La pena de muerte en el derecho guatemalteco

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Alberto Bovino
I. Introduccin
I . 1. Objeto y alcance de este trabajo
El objeto de esta breve exposicin consiste en analizar algunas exigencias que el derecho
vigente en Guatemala establece, respecto de la regulacin y aplicacin de la pena de muerte,
que pueden resultar tiles para un abogado defensor que se enfrenta a un caso que involucra
la pena ms grave prevista en el derecho penal guatemalteco. Por este motivo, no
intentaremos abarcar aqu todos los problemas jurdicos y poltico-criminales vinculados a
la pena de muerte, sino que nos limitaremos a las cuestiones ms problemticas que suele
acarrear la imposicin de dicha pena en el mbito de la justicia penal de este pas.
En este marco, trataremos de comprender el sentido y alcance de las exigencias impuestas
por el derecho vigente y, tambin, de sealar posibles planteos que la defensa puede y
debe formular en casos que involucren la posible aplicacin de la pena de muerte.
Algunas de estas propuestas podrn ser consideradas utpicas. Sin embargo, tratndose de la
tarea de defender a personas que corren el riesgo de ser ejecutadas y de perder su vida a
manos del Estado, no resulta aconsejable resignar ninguna posibilidad, por mnima que sta
sea, capaz de evitar la muerte de un ser humano acusado por la comisin de un hecho
punible.




40
Una versin abreviada de este trabajo fue presentada en el
"Taller sobre pena de muerte" realizado en Antigua
Guatemala, en el mes de noviembre de 1997, organizado por
MINUGUA y dirigido a abogados de organismos de derechos
humanos.







Debemos recordar el papel de los abogados en el desarrollo de
la jurisprudencia
41
. Es indispensable tener en cuenta en todo
momento que sin el reclamo permanente de los abogados
defensores, ciertos derechos jams sern reconocidos, y ciertas
prcticas poco deseables de la justicia penal jams sern
modificadas o abandonadas. A pesar de la popularidad con que
cuenta la pena de muerte en este pas, debemos recordar que
quienes corren el riesgo de sufrirla poseen un conjunto de
derechos fundamentales que el Estado debe garantizar y los
abogados defensores estn obligados a proteger.
I . 2. Los principios jurdicos fundamentales que rigen la
pena de muerte
El aspecto ms importante de todas las cuestiones jurdicas
referidas a la pena de muerte en el derecho vigente es el
carcter incuestionablemente excepcional de esta pena. La
excepcionalidad de la pena de muerte es un principio esencial,
reconocido expresamente en el ordenamiento jurdico
guatemalteco, que debe orientar todas y cada una de las
decisiones de los operadores jurdicos estatales que intervienen
de cualquier modo en la regulacin normativa y en la
aplicacin judicial de esta particular especie de sancin penal.
Tanto la especificidad como la gravedad de la pena de muerte
determinan su carcter excepcional y exigen que su aplicacin
se limite, nicamente, a delitos gravsimos, y slo despus de
un proceso judicial en el que se hayan respetado de modo
efectivo todas las garantas fundamentales que protegen al
imputado.
El carcter excepcional de la pena de muerte, la exigencia de
su aplicacin restrictiva y la necesidad de revestir de las
mximas garantas su imposicin, son principios
incuestionables comprendidos en el derecho positivo
guatemalteco. Estos principios generales, que informan el
ordenamiento jurdico de la Repblica de Guatemala, han




41
La importancia de este papel es raras veces reconocido. No
se puede negar, por supuesto, el papel decisivo que
desempean los jueces en este desarrollo. Pero tambin es
cierto que muchas decisiones judiciales trascendentes han sido
producto, en gran medida, de la intervencin de los abogados.








Principio


sido establecidos de manera expresa en diversas
disposiciones del derecho vigente referidas a la
pena de muerte.
Se debe tener en cuenta, por un lado, que estos
principios poseen reconocimiento expreso en
diversos textos jurdicos, algunos de los cuales
revisten mxima jerarqua normativa. La
Constitucin Poltica, los tratados
internacionales de derechos humanos y el
Cdigo Penal, en este sentido, establecen y
regulan los aspectos centrales de la regulacin
legal y la aplicacin judicial de la pena de
muerte. Por otro lado, tambin es
imprescindible considerar que los criterios
mencionados han sido reconocidos de manera
explcita en decisiones de rganos nacionales e
internacionales. La Corte de Constitucionalidad
ha afirmado, sobre esta cuestin que, como
principio general, la "Constitucin sigue una
orientacin restrictiva y abolicionista de la pena
de muerte..." (Expediente 323-93, 22/9/93). La
misma doctrina surge, adems, de las
decisiones de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
En este sentido, se afirma en el orden
internacional:
"El Relator especial seala que, si bien existe
un derecho fundamental a la vida, no hay
ningn derecho a la pena capital. La pena de
muerte es una excepcin al derecho a la vida y,
como tal, ha de interpretarse restrictivamente...
La accin del Relator Especial en respuesta a
las denuncias de violaciones del derecho a la
vida en relacin con la aplicacin se ha guiado
por los tres principios fundamentales
siguientes: la conveniencia de abolir la pena
capital; la necesidad de asegurar las ms
estrictas normas posibles de independencia,
competencia, objetividad e imparcialidad de los
jueces y el pleno respeto de las garantas de un

juicio equitativo; y la observancia de
restricciones especiales en la aplicacin de la
pena de muerte"
42
.


42
Comisin de Derechos Humanos de
Naciones Unidas, Informe del Relator Especial
sobre Ejecuciones extrajudiciales, sumarias o
arbitrarias, Sr. Bacre Waly Ndiaye, del
24/12/96, p. 22 (destacado agregado).








Principio


En consecuencia, principios tales como el de
excepcionalidad de la pena de muerte revisten,
de modo incuestionable, el carcter de
principios generales y fundamentales del
ordenamiento jurdico vigente. Ello significa
que tales principios gobiernan, en todos los
casos, la regulacin y aplicacin de la pena de
muerte, razn por la cual determinan la
interpretacin de toda solucin aplicable a
supuestos de pena de muerte. El
reconocimiento y la aplicacin de estos
principios generales es un deber que impone a
todos los rganos estatales especialmente a
los pertenecientes a la administracin de
justicia penal la obligacin de ajustar sus
resoluciones a las diversas exigencias que
derivan de su contenido.
Algunos tribunales de la justicia penal no
acostumbran a respetar y aplicar estos
principios generales. Sin embargo, es
importante su consideracin porque, como ya
hemos visto, el derecho positivo les reconoce
expresamente ese carcter y, en consecuencia,
impone el deber de respetarlos. Adems de ello,
existe una razn adicional para respetarlos. En
este sentido, se debe sealar que la funcin ms
relevante que desempean estos principios
consiste en la solucin de problemas de
interpretacin. La aplicacin sistemtica y
coherente de estos principios rectores no slo
resultan tiles para resolver ambigedades de
otro modo insolubles, sino tambin para
determinar las pautas estructurales de un
sistema coherente, racional y armnico de
interpretacin y aplicacin de las normas
jurdicas.
Es esencial recordar que uno de los mejores
sistemas de evaluacin de un mtodo de
interpretacin consiste en el anlisis de los
resultados de la interpretacin. En este marco,
las posibilidades que brinda la aplicacin
efectiva y adecuada de estos principios, como
criterios rectores de interpretacin, para la
aplicacin sistemtica y armnica de las
normas jurdicas referidas a la pena de muerte,

son inmensas.
I . 3. Pena de muerte y cesura del juicio penal
Otra cuestin importante que tambin se
refiere, como regla, a todos los casos de pena
de muerte, reviste carcter estrictamente







Principio


procesal. Es esencial sealar, en este sentido, la
gran utilidad del mecanismo de cesura del
juicio penal. Este mecanismo procesal,
incorporado al nuevo Cdigo Procesal Penal,
permite la divisin del juicio en dos etapas,
para tratar en una primera audiencia la
culpabilidad del imputado y, posteriormente, la
determinacin judicial de la pena.
La experiencia ha demostrado que el debate
nico no permite un adecuado tratamiento y
discusin de la determinacin de la pena, al
centrarse casi exclusivamente en la
responsabilidad del acusado por el hecho. Por
este motivo, resulta aconsejable, cuando se
pretende plantear seriamente una cuestin
referida a la inaplicabilidad de la pena de
muerte durante el juicio, que el defensor
solicite la divisin del debate. El art. 353 del
Cdigo Procesal Penal admite expresamente
esta posibilidad, pues faculta al tribunal a
dividir el debate en dos etapas a pedido del
defensor y atendiendo a la gravedad del delito.
Nadie puede negar que resulta especialmente
importante atender a la gravedad del delito para
dividir el debate cuando se trata de casos que
eventualmente podran acarrear la pena de
muerte. La cesura del juicio, en primer trmino,
posibilitar el tratamiento adecuado de la
determinacin judicial de la pena, y el ejercicio
efectivo del derecho de defensa en este mbito,
regularmente desatendido de manera ilegtima.
Por otra parte, la divisin del juicio tambin
producir efectos positivos sobre la discusin
de la responsabilidad penal del imputado. En
efecto, el hecho de limitar el objeto del primer
debate a la cuestin de la responsabilidad
personal del imputado facilitar el
cumplimiento y control de la exigencia de
demostrar con certeza el hecho atribuido,
respetando estrictamente las garantas
fundamentales del debido proceso.
Actualmente, se reconocen varias cualidades
positivas a la institucin de la cesura del juicio
penal en relacin al juzgamiento de todo tipo de

delitos, es decir, como elemento ordinario del
procedimiento comn. La cesura, en este
contexto, tiene como fin principal garantizar el
tratamiento efectivo de la determinacin
judicial de la pena en el caso concreto. Si la
consideracin adecuada de esta







Principio


cuestin se exige para la pena privativa de
libertad y aun para penas ms leves, con mucha
mayor razn se debe exigir cuando se trata de
la pena de muerte. En consecuencia, el tribunal
tiene el deber de ordenar la divisin del debate
cuando la defensa as lo solicite. Ello pues estos
supuestos siempre comprenden delitos de la
mayor gravedad y, tambin, porque esta
decisin contribuye al respeto de las exigencias
jurdicas establecidas para autorizar la
imposicin de la pena de muerte.
Teniendo en cuenta estas consideraciones
introductorias, veamos ahora algunos de los
problemas que presenta la regulacin normativa
y la aplicacin judicial de la pena de muerte en
el derecho vigente.
II. La prohibicin de extender la pena de
muerte a nuevos delitos
I I . 1. Significado de la exigencia
Una de las ms importantes restricciones
referidas a la regulacin legal de la pena de
muerte impuestas por el derecho internacional
de los derechos humanos consiste en la
prohibicin de establecer esta pena en nuevas
figuras delictivas. Esta restriccin se aplica, por
ejemplo, a todos los pases que, como
Guatemala, son Estados partes de la
Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (CADH). El art. 4, n 2, de la CADH,
dispone, respecto de la pena de muerte, que: "...
Tampoco se extender su aplicacin a delitos a
los cuales no se la aplique actualmente".
A pesar de la claridad de esta restriccin
convencional, asumida voluntariamente por el
Estado de Guatemala como obligacin
internacional, el Organismo Legislativo
extendi la aplicacin de la pena de muerte a
delitos que no la contemplaban al momento de
entrada en vigencia de la Convencin. La
extensin de la pena de muerte a ciertos
supuestos de secuestro, y a los delitos de
desaparicin forzada y ejecucin extrajudicial,

en este sentido, representa una clara violacin
de esta obligacin internacional.







Principio


El primer problema a considerar para establecer
cundo se viola esta restriccin se refiere a la
definicin del significado del trmino "delito"
al que alude la Convencin Americana. Podra
dicho trmino significar la denominacin
jurdica de cierto hecho punible, como, por
ejemplo, "asesinato"? Es evidente que no, pues
ello vaciara de contenido a la exigencia. El
derecho penal no distingue entre distintos
delitos en funcin de la denominacin jurdica
de los hechos punibles. En este contexto,
resulta completamente irrelevante, para la ley
penal, el ttulo o calificativo de las figuras
delictivas. Estas denominaciones, en s mismas,
carecen de significado y, lo que es ms
importante, son inoperantes para respetar las
garantas fundamentales del derecho penal.
Qu sentido tendra el principio de legalidad
material si el legislador se limitara a sancionar
penalmente a quienes cometan un "hurto", una
"estafa" o un "asesinato"? El trmino "delito"
slo adquiere sentido y carcter operativo en su
funcin garantizadora en referencia a la
descripcin precisa y clara del comportamiento
concreto definido como hecho punible.
El argumento de que la pena de muerte, por
haber estado prevista para un supuesto
agravado de secuestro, puede ser aplicada a un
nuevo supuesto de secuestro, porque no se trata
de "delitos diferentes", carece de sustento. Los
distintos supuestos de una figura bsica no slo
contienen diversos elementos que diferencian
los comportamientos comprendidos en cada
uno de ellos, sino que, adems, establecen
penas de distinta gravedad que reflejan la
magnitud de la ilicitud propia de cada supuesto
en particular. Por ello, no puede ser
considerado aceptable recurrir a la pena de
supuestos ms graves para imponerla, tambin,
a supuestos que, a pesar de compartir
genricamente la misma denominacin,
resultan materialmente distintos a los
anteriores, conforme a sus elementos tpicos y a
su gravedad. Pinsese, adems, que existen
figuras delictivas que pueden ser reguladas de
manera tal de presentar una inmensa brecha

entre la figura bsica y la figura ms grave. Por
otra parte, este tipo de extensiones no slo
vulnera el art. 4, n 2, de la Convencin
Americana, sino que, adems, permitira atentar
contra la exigencia de limitacin de la pena de
muerte a los delitos especialmente graves.







Principio


"Delito", en el art. 4, n 2, de la CADH
significa la descripcin tpica de los diversos
elementos fcticos tanto objetivos como
subjetivos que integran el comportamiento
especfico prohibido por la figura legal al que
se le atribuye una sancin penal. Si no fuera
as, el Estado podra burlar fcilmente la
exigencia de no ampliar la aplicacin de la pena
de muerte. Bastara, para ello, con atribuir a los
nuevos comportamientos a los cuales pretende
aplicar la pena de muerte la misma
denominacin de las figuras que contemplaban
esta pena con anterioridad. Esta posibilidad
existira ms all de la eventual similitud entre
la nueva y la vieja figura delictiva. Las
consecuencias negativas de la opcin incorrecta
han sido expuestas en el caso peruano. El
Estado peruano, para evadir su obligacin
internacional, ha establecido la pena de muerte
para supuestos que antes no la admitan
recurriendo al burdo mecanismo de definir
estos nuevos supuestos v. gr., terrorismo
agravado como delitos de "traicin a la
patria".
En conclusin, la Convencin Americana
impide, de manera absoluta, extender la pena
de muerte a comportamientos especficos que
no la admitan en la legislacin vigente al
momento de la entrada en vigor para el Estado
de que se trate. Si el comportamiento tpico
descripto en la nueva figura no coincide con
algn comportamiento definido en una figura
que previamente contemplara la pena de
muerte, se trata, entonces, de la extensin de
esta pena a un nuevo "delito" que la
Convencin prohbe.
I I . 2. La solucin aplicable al caso
Ahora bien, qu debe hacer el tribunal una vez
que se determina que la figura penal
eventualmente aplicable en un procedimiento
concreto representa un nuevo "delito" en los
trminos de la CADH?
II. 2. a. Figura penal que agrega nuevos

supuestos
La solucin jurdica aplicable a los casos que
representan una vulneracin a la restriccin es
especialmente importante en el supuesto







Principio


de que ciertos comportamientos especficos,
comprendidos en la descripcin genrica de
una figura penal, estn incluidos tanto en la
nueva como en la anterior descripcin tpica, a
pesar de que la nueva figura incluya otras
conductas, no contenidas en la disposicin
previa
43
. Ello podra suceder, por ejemplo, si la
definicin genrica de la nueva figura penal
abarca los supuestos de la figura anterior y,
adems, supuestos adicionales que no estaban
previstos en ella. Este caso, como veremos, se
resuelve del mismo modo que los casos
comunes en los cuales la nueva figura penal
extiende la pena de muerte, exclusivamente, a
supuestos para los cuales no estaba prevista en
la legislacin anterior v. gr., las nuevas
figuras de ejecucin extrajudicial y de
desaparicin forzosa.
La circunstancia de que la nueva figura penal
abarque supuestos ya previstos en la legislacin
anterior, en realidad, debera ser considerada
irrelevante, pues la invalidez afecta
ntegramente a la nueva legislacin, esto es, al
nuevo tipo penal. El incumplimiento de la
obligacin del Estado de no extender la
aplicacin de la pena de muerte a nuevas
figuras est constituido por el acto del poder
legislativo que pone en vigencia la nueva
legislacin penal, y no depende de la decisin
judicial en un caso concreto. La disposicin
legal, en s misma, resulta invlida y, en
consecuencia, no puede ser aplicada en una
decisin judicial. En este sentido, ha concluido
expresamente la Corte Interamericana de
Derechos Humanos que "la expedicin de una
ley manifiestamente contraria a las
obligaciones asumidas por un Estado al
ratificar o adherir a la Convencin, constituye
una violacin de sta y... genera la
responsabilidad internacional de tal Estado"
(OC-14/94).
La invalidez de toda la figura penal se impone,
tambin, por el sentido y alcance del principio
de legalidad penal. Este principio no slo exige
la descripcin legal previa del comportamiento

prohibido, sino tambin, y especialmente, la
atribucin de la sancin o sanciones







43
En este punto, los trminos "anterior",
"posterior" y similares, se utilizan en relacin
al momento de entrada en vigor para el Estado
parte del instrumento internacional que impone
la restriccin.








Principio


que corresponden a la accin prohibida. El
principio se cumple, entonces, cuando la ley
penal prev ambos requisitos. En consecuencia,
la invalidez de la sancin desencadena, de
modo ineludible, la invalidez de toda la figura
penal, pues la simple descripcin del
comportamiento tpico no alcanza para
justificar la imposicin de una sancin penal
sin vinculacin legal expresa con tal
comportamiento. Toda figura penal requiere la
definicin estricta de sus dos trminos
(antecedente-sancin) y, por ello, la invalidez
de cualquiera de ellos se extiende, tambin, a la
figura penal ntegra.
En consecuencia, la nica solucin correcta,
conforme a la doctrina de la Corte
Interamericana, mximo rgano de
interpretacin de la CADH, consiste en declarar
la invalidez genrica de la nueva figura penal y,
por ende, en considerarla inaplicable a ese caso
concreto y a cualquier otro caso similar.
Esta decisin implicara, en los casos comunes,
la aplicacin de una figura atenuada respecto de
la considerada invlida. La figura atenuada slo
podr ser aplicada si ella contiene todos los
elementos del tipo agravado declarado invlido,
que es lo que sucede regularmente. La inmensa
mayora de las figuras penales similares se
agrupan alrededor de un tipo penal genrico,
denominado tipo bsico, que define un
comportamiento determinado v. gr., el
homicidio simple, y de tipos penales
calificados que, para agravar o atenuar la pena
de la figura bsica, definen comportamientos
que contienen todos los elementos previstos en
el tipo bsico y, adems, elementos adicionales
que lo caracterizan v. gr., el homicidio
agravado calificado por el ensaamiento. En
estos casos, todo comportamiento que se
adecue a la figura calificada se adecua,
tambin, a la figura bsica.
sta es la solucin aplicable al caso del literal a
del artculo 201 del Cdigo Penal, por ejemplo,
en el que se ha extendido ilegtimamente la

pena de muerte a un supuesto de secuestro
referido a la edad de la vctima no previsto en
la legislacin anterior. Este nuevo tipo penal
agravado debe ser declarado invlido y, en
consecuencia, se debe aplicar la pena prevista
en el primer prrafo del art. 201 para







Principio


la figura bsica de secuestro (25 a 30 aos de
prisin). La solucin es posible pues el tipo
agravado comprende un conjunto de
comportamientos que resultan abarcados en
todos los casos por el tipo bsico de secuestro
del art. 201, primer prrafo.
II. 2. b. Inaplicabilidad del art. 43 del Cdigo
Penal
La solucin que se propone regularmente para
los casos analizados en el punto anterior,
desafortunadamente, no coincide con la que
aqu proponemos. Lo que se afirma, por lo
general, respecto de estos casos, es que resulta
aplicable la solucin prevista en el art. 43 del
Cdigo Penal, es decir, la aplicacin de pena de
prisin en su lmite mximo. Sin embargo, esta
solucin, como veremos, es incorrecta, pues el
art. 43 no resulta aplicable a los supuestos de
invalidez de las disposiciones legales que
extienden la pena de muerte a nuevos supuestos
y vulneran la exigencia impuesta por la
Convencin Americana.
La solucin aplicable a los casos de invalidez
de disposiciones legales derivadas de su
incompatibilidad con tratados de derechos
humanos no est prevista en el art. 43 del
Cdigo Penal. Esta situacin no se halla
prevista, quiz, porque el Organismo
Legislativo presume la legitimidad de la
legislacin que dicta. Esta explicacin, sin
embargo, carece de importancia frente al texto
claro de la ley y no justifica, en modo alguno,
la aplicacin de la disposicin citada.
La redaccin del art. 43 del Cdigo Penal
indica que la solucin que l establece se
aplica, exclusivamente, a los diversos supuestos
taxativamente enunciados en su texto y,
tambin, a los casos de conmutacin de pena de
muerte por pena de prisin. De este modo, la
disposicin cumple con el principio de
legalidad sealando expresamente la pena
aplicable a todos los supuestos que ella
comprende. Este principio exige, en estos

casos, que se establezca expresamente la
sancin penal a imponer cuando no se pueda
aplicar la pena de muerte prevista. En
consecuencia, el art. 43 cumple con esta
exigencia al definir la sancin aplicable a los
supuestos all







Principio


enunciados. Al mismo tiempo, el texto excluye
la aplicacin de esa pena respecto de los casos
no incluidos, pues respecto de ellos no se ha
cumplido con la exigencia derivada del
principio de legalidad, esto es, con el deber de
establecer expresamente en la ley penal la
sancin aplicable al comportamiento definido
como delictivo.
En este sentido, los supuestos de invalidez de
disposiciones legales que extienden la pena de
muerte a nuevos delitos estn claramente
excluidos del art. 43 del Cdigo Penal. No se
trata de los casos enunciados taxativamente en
el art. 43; tampoco se trata de un supuesto de
conmutacin de la pena de muerte. La primera
circunstancia es obvia y basta leer el texto legal
para eliminar toda duda. La segunda
circunstancia tambin es obvia, pero quiz
merezca mayores consideraciones. Como
veremos, los supuestos de invalidez citados en
primer trmino son profundamente diferentes
del supuesto de conmutacin de la pena de
muerte previsto en el art. 43.
Un presupuesto indiscutible y necesario para
conmutar la pena de muerte consiste en su
imposicin cierta por sentencia de tribunal
competente o la posibilidad legtima de su
imposicin. No puede conmutarse una pena
que no ha sido impuesta o que no habra
podido serlo legtimamente. Cuando se
declara la invalidez de la disposicin legal que
extiende la pena de muerte a un nuevo delito, la
pena de muerte, sencillamente, no se aplica. La
declaracin de invalidez de la disposicin legal
produce el efecto de determinar la
inaplicabilidad de esa norma al caso concreto y,
en consecuencia, de la sancin penal que ella
contiene: la pena de muerte. Esto sucede,
tambin, cuando la sentencia de muerte es
revocada por el tribunal de alzada, porque ste
no conmuta la pena impuesta por el tribunal de
juicio, sino que anula su sentencia y declara
invlida la imposicin de la pena al caso
concreto.

Declarada invlida la figura penal que
contempla la pena de muerte, el tribunal debe
decidir qu otra norma jurdica sustantiva
resulta aplicable al caso. Se trata, de modo
evidente, de la funcin judicial de interpretar y
aplicar las normas jurdicas a la resolucin de







Principio


casos concretos. En este tipo de casos, el
ejercicio de esta funcin significa la tarea de
escoger la sancin penal concreta que el caso
merece. Escoger e imponer la pena legtima
prevista en el ordenamiento jurdico no es
equivalente, ni puede serlo, a conmutar una
pena legtima impuesta previamente por otra
pena distinta, tambin legtima.
En conclusin, la pena prevista en el art. 43 del
Cdigo Penal no puede ser aplicada a este tipo
de casos, porque esa disposicin se aplica
exclusivamente a los supuestos all enunciados,
entre los cuales no se encuentran los casos de
invalidez que hemos analizado. La nica
solucin correcta, en estos casos, consiste en
aplicar la sancin prevista expresamente en una
figura penal jurdicamente vlida que resulte
aplicable al comportamiento concreto que se
atribuye a la persona condenada. Esto
implicar, regularmente, acudir a la pena
contemplada en una figura similar a la
declarada invlida, pero ms atenuada v. gr.,
en el tipo penal calificado inmediatamente
menos grave o en la figura bsica. En caso
contrario, se violara gravemente el principio de
legalidad sustantivo, principio fundante del
derecho penal de un Estado de derecho, pues se
aplicara una pena, por lo dems gravsima, no
establecida en ley alguna, a aquellos
comportamientos comprendidos en normas
jurdicas invlidas
II. 2. c. La invalidez de la figura penal en los
supuestos del art. 43
Por ltimo, es necesario resolver la situacin
que combina la extensin de la pena de muerte
a un nuevo delito cuando el delito ha sido
cometido por alguna de las personas enunciadas
en el art. 43 del Cdigo Penal (por ej., una
mujer), o en los dems casos all previstos.
Estos casos, por diversas razones, se resuelven
del mismo modo que los supuestos tratados
anteriormente, es decir, no se solucionan con la
aplicacin del art. 43.

En primer lugar, el principio de igualdad ante la
ley sugiere que ambas situaciones no pueden
merecer un trato desigual, razn por la cual
todos estos casos deben ser resueltos con el
mismo criterio que







Principio


aqu proponemos, pues no existen diferencias
entre ellos que autoricen legtimamente un
tratamiento distinto.
En segundo trmino, parece evidente que el
sentido del art. 43 del Cdigo Penal y de las
clusulas constitucionales y obligaciones
internacionales que ste reglamenta consiste
en brindar un trato diferenciado a determinados
supuestos, necesariamente ms benigno que el
que reciben los casos ordinarios. Por este
motivo, resultara absurdo que cuando la pena
de muerte surja de una norma invlida, se
aplique una sancin ms severa (la del art. 43)
en casos que cuentan con una proteccin
especial del ordenamiento jurdico que la que
se aplica en los casos comunes (la pena de la
figura penal vlida que comprenda el
comportamiento definido en la norma invlida).
De ser as, estos casos recibiran un trato ms
benigno, en esta situacin, si no contaran con la
proteccin del art. 43 del Cdigo Penal, es decir
que a las personas protegidas, en estas
circunstancias, les convendra que tal
proteccin no existiera. Es necesario recordar,
para evitar este tipo de problemas, que es un
principio bsico de interpretacin,
especialmente en el mbito del derecho penal,
aquel que impide recurrir a las garantas y
derechos fundamentales para perjudicar la
situacin de la persona en cuyo favor se han
reconocido. El nico sentido de una regla
limitativa del poder penal del Estado como la
del art. 43 consiste en proteger a ciertas
personas, es decir, en mejorar su situacin
respecto de la de las dems personas no
protegidas. En consecuencia, no se puede
utilizar una regla cuyo nico propsito es el de
otorgar una proteccin especial a ciertas
personas para perjudicar a estas mismas
personas, a cuyo favor ha sido establecida la
proteccin.
Pero la tercera razn es la ms importante. La
solucin del art. 43 del Cdigo Penal se aplica a
estos supuestos, exclusivamente, cuando el
delito de que se trate imponga pena de muerte.

En estos casos, del mismo modo que en los
anteriores, la invalidez de la figura legal que
extiende la pena de muerte a un nuevo delito
impide aplicar el art. 43. Los presupuestos de
aplicacin del mximo de pena de prisin, fuera
del supuesto de conmutacin, son dos: a) ser
condenado por un delito que permita la
imposicin de la pena de muerte; y b) tratarse
de uno de los supuestos enunciados
taxativamente en el artculo 43.






Principio


En estos casos, el primer requisito no podr
cumplirse nunca, pues la invalidez de la figura
penal que contiene la pena de muerte lo impide.
As como la conmutacin presupone una
condena a muerte impuesta previamente, los
supuestos del art. 43 del Cdigo Penal
presuponen la aplicacin posible de una figura
penal que implique pena de muerte. Si la figura
penal que impone la pena de muerte es
invlida, el imputado jams podr ser
condenado por el delito que esa figura define y,
en consecuencia, no podr "ser condenado por
un delito que permita la imposicin de la pena
de muerte". La figura penal invlida se torna
inaplicable y, prcticamente, es como si no
existiera, pues carece de efectos jurdicos. En
estos casos, la pena de muerte no se aplica,
entonces, porque no est prevista en una norma
jurdica vlida, y eso la torna inaplicable en
todos los casos. Si se trata, por ejemplo, de una
mujer que secuestra a un nio, no se le puede
aplicar la pena de muerte porque deriva de una
norma invlida, y no por la prohibicin
genrica de aplicarla a las mujeres. Esta ltima
prohibicin, y la solucin del art. 43 del Cdigo
Penal, se aplican exclusivamente cuando,
tratndose de mujeres, se condena por delito
castigado con pena de muerte en una figura
legal vlida.
En conclusin, tambin en estos casos se debe
recurrir a la solucin que proponemos, y excluir
la solucin prevista en el art. 43 del Cdigo
Penal. Esta disposicin se aplica,
exclusivamente, a los supuestos que ella
contiene taxativamente en los cuales no se
permite la aplicacin de la pena de muerte
prevista en una norma jurdica vlida. En
consecuencia, todos los casos de invalidez de
figuras penales que extienden la pena de muerte
a nuevos delitos se resuelven segn el criterio
propuesto y, al mismo tiempo, excluyen la
aplicacin del art. 43 del Cdigo Penal.
I I . 3. Supuestos de extensin a un "nuevo
delito"

Finalmente, cmo establecer que se trata de un
nuevo "delito"? En otras palabras, cmo
determinar que se ha burlado la restriccin
impuesta en el derecho internacional?







Principio


En trminos abstractos, es necesario definir los
distintos supuestos contenidos en cada una de
las figuras penales y, hecho esto, verificar si
todos y cada uno de los supuestos de la nueva
figura resultan comprendidos en la disposicin
anterior. Hacemos referencia a los distintos
supuestos de una nica figura penal porque,
salvo en el caso de los tipos penales ms
simples, las disposiciones legales suelen
contener, en una misma figura, diferentes
supuestos de hecho tpicos. La particularidad de
cada supuesto puede depender de que la
disposicin contenga, por ejemplo, diversos
sujetos activos o pasivos, diferentes acciones
tpicas o distintos medios de comisin.
Para determinar cada uno de los supuestos es
necesario tener en cuenta todos los elementos
que integran el tipo penal. Entre ellos, el sujeto

activo, la accin tpica, el sujeto pasivo,
circunstancias de tiempo, modo o lugar, etc.
Adems de estos elementos objetivos del tipo
penal, tambin se debe atender a los elementos
subjetivos del tipo, tales como el dolo u otros
elementos subjetivos distintos del dolo (v. gr.,
la ultraintencin
44
). La inclusin de estos
elementos subjetivos en la categora conceptual
de la tipicidad no depende de una opcin
terica. La consideracin de estos aspectos
subjetivos, tradicionalmentes vinculados a la
culpabilidad en la teora causalista del delito, en
el marco de la tipicidad resulta una exigencia
normativa derivada del principio de legalidad.
Si ste exige la definicin del comportamiento
prohibido en el tipo penal, el plano de la
tipicidad debe contener todos los elementos de
ese comportamiento que permitan
individualizarlo. Los aspectos subjetivos, en
este contexto, son tan imprescindibles como los
objetivos para definir el comportamiento
prohibido. El carcter doloso o negligente de un
comportamiento constituye un aspecto esencial
para su individualizacin. En consecuencia, si
pretendemos



44
Hay ultraintencin cuando la accin tpica
persigue una finalidad futura cuya realizacin
es independiente de la consumacin del hecho
punible. El delito se consuma con la realizacin
de la accin tpica, y no depende del logro
objetivo del fin deseado. La consumacin slo
exige la existencia subjetiva de esa finalidad, es
decir, que al momento de comisin del hecho el
autor haya actuado "para perseguir" esa
finalidad, independientemente de si en el futuro
logra alcanzarla o no. Un ejemplo tpico de
ultraintencin es el del infanticidio, cuando ste
se atena para la madre que mata "para ocultar
su deshonra".








Principio


determinar si se trata de un "nuevo delito",
resulta imprescindible atender tanto a los
aspectos objetivos como a los elementos
subjetivos del tipo penal.
Si se trata de un caso concreto, la decisin
depende de las particularidades propias del
comportamiento que se atribuye al imputado. Si
este comportamiento concreto, con todos los
elementos que lo conforman, lo definen y lo
califican, coincide con el supuesto tpico de la
nueva figura y, al mismo tiempo, no resulta
comprendido en la figura anterior, estamos en
presencia de la extensin de la pena de muerte
a un nuevo delito. En consecuencia, la pena de
muerte slo ser aplicable legtimamente si el
comportamiento concreto atribuido en el
proceso estaba contenido expresamente en la
descripcin tpica de la figura anterior.
Veamos algunas soluciones para distintos
supuestos. El caso ms sencillo es el del literal
a, art. 201, del Cdigo Penal. Se trata de modo
indiscutible de una extensin de la pena de
muerte a un delito diferente, pues la legislacin
anterior no autorizaba esta pena en casos de
secuestros calificados por la edad de la vctima.
El nuevo supuesto, adems, slo prev la pena
de muerte. La invalidez de esa pena respecto a
ese nuevo supuesto torna inaplicable
ntegramente esta figura penal de secuestro
agravado y, por ende, slo se podr recurrir al
tipo bsico de secuestro e imponer la sancin
penal que l contiene.
Otra situacin puede darse si se modifica una
figura anterior que estableca alternativamente
pena de muerte o prisin, y se dispone la pena
de muerte como pena nica, suprimiendo la
opcin por la privacin de la libertad. La
situacin es diferente porque aqu no se trata de
un nuevo delito. Sin embargo, se podra afirmar
de todos modos que la nueva legislacin resulta
invlida por dos razones diferentes. Una de
ellas se refiere al establecimiento de la pena de
muerte como nica pena aplicable a un hecho
punible determinado, cuestin que

analizaremos en particular en un punto
especialmente dedicado al tema. La segunda
razn se vincula al hecho de que esta medida
legislativa se opone de manera manifiesta a la
tendencia







Principio


restrictiva y abolicionista de la pena de muerte,
tendencia expresamente reflejada en el derecho
interno, especialmente en el derecho
constitucional, y en el derecho internacional
que obliga al Estado de Guatemala. Esta
tendencia no slo promueve modificaciones
dirigidas a restringir o abolir la aplicacin de la
pena de muerte, sino que, adems, impiden toda
modificacin jurdica cuyos efectos prcticos
posibiliten, permitan o determinen un uso ms
amplio de esta sancin. La legislacin del
ejemplo representa, precisamente, una
ampliacin ilegtima de la aplicacin de la pena
de muerte. En este caso, la invalidez de la
nueva figura legal es producto del hecho de que
la eliminacin de la pena alternativa privativa
de libertad significar, en la prctica, la
imposicin de la pena de muerte en un mayor
nmero de casos.
Un problema diferente podra surgir si la figura
legal anterior contemplara slo pena de prisin
y la nueva figura estableciera alternativamente
pena de muerte y pena de prisin de mayor
gravedad. Por ejemplo, si el homicidio doloso
simple contena, exclusivamente, un mximo
de veinte aos de prisin, y la nueva legislacin
estableciera la opcin entre pena de muerte y
un mximo de treinta aos de prisin. El
problema consiste en decidir si la invalidez slo
alcanza a la pena de muerte o si se extiende
tambin a la pena de prisin ms grave. En este
supuesto particular, quiz ambas soluciones
puedan ser correctas. As, se podra considerar
que la invalidez slo alcanza a la pena de
muerte e imponer la nueva pena mxima de
prisin. Sin embargo, tambin se podra
sostener que los principios generales que
regulan la pena de muerte justificaran una
interpretacin restrictiva que permitiera
invalidar toda la disposicin, incluyendo la
pena de prisin ms grave. Se podra
argumentar que esta ltima pena era parte de un
esquema especfico y completo que contena a
la otra sancin, y que el legislador estableci
esa pena de prisin en particular, dentro de este
esquema, como alternativa a la pena de muerte

y en relacin necesaria con ella. Si la pena de
muerte resultara invlida en este contexto, la
nueva pena de prisin perdera su sentido, el de
ser slo uno de los elementos de un esquema
poltico-criminal ms amplio, y dejara de
expresar la decisin del legislador al
transformarse en la nica opcin posible. Esta
solucin, por ende, ya no sera la establecida
legislativamente. En







Principio


conclusin, sera posible afirmar que, en este
tipo de casos, la decisin ms acertada podra
consistir en aplicar la pena de prisin de la
figura derogada.
Por ltimo, es necesario destacar que siempre
que el tribunal imponga la pena de muerte
establecida en un nuevo "delito", o que aplique
la pena de prisin prevista en el art. 43 del
Cdigo Penal a supuestos de invalidez de
normas penales que no lo permiten, estaremos
ante un caso de errnea aplicacin de la ley
sustantiva. La errnea solucin sustantiva
autoriza la impugnacin de la resolucin del
tribunal de sentencia a travs del recurso de
apelacin especial y, tambin, la impugnacin
de la decisin del tribunal que resuelve la
apelacin especial a travs del recurso de
casacin. En el punto siguiente analizaremos,
entre otras cuestiones, algunas de las
particularidades propias de estos dos recursos
en los casos de pena de muerte.
III. Fundamento en presunciones y pena de
muerte
I I I . 1. Exigencias de la fundamentacin de la
sentencia
El art. 18 de la Constitucin Poltica dispone,
respecto de la pena de muerte, entre otras
cosas:
"La pena de muerte no podr imponerse en los
siguientes casos:
a) Con fundamento en presunciones;
...
Contra la sentencia que imponga la pena de
muerte, sern admisibles todos los recursos
legales pertinentes, inclusive el de casacin;
ste siempre ser admitido para su trmite. La
pena se ejecutar despus de agotarse todos los

recursos".
La disposicin hace referencia, entonces, a dos
cuestiones distintas. Por un lado, se ocupa de
las presunciones y de la







Principio


fundamentacin de la sentencia; por el otro,
atiende a la admisibilidad de los medios legales
de impugnacin de la sentencia.
Veamos, en primer lugar, la cuestin de la
fundamentacin de la sentencia que impone la
pena de muerte. Qu significa que la sentencia
condenatoria no puede fundarse en
presunciones? Las presunciones son propias del
sistema de prueba tasada y, al mismo tiempo,
completamente extraas al rgimen de
valoracin de la prueba de la sana crtica que
caracteriza al nuevo procedimiento penal
vigente.
En el sistema de prueba legal o de prueba
tasada de valoracin de la prueba, el legislador
no slo regula el ingreso de los distintos medios
de prueba (v. gr., prueba documental, pericial,

testimonial, etc.), sino, tambin y
especialmente, la valoracin que habr de
hacerse de estos medios de prueba una vez
ingresados al procedimiento. As, las reglas del
procedimiento no slo regulan las formas de
incorporacin de los medios de prueba
45
, sino
adems el valor que cada elemento probatorio
46

tiene en el marco del proceso. Entre las reglas
que otorgan valor a los elementos de prueba,
los cdigos que recurren al sistema de prueba
legal contienen normas que establecen el valor
probatorio de la prueba denominada
"indiciaria" o de "presunciones". Ahora bien,
no existe ningn medio de prueba que se
denomine -para su incorporacin- "indicio" o
"presuncin", y las normas procesales que
hacen referencia a este tipo de elemento de
conviccin se vinculan, exclusivamente, con la
valoracin que habr de darse a cualquier
medio de prueba. En este contexto, la
regulacin de los indicios slo tiene fines de
valoracin probatoria, es decir, para establecer
reglas que indicaron cmo deben ser valorados.
La regulacin de los indicios no se ocupa de su
proceso de incorporacin al procedimiento,
pues el indicio no es un medio de prueba en
particular, sino un elemento de prueba concreto
que puede corresponder a cualquier medio de


45
Medio de prueba es, en el procedimiento, el
acto procesal, regulado por la ley, por
intermedio del cual se introduce en el proceso
un elemento de prueba, su contenido eventual
(la declaracin testimonial, el dictamen
pericial, el documento). Maier, Julio B. J.,
Derecho procesal penal argentino, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1989, t. 1b, ps. 579
y s. (destacado en el original).
46
El elemento de prueba es el dato, el rastro o
seal, contenido en un medio de prueba ya
realizado, que conduce, directa o
indirectamente, a un conocimiento cierto o
probable del objeto del procedimiento. Maier,
Derecho procesal penal argentino, cit., t. 1b, p.
579.








Principio


prueba que indica slo indirectamente la
mayor o menor probabilidad acerca de la
certeza del hecho investigado. En
consecuencia, el mtodo procesal de
adquisicin del indicio no est previsto, slo se
prev su valor probatorio. Por este motivo, el
trmino indicio carece de significado en el
rgimen de la sana crtica, pues ste carece de
reglas sobre la valoracin probatoria de los
distintos medios de prueba, ms all de sus
reglas generales. Dado que en el sistema de la
sana crtica slo se regula particularmente el
modo de incorporacin de los distintos medios
de prueba, y que el indicio, como hemos
visto, no es un medio de prueba en particular, el
trmino no significa nada, esto es, resulta
completamente irrelevante desde el punto de
vista jurdico.
El sistema de la sana crtica, entonces, slo
regula el ingreso de los distintos medios de
prueba al procedimiento. As, el Cdigo
procesal penal contiene reglas que se ocupan de
cada medio de prueba en particular v. gr.,
testimonial, documental, etc. al solo efecto
de ordenar los requisitos necesarios para
incorporarlos vlidamente al procedimiento.
Una vez que los medios de prueba han sido
efectivamente introducidos al proceso, todos
ellos gozan del mismo valor, merecen idntico
tratamiento, y son valorados a partir de las
mismas reglas generales, las propias del
rgimen de la sana crtica. Por ello, este sistema
no contempla reglas particulares de valoracin
aplicables a determinados medios de prueba,
sino que prev las mismas reglas generales para
todos los diversos medios de prueba. La
regulacin legal de las presunciones e indicios
se refiere exclusivamente a la valoracin de la
prueba, y slo se establece en el sistema de
prueba legal o tasada. La mejor prueba de ello
consiste en el hecho de que el nuevo Cdigo

Procesal Penal no hace referencia, en ninguna
de sus disposiciones, a la valoracin de
"presunciones" o de "indicios".
A pesar de que el trmino "presunciones" no
signifique nada en el nuevo Cdigo Procesal
Penal, ello no significa que la exigencia
derivada del art. 18, literal a, de la Constitucin
Poltica haya perdido su sentido garantizador.
Si bien la aplicacin de esta exigencia, prevista
para un modelo de proceso diferente, requiere,
en el contexto del nuevo procedimiento, un
esfuerzo interpretativo, esta dificultad no







Principio


autoriza a desconocer su contenido. Para
comprender su sentido se debe determinar el
significado de esta exigencia en el marco
procesal anterior y, luego, adaptar ese
significado conforme a las reglas del nuevo
procedimiento penal.
En el sistema de prueba legal, se admita, bajo
ciertas circunstancias, dictar una condena
fundada en elementos de prueba denominados
"presunciones" o "indicios". Estas presunciones
o indicios representaban elementos probatorios
referidos a circunstancias fcticas cuya
vinculacin con el hecho objeto del proceso era
slo indirecta y, por ello, menos confiable. El
sistema derogado permita imponer una
condena de carcter penal, en consecuencia,
tanto sobre la base de prueba directa con
mayor fuerza para demostrar la certeza de la
imputacin, como tambin recurriendo a
prueba indirecta que, por ser tal, contaba con
menor poder de conviccin. La certeza
necesaria para condenar admita dos estndares
probatorios diferentes, uno de los cuales era
menos exigente, ms laxo el de las
presuncionesque el de la prueba directa
establecido por las reglas tradicionales de la
prueba tasada. Para que las reglas del viejo
sistema se respetaran, por otra parte, se admita
un recurso amplio contra la sentencia, la
apelacin, que permita que el tribunal de
alzada controlara ntegramente el proceso de
valoracin de la prueba realizado por el tribunal
inferior. En este contexto, la exigencia
constitucional comprenda dos requisitos para
aplicar la pena de muerte: a) un alto estndar
probatorio para que el tribunal que juzgaba
adquiriera la certeza sobre la veracidad de la
imputacin; y b) un control estricto de la
efectiva existencia de ese estndar probatorio
por parte del tribunal de alzada, esto es, un
control del proceso de valoracin probatorio
realizado por el juzgador.
En el contexto del nuevo procedimiento penal,
esta exigencia debe tener idntico significado, a
pesar de que su aplicacin concreta presente

algunas diferencias. El primer requisito, en el
marco del nuevo procedimiento, implica que el
tribunal de sentencia slo podr imponer la
pena de muerte cuando cuente con elementos
de prueba ms que suficientes para obtener la
certeza necesaria para condenar, conforme a un
estndar probatorio exigente, que permita
fundar la decisin sin







Principio


que exista duda alguna, por mnima que sta
sea. Adems, no basta que el tribunal alcance
este grado de conviccin, se requiere, tambin,
que pueda fundarla de manera clara, coherente,
precisa y acabada, conforme a las reglas de la
sana crtica. Slo de este modo es posible
cumplir con el deber de aplicar el exigente
estndar probatorio requerido por la
Constitucin. El segundo requisito, en este
mismo contexto, exige un control recursivo que
permita verificar el cumplimiento efectivo del
primero en el caso concreto. Dado que este
control recae directamente sobre el proceso de
valoracin de la prueba, ello produce
consecuencias necesarias sobre el rgimen
recursivo del nuevo procedimiento.
I I I . 2. Apelacin especial y pena de muerte
El recurso de apelacin especial propio del
nuevo Cdigo Procesal Penal es un recurso
limitado a los aspectos jurdicos de la decisin
que, en principio, no admite la impugnacin del
proceso de valoracin de la prueba desarrollado
por el tribunal de sentencia. El recurso de
apelacin especial regulado en los arts. 415 y
ss. del Cdigo Procesal Penal es el recurso
ordinario previsto en el procedimiento para
obtener el control de la decisin sustantiva
dictada por el tribunal de sentencia, esto es, es
el medio de impugnacin que regularmente
utilizarn las partes despus del juicio oral para
impugnar la sentencia obtenida como resultado
del debate. Se trata de un recurso ordinario,
pues es el medio de impugnacin regular de la
sentencia del juicio frente a cualquier violacin
a la ley sustantiva o procesal. A pesar de ser un
recurso ordinario, sin embargo, es un recurso
limitado porque, en principio, slo permite
discutir cuestiones jurdicas, a diferencia del
recurso de apelacin tradicional, que permite la
revisin de los hechos.
Por ello, el Cdigo Procesal Penal establece el
principio de intangibilidad de la prueba (art.
430, "... no podr en ningn caso hacer mrito
de la prueba o de los hechos que se declaren

probados..."). El principio obliga al tribunal de
alzada a respetar la determinacin de los
hechos considerados probados por el tribunal
cuya resolucin se impugna y, en
consecuencia, del proceso de valoracin de la
prueba realizado concretamente en el caso por
el







Principio


tribunal de sentencia. El sentido fundamental
de esta exigencia consiste en que se reconoce
que, como consecuencia necesaria del rgimen
de inmediacin en la produccin de la prueba,
es el tribunal inferior quien se halla en mejor
situacin para apreciar el valor de conviccin
de los distintos elementos probatorios
incorporados al debate. Dado que el tribunal de
alzada no presenci directamente la actividad
procesal de produccin probatoria, el principio
impone la necesidad de respetar el criterio del
tribunal mejor informado el tribunal de
sentencia sobre el criterio del tribunal peor
informado el tribunal de alzada en cuanto
a la determinacin de las circunstancias fcticas
que han sido objeto de la actividad probatoria
durante el juicio
47
.
Sin embargo, en casos de pena de muerte, la
extensin tradicional reconocida a este
principio debe ceder, por imperativo
constitucional. Como hemos visto, la
Constitucin Poltica impone determinadas
exigencias a la fundamentacin de toda
sentencia penal condenatoria que imponga la
pena de muerte. As, el tribunal de alzada debe
realizar un control estricto de la
fundamentacin de la sentencia, esto es, de la
aplicacin de las reglas de la sana crtica. Este
control no presenta demasiados problemas,
pues l es admitido regularmente en la
apelacin especial, ya que sta admite la
impugnacin de la sentencia cuyos
fundamentos vulneren las reglas de la sana
crtica. La nica diferencia consiste, en estos
casos, en que el control debe ser mucho ms
estricto que en los casos ordinarios. Ante
cualquier vicio de fundamentacin de la
sentencia que afecte la verificacin y la
explicacin razonada del estndar probatorio
requerido en el texto constitucional, el tribunal
de alzada debe anular la sentencia. Por otro
lado, cuando en el caso la cuestin dependa
directamente de la valoracin de la prueba del
tribunal de sentencia, el principio de
intangibilidad de los hechos debe ceder, y el
tribunal de alzada debe estar facultado para

reconsiderar los hechos que se han declarado
probados en el juicio. Se trata, en definitiva, de
ampliar en cierta medida



47
El principio de intangibilidad de los hechos
del art. 430, sin embargo, no es absoluto en el
nuevo Cdigo Procesal Penal, pues l admite
ciertas excepciones, aun en los casos comunes.
Sobre esta cuestin, cf. Bovino, Alberto, Temas
de derecho procesal penal guatemalteco, Ed.
Fundacin Myrna Mack, Guatemala, 1996, ps.
197 y siguientes.








Principio


el objeto del recurso, incorporando el anlisis
del valor de conviccin de los elementos de
prueba ms importantes.
Si bien se debe admitir esta posibilidad, puede
suceder que, en la prctica, no se utilice sino
reducidamente. En realidad, si se somete a un
control estricto los aspectos de la sentencia
referidos a la aplicacin de las reglas de la sana
crtica, resulta posible impugnar los vicios del
proceso de valoracin de la prueba sin
necesidad de que el tribunal de alzada deba
realizar una nueva determinacin de la
situacin de hecho. El control de la sentencia a
travs del recurso de apelacin especial no
implica una nueva propuesta de valoracin de
la prueba que altere los hechos establecidos
durante el juicio, es decir, no se solicita que,
por ej., no se d por probado cierto hecho
debido a la escasa credibilidad del elemento
probatorio que se refiere a l. El control de la
sentencia se dirige a impugnar los fundamentos
que justifican la valoracin de la prueba que
condujo al tribunal a considerar probados
ciertos hechos. No se discuten esos hechos,
sino la invalidez del proceso que funda la
manera en que el tribunal arrib a su
conviccin. As, si el tribunal absuelve por el
delito de violacin ante la inexistencia de una
peritacin, no se debe solicitar que el hecho se
considere probado porque existen otros
elementos de conviccin y que el tribunal de
alzada imponga una condena. Slo se debe
impugnar el fundamento afirmando, por ej., que
la exigencia de peritacin no est contemplada
legalmente y, adems, vulnera las reglas de la
sana crtica y, en consecuencia, solicitar la
realizacin de un nuevo juicio.
Por otra parte, aun en los casos en que se
impugne directamente la valoracin de la
prueba, la impugnacin no representa ms que
la aplicacin amplia y regular, a casos de pena
de muerte, de ciertos supuestos que permiten
eludir el principio de intangibilidad de los
hechos que el propio Cdigo Procesal Penal
reconoce, si bien excepcionalmente. En este

sentido, el nuevo procedimiento permite dejar
de lado los hechos probados tanto en el
supuesto de injusticia notoria (art. 420, numeral
6) como en el caso de manifiesta contradiccin
de la sentencia acerca de esos hechos (art. 430).
Tambin en estos supuestos, ante la
verificacin de vicios, irregularidades o







Principio


insuficiencias probatorias, el tribunal de alzada
se encuentra en la obligacin de anular la
sentencia que impuso la pena de muerte.
I I I . 3. Admisibilidad y alcance de los recursos
legales
El art. 18 de la Constitucin tambin hace
referencia a la admisibilidad de los recursos
legales en casos de pena de muerte. En primer
lugar, el texto exige que todos los recursos
legales sean admisibles para impugnar la pena
de muerte. Los recursos previstos para las
dems penas, por lo tanto, tambin deben ser
previstos respecto de la pena de muerte. Si bien
se pueden regular recursos especiales, slo
aplicables a la pena de muerte, no se pueden
establecer recursos para impugnar otras penas
que excluyan a la pena de muerte. As, por
ejemplo, el legislador no podra establecer un
lmite objetivo al recurso de apelacin especial,
excluyendo la recurribilidad de las sentencias
que impongan pena de muerte.
Por otra parte, la disposicin constitucional
hace referencia a la exigencia de admisibilidad
de "los recursos legales", en plural, entre los
que se debe contar, necesariamente, el recurso
de casacin. Ello significa que en casos de pena
de muerte la Constitucin exige, al menos, dos
recursos contra la sentencia, entre los cuales
debe estar el recurso de casacin. Si integramos
esta disposicin con el derecho al recurso
contra toda sentencia condenatoria previsto en
los tratados internacionales, la exigencia
constitucional implica, para los casos de pena
de muerte, al menos, la admisibilidad de los
recursos de apelacin especial y de casacin.
Esta exigencia constitucional referida a la
admisibilidad de los recursos, a diferencia de la
examinada anteriormente -que slo se vincula
con el fundamento de la sentencia en
presunciones-, atiende a la necesidad de
establecer mecanismos procesales de
impugnacin de toda sentencia de muerte que
permitan controlar el respeto efectivo de las

garantas del debido proceso aplicables a todo
caso penal y, tambin, de las salvaguardias
especiales previstas para la imposicin de la
pena de muerte.







Principio


En cuanto al derecho al recurso contra toda
sentencia penal condenatoria establecido en los
instrumentos internacionales de derechos
humanos, su alcance ha sido definido en una
decisin de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos. Al respecto, la Comisin
estableci sobre el recurso de casacin, previsto
en la legislacin costarricense para impugnar la
sentencia del tribunal de juicio recurso
ordinario equivalente al recurso de apelacin
especial del Cdigo Procesal Penal de
Guatemala, que ese medio de impugnacin
garantiza el derecho al recurso previsto en la
Convencin Americana. En ese caso, la
Comisin expres las siguientes conclusiones,
ntegramente aplicables al recurso de apelacin
especial del procedimiento penal guatemalteco:
... el recurso de casacin es una institucin
jurdica que, en tanto permite la revisin legal
por un tribunal superior del fallo y de todos los
autos procesales importantes, incluso de la
legalidad de la produccin de la prueba,
constituye en principio un instrumento efectivo
para poner en prctica el derecho reconocido
por el art. 8.2.h de la Convencin. La Comisin
remarca en ese sentido lo indicado por la dicha
Sala Constitucional [de Costa Rica] en su
sentencia 528-90 cuando dice que: `el recurso
de casacin satisface los requerimientos de la
Convencin, en tanto no se regule, interprete o
aplique con rigor formalista, sino que permita,
con relativa sencillez al tribunal de casacin
examinar la validez de la sentencia recurrida en
general, as como el respeto debido a los
derechos fundamentales del imputado, en
especial los de defensa y al debido proceso'
48
.
Ms all de estas exigencias, comunes a todo
caso penal, cuando se trata de la pena de
muerte, el contenido del derecho al recurso est
determinado por los especiales requisitos que
han sido impuestos para este tipo de casos en
particular. As, cuando se trata de condenas que
imponen la pena de muerte, el recurso debe ser
regulado y tramitado teniendo en cuenta la
necesidad de garantizar el



48
CIDH, Informe n 24/92, casos 9.328, 9.329,
9.742, 9.884, 10.131, 10.193, 10.230, 10.429 y
10.469 (Costa Rica), Derecho de revisin del
fallo penal, del 2/10/1992, prrafo n 30
(destacado agregado.








Principio


control efectivo de todas las salvaguardias
relacionadas con este tipo de sancin penal. En
este sentido, se ha manifestado:
"... el Relator Especial ha dirigido su atencin
en particular hacia los procedimientos que
conducen a la imposicin de la pena capital. En
todos los casos se deben respetar las
salvaguardias y las debidas garantas del
proceso, tanto en la etapa anterior al juicio
como durante el juicio propiamente tal, con
arreglo a lo dispuesto en diversos instrumentos
internacionales.
El Relator Especial desea reiterar que los
juicios que conducen a la imposicin de la pena
capital deben regirse por las ms estrictas
normas de independencia, competencia,
objetividad e imparcialidad de jueces y jurados,
de conformidad con los instrumentos jurdicos
internacionales pertinentes. Los acusados que
se expongan a la pena capital deben contar con
un abogado defensor competente en todas las
etapas del proceso. Se presumir la inocencia
de los acusados hasta que se haya demostrado
su culpabilidad sin que quede lugar a ninguna
duda razonable, procedindose con el mximo
rigor al acopio y la valoracin de las pruebas
49
.
Adems, deben tenerse en cuenta todas las
circunstancias atenuantes. En ese contexto, el
Relator Especial quiere manifestar su
preocupacin por la existencia de leyes... donde
la presuncin de inocencia no est plenamente
garantizada... Adems, esas leyes, debido a su
redaccin estricta, no dejan ningn margen
discrecional al juez para personalizar la

sentencia o tomar en cuenta circunstancias
atenuantes, no quedndole otra opcin que la
imposicin imperativa de la pena de muerte una
vez que se ha llegado a la conclusin de que el
acusado es culpable
50
.
Adems, se debe garantizar que en el proceso
todos los supuestos de hecho y las
consecuencias jurdicas de la causa puedan



49
Esta frase expresa claramente la exigencia
derivada de la prohibicin constitucional de
fundar la sentencia en presunciones,
desarrollada en los puntos III.1 y III.2 de este
trabajo.
50
Estas afirmaciones hacen referencia a los
problemas que genera el establecimiento de la
pena de muerte como pena nica, cuestin que
desarrollaremos especialmente en el punto IV
del trabajo.








Principio


ser examinados por un tribunal superior,
integrado por jueces que no sean los que
conocieron la causa en primera instancia"
51
.
En conclusin, el rgimen recursivo aplicable a
los casos de pena de muerte presenta especiales
exigencias en el derecho constitucional
guatemalteco. En este sentido, las normas
constitucionales establecen mecanismos
especficos de proteccin para las personas
condenadas a muerte que constituyen medios
idneos para lograr el cumplimiento efectivo de
las obligaciones internacionales referidas al
contenido y alcance del derecho a impugnar la
sentencia que impone la pena de muerte.
I I I . 4. Regulacin y tratamiento de los
recursos legales
El texto constitucional, como hemos visto,
impone determinadas exigencias referidas al
control recursivo de la sentencia de muerte.
Este conjunto de exigencias impone
determinadas obligaciones referidas a la
regulacin legal del problema y, tambin, otras
obligaciones a cargo de los tribunales de la
justicia penal, que repercuten en los criterios
necesarios de tratamiento jurisprudencial de
esta cuestin.
Para cumplir con estas exigencias, los
tribunales no pueden aplicar criterios
restrictivos, rgidos o formalistas que restrinjan
de manera irrazonable el derecho constitucional
a recurrir toda sentencia de muerte. Si este tipo
de criterios, como ya hemos visto, resulta
ilegtimo para el recurso de apelacin especial
en los casos comunes, su ilegitimidad es mucho
ms grave y manifiesta cuando se trata de
condenados a muerte.
En el caso de la apelacin especial, que es el
recurso ordinario que la legislacin contempla
para impugnar cualquier sentencia
condenatoria, se debe tener en cuenta
particularmente que est en




51
Comisin de Derechos Humanos de
Naciones Unidas, Informe del Relator Especial
sobre Ejecuciones extrajudiciales, sumarias o
arbitrarias, Sr. Bacre Waly Ndiaye, del
24/12/96, ps. 24 y siguiente.








Principio


juego el derecho al recurso del condenado
reconocido expresamente en instrumentos
internacionales. En consecuencia, reviste vital
importancia la obligacin del tribunal de hacer
saber al interponente el defensor los
defectos u omisiones de forma o de fondo que
contiene el recurso interpuesto y de otorgar un
plazo de tres das para subsanar tales
incorrecciones (Cdigo Procesal Penal, art.
399). Ello significa que, como regla, el tribunal
debe admitir el recurso o, si lo considera
defectuoso o incompleto, dar oportunidad al
defensor para corregir sus insuficiencias. Por
esta razn, resulta completamente ilegtimo que
el tribunal rechace el recurso por supuestos
defectos formales que no afectan en nada la
comprensin de sus elementos sustantivos. Si el
tribunal, al leer el recurso, puede verificar el
cumplimiento de los requisitos legales y
comprender el sentido de la impugnacin, se
halla obligado a admitirlo. No podra
rechazarlo, por ejemplo, alegando vicios
formales en ocasiones, ni siquiera
contemplados en la ley procesal que no
afectan en nada la comprensin de la voluntad
impugnatoria y de sus fundamentos
52
.
La obligacin de dar este tratamiento favorable
a la apelacin especial surge del sentido del
derecho al recurso establecido en el derecho
internacional y, tambin, de la exigencia del art.
399 del Cdigo Procesal Penal. Dado que este
recurso es el medio de impugnacin ordinario
de la sentencia condenatoria, estos mecanismos
deberan resultar suficientes para garantizar su
aplicacin efectiva. Por ello, la Constitucin no

prev ningn mecanismo adicional en este
sentido.



52
No se podra rechazar el recurso, por
ejemplo, afirmando que se trata de un supuesto
de "inobservancia" en lugar de uno de "errnea
aplicacin". Tampoco podra rechazarse el
recurso porque se omiti el punto de las citas
legales. La nica exigencia sustantiva vlida
que impone la ley en cuanto a la redaccin del
escrito obliga al desarrollo por separado de
cada uno de los motivos de impugnacin. Tal
exigencia es legtima pues representa un
presupuesto necesario de la comprensin del
contenido y fundamento de la impugnacin.
Cumplida con tal separacin, el desarrollo de
cada motivo en particular no exige ningn
criterio formal determinado. En este sentido,
basta que la redaccin permita al tribunal
verificar la existencia de los requisitos legales
v. gr., norma errneamente aplicada,
aplicacin que se pretende y comprender el
sentido de la fundamentacin que brinda
sustento a la impugnacin. As, por ejemplo, no
se debe exigir que se exprese separadamente la
aplicacin que se pretende. Basta que esa
pretensin surga, incluso implcitamente, de la
argumentacin acerca de la existencia del vicio
de la sentencia impugnada. Si el texto del
escrito, aunque de manera implcita, permite
comprender claramente al tribunal la pretensin
especfica del recurrente, el requisito ha sido
cumplido materialmente y, en consecuencia, el

recurso debe ser admitido.







Principio


No sucede lo mismo, en cambio, con el recurso
de casacin. La casacin es considerada, en el
sistema jurdico guatemalteco, un recurso de
carcter extraordinario
53
. Por este motivo, para
evitar que los condenados a muerte sean
sometidos a las exigencias formales y
sustantivas comunes del recurso de casacin, y
garantizar su derecho constitucional a utilizar
este medio de impugnacin, se prev un
requisito especfico. En efecto, el texto
constitucional establece una regla absoluta que
obliga a admitir para su trmite en todos los
casos ("siempre") el recurso de casacin
interpuesto por un condenado a muerte (art.
18).
La admisibilidad obligatoria del recurso de
casacin tiende a favorecer y posibilitar el
control de dos cuestiones distintas. En primer
lugar, los mismos aspectos formales y
sustantivos sujetos a control a travs de la
apelacin especial; en segundo trmino, la
efectividad y aplicacin del derecho a
interponer el recurso de apelacin especial.
El alcance del deber de control a cargo del
tribunal de alzada en la apelacin especial est
definido con claridad por las exigencias propias
del derecho al recurso del derecho
internacional, por las consecuencias de la
clusula constitucional referida a las
presunciones, y por la regulacin legal del
recurso. Por otra parte, existen reglas y
principios que tienden a facilitar la
admisibilidad del recurso de apelacin especial
y, por ende, el cumplimiento del deber de

control que l instrumenta. Ambas
circunstancias facilitan, en la prctica, el
cumplimiento del deber de control la
admisibilidad del recurso y, tambin, el
objeto de ese control, esto es, la verificacin,
por parte del tribunal de alzada, del respeto de
todas las exigencias impuestas al tribunal de
sentencia que, en el caso concreto, ha resuelto
el fondo de manera definitiva en el marco de su
competencia.
Sin embargo, no sucede lo mismo con el
recurso de casacin. La nica exigencia expresa
del texto constitucional, en cuanto a este medio
de impugnacin en particular, se refiere a su
admisibilidad



53
Ms all del hecho de que este recurso es
resuelto por la Corte Suprema, su regulacin
legal no justifica el estricto tratamiento que, en
la prctica, lo torna un recurso extraordinario.
Este recurso, en efecto, no difiere en gran
medida, en su regulacin legal, de los recursos
ordinarios de casacin (asimilables a la
apelacin especial) previstos en el derecho
procesal penal argentino y costarricense. En
consecuencia, parece que el carcter
extraordinario del recurso de casacin en
Guatemala ha sido determinado, antes que por
su regulacin legal, por su aplicacin prctica
por parte de los tribunales.








Principio


automtica. A pesar de ello, esta exigencia
tiene que significar algo ms que el trmite
obligatorio del recurso. El nico fin posible de
esta exigencia consiste en asegurar un nuevo
control de la sentencia que impone o confirma
la pena de muerte. No basta, entonces, con
cumplir el mero trmite formal de admitir el
recurso. El tribunal debe, en primer lugar,
controlar que el tribunal inferior haya tramitado
adecuadamente el recurso de apelacin
especial. Este control tiene por objeto fomentar
la resolucin adecuada del caso, cuando sea
posible, sin necesidad de utilizar la va de la
casacin. Cuanto ms severo sea este control en
la prctica, mayores posibilidades habr de que
se anulen las sentencias incorrectas a travs del
recurso de apelacin especial, reduciendo la
carga de trabajo judicial y la cantidad de
recursos de casacin.
Al mismo tiempo, el tribunal de casacin, con
este control, verifica el cumplimiento de todos
los requisitos formales y sustantivos en el
trmite del proceso que culmina con la
imposicin de la pena de muerte. Esta
verificacin comprende, necesariamente, el
cumplimiento de las obligaciones
internacionales del Estado de Guatemala. Ello
significa que este control, dirigido directamente
a la sentencia del tribunal de juicio, coincide
con el control propio de la apelacin especial.
Al realizar este control, el tribunal de casacin
debe analizar los errores estrictamente jurdicos
de forma o de fondo de la sentencia, entre ellos
los aspectos vinculados al rgimen de la sana
crtica. Esta posibilidad abre las puertas para
analizar los fundamentos del proceso de
valoracin probatorio. A pesar de que, en
principio, no se discuten los hechos
establecidos por el tribunal de sentencia, en los
casos en que se advierta violacin de una
norma constitucional o legal, podr disponer la
anulacin y el reenvo para la correccin debida
(Cdigo Procesal Penal, art. 442).
En consecuencia, el tribunal de casacin tiene
dos vas para controlar la valoracin de la

prueba. La va indirecta del control de las
reglas de la sana crtica y, adems, la va
directa en los casos que se advierte violacin de
una norma constitucional o legal. Esta ltima
va podra ser utilizada en los casos de pena de
muerte, por ejemplo, cuando se advierta la
violacin de la clusula constitucional referida
a las presunciones.







Principio


Como hemos visto, tanto el texto constitucional
como las obligaciones internacionales
comprenden diversos mecanismos para
garantizar el ejercicio efectivo al control
recursivo de la sentencia condenatoria en casos
de pena de muerte. Esta obligacin, en s
misma, impone una exigencia adicional, ms
all de las que hemos analizado previamente.
A pesar de que el Estado debe garantizar el
ejercicio efectivo y voluntario de este derecho,
la sentencia adquiere firmeza si el condenado,
por decisin libre y voluntaria, no interpone los
recursos legales. Esta situacin, sin embargo,
parece ms hipottica que probable. Lo que s
puede suceder, en cambio, es que el condenado
vea afectado su derecho constitucional por
inaccin o negligencia del abogado defensor. El
carcter tcnico de estos recursos exige la
intervencin de un abogado que proteja los
derechos de la persona condenada. Esta
circunstancia, sin embargo, no puede ser
invocada para hacer pagar al condenado la falta
de diligencia del profesional. En consecuencia,
en los casos que el derecho al recurso no sea
ejercido efectivamente por motivos atribuibles
al profesional, se debe tomar alguna medida
que revierta la situacin. Si el defensor, por
ejemplo, no interpone el recurso dentro del
plazo legal, se podra considerar abandonada la
defensa, permitir la designacin de un nuevo
defensor y conceder otra vez el plazo legal para
interponer el recurso. Otra solucin consistira,
en casos de manifiesta negligencia o
incompetencia tcnica, en declarar inefectiva la
defensa tcnica y disponer algn remedio
similar al anterior. Lo fundamental, en todos
los casos, consiste en garantizar de modo
efectivo el derecho constitucional a recurrir la
condena de muerte.
I I I . 5. Agotamiento de los recursos legales
En cuanto a la posibilidad del condenado de
utilizar todos los recursos legales para
impugnar la sentencia que impone la pena de
muerte, tanto la Constitucin como el derecho

internacional impiden la ejecucin del
condenado hasta que no se hayan agotado todos
esos recursos. Ello significa que el Estado no
puede ejecutar la sentencia







Principio


de muerte mientras exista la posibilidad de que
la persona condenada utilice cualquier remedio
jurdico que le permita obtener la revocacin de
la sentencia dictada en su contra. Este
impedimento, por supuesto, no slo se refiere a
los dos recursos ya mencionados, sino que
comprende, eventualmente, a la accin de
amparo, el recurso de revisin, y cualquier otro
medio legal que permita impugnar una decisin
judicial que imponga o confirme la sentencia de
muerte.
Por ltimo, cabe preguntarse si los mecanismos
del sistema internacional de proteccin de los
derechos humanos integran el concepto de
"recursos" del art. 18. Si se tiene en cuenta el
deber del Estado de cumplir de buena fe con
sus obligaciones internacionales, la respuesta
debera ser afirmativa, especialmente en
aquellos casos en los cuales el condenado haya
recurrido efectivamente al sistema de
proteccin internacional. Esta conclusin se
impone pues, en estos casos, el Estado no
puede saber si ha cumplido realmente con sus
obligaciones internacionales hasta que se
pronuncie sobre el caso concreto el rgano
internacional ante el cual se present la
peticin.
Adems, se debe tener en cuenta que el Estado,
para imponer legtimamente la pena de muerte,
debe cumplir las exigencias establecidas tanto
en su propio derecho interno como en el
derecho internacional. En este sentido, el nico
"recurso" que permite decidir de modo
definitivo si el Estado ha respetado, en el caso
concreto, los derechos y garantas contenidos
en el derecho internacional consiste,
precisamente, en la peticin ante un rgano de
proteccin internacional v. gr., respecto de
las exigencias de la Convencin regional, la
Comisin y la Corte Interamericanas de
Derechos Humanos.
Si consideramos, por un lado, que los rganos
competentes para determinar la existencia de
una violacin de los derechos humanos del

condenado a muerte son los rganos del
sistema internacional de proteccin y, por el
otro, la irreversibilidad de la ejecucin de la
pena de muerte, esta interpretacin parece ser la
ms adecuada. Adems, aun si se sostuviera
que los "recursos" mencionados en la
disposicin constitucional son slo aquellos
previstos en el derecho interno, la







Principio


opcin propuesta sigue siendo vlida. Ello
pues, al menos en el caso de los instrumentos
internacionales de derechos humanos de
carcter convencional v. gr., la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos
, el ordenamiento jurdico interno de los
Estados establece mecanismos que, al mismo
tiempo que regulan la manera a travs de la
cual el Estado expresa la voluntad de ser parte
de un instrumento convencional que produce
efectos en el mbito internacional, representan
la incorporacin del texto del instrumento al
ordenamiento jurdico interno. Esta
incorporacin, en consecuencia, otorga al
instrumento convencional el carcter de parte
integrante del sistema jurdico nacional del
Estado. Los instrumentos internacionales
convencionales, entonces, no slo pertenecen al
sistema del derecho internacional, sino que,
adems, integran el ordenamiento jurdico
interno de los Estados parte.
Independientemente de cul haya sido la
voluntad del constituyente al momento de
establecer la exigencia de agotar "todos los
recursos" antes de permitir la ejecucin de la
sentencia de muerte, si el texto del artculo 18
de la Constitucin Poltica admite esta
interpretacin, por las razones apuntadas no
cabe ms que concluir que los mecanismos de
proteccin del sistema internacional integran el
concepto de "recursos" que deben ser agotados
antes de ejecutar la sentencia de muerte.
IV. La pena de muerte como pena nica
I V. 1. El principio de proporcionalidad
Otro problema grave que plantea la legislacin
penal vigente consiste en que ciertos supuestos
delictivos, bajo determinadas circunstancias
objetivas, obligan al tribunal a dictar la
imposicin automtica de la pena de muerte.
As, por ejemplo, el secuestro de personas
menores de doce o mayores de sesenta aos
(Cdigo Penal, art. 201, literal a). En estos

supuestos, una vez determinada la
responsabilidad personal del imputado por el
hecho, se prev la pena de muerte como nica
alternativa posible, que obliga al tribunal de
manera ineludible y que elimina ntegramente
todo margen de discrecin judicial.







Principio


Esta forma especfica de regulacin legal
impone la pena de muerte automticamente, sin
consideracin alguna a criterios de
proporcionalidad que puedan indicar la
irrazonabilidad de tal imposicin. La necesidad
de respetar el principio de proporcionalidad en
la aplicacin de las sanciones penales en
general y de la pena de muerte en particular es
un deber jurdico que tiene distintos
fundamentos.
Como ya hemos sealado, la pena de muerte es
una medida extrema que "slo podr imponerse
por los delitos ms graves" (CADH, art. 4, n
2). Ello implica que el Estado no puede recurrir
a esta pena de manera discrecional e ilimitada.
La pena de muerte slo resulta admisible para
los delitos especialmente graves. Tambin
hemos visto que el mismo carcter excepcional
de la pena de muerte ha sido reconocido por la
Corte de Constitucionalidad a partir del texto
constitucional
54
.
La exigencia de proporcionalidad tambin se
funda en otra disposicin de la Convencin
Americana, cuyo art. 4, n 1, dispone: "Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente".
Esta regla resulta violada cuando se impone
automticamente la pena de muerte afectando
el principio de proporcionalidad. La aplicacin
desproporcionada de la pena de muerte a un
caso en que la gravedad del hecho no lo
justifica constituye, de modo manifiesto, una
privacin arbitraria de la vida humana,
prohibida expresamente por la Convencin.
La limitacin de la pena de muerte a los delitos
ms graves, derivada de los principios de
excepcionalidad y proporcionalidad, rige para
dos tipos de supuestos. En primer lugar, la
consecuencia ms obvia de esta limitacin
consiste en impedir el establecimiento de la
pena de muerte en casos que no sean
especialmente graves. As, esta pena slo puede
ser prevista para las figuras penales que definen
comportamientos especialmente graves, tales
como, por ejemplo, el



54
La Corte de Constitucionalidad ha afirmado,
sobre esta cuestin que, como principio
general, la "Constitucin sigue una orientacin
restrictiva y abolicionista de la pena de
muerte..." (Expediente 323-93, 22/9/93).








Principio


asesinato, la desaparicin forzada y otros
delitos que culminan con la muerte dolosa de la
vctima.
Por este motivo, el tipo penal de secuestro
definido en el literal a del artculo 201 del
Cdigo Penal, que prev la pena de muerte slo
por la edad de la vctima, sin necesidad de que
sta resulte muerta, es ilegtimo. Ello significa
que este tipo penal es dos veces ilegtimo. En
primer lugar, pues se trata de un caso de
extensin de la pena de muerte a un delito que
no la contemplaba al momento de entrada en
vigor de la Convencin Americana. En segundo
trmino, este supuesto de secuestro no
constituye un hecho "excepcionalmente grave"
que admite la pena de muerte. A pesar de lo
terrible que nos parezca este hecho punible en
particular, lo cierto es que, desde un punto de
vista relativo, l es mucho menos grave que
otros hechos punibles. La demostracin ms
acabada de nuestra afirmacin surge de la
inmensa diferencia que existe entre el secuestro
de un nio seguido de muerte y el secuestro de
un nio que conserva su vida.
I V. 2. Proporcionalidad y responsabilidad por
el hecho
La limitacin de la aplicacin de la pena de
muerte a los hechos ms graves se aplica, en
segundo trmino, a otro conjunto de supuestos.
Estos supuestos, a diferencia de los anteriores,
comprenden la comisin de hechos
especialmente graves. A pesar de ello, cuando

en estos casos existen circunstancias
particulares que disminuyen significativamente
el grado de responsabilidad personal del autor,
no resulta legtimo aplicar la pena de muerte.
La magnitud de la gravedad de la
responsabilidad de una persona por la comisin
de un hecho punible, reflejada en la medida de
la pena concreta determinada judicialmente, no
depende exclusivamente de la gravedad
especfica del hecho, sino tambin y
especialmente, del grado de culpabilidad
personal de su autor.
Por este motivo, se prohbe, por ejemplo, que
se aplique la pena de muerte a quienes no son
considerados capaces de ser







Principio


personalmente responsables de sus actos v.
gr., CADH, art. 4, n 5, excluye a los menores
de dieciocho aos. El ordenamiento jurdico
no puede limitarse a la opcin entre pena de
muerte para los plenamente responsables, y
ninguna pena para los absolutamente
irresponsables. La exigencia de
proporcionalidad requiere, como veremos, para
ser respetada en todos los casos, que todos los
delitos castigados con pena de muerte, por
graves que sean, admitan la imposicin de una
pena alternativa.
El principio de responsabilidad personal por el
hecho, que impide la aplicacin de penas
desproporcionadas, es un principio fundamental
del ordenamiento jurdico-penal del Estado de
derecho moderno. Este principio fundamental
halla numerosas expresiones en el derecho
vigente. El art. 17 de la Constitucin Poltica
impone claramente un derecho penal de acto,
segn el cual las personas slo responden
penalmente por sus propias acciones u
omisiones. El art. 20, al declarar inimputables a
los menores de edad, reconoce, al mismo
tiempo, que las dems personas slo pueden ser
penadas en proporcin a su propia
responsabilidad personal.
Este esquema fundamental que caracteriza al
derecho penal moderno, adems, halla
mltiples expresiones en el Cdigo Penal
vigente. Muchas de sus disposiciones
constituyen la regulacin expresa de criterios
de proporcionalidad en la aplicacin de las
sanciones penales. As, entre otras, las causas
de inimputabilidad del art. 23 y las causas de
inculpabilidad del art. 25 impiden toda reaccin
penal ante la ausencia absoluta de
responsabilidad personal. En estos supuestos,
toda pena se considera desproporcionada frente
a la completa imposibilidad para actuar
responsablemente.
Los arts. 26 y siguientes del Cdigo Penal, en
cambio, operan como criterios adaptadores de
la pena a la responsabilidad personal particular

de todos aquellos a quienes se reconoce como
sujetos capaces de ser culpables. Estas
disposiciones contienen circunstancias
agravantes y atenuantes que se refieren tanto a
la especial gravedad







Principio


del hecho en s mismo, como tambin a los
aspectos personales del autor vinculados a la
magnitud de su responsabilidad. Estos aspectos
personales, que ajustan la responsabilidad
estrictamente individual de diferentes personas
por hechos de idntica gravedad, constituyen la
regulacin expresa del principio de
proporcionalidad.
Todas las disposiciones citadas son principios
generales aplicables a toda sancin penal. Si
estas expresiones de la exigencia de
proporcionalidad son aplicables a todas las
sanciones penales, incluso las ms leves, resulta
completamente ilegtimo obviar su aplicacin,
precisamente, cuando se trata de la pena ms
grave del ordenamiento jurdico.
La pena privativa de libertad, sancin central
del derecho penal moderno, exige, para su
aplicacin a toda persona considerada
responsable por la comisin de un hecho
delictivo, la consideracin de todos y cada uno
de los criterios que determinan la magnitud de
esa responsabilidad personal segn el esquema
del Cdigo Penal. Es un hecho manifiesto que
en el sistema jurdico vigente, estos criterios
deben ser respetados para la pena ordinaria y
regular prevista en la legislacin penal, por
exigencia del principio de proporcionalidad.
En el caso de la pena de muerte, la necesidad
de respetar las exigencias es aun mayor.
Resulta evidente que cuanto ms grave sea la
pena, ms nocivas sern las consecuencias de la
imposicin de una pena desproporcionada. Esto
es especialmente importante en el caso de la
pena de muerte, porque se afecta el bien ms
valioso del ser humano, la vida, y esta
afectacin es, siempre, irreversible. Adems,
esta necesidad de respetar estrictamente el
principio de proporcionalidad de la pena de
muerte tambin deriva del principio de
excepcionalidad, principio general que regula
su aplicacin cuyo contenido comprende
especialmente la exigencia de proporcionalidad
para esta clase de pena.








Principio


I V. 3. Fines de la pena y discrecin del
juzgador
Por ltimo, si se tiene en cuenta que en un
Estado de derecho la pena slo se justifica
cuando cumple un fin social valioso
(preventivo), el establecimiento legal de la pena
de muerte como pena nica acarrea otro
problema. Para cumplir con el principio de
proporcionalidad y de utilidad de la pena,
resulta indispensable conceder cierto margen de
discrecionalidad al juzgador que permita el
respeto efectivo de estas exigencias.
Por este motivo, la legislacin penal no
establece un sistema de penas fijas. En un
sistema tal, el legislador determina la pena
aplicable al caso concreto, concediendo,
regularmente, valor determinante a la gravedad
del ilcito. La legislacin penal vigente, por el
contrario, slo brinda un marco previo que
precisa la extensin de las diversas opciones -
de las distintas penas alternativas- y la
magnitud del contenido posible de cada opcin
los mnimos y mximos de cada pena. En
este marco, el juzgador determina la pena
aplicable al caso concreto, que corresponde a
los principios de utilidad y proporcionalidad,
atendiendo, necesariamente, a las
circunstancias particulares del caso vinculadas
a ciertos aspectos personales del condenado.
Estas circunstancias particulares del caso son
hechos de existencia objetiva que slo pueden
ser verificados en un proceso concreto por el
juzgador. La comprobacin efectiva de la
existencia de estos hechos, que actan como
presupuestos de la solucin aplicable al caso, es
una tarea esencial propia de la funcin judicial.
El legislador slo puede regular el valor que se
puede conceder a estos hechos, pero de ningn

modo puede presuponer su existencia en una
regla general aplicable a distintos casos
concretos. Dado que las exigencias de los
principios de proporcionalidad y de utilidad
requieren, necesariamente, la concesin de un
margen de discrecin al juzgador en la eleccin
de la pena aplicable, atendiendo a las
circunstancias particulares del caso, el sistema
de pena nica y fija resulta contrario a estas
exigencias.







Principio


En consecuencia, las disposiciones legales
criticadas representaran, en este sentido, el
incumplimiento de estas exigencias y, adems,
una intromisin indebida del organismo
legislativo sobre facultades propias del
organismo judicial, esto es, una inobservancia
del principio de divisin de los poderes del
Estado.
V. Consideraciones finales
Como hemos visto, el ordenamiento jurdico
vigente de Guatemala impone una serie de
exigencias y restricciones especiales que deben
ser observadas para permitir la imposicin
legtima de la pena de muerte en aquellos casos
excepcionales a los que sta se aplica.
En este sentido, es indiscutible que el texto
constitucional, el derecho internacional de los
derechos humanos y la legislacin penal
establecen un rgimen jurdico restrictivo y
excepcional respecto de la pena de muerte. Este
rgimen jurdico especial comprende una serie
de exigencias y limitaciones sustantivas para la
aplicacin de la pena de muerte v. gr.,
prohibicin de aplicarla a mujeres y, adems,
un conjunto de requerimientos referidos al
proceso v. gr., concesin automtica del
recurso de casacin.
Tambin es cierto que, como lo demuestra la
experiencia concreta de la operacin cotidiana
de la justicia penal guatemalteca, no siempre se
cumple con estas exigencias. Ms all an,
parecera que la regla consiste en su
incumplimiento. Esta circunstancia, por s
misma, torna ilegtima la imposicin de toda
condena de muerte. Aun si se considerara
vlida la pena de muerte en abstracto opinin
que no compartimos, no puede ignorarse la
ilegitimidad de su imposicin en los casos
concretos si esta clase de pena es administrada,
como regla, de manera discriminatoria,
arbitraria e injusta
55
, en un




55
Los problemas de la arbitrariedad en la
aplicacin de la pena de muerte provocaron los
principales precedentes de la Corte Suprema
estadounidense que impusieron diversas
exigencias dirigidas a reducir el margen de
arbitrariedad.








Principio


procedimiento que no garantiza la proteccin
de las debidas garantas del imputado.
La lucha por la erradicacin de la pena de
muerte es, fundamentalmente, una batalla que
debe pelearse en el campo poltico. Frente a la
gran popularidad de esta clase de pena, la
primera tarea de esta lucha consiste en la
divulgacin de toda la informacin obtenida
por las investigaciones empricas que
contradice el poder disuasivo que le atribuyen
sus partidarios de manera sistemtica en
campaas de desinformacin. Pero ste no es el
objeto de este trabajo.
Independientemente de la lucha poltica contra
la pena de muerte, es posible pelear contra ella,
con el objeto de restringir su aplicacin, en el
campo judicial. El ordenamiento jurdico del
Estado de Guatemala contiene diversas
restricciones y exigencias que pueden resultar
tiles para disminuir la tendencia de la justicia
penal a recurrir a la imposicin de esta pena
aberrante e inhumana, impropia de un Estado
democrtico de derecho. El reclamo persistente
del cumplimiento efectivo de las exigencias
sustantivas y procesales por parte del litigante
no slo es necesario, sino que, adems, puede
resultar una estrategia idnea para oponerse a la
tendencia actual de la justicia penal
guatemalteca que implica la utilizacin
irracional y desmedida de la pena de muerte.
En este contexto, constituye un deber ineludible
de los abogados defensores la utilizacin

constante de las herramientas jurdicas que
brinda el sistema jurdico, tanto en el mbito
interno como en el internacional, para lograr el
respeto efectivo de los derechos fundamentales
de las personas que corren un peligro cierto de
ser condenadas a muerte o que ya han recibido
esa condena. El mayor o menor xito en la
realizacin de esta tarea de esta obligacin
del defensor depende, entre otras cosas, del
compromiso profesional del abogado, de su
agresividad para litigar, de sus conocimientos
jurdicos, de su habilidad estratgica y,
tambin, de su imaginacin e inteligencia para
utilizar todos los recursos legales posibles para








Principio



impugnar la sentencia que impone la pena de
muerte. En este trabajo hemos pretendido
facilitar en cierta medida la tarea de los
abogados, desarrollando argumentos que
permiten cuestionar los aspectos ms
problemticos que plantea la aplicacin del
derecho penal vigente.










Sociedad se enfrenta por aplicacin de la pena de muerte
La decisin del presidente lvaro Colom de no querer restaurar la figura del indulto y la noticia de que enviar una
iniciativa al Congreso para eliminar la pena de muerte ha originado un fuerte debate en el pas que estadsticamente
pierden los abolicionistas.

12/11/10 - 11:36 Poltica
Pabelln de la inyeccin letal. (Foto Prensa Libre: Archivo)
A la pregunta Est usted de acuerdo con que se aplique la pena de muerte en Guatemala? el 87
por ciento de quienes participaron (2,933 mil cibernautas), respondieron que s; el 13 por ciento
(439) respondi que no, para un total de 3 mil 372 respuestas,
Molestos contra Colom
Los comentarios en los foros, y en las noticias que al respecto se han publicado en la web son otra
muestra de que los guatemaltecos estn muy molestos con la decisin del Presidente de vetar la
ley que restableca la figura del recurso de gracia.
"La pena de muerte es una ley, no un tema de discusin", "si el seor presidente fuera en bus o
caminando por la calle, tal vez pensara diferente" y "a falta de leyes y aplicacin de justicia, lo
mejor es aplicar la pena de muerte" son algunos de los comentarios que han invadido Prensa
Libre.com estos das.
Muchos de estos tuvieron que ser censurados ya que violaban las normas de participacin
respecto de que "las malas palabras y los insultos no sern publicados."
La mayora de estos despotricaban contra Colom al que acusaban de "cobarde" y "ttere de la
comunidad internacional". Otros proponan soluciones al problema como: mejorar el sistema
judicial, declarar toques de queda en las zonas rojas, juzgar a los menores asesinos como cualquier
otro ciudadano, efectuar patrullajes constantes, sacar el ejrcito a las calles y combatir de frente al
narcotrfico.
Hartos de la inseguridad
Socilogos y siclogos consultados aseguran que la decantacin de los guatemaltecos a favor de la
pena de muerte es muestra del nivel de inseguridad ciudadana que se vive en el pas, donde la
impunidad llega casi al 90 por ciento.
Luis Carlos de Len Zea, siquiatra forense del Instituto de la Defensa Pblica Penal, asegura que la
posicin de los guatemaltecos a favor de la pena de muerte se debe a varias causas.
Entre estas: una percepcin de ndices de violencia altsimos y muy cercanos. "Antes la violencia
solo se miraba en la prensa y en la tele, ahora primero lo ven cerca de su casa y luego en la
prensa", lo cual provoca una reaccin de intolerancia, trauma y violencia.
"La gente cree que con eliminar a las personas se persuade y tambin los victimarios
desaparecern del escenario de forma fsica", explica el experto para quien la pena de muerte se
ve "como un acto vengativo ante los altos niveles de impunidad que hay en el pas".
Saludan veto
Las reacciones de la comunidad internacional y la Iglesia contrastan ampliamente con el sentir
popular ya que, en bloque, la mayora de embajadores acreditados en el pas felicitaron la decisin
de Colom de vetar la ley que restauraba el indulto y solicitaron al Congreso que se apruebe una ley
para abolir la pena capital.
Inclusive, el portavoz del Ministerio francs de Asuntos Exteriores, Bernard Valero, seal que
"Francia saluda la actitud constante del presidente" guatemalteco, que impuso su veto el pasado
da 4 y "se felicita" de que haya pedido al Congreso que ponga en marcha el procedimiento para
abolir la pena de muerte".
Antecedentes
El presidente lvaro Colom vet un proyecto de ley aprobado por el Congreso destinado a
reactivar la pena capital, que no se aplica desde 1998, debido al vaco legal que existe respecto de
quin debe otorgar el indulto o recurso de gracia contenido el Pacto de San Jos, suscrito por
Guatemala.
Esta es la segunda vez que el gobernante toma la misma decisin, pues en marzo de 2008 se vet
un decreto similar argumentando que era inconstitucional y contrario a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, la cual "determina que una vez abolida dicha pena (de muerte), ya no
se restablecer".
El mandatario inst a los congresistas a no volver a aprobar un decreto para restablecer el indulto,
sino, por el contrario, iniciar un proceso tendiente a abolir la pena capital en el pas.
En Guatemala hay una veintena de condenados esperando en los corredores de la muerte, pero la
pena capital no se ha aplicado en los ltimos aos por desacuerdos sobre quin tiene la facultad
de indultar o conmutar la sentencia de muerte por cadena perpetua.
El proyecto del Congreso devolva al presidente la facultad de conceder los indultos, con lo cual se
habra podido reiniciar la aplicacin de las sentencias.
"Era lo que esperbamos del presidente, porque el Estado debe velar por la vida, pero ahora debe
dar un paso adicional: dejar clarsimo que la pena de muerte se debe de erradicar" en Guatemala,
dijo el director del Centro para la Accin Legal en Derechos Humanos, Mario Minera.
"El papel que est jugando el Congreso", donde partidos de derecha insisten en la aplicacin de la
pena capital para reducir los ndices de criminalidad, que en promedio deja unos 18 muertos
diarios, es "vergonzoso y absurdo", agreg el activista.
El dirigente del Centro Internacional para Investigaciones en Derechos Humanos (CIIDH), Jorge
Santos, aadi que el intento de los diputados por reactivar la pena de muerte es un clculo
poltico con vistas a las elecciones generales de 2011.
"Esperamos que los diputados se dediquen a legislar a favor de la vida y no de la muerte, porque
se ha comprobado que la pena capital no reduce los ndices de violencia", afirm.
Las dos ltimas ejecuciones en Guatemala, por inyeccin letal, ocurrieron en 1998. Hasta 1996, los
condenados a muerte eran fusilados.