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OS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS LUZ DA JURISDIO

CONSTITUCIONAL: A filtragem hermenutica a partir da aplicao da


tcnica da nulidade parcial sem reduo de texto

Lenio Luiz Streck
Procurador de Justia/ RS
Ps-Doutor em Direito Constitucional e Hermenutica
Coordenador Adjunto e Professor do PPGD da Unisinos
Conselheiro do Instituto de Hermenutica Jurdica
1) A LEI N 10.259 AVANOS E RECUOS
Parece no restar dvidas acerca do fato de que a Lei 10.259/2001, ao
dispor sobre a instituio dos Juizados Cveis e Criminais no mbito da Justia
Federal, constituiu considervel avano no campo jurdico brasileiro. Com efeito,
havia visvel malferimento da Constituio no fato de os Juizados Especiais
estarem, at o advento da Lei em questo, restritos esfera da Justia Comum.
No desarrazoado afirmar, assim, que se estava diante de uma
inconstitucionalidade por omisso relativa. Desse modo, a nova Lei veio corrigir
essa omisso.
O preenchimento dessa lacuna no sistema no pode, entretanto, passar
sem a necessria crtica de cariz hermenutico-constitucional. Com efeito,
algumas questes exsurgentes da Lei esto acarretando acalorado debate, e com
toda a razo:
a) Poderia o legislador ter estabelecido, j na Lei 9.099, como critrio para
aferio do que seja delito de menor potencial ofensivo, a pena mxima no
superior a um ano? Do mesmo modo, a recente Lei 10.259 poderia ter ampliado
o alcance da Lei 9.099, acrescentando, a partir do mesmo critrio utilizado na Lei
9.099, que so considerados infraes penais de menor potencial ofensivo os
crimes que a lei comine pena mxima no superior a dois anos, ou multa?
Indagando de outra maneira: constitucional estabelecer como critrio de
aferio do que seja menor ou maior potencial ofensivo o montante da pena
(mnima de um ano na Lei 9.099 e mxima de 2 anos, na Lei 10.259? Ser isto
to simples assim?
2
b) De um modo mais simples, a pergunta que cabe : tem o legislador carta
branca para estabelecer, sem limitaes no que concerne a teoria do bem
jurdico, o que seja delito de menor potencial ofensivo?
c) Quais os limites que a Constituio coloca ao legislador?
d) Ou esses limites inexistem?
Afinal, os princpios constitucionais vinculam ou no vinculam o legislador
ordinrio?
Tenho que a resposta a tais questes no passa, simplesmente, por uma
anlise horizontal, intra-sistemtica, mas, sobremodo, por uma reflexo vertical,
que trabalhe com a parametricidade constitucional. Ou seja, no plano da
resoluo das antinomias parece impossvel solver a controvrsia.
2) A NOVA LEI E A MORTE DA TEORIA DO BEM JURDICO: A
VIOLAO DA PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL
De pronto, da simples leitura dos dispositivos previstos nas Lei 9.099
(art. 61) e 10.259 (art. 2

, par. nico) exsurge, perigosamente, o


aniquilamento (canto de cisne) da teoria do bem jurdico, uma vez que, ao
estabelecer como tabula rasa que so passveis de transao penal porque
includos fictamente no rol de infraes de menor potencial ofensivo todos os
crimes a que lei comine pena mxima no superior a 02 (dois) anos -, o
legislador tratou isonomicamente bens jurdicos absolutamente discrepantes
entre si, como o patrimnio individual, o patrimnio pblico, o patrimnio social
(direitos de segunda gerao), o meio-ambiente (direitos de terceira gerao),
a moralidade pblica, a honra, etc. Isto para dizer o mnimo! Para se ter uma
idia, veja-se o extenso rol de delitos que hoje passaram a ser epitetados como
infraes de menor potencial ofensivo ( so mais cinqenta e seis figuras
tpicas do Cdigo Penal e mais catorze delitos previstos em leis especiais que se
agregam s dezenas de infraes j enquadradas na Lei 9.099).
Situaes como essa, criada pela lei n. 10.259/2001, revelam o momento
de crise pelo qual passa a teoria do bem jurdico. H uma grave controvrsia
3
acerca da extenso e das funes desse conceito, a partir do dissenso surgido
entre a postura dos penalistas liberais, os quais defendem a funo limitadora do
conceito, e aqueles de orientao comunitarista-garantista, cuja posio quanto
funcionalidade desta instituio jurdica assenta-se numa concepo
organizativa, interventiva e transformadora da realidade social. Esta contenda
no foi ainda suficientemente percebida e apreendida pelo conceito dogmtico de
bem jurdico, e este conflito acarreta uma confuso quanto aos bens que devem
prevalecer numa escala hierrquica axiolgica, para fins de serem relevantes
penalmente e, portanto, merecedores de tutela desta natureza.
A transferncia desta controvrsia ainda no resolvida para as prticas
legislativas e judiciais, faz com surjam produtos como a Lei n. 10.259/2001,
onde bens jurdicos que claramente traduzem interesses de grandes camadas
sociais so rebaixados axiologicamente e equiparados a outros bens de
relevncia meramente individual. Mais uma vez privilegia-se o individual em
detrimento do coletivo.
Desde o prisma de um Estado Social e Democrtico de Direito, como o
insculpido no texto constitucional, no ocioso situar os bens merecedores de
tutela no terreno do social, uma vez que se apresentam como condies
qualificadas de funcionamento e amlgama da sociedade.
1
Isto necessariamente
tem seus reflexos na delimitao conceitual de bem jurdico penal.
O que tem ocorrido concretamente nesse aspecto, e, conseqentemente
dado margem ao aquecimento do debate entre penalistas liberais e
comunitaristas, que os ltimos tentam introjetar na concepo de bem jurdico
penal a idia de que uma srie de valores constitucionais coletivos necessitam de
proteo penal, enquanto os primeiros, ainda presos s matrizes penais
iluministas, resistem ao obstaculizar a extenso da funo de proteo penal aos
bens de interesse da comunidade. Continuam, pois, a pensar o Direito a partir da
idia de que h uma contradio insolvel entre Estado e Sociedade ou entre
Estado e indivduo. Para eles, o Estado necessariamente mau, opressor, e o
Direito Penal tem a funo de proteger o indivduo dessa opresso. Por isso,
boa parte dos penalistas (que aqui denomino de liberais-iluministas) continuam

1
Sobre a relao Direito Penal Constituio e Estado Democrtico de Direito, consultar Copetti, Andr.
Direito Penal e Estado Democrtico de Direito, Livraria do Advogado, 2000.
4
no ano de 2002, em pleno Estado Democrtico de Direito, no interior do qual o
Estado e o Direito assumem (um)a funo transformadora , a falar na mtiga
figura do Leviat.
A partir de tais consideraes e do que se pode extrair de uma anlise da
tradio jurdica brasileira, razovel afirmar que a dogmtica penal no tem
condies de legitimar teoricamente um novo conceito de bem jurdico. Isto se
deve a duas razes fundamentais entre outras:
a) a primeira, porque suas construes contemporneas tm se baseado
unicamente em sua (in)coerncia interna, prescindindo de
fundamentaes e correlaes com as correntes mais gerais do
pensamento humano, especialmente a filosofia poltica;
b) a segunda, porque todos os seus juzos e anlises esto profundamente
marcados por pr-conceitos liberais-individualistas. A partir disto,
estabeleceu-se uma pax dogmtica em torno de uma concepo
ultrapassada de bem jurdico que continua a macular os produtos
legislativos pelo desprezo de uma cultura coletiva, geradora de bens
desta ordem, que se estruturou no pensamento ocidental desde os
primrdios do sculo XX.
Dito de outro modo, os bens jurdicos sujeitos tutela penal no so
mais somente aqueles que compem o rol de bens que estruturaram o arcabouo
valorativo constituinte do direito penal liberal-iluminista. A tradio cultural penal
brasileira j indica a necessidade de proteo de bens sociais desde o Cdigo
Criminal do Imprio, documento normativo que encerrava em sua segunda parte
os crimes pblicos, mesmo sendo a Constituio de 1824 uma Carta
Constitucional de flagrante influncia liberal. Tambm desta forma sucedeu com
o Cdigo Penal de 1890, onde havia uma srie de bens de interesse coletivos
tutelados, inobstante a Constituio Republicana pouco privilegiar tais bens. E
assim surgiu uma tradio normativa de prever a tutela de bens coletivos, de
interesses pblicos que, indubitavelmente, extrapolam o mbito individual. Essa
situao normativa ficou ainda melhor estruturada a partir das Constituies
elaboradas na Era Vargas que inspiraram o Cdigo penal da dcada de 40, ainda
hoje vigente em sua parte especial.
5
Essa a nossa cultura que a partir da CF/88 solidificou-se em termos
normativos, e parece no haver mais qualquer dvida de que o direito penal
tambm deve servir de instrumento interventivo, organizador e transformador da
sociedade. Afinal, no demais lembrar que o Direito e o Estado passaram por
profundas transformaes no decorrer dos sculos: de um Direito meramente
ordenador, prprio da tradio liberal-individualista, passamos para um Direito
de feio promovedora e transformadora, produtos do surgimento da concepo
de Estado Social e Democrtico de Direito.
Com efeito, apesar de, somente na condio de indivduos, valorizarmos
certas coisas, julgarmos certas realizaes como boas, considerarmos certas
experincias como satisfatrias ou certos resultados como positivos, essas
coisas, como bem leciona Charles Taylor, s podem ser boas de certa maneira,
ou satisfatrias ou positivas sua forma particular, por causa da compreenso
de pano de fundo desenvolvida em nossa cultura.
2
E a nossa cultura no deixa
dvidas de que a concepo de vida boa ou de felicidade dos indivduos dentro
de uma comunidade necessita da tutela de determinados bens que no
pertencem particularmente a ningum, mas que so de interesse geral e que,
portanto, tem um importante papel dentro da estrutura social, muito maior do
que o atribudo a certos bens individuais. E no h como negar, utilizando as
palavras de Marilena Chau, que toda cultura e cada sociedade institui uma
moral, isto , valores concernentes ao bem e ao mal, ao permitido e ao proibido,
e conduta correta, vlidos para todos os seus membros.
3

Portanto, no aceitvel, nem tampouco vlido, que uma penada
legislativa equipare bens culturalmente to diversos dentro de uma soluo que,
provavelmente, face ao quadro de descrdito geral da populao em relao ao
sistema penal e aos poderes pblicos, venha suscetibilizar ainda mais o
sentimento de reconhecimento dos indivduos como pertencentes a uma
comunidade de Direito. O direito penal tambm tem esta funo de, mediante a
proteo de determinados bens jurdicos gerar este sentimento de
reconhecimento. E no vacilo em afirmar que a possibilidade de transao
estendida a bens jurdicos to diversos, atravs de uma artificial isonomia legal,

2
Cf. Taylor, Charles. Argumentos Filosficos. So Paulo: Loyola, 2000, p. 152.
3
Cf. Chau, Marilena. Convite filosofia. 9. ed. So Paulo: tica, 1997, p. 339.
6
lentamente ir corromper alguns valores de relevante importncia dentro do
nosso pacto social e jurdico.
nesta verdadeira "isonomia" s avessas (ou isonomia ad-hoc) que
reside, pois, a primeira violao da Constituio Federal, uma vez que, se a
Constituio estabelece que o Brasil uma Repblica Federativa, que se institui
como Estado Democrtico de Direito, porque, seguindo o moderno
constitucionalismo, fica implcito que estamos diante de uma Constituio
normativa e dirigente. Isto, evidncia, acarreta compromissos e inexorveis
conseqncias no campo da formulao, interpretao e aplicao das leis. Para
tanto, parto da premissa e no h nenhuma novidade em dizer isto que a
Constituio de 1988 dirigente e compromissria, apresentando uma direo
vinculante para a sociedade e o Estado.
4

Logo, em assim sendo, continuo a insistir (e acreditar) que todas as
normas da Constituio tm eficcia,
5
e as assim denominadas normas
"programticas", como as que estabelecem a busca da igualdade (reduo da
pobreza, proteo da dignidade etc), comandam a atividade do legislador,
buscando alcanar o objetivo do constituinte. Esse comando (ordem de legislar)
traz implcita - por exemplo, no campo do direito penal a necessria
hierarquizao que deve ser feita na distribuio dos crimes e das penas. Dito
de outro modo: o estabelecimento de crimes e penas no pode ser um ato
discricionrio, voluntarista ou produto de cabalas.
O manejo do Direito Penal fica, portanto, subordinado como no
poderia deixar de ser materialidade da Constituio. Criminalizaes e
descriminalizaes devem estar umbilicalmente ligadas aos propsitos do ncleo
poltico essencial da Constituio. Nesse sentido, vem a magistral lio de
Palazzo, para quem, enquanto as indicaes constitucionais de fundo (que
atuam no sentido da descriminalizao) so, ainda, expresso de um quadro
constitucional caracterstico do Estado Liberal de Direito, pressupondo,
outrossim, uma implcita relao de "tenso" entre poltica criminal e direito

4
Ver, para tanto, Streck, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica Uma Nova Crtica do Direito.
Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2002, 712 p., em especial captulo 3, onde aponto para a construo de
uma Teoria da Constituio Adequada a Pases de Modernidade Tardia.
5
Torna-se despiciendo elencar, aqui, os constitucionalistas cujo posicionamento aponta para a ampla eficcia
de todas as normas da Constituio (Canotilho, Jorge Miranda, Paulo Bonavides, Celso Antonio Bandeira de
Melo, Eros Grau, para citar apenas alguns).
7
penal, as vertentes orientadas no sentido da criminalizao traduzem a
expresso de uma viso bem diversa do papel da Constituio no sistema penal:
as obrigaes de tutela penal no confronto de determinados bens jurdicos, no
infreqentemente caractersticos do novo quadro de valores constitucionais e,
seja como for, sempre de relevncia constitucional, contribuem para oferecer a
imagem de um Estado empenhado e ativo (inclusive penalmente) na persecuo
de maior nmero de metas propiciadoras de transformao social e da tutela de
interesses de dimenses ultraindividual e coletivas, exaltando, continuadamente,
o papel instrumental do direito penal com respeito poltica criminal, ainda
quando sob os auspcios por assim dizer da Constituio.
6
O jurista italiano afirma, ainda, que junto s expressas clusulas de
penalizao (registre-se que, no Brasil, h o comando expresso de penalizar com
rigor os crimes hediondos, da tortura, do racismo, etc) existem outras que,
tacitamente, obrigam o legislador a estabelecer penalizaes. Isto porque o que
se acha no bojo da ordem constitucional e impe a proteo penalstica dos
valores, mesmo no sendo objeto de uma clusula expressa de penalizao, h,
de qualquer modo, de ser entendido como parte integrante do que foi
expressamente afirmado pelo constituinte.
7
Dito de outro modo, no h dvida, pois, que as baterias do Direito Penal
do Estado Democrtico de Direito devem ser direcionadas preferentemente para
o combate dos crimes que impedem a realizao dos objetivos constitucionais do
Estado e aqueles que protegem os direitos fundamentais (honra, por exemplo,
que clusula constitucional ptrea) e os delitos que protegem bens jurdicos
inerentes ao exerccio da autoridade do Estado (desobedincia, desacato), alm
da proteo da dignidade da pessoa, como os crimes de abuso de autoridade,
sem falar nos bens jurdicos de ndole transindividual como os delitos praticados
contra o meio ambiente, as relaes de consumo, etc..

6
Cfe. Palazzo, Francesco C. Valores constitucionais e direito penal. Trad. de Gerson Pereira dos Santos. Porto
Alegre, Sergio Fabris, 1989, p. 103.
7
Idem, ibidem, p.105.
8
2.1) A Constituio como remdio contra maiorias
No h dvida, pois, que o legislador est umbilicalmente obrigado a
legislar de acordo com a Constituio, entendida no seu todo principiolgico (seu
contedo material), sendo os princpios a condio de possibilidade do sentido da
Constituio (no se olvide que princpios so normas e, portanto, vinculam!).
Nenhuma lei pode ser editada se qualquer de seus dispositivos confrontar um
princpio da Lei Maior. por isso que a Constituio um remdio contra
maiorias, como bem lembra Ferrajoli.
No moderno constitucionalismo, uma das conquistas reside exatamente
na nova configurao da relao entre os poderes do Estado. A renovada
supremacia da Constituio vai alm do controle de constitucionalidade e da
tutela mais eficaz da esfera individual de liberdade. Com as Constituies
democrticas do sculo XX, outro aspecto assume lugar cimeiro: trata-se da
circunstncia de as Constituies serem erigidas a condio de norma diretiva
fundamental, que dirige aos poderes pblicos e condiciona os particulares de tal
maneira que assegura a realizao dos valores constitucionais (direitos sociais,
direito educao, subsistncia, segurana, ao trabalho, etc). A nova
concepo de constitucionalidade une precisamente a idia de Constituio como
norma fundamental de garantia, com a noo de Constituio enquanto norma
diretiva fundamental.
8
Nenhum campo do Direito est imune dessa vinculao constitucional.
Consequentemente, na medida em que a Constituio o alfa e o omega do
sistema jurdico-social, ocorre uma sensvel alterao no campo de conformao
legislativa. Ou seja, a partir do paradigma institudo pelo novo constitucionalismo
e a partir daquilo que o Estado Democrtico de Direito representa na tradio
jurdica, o legislador no mais detm a liberdade para legislar que tinha no
paradigma liberal-iluminista. Nesse (novo) contexto, a teoria do bem jurdico,
que sustenta a idia de tipos penais no Direito Penal, igualmente passa a
depender da materialidade da Constituio. No pode restar qualquer dvida no
sentido de que o bem jurdico tem estrita relao com o todo constitucional,
representado pelos preceitos e princpios que encerram a noo de Estado
Democrtico e Social de Direito.

8
Cfe. Fioravanti, Maurizio. Los derechos fundamentales. Madrid, Trotta, 1998.
9
No campo do direito penal, em face dos objetivos do Estado Democrtico
de Direito estabelecidos expressamente na Constituio (erradicao da pobreza,
reduo das desigualdades sociais e regionais, direito sade, proteo do meio-
ambiente, proteo integral criana e ao adolescente, etc), os delitos que
devem ser penalizados com (mais) rigor so exatamente aqueles que, de uma
maneira ou outra, obstaculizam/dificultam/impedem a concretizao dos
objetivos do Estado Social e Democrtico. Entendo, assim, que, de forma
exemplificativa, possvel afirmar que os crimes de sonegao de tributos,
lavagem de dinheiro e corrupo (para citar apenas alguns) merecem do
legislador um tratamento mais severo que os crimes que dizem respeito as
relaes meramente inter-individuais (desde que cometidos sem violncia ou
grave ameaa, bvio).
No tenho dvidas em afirmar que existe uma obrigao de criminalizar
que pode ser retirada da materialidade da Constituio, isto porque a
fundamentao filosfico-poltica que lhe subjaz no pode ser restringida a um
carter meramente atomista. Com efeito, preciso destacar que os valores
culturais positivados constitucionalmente formam um conjunto moral e racional
polirquico, em que os direitos bsicos de liberdade e a satisfao das
necessidades fundamentais no podem compor um quadro de rivalizao, como
o que ora constata-se no mbito da teoria do bem jurdico de vis liberal e,
conseqentemente, de formulao e incidncia da lei penal.
possvel afirmar, com razovel firmeza, que h, nos processos de
criminalizao e descriminalizao, uma necessidade de harmonizao desses
valores constitucionalizados, sem perder de vista a importncia particularizada
de cada um deles para a concretizao de um pacto social que no privilegia de
forma absoluta a autodeterminao dos indivduos. Existe este espao de
autodeterminao, mas ele no pode ser considerado desde um enfoque
libertarista ou liberalista, nos quais se considera que os indivduos no
necessitam de nenhum contexto social para desenvolver e exercer suas
capacidades. A autodeterminao, noutro sentido, deve ser conceitualizada
desde a considerao de que esta capacidade somente pode ser exercida em um
tipo particular de sociedade, com um certo entorno social.
9
Conseqentemente,

9
Ver a respeito Kymlicka, Will. Filosofia poltica contempornea. Una introduccin. Barcelona: Editorial Ariel,
1995, p.239 e segs.
10
torna-se necessrio que diferenciemos bens individuais de bens sociais, para que
se torne possvel a adequada tutela dos mesmos por via de lei penal, o que no
se verificou na lei n. 10.259. Isto implica a renncia da neutralidade estatal
liberal, uma vez que o Estado neutro no pode defender adequadamente o
ambiente social necessrio para a autodeterminao.
Nesse sentido, no parece razovel supor que delitos como porte ilegal
de arma, abuso de autoridade, desacato, desobedincia, crimes contra crianas e
adolescentes, crimes contra a ordem tributria, crimes nas licitaes, para citar
apenas alguns, possam ser epitetados como de menor potencial ofensivo (sic) a
partir de uma simples formalidade legislativa. A propsito: algum acredita que o
crime de abuso de autoridade ou o crime de abandono de recm nascido sejam
infraes com pequeno potencial ofensivo? Ou no tem muita importncia a
autoridade abusar do cidado, o empresrio sonegar tributos, o desacato
autoridade constituda, ou, ainda, que algum abandone um recm nascido?
Atravs de uma penada legislativa, tais infraes adquiriram o status de
crimes proto-insignificantes, soft crimes ou crimes quase-bagatelares,
seno propriamente crimes de bagatela.
3) O PRAGMATISMO INCONSEQENTE DA LEI 10.259
Sejamos claros: estamos diante de uma arrematada fico metafsica,
onde se perde totalmente aquilo que na fenomenologia hermenutica chamamos
de diferena ontolgica. O legislador parece ter recebido uma ntida inspirao
sofstica-nominalista, como a de um personagem de Alice no Pas das Maravilhas,
que diz: Eu dou s palavras o sentido que quero!. Ou seja: No h tradio (no
sentido hermenutico). H uma nominao! Ou seja, para o legislador, o crime
no de menor ou maior potencial ofensivo porque exsurgente de uma relao
tipo penal-bem jurdico, mas, sim, porque a lei o nomina de menor potencial
ofensivo.
Ora, evidente que, se por um lado, um crime no um crime porque o
tipo penal, ontologicamente (ontologia clssica), refletiria a essncia da coisa
designada (concepo realista das palavras de Plato, a partir da qual, p. ex., na
palavra estupro estaria a essncia da estuprez sic), por outro, tambm
11
parece evidente que um delito no tem sua concepo de lesividade alterada
simplesmente porque recebeu nova denominao (no caso, o epteto de menor
potencial ofensivo). Para no ir muito longe, at mesmo a semiologia de
Saussure poderia dar uma resposta ao problema. Afinal, como dizia o mestre
genebrino, se queres saber o significado de um significante, pergunte por a...!
Dizendo de um modo mais simples: perguntemos por ai se o cidado considera
que o abandono de uma criana ou o abuso de autoridade so ofensas leves,
pequenssimas, a ponto de poderem ser transacionadas por cestas bsicas
(sic)?
10

No tenho dvidas em afirmar que, desta vez (ou uma vez mais), o
legislador foi alm de suas chinelas. Logo, deve ser corrigido, consoante ser
demonstrado no seguimento, tudo na estrita conformidade da jurisdio
constitucional.
A questo, pois, muito mais grave do que possa parecer. A nova Lei
10.259 tpico exemplo de um pragmatismo inconseqente que destri a
diferena. Esse pragmatismo vira ceticismo, porque, na medida em que cada ato
humano tem um contedo ftico, torna-se absolutamente problemtico o
processamento da validade desse ato. Com efeito, se elimino o elemento
diferencial que identifica cada ato (valorado como delito), caio no cinismo, uma
vez que tanto faz qual o delito do extenso rol epitetato como de menor potencial
ofensivo que vou cometer, porque a punio a mesma, produto de uma
transao.
Por isso, est-se diante de um pragmatismo irresponsvel. Ora, a
delinqncia ocorre quando um ato vulnera algum valor. Ora, no momento que a
vulnerabilidade subsumida em uma espcie de impunidade de cunho
universalizante em face da equiparao ad hoc de infraes absolutamente

10
A praxis tem demonstrado dois problemas, que levam banalizao da idia de transao penal e, assim,
dos prprios Juizados Especiais Criminais: o primeiro decorre da construo de penas alternativas sociais,
representadas pelas j conhecidas cestas bsicas, sobre o que no necessrio muito dizer..; o segundo
decorre da equivocada compreenso dos Juizados Especiais, naquilo que diz respeito ao papel dos
conciliadores (leigos), que, na prtica, assumem o papel de magistrados nos JEC`s. Deixar a cargo dos
conciliadores a tarefa de transacionar abrir mo da funo jurisdicional. Quando a Constituio estabelece a
presena de conciliadores, o faz em forma de prestao de auxlio. Em nenhum momento o conciliador pode
assumir o papel reservado estritamente ao juiz togado. Conciliador no tem funo jurisdicional. No pode ele
realizar qualquer ato judicial. O conciliador sequer ocupa cargo. Apenas exerce uma funo administrativa.
Com isto, a tarefa do juiz togado no meramente a de homologar (ou no) aquilo que os conciliadores
conciliaram. A presena fsica do juiz togado condio de possibilidade da validade do ato. Entender o
contrrio conspurcar a Constituio e sua principiologia. Qualquer transao feita sem a presena do juiz
togado nula, pois.
12
dspares e discrepantes entre si desaparece a funo do Direito enquanto
interdito. A lei se auto-suprime, em face da possibilidade de todos no mais
cumpri-la; logo, no ser mais lei. Essa impunidade de cunho universalizante
nada mais do que o produto de uma pasteurizao das transgresses, no
interior do qual no d mais para distinguir um ente de outro. Dizendo de um
modo mais simples, pode-se afirmar que, tendo o legislador isonomizado (sic)
dezenas de punies, possvel delinqir de 50 ou mais modos diferentes,
porque exatamente est-se diante de uma zona cinzenta, em que todos os
gatos so pretos.
Essa isonomizao abstrata impede a aplicao concreta do princpio da
lesividade.
11
Historicamente este princpio tem desempenhado um papel
fundamental na configurao do moderno Estado de Direito, especialmente para
evitar aplicaes absurdas de pena, ao possibilitar a distino em fatos
efetivamente lesivos e no lesivos. Contrariamente ao expediente legislativo
adotado na lei n 10.259, que considerou a falta de ofensividade abstratamente,
o princpio da lesividade somente pode ser aplicado concretamente, o que explica
a sua necessria indeterminao significativa.
12

11
Esse princpio pode ser recebido em dois planos diversos da operacionalizao jurdica: no plano da
elaborao legislativa e no da aplicao judicial da lei. No primeiro, volta-se o princpio da ofensividade ao
legislador no momento de formular o tipo penal, forando-o a eleger uma espcie ftica dotada de um real
contedo ofensivo dos bens jurdicos mais relevantes; no segundo dirige-se ao juiz e ao intrprete, para
impelir-los a averiguar concretamente a existncia no fato histrico da lesividade sobre o bem jurdico atingido.
Assim, o princpio da lesividade tem dupla tarefa limitadora: a de seleo do objeto destinado a transformar-se
em contedo da norma penal e a de restrio da destinao da lei penal somente a casos concretos em que
efetivamente tenha havido uma leso ou dano a bem jurdico relevante.
12
Pontuadamente quanto a esse aspecto de indeterminao do princpio da ofensividade, no dizer de Palazzo,
h uma espcie de paradoxo metodolgico que marca o seu funcionamento no juzo de constitucionalidade das
leis: da um lato, si tratta di un principio contenutistico, nel senso sopra precisato di canone attinente al piano
delloggetto della tutela; dallaltro, per, esso privo di un contenuto prescritivo realmente predeterminato al
giudizio di costitucionalit da parte della Corte
12
. Esta indeterminao conceitual caracterstica do princpio da
lesividade vem a ser a sua grande virtude pragmtica. Nesta perspectiva, a observncia do princpio da
necessria lesividade do fato histrico estende-se inteiramente sobre o plano concreto da manifestao
naturalstica e material do delito, a partir de um referencial constitucional, excluindo-se qualquer aplicao da
norma incriminadora queles fatos concretamente destitudos de ofensividade. Para Pallazo, tale possibilit
applicativa pressuppone una norma incriminatice che sia, nella sua dimensione astratta e legislativa, gi dotata
di un contenuto di disvalore concepibile in termini di offesa ad un bene giuridico. Cf. Palazzo, Francesco.
Offensivit e Ragionevolezza nel Controlo di Constituzionalit sul Contenuto delle Leggi Penale. No
publicado, Firenze, p. 13.
13
4) DOS OBSTCULOS (CONSTITUCIONAIS) APLICAO DA NOVA
LEI
Em face disto, respeitando sobremodo opinies em contrrio, entendo
estar evidenciado que a nova lei 10.259 no pode abranger a totalidade dos
delitos cujas penas mximas sejam de dois anos. Isto por vrias razes, a seguir
delineadas:
4.!) Tratamento igualitrio de bens jurdicos dspares: uma isonomia
incompatvel com a Constituio ou de como no devemos
banalizar/pausteurizar o direito penal
O dispositivo sob comento encontra srios obstculos para a sua
aplicao porque, fosse possvel aplicar o benefcio da transao a todas as
infraes alcanadas lato sensu pela Lei 10.259, estaramos, como j dito,
solapando a teoria do bem jurdico, eis que colocaramos em p de igualdade
delitos das mais variadas espcies.
No se est, evidncia, defendendo a (velha) teoria do bem jurdico
subjacente ao atual Cdigo Penal. A teoria do bem jurdico, filtrada
constitucionalmente, deve estar em consonncia com os ditames do novo
modelo de Direito estabelecido pelo Estado Democrtico de Direito e seus
objetivos de resgate das promessas da modernidade e do respeito aos princpios
da proporcionalidade, da razoabilidade e da eficincia. Impossvel, destarte, por
incompatibilidade constitucional, a permanncia da serdia teoria do bem jurdico
que sustenta nosso Cdigo, no interior do qual a propriedade recebe proteo
infinitamente superior vida, integridade corporal, honra, etc. O Cdigo
Penal vigente, de h muito, agoniza, pois. Disso parece no restar dvidas.
O Direito Penal sustenta-se justamente na diversidade dos bens jurdicos
que os tipos penais protegem. Assim, torna-se quase que despiciendo pela
obviedade que representa (embora isto seja bvio, esta obviedade deve ser des-
velada) registrar que no pode uma lei equiparar ou isonomizar delitos como
abuso de autoridade, a sonegao de tributos e crimes contra o meio-ambiente,
com os crimes de esbulho possessrio; rixa (sic) e a ofensa a moral e aos bons
costumes (sic), os primeiros nitidamente crimes graves, que violam e causam
mltiplas leses a bens jurdicos que vo desde a dignidade humana at os
14
difusos e coletivos, e os segundos, restritos que so ao patrimnio (meramente)
individual e comportamental. Simples, pois!
Esta situao impe que venhamos a repensar e redefinir o princpio da
fragmentariedade do direito penal. Originariamente, dentro dos cnones do
direito penal liberal, este princpio determina que a zona de incidncia da lei
penal deva compor-se pelos fatos mais graves, socialmente intolerveis. Ou seja,
h uma delimitao do mbito penal em relao aos demais ramos do
ordenamento jurdico. Poderamos denominar este aspecto de fragmentariedade
externa. Por outro lado a complexidade da sociedade moderna e a conseqente
quantidade de bens que passaram a ser protegidos pela lei penal, impe que
este princpio seja considerado tambm sob o aspecto interno do ordenamento
jurdico-penal, e sob este aspecto, benefcios como o da transao penal no
podem ser concedidos, dentro de um mesmo conjunto de condutas, para bens
que expressam um interesse pblico de alta significao social da mesma forma
que se estende para outros de natureza meramente individual.
Dito de outro modo, isonomizar (sic) delitos que lesam bens to dspares
nada mais do que banalizar/pasteurizar o direito penal, reforando (ainda
mais) a tese de que o direito penal cumpre uma misso secreta na sociedade,
qual seja, a de apontar as suas baterias para as camadas excludas da
sociedade, sem condies de enfrentar, adequadamente, as ditas transaes
do mesmo modo que as camadas includas o fazem.
4.2) O conceito de "infraes de menor potencial ofensivo" e o
fetichismo da lei: uma crtica necessria ou a pergunta que no
quer calar
Passados tantos anos desde a entrada em vigor do atual Cdigo Penal,
parece(ria) razovel supor que o conceito de bem jurdico, enfim, da densificao
do que seja menor ou maior potencial ofensivo, forjados no modelo liberal-
individualista, merece(ria)m uma (re)discusso. Afinal, o que significa a
expresso "infrao de menor potencial ofensivo? Mais do que isto, preciso
repetir a pergunta: Poderia o legislador fazendo tbula rasa isonomizar tipos
penais to discrepantes entre si, envolvendo bens jurdicos to dspares?
15
A noo de bem jurdico, a toda evidncia, deve estar ancorada na
Constituio, entendida a partir de sua materialidade, engendrada pelo novo
paradigma estabelecido pelo Estado Democrtico de Direito. O bem jurdico um
valor que tem direta relao com a concretizao da democracia, dos direitos
fundamentais e, fundamentalmente, levando em conta que no Brasil a
modernidade tardia, a realizao dos direitos sociais. nesse sentido que
Domitilla de Carvalho vai dizer que
(...) a misso do Direito Penal consiste na proteo dos valores
elementares da conscincia, do carter tico social e, s por
acrscimo, a proteo de bens jurdicos particulares. Portanto,
preciso buscar na Constituio a gnese e funo social do bem
jurdico. E como a Constituio representa o ideal de direito de
um determinado momento histrico, no estando alheia, pois, aos
interesses da estrutura social, nem sobrevindo fora deles, existe
uma relao entre a norma jurdica e o interesse em que ela se
alicera. Logo, toda perquirio do bem jurdico tem,
evidentemente, de levar em considerao a investigao da
relao social concreta: da posio que nela ocupam os indivduos
e da integrao sofrida por eles em relao aos outros entes
existentes no meio social.
13
O lugar cimeiro assumido pela Constituio, entendida em sua
principiologia, leva, inexoravelmente, ao sopesamento entre os fins almejados
pelo Estado e os meios aptos a esse desiderato. A materialidade constitucional
guarda relao intrnseca com a modalizao do bem jurdico-penal. Veja-se,
assim, de pronto, que:
a) infraes como abuso de autoridade guardam relao com o direito de
liberdade, da integridade fsico-intelectual e da dignidade da pessoa;
b) o delito de desacato guarda direta relao com a preservao do princpio
da eficincia e da prpria noo de interdito consubstanciado na noo de
Estado, enquanto produto de uma opo entre civilizao e barbrie;

13
Cfe. Carvalho, Marcia Domitilla de. Fundamentao Constitucional do Direito Penal. Porto Alegre, Fabris,
1992, p. 37.
16
c) na mesma linha, esto os demais delitos contra a administrao da
justia, como o da desobedincia;
d) em alguns casos, a relao bem jurdico-Estado Social e Democrtico de
Direito aparece com mais nitidez, como o caso dos crimes de
sonegao de tributos;
e) em outros, a moralidade administrativa assume foros de imperiosa
tipificao, como o caso da corrupo e da lavagem de dinheiro;
f) finalmente, no que tange aos crimes contra o meio-ambiente, parece
absolutamente relevante chamara a ateno para o vnculo teleolgico
entre os objetivos do Estado Democrtico de Direito e a preservao dos
direitos transindividuais.
Logo, a partir dessa intrincada principiologia, norteadora da valorizao
e mensurao da teoria do bem jurdico, que devemos estabelecer as condies
de possibilidade para o aferimento da noo de infraes de menor (ou maior)
potencial ofensivo. A lei no tem um sentido em-si-mesmo. Tampouco trs nsito
um sentido que possa ser desacoplado (Auslegung) pelo intrprete. H, pois,
uma atribuio de sentido (Sinngebung), que se d no contexto de uma situao
hermenutica, a partir da pr-compreenso do intrprete.
No h, assim, uma liberdade de cunho convencionalista, pela qual o
intrprete do Direito, ou o legislador, venham a atribuir qualquer sentido aos
entes jurdicos. preciso ter presente que os sentidos no so determinados
livremente a partir da conscincia de si do pensamento pensante do sujeito-
intrprete e nem decorrem da aferio da essncia das coisas. O intrprete
parte sempre de possibilidades. Esse campo de possibilidades est limitado pela
linguagem em que est inserido o intrprete. H, na esteira do que ensina
Gadamer, um mundo daquilo que opinvel, no sendo possvel atribuir
qualquer sentido a algo. Apenas so possveis sentidos possveis. O intrprete
engendra o processo interpretativo a partir daquilo que Gadamer chama de
indagao objetiva centrada na coisa mesma (sachliche Fragstellung).
14
a
coisa mesma (Sache selbst), resultante de uma sntese hermenutica,
15
que

14
Cfe. Gadamer, Hans-Georg. Wahrheit und Methode. Tbingen:Mohr, 1990, pp. 295 e segs.
15
Ver, para tanto, Streck, Hermenutica, op.cit.
17
evitar a relativizao ou a arbitrariedade das interpretaes. a coisa mesma
que suplantar a noo metafsica de deduo ou subsuno.
Parece evidente, assim, que a atribuio de sentido acerca do que seja
delito de menor potencial ofensivo no pode decorrer de arbitrariedades
semnticas, abusos significativos, ou extorses de sentido. Afinal, como j
indicava Shakespeare, no Ato II de Romeu e Julieta, Que h num simples
nome? O que chamamos rosa, com outro nome no teria igual perfume?
Desnecessrio referir que h um campo de possibilidades - engendrado pela
tradio jurdica na qual estamos todos inseridos que estabelece o limite do
sentido e o sentido do limite dessa atribuio de sentido. Delito de menor
potencial ofensivo um sentido atribuvel somente a determinadas infraes
penais, cujo sentido se d a partir dessa indagao centrada naquilo que os
juristas tm dito a respeito de cada um dos delitos (cada delito tem sua
peculiaridade, porque viola um determinado bem jurdico).
Ou seja, o sentido se d a partir dessa indagao objetiva centrada na
coisa mesma. Hermeneuticamente, no se pode falar de categorias delituosas
e tampouco de um conceito universalizante de menor potencialidade
lesiva/ofensiva. H sempre um determinado delito, pois. Isto significa poder
dizer que a atribuio de sentido no pode decorrer de fices significativas
decorrentes de nominaes legislativas, sob pena de concordarmos com a idia
de que os significados das coisas variam de acordo com o que queremos que elas
sejam, o que nada mais do que resvalar em direo a um idealismo
inconseqente.
Por isto, e do mesmo modo, a discusso acerca da interpretao do
alcance da nova Lei 10.259 no deve ser simplificada, a partir de uma
ultrapassada (e perniciosa) liberdade de conformao legislativa, pela qual se
confere carta branca ao legislador para que, revelia da Constituio,
estabelece, sponte sua, e sem qualquer controle advindo da jurisdio
constitucional, que o critrio para o reconhecimento do que seja potencial
ofensivo advenha de um metafsico nominalismo, fazendo tabula rasa de toda
teoria do bem jurdico. Ora, o texto legal que um ente no seu ser no pode
ser abstrado das condies histricas e nem de sua necessria insero na
sociedade, e que, mais do que isto, hermenutica aplicao; fazer
18
hermenutica produzir-atribuir sentido ao texto, que passar a ser norma a
partir da interpretao.
Essa atribuio de sentido (Sinngebung), como j dito, no livre, pois
deve levar em conta a Constituio em sua materialidade, isto , com toda carga
eficacial da principiologia. Por isto, em termos de relao social, mergulhando no
rio da histria, absolutamente razovel afirmar que o epteto de menor
potencial ofensivo somente cabvel aos delitos bagatelares (soft crimes), onde
se enquadram condutas que no apresentam potencial de lesividade e que no
tem o carter de transcendncia em relao a terceiros, entendida aqui uma
comunidade organizada regida por uma Constituio que, a toda evidncia,
hierarquiza bens jurdicos. Neste exato sentido, , e at para comprovar a
veracidade/plausabilidade da assertiva anterior, poder-se-ia perguntar se algum
tem dvidas que o crime de sonegao de impostos causa mais danosidade
social do que determinados crimes contra o patrimnio individual. Ou se algum
tem dvidas que o crime de porte de arma apresenta forte (ou maior) potencial
ofensivo? Retornando a Saussure: Se algum tem dvidas, pergunte por ai...
Repito, pois, a pergunta que no quer calar: tinha o legislador carta
branca, isto , tinha ele absoluta discricionariedade para equiparar e estabelecer
o elenco de infraes passveis de receber o epteto de menor potencial
ofensivo e, portanto, passveis de receber o favor legis de transacionar? Tinha o
legislador discricionariedade para equiparar/isonomizar crimes do naipe da
sonegao de tributos (de cunho transindividual, por lesarem milhes de
pessoas, cometidos pelas camadas mdio-superiores da sociedade), com delitos
de cunho interindividual, como esbulho, perturbao do sossego (sic), ameaa,
esbulho, etc, cometidos, via de regra, pela patulia?
4.3) A necessria incidncia da Constituio na discusso dos critrios
para a aplicao da Lei 10.259
As condies de possibilidades para a aplicao do novo dispositivo legal
demandam, definitivamente, uma discusso acerca da efetiva insero do direito
penal no mbito do direito constitucional. Parece no haver dvida de que o
direito penal do Estado Democrtico de Direito implica uma indispensvel
19
adequao da tipicidade penal aos valores e princpios constitucionais,
discutindo-se os limites criminalizao e a vinculao do poder legiferante aos
princpios da Constituio. Dito de outro modo, preciso retirar essa espcie de
blindagem posta em torna do direito penal, que o torna praticamente imune e
imunizado em relao jurisdio constitucional.
Isto ocorre porque no campo da assim denominada dogmtica jurdica
tecnicista ocorre uma metafsica equiparao entre vigncia e validade da lei.
Vigente a lei, todos passam a interpreta-la como se fosse produto de uma
vontade divina. No mximo, discute-se eventual contradio da lei no contexto
das antinomias. Entretanto, no mais das vezes esta a contradio secundria
do problema, uma vez que a contradio principal se localiza na falta de uma
anlise que leve em conta a parametricidade constitucional. o caso da Lei
10.259, em que at mesmo os setores mais conservadores do direito penal se
renderam cedo mera vigncia da Lei, sucumbindo diante do conflito de
antinomias.
Para ser mais claro e incisivo, de h muito estou convicto de que o
"legislador" no tem liberdade para incluir ou excluir tipos penais de leis que
visem beneficiar acusados de crimes e tampouco para prejudic-los. Do mesmo
modo que a hediondez de um crime, isto , as condies de possibilidades de um
determinado delito ser ou no tipificado pela lei como "hediondo", h de ser
perquirida na Constituio visto que a lei penal no pode criar tutelas que
desatendam hierarquia dos bens jurdicos constitucionais e tampouco ignorar o
valor atribudo pela Constituio aos interesses de dimenses ultra-individuais e
coletivas no tenho dvida em afirmar que tambm o elenco dos delitos sob o
manto da nova lei 10.259 deve estar condizente com os valores Constitucionais.
Desse modo, o legislador ordinrio, ao estabelecer que qualquer infrao
cuja pena mxima no ultrapasse 02 (dois) anos uma infrao de menor
potencial ofensivo, sem exigir qualquer outro requisito de ordem objetiva ou
subjetiva, violou, frontal e escandalosamente, preceitos fundamentais e a
principiologia do Estado Democrtico de Direito previsto na Constituio. Entre a
Constituio e seus valores e as exigncias de uma efetividade quantitativa do
sistema penal, o legislador brasileiro optou pelo caminho mais fcil, isto , por
uma pragmtica inconseqente, prximo a uma razo cnica, no interior da qual,
20
como bem ironizava Peter Sloterdijk, invertendo uma famosa frase de Marx (Sie
wissen das nicht, aber sie tun es), eles sabem o que fazem (e como sabem...), e
continuam fazendo do mesmo modo!
Ora, a teoria do delito deve ter utilidade social. Crime uma ao
(interpretada como) tpica, ilcita e culpvel. A tipicidade material/substancial.
Calha registrar, neste ponto, a lio de Bricola, que conceitua o delito como um
fato previsto de forma taxativa pela lei, de realizao exclusiva do agente ou
reconduzvel ao mesmo atravs de uma atitude culpvel (dolosa ou culposa),
idnea para ofender um valor constitucionalmente significativo, ameaado com
uma pena proporcional tambm ao significado do valor tutelado, e
estruturalmente caracterizado pelo teleologismo constitucionalmente atribudo
sano penal.
16
A errnea compreenso acerca da (inexorvel) relao entre
delito, bem jurdico e Constituio, pode levar banalizao do direito penal. Se
o legislador pode tudo, no pode surpreender ningum que, amanh, estabelea
em lei que o delito de atentado violento ao pudor, cometido sem violncia fsica,
de menor potencial ofensivo... Afinal, o atentado ao pudor, mediante fraude, j
foi incorporado ao elenco dos crimes de menor potencial ofensivo! Portanto, nada
est a justificar a isonomia feita s avessas, equiparando infraes penais no
equiparveis.
5) DA DERROGAO DA EXCEO ESTABELECIDA PELO ART. 61 DA
LEI 9.099 A QUESTO DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS: Uma
discusso anterior ao exame da (in)constitucionalidade do art. 2

,
par. nico, da Lei 10.259
Uma questo que suscita grandes controvrsias diz respeito derrogao
ou no por parte da Lei 10.259 da exceo prevista no art. 61 da Lei 9.099,
acerca dos procedimentos especiais. Uma corrente se posiciona no sentido de
que a exceo permanece, no sendo a nova Lei aplicvel, portanto, s infraes
a que a lei prev procedimento especial. Para esta, fixada a competncia, se no
houver restrio, aplicar-se- a todos os casos a ela submetidos. No caso sob
exame, os procedimentos especiais estariam nela compreendidos. Outro grupo

16
Cfe. Bricola, Franco. Novssimo Digesto Italiano, Editrice Torinese, 31

ed., 1957.
21
sustenta que a nova Lei derrogou a antiga exceo, aplicando-se o favor legis a
todas as infraes cuja pena mxima no ultrapasse os 02 (dois) anos.
Creio que a segunda posio a mais razovel.
17
A nova Lei se aplica
independentemente do procedimento (com exceo, talvez, do crime de abuso
de autoridade, em face da especificidade da pena autnoma de perda de cargo).
Se assim no fosse, a prpria Lei poderia ficar esvaziada, porque muito poucos
delitos ficariam sob a abrangncia dos JECs. De outra banda, a menor
potencialidade (ou a baixa lesividade ou proto-insignificncia) no decorre de
uma mera nominao legislativa, mas, sim, do valor que os bens jurdicos
possuem. Logo, contendo um delito um baixo teor de ofensividade, no o
procedimento especial que ter o condo de retir-lo do mbito do favor legis.

17
Nesse sentido, a posio firmada pelo Superior Tribunal de Justia, em julgamento proferido pela Quinta
Turma, entendendo que o art. 61 da Lei 9.099 foi derrogado pela Lei 10.259, sendo o limite de um ano alterado
para dois (RHC 12.033-MS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 13.08.2002). Na ocasio, o STJ decidiu estender
os benefcios da Lei 10.259, deixando assentado que a mudana de 1 para 2 anos de que fala a nova Lei deve
ser acrescentada parte final da Smula 243, visto que as alteraes da lei penal que so benficas para os
rus devem retroagir. No caso sub exame, o STJ deu provimento ao RHC para afastar o limite de um ano e
estabelecer o de dois anos para a concesso da suspenso condicional do processo. Tenho que a deciso do
STJ mostrou-se equivocada. No plano pragmtico, a deciso tem o condo de a prevalecer tal entendimento -
abarcar parcela considervel dos tipos penais do Cdigo Penal e das leis esparsas. No se pode olvidar que a
suspenso do processo instituto previsto na Lei 9.099, que trata dos Juizados Especiais, portanto, matria
que diz respeito, no plano conceitual, ao julgamento de soft crimes (crimes de menor potencial ofensivo). A
extenso procedida pelo STJ refoge ao ncleo essencial da idia de Juizados Especiais prevista na Constituio
(art. 98). A Lei 10259, ao elevar o patamar de 1 para 2 anos como pena mxima para receber o benefcio da
transao penal, no tem o condo de, automaticamente, alterar o disposto no art. 89 da Lei 9.099, que trata
de outro instituto (suspenso condicional do processo). Assim agindo, o STJ confundiu os institutos da
transao e da suspenso do processo. Com efeito, considerando-se revogado o art. 61 da Lei 9.009 (e neste
ponto est correto o STJ), tem-se que so passveis de transao penal todos os delitos cuja pena MXIMA no
ultrapasse os 2 anos (com as ressalvas que fao acima, acerca da no liberdade de conformao legislativa). A
considerar correta a tese esgrimida pela 5

Turma do STJ, estaro, agora, passveis de receber o benefcio da


suspenso condicional do processo todos os crimes cuja pena MNIMA no ultrapasse os mesmos 2 anos
fixados na nova Lei 10.259. Ora, h que se diferenciar limites mximos de limites mnimos de pena. Teto no
piso. Alis, a equiparao de um balizamento mximo com um balizamento mnimo demonstra exatamente a
impossibilidade da equao. H uma contradio insoluvel. O art. 89 no trata da transao, mas, sim,
somente da suspenso condicional do processo. Neste ponto, poder-se-ia apontar para a prpria
inconstitucionalidade parcial do art. 89, que, ao incluir a suspenso do processo em uma lei destinada a
regulamentar o art. 98 da CF que tratou apenas de delitos de menor potencial ofensivo estendeu/equiparou
conceitos no equiparveis. O resultado disto que, alterado o limite MXIMO para 2 anos nos casos de delitos
de menor potencial ofensivo (Lei 10.259), tal circunstncia acarretar sendo vencedora a tese da 5

Turma do
STJ em uma banalizao da idia nuclear do que sejam crimes de menor potencial ofensivo, ratio da Lei
9.099, e, ao mesmo tempo, crimes que meream o benefcio da suspenso condicional do processo. Para tanto,
basta ver que crimes como abuso de incapazes, sonegao de tributos, corrupo, concusso, peculato, para
citar apenas alguns, passariam (passaro?) a fazer parte de um extenso rol de crimes aos quais se poderia
aplicar a suspenso condicional do processo, o que afronta qualquer critrio de proporcionalidade e de
razoabilidade, alm de solapar a teoria do bem jurdico penal-constitucional. Ora, a suspenso do processo, por
ter sido includa (criada) no bojo da Lei que regulamentou o art. 98 da CF, tem a sua ratio ligada ao que seja
delitos de menor potencial ofensivo. Dito de outro modo, quando o art. 98 diz abrangidos ou no por esta Lei,
isto no significa que os crimes no abrangidos pela Lei dos Juizados Especiais sejam outros que no de
potencialidade lesiva pequena. Ao estabelecer a equiparao ficta para fins de suspenso (pela expresso ou
no), o legislador desbordou da Constituio, uma vez que igualou crimes sujeitos ao benefcio da transao
com crimes submetidos ao regime mais grave, que o da suspenso. Dito de outro modo: na medida em que o
instituto da suspenso condicional do processo est umbilicalmente ligado idia de crimes de menor potencial
ofensivo, tem-se que a interpretao da 5

Turma do STJ incluiu indevidamente no rol de crimes de menor


potencial ofensivo um conjunto de delitos absolutamente incompatveis com a tese dos Juizados. Por isto, por
desbordar da idia de Juizados Especiais previstos na Constituio e por violar os princpios da razoabilidade e
da proporcionalidade, entendo como inconstitucional a deciso proferida pela 5

Turma do STJ, na parte em


22
Dito de outro modo, o favor legis no decorre do procedimento, mas,
sim, de sua baixa lesividade. Desse modo, considero despicienda e sem maior
importncia a discusso intra-sistemtica acerca da derrogao ou no da
exceo constante no art. 61 da Lei 9.099. A no meno/repetio da exceo
no texto da Lei 10.259 no lacunar e tampouco fruto de silncio eloqente do
legislador. O que existe o texto legal que estabelece novo regramento sobre a
matria. Tampouco importa buscar a inteno do legislador ou indagar acerca
da vontade da norma (sic). Na moderna hermenutica tais argumentos no
passam se artifcios de retrica. Alis, tivesse alguma validade cientfica o
argumento da busca da inteno do legislador, poder-se-ia dizer que, quisesse
o legislador manter a exceo dos procedimentos excepcionais, teria
expressamente assim se posicionado. Assim, ao no mais falar sobre a exceo,
falou, atravs de um silncio eloqente. Em outras palavras: ao no dizer,
disse. Isto, porm, no necessrio. A nova Lei contm outro tipo de vcio. O
problema no est em catapultar dezenas de infraes para o seio dos JECs.
Afinal, isto decorre da prpria Constituio. Logo, o procedimento porque em
algumas infraes especial no pode servir de obstculo aplicao da
Constituio. O problema est, sim, nos critrios utilizados para a aferio do
que seja infraes de menor potencial ofensivo. Este o ponto, pois.
6) DO EXAME DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE STRICTO SENSU DO
PARGRAFO NICO DO ART. 2

DA LEI 10.259
Como veremos no decorrer da exposio, a problemtica tem dois
mbitos, uma vez que a nova Lei 10.259, alm de aumentar o limite de
incidncia dos delitos aptos transao, teria, em face do silncio (eloqente) do
legislador, estendido o favor legis tambm s infraes regidas por
procedimentos especiais. Nesse sentido, tenho que o problema dos
procedimentos um ponto acessrio a ser debatido. Antes de tudo,
independentemente dos procedimentos, deve estar a discusso acerca das
condies de possibilidade de o legislador ter feito tabula rasa para a incluso
das assim denominadas infraes de menor potencial ofensivo.

que procedeu o afastamento do limite de 1 ano e estabeleceu o de 2 anos para a concesso do benefcio da
suspenso condicional do processo.
23
6.1) A inconstitucionalidade da incluso de infraes incompatveis
com o nomen juris de "infraes de menor potencial ofensivo": a
necessidade da correo mediante a aplicao da tcnica da
nulidade parcial sem reduo de texto
Por tudo isto, na discusso em tela, em que se coloca em xeque a
aplicao genrica (tbula rasa) da nova Lei a todos as infraes cujas penas
cominadas em abstrato no ultrapassem 02 (dois) anos, necessrio que se faa
um exame acerca da constitucionalidade da citada Lei. Com efeito, no sendo o
Poder encarregado de elaborar as leis, livre para estabelecer quais os delitos que
podem receber os favores de uma transao penal (pela simples razo de que
no dispunha de carta branca para tal!), a questo deve ser resolvida no mbito
do controle da constitucionalidade, com a necessria interveno do Poder
Judicirio. Repita-se: a Constituio remdio contra maiorias parlamentrias!
No caso em pauta, est-se diante de um tpico caso de declarao de
nulidade parcial sem reduo de texto, ou, se quiser, inconstitucionalidade sem
reduo de texto, tcnica derivada do direito alemo (Teilnichtigerklrung ohne
Normtextreduzierung) que, alis, o Supremo Tribunal j vem adotando em nosso
direito.
18
Muito embora a confuso que se possa fazer entre a declarao de
nulidade sem reduo de texto com a interpretao conforme a Constituio,
deve ficar claro, com Gilmar Ferreira Mendes, que, enquanto nesta se tem,
dogmaticamente, a declarao de que uma lei constitucional com a
interpretao que lhe conferida pelo rgo judicial, naquela ocorre a expressa
excluso, por inconstitucionalidade, de determinada(s) hiptese(s) de aplicao
(Anwendungsflle) do programa normativo sem que se produza alterao
expressa do texto legal.
19

Mais ainda, diz Mendes, se se pretende realar que determinada
aplicao do texto normativo inconstitucional e este o caso em discusso,
uma vez que algumas hipteses penais no podem ser objeto da aplicao da Lei
10.259 , dispe o Tribunal da declarao de inconstitucionalidade sem reduo
de texto, que, alm de mostrar-se tecnicamente adequada para essas situaes,

18
Nesse sentido, remeto o leitor aos seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal: ADIn n. 319, rel. Min.
Moreira Alves, DJ 30.04.93, p. 7563; ADIn n. 491, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 137, pp. 90 e segs; ADIn 1370-
0-DF.
19
Cfe. Mendes, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. So Paulo, Saraiva, 1998, p. 275.
24
tem a virtude de ser dotada de maior clareza e segurana jurdica expressa na
parte dispositiva da deciso
20
(no caso em exame, o pargrafo nico do art. 2

da
Lei 10.259 inconstitucional se aplicvel s seguintes hipteses: abuso de
autoridade, desacato, etc...; ou, a contrrio sensu, como constou na deciso da
ADIn 491, a norma impugnada s constitucional se se lhe der a interpretao
que este Tribunal entende compatvel com a Constituio).
21
o que se chama
de inconstitucionalidade parcial qualitativa.
22

Advirta-se que, em sede de controle difuso, a ser feito pelo juiz singular
ou pelo rgo fracionrio do Tribunal, a frmula dir respeito quele
determinado delito (caso concreto) que est sub judice (obviamente se se
enquadrar no elenco de infraes que no poderiam ter sido classificadas como
de menor potencial ofensivo). Assim: a norma do art. 2

par. nico da Lei


10.259 inconstitucional se interpretada no sentido de que o seu mbito
alcance o crime X, por no ser esta uma infrao a que se comine o epteto de
menor potencial ofensivo; a incluso da infrao X viola o seguinte princpio ou
preceito da Constituio... Desnecessrio dizer que, na hiptese de controle
concentrado, o Supremo Tribunal Federal dever elencar o conjunto de delitos
que devem ser expungidos do sentido da norma.
No se pode olvidar que a tcnica da inconstitucionalidade parcial sem
reduo de texto (do mesmo que a interpretao conforme a Constituio)
objetiva salvar o texto da lei, apenas com uma nova interpretao. Ou seja, no
se est a dizer que todo o pargrafo nico do art. 2

da Lei 10.259
inconstitucional, at porque algumas infraes, de fato, mesmo que suas penas
mximas chegam ao limite de dois anos, corretamente devem estar sob a gide
dos Juizados Especiais Criminais. Contesta-se apenas a incluso de determinados
delitos que, nem de longe, poderiam Ter sido epitetados como "de menor
potencial ofensivo". Desse modo, em tais circunstncias, ao se aplicar a tcnica
da nulidade parcial sem reduo de texto, o dispositivo permanece vigente,
sendo sua interpretao condicionada a uma releitura constitucional. Tal
possibilidade est prevista na Lei 9.868/99,
23
onde o legislador reconhece,

20
Cfe. Mendes, op.cit., p.275.
21
Para uma melhor compreenso acerca do funcionamento dos institutos da interpretao conforme e da
nulidade parcial sem reduo de texto, ver Streck, Jurisdio Constitucional, op.cit., pp. 512 a 536.
22
Exemplo nesse sentido podem ser vistos nos Acrdos 75/85, 132/85 e 336/86 do TC de Portugal. Cfe.
Streck, Jurisdio, op.cit., p.477.
23
Ver, para tanto, Streck, Jurisdio, op.cit, em especial cap. 11.
25
explicitamente, a possibilidade de o Poder Judicirio aplicar corrigendas aos
textos legais aprovados pelo parlamento.
Mas, poderia algum objetar, se ela, a lei (pargrafo nico do art. 2

)
permanece inteiramente vigente no sistema, o que autoriza o Poder Judicirio a
no aplicar essa Lei? Somente uma resposta, in casu, possvel: porque parte
dela isto , algumas de suas incidncias - inconstitucional.
Consequentemente, em sede de Tribunal de segundo grau, bastar que se
aplique a tcnica, sem qualquer necessidade de suscitao do respectivo
incidente de inconstitucionalidade.
24
J em sede de julgamento em primeiro
grau, bastar que o juiz faa a aplicao da tcnica nos moldes aqui
preconizados, uma vez que o controle difuso de constitucionalidade concede essa
prerrogativa ao magistrado.
25
Com efeito, entendo que no h qualquer bice
constitucional que impea juizes e tribunais de aplicarem a interpretao
conforme e a nulidade parcial sem reduo de texto.
26
Entender o contrrio seria
admitir que juizes e tribunais (que no o STF) estivessem obrigados a declarar
inconstitucionais dispositivos que pudessem, no mnimo em parte, ser
salvaguardados no sistema, mediante a aplicao das citadas tcnicas de
controle. Em sntese, a suscitao do incidente somente tem fundamento quando
um texto expungido do sistema.
Observo que a Lei 9.868, no pargrafo nico do art. 28, ao estabelecer o
efeito vinculante s decises decorrentes do controle abstrato de
constitucionalidade, equiparou a declarao de inconstitucionalidade stricto sensu

24
Sobre a desnecessidade de suscitao de incidente de inconstitucionalidade nos casos de
inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, ver meu Jurisdio Constitucional e Hermenutica, op.cit,
cap. 11.
25
Em face da complexidade que envolve a aplicao das tcnicas da interpretao conforme e a declarao de
inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, permito-me remeter o leitor ao meu Jurisdio
Constitucional e Hermenutica, op.cit.
26
Veja-se, neste sentido, interessante exemplo advindo do direito espanhol, mais especificamente a sentena
105/88 do Tribunal Constitucional. Nesse julgamento, esteve em discusso a constitucionalidade do art. 509 do
Cdigo Penal, que penalizava com pena de priso todo aquele que fosse detido na posse de gazas ou outros
instrumentos destinados a praticar furtos e no pudesse dar suficientes explicaes acerca de sua aquisio ou
posse. Apreciando um caso concreto, o Tribunal entendeu que aquele texto normativo era contrrio
Constituio (princpio da presuno de inocncia), qualquer interpretao do tipo penal que castigue a simples
posse dos instrumentos idneos, isto , (...) en cuanto se interprete que la posesin de instrumentos idneos
para ejecutar el delito de robo presume que la finalidad y el destino que les da su poseedor es la ejecucin de
tal delito. No caso hispnico, o texto permaneceu na integra, sendo inconstitucional somente se (ou
enquanto, na medida em que ou na parte que, para utilizar a frmula do Tribunal Constitucional de
Portugal) interpretado de determinada maneira. Observe-se, tambm, a deciso do Tribunal Constitucional da
Alemanha, de 30 de outubro de 1963, interpretando restritivamente o art. 129 do Cdigo Penal, que
estabelecia penas de priso aos membros de associaes que promovessem determinadas atividades
inconstitucionais. O dispositivo foi considerado vlido, desde que se exclusse da noo de associaes os
partidos polticos. Cfe. Bguin, Jean-Claude. Le contrle de la constitutionnalit des lois em Rpublique Fdrale
DAllemagne. Paris, Economica, 1982, p.194.
26
declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto e at mesmo
interpretao conforme Constituio. Isso significa dizer que, no caso
especfico, qualquer tribunal pode, alm de declarar a inconstitucionalidade de
uma lei em sede de acolhimento total ou parcial quantitativa , entender, por
exemplo, que esta somente parcialmente inconstitucional, permanecendo o
dispositivo em sua literalidade. Ou seja, assim como o controle de
constitucionalidade no prerrogativa do Supremo Tribunal, os seus diversos
mecanismos includos a a interpretao conforme e a nulidade parcial
tambm no o so. Por que m Juiz de Direito que, desde a Constituio de
1891 sempre esteve autorizado a deixar de aplicar uma lei na integra por
entende-la inconstitucional no pode, tambm hoje, em pleno Estado
Democrtico de Direito, aplic-la to somente em parte? O mesmo se aplica aos
Tribunais, que, neste caso, no esto dispensados de suscitar o incidente de
inconstitucionalidade, quando se tratar da tcnica da nulidade parcial sem
reduo de texto.
Dito de outro modo, a possibilidade de os tribunais e at mesmo o juiz
singular fazer uso dos citados mecanismos fundamenta-se no controle difuso de
constitucionalidade. Impedir esse uso pelos juizes e tribunais inferiores seria
restringir a prpria modalidade de controle difuso; seria uma espcie de meio-
controle. E no se objete com o exemplo dos Tribunais Constitucionais europeus,
como, v.g., o da Alemanha, isto porque, no modelo tedesco, existe o instituto do
incidente de inconstitucionalidade, pelo qual toda questo constitucional deve ser
submetida diretamente Corte Constitucional (Lei Fundamental, art. 100, I;
Constituio austraca, art. 140, (1)). Na Alemanha, na ustria e na Espanha,
para citar alguns modelos, os Tribunais Constitucionais detm o monoplio do
controle de constitucionalidade.
J no Brasil, no existe esse monoplio stricto sensu, em face da vigncia
do controle difuso (incidental) de constitucionalidade. Desse modo, se entre os
vrios modos de controlar a constitucionalidade se inserem mecanismos como o
da interpretao conforme e o da nulidade parcial sem reduo de texto, parece
razovel sustentar que tais instrumentos tambm podem ser manejados no
mbito do controle incidenter tantum.
27
Em apoio tese da possibilidade de Tribunais e Juizes aplicarem a
interpretao conforme a Constituio e a nulidade parcial sem reduo de texto
vem o texto de Vitalino Canas, para quem, seja a interpretao conforme a
Constituio uma regra para a concretizao da Constituio, uma regra de
fiscalizao da constitucionalidade, ou uma regra de interpretao, sempre o juiz
ordinrio ter competncia para a sua utilizao. Na verdade, ele encontra-se
diretamente subordinado Constituio, sendo, tambm, os Tribunais rgos de
fiscalizao da constitucionalidade e competindo-lhes a interpretao da lei.
27
No
mesmo sentido, Rui Medeiros,
28
que entende que no h fundamento para
atribuir ao fiscal da constitucionalidade (Tribunal Constitucional) uma maior
liberdade no recurso interpretao conforme do que aquela de que dispem os
tribunais em geral.
O exemplo austraco vem corroborar a tese aqui exposta. L, o uso da
interpretao conforme no constitui um monoplio do Tribunal Constitucional,
no obstante ser um sistema em que no h controle difuso de
constitucionalidade. Com efeito, todo o rgo estadual aplicador de normas,
especialmente os demais Tribunais Superiores, tm de entender o material
jurdico a aplicar em cada caso em conformidade com a Constituio. De referir
que, quando o Tribunal Constitucional, no controle abstrato ou concreto de
normas, interpreta uma lei em conformidade com a Constituio, ele apenas
afasta aquela(s) hipteses(s) de interpretao que conduz(em) a um resultado
inconstitucional. Ao contrrio de outros rgos aplicadores da lei, ele no tem,
pois, competncia para, sem mais, declarar qual dentre as vrias interpretaes
possveis conformes a Constituio a correta. O Tribunal Constitucional devia,
desse modo, limitar-se, tambm ao fazer uso da interpretao conforme a
Constituio, funo do legislador negativo, no atribuindo lei um nico
sentido, a seu ver o mais correto. Ou seja, constitui tarefa do Tribunal
Constitucional, no mbito da interpretao conforme a Constituio das leis,
apenas o afastamento do sentido da lei considerado inconstitucional e no o

27
Cfe. Canas, Vitalino. Introduo s decises de provimento do Tribunal Constitucional, op.cit., p. 38.
Embora o autor trate do sistema jurdico portugus, importante notar que, como no Brasil, Portugal adota a
dplice frmula de controle de constitucionalidade: concentrado e difuso.
28
Cfe. Medeiros, Rui. A deciso de inconstitucionalidade. Lisboa, Univ. Catlica, 2000, p. 309.
28
apuramento de um contedo nico conforme a Constituio. A prtica do
Tribunal, no entanto, no observa tais consideraes em toda a sua extenso.
29
Assim, sendo pacfica, pois, no direito comparado, a possibilidade de os
tribunais inferiores e os juizes singulares lanarem mo da interpretao
conforme a Constituio e da inconstitucionalidade parcial qualitativa (sem
reduo de texto), h que discutir acerca da necessidade ou no da suscitao
do respectivo incidente de inconstitucionalidade pelos rgos fracionrios dos
Tribunais da Repblica. Pelas peculiaridades com que se revestem tais institutos,
entendo dispensvel tal suscitao. Afinal, como bem diz Mendes, quando, pela
interpretao conforme, se fixa uma dada interpretao, o Tribunal no declara
nem poderia faz-lo a inconstitucionalidade de todas as possveis
interpretaes de certo texto normativo. No mbito da interpretao conforme, a
norma no declarada inconstitucional e sim, constitucional, sendo que esta
continuar, aps a declarao, carecendo de interpretao em suas outras
aplicaes e os Tribunais ordinrios, que tambm so competentes para a
aplicao do direito, podem desenvolver outras interpretaes em conformidade
com a Constituio.
30

Em se tratando de deciso de acolhimento parcial qualitativa, isto ,
quando uma das incidncias (preceito ideal) abduzida do texto, permanecendo,
portanto, o texto em sua integralidade, o raciocnio deve ser o mesmo. Desse
modo, a soluo est justamente na diferena entre ao que seja
inconstitucionalidade parcial qualitativa e inconstitucionalidade parcial
quantitativa. Com efeito, enquanto na primeira o texto permanece intacto no
sistema, na segunda ocorre a expuno formal de uma parte do dispositivo ou da
lei.
Veja-se, neste sentido, interessante exemplo advindo do direito
espanhol, mais especificamente a sentena 105/88 do Tribunal Constitucional.
Nesse julgamento, esteve em discusso a constitucionalidade do art. 509 do
Cdigo Penal, que penalizava com pena de priso todo aquele que fosse detido
na posse de gazas ou outros instrumentos destinados a praticar furtos e no
pudesse dar suficientes explicaes acerca de sua aquisio ou posse.

29
Cfe. Oberndorfer, Peter. A justia constitucional no quadro das funes estaduais, op.cit., p.159 e segs.
30
Cfe. Mendes, Jurisdio, op.cit, p. 228 e 275.
29
Apreciando um caso concreto, o Tribunal entendeu que aquele texto normativo
era contrrio Constituio (princpio da presuno de inocncia), qualquer
interpretao do tipo penal que castigue a simples posse dos instrumentos
idneos, isto , (...) en cuanto se interprete que la posesin de instrumentos
idneos para ejecutar el delito de robo presume que la finalidad y el destino que
les da su poseedor es la ejecucin de tal delito. No caso hispnico, o texto
permaneceu na integra, sendo inconstitucional somente se (ou enquanto, na
medida em que ou na parte que, para utilizar a frmula do Tribunal
Constitucional de Portugal) interpretado de determinada maneira.
Assim, no o fato de a nulidade parcial sem reduo de texto ser uma
tcnica de controle de constitucionalidade que ter o condo de obrigar a
suscitao do incidente de inconstitucionalidade, at porque a interpretao
conforme tambm um mecanismo de controle e no se h de falar em suscitar
incidente para tal. Na verdade, a caracterstica de sentenas interpretativas
que torna dispensvel o incidente. Apenas um dos sentidos da lei (portanto,
repita-se, o texto permanece) que afrontar a Constituio. O texto, do mesmo
modo como ocorre com a interpretao conforme a Constituio, foi otimizado.
31
Em sntese, a suscitao do incidente somente tem fundamento quando um texto
expungido do sistema.
Por ltimo, releva anotar, parafraseando Medeiros e Prm, que no se
justifica aplicar o regime de fiscalizao concreta, ou seja, suscitar o incidente de
inconstitucionalidade que o modo previsto no sistema jurdico brasileiro de
aferir a constitucionalidade no controle difuso de forma stricto senso aos casos
em que esteja em causa to somente a inconstitucionalidade de uma das
possveis interpretaes da lei, pois o juzo de inconstitucionalidade de uma
determinada interpretao da lei no afeta a lei em si mesma, no, pondo em
causa, portanto, a obra do legislador.
32
De novo, aqui, a importncia da
hermenutica, no sentido de que a interpretao implica, sempre, em um
processo de applicatio, ou seja, h sempre uma hiptese em que o texto tem

31
Observe-se a deciso do Tribunal Constitucional da Alemanha, de 30 de outubro de 1963, interpretando
restritivamente o art. 129 do Cdigo Penal, que estabelecia penas de priso aos membros de associaes que
promovessem determinadas atividades inconstitucionais. O dispositivo foi considerado vlido, desde que se
exclusse da noo de associaes os partidos polticos. Cfe. Bguin, Jean-Claude. Le contrle de la
constitutionnalit des lois em Rpublique Fdrale DAllemagne. Paris, Economica, 1982, p.194.
32
Ver, nesse sentido, Medeiros, op.cit., p. 330, e Prm, Hans Paul. Verfassung und Methodik, Berlin, 1977, pp.
188 e segs.
30
uma determinada incidncia, emanando da, uma norma. No h um texto que
no esteja relacionado com uma determinada situao hermenutica.
33
Ainda aqui vale referir uma questo que, de certo modo, j foi exposta,
no sentido de que, mesmo que se equipare (como querem autores do porte de
Wassilius Skouris, Albert Von Mutius e Karl Bettermann), isto , mesmo que se
d o mesmo tratamento aos institutos da interpretao conforme a Constituio
e nulidade parcial sem reduo de texto, sempre estar-se- excluindo os
sentidos do texto normativo que o conduzem inconstitucionalidade. Permanece,
pois, o texto normativo no sistema, afastando-se to somente aquele (ou um
dos) sentido(s) contrrio(s) Constituio. Por isso, a desnecessidade da
suscitao do incidente.
Em face do exposto, proponho que, na aplicao do pargrafo nico do
art. 2

da Lei 10.259 seja declarada a nulidade parcial do aludido dispositivo


sem reduo de texto, afastando-se a sua incidncia nas hipteses de infraes
penais que, efetivamente, no podem ser classificadas como de menor potencial
ofensivo. toda evidncia, a tarefa de especificar o elenco de delitos que devem
ser excludos no nada fcil. Se de um lado h um leque de infraes que,
nitidamente, devem ser excludas do rol dos crimes que tenham menor potencial
ofensivo, h outro conjunto de infraes que ficam em uma zona cinzenta.
Entendo a preocupao de setores da comunidade jurdica com a questo
de se retirar a incidncia de algumas hipteses previstas pela Lei. Miranda
Coutinho
34
diz ter srias dvidas em deixar para os juzes (ou o judicirio no
plano do controle concentrado) a escolha de quais seriam as infraes que no
poderiam receber o epteto de menor potencial ofensivo. Segundo o professor
paranaense, estar-se-, assim, retirando do legislador a atribuio constitucional
de estabelecer os citados critrios. Muito embora, em tese, haja razes de sobra
para essa desconfiana com o Judicirio, h que se entender que a jurisdio
constitucional apresenta sempre esse risco, at mesmo quando os juzes
(controle difuso) ou o Supremo Tribunal Federal (controle concentrado) atua
como legislador negativo. As preocupaes de Miranda Coutinho so
pertinentes. Entretanto, sou mais otimista. Com efeito, entendo que os

33
Nesse sentido, ver Streck, Jurisdio, op. Cit.
34
Miranda Coutinho, Jacinto Nelson. Debate acerca da Lei 10.259. Porto Alegre, 16 de agosto de 2002.
31
mecanismos da interpretao conforme a Constituio e a nulidade parcial sem
reduo de texto j esto incorporados na tradio do Estado Democrtico de
Direito (e at mesmo na legislao brasileira Lei 9.868). Creio que, em sendo a
Constituio remdio contra maiorias, h momentos em que e a histria do
constitucionalismo prdigo em exemplos a justia constitucional (difusa ou
concentradamente) tem a tarefa de corrigir as distores operadas por leis que
desbordam da Constituio. Alis, o garantismo de Ferrajolli aponta exatamente
nessa direo, a partir da distino entre vigncia e validade. Trago a colao,
propsito, julgado da 5
a
Cmara Criminal do TJRS, aplicando a tcnica da
inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto:
Penal. Roubo majorado. Circunstncia agravante. Crime
cometido contra irm. Controle da constitucionalidade. Agresso
aos princpios da igualdade, secularizao e racionalidade.
Inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto do art. 61, inc.
II, e, do Cdigo Penal. O patrimnio e a integridade da irm
do denunciado, enquanto bens jurdicos, merecem a mesma
proteo que alcanada a qualquer do povo, sob pena de
violao ao princpio constitucional da igualdade. Se a condio
parental no facilitou a consumao do crime, tampouco revestiu
descumprimento de dever jurdico assistencial ou causou dano
psicolgico vtima, no h razo alguma para o acrscimo de
pena, pois a valorao de circunstncia que em nada altera o
juzo de reprovao agride o princpio da racionalidade. A
exasperao da pena, calcada to-somente no descumprimento
de um dever moral de fidelidade de um irmo para com o outro,
agride o princpio constitucional da secularizao. Compete ao
julgador fiscalizar a constitucionalidade da lei, suprimindo, dentre
seus sentidos possveis, aqueles incompatveis com os preceitos
constitucionais utilizando-se da tcnica da inconstitucionalidade
parcial sem reduo de texto (lio do Prof. Lenio Luiz Streck).
unanimidade, deram parcial provimento ao apelo (TJRGS Ap.
70004388724 Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho).
Em face do exposto, proponho que, na aplicao do pargrafo nico do
art. 2

da Lei 10.259 seja declarada a nulidade parcial do aludido dispositivo


32
sem reduo de texto, afastando-se a sua incidncia nas hipteses de infraes
penais que, efetivamente, no podem ser classificadas como de menor potencial
ofensivo. toda evidncia, a tarefa de especificar o elenco de delitos que devem
ser excludos no nada fcil. Se de um lado h um leque de infraes que,
nitidamente, devem ser excludas do rol dos crimes que tenham menor potencial
ofensivo, h outro conjunto de infraes que ficam em uma zona cinzenta.
De todo modo, como se trata de aplicar a tcnica da inconstitucionalidade
parcial sem reduo de texto, pela qual retiraremos a incidncia do pargrafo
nico do artigo 2
o
em alguns tipos penais, possvel deixar assentado, desde j
e com razovel margem se segurana, um rol inicial de delitos que jamais
poderiam ter sido epitetados como de menor potencial ofensivo. Ou seja, a
pergunta que cabe : a transgresso a um delito que est umbilicalmente ligado
a um bem jurdico protegido pela Constituio pode ser classificado como de
menor potencial ofensivo? Se a resposta for negativa, est diante de uma
indevida incluso no rol estabelecido pela Lei 10.259. Assim, no so de menor
potencial ofensivo as seguintes infraes penais, que podem ser classificadas em
dois grupos: o primeiro diz respeito s infraes com penas at dois anos,
previstos no Cdigo Penal e em leis especiais, e o segundo, que abrange o
elenco de infraes a que a lei prev procedimentos especiais. Assim:

6.1.1) Primeiro grupo infraes previstas no Cdigo Penal e em
leis especiais sem previso de procedimento especial:
a) EXPOSIO OU ABANDONO DE RESCM NASCIDO (art. 134) e
SUBTRAO DE INCAPAZES (art. 249): a insero destes crimes no rol de
infraes de menor ofensivo viola explicitamente os arts. 1

, III, e 227 da CF; a


criana e o adolescente recebem especial tratamento constitucional, no
podendo o legislador, de forma ficta, retirar a gravidade da ofensividade de tais
infraes, existentes no sistema para proteger esses relevantes bens jurdicos.
b) VIOLAO DE DOMICLIO, cometido durante a noite ou em lugar ermo,
ou com o emprego de violncia ou de arma ou por duas ou mais pessoas (art.
150, par. 1

): no h liberdade de conformao do legislador para transformar


esse crime em quase bagatelar, pela simples razo de que a casa o asilo
33
inviolvel do cidado, clusula ptrea constitucional. No se pode olvidar que h
uma contradio em si mesma nessa incluso no rol das infraes de menor
potencial ofensivo, traduzido pelo prprio tipo penal: um crime cometido com
emprego de violncia ou de arma... Logo, h que se indagar: onde est a
lesividade light desse crime?
c) FRUSTRAO DE DIREITO ASSEGURADO POR LEI TRABALHISTA (art.
203), cuja pena de 1 a 2 anos foi estabelecida recentemente pela Lei 9.777/98:
a toda evidncia, trata-se de bem jurdico visceralmente ligado aos captulo dos
direitos sociais previstos na Constituio Federal. No parece razovel supor que
a violao de um direito trabalhista assegurado por lei (leia-se,
fundamentalmente, a Constituio da Repblica) possa vir a ser considerado
como infrao de baixa lesividade (soft crime).
d) ATENTADO AO PUDOR MEDIANTE FRAUDE (art. 216): a incluso deste
crime no rol dos que tm menor (ou baixo) potencial ofensivo aponta para a
flagrante violao do princpio da dignidade humana e da liberdade sexual. Nem
de longe razovel supor que o legislador tenha liberdade de conformao para
transformar um delito dessa jaez em um crime passvel de transao penal.
e) DESACATO (art. 331), DESOBEDIENCIA (art. 359) e FRAUDE
PROCESSUAL (art. 347): a incluso destes crimes no rol de infraes proto-
bagatelares representa confronto com o princpio da eficincia do Estado (art.
37, caput, da CF), sem mencionar a funo do Estado e do Direito enquanto
interditos. Parece arrematada fico (ou irresponsabilidade legislativa) fazer
pouco caso de delitos que objetivam proteger bens jurdicos que dizem respeito
ao exerccio da autoridade pelo Estado soberano, que deve zelar pela eficincia
da administrao lato sensu e pela probidade administrativa. Numa palavra:
admitir que uma fraude processual tenha menor potencial ofensivo colocar
uma p de cal na teoria do bem jurdico!
f) CRIMES CONTRA ORDEM TRIBUTRIA (art. 2

da Lei 8.137): sua incluso


no rol de infraes de menor potencial ofensivo ofende frontalmente o art. 3, I,
III, 4, II, da CF, normas-programa que apontam para a construo de um
Estado Social, representado por uma sociedade justa e igualitria, com a
obrigao da erradicao das desigualdades sociais, pelas quais, toda
34
evidncia, crimes como sonegao de impostos, no podem ser equiparados - e
nem receber o mesmo favor legis - a crimes como esbulho, dano ou qualquer
contraveno penal etc... (aqui, a violao do art. 5, caput), alm da violao
dos princpios constitucionais como da proporcionalidade e da razoabilidade (a
Lei 10.259 representa um desvio de finalidade em relao Lei 8.137); alm de
que absolutamente despropositado a Constituio apontar para a realizao de
um Estado Social, onde est nsita a tese de que o recolhimento de impostos
um caminho privilegiado da efetivao de direitos sociais (sade, educao, etc),
(h, sem dvida, um dever fundamental de pagar impostos) e ao mesmo tempo
uma Lei ordinria (des)classificar o crime de sonegao de tributos para a classe
de infraes de menor potencial ofensivo, ao ponto de considera-lo menos
ofensivo que o crime de furto simples. A violao da Constituio , mais do que
visceral, escandalosa.
g) CRIMES AMBIENTAIS (art. 45 da Lei 9.605): esta espcie de tipo penal
protege bens jurdicos de terceira gerao, albergados no art. 225 da CF); a
aceitar a tese do legislador, mais grave isto , bem mais grave passar um
cheque sem fundos do que incendiar uma floresta. Trata-se de flagrante violao
de bens jurdicos de ndole transindividual.
h) CRIMES COMETIDOS CONTRA CRIANA E ADOLESCENTE (arts. 228,
229, 230, 232, 234, 235, 236, 242, 243 e 244 da Lei 8.069): a insero destes
crimes no rol de infraes de menor ofensivo viola explicitamente os arts. 1
,
III
e 227 da CF. Uma simples leitura do rol de crimes previstos no ECA e, agora,
reunidos sob a nominao de menor potencial ofensivo, demonstra o
pragmatismo inconseqente do legislador. Com efeito, como convencer o
homem de la caje, que o ato de ministrar ou entregar a uma criana produtos
que causem dependncia fsica (como substncias txicas), seja um soft crime?
E o ato de privar a criana ou o adolescente de sua liberdade? ato a ser
considerado de baixa lesividade, a ponto de a punio ser barganhada? No se
ignora, aqui, a importncia da subsidiariedade. Entretanto, e isto vale para todos
os delitos aqui delineados, exatamente o limite da subsidiariedade que deve
ser questionado.
i) CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA (art.10, caput, e pargrafo primeiro,
incisos I, II e III, da 10.437): a incluso indevida, por duas razes: primeiro,
35
porque sua incluso no rol de crimes quase-insignificantes representa ato para
o qual o legislador no tem liberdade de conformao, por se tratar de conduta
criminal que viola um bem jurdico coletivo, na medida em que o uso de arma
sem autorizao, em hipteses que no violem a presuno da inocncia,
35
acarretam perigo a terceiros, bastando para tanto examinar as estatsticas
acerca da criminalidade; controlar o uso de armas obrigao do Estado, a partir
de uma espcie de antecipao de tutela penal; segundo, porque, em tendo sido
alteradas as penas para o porte ilegal de arma, catapultando-o da categoria de
contraveno para a categoria de crime, parece evidente que no mais se discute
o grau de potencialidade desse tipo de infrao. E no pode ser uma penada
legislativa que v ter o condo de arrefecer a lesividade da referida infrao
penal...
6.1.2) Segundo grupo infraes a que a lei prev procedimento
especial
a) CALNIA (art. 138), DIFAMAO (art. 139) e INJRIA (art. 140), porque
os crimes contra a honra, assim como outras infraes (abuso de autoridade,
etc) devem ser analisados a partir de duas questes, que impedem sua incluso
no rol dos Juizados Especiais Criminais. Ou seja, no fosse a impossibilidade de
incluso de determinados tipos de infraes pelas razes j apontadas, h outro
obstculo que impede a competncia dos JEC's. Assim, especificamente com
relao aos crimes contra a honra, sua incluso no elenco de delitos de menor
potencial ofensivo viola clusula ptrea constitucional, conforme previso no art.
5

, X, da Constituio. Fazendo um raciocnio bem simples, possvel dizer que,


se a Constituio estabelece a honra como clusula ptrea, no possvel
admitir que o legislador tenha liberdade de conformao para transformar os
crimes cometidos contra a honra em infraes de menor potencial ofensivo. A se
admitir tal liberdade, admitir-se- tambm a prpria descriminalizao dos
crimes contra a honra.
b) CRIMES OCORRIDOS NAS LICITAES (arts. 93, 97 e 98 da Lei 8.666),
porque sua capitulao como de menor potencial ofensivo viola o princpio da

35
Sobre o assunto, ver Streck, Lenio Luiz. O crime de porte de arma luz da principiologia constitucional e do
36
moralidade administrativa (art. 37, caput, da CF); parece bvio que no h
qualquer proporcionalidade entre o ato de considerar como de menor potencial
ofensivo as infraes que colocam em xeque a lisura do processo de gastos e
despesas pblicas, que movimenta bilhes de reais a todo ano, que so os
crimes decorrentes de fraude em licitaes, e o ato de, a contrario sensu,
considerar como de maior potencial ofensivo o ato de receptar um simples
botijo de gs... Fraudar licitaes passou a ser soft crime; enquanto isto, o
furto continua sendo um hard crime!!!
c) CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE, porque sua insero no elenco das
infraes de menor potencial ofensivo escandalosamente inconstitucional, uma
vez que se trata de um delito que tem como bem jurdico fundante a dignidade
da pessoa, sua integridade fsica, no possuindo o legislador qualquer liberdade
de conformao para incluir este delito no rol daqueles que podem ser
transacionados... Nesse sentido, imagine-se o paradoxo decorrente de uma
transao penal envolvendo um ato de abuso de autoridade, cambivel por um
mdico pagamento de R$ 120,00 (prestao social alternativa)...
Por derradeiro, releva registrar que o elenco acima especificado no
esgota a matria. Trata-se, apenas, de delinear as bases de uma discusso
acerca de um rol de infraes que, com uma margem mnima de incerteza, deve
ser excludo da classificao de menor potencialidade ofensiva.
7) GUISA DE CONCLUSO ESCLARECIMENTOS FINAIS
A presente proposio de que se expunja do elenco de delitos aqueles
que no poderiam ter recebido o selo de infraes de menor potencial ofensivo
no significa que, para estes, estar-se-ia apontando a pena de priso como
soluo. Longe disto.
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O que ocorre que j existe a Lei 9.714, que considerou
passveis de receber o benefcio de substituio de penas privativas de liberdade

controle de constitucionalidade. In: Revista ITEC n.1. Porto Alegre, ITEC, 2001.
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Alis, relevante registrar que h um considervel elenco de infraes que, de fato, necessitam receber o
epteto de condutas bagatelares ou infraes de baixa lesividade, s quais se destinam os Juizados Especiais
Criminais. Para respeitar a teoria do bem jurdico, parece evidente que o legislador deveria elaborar uma
adequada classificao dessas infraes. Conforme j deixei registrado em outros textos (v.g., Tribunal do Jri,
4

ed., Livraria do Advogado, 2001), as condutas hoje enquadradas como contravenes devem todas sofrer
uma redefinio. O atual cenrio das condutas contravencionais aponta para uma recepo destas, em face do
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por penas restritivas a todos as penas concretizadas que no ultrapassem o
limite de 04 (quatro) anos, e desde que estes no tenham sido cometidos com
violncia ou grave ameaa pessoa. Em conseqncia, parece despiciendo
alertar para a diferena que existe entre crimes passveis de transao, que tm
o condo de at mesmo evitar a ao penal (o que ocorre em 90% dos casos), e
aqueles delitos que, concretizadas as penas, podem receber a substituio da
pena por restritivas de direitos. Portanto, os delitos que, expungidos do rol que
os epitetou de menor potencial ofensivo, podem, sempre, receber a substituio
de penas por restritivas de direitos. Em caso de descumprimento, h a converso
em pena privativas de liberdade. No o caso da transao. O mesmo se diga
em relao suspenso do processo prevista na Lei 9.099.
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Refira-se, como reforo, que a necessidade (e a possibilidade) do
controle da constitucionalidade das leis com base nos princpios constitucionais
(explcitos e implcitos) e das prprias normas "programticas" tem sido
defendida por inmeros doutrinadores (Canotilho, Jorge Miranda, Bonavides,
Bandeira de Mello, Dallari, para citar apenas alguns). Lamentavelmente, os
tribunais tm permanecido reticentes e refratrios a esse controle. Sair dos livros
e das teses da academia para o mundo vivido, trazendo esse tensionamento para
o mbito do judicirio: este o desafio e o dilema. Como bem lembra Fernando
Facury Scaff,
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qualquer ato ou norma que venha a infringir os princpios
fundamentais da Constituio Federal, como os que estabelecem como objetivos
fundamentais a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, que garanta
o desenvolvimento nacional erradicando a pobreza e a marginalizao e reduza
as desigualdades sociais e regionais, deve ser considerado inconstitucional,
atravs de controle difuso ou concentrado, por magistrado de qualquer instncia,
a fim de permitir que a Constituio prevalea, e que a vontade do povo ao
instituir aquele documento no seja posta de lado.
E no se diga que, ao restringir o uso da nova Lei, estar-se- fazendo
uma analogia in malam partem ou uma interpretao in pejus, ou, ainda, uma

princpio da secularizao do Direito. O Estado no pode punir, criminalmente, vcios e condutas dos cidados,
questo que fica bem clara luz do garantismo ferrajjolano.
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Claro que h srias dvidas acerca da prpria constitucionalidade da Lei 9.714, que, a exemplo da Lei
10.259, isonomizou delitos absolutamente discrepantes. Mas isto outra questo. Ver, para tanto, meu artigo As
novas penas alternativas luz da principiologia do Estado Democrtico de Direito e do controle da
constitucionalidade. In: A Sociedade, a violncia e o direito penal. Ney Faiet (org). Poro Alegre, Livraria do
Advogado, 2000.
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violao do princpio da legalidade. No h analogia in malam partem em relao
ou contra Constituio. H que deixar claro, de uma vez por todas, que o
legislador no tem discricionariedade para estabelecer tipos, penas e favores
legais. Alm disto, a lei penal no tem qualquer imunidade em relao
Constituio, mesmo aquela que descriminaliza. Registre-se, aqui, o conhecido
acrdo do Tribunal Constitucional da Alemanha (BverfGE 39, 1, 45), que
declarou inconstitucional legislao que descriminalizou o aborto (impunidade
do crime se ocorrido nos trs primeiros meses de gravidez), sob a
fundamentao de que o legislador no pode renunciar por completo a proteo
mediante o Direito Penal. Em outras palavras, no h liberdade de conformao
legislativa nem mesmo em matria penal, ainda que a lei venha a
descriminalizar condutas consideradas ofensivas a bens fundamentais.
No h, pois, qualquer blindagem que proteja a norma penal do
controle de constitucionalidade (entendido em sua profundidade, que engloba as
modernas tcnicas ligadas hermenutica, como a interpretao conforme, a
nulidade parcial sem reduo de texto, o apelo ao legislador, etc).
Ou isto, ou teramos que considerar intocvel, por exemplo, um
dispositivo legal que viesse a descriminalizar o delito de corrupo, a sonegao
de tributos, o estupro, etc., tudo em nome do princpio da legalidade (norma
vigente = norma vlida???)! No se ignora que a proteo de bens jurdicos no
se realiza somente atravs do Direito Penal. O Direito Penal no deve intervir
quando h outros meios de proteger os bens em questo. A pena tem a misso
de proteger subsidiariamente os bens jurdicos. Entretanto, no h precedentes
que comprovem que bens jurdicos no insignificantes possam ser protegidos
to somente por medidas administrativas. Considero correta a assertiva de
Roxin, para quem o legislador deve recorrer, subsidiariamente, contraveno e
multa administrativa, em vez da incriminao e pena, somente quando a
perturbao social pode ser anulada com a sano menos onerosa. evidente
que esse limite difcil de traar. Entretanto, assevera, no campo nuclear do
Direito Penal as exigncias de proteo subsidiria de bens jurdicos requerem
necessariamente um castigo penal em caso de delitos de um certo peso. Em
contrapartida, diz Roxin, ainda que em princpio se incluam condutas como o

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Cfe. Scaff, Fernando Facury. Controle Pblico e Social da Atividade Econmica. XVII Conferencia Nacional dos
Advogados. UERJ. 31.8.99, p.21.
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furto e a fraude (estafa) neste mbito nuclear de exigncia de punio por
parte do Direito Penal, nada se oporia a que os casos de bagatelas neste campo
(p. ex., furto de gneros comestveis) fossem tratadas como contravenes.
39
Observe-se, desse modo, que a discusso dos limites entre condutas que devem
ser consideradas como crimes e as que devem ser epitetadas como
contraveno, primeiramente de tipo quantitativo; entretanto, quando se
ultrapassa o terreno das condutas bagatelares assim entendidas na tradio
jurdica a discusso necessariamente assumir foros qualitativos. E neste
ponto que a Constituio deve ser o topos conformador dos critrios de aferio
do conceito de delitos punveis com pena de priso, substituveis por restritivas
de direito ou no, e as condutas que podem ficar no mbito contravencional ou
no terreno da transao penal. De certo modo, delitos de menor potencial
ofensivo nada mais so do que condutas contravencionais. O problema, portanto,
enquanto permanecer no terreno das infraes que, de fato, no oferecem maior
potencialidade lesiva, pode ficar restrito e ser resolvido a partir de critrios
objetivos-quantitativos; no entanto, quando se tratar de infraes que atinjam
bens jurdicos que longe esto daquilo que a tradio tem classificado como
infraes bagatelares, est-se, inexoravelmente, diante de uma aferio
qualitativa, razo pela qual devero ser discutidas as condies de possibilidade,
luz do conceito material de delito, da incluso ou excluso de determinadas
infraes do conceito de menor, mdio ou maior potencial ofensivo. Ou seja, o
critrio quantitativo utilizado na Lei 10.259 somente pode vingar no mbito
de uma certa homogeneidade de infraes; na ocorrncia de uma
heterogeneidade, o critrio deve ser qualitativo. Nesse sentido, calha a
advertncia de Stratenwerth, em sua palestra inaugural das Jornadas de
Professores de Direito Penal realizadas em Basilia em 1993:
Que haya que renunciar a la pena, que es la sancin..., ms dura
que conece nuestro Derecho, precisamente all donde ests en
juego intereses vitales no slo de los individuos, sino de la
humanidad en su totalidad, es algo que considero... inadmisible.
Registre-se, por fim, que a crise que atravessa a dogmtica jurdica tem
obstaculizado a necessria filtragem hermenutico-constitucional do direito

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Cfe. Roxin, Claus. Derecho Penal Parte General, Tomo I. Madrid, Civitas, pp. 72 e 73.
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penal. Vige, ainda, a crena no carter fetichista da lei, no interior do qual
confunde-se vigncia com validade. Dai a necessria constitucionalizao do
direito. Por vezes penso dar razo a Jimenez de Azua, quando disse, certa vez,
que, ao se promulgar uma nova Constituio, dever-se-ia fazer novos Cdigos,
para evitar a aplicao das leis anteriores (fruto do sistema constitucional
derrogado) ao arrepio do novo fundamento de validade (novo modelo de Direito
representado pela nova Constituio). Nessa linha, em vista do total desrespeito
ao texto constitucional e permitindo-me ser irnico, acrescentaria ao dizer de
Aza que talvez o constituinte brasileiro de 1988 devesse ter includo um
dispositivo, determinando que todas as leis que viessem a ser feitas a partir
daquela data deveriam respeitar o contedo formal e material da Constituio,
sob pena de serem inconstitucionais... Afinal, h que se avisar a comunidade
jurdica que princpios valem, regras vigem, como diz Bonavides, e que a
violao de um princpio mais grave do que a violao de uma norma, como
assevera Celso Antonio Bandeira de Mello. necessrio, pois, dizer o bvio: a
Constituio constitui; a Constituio estabelece as condies do agir poltico-
estatal. Esse bvio, porm, utilizando a linguagem heideggeriana, mera
aparncia, isto porque o bvio, para se manter como bvio, deve permanecer
oculto. A obviedade exsurgir como obviedade a partir de seu des-velamento
(altheia).