 1999). (grifo nosso).
Ao Direta de Inconstitucionalidade.
Aumento de vencimentos por decreto que
aprova tabelas em conformidade com ndices
frmados em acordo coletivo. Decreto 3.140,
de 14.03.91, do Estado de Mato Grosso,
de conhecer-se da ao direta, porquanto,
no caso, o ato normativo impugnado um
decreto autnomo, sendo que, inclusive, um
dos fundamentos da ao justamente o
de Ler ele invadido a esfera reservada a lei
pela Constituio Federal (Medida Cautelar
na Ao Direta de Inconstitucionalidade n
519-7, relatada pelo Ministro Moreira Alves
perante o Plenrio, com acrdo veicuiado no
Dirio da Justia de 11 de outubro de 1991.).
(grifo nosso).
Ao direta de inconstitucionalidade. de
liminar. Decreto n 409, de 30.12.91. - Esta
Corte, excepcionalmente, tem ao direta de
inconstitucionalidade decreto, quando este,
no todo
manifestamente no regulamenta lei, assim,
como decreto autnomo, o que seja ele
examinado em face diretamente no que diz
respeito ao princpio da (Medida Cautelar na
Ao
Inconstitucionalidade no 7084 /DF, Ministro
veiculado 1992) . (grifo nosso).
Ao Direta de Inconstitucionalidade
cio Decreto n 99.300, do Presidente
da Repblica, que manda calcular,
roporcionalmente ao tempo de servio
pblico, os proventos dos servidores estveis,
cujos cargos ou empregos forem extintos
ou declarados desnecessrios. Alegao
de ofensa ao art. 61, pargrafo 1, c, da
Constituio Federal, por se tratar de ato
normativo autnomo (no, assim, decreto
regulamentar - art. 84, IV), sobre regime
jurdico de servidores pblicos, que exigiria
lei formal, embora de iniciativa do Presidente
da Repblica (Medida Cautelar na Ao Direta
de Inconstitucionalidade no 7, relatada pelo
Ministro Sydney Sanches pera it o Plenrio,
com acrdo veiculado no Dirio da Jistia de
14 de fevereiro de 1992). (grifo nosso).
AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE - OBJETO -
DECRETO. Urna vez ganhando o decreto
contornos de verdadeiro ato normativo
autnomo, cabvel a ao direta de
inconstitucionalidade (Ao Direta de
Inconstitucionalidade no 13963/SC, por
mim relatada perante o Plenrio, com
acrdo veiculado no Dirio da Justia de 07
de agosto de 1998). (grifo nosso).
Assim, parece que, o STF tem reconhecido
a existncia do decreto autnomo.
Ocorre que, para que seja possivel o
enfrentamento da matria via Ao Direta de
Inconstitucionalidade preciso demonstrar
que o decreto pretenda derivar o seu
conteudo da prpria Constituio e no
tenha por escopo regulamentar lei. Isso
porque, se o decreto apenas fere a lei, tratar-
sede controle de legalidade e no de
constitucionalidade:
No se tratando de decreto autnomo, o
Decreto n 2665/1993 no pode ser atacado
em ao direta de inconstitucionalidade, que
no via adequada mera declarao de
ilegalidade de norma regulamentar (STF
ADI 1258/PR Rel Min Nri da Silveira DJU
p. 322).
Com efeito, o que preciso demonstrar
que o decreto do Chefe do Executivo decorre
www.posugf.com.br
37
de competncia direta da Constituio,
ou tire seu fundamento da Carta Magna.
Nessa hiptese, caso o regulamento no
se amolde ao fgurino Constitucional,
caber anlise de constitucionalidade pelo
Supremo. Caso contrrio ser mero vicio
de inconstitucionalidade refexa, afastando
o controle concentrado em ADI porque
como salienta Carlos Velloso: uma questo
de opo. Hans Kelsen, no debate com Carl
Schmitt, em 1929, deixou isso claro. E o
Supremo Tribunal fez essa opo tambm no
controle difuso, quando estabeleceu que no
se conhece de inconstitucionalidade indireta.
No h falar-se em inconstitucionalidade
indireta refexa. uma opo da Corte para
que no se realize o velho adgio: muita
jurisdio, resulta em nenhuma jurisdio.
(ADI 2387-0 DF Rel Min Marco Aurelio).
Aula 24
Controle Prvio das Leis
A ideia de uma lei passar pelo crivo do
Supremo Tribunal Federal, antes da sano
do presidente da Repblica, vem sendo
debatida h alguns anos no Brasil e tem
ganhado cada vez mais defensores. H quem
sonhe em instituir no ordenamento jurdico
brasileiro o chamado controle preventivo
abstrato de constitucionalidade. Desde a
dcada de 1990, o ministro Celso de Mello
tem esse pensamento sobre o assunto.
Em artigo publicado na Revista dos
Advogados, em 2004, ele defendeu a
discusso da matria, tendo por objeto
atos normativos de carter infralegal,
como portarias normativas, instrues
gerais e regulamentos editados pela
Administrao Pblica. Na prtica, signifca
dizer que sofreriam controle preventivo
de constitucionalidade todos projetos de
lei, projetos de decretos legislativos
responsveis pela aprovao dos tratados
internacionais e de qualquer proposta de
Emenda Constituio Federal. A medida,
escreveu Celso de Mello no artigo, permite
que a alta corte judiciria, em deciso
revestida de fora obrigatria geral, possa
neutralizar desvios no exerccio inadequado
do poder regulamentar.

O mesmo posicionamento havia sido
manifestado pelo ministro antes de 2004,
durante a Conferncia Nacional da Ordem dos
Advogados do Brasil sobre Direitos Humanos,
em 1997. Atualmente, a jurisprudncia do
Supremo vem rejeitando outro modelo, o
de fscalizao preventiva mediante a ao
direta. O entendimento se deu no julgamento
da Ao Direta de Inconstitucionalidade
466, do Distrito Federal. Nela, o Partido
Socialista Brasileiro tentou argir a
inconstitucionalidade de uma proposta de
emenda que ampliava as hipteses de pena
de morte no Brasil.
O controle preventivo tratado por Lus
Roberto Barroso em seu livro O Controle
de Constitucionalidade no Direito Brasileiro
(Editora Saraiva, 2009). Como explica o
constitucionalista, o modelo tem como
intuito prevenir que um ato inconstitucional
passe a vigorar. O rgo de controle, nesse
caso, no declara a nulidade da medida,
mas prope a eliminao de eventuais
inconstitucionalidades, escreve.
No Brasil, somente o Executivo e o
Legislativo podem exercer essa preveno.
Um propondo veto a um projeto aprovado
pela casa legislativo e o outro, atuando por
meio das comisses de constituio e justia,
pode se manifestar no incio do processo de
elaborao da lei.
Segundo Barroso, h outra modalidade
de controle empregado no Brasil, em sede
judicial. O Supremo Tribunal Federal, conta,
tem conhecido de mandados de segurana,
requeridos por parlamentares, contra o
simples processamento de propostas de
emenda Constituio cujo contedo viole
alguma das clusulas ptreas do artigo 60,
pargrafo 4. Ou seja, no so objeto de
deliberao propostas de emenda que tentem
abolir a forma federativa de Estado, o voto
como conhecido hoje, a tripartio dos
poderes e os direitos e garantias individuais.
www.posugf.com.br
38
Ele afrma que, em mais de uma
oportunidade, a Corte reconheceu a
possibilidade de fscalizao jurisdicional da
constitucionalidade de propostas de emenda
Constituio que veicularem matria
vedada ao poder reformador do Congresso
Nacional.
A realidade muda quando se fala em dois
pases da Europa continental. A Frana tem
seu Conselho Constitucional, onde as leis
so analisadas antes de comearem a valer.
Em Portugal, acontece o mesmo: a Corte
Constitucional analisa uma lei antes que
ela entre em vigor. Em entrevista revista
Consultor Jurdico, Rui Manuel Gens de Moura
Ramos, presidente do Tribunal Constitucional
de Portugal, contou que o texto da
Constituio s pode ser emendado com uma
reviso. Com isso, ela foi revista apenas sete
vezes, desde 1976.
Por outro lado, qualquer cidado portugus
pode recorrer de uma deciso que ele julgue
contrria Constituio. Quando o tribunal
decide trs vezes em casos concretos que
a norma inconstitucional, o Ministrio
Pblico pode pedir que o tribunal declare a
inconstitucionalidade daquela lei para ela
deixar de existir. Agora, sem ser em caso
concreto, s o presidente da Repblica, o
Ministrio Pblico e um grupo limitado de
instituies que podem questionar uma lei,
contou ele.
Ao comentar a entrevista de Moura Ramos,
o ministro do STF Jos Antonio Dias Toffoli
defendeu o uso do modelo de controle
prvio no ordenamento jurdico do Brasil.
Para o ministro, essa poderia ser uma boa
soluo para os problemas enfrentados pelos
jurisdicionados. O ministro acredita que a
medida pode ser empregada nas normas
tributrias e nas leis sobre remunerao
de servidor. Essa ltima, explica, seria bem
vinda dada a abundncia de aes nas quais
os aposentados e funcionrios de outras
carreiras pedem equiparao.
Estas duas espcies de leis, editadas em
todos os entes da federao [Unio, estados,
Distrito Federal e municpios], so as mais
questionadas quanto constitucionalidade.
Evitaramos inmeras aes se o STF j
pudesse defnir sua validade, diz.
Esse modelo de constitucionalidade das
leis tambm recebeu comentrios favorveis
do ministro do STF, Gilmar Mendes.
Durante a I Conferncia Mundial de Cortes
Constitucionais, o ministro citou alguns dos
mecanismos de controle constitucional da
corte, como o Mandado de Injuno e a Ao
Direta de Inconstitucionalidade por Omisso.
De acordo com ele, o Mandado de
Injuno recebeu um novo entendimento.
A sada usada sempre que algum
prejudicado por omisso do Legislativo para
garantir um direito. Antes, a corte apenas
pedia a regulamentao de uma norma da
Constituio, quando os poderes competentes
no o fzeram. Agora, ela fxa uma medida,
provisoriamente, para a situao, at que
a norma seja regulamentada, disse Gilmar
Mendes.
Gilmar Mendes, ao discorrer sobre a Corte
Constitucional de Portugal em seu livro
Controle Concentrado de Constitucionalidade
(Editora Saraiva, 2009), adotou a viso de
Jorge Miranda. O portugus escreveu: A
fxao dos efeitos da inconstitucionalidade
destina-se a adequ-los s situaes
da vida, a ponderar o seu alcance e a
mitigar uma excessiva rigidez que pudesse
comportar; destina-se a evitar que, para
fugir a conseqncias demasiado gravosas
da declarao, o Tribunal Constitucional
viesse a no decidir pela ocorrncia de
inconstitucionalidade; uma vlvula
de segurana da prpria fnalidade e da
efetividade do sistema de fscalizao.
Levantamento feito pelo Anurio da Justia
2010 revela que uma lei inconstitucional
permanece em vigor em mdia por sete anos.
A partir de sua publicao, ela leva cinco anos
para ser questionada e mais cinco espera
de julgamento pelo Supremo. O Legislativo
ganha a corrida quando o quesito quem
mais produz normas inconstitucionais. Em
2009, apenas na esfera federal, das nove
normas julgadas, seis foram tidas como
www.posugf.com.br
39
contrrias lei maior do pas.
AULA 25
INTRODUAO
PODER DE POLCIA
Considera-se poder de polcia a
atividade da administrao pblica que,
limitando o disciplinando direito, interesse
ou liberdade, regula a prtica de ato ou
absteno de fato, em razo de interesse
pblico... (Cdigo Tributrio Nacional, art.
78, primeira parte)
A Administrao Pblica tem a faculdade
de condicionar e restringir o uso e gozo de
bens, atividades e direitos individuais, em
benefcio do interesse pblico.

A extenso bastante ampla, porque o
interesse pblico amplo. Segundo o CTN
Interesse pblico aquele concernente
segurana, higiene, ordem, aos costumes,
disciplina da produo e do mercado,
ao exerccio de atividades econmicas
dependentes de concesso ou autorizao
do Poder Pblico, `a tranqilidade pblica
ou ao respeito propriedade e aos direitos
individuais (Cdigo Tributrio Nacional, art.
78 segunda parte).
A atividade de polcia merece novo
enfoque, conforme as exigncias do Estado
Social, sobretudo na concretizao dos
direitos fundamentais de terceira gerao.
A atividade da Administrao Pblica que,
dentro de parmetros legais, impe limites
liberdade e propriedade dos indivduos, em
nome do interesse pblico, mais conhecida
como poder de polcia, modifcou-se ao longo
do tempo acompanhando a evoluo histrica
do Estado.
Entretanto, talvez pela manuteno
de uma viso equivocada do exerccio
do poder de polcia, vinculada a um
determinado momento histrico, em que
o Poder era exercido de forma absoluta,
muitos continuam a entender essa atividade
como um ato do Poder Pblico que pode
ser exercido com arbitrariedade e com
demonstrao de fora, ao arrepio de
preceitos legais e constitucionais.
Nesse contexto, alguns autores da rea
do Direito Pblico passaram a defender um
novo enfoque sobre o poder de polcia
havendo at os que sugerem a mudana de
nomenclatura que levasse em considerao
uma sociedade organizada sob um Estado
Democrtico de Direito.
Desse modo, constata-se que relevante
repensar essa atividade estatal e adapt-la
aos novos tempos, em que a Administrao
Pblica deve ir alm da observncia da
legalidade de seus atos para respald-los,
tambm, em princpios constitucionais, e,
sobretudo, assumir um papel de respeito
e de incentivo efetivao dos direitos
fundamentais.
AULA 26
PODER DE POLCIA: NOES
BSICAS
O termo poder de polcia signifca, em
sntese, a atividade da Administrao
Pblica de impor limitaes liberdade e
propriedade dos indivduos, em prol de um
interesse pblico e sempre de acordo com a
lei.
Embora no confgure atividade exercida
exclusivamente na esfera tributria, encontra
defnio legal no art. 78 do Cdigo Tributrio
Nacional:
Considera-se poder de polcia atividade
da administrao pblica que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade,
regula a prtica de ato ou absteno de fato,
em razo de interesse pblico concernente
segurana, higiene, ordem, aos costumes,
disciplina da produo e do mercado,
ao exerccio de atividades econmicas
dependentes de concesso ou autorizao
do Poder Pblico, tranqilidade pblica
ou ao respeito propriedade e aos direitos
individuais ou coletivos.
A Constituio Federal tambm faz meno
a essa atividade, em seu art. 145, inciso II,
www.posugf.com.br
40
que prev a instituio de taxas em razo do
exerccio do poder de polcia.
Sundfeld (2003) lembra que os direitos
so atingidos por duas espcies de atos
estatais (...) de um lado os que condicionam
o direito, de outro, os que sacrifcam-no
afrmando que nisso consiste a atividade
estatal denominada poder de polcia ou
polcia administrativa.
Bandeira de Mello (2007, p. 792) conceitua
poder de polcia como a atividade estatal
de condicionar a liberdade e a propriedade
ajustando-as aos interesses coletivos.
O renomado professor acentua, entretanto,
que h um sentido amplo e outro restrito
para expresso. No sentido amplo abrangeria
um conjunto de medidas advindas no s do
Poder Executivo, mas tambm do Legislativo.
No sentido mais fechado, estaria relacionado
somente s intervenes do Poder Executivo,
sejam elas gerais e abstratas, sejam
especfcas e concretas.
Gasparini (2005, p.123) entende o
poder de polcia como a atribuio prpria
da Administrao pblica no sentido de
condicionar o uso, o gozo e a disposio
da propriedade e restringir o exerccio da
liberdade dos administrados no interesse
pblico ou social.
Lembra Pessoa (2003, p. 489/490) que
a prestao de servios pblicos e o poder
de polcia constituem as duas misses mais
importantes da Administrao Pblica, e
conceitua este ltimo como limitaes
administrativas liberdade e propriedade.
Ou seja, uma atividade administrativa
infralegal, expressa em atos normativos ou
em provimentos concretos, pelos quais a
Administrao limita e condiciona o exerccio
de direitos e liberdades.
Di Pietro (2006) alerta para a diferena
existente entre a conceituao do poder de
polcia difundida no sculo XVIII e a que hoje
aceita. Ambos os conceitos o compreendem
como atividade limitadora do exerccio de
direitos individuais, mas naquela poca,
a fnalidade restringia-se segurana, e
atualmente visa assegurar interesses pblicos
em geral.
Sob o ttulo Atos coercitivos dos rgos
administrativos, Kelsen (1998, p. 398-399)
escreveu em sua obra que:
De acordo com a maioria das ordens
jurdicas e, sobretudo, de acordo com as
ordens jurdicas que reconhecem o princpio
da separao de poderes, os rgos
administrativos esto autorizados a interferir
no patrimnio e na vida do indivduo em um
processo sumrio, quando tal interferncia
o nico modo de prevenir com rapidez danos
segurana pblica (...) Tais interferncias
no patrimnio ou na liberdade dos indivduos
no so sanes, mas seriam delitos caso no
fossem estipulados por lei.
So exemplos do exerccio do poder de
polcia, citados por vrios doutrinadores,
a exigncia de exibio de planta para
licenciamento de construo, de porte
de arma, de exame de habilitao para
motorista, de colocao de equipamentos
de incndio nos prdios, a imposio de
limitaes administrativas propriedade,
interdio de hotel utilizado para explorao
sexual de menores, a expedio de
regulamento sobre o uso de fogos de artifcio,
autorizao para explorar atividade perigosa,
licena para funcionamento de casa comercial
ou bancria, determinao de corte de
rvores.
Geralmente o poder de polcia entendido
como uma atividade negativa, que impe
uma absteno ao particular, com o intuito
de evitar um dano geral. Como exemplo, as
limitaes ao direito de construir.
H, porm, um caso peculiar de atuao do
poder de polcia em que, na verdade, se exige
uma conduta positiva do particular: quando
atua no sentido de garantir o cumprimento da
funo social da propriedade.
Outro aspecto que deve ser realado sobre
o poder de polcia que o mesmo manifesta-
se atravs de atos normativos de carter
genrico ou de atos concretos.
Por vezes, a Administrao necessita
expedir normas para regular a atividade do
www.posugf.com.br
41
particular (sobre venda de bebida alcolica,
por exemplo), em outras ocasies, basta dar
cumprimento lei, agindo efetivamente na
esfera da vida privada (apreenso de edio
de revista que dissemine em seu contedo
algum tipo de discriminao, o guinchamento
de veculo estacionado irregularmente).
A atividade de polcia tambm pode ser
executada de forma preventiva fscalizao
de restaurantes e da safra de aa, vistoria de
veculos , quando ento assume a primordial
funo de evitar riscos e potenciais danos
coletividade (Pessoa, 2003, p. 497).
A atividade de polcia pode ser
discricionria ou vinculada. Exemplo clssico
de ato discricionrio o da autorizao, em
que a Administrao, ainda que seguindo
parmetros legais, decidir pela concesso de
acordo com a convenincia e a oportunidade,
e de ato vinculado, o da licena, cuja
concesso s depender do preenchimento
pelo particular dos requisitos estabelecidos
em lei.
Bandeira de Mello (2007, p. 813), afrma
que toda coao que exceda ao estritamente
necessrio obteno do efeito jurdico
licitamente desejado pelo Poder Pblico
injurdica, por isso a Administrao, na
atividade de poder de polcia, deve sempre
apreciar a proporcionalidade de suas
medidas, para no restar confgurado o
exerccio abusivo de poder.
So valores a serem protegidos pelo
poder de polcia a segurana, a ordem
pblica, a tranqilidade e a sade pblicas, o
patrimnio artstico, histrico e paisagstico,
as riquezas naturais, a moralidade pblica, a
economia popular, entre outros.
Note-se que em uma sociedade complexa
como a atual, as funes do Estado so
ampliadas e com isso a sua atuao atravs
do poder de polcia ter um leque muito
maior de valores para assegurar.
AULA 27
PODER DE POLCIA E
PRINCPIOS
Os princpios jurdicos so normas,
integram o ordenamento jurdico, alis, so
fundamentos deste e no caso especfco do
direito pblico, formado por regras esparsas,
so de grande utilidade para os operadores
do direito, adquirindo relevante papel para
a adequao das leis realidade ftica,
principalmente na busca de aes e decises
mais justas.(3)
O Poder Pblico, ao intervir na vida dos
particulares, limitando-os a liberdade e a
propriedade, no desempenho da atividade de
polcia, constantemente ter que fazer uso de
princpios jurdicos e sopes-los em algumas
hipteses.
A legalidade princpio fundamental do
Direito Administrativo, que legitima e deve
direcionar toda atividade administrativa.
A concepo de um Estado fundado na lei,
como visto anteriormente, surgiu no fnal do
sculo XVIII, com as chamadas revolues
burguesas, pondo fm ao antigo regime, o
chamado Estado Absolutista, onde prevalecia
a vontade do soberano, absoluta e garantida
pela vontade divina.
O Estado estabelecido sob uma ordem
democrtica s pode ser compreendido como
aquele em que impera a vontade da lei e a
ela todos devem se submeter, Administrao
Pblica e administrados.
Cumpre esclarecer, no entanto, que
o princpio da legalidade comporta
interpretao diversa para o particular e
para o Poder Pblico, sendo que para aquele,
vale a regra disposta no art. 5, II, da
Constituio Federal (ningum ser obrigado
a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno
em virtude da lei), que permite fazer o que
a lei autoriza e tambm o que no probe. J
para a Administrao Pblica o princpio deve
ser interpretado de modo estrito, signifcando
que suas atividades s tero validade se
respaldadas na lei.
Ainda em relao ao assunto, h de se
falar do poder regulamentar, que o poder
da Administrao editar atos administrativos
(art. 84, IV, da Lei Fundamental).
www.posugf.com.br
42
O Poder Pblico, no exerccio do poder
de polcia, far uso de regulamentos para
interferir na vida dos administrados, mas,
nos termos da previso constitucional, dever
agir dentro dos parmetros legais, apenas
de forma a garantir-lhe a execuo, jamais
inovando na ordem jurdica.
Dessa forma, infere-se que em um Estado
de Direito, a Administrao Pblica deve
estrita obedincia lei e o exerccio do poder
de polcia, uma das facetas da atividade
administrativa, sempre dever buscar apoio
no ordenamento jurdico vigente. A lei seu
fundamento e sua limitao, no exerccio
do poder regulamentar ou de um ato
discricionrio.
interessante notar, entretanto, que a
lei nem sempre conseguir prever de modo
completo e satisfatrio todas as situao
em que a Administrao dever exercer a
atividade de polcia e nesse sentido ser
de primordial importncia o uso de outros
princpios para sopes-los, como o da
legalidade.
Necessrio se faz, pois, conferir-se
valor normativo aos valores e princpios
que adensam o princpio da legalidade,
quais sejam, moralidade administrativa,
boa-f, boa-administrao, razoabilidade,
proporcionalidade, entre outros. Importa,
contudo, que a invocao destes valores e
princpios pela Administrao, no intuito de
restringir direitos e atividades, seja feita de
forma motivada (Pessoa, 2003, p. 498)
Assim, princpio que jamais deve ser
afastado da prtica do poder de polcia o
da proporcionalidade, sobretudo no momento
em que o administrador seleciona o meio
que empregar para a defesa dos interesses
pblicos, que no poder ser mais enrgico
ou gravoso que o fm pretendido.
O princpio da moralidade administrativa
tambm dever ser observado, pois impe
Administrao Pblica o dever de bem
gerir, de bem administrar, de bem atender o
interesse pblico.
Em suma, o administrador, no exerccio do
poder de polcia, sobretudo no momento que
agir discricionariamente, dever resguardar-
se que seu ato tem previso legal, e ir alm,
adequando-o tambm aos princpios vigentes
em nossa ordem jurdica, de modo a atender
concretamente satisfao dos interesses
coletivos.
AULA 28
PODER DE POLCIA E
ESTADO
A nova abordagem que vem sendo
construda acerca do poder de polcia fruto
da atual confgurao do Estado. Assim, para
melhor elucidao do tema, necessrio
fazer um breve relato da evoluo histrica
dessa instituio.
A partir do momento em que o homem
fxou-se em um territrio e passou a
desenvolver uma atividade econmica, surgiu
a necessidade de estabelecimento de regras
de convivncia, visando evitar ou minimizar
os confitos que esse novo modelo de
sociedade gerava.
Desse modo, ao longo do desenvolvimento
histrico, surge o Estado como forma de
organizao social, que se mantm at hoje
como elemento essencial da estrutura das
sociedades modernas.
Dalmo Dallari (1995, p. 44) esclarece que
para alguns estudiosos a idia de Estado,
signifcando uma sociedade poltica dotada de
certas caractersticas muito bem defnidas,
como a soberania, s surge a partir do sculo
XVII.
Note-se que durante o Absolutismo, o
Estado, concentrado na fgura do rei, era o
detentor do poder de elaborao e aplicao
das leis, um poder ilimitado, ao menos no
plano terrestre, eis que sustentado numa
vontade divina. A frase O Estado sou eu,
atribuda ao soberano francs Lus XIV,
resume a forma como o poder poltico era
exercido nesse perodo.
A origem moderna do Estado
fundamentada no pensamento de Jean
Jaques Rousseau (1712-1778), que explicava
www.posugf.com.br
43
suas origens a partir de um contrato social,
frmado entre os indivduos de uma sociedade
e o poder local, onde os primeiros, diante
do reconhecimento de sua impotncia para
conter os confitos, abdicam de uma parcela
de sua liberdade individual em benefcio de
toda coletividade.
Os estudiosos afrmam que a teoria
contratualista est hoje superada como
forma de explicar a origem do Estado, mas
serviu de base para as revolues burguesas,
tanto na Europa como nos Estados Unidos,
responsveis pela formao do Estado
Contemporneo.
A partir desse perodo foi construda a idia
de um Estado fundamentado na lei (nessa
poca surgem as primeiras constituies), um
ente abstrato, que produz leis e as impe aos
indivduos, mas que a elas tambm deve se
submeter, denominado Estado de Direito.
Esta nova noo de Estado passou a
exigir mudanas nas relaes entre o Poder
Pblico e os particulares, que deveriam estar
assentadas na lei, entendida esta como
vontade geral.
No processo de consolidao desse novo
Estado tambm se desenvolveu a noo de
separao dos poderes, ou seja, de repartio
das funes do Estado (elaborar as leis,
execut-las e aplic-las na resoluo de
confitos) entre rgos independentes entre
si, com a fnalidade de evitar concentrao de
poder.
Essa repartio de funes permitiu algo
que no existia na outras concepes de
Estado: o controle dos atos estatais atravs
do Poder Judicirio.
Outra idia inerente ao Estado de
Direito o seu nascimento a partir de uma
Constituio, lei fundamental que organiza o
Estado politicamente.
A Constituio, portanto, segundo a teoria
de Kelsen (1998), a lei maior de um pas,
e, portanto, todas as demais normas a ela
devem se submeter, sendo expurgadas do
mundo jurdico quando confitantes com o
novo ordenamento constitucional.
Sundfeld (2007, p. 38-39) conceitua
Estado de Direito como aquele:
(...) criado e regulado por uma
Constituio (isto , por norma jurdica
superior s demais), onde o exerccio do
poder poltico seja dividido entre rgos
independentes e harmnicos, que controlem
uns aos outros, de modo que a lei produzida
por um deles tenha de ser necessariamente
observada pelos demais e que os cidados,
sendo titulares de direitos, possam op-los ao
prprio Estado.
A concepo de Estado ganhou novos
contornos nesse sculo e hoje no
admissvel um Estado simplesmente de
Direito.
Em um primeiro momento, ampliou-se
aquele conceito, estabelecendo que o mais
correto seria falar de um Estado Democrtico
de Direito, aquele que, em resumo, admite a
participao do povo no exerccio do poder.
Alguns estudiosos vo mais alm e
afrmam que a concepo mais atual de
um Estado Social e Democrtico de Direito,
tambm chamado de Estado de Bem-Estar, e
adotado hoje na maioria dos pases, inclusive
no Brasil.
Medauar (1992), em captulo especfco de
sua obra Direito Administrativo em Evoluo,
faz um excelente relato das transformaes
referentes ao Estado nos ltimos anos.
Lembra a doutrinadora que no Estado
instalado no sculo XIX foram privilegiados
direitos e garantias individuais, como
liberdade e igualdade, embora nesse perodo
j sejam estabelecidos limites em nome da
segurana pblica.
No fnal do sculo XX j se desenha
uma nova fgura de Estado, que reconhece
leis de proteo social, conquistadas
por infuncia das idias e dos partidos
socialistas e da presso dos sindicatos,
sendo tambm fatores que contriburam para
essas mudanas a crise do ps-guerra, as
transformaes urbanas geradas pelo xodo
rural, que originaram as metrpoles e a
concentrao urbana, os avanos tecnolgicos
e cientfcos que proporcionaram melhores
www.posugf.com.br
44
condies de sade, conforto pessoal e
higiene populao.
O estabelecimento desse novo modelo
de Estado trouxe como conseqncia o
reconhecimento dos chamados direitos
sociais (direito educao, ao trabalho, ao
meio ambiente, previdncia social, ao lazer)
e sua incluso em textos constitucionais
diversos.
Na virada do sculo, por infuncia
do neoliberalismo, o Estado ganha nova
confgurao e lhe cobrada uma interveno
mnima na economia (Estado-mnimo), em
detrimento de todas as conquistas sociais
alcanadas no sculo anterior.
Ribas (2007, p. 95), tratando do tema,
assevera que:
O Estado contemporneo, resultado
principalmente da globalizao econmica, do
neoliberalismo e de inmeras privatizaes,
tem o seu perfl redefnido pela formao de
blocos polticos e econmicos, pela perda de
densidade do conceito de soberania e pela
transferncia de inmeros servios iniciativa
privada.
Entretanto, a no interveno do Estado
na vida econmica, conseqncia da poltica
neoliberalista, permitiu os mais diversos tipos
de abusos por parte da iniciativa privada
notadamente contra o meio ambiente e
contra os consumidores , fcando evidente
a necessidade da atuao estatal na esfera
privada a fm de resguardar os interesses da
coletividade.
Sobre a importncia do papel do Estado na
sociedade atual Toscano (1999, p.147-148)
enfatiza que:
pacfco o princpio de que se faz
necessria a presena do Estado como
regulamentador e executor de todas as
medidas capazes de assegurar ao povo
enquanto totalidade a prioridade de seus
direitos sobre os interesses mais fortes ou
sobre o jogo dos grupos de presso que
representam aqueles interesses (...) Uma
escola, um hospital, um centro de recreao,
empresados pela iniciativa particular, sem a
vigilncia do poder pblico, tendem, no raro,
a se transformar em casas comerciais, onde
os interesses mximos do cidado, como so
a sua cultura e a sua sade, so vistos como
mercadoria (...)
Isso signifca que a fora coercitiva
do Estado necessria para mant-lo,
garantindo a supremacia do interesse
pblico, sem jamais afastar-se dos anseios da
coletividade, sobretudo no que diz respeito
consolidao dos direitos fundamentais.
Compreende-se, assim, analisando o
processo histrico, a importncia da presena
do Estado na vida em sociedade, assim
como fca evidente que as atividades por ele
desenvolvidas como o poder de polcia
sero refexos do modelo adotado em cada
momento dessa trajetria.
AULA 29
UMA NOVA VISO DO PODER
DE POLCIA
Embora seja comum a associao da
palavra polcia com a idia de fora, de poder
repressivo do Estado, a origem do vocbulo
remonta antiguidade clssica, quando ento
designava todas as atividades da cidade-
estado.
A expresso, ligada etimologicamente ao
vocbulo poltica, pois ambas vm do grego
polis (= cidade, Estado), indicou entre os
antigos helnicos, a constituio do Estado,
o bom ordenamento, ensina Cretella Jnior
(1999, p. 521).
Durante a Idade Mdia, os soberanos
exerciam o jus polititiae, relacionado boa
ordem da sociedade civil sob autoridade
do Estado. Note-se, entretanto, que em
tal perodo esse poder era ilimitado e o
ordenamento da sociedade no raramente
era concretizado de forma abusiva.
A locuo poder de polcia (police power)
foi utilizada pela primeira vez nos Estados
Unidos, notabilizando-se aps o julgamento
do caso Brown x Maryland, em 1827, e
designava o poder dos Estados da federao
norte-americana de editar leis limitadoras
www.posugf.com.br
45
de direitos, em benefcio da coletividade
(Pessoa, 2003).
Em razo dessa variao de signifcado
que o termo sofreu historicamente e por ter
prevalecido a associao do mesmo a um
Estado opressor e antidemocrtico, alguns
doutrinadores iniciam a discusso acerca da
nova postura estatal, quando do exerccio
da atividade administrativa denominada
poder de polcia, defendendo a mudana de
terminologia, por entenderem inadequada
aos novos tempos.
Verifca-se na obras recentes sobre
a matria denominaes como poder
ordenador, poder regulador e atividade
interventora.
Sundfeld (2003, p. 20) sugere a expresso
administrao ordenadora, que conceitua
como a parcela da funo administrativa,
desenvolvida com o uso do poder de
autoridade, para disciplinar, nos termos e
para os fns da lei, os comportamentos dos
particulares no campo de atividades que lhes
prprio.
Para o autor, a locuo poder de polcia
comporta uma carga negativa, que ultrapassa
o real sentido do termo que consiste em
aplicar as leis reguladoras dos direitos.
Bandeira de Melo (2007, p. 791)
tambm no concorda com o termo, em
razo de englobar sob um nico nome,
coisas radicalmente distintas, submetidas
a regimes de inconcilivel diversidade: leis
e atos administrativos, embora reconhea
que continuar a us-lo em sua obra,
quando relacionado ao seu signifcado mais
abrangente (ao sentido estrito prefere referir-
se como polcia administrativa).
Resta evidente que a expresso poder
de polcia remonta ao tempo do Estado
Autoritrio, perodo em que tal atividade
confundia-se com o poder do soberano, e que
signifcava no s um poder ilimitado, mas
resumia o conjunto da atuao do Estado
(Pessoa, 2003, p. 491).
A expresso tambm pode conduzir o
leigo a associ-la com a atividade da polcia
judiciria, que se diferencia daquela por atuar
na esfera do direito processual penal.
Cumpre salientar, entretanto, que mais
importante do que a questo terminolgica
a nova abordagem que se deve dar ao tema.
A atividade da Administrao Pblica
de restringir direitos individuais, impondo
atuaes negativas ou positivas aos
cidados, deve ser discutida em face da nova
confgurao do Estado contemporneo.
Conforme j relatado, o Estado atual
ampliou suas funes, abarcando um nmero
considervel de direitos a proteger, sobretudo
aps o advento do chamado Estado
Democrtico e Social de Direito.
As idias neoliberais fzeram renascer
um modelo de Estado em que prevalecia
a proteo dos interesses econmicos em
detrimento do interesse social, um Estado
que devia intervir o mnimo possvel na
vida privada, favorecendo assim a atividade
capitalista.
Em contraposio poltica neoliberal,
surgiu nos pases desenvolvidos e hoje o
modelo que se busca alcanar nas sociedades
modernas o chamado Estado do Bem
Estar Social ou simplesmente Estado Social,
que adotou uma nova postura em relao
proteo dos interesses sociais.
Moraes (2002, p. 117), ressalta que o
Banco Mundial, um dos organismos que
mais contribuiu para a implantao daquele
modelo neoliberal, sobretudo nos pases em
desenvolvimento, em seu Relatrio do ano de
1997, j se posicionava no sentido de rever
essa atuao voltada para os interesses do
mercado e do capital, seno vejamos:
Este relatrio mostra que o fator
determinante por trs desses acontecimentos
a efcincia do Estado. Um Estado efciente
vital para as provises dos bens e servios
bem como das normas e instituies
que permitem que os Estados foresam
e que as pessoas tenham uma vida mais
saudvel e feliz (...) A nova mensagem um
pouco diferente: o Estado essencial para
o desenvolvimento econmico e social, no
www.posugf.com.br
46
como promotor direto do crescimento, mas
como parceiro, catalisador e facilitador.
Esse novo Estado, portanto, tem a
perspectiva de valorizar o interesse de toda
sociedade em detrimento de direitos isolados,
e est comprometido com a efetivao
dos direitos fundamentais (com destaque
para direitos difusos e coletivos, tambm
chamados de terceira gerao), passando
a atuar de forma positiva, e no somente
abstendo-se de agir, para a concretizao de
tais fns.
Desse modo, a Administrao Pblica
moderna, no exerccio de toda e qualquer
atividade, seja na prestao de servios
pblicos ou no exerccio do poder de polcia,
deve se pautar nas diretrizes desse modelo
estatal desejado, respeitando direitos e
garantias fundamentais.(4)
Assim, notrio que:
A funo de garantia do Estado
contemporneo emerge de sua consolidada
obrigao constitucional de protagonizar
a efetivao de um extenso catlogo de
direitos fundamentais (...). Nesse cenrio
emerge o direito fundamental a uma boa
administrao, previsto no art. 41 da Carta
dos Direitos Fundamentais da Unio Europia
(Oliveira; Schwanka, 2008).
Sob essa nova tica, a atividade de
polcia administrativa, deveria adquirir certo
destaque uma vez que consiste justamente
na interveno estatal na esfera particular,
privando o indivduo de exercer certos
direitos, em prol do interesse pblico,
ordenando, assim o cotidiano da cidade, de
modo a garantir a satisfao geral.
Nesse aspecto, deve-se destacar que
nas sociedades contemporneas predomina
o modo de vida concentrado nas grandes
cidades conseqncia do modelo capitalista
de desenvolvimento , que vem crescendo
desenfreadamente, causando problemas
que esto deteriorando a qualidade de vida
da populao, como a degradao do meio
ambiente, a violncia, a falta de civilidade
nas relaes pessoais.
Diante de tais fatos, a Administrao cada
dia com mais freqncia dever resolver
questes que envolvem o direito individual
de um lado e o interesse coletivo de outro,
como por exemplo, o direito de propriedade
e a funo social da propriedade, o direito
liberdade de manifestao e o direito
ao sossego e tranqilidade, o direito de
explorar livremente uma atividade econmica
e o direito de ter uma paisagem preservada.
E a atividade de polcia, cumprindo a sua
funo de manter a ordem pblica, dever
buscar atuar de forma mais efciente e
tendo em vista os anseios dessa sociedade
que clama por solues que viabilizem uma
convivncia mais justa, tranqila e digna
entre seus indivduos.
Sundfeld (2003, p. 57) encontra mais
um motivo para rever a atividade poder de
polcia:
Hoje em dia se exige do titular de direito
subjetivo que, usando da posio que este
lhe assegura, colabore com a construo
de uma nova realidade. Em uma frase,
administrao ordenadora no basta que este
indivduo no perturbe, mister que este
indivduo ajude, na medida das possibilidades
propiciadas pelo exerccio de seu direito
O exemplo que melhor se adapta a essa
nova viso do poder de polcia, proposta pelo
autor, o da funo social da propriedade,
prevista no art. 5, XXIII, da Constituio
Federal, uma vez que ao proprietrio ser
imposta, pela Administrao, uma obrigao
positiva, de atuar conforme a previso
constitucional (arts. 182, 2 e 186, CF),
em prol do interesse coletivo, caso pretenda
manter-se no exerccio do direito.
V-se, ento, que a atividade da
Administrao Pblica no sentido de impor
condies ao exerccio de direitos individuais
seja estabelecendo limites (obrigao de
no fazer), encargos (obrigao de fazer)
ou sujeies (obrigao de suportar) ,
constitucionalmente protegidos, persegue
(ou deveria perseguir, para ser legtima) um
interesse que de todos: garantir, em ltima
www.posugf.com.br
47
anlise, a paz e a harmonia da vida em
sociedade.
Embora ao longo do processo histrico
esses objetivos tenham sido desvirtuados,
em razo do modelo estatal que ento
predominava, hoje, diante da tentativa
de consolidao de um Estado Social, a
Administrao s tem esse caminho a trilhar,
ou seja, exercer o poder de polcia dentro de
tais parmetros.
Por derradeiro, faz-se mister ressaltar
que o exerccio do poder de polcia, sob esse
novo enfoque, jamais poder afastar-se da
observncia dos princpios constitucionais,
devendo o administrador estar atento
sobretudo para no exceder os limites de
tal atividade, respaldando-se sobretudo na
legalidade, proporcionalidade e razoabilidade.
AULA 30
LIMITES DO PODER DE
POLCIA

Necessidade a medida de polcia s deve
ser adotada para evitar ameaas reais ou
provveis de perturbaes ao interesse
pblico;
Proporcionalidade/razoabilidade a
relao entre a limitao ao direito individual
e o prejuzo a ser evitado;
Efccia a medida deve ser adequada
para impedir o dano a interesse pblico.
Para ser efcaz a Administrao no precisa
recorrer ao Poder Judicirio para executar
as sua decises, o que se chama de auto-
executoriedade.
Autoridade x liberdade
Praticamente todo o Direito Administrativo
trata de temas em que se colocam em tenso
dois aspectos opostos: a liberdade individual
e a autoridade da Administrao Pblica.
Quando se trata de poder de polcia, de
forma bem clara se colocam em confronto
esses dois aspectos: de um lado, o cidado
que quer exercer plenamente seus direitos;
de outro, a Administrao Pblica, que tem
por incumbncia condicionar o exerccio
daqueles direitos ao bem-estar coletivo, e ela
faz isso usando seu poder de polcia.
Direitos individuais e limites
Os direitos individuais sofrem limitaes
e no h incompatibilidade entre os direitos
individuais e os limites a eles impostos pelo
poder de polcia do Estado. Guido Zanobini
afrma que a idia de limite surge do prprio
conceito de direito subjetivo; tudo aquilo
que juridicamente garantido tambm
juridicamente limitado.
As limitaes simplesmente integram o
desenho do prprio perfl do direito e so a
fsionomia normativa dele.
Fundamento
O fundamento do poder de polcia o
princpio da supremacia do interesse coletivo
sobre o privado. Atravs dele, limitam-se os
direitos individuais das pessoas em benefcio
do interesse coletivo. O exerccio e o uso
da liberdade e da propriedade devem estar
entrosados com a utilidade coletiva.
Objeto
O poder de polcia exercido pela
Administrao Pblica sobre direitos, bens
e atividades que afetem ou possam afetar
a coletividade. Assim, o objeto do poder
de polcia administrao todo direito,
bem ou atividade individual que possa
afetar a coletividade. Como podem afetar a
coletividade, tais direitos, bens ou atividades
exigem regulamentao, conteno e controle
pelo Poder Pblico.
A lei tambm limita a autoridade
administrativa, ainda que esta tenha um
leque de opes. Aqui, observar-se- o
princpio da proporcionalidade dos meios aos
fns, signifcando que o poder de polcia h de
alcanar to-somente o necessrio para que o
interesse pblico seja satisfeito; buscar-se-
o bem-estar social atravs bom exerccio dos
direitos individuais.
O que se pretende, vale frisar, no
extinguir os direitos individuais com as
medidas administrativas referentes ao
poder de polcia, dada a nova ordem jurdica
www.posugf.com.br
48
vigente ( sempre bom lembrar: Estado
Democrtico de Direito), pelo que aplicar-
se-o os princpios da necessidade (o ato
de polcia a medida necessria a impedir
uma ameaa ou perturbao do interesse
pblico?), proporcionalidade (h uma justa
proporo entre o limite do direito individual
e o dano a ser evitado?), efccia (a medida
adequada para impedir o dano?) e,
fnalmente, razoabilidade (o ato de polcia in
casu razovel?).
AULA 31
Poder Legislativo e Executivo
O poder de polcia reparte-se entre o Poder
Legislativo e o Executivo. As limitaes ao
exerccio de direitos individuais so previstas
em lei.

O Poder Legislativo cria, por lei, as
chamadas limitaes administrativas. A
Administrao Pblica regulamenta as leis
e controla sua aplicao preventivamente
(atravs de ordens, notifcaes, licenas ou
autorizaes) ou repressivamente (atravs da
imposio de medidas coercitivas multas,
embargos).
O Poder Pblico, assim, compreende
tanto as leis que delineiam o mbito da
liberdade e da propriedade, quanto os atos
administrativos que lhes do execuo.
Meios de atuao
O Poder Pblico se manifesta tanto atravs
de atos normativos de alcance geral quanto
de atos concretos e especfcos.
Considerado o poder de polcia em
sentido amplo (abrangendo as atividades do
Legislativo e do Executivo), os meios de que
se utiliza o Estado para seu exerccio so:
1- atos normativos em geral:
- Leis:
Pela lei criam-se as limitaes
administrativas ao exerccio dos direitos e
das atividades individuais, estabelecendo-
se normas gerais e abstratas dirigidas
indistintamente s pessoas que estejam em
idntica situao;
Atos normativos da Administrao Pblica:
Disciplinando a aplicao da lei, o
Executivo pode baixar decretos, resolues,
portarias, instrues.
2. Atos administrativos e operaes
materiais de aplicao da lei ao caso
concreto, compreendendo:
- Medidas preventivas com o objetivo
de adequar o comportamento individual
lei (fscalizao, vistoria, notifcao,
autorizao, licena);

- Medidas repressivas com a fnalidade de
coagir o infrator a cumprir a lei (interdio
de atividade, apreenso de mercadorias
deterioradas).
Polcia administrativa e Polcia
judiciria
O poder de polcia que o Estado exerce
pode incidir tando na rea administrativa
quanto na rea judiciria.
A doutrina costuma apontar como
diferena o fato da polcia administrativa
ter carter preventivo, pois tem por objeto
impedir aes anti-sociais, e a polcia
judiciria ter carter repressivo, pois tem por
objeto punir os infratores da lei penal.
Afrma-se que a diferena no absoluta,
pois a polcia administrativa tanto pode
agir preventivamente, como pode agir
repressivamente.
Diz-se tambm que a polcia judiciria,
embora seja repressiva em relao ao
indivduo infrator da lei penal, tambm
preventiva em relao ao interesse geral,
porque, punindo-o, tenta evitar que o
indivduo volte a incidir na mesma infrao.
Discricionariedade e Vinculao
O Poder de Polcia ser discricionrio
quando a lei deixa ao administrador certa
margem de liberdade de apreciao quanto
a determinados elementos.Nesses casos, a
www.posugf.com.br
49
Administrao Pblica ter que decidir qual o
melhor momento de agir, qual o meio de ao
mais adequado, qual a sano cabvel diante
das previstas na norma legal.
Na escolha pela Administrao
Pblica da oportunidade e
convenincia de exercer o poder de
polcia, e na graduao das sanes
aplicveis aos infratores que
reside a discricionariedade do poder
de polcia.
Entretanto, ser vinculado
quando a lei estabelece que,
diante de determinados requisitos,
a Administrao Pblica ter
de adotar soluo previamente
estabelecida, sem qualquer
possibilidade de opo.
a livre escolha que tem o Policial de na
oportunidade e convenincia de exercer o
poder de polcia, assim como de aplicar as
sanes e empregar os meios necessrios
para atingir os fns almejados, que a
proteo do interesse pblico. Assim desde
que o ato de polcia esteja dentro dos limites
legais e a autoridade tome opes dentro
de suas atribuies, a discricionariedade
legtima. No entanto, se a autoridade
incompetente para a prtica do ato, ento
sua conduta torna-se arbitrria. O ato de
polcia passa a ser vinculado se a lei que o
regula determina o modo como o ato deve
ser realizado. Assim a autoridade s poder
pratic-lo atendendo a todas as exigncias da
lei.
A discricionariedade a liberdade de agir
dentro dos limites legais, a arbitrariedade
ao fora ou excedendo a lei, abusando
ou desviando o poder. O ato discricionrio,
quando cumpre os critrios legais, legtimo
e vlido; o ato arbitrrio ser sempre
ilegtimo e invlido.
AULA 32
Coercibilidade

As medidas de polcia adotadas pela
Administrao Pblica se impem de forma
coativa. Todo ato de polcia imperativo
(obrigatrio para seu destinatrio).

No h ato de polcia facultativo para o
particular, pois todos eles admitem coero
estatal para torn-los efetivos. A coero
indissocivel da auto-executoriedade.O ato
de polcia s auto-executrio porque dotado
de fora coercitiva.
a imposio das medidas legais.
Realmente, todo ato de polcia obrigatrio
para seu destinatrio, admitindo at o
emprego da fora para seu cumprimento,
quando resistido. o prprio Policial que
determina e faz executar as medidas de fora
que se tomarem necessrias para a execuo
do ato resultante do exerccio do poder de
polcia.
A coercibilidade do ato de polcia justifca
o emprego da fora fsica quando houver
oposio do infrator, mas no legaliza a
violncia desnecessria ou desproporcional
resistncia, onde tal caso poder caracterizar
o excesso de poder e o abuso de autoridade
nulifcando o ato praticado e ensejando em
aes civis e criminais para reparao do
dano e punio dos Policial.
Auto-executoriedade

o poder da Administrao Pblica decidir
e executar diretamente sua deciso, por
seus prprios meios, sem precisar recorrer
previamente ao Judicirio.

A auto-executoriedade no existe em
todas as medidas de polcia e para que
a Administrao Pblica possa us-
la, necessrio que a lei a autorize
expressamente, ou que se trate de medida
urgente, sem a qual poder ser ocasionado
prejuzo maior para o interesse pblico.
a faculdade do Policial em decidir e agir
diretamente atravs de deciso prpria. O
policial impe diretamente as medidas ou
sanes de polcia necessrias conteno
da atividade ilegal. No seria possvel
condicionar os atos de polcia a aprovao
prvia de qualquer outro rgo. Se o
www.posugf.com.br
50
particular se sentir lesado, poder reclamar,
ao Judicirio, que intervir oportunamente
para a correo de eventual ilegalidade
administrativa ou fxao da indenizao
que for cabvel. O que o princpio da auto-
executoriedade autoriza a prtica do
ato de polcia administrativa pelo prprio
Policial, independentemente de mandado
judicial. Assim, por exemplo quando uma
pessoa encontra-se com as mesmas vestes,
e traz consigo produtos semelhantes ao de
um roubo que acaba de acontecer, assim o
policial poder abord-lo.
Limites
Como todo ato administrativo, a medida
de polcia, mesmo que seja discricionria,
sempre esbarra em limitaes impostas pela
lei, quando competncia e forma, aos fns
e ao objeto.
Competncia e forma
Devem se observar s normas legais
pertinentes competncia (o agente deve
ser competente, ter competncia legal para
a prtica do ato) e forma (o revestimento
exterior do ato, o modo pelo qual ele
aparece, deve ser o previsto em lei).
Fins
O poder de polcia s deve ser exercido
para atender ao interesse coletivo e se seu
fundamento o princpio da supremacia
do interesse pblico sobre o particular, o
exerccio desse poder perder sua justifcativa
quando utilizado para benefciar ou prejudicar
pessoas determinadas. A autoridade que se
afasta da fnalidade pblica incidir em desvio
de poder e acarretar a nulidade do ato
com conseqncias nas esferas civil, penal e
administrativa.
O interesse pblico deve ser o alvo do
poder de polcia. Conforme discorremos
anteriormente, o fundamento do poder de
polcia a predominncia do interesse pblico
sobre o particular, representando o que uma
autoridade no pode, sob pena de desvio de
poder, ter interesses escusos e benefciar-se
em detrimento do interesse pblico.
A atuao do Estado, no exerccio de
seu poder de polcia ostensiva, desenvolve-
se em quatro fases: a ordem de polcia, o
consentimento de polcia, a fscalizao de
polcia e a sano de polcia:
Ordem de Polcia:
A ordem de polcia se baseia num
preceito que, necessariamente, nasce na
lei, pois se trata de uma reserva legal (
Art. 5, II/CF), e pode ser enriquecida
discricionariamente, consoante as
circunstncias, pela Administrao. Tanto
pode ser um preceito negativo absoluto,
quanto um preceito negativo relativo. Nesta
segunda hiptese, o legislador admitir,
satisfeitas certas condies, que se outorgue
um consentimento administrativo.
Consentimento de Polcia:
O consentimento de polcia, quando
couber, ser a ausncia vinculada ou
discricionria do Estado com a atividade
submetida ao preceito negativo relativo,
sempre que satisfeitos os condicionamentos
exigidos. Se as exigncias condicionadas
esto todas na lei, tem-se um consentimento
vinculado: a licena; se esto parcialmente
na lei e parcialmente no ato administrativo,
tem-se um consentimento discricionrio: a
autorizao.
Fiscalizao de Polcia:
A fscalizao de polcia uma forma
ordinria e inafastvel de atuao
administrativa, atravs da qual se verifca
o cumprimento da ordem de polcia ou a
regularidade da atividade j consentida
por uma licena ou uma autorizao. A
fscalizao pode ser ex-ofcio ou provocada.
No caso especfco da atuao da polcia de
preservao da ordem pblica, que toma o
nome de policiamento.
Sano de Polcia:
Finalmente, a sano de polcia a atuao
administrativa auto executria que se destina
represso da infrao. No caso da infrao
ordem pblica, a atividade administrativa,
auto executria, no exerccio do poder
www.posugf.com.br
51
de polcia, esgota-se no constrangimento
pessoal, direto e imediato na justa medida
para restabelec-la.
AULA 33
ANATEL E O PODER DE
POLICIA
O instrumento de poder polcia da Anatel,
ou seja, a lei confere agncia o poder
de adentrar em domiclio particular para
realizar busca e apreenso no mbito de sua
competncia, conforme prever o art. 19, XV
da Lei n 9.472/98:
Art. 19. Agncia compete adotar as
medidas necessrias para o atendimento do
interesse pblico e para o desenvolvimento
das telecomunicaes brasileiras, atuando
com independncia, imparcialidade,
legalidade, impessoalidade e publicidade, e
especialmente:
(...)
XV - realizar busca e apreenso de bens no
mbito de sua competncia;
Ainda, o pargrafo nico do art. 3 da Lei
n 10.871/2004, com a redao dada pela
Lei n 11.292/2006, prev a possibilidade de
apreenso de bens e produtos:
Art. 3 So atribuies comuns dos cargos
referidos nos incisos I a XVI, XIX e XX do art.
1o desta Lei
(...)
Pargrafo nico. No exerccio das
atribuies de natureza fscal ou decorrentes
do poder de polcia, so asseguradas aos
ocupantes dos cargos referidos nos incisos
I a XVI, XIX e XX do art. 1 desta Lei as
prerrogativas de promover a interdio
de estabelecimentos, instalaes ou
equipamentos, assim como a apreenso de
bens ou produtos, e de requisitar, quando
necessrio, o auxlio de fora policial
federal ou estadual, em caso de desacato
ou embarao ao exerccio de suas funes.
(Redao dada pela Lei n 11.292, de 2006)
Grifo nosso.
Como o atributo da autoexecutoriedade
confere ao ente estatal a prerrogativa de
executar suas prprias decises, inclusive
com o uso da fora, a doutrina ptria no
tem divergido a respeito da necessidade de
previso legal desta medida excepcional.
Embora caiba registrar o posicionamento de
Zanella Di Pietro que defende ser prescindvel
a previso em lei em situaes de urgncia,
quando houver riscos de prejuzos maiores ao
interesse pblico, seno vejamos:
A autoexecutoriedade no existe em
todas as medidas de polcia. Para que
a Administrao possa se utilizar dessa
faculdade, necessrio que a lei a autorize
expressamente, ou que se trate de medida
urgente, sem a qual poder ser ocasionado
prejuzo maior para o interesse pblico. No
primeiro caso, a medida deve ser adotada
em consonncia com o procedimento legal,
assegurando-se ao interessado o direito
de defesa, previsto expressamente no art.
5, inciso LV, da Constituio. No segundo
caso, a prpria urgncia da medida dispensa
a observncia de procedimento especial,
o que no autoriza a Administrao a
agir arbitrariamente ou a exceder-se no
emprego da fora , sob pena de responder
civilmente o Estado pelos danos causados
(cf. art. 37, 6, da Constituio) sem
prejuzo da responsabilidade criminal, civil e
Administrativa dos servidores envolvidos.
[04]

Grifo nosso.
Assim, verifca-se que do ponto de vista
formal, as medidas de busca e apreenso
conferidas Anatel, esto aptas a gerar
efeito, vez que possuem escoramento legal
nas Leis n. 9.472/98 e 10.871/2004.
AULA 34
ADIN 1.668-5/DF - O PODER
DE BUSCA E APREENSO DA
ANATEL
Pouco tempo depois de sancionada a
Lei Geral das Telecomunicaes (Lei n
9.472/98), foi proposta ADIN 1.668-5/
www.posugf.com.br
52
DFquestionando a constitucionalidade de
diversos dispositivos, dentre eles, o inciso XV
do seu art. 19, que prev o poder de busca
e apreenso no mbito das competncias
da Anatel, justifcada, segundo o caput, no
atendimento do interesse pblico.
O Supremo Tribunal Federal, em juzo
prelibatrio, por entender que a referida
medida de busca e apreenso atinge o devido
processo legal assegurado no inciso LIV do
art. 5 da Constituio Federal
[05]
, suspendeu
os efeitos do referido dispositivo legal at
a deciso fnal da ao declaratria de
inconstitucionalidade.
Entendeu o Ministro relator Marco
Aurlio de Mello, no voto vencedor, que
poder de polcia desta espcie, que atinge
diretamente o patrimnio do particular,
deveria ser apreciado previamente por rgo
independente, ou seja, pelo Estado-juz,
seno vejamos:
Quanto ao inciso XV, exsurge a relevncia
do pedido formulado. A rigor, o que se tem,
na espcie, o exerccio, pela Administrao
Pblica, de maneira direta, a alcanar
patrimnio privado, de direito inerente
atividade que exerce. Se de um lado
Agncia cabe a fscalizao da prestao de
servios, de outro no se pode compreender,
nela, a realizao de busca e apreenso
de bens de terceiros. A legitimidade diz
respeito provocao mediante o processo
prprio, buscando-se alcanar, no mbito
do Judicirio, a ordem para que ocorra o
ato de constrio, que o de apreenso de
bens. O dispositivo acaba por criar, no campo
da administrao, fgura que, em face das
repercusses pertinentes, a de ser sopesada
por rgo independente e, portanto, pelo
Estado-Juiz. Diante de tais premissas, defro
parcialmente a liminar para suspender, no
artigo 19 da Lei 9.472, de 16 de julho de
1997, a efccia do inciso XV, no que atribuda
ANATEL, isto , Agncia Nacional de
Telecomunicaes, a possibilidade de
empreender a busca e apreenso de bens.
Entendo que a norma contraria o inciso LIV
do artigo 5 da Constituio Federal, que
encerra a garantia de que ningum ser
privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal. Grifo nosso.
Assim, por fora da suspenso deste
dispositivo legal, a Anatel viu-se obrigada
a propor medidas cautelares de busca e
apreenso para, por exemplo, apreender
equipamentos de rdio utilizados sem
autorizao legal (rdios piratas). Tendo o
Superior Tribunal de Justia reconhecido a
legitimidade desta Agncia para propor a
referida cautelar, o que se extrai do REsp
626.774:
PROCESSO CIVIL - MEDIDA CAUTELAR
DE BUSCA E APREENSO - LEGITIMIDADE -
NECESSIDADE.
1. O dispositivo legal (artigo 19, inciso
XV, da Lei 9.472/97) que concedia ANATEL
a competncia para, administrativamente,
proceder apreenso de aparelhos
radiotransmissores em funcionamento
ilegal foi suspenso pelo STF na ADin 1668-
5, necessitando a agncia, para imediata
cessao de funcionamento, recorrer ao
Judicirio.
2. Seja pela via cvel, seja pela via
penal, pode a ANATEL acautelar-se,
com o pedido de imediata apreenso de
aparelhos clandestinamente instalados,
sem que possa faz-lo de modo prprio.
3. Recurso especial provido.
(REsp 626.774/CE, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
17/06/2004, DJ 13/09/2004, p. 220) Grifo
nosso.
AULA 35
LEI N. 11.292/2006
RESTABELECE O PODER DE
APREENSO.
Como visto acima, o pargrafo nico da Lei
n. 11.292/2006, decorrente da converso da
Medida Provisria n 265, de 2005, alterou
a redao da Lei n. 10.871/2004, e trouxe
novamente a previso de apreenso de bens,
como prerrogativa derivada do poder de
polcia da Anatel.
www.posugf.com.br
53
Note-se que este dispositivo legal no
prev a possibilidade de busca, mas apenas
apreenso de bens. Logo, os agentes
de polcia administrativa devem saber
previamente onde se encontram os bens a
serem apreendidos, j que esto impedidos
de procurar a aparelhagem no local da
apreenso, em face da deciso cautelar do
Supremo Tribunal Federal.
Ainda assim, fca o questionamento:
essa norma, que apenas revigorou o poder
de apreenso, tambm ter sua efccia
suspensa pela deciso do Supremo? O
legislador estaria impedido de legislar sobre
matria j julgada, ainda que em sede
liminar, pelo STF?
A primeira pergunta o prprio Supremo j
respondeu, no acrdo da lavra da Ministra
Carmen Lcia, o pleno decidiu que os efeitos
da ADIN 1668-5/DF no atingem o pargrafo
nico do art. 3 da Lei n 10.871/2004, tendo
em vista que a aplicao deste dispositivo
no poderia ser questionada via reclamao
constitucional, seno vejamos a ementa:
EMENTA: RECLAMAO. ALEGADO
DESCUMPRIMENTO DO QUE DECIDIDO NA
MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE N. 1.668/DF.
AGNCIA REGULADORA. DECISO JUDICIAL
QUE DETERMINA A BUSCA E A APREENSO
DE EQUIPAMENTOS RADIOFNICOS DE
EMISSORA DE RDIO COMUNITRIA
CLANDESTINA. 1. No julgamento da
Medida Cautelar na Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 1.668/DF, entre
vrios dispositivos questionados e julgados,
decidiu-se pela suspenso do inc. XV do art.
19 da Lei n. 9.472/97, que dispunha sobre
a competncia do rgo regulador para
realizar busca e apreenso de bens. 2.
Deciso reclamada que determinou o lacre
e a apreenso dos equipamentos da rdio
clandestina fundamentada no exerccio do
regular poder de polcia. 3. Ao tempo da
deciso judicial reclamada, j estava em
vigor a Lei n. 10.871/2004, na redao
da Lei n. 11.292/2006, que prev aos
ocupantes dos cargos de fscal dos
rgos reguladores as prerrogativas
de apreenso de bens e produtos.
4. Ausncia de descumprimento da
Medida Cautelar na Ao Direta de
Inconstitucionalidade 1.668-MC/DF. 5.
Reclamao: via inadequada para o controle
de constitucionalidade. 6. Reclamao julgada
improcedente.
(Rcl 5310, Relator(a): Min. CRMEN LCIA,
Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2008, DJe-
088 DIVULG 15-05-2008 PUBLIC 16-05-2008
EMENT VOL-02319-03 PP-00454 RTJ VOL-
00205-01 PP-00155) Grifo nosso.
De outro lado, verifca-se que esta deciso
no examinou a constitucionalidade do
referido dispositivo da Lei n 10.871/2004,
j que o Supremo reiterou seu entendimento
de que a reclamao constitucional no pode
ser utilizada como sucedneo recursal. Logo,
o referido dispositivo legal poder ter sua
constitucionalidade discutida futuramente
seja no mbito do controle difuso, seja no
mbito do controle concentrado.
At l, o pargrafo nico do art. 3 da Lei
10.871/2004 ser considerado constitucional,
em face do princpio da presuno de
constitucionalidade das leis, que pugna pelo
entendimento de que toda espcie normativa
nasce de acordo com a Constituio e, como
tal, deve ser preservada.
Seguindo este princpio o Tribunal Regional
Federal da 5 Regio, enfrentou a questo e
posicionou-se pela plena efccia do referido
dispositivo da Lei n 10.871/2004, o que se
depreende:
3. A Lei n 9.472/97 conferiu ANATEL,
entre outras, a competncia para realizar
busca e apreenso de bens no mbito
de sua competncia (inciso XV do art.
19). Em 20/08/1998, o Tribunal Pleno do
Supremo Tribunal Federal, na ADIN 1668-
DF, concedeu medida liminar suspendendo,
at a deciso fnal da ao, a execuo e
aplicabilidade do art. 19, inciso XV, da Lei
9.472/97. 4. Esta Corte, entretanto, tem
admitido a medida de apreenso do
equipamento com fundamento no art.
3 da Lei n 10.871, de 20 de maio de
www.posugf.com.br
54
2004, sem que tal medida importe em
descumprimento da liminar deferida
naquela ADIN. Precedentes desta Corte
e do Eg. STJ. 5. Apelao provida. (AC
200081000192670, Desembargador Federal
Leonardo Resende Martins, TRF5 - Segunda
Turma, 23/10/2009). Grifo nosso.
Quanto segunda pergunta, se estaria
vedado ao legislador criar dispositivo de
teor semelhante ao suspenso pelo STF,
entendemos que no, uma vez que o efeito
vinculante da ADIN no atinge o Poder
Legislativo, mas sim a Administrao Pblica
e o Poder Judicirio, conforme estabelece
o pargrafo nico do art. 28 da Lei n
9.869/1999:
Pargrafo nico. A declarao
de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade, inclusive a
interpretao conforme a Constituio e a
declarao parcial de inconstitucionalidade
sem reduo de texto, tm efccia contra
todos e efeito vinculante em relao
aos rgos do Poder Judicirio e
Administrao Pblica federal, estadual
e municipal. Grifo nosso.
Ademais, segundo o Min. Cerzar Peluso,
na Reclamao 2.617 Agr/MG, o Poder
Legislativo no pode ser atingido pelo
efeito vinculante sob pena da fossilizao
da Constituio. Se assim no fosse, tal
concepo comprometeria a relao de
equilbrio entre o tribunal constitucional
e o legislador, reduzindo este ao papel de
subalterno perante o poder incontrolvel
daquele, com evidente prejuzo do espao
democrtico-representativo da legitimidade
poltica do rgo legislativo.
[06]
Por outro lado, Luciana Rolim Antunes, em
trabalho monogrfco sobre o poder de polcia
da Anatel, elenca dois limites ao exerccio
da prerrogativa da apreenso de bens:
proporcionalidade da medida (ar. 2, Lei n
9.784/99); inviolabilidade do domiclio (at.
5, XI, da Constituio).
[07]
O primeiro limite decorre, em verdade,
da prpria essncia do poder de polcia, que
implica em limite ao exerccio dos direito
individuais. Logo, toda medida de polcia deve
observar o princpio da proporcionalidade,
para assegurar que a ao estatal no atinja
o ncleo duro direito sacrifcado, ou seja,
probe-se o excesso da ao estatal.
J a segunda limitao, atinge
especifcamente o poder de apreenso,
mitigando substancialmente sua efccia,
uma vez que a nossa Carta Republicana
confere ao domiclio a prerrogativa da
inviolabilidade, salvo nas situaes de
fagrante de delito, socorro ou determinao
judicial. Ou seja, salvo se fato investigado
constituir crime, os agentes da Anatel
no podero adentrar em domiclios para
apreender bens e equipamentos sem prvia
autorizao judicial. Ainda mais porque o
conceito de domiclio no se restringe
residncia domiciliar. O Supremo Tribunal
Federal elasteceu o conceito de casa do inciso
XI, do art. 5, da Constituio para abranger
tambm a qualquer compartimento privado
onde algum exerce profsso ou atividade,
seno vejamos:
Para os fns da proteo constitucional a
que se refere o art. 5, XI, da Carta Poltica,
o conceito normativo de casa revela-
se abrangente e, por estender-se a
qualquer compartimento privado onde
algum exerce profsso ou atividade
(CP, art. 150, 4, III), compreende os
consultrios profssionais dos cirurgies-
dentistas. Nenhum agente pblico pode
ingressar no recinto de consultrio
odontolgico, reservado ao exerccio da
atividade profssional de cirurgio-dentista,
sem o consentimento deste, exceto nas
situaes taxativamente previstas na
Constituio (art. 5, XI). (RE n 251.445-4/
GO Relator Celso de Mello). Grifo nosso.
Por outro vrtice, quando o fato
investigado constituir infrao penal, havendo
a certeza da sua execuo, os agentes
da Anatel tero amparo constitucional
para entrar no local, por exemplo,
na hiptese do recinto abrigar rdios
piratas, vez que este fato confgura crime
tipifcado no art. 183 da Lei n 9.472/97:
www.posugf.com.br
55
Desenvolver clandestinamente atividade
de telecomunicaes: pena deteno de
dois a quatro anos, aumentada at a metade
de se houver dano a terceiro e multa de R$
10.000,00 (dez mil reais).
Em verdade, qualquer do povo tem
autorizao constitucional para violar
domiclio alheio em caso de fagrante
de delito, porm os agentes da Anatel,
regularmente investidos, ainda tero
a prerrogativa de apreender bens e
equipamentos utilizados para desenvolver
clandestinamente atividade de
telecomunicaes.
Assim, em sntese, percebe-se que o
poder de apreenso foi restabelecido pela
Lei 11.292/2006, no sendo alcanado
pelos efeitos vinculantes da deciso
cautelar da ADIN 1.668-5/DF, visto que o
Legislador encontra-se imune a tais efeitos
(ex vi, pargrafo nico do art. 28 da Lei
n. 9.869/1999). No entanto, agora a
autoexecutoriedade do poder de apreenso
Anatel encontra-se mais limitado, vez que,
alm de no contar com o poder de busca
suspenso pelo STF, tambm encontrar
especial restrio decorrente do princpio
constitucional da inviolabilidade de domiclio.
AULA 36
LEI COMPLEMENTAR 97/99
A Lei Complementar n 97/1999
estabeleceu atribuies subsidirias das
Foras Armadas e, quanto Marinha, ao
estabelec-las, defniu o Comando da Marinha
como Autoridade Martima, designando-
lhe a tarefa de implementar e fscalizar o
cumprimento de leis e regulamentos, no mar
e nas guas interiores, em coordenao com
outros rgos do Poder Executivo, federal
ou estadual, quando se fzer necessria, em
razo de competncias especfcas. O que
se pretende examinar a extenso desse
dispositivo.
Um esclarecimento necessrio. A
expresso autoridade martima decorre
de dispositivo legal, o art.17, caput, incisos
e pargrafo nico da Lei Complementar n
97/1999, que permitem defnir autoridade
martima como o Comandante da Marinha no
exerccio de atribuies subsidirias da Fora.
De tais atribuies subsidirias da Fora
Armada, necessariamente, resulta o poder
de polcia para execut-las e oportunizam-se
questionamentos quanto sua natureza e
quanto forma dele ser exercitado. Assim,
pertinente formular a seguinte pergunta:
o poder de polcia da autoridade martima
brasileira tem fundamento, caractersticas e
limites especfcos ou se trata do poder de
polcia em geral, exercido por agentes da
autoridade martima?
O poder de polcia da autoridade martima
no tem natureza jurdica prpria, tratando-
se de meras competncias para exerccio de
polcia administrativa especial e de polcia
administrativa geral, nesta includa a polcia
de segurana, segundo a classifcao
de Cretella Jnior (1968, p.59-62). Essa
hiptese, contudo, comporta as seguintes,
secundrias:
a) a polcia administrativa exercida pela
autoridade martima no uma atividade
militar e, portanto, deve ter fundamento na
lei que a estabeleceu; e
b) entretanto, a autoridade martima, no
exerccio das tarefas que lhe esto atribudas,
tem mbitos de atuao especfcos, o
que torna o seu poder de polcia, alm
de especial, caracterstico, forando
interpretao restritiva do comando legal
que estabelece para a mesma autoridade
uma atribuio genrica de implementar
e fscalizar o cumprimento de leis e
regulamentos, o que se aplicaria polcia
de segurana, distinta, por fundamento
e natureza, da atividade de polcia
administrativa.
A Lei Complementar n 97/1999 atribuiu
autoridade martima a tarefa de implementar
regulamentos, no mar e nas guas interiores,
em coordenao com outros rgos do Poder
Executivo, federal ou estadual quando se
fzer necessrio, em razo de competncias
www.posugf.com.br
56
especfcas. A Lei n 9.537/1997, Lei de
Segurana do Trfego Aquavirio, dispe em
seu art. 3 que cabe autoridade martima
promover a implementao e a execuo
de tal lei, com o propsito de assegurar a
salvaguarda da vida humana e a segurana
da navegao, no mar aberto e em hidrovias
interiores, e a preveno da poluio
ambiental por parte de embarcaes,
plataformas ou suas instalaes de apoio.
Por seu turno, a Lei n 2.419/1955, que
instituiu a Patrulha Costeira, atribuiu
Marinha, entre outras, as tarefas de, em
colaborao com outros rgos, defender a
fauna martima, defender a fora aqutica,
fscalizar a pesca no litoral brasileiro, auxiliar
os servios de represso ao contrabando e ao
comercio ilcito de txicos, o que se insere na
moldura do art. 17, IV, da Lei Complementar
n 17/1999. O Decreto n 5.129/2004 alterou
a denominao da Patrulha Costeira para
Patrulha Naval, regulando a abordagem
de embarcaes em atividades ilcitas nas
guas jurisdicionais brasileiras com tiros
de advertncia e tiros diretos, sintetizando
tarefas da Lei n 2.419/1955 na genrica
frmula de implementao e fscalizao
do cumprimento das leis e regulamentos
nas guas nacionais. Outras leis atribuem
competncias autoridade martima e
estas competncias parecem adequar-se
frmula genrica da Lei Complementar ou
da Lei de Patrulha Costeira, que atribui
Marinha a tarefa de implementar e fscalizar o
cumprimento de leis e regulamentos no mar e
guas interiores, como so exemplos a Lei n
9.605/1998, que trata dos crimes ambientais,
e a Lei n 9.966/2000, que dispe sobre a
preveno, o controle e a fscalizao da
poluio causada por lanamento de leo e
outras substncias nocivas ou perigosas em
guas sob jurisdio nacional. Para aplicao
de tais normas, ocorre certa impreciso
conceitual. Entretanto, nada das atribuies
antes mencionadas se confunde com o
exerccio de atividade militar stricto sensu.
H poucas obras dedicadas ao estudo
aprofundado do tema. As leis mencionadas
estabeleceram tarefas que eventualmente
tm sido entendidas como atividades
militares, quando, expressamente, a Lei
Complementar 97/199 permite defni-las
como atribuies subsidirias da Marinha,
confgurando ntidas atividades de polcia
administrativa ou de segurana.
Deste modo, podem ocorrer entendimentos
confitantes quanto natureza jurdica da
atribuio da Marinha. , pois, adequado
que se pesquise a natureza jurdica do poder
de polcia exercido pela Fora, apontando
seus limites. O assunto tem repercusso
na fscalizao do trfego aquavirio, na
formao de tripulaes para embarcaes
mercantes, na preveno da poluio por
parte de embarcaes, na fscalizao da
pesca, assim como na represso aos ilcitos
praticados em nosso mar territorial, na Zona
Econmica Exclusiva, no alto mar e nos rios
que fazem fronteira com outros pases.
AULA 37
A revogada Lei Complementar n 69, de 23
de julho de 1991, dispunha sobre as normas
gerais para a organizao, o preparo e o
emprego das Foras Armadas, estabelecendo
como atribuies subsidirias da Marinha as
descritas no art. 9, a seguir transcrito:
Art. 9Cabem s Foras Armadas as
seguintes atribuies subsidirias:
I - como atribuio geral: cooperar com o
desenvolvimento nacional e a defesa civil;
II - como atribuies particulares da
Marinha:
a) orientar e controlar a Marinha Mercante
e suas atividades correlatas, no que interessa
defesa nacional;
b) prover a segurana da navegao
aquaviria;
c) contribuir para a formulao e conduo
de polticas nacionais que digam respeito ao
mar; e
d) implementar e fscalizar o cumprimento
de leis e regulamentos, no mar e guas
interiores; e
A Lei Complementar n 97, de 9 de junho
de 1999, revogou a Lei Complementar n
www.posugf.com.br
57
69/91, mantendo as mesmas atribuies
subsidirias da Marinha, e defnindo a
Autoridade Martima [1] conforme se v do
seu art. 17, caput, incisos e Pargrafo nico:
Art.17 Cabe Marinha, como atribuies
subsidirias particulares:
I orientar e controlar a Marinha mercante
e suas atividades correlatas, no que interessa
defesa nacional;
II prover a segurana da navegao
aquaviria;
III contribuir para a formulao e
conduo de polticas nacionais que digam
respeito ao mar;
IV implementar e fscalizar o
ou estadual quando se fzer necessrio, em
razo de competncias especfcas.
Pargrafo nico. Pela especifcidade
dessas atribuies, da competncia do
Comandante da Marinha o trato dos assuntos
dispostos neste artigo, fcando designado
como Autoridade Martima para esse fm.
Desta forma, possvel conceituar
Autoridade Martima como o conjunto de
competncias subsidirias atribudas ao
Comandante da Marinha para formulao e
conduo de polticas nacionais a respeito
do mar ou para execuo da polcia
administrativa do trfego aquavirio, com a
fnalidade de salvaguardar a vida humana
e garantir segurana da navegao, no
mar aberto e em hidrovias interiores; e
de prevenir a poluio ambientalpor parte
de embarcaes, plataformas ou suas
instalaes de apoio, ou conforme a Lei n
9.966/2000, art. 2, inciso XXII:
XXII autoridade martima: autoridade
exercida diretamente pelo Comandante da
Marinha, responsvel pela salvaguarda da
vida humana e segurana da navegao
no mar aberto e hidrovias interiores, bem
como pela preveno da poluio ambiental
causada por navios, plataformas e suas
instalaes de apoio, alm de outros
cometimentos a ela conferidos por esta Lei;
Pode-se verifcar que as Foras Armadas
tm, na normalidade institucional, a
especfca destinao constitucional de
defesa da Ptria e garantia dos poderes
constitucionais, como expresso no artigo 142,
caput, da CF/88:
Art. 142 - As Foras Armadas,
constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e
pela Aeronutica, so instituies nacionais
permanentes e regulares, organizadas
com base na hierarquia e na disciplina, sob
a autoridade suprema do Presidente da
Repblica, e destinam-se defesa da Ptria,
garantia dos poderes constitucionais e,
por iniciativa de qualquer destes, da lei e da
ordem.
A misso clssica das Marinhas
assegurar o uso dos oceanos para sua
prpria nao e estar em condio de tentar
evitar que outras naes utilizem os oceanos
de maneira desvantajosa para o seu pas.
(BOOTH, 1989, p. 52).
Todavia a misso da Marinha tambm
cumprida em tempo de paz, quando
o que se executa no uma atividade
classicamente militar. Trata-se, ento, do
emprego da Marinha em tempo de paz.
Conforme Lafayette Pinto (1989, p. 23-60),
h interesses da Nao, presentes e futuros,
que as normas jurdicas so insufcientes para
assegurar. Da, a necessidade do emprego ou
demonstrao de fora para garantia desses
interesses. o que se d com o Direito do
Mar, especialmente na Zona Econmica
Exclusiva e na plataforma continental,
onde tais interesses podem ser a proteo
aos pesqueiros nacionais, a segurana do
trfego martimo, a proteo pesquisa ou
a manuteno da integridade das instalaes
martimas, como terminais, portos e
plataformas petrolferas.
De qualquer forma, quando se fala de
atividade martima, geralmente pensa-se
em Marinha de Guerra. Isso razovel em
pases menos desenvolvidos, nos quais a
manuteno de uma Fora Naval pode ser
muito cara, levando compreenso de que os
custos podem ser amortizados pelo emprego
www.posugf.com.br
58
em atividades administrativas. Semelhante
demanda tambm ocorre com as grandes
Marinhas, pois, assim como comum se
ver navios de guerra de Marinhas menores
prestando apoio a regatas, no incomum
ver navios de Marinhas maiores dedicando-
se a recolher foguetes e cpsulas espaciais
(LAFAYETTE PINTO, 1989. p. 57).
De um modo geral, as Marinhas exercem
vrias tarefas subsidirias, algumas de forma
permanente, seja pelo interesse do Estado,
seja pela falta de rgos ou empresas
pertinentes. As mais comuns e tradicionais se
relacionam ao salvamento martimo, combate
ao contrabando, assistncia s populaes
ribeirinhas, fscalizao da poluio, entre
outras, que para algumas Marinhas assumem
papel destacado. Entretanto, medida que
a tecnologia vai permitindo ampliar o campo
de atuao humana no mar, os interesses
martimos aumentam e passam por sua vez
a demandar mais as Marinhas. Por um lado
requerem atividades que se enquadram
como subsidirias mas, por outro, passam
tambm a exigir proteo e segurana, a sim
pertinentes s Marinhas de Guerra. Enquanto
as subsidirias podem e so em muitos casos
atendidas por instituies ou rgos afns,
como as Guardas Costeiras, por exemplo,
as relativas proteo devem ser exercidas
pelas Marinhas de Guerra. (LAFAYETTE
PINTO, 1989. p. 58)
Nos dias atuais, cada vez mais, a
preservao dos recursos naturais e a
preveno da poluio ambiental so to
relevantes quanto o domnio do espao
martimo. Assim, naturalmente, incumbe
Marinha a execuo de tarefas que no se
ajustam concepo clssica de atividade
militar, constituindo-se numa atividade de
polcia administrativa especial.
Por oportuno, cabe ressaltar que em
pases onde no h Marinha de Guerra,
e que possuem organizaes martimas
paramilitares, como por exemplo Guarda
Costeira, vlido o raciocnio expresso
quanto necessidade de marcar presena
em guas sob jurisdio nacional, para
evitar atividades irregulares perpetradas
por intrusos. Na prtica, a polcia martima,
ou organizaes semelhantes, acaba por
desempenhar um papel similar ao das
Marinhas, no que diz respeito salvaguarda
dos recursos naturais da Zona Econmica
Exclusiva, segurana do mar territorial
e fscalizao das atividades martimas,
chegando mesmo a exercer um controle da
rea martima sob sua responsabilidade,
ainda que em nvel de polcia. (LAFAYETTE
PINTO, 1989. p. 59)
A constituio e a manuteno de um
Poder Naval tm custo elevado e a sua
implementao exige considervel esforo
do pas, o que deve ser retribudo com o
adequado emprego da Fora Naval. Por
conseqncia, a Marinha no pode deixar de
aplicar suas foras na proteo dos interesses
martimos nacionais, mesmo quando eles
ainda no esto ameaados, mesmo que
se trate de atribuio subsidiria da Fora.
De outra parte, por exemplo, defender um
campo petrolfero no mar no signifca dispor
de um grupo de embarcaes dedicadas
exclusivamente a essa tarefa. O importante
que, com o emprego freqente das foras
navais, logra-se a presena naval, que
dissuasria, e que, complementarmente,
serve proteo dos interesses martimos,
uma situao conveniente para Marinhas
menores. (LAFAYETTE PINTO, 1989. p. 60).
Trata-se, portanto, do tpico emprego da
Fora com uma fnalidade de proporcionar
a segurana coletiva. Ento, admitindo a
validade do conceito de segurana coletiva
ao incio apresentado, h nessa atividade
uma estrita vinculao legal. No se trata de
operao militar que admitiria um poder de
fato, mas de atividade de polcia, onde se
exerce poder de polcia com fundamento no
bloco de legalidade.
AULA 38
Polcia administrativa do
trfego aquavirio
www.posugf.com.br
59
Pelos motivos antes expostos, no
nosso pas, tradicionalmente, a Marinha
empregada em atividades subsidirias, entre
as quais a de polcia administrativa. Essa
atividade era denominada Polcia Naval como
constava do art. 59 do Decreto n 5.798, de
11 de junho de 1940, que aprovou e mandou
executar o Regulamento para as Capitanias
de Portos:
Art. 59. Por Polcia Naval dever ser
entendida a atribuio dada s pessoas
vinculadas permanente ou temporariamente
Diretoria de Marinha Mercante, para
fscalizarem e exigirem a fel observncia
e o cumprimento das leis, regulamentos,
disposies e ordens referentes navegao
e Marinha Mercante e ao que preceitua este
regulamento. (PINTO; DIAS, 1959, p. 1791).
O Regulamento para as Capitanias de
Portos foi alterado pelo Decreto n 50.114,
de 26 de janeiro de 1961, que mudou a sua
denominao para Regulamento do Trfego
Martimo (RTM). Em seguida, o Decreto n
50.330, de 10 de maro de 1961, alterou o
art. 59 do agora denominado RTM que passou
a ter a seguinte redao:
Art. 59. Por Polcia Naval dever ser
entendida a atribuio dada s pessoas
vinculadas permanente ou temporariamente
Diretoria de Portos e Costas, para fscalizarem
e exigirem a fel observncia e cumprimento
das leis, regulamentos, disposies e ordens
referentes a navegao e Marinha Mercante
ao que preceitua este regulamento inclusive
estreita cooperao com as autoridades civis,
e militares na represso ao contrabando e ao
descaminho (BRASIL, 2009)
Todavia, o Decreto n 5.798/1940, o
Decreto n 50.114/1961, assim como o
Decreto n 50.330/1961 foram revogados
pelo Decreto n 87.648, de 24 de setembro
de 1982, que aprovou o novo Regulamento
para o Trfego Martimo, no qual a Polcia
Naval passou a ser defnida no art. 269,
caput e pargrafo 1:
Art. 269 - A Polcia Naval a atividade
desenvolvida pela Marinha, atravs da
Diretoria de Portos e Costas e sua rede
funcional, com o propsito de fscalizar e
exigir a fel observncia e cumprimento das
leis, regulamentos, disposies e ordens
referentes navegao, poluio das guas
e Marinha Mercante, no que preceitua este
Regulamento, inclusive a colaborao na
represso ao contrabando e ao descaminho.
Pargrafo nico - Para o exerccio da
Policia Naval, a Marinha utilizar o pessoal
civil e militar lotado nas Capitanias dos
Portos, Delegacias, Agncias e Capatazias,
devidamente credenciados para este fm.
(BRASIL, 2009)
Por ltimo, o Decreto n 511, de 27 de
abril de 1992, alterou o Art. 269 e pargrafos
do RTM, dando nova defnio atividade de
Polcia Naval:
Art. 269. Polcia Naval a atividade, de
cunho administrativo, exercida pela rede
funcional da DPC, que consiste na fscalizao
do cumprimento deste Regulamento,
normas decorrentes, Convenes e Acordos
Internacionais sobre navegao, ratifcados
pelo Brasil, e da poluio das guas causadas
por embarcaes e terminais martimos,
fuviais e lacustres.
1 Polcia Naval no compete a
execuo de aes preventivas e repressivas
da alada de outros rgos federais, sem
prejuzos da colaborao eventual, quando
solicitada. (BRASIL, 1994)
O que se observa que a Polcia Naval
era originalmente uma atividade de polcia
administrativa, direcionada fscalizao
de normas reguladoras da navegao e
da Marinha Mercante. Com a alterao do
Decreto n 50.330/1961, a atividade passou
a incluir uma estreita cooperao com
autoridades civis e militares para represso
ao contrabando e ao descaminho, o que,
apesar da ambigidade, revela uma atividade
de polcia de segurana. Isto foi mantido no
novo Regulamento para o Trfego Martimo
aprovado pelo Decreto n 87.648/1982.
Com o Decreto n 511/1992, excluiu-se
do dispositivo a atividade de polcia de
segurana pblica, mas acrescentou-se
fscalizao da navegao a fscalizao
www.posugf.com.br
60
da poluio das guas causadas por
embarcaes e terminais martimos, fuviais
e lacustres, o que constitui atividade tpica de
polcia administrativa.
Por ltimo, foi editada a Lei n 9.537/1997,
Lei de Segurana do Trfego Aquavirio,
que dispe sobre a segurana do trfego
aquavirio em guas sob jurisdio nacional.
Nessa lei, substituiu-se a expresso Polcia
Naval por Inspeo Naval, defnida no art.
2, VII:
VII Inspeo Naval - atividade que
consiste na fscalizao desta lei, das normas
e regulamentos dela decorrentes, e dos atos
e resolues internacionais, ratifcados pelo
Brasil, no que se refere exclusivamente
salvaguarda da vida humana e segurana
da navegao, no mar aberto e em hidrovias
interiores, e preveno da poluio
ambiental por parte de embarcaes,
plataformas fxas ou suas instalaes de
apoio (DUARTE NETO, 1998, p. 24)
Essa mudana de denominao de
Polcia Naval para Inspeo Naval teve o
propsito de evitar possvel confuso entre
as atividades previstas na Lei de Segurana
do Trfego Aquavirio e a represso ao
contrabando ou aos furtos e assaltos
praticados em embarcaes nos portos, como
fcou registrado na tramitao da Cmara.
Todavia, a Inspeo Naval, tal como era com
a Polcia Naval, refere-se, enfm, ao exerccio
do poder de polcia administrativa atribudo
Marinha. (DUARTE NETO, 1998. p. 24-27).
O que a lei atribui Autoridade Martima
uma competncia geral de polcia
administrativa especial, porque referida a um
especfco setor da Administrao, na qual
se inserem outras atribuies especfcas,
como a de lavrar auto de infrao ambiental
e instaurar processo administrativo, do art.
70 da Lei n 9.605/1998, ou as de fscalizar
navio, plataformas e suas instalaes de
apoio, e as cargas embarcadas, de natureza
nociva ou perigosa, do art. 27 da Lei n
9.966/2000, que dispe sobre a preveno, o
controle e a fscalizao da poluio causada
por lanamento de leo e outras substncias
nocivas ou perigosas em guas sob jurisdio
nacional.
Nada mudou com a edio da Lei de
Segurana do Trfego Aquavirio. Como se
viu, o Regulamento para o Trfego Martimo
ressalvava que Polcia Naval no compete a
execuo de aes preventivas e repressivas
da alada de outros rgos federais, sem
prejuzo da colaborao eventual, quando
solicitada e, nos termos da atual Lei de
Segurana do Trfego Aquavirio, a Inspeo
Naval se refere exclusivamente salvaguarda
da vida humana e segurana da navegao,
no mar aberto e em hidrovias interiores, e
preveno da poluio ambiental por parte
de embarcaes, plataformas fxas ou suas
instalaes de apoio.
De qualquer maneira, observa-se a
preocupao do legislador em defnir na
Lei de Segurana do Trfego Aquavirio a
atividade da Autoridade Martima como
uma atividade que no deve se confundir
com a polcia de segurana, que incluiria, por
exemplo, a represso ao trfco de drogas
e armas, pirataria, ao contrabando e ao
descaminho.
AULA 39
bice ao exerccio do
poder de polcia do trfego
aquavirio
Para bem aplicar as noes desenvolvidas
no Captulo anterior, ao examinar as
caractersticas e os limites do poder de polcia
administrativa da autoridade martima,
imprescindvel pesquisar sua previso legal.
Desde a Constituio de 1988, as alteraes
do Regulamento para o Trfego Martimo, por
Decreto, constituiriam ilegalidades. Tendo
sido editada a Lei de Segurana do Trfego
Aquavirio, poder-se-ia aventar a hiptese de
validao do Regulamento que, contudo, foi
revogado por um Decreto que aprovou o novo
Regulamento para o Trfego Aquavirio.
O relevante na comparao entre o
revogado Regulamento para o Trfego
Martimo (RTM) e Lei de Segurana do
www.posugf.com.br
61
Trfego Martimo (LESTA) est na tcnica
adotada. O RTM, em 29 de seus artigos,
dispunha sobre infraes ao Regulamento,
com previso de sanes administrativas.
Assim, por exemplo, o art. 45 estabelecia
limites de multa para as infraes s regras
do cerimonial Martimo para a Marinha
Mercante, o art. 57 previa multa para a
existncia de tripulante sem o competente
atestado mdico, o art. 64 previa multa pela
falta de visto anual em Caderneta de Registro
de aquavirio, o art. 137 previa multa e
medida administrativa para inobservncia
de regras de quantidade e qualifcao dos
tripulantes das embarcaes em trfego, os
art. 156, 157 e 258 previam multas para a
inobservncia de regras do Regulamento para
transporte de carga, infamveis, explosivos e
produtos agressivos, o art. 352 previa multas
e medidas administrativas para inobservncia
de regras para habilitao de amadores
e condio de embarcaes de esporte e
recreio. Era de esperar que a LESTA, editada
no intuito de superar controvrsias quanto
recepo do RTM pela Constituio,
adotasse as defnies de infraes do
trfego aquavirio contidas no RTM, o que,
entretanto, no aconteceu. A LESTA procurou
apresentar-se com modernidade, reduzindo
artigos, sintetizando disposies, mas, deixou
de dispor sobre infraes Lei.
Esse o bice ao exerccio do poder
de polcia da autoridade martima para
fscalizao do trfego aquavirio e segurana
da navegao. Limitou-se a LESTA a atribuir
competncia Autoridade Martima para que
esta elaborasse normas para os mais diversos
assuntos afetos ao trfego aquavirio e
segurana da navegao, assim como a
dispor sobre o procedimento administrativo
de aplicao de penalidades, espcies de
sanes, recursos e prazos. Mas a lei no
defniu o que infrao do trfego aquavirio,
quais condutas a serem reprimidas e quais as
penalidades aplicveis.
A nosso ver, deveria haver dispositivo
legal estabelecendo que constitui infrao
(isto , fato tpico passvel de punio) o
descumprimento das normas estabelecidas
nesta Lei, no seu regulamento de execuo
ou nas provenientes da autoridade martima,
a fm de que fosse observado o princpio da
reserva legal segundo o qual no h delito
sem lei anterior que o defna, conforme
determina o item XXXIX, do art. 5, da
Constituio Federal, muito embora o
regulamento com certeza venha a estabelecer
quais as infraes e suas respectivas
punies. [...]
De qualquer forma, em havendo lei, em
sentido formal e material, como a presente,
as diversas questes, que carecem de
regulamentao pelo Poder Executivo,
tem amparo e suporte em lei ordinria,
obedecido, assim, o princpio constitucional
segundo o qual ningum far ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
Ademais, a Lei Complementar n 69/91, j
traz em si uma srie de responsabilidades
subsidirias ao Ministrio da Marinha, sendo
que suas atribuies esto bem defnidas
nesta lei de segurana do trfego aquavirio.
(DUARTE NETO, 1998. p. 63)
Pode-se concordar com a primeira parte
da citao anterior. Todavia, tendo em conta
o debatido no primeiro Captulo, no
possvel concordar com a segunda parte da
citao, ainda que assim tambm parea ter
entendido o legislador. O que se discute aqui
um poder de polcia com fundamento na
supremacia geral do Estado, hiptese em que
o princpio da legalidade vige na sua mais
ampla acepo; apenas a lei formal, editada
pelo Legislativo poder estabelecer infraes
e sanes administrativas, conforme lio
antes citada de Vitta (2003, p. 84).
A preocupao do legislador, todavia, foi
com a denominao da atividade de polcia
administrativa da Marinha. Entende-se que
a alterao da denominao, sem que,
essencialmente, se mudasse a atividade,
visou evitar o uso da expresso polcia de
indesejada conotao no emprego das Foras
Armadas em tempo de paz, capaz de sugerir
uma destinao da Marinha de Guerra como
sucedneo das foras de segurana pblica,
www.posugf.com.br
62
exercendo um papel de guarda costeira
destinada a reprimir delitos no mar territorial.
Alterou-se a denominao da atividade
de Polcia Naval para Inspeo Naval a fm
de expurgar do conceito alguma conotao
de polcia de segurana pblica. Todavia, a
atividade seria tipicamente uma atividade de
polcia administrativa e com apelo a essa
natureza que se tem julgado possvel exerc-
la na ausncia de norma legal expressa com
fundamento num genrico poder de polcia,
que estaria implcito na simples atribuio de
competncia Autoridade Martima para que
elabore normas para o trfego aquavirio e
segurana da navegao. Assim, possvel
encontrar argumento segundo o qual, ao
dispor o art. 3 da Lei n 9.537/1997 que
cabe autoridade martima promover a
implementao e a execuo da mesma lei,
com o propsito de assegurar a salvaguarda
da vida humana, a segurana da navegao e
a preveno da poluio ambiental por parte
de embarcaes, implicitamente atribuiu-se
poder de polcia autoridade martima para
estabelecer restries a direitos individuais.
Essa forma de lidar com o problema
confrma o acerto das observaes que
apontam para uma crise da noo de
poder de polcia. No ocorre mais que o
Estado s possa estabelecer restries a
direitos individuais para assegurar apenas
a segurana, a salubridade e a moralidade.
No h mais uma noo autnoma de poder
de polcia que justifque intervenes dos
rgos estatais na esfera de interesses do
indivduo. Qualquer limitao aos interesses
particulares deve estar concretamente
disposta na lei. No se caracteriza mais
este poder como intrnseco a algum rgo
estatal, mas se reconhece como prprio do
Estado. Trata-se da aplicao da coero do
Estado, atual ou potencial, sobre interesses
individuais o que no a faz diferente da
atividade estatal em geral e no justifca
o uso da expresso poder de polcia.
La nocin de poder de polica, pues, es
innecesaria y adems perjudicial porque
da lugar a una serie de difcultades para
su comprensin y aplicacin, precisamente
por su misma ambigedad o indefnicin.
(GORDILLO, 2003, p. 12-16).
Em lugar de manter uma noo de poder
de polcia sem um fundamento jurdico
positivo, estabelecendo um princpio geral de
coao e poder estatal, polcia ou poder
de polcia, ao qual logo se procurariam
restries nos direitos individuais, o correto,
num estado de direito, submetido a um
regime supranacional e internacional de
direitos humanos, fxar a premissa oposta,
estabelecendo a supremacia dos direitos
fundamentais, para, nos casos concretos e
com expressa determinao legal, opor-lhes
restries com fundamento em eventual
coero estatal. Com essa concepo, nada
se poder resolver com base num poder
de polcia. Ocorre com a noo usual
de polcia que a administrao estaria
autorizada a agir nas hipteses em que a
lei a autoriza de forma expressa, ou quando
a lei lhe atribui faculdades discricionrias
ou, ainda, quando uma lei no autoriza de
forma expressa ou razoavelmente implcita,
com fundamento em um poder de polcia
genrico decorrente da ordem jurdica.
Entretanto, essa ltima hiptese no
vlida porque a ordem jurdica no confere
Administrao nenhum poder de polcia
genrico e indeterminado que a autorize
a atuar na ausncia de lei. Enfm, la
aministracin solo puede actuar avanzando
sobre la esfera jurdica individual cuando uma
ley (em forma expresa o razonablemente
implcita) la autoriza, em forma reglada o
discrecional, a hacerlo.. Pois, no se declara,
claramente, que a polcia ou o poder
de polcia autoriza atos administrativos
sine legem. Mas, na prtica administrativa,
se admite que assim seja. Pode ocorrer
inverso do procedimento, exercendo-se
primeiro um poder de polcia para depois,
complementarmente, agregar-se alguma
norma que, com maior ou menor clareza,
possibilite a restrio de um direito individual.
(GORDILLO, 2003, p. 20-24)
www.posugf.com.br
63
Pois, no caso da Autoridade Martima, foi
o Regulamento de Segurana do Trfego
Aquavirio em guas sob Jurisdio Nacional
(RLESTA), aprovado pelo Decreto n 2.596,
de 18 de maio de 1998, que disps sobre
infraes ao trfego aquavirio e sobre as
penalidades correspondentes.
Disps o Regulamento para o Trfego
Aquavirio, em seu art. 7:
Art. 7 - Constitui infrao s regras
do trfego aquavirio a inobservncia de
qualquer preceito deste Regulamento, de
normas complementares emitidas pela
Autoridade Martima e de ato ou resoluo
internacional ratifcado pelo Brasil, sendo o
infrator sujeito s penalidades indicadas em
cada artigo.
Entretanto, essa norma, extremamente
vaga, de natureza administrativa, no
transmite poder de polcia, segundo o que
foi antes examinado, porque no lei e no
encontra amparo em norma legal, isto , no
tem sustentao no bloco de legalidade, o
que imprescindvel, segundo lio de Grau
(1993).
Recentemente, no Tribunal Regional
Federal da 4 Regio, o Relator da Apelao
Cvel n 2006.70.08.001267-3/PR, confrmou
sentena invalidando autuao e multas
aplicadas pela Autoridade Martima, com base
na Lei n 9.537/97 e no Decreto n 2.596/98,
porque a lei no tipifcou as condutas ilcitas,
tratando apenas das penalidades a serem
aplicadas e do procedimento administrativo
para imp-las. Entendeu o Relator que:
Ainda que a lei, na forma dos arts. 3 e 4,
atribua autoridade martima competncia
para promover a implementao e a execuo
da lei - a fm de assegurar a salvaguarda da
vida humana e a segurana da navegao -,
e lhe confra atribuies para elaborar normas
para habilitao e cadastro dos aquavirios
e amadores, trfego e permanncia das
embarcaes nas guas sob jurisdio
nacional, e realizao de inspees navais
e vistorias, entre outras atribuies, no
h, como bem referido pelo Julgador a quo,
um mnimo de normatividade das infraes
na lei a fm de autorizar o administrador a
completar os seus termos da determinao
das condutas proibidas e na escolha das
penalidades aplicadas.
S com a edio do Regulamento
de Segurana do Trfego Aquavirio,
aprovado pelo Decreto n 2596/98, houve
a tipifcao das infraes e as penalidades
correspondentes, na forma do art. 11 e
seguintes. Nessa medida, o decreto em
questo preencheu o vcuo legislativo de
forma ilegal, inovando na ordem jurdica,
vez que somente a lei pode criar sanes
administrativas e pecunirias, como j
assentado na jurisprudncia ptria, sob
pena de violao ao princpio da legalidade.
(BRASIL. TRF4, AC n 2006.70.08.001267-3/
PR. Relator Des. Federal EDGARD ANTNIO
LIPPMANN JNIOR. Julgamento 24/09/2009.
Publicado DE 14/10/2008)
Com tal fundamento resultou a deciso a
seguir reproduzida.
INFRAES. TRFEGO AQUAVIRIO.
DECRETO N 2596/98. PRINCPIO DA
LEGALIDADE.
No subsistem as multas aplicadas Parte
Autora com fundamento no Regulamento de
Segurana do Trfego Aquavirio, aprovado
pelo Decreto n 2596/98, por ofensa ao
princpio da legalidade.
Vistos e relatados estes autos em que so
partes as acima indicadas, decide a Egrgia
4 Turma do Tribunal Regional Federal
da 4 Regio, por unanimidade, negar
provimento ao apelo e remessa ofcial, tida
por feita, nos termos do relatrio, votos e
notas taquigrfcas que fcam fazendo parte
integrante do presente julgado. (BRASIL.
TRF4, AC n 2006.70.08.001267-3/PR.
Relator Des. Federal EDGARD ANTNIO
LIPPMANN JNIOR. Julgamento 24/09/2009.
Publicado DE 14/10/2008)
Para esta concepo tem sido oposto que,
em sociedades dinmicas, o legislador
incapaz de prever todas as situaes de fato,
obrigando-se a deixar espao para atuao
do Juiz ou do Administrador que poderia,
no s subsumir fatos a conceitos legais,
www.posugf.com.br
64
mas valor-los, agindo semelhantemente ao
legislador.
Nessa tese, o decreto regulamentar
tambm teria a fnalidade de completar o
sentido da norma jurdica incompleta para
esclarecer seus dispositivos. O legislador
no delegaria a competncia poltica, mas
a competncia tcnica para formulao
das normas. Nisso estaria o fenmeno da
deslegalizao segundo o qual a competncia
para regular algumas matrias complexas se
desloca da lei para outras fontes normativas.
No tendo conhecimento tcnico nem
aproximao com os fatos a regular, o
legislador faz a norma com generalidade
sufciente para abrigar todas as situaes.
Ento, como o objeto da Lei de Segurana
do Trfego Aquavirio salvaguarda da vida
humana no mar, a segurana da navegao
e a preveno da poluio por parte de
embarcaes, todo ato regulamentar que
restringisse direitos e liberdades individuais
com esse escopo seria um ato legal, uma vez
observados os limites legais para eventuais
sanes. E de limites legais para aplicao de
penalidade a LESTA tratou.
O fundamento legal para que fossem
tipifcadas infraes no Decreto n
2596/1998, que aprovou o Regulamento
de Segurana para o Trfego Aquavirio,
estaria no art. 3 da LESTA, segundo o qual
implementao e a execuo desta Lei, com
o propsito de assegurar a salvaguarda da
vida humana e a segurana da navegao,
no mar aberto e hidrovias interiores, e a
de embarcaes, plataformas ou suas
instalaes de apoio.
Na mesma tese, a delegao do art. 4
da LESTA que atribuiu Autoridade Martima
competncia para elaborao de normas para
segurana da navegao e para o trfego
martimo, no poltica, mas estritamente
tcnica. H, pois, a possibilidade de um
entendimento de que o legislador quis
elaborar uma Lei de Segurana do Trfego
Aquavirio, com princpios e regras gerais,
atento dinmica da navegao, deixando as
particularidades para o Regulamento e para
a normatizao administrativa, evitando que
uma desatualizao precoce prejudicasse a
adoo de medidas necessrias para alcanar
o escopo da lei.
Assim, a LESTA conteria normas
principiolgicas e teria atribudo Autoridade
Martima a disciplina dos princpios
enunciados. Registrou-se em Relatrio do
Projeto de Lei n 4.259/1993 que foi evitado
proliferao de vinculaes das penalidades
com diversas infraes, transferindo-se essa
incumbncia ao Poder Executivo de maneira
a facilitar eventuais ajustes que se entendam
necessrios para abrandar ou enrijecer o
tratamento dispensado aos transgressores
(BRASIL, 1993).
Todavia, essa tese no se ajusta s
concluses do primeiro captulo desde
trabalho, acerca dos fundamentos,
caractersticas e limites do poder de polcia.
Admitir-se uma amplitude tal da norma que
permita ao Administrador tipifcar condutas
e estabelecer penalidades, restringindo
direitos e liberdades individuais segundo
princpios gerais da lei, equivale a admitir-
se para fundamento do poder de polcia o
vago princpio da predominncia do interesse
pblico sobre o particular e a existncia de
um poder de polcia genrico.
Ademais, controverso o entendimento
de que o art. 3 da LESTA, dispondo que
implementao e a execuo desta Lei, com
o propsito de assegurar a salvaguarda da
vida humana e a segurana da navegao,
autoriza a Autoridade Martima a tipifcar
condutas e estabelecer penalidades, porque
o que est ordenado a implementao
e a execuo da lei. Se a lei no contm
norma sobre infrao e penalidade, no h
o que implementar e executar. Por isso,
de se entender que a Lei de Segurana do
Trfego Aquavirio atribuiu Autoridade
Martima competncias para elaborar normas
sobre trfego aquavirio, segurana da
navegao e preveno da poluio por
www.posugf.com.br
65
parte de embarcaes, mas no lhe atribuiu
poder de polcia administrativa para exigir o
cumprimento das normas que edite.
AULA 40
Poder de polcia de
segurana da Autoridade
Martima
J com a polcia de segurana atribuda
Marinha no se observa o mesmo bice
que impede o exerccio regular da atividade
de polcia administrativa. H previso do
exerccio do poder de polcia por parte da
Autoridade Martima na Lei Complementar,
na Lei ordinria e nos Decretos que
regulamentaram a Patrulha Costeira, hoje
denominada Patrulha Naval, ainda que
se trate de competncia concorrente com
competncia da Polcia Federal.
Ocorre que a tarefa de implementar
atribuda Marinha pela Lei Complementar
que trata da organizao, do preparo e do
emprego das Foras Armadas, corresponde
a uma atividade de polcia de segurana
pblica ostensiva. Nesse ponto, h
concorrncia de competncias entre Marinha
e a Polcia Federal, em que pese ter sido
alterada a denominao da Polcia Naval,
substituda por Inspeo Naval, e os esforos
para manter a Lei n 9.537/1997, Lei de
Segurana do Trfego Aquavirio, na esfera
da polcia administrativa. Ainda que por
outro instrumento, mantm-se a Autoridade
Martima competente para atuar na represso
de delitos, no mar a e nas guas interiores,
autorizada a realizar tarefa que, na
competncia da Polcia Federal, intitulada
de Polcia Martima.
Dispe a Constituio Federal:
Art. 144. A segurana pblica, dever do
Estado, direito e responsabilidade de todos,
exercida para a preservao da ordem
pblica e da incolumidade das pessoas e do
patrimnio, atravs dos seguintes rgos:
I - polcia federal;
[...]
1 A polcia federal, instituda por
lei como rgo permanente, organizado
e mantido pela Unio e estruturado em
carreira, destina-se a:
[...]
III - exercer as funes de polcia
martima, aeroporturia e de fronteiras;
[...].
Assim, a Polcia Martima uma atividade
de competncia do Departamento de Polcia
Federal (DPF). Essa atividade exercida,
em mbito nacional, pela Diviso de Polcia
Martima, Aeroporturia e de Fronteiras
da (DPMAF) do DPF e, regionalmente, por
Unidades de Polcia Martima, com atuao
nos portos e mar territorial brasileiro. Tem
por objetivo a preveno e a represso aos
ilcitos praticados a bordo, contra ou em
relao a embarcaes na costa brasileira, e
a fscalizao do fuxo migratrio no Brasil,
sem prejuzo da preveno e represso
aos demais ilcitos de competncia do
DPF, podendo estender-se alm do limite
territorial, ressalvadas as normas especfcas
da Marinha do Brasil. Tambm compreende
providncias e medidas necessrias
segurana de portos, terminais e vias
navegveis que no constituam competncias
especfcas das Polcias Civil ou Militar ou das
Foras Armadas [2].
As tarefas de segurana pblica nos
portos e no mar territorial brasileiro so
atribuies da Polcia Federal que constituem
a Polcia Martima. Ento, a Polcia Martima
engloba atividades de polcia de segurana
pblica, com o policiamento ostensivo,
preventivo, e de polcia judiciria, porque
atribuio do DPF instaurar os procedimentos
investigatrios para apurar a prtica de
delitos federais.
Todavia, o DPF autolimitou sua atividade
de polcia martima aos portos e ao mar
territorial. Assim, restam os demais
espaos martimos jurisdicionais brasileiros,
devendo-se ter em conta a existncia de
reas afastadas dos portos, dentro do
mar territorial, para alcance das quais no
www.posugf.com.br
66
est aparelhada a Polcia Martima. Nesses
espaos, perceptvel que s a Fora Naval
poder atuar devendo-se interrogar se a ela
que no est atribudo poder de polcia de
mesma natureza do atribudo Polcia Federal
na rea martima.
Cabe a advertncia de que as atribuies
da Policia Martima no se confundem com as
atribuies cometidas Autoridade Martima
pela Lei de Segurana do Trfego Aquavirio,
relacionadas, exclusivamente, salvaguarda
da vida humana, segurana da navegao e
de embarcaes, plataformas fxas ou suas
instalaes de apoio. A Lei de Segurana do
Trfego Aquavirio, se contivesse hipteses
de infraes e sanes, legitimaria o exerccio
de uma polcia administrativa do trfego
aquavirio, mas no o fez.
Entretanto, a Lei Complementar n
97/1999, em seu art. 17, inciso IV, atribuiu
competncia Autoridade Martima para
implementar e fscalizar o cumprimento de
leis e regulamentos, no mar e nas guas
interiores, em coordenao com outros
rgos do Poder Executivo, federal ou
estadual, quando se fzer necessrio, em
razo de competncias especfcas. Esta
ltima uma atribuio de poder de polcia
com outra natureza, pois se trata de polcia
de segurana, de mesma natureza daquela
que est atribuda Polcia Federal nos portos
e no mar territorial.
Para execuo dessa atribuio de
leis e regulamentos, no mar e nas guas
interiores, conta a Autoridade Martima com
o Servio de Patrulha Costeira que tem
entre seus objetivos os de colaborar com a
fscalizao da pesca e com a represso ao
contrabando e ao trfco de drogas, como
dispe o art. 1 da Lei 2.419, de 10 de
fevereiro de 1955:
Art. 1 institudo o Servio de Patrulha
Costeira com os seguintes objetivos:
a) defender, em colaborao com o Servio
de Caa e Pesca, do Ministrio da Agricultura,
a fauna martima, a fora aqutica e fscalizar
a pesca, no litoral brasileiro;
b) prestar assistncia mdica, profltica
e farmacutica, aos habitantes da zonas
litorneas desprovidas de recursos;
[...]
f) auxiliar os servios de represso ao
contrabando e ao comrcio ilcito de txicos;
[...]
O Decreto n 64.063, de 05 de fevereiro
de 1969, regulamentou a Lei 2.419/1955,
inovando quanto a uma tarefa de assegurar
o cumprimento da Legislao Brasileira no
mar territorial, zona contgua e plataforma
submarina, conforme art. 2, alnea a.
Art. 2 s Fras e Navios empregados no
Servio de Patrulha Costeira sero atribudas
as seguintes tarefas:
a) patrulhar as reas dos Distritos Navais
em que estiverem navegando, de maneira
a assegurar o cumprimento da Legislao
Brasileira no mar territorial, zona contgua
e plataforma submarina, respeitados os
acrdos internacionais ratifcados pelo Brasil;
[...]
A seguir, o Decreto n 5.129, de 16 de
julho de 2004, alterou a denominao da
Patrulha Costeira para Patrulha Naval,
estabeleceu regras de abordagem e de
apresamento de embarcaes, bem como
de uso de fora, com tiros de advertncia
e diretos, contra embarcaes infratoras,
alm de dispor que a Patrulha Naval tem
a fnalidade de implementar e fscalizar o
cumprimento de leis e regulamentos, em
guas jurisdicionais brasileiras, na Plataforma
Continental brasileira e no alto-mar,
conforme Pargrafo nico, do Art. 1:
Art. 1 A Patrulha Costeira, instituda pela
Lei n 2.419, de 10 de fevereiro de 1955,
passa a ser denominada Patrulha Naval.
Pargrafo nico. A Patrulha Naval, sob a
responsabilidade do Comando da Marinha,
tem a fnalidade de implementar e fscalizar
o cumprimento de leis e regulamentos, em
guas jurisdicionais brasileiras, na Plataforma
Continental brasileira e no alto-mar,
www.posugf.com.br
67
respeitados os tratados, convenes e atos
internacionais ratifcados pelo Brasil.
Pode-se supor que irregular um Decreto
atribuir Marinha um poder de polcia
para abordar, visitar, inspecionar e apresar
embarcaes, assim como para usar a fora,
at o afundamento, contra embarcaes
infratoras. Mas deve-se recordar que o poder
de polcia para execuo de tais tarefas tem
fundamento expresso na Lei Complementar.
Dispondo a Lei Complementar n 97/1999,
art. 17, inciso IV, sem remeter Lei
Ordinria, que cabe Marinha implementar
em coordenao com outros rgos do Poder
Executivo, federal ou estadual quando se
fzer necessrio, em razo de competncias
especfcas e dispondo a Lei n 2.419/1955
sobre a Patrulha Costeira, resulta que o
Decreto n 5.129/2004, apenas d fel
execuo Lei. O fundamento do poder
de polcia da Patrulha Naval est na Lei
Complementar.
No aproveitaria essa concluso tese
de que caberia esse mesmo fundamento
legal polcia administrativa preconizada
no Regulamento de Segurana do Trfego
Aquavirio. Diverso do comentado na seo
anterior, aqui h norma legal atribuindo
competncia Autoridade Martima para
exercer a atividade de polcia, determinando-
lhe a implementao e a fscalizao de leis
e regulamentos, em guas jurisdicionais
brasileiras, na Plataforma Continental
brasileira e no alto-mar. No se est
aqui falando de uma frmula genrica e
principiolgica da lei, como se d com o
Regulamento para a segurana do Trfego
Aquavirio, mas de norma concreta a
que h de se referir o ato administrativo.
A motivao de uma abordagem de
embarcaes em alto mar ser sempre a
prtica de algum ilcito tipifcado em leis
ou regulamentos com base legal. Ento,
constatada pela Patrulha Naval uma
transgresso a lei ou a regulamento, por
parte de embarcaes, no mar, ou em
guas interiores, incide a norma da Lei
Complementar que o Decreto n 5.129/2004
repete, legitimando e obrigando atuao
da Patrulha Naval, funo que, inclusive, no
pode deixar de ser exercida. Por outro lado, o
amparo direto interveno est na Lei que
tipifca e sanciona o delito ou a irregularidade
constatada.
Isto , enquanto a LESTA, no seu art. 3,
atribui autoridade martima competncia
para promover a implementao e a
execuo da prpria LESTA, que, por sua
vez, no estabelece infraes e sanes
a serem aplicadas aos particulares, disso
resultando, tecnicamente, a inexistncia do
poder de polcia administrativa do trfego
aquavirio, a Lei Complementar n 97/1999
atribuiu Autoridade Martima a tarefa de
leis e regulamentos do Estado, no mar e nas
guas interiores, o que se traduz em poder
de polcia de segurana, para aplicar as
sanes das leis eventualmente inobservadas.
Portanto, com o comando genrico da Lei
Complementar possvel a Autoridade
Martima abordar e apresar embarcaes
e tripulaes dedicadas a prtica de
contrabando ou trfco de entorpecentes, por
exemplo. Mas, esse mesmo comando da Lei
Complementar no fundamenta o exerccio da
polcia administrativa de segurana do trfego
aquavirio porque no h lei tipifcando
eventuais condutas contrrias s normas de
segurana do trfego aquavirio editadas
pela Autoridade Martima.
Ainda que, em eventual apresamento
de embarcao pela Patrulha Naval em
conseqncia da prtica de ilcito, o infrator
deva ser apresentado s autoridades
competentes, Polcia Federal, Receita Federal
ou IBAMA, permanece o poder de polcia da
Autoridade Martima para reprimir o ilcito.
que, como se viu, incumbe Autoridade
Martima implementar e fscalizar o
ou estadual, quando se fzer necessria, em
www.posugf.com.br
68
razo de competncias especfcas. Deste
modo, vlido concluir que o poder de polcia
da Autoridade Martima na Patrulha Naval
tem a mesma natureza daquele atribudo
Polcia Federal no exerccio da Polcia
Martima, exceto quanto funo de polcia
judiciria. Isto , a Autoridade Martima tem
poder de polcia de segurana no mar e nas
guas interiores, a exercendo, como se viu
no captulo inicial, uma funo administrativa,
o que lhe impe a interferncia para
represso de ilcitos constatados.
Ainda que o fundamento do poder de
polcia da Autoridade Martima para o
exerccio da Patrulha Naval esteja nas leis e
regulamentos do Estado, cujo cumprimento
lhe compete fscalizar e exigir na rea de
atuao, percebe-se que a fnalidade da
norma que lhe atribuiu esta competncia
a segurana coletiva, funo essencial do
Estado como ordem normativa que regula
o mtuo comportamento dos indivduos,
cogitando-se de segurana do Estado na
comunidade internacional e de segurana
individual nos limites do prprio Estado,
buscando proteger a comunidade nacional
das atividades prejudicais ordem social.
O poder de polcia de que, ultimamente,
se fala em conceder s Foras Armadas tem
a mesma natureza daquele atribudo a outros
setores da Administrao Pblica. como
acontece com a fscalizao sanitria, de
pesos e medidas, de trfego areo, trfego
martimo, trfego rodovirio. As Foras
Armadas sempre detiveram o poder de limitar
direitos e restringir liberdades, na defesa
interna, em garantia da lei e da ordem,
por requisio de qualquer dos Poderes do
Estado. Na atual Constituio as Foras
Armadas encontram respaldo para atuar na
defesa e garantia dos poderes constitucionais.
Com efeito, na defesa interna as Foras
Armadas sempre puderam e podem limitar a
liberdade/direito de qualquer pessoa desde
que necessrio ordem pblica. (AMARAL,
2002).
Deste modo, atendida a previso legal,
no inusitado o exerccio de atividades de
polcia pelas Foras Armadas e nem seria
necessrio intitular as Foras singulares de
Autoridade Aeronutica ou de Autoridade
Martima para o exerccio de tais atividades.
Isto , deve-se concordar que se aplica ao
exerccio do poder de polcia de segurana da
Marinha a constatao a seguir reproduzida:
A expresso leiga dar poder de polcia
ao Exrcito, ao que parece, se refere ao
poder de prender algum (dar voz de priso).
Sucede que esse poder nem mesmo a polcia
judiciria detm hoje em dia. que, o art.
5, LXI da CF/88 determina que s juiz e
mediante ordem escrita e fundamentada,
pode prender algum (ou mandar prender).
A polcia, qualquer delas no prende, apenas
cumpre ordem judicial de prender. No sendo
assim, s mesmo em fagrante a polcia pode
prender algum, essa priso deferida,
tambm, ao cidado comum. Nem uma
outra autoridade tem esse poder de polcia
estremo, ou seja, prender algum. Todavia,
a priso em fagrante delito (i, no ato do
crime, ou logo aps o seu cometimento/
perseguio) sempre foi deferida a todos
os cidados, como direito/faculdade, sendo
dever legalmente imposto s autoridades
da segurana pblica (todos os segmentos
policiais: civis, PM, federais, Foras
Armadas). Esses ltimos no exerccio do
poder-dever de garantir a lei e a ordem desde
que provocadas pelos poderes constitucionais
(p. ex. o Poder Executivo federal/Presidente
da Repblica).( AMARAL, 2002,)

APOSTILA 5 Poderes Da Adm PDF

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

APOSTILA 5 Poderes Da Adm PDF

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Direito Administrativo

Você também pode gostar