Pretendemos atravs deste artigo traar um confronto entre o direito penal que vigorou em Roma em vrias fases e o direito penal cannico, demonstrando as posies diametralmente opostas entre um e outro, demonstrando a evoluo do conceito de pena, o seu fundamento aps o progresso cientfico da cincia penal, atravs da medicina legal, da psicologia, disciplinas essas que so tambm cincias penais porque estudam o crime e os meios de preven-lo e combat-lo.
Palavras-chave: Cincia penal, fundamento da pena, culpa, dolo, delito, justia
1- O DIREITO PENAL ROMANO:- muito difcil falar em estatuto repressivo na poca da fundao de Roma, pois o direito penal ramo do direito pblico e durante essa fase denominada arcaica, no se cogitava da distino entre direito privado e direito pblico. Tal distino ocorreu somente na primeira codificao, denominada Lei das XII Tbuas. Antes disso quase impossvel falar em represso do delito pela absoluta falta de fontes. Poder-se-ia falar em crime de lesa-majestade, quando algum atentava contra a soberania do Estado, e a notcia que se tem a de que a pena a ser aplicada nesse caso era rigorosa. H notcia tambm sobre a violao da paz dos deuses, consistindo, pois, na violao de regras de carter religioso. No havia nessa fase uma concepo estruturada sobre o crime de homicdio, j que a vingaa privada era o costume da poca. As leis eram elaboradas a critrio do rei como nos informa Pomponius: Na verdade, no incio de nossa civitas, o povo primeiramente comeou a viver sem lei certa, sem direito certo, e todas as coisas eram governadas pela mo dos reis( Et quidem initio civitatis nostrae populus sine lege certa, sine iure certo primum agere instituit omniaque manu a regibus gobernabantur- Digesto de Justiniano 1.2.2.1). 2 Esse mesmo jurista nos informa que essa leis proferidas sem ordem foram colecionadas por Sexto Papirio. 1
2- A LEI DAS XII TBUAS: Trata-se da primeira codificao segundo a opinio da maioria dos autores. Foi elaboraada pelos Decnviros ( dez juristas) encarregados de pesquisar as fontes gregas e elaborar a lei. Grande importncia teve essa codificao pelas inovaes, entre elas a distino entre direito pblico e privado. O direito penal embora em menores propores, encontra nessa codificao abundante manancial, especialmente no que diz respeito ao furto, o homicdio, o dano, o falso testemunho. O direito processual radica-se na legislao decenviral atravs das aes da lei 2 . A tbua stima menciona a palavra delito ( De delictis), alm da expresso dolo, injuria, furto e menciona as sanes aplicveis.Continha normas de direito pblico e privado. A tbua nona apresenta o ttulo De iure pblico . A citao, ato importante pois sem ele no se pode dar incio ao processo, tambm foi contemplada nesssa codificao sob o ttulo De ius vocando Os delitos do direito civil antigo so furto, roubo, danos injustamente causados, injria. O jurista Gaio ensinava que furto era carcterizado por dois elementos: o material e o intencional. O material a subtrao da coisa contra a vontade do dono e o elemento intencional consiste na inteno de tirar vantagem do fato delituoso, e afirmou isso atravs da frase latina: furtum sine dolo malo non committitur estava delineado, portanto o conceito de dolo no direito romano Quanto pena da injria, a lei das Doze Tbuas cominava a pena de talio por um membro mutilado e pela fratura de um osso constituiram-se penas pecunirias. A pena da injria, porm, introduzida pela das XII Tbuas caiu em desuso e a introduzida pelos pretores, 3 ou seja, permisso para que os prprios injuriados avaliassem a injria, entrou em vigor. Vejamos, agora, o crime de homicdio que sempre provocou e vem provocando numerosas discusses. O direito romano antigo apresenta uma norma atribuda ao Rei Numa Pomplio pela qual punia o homiccio, distinguindo duas hipteses: homicdio voluntrio, isto , cometido com dolo e o homicdio involuntrio, atualmente denominado crime culposo. Mas preciso ter em mente que nessa fase antiga vigorava
1 Digesto de Justinian . Pomponio 1.2.2.2 2 Cfr. Meira, A.B.Silvio A Lei das XII Tbuas forense- 1972 p.30 3 Justiniano, Insatitutas 4,4,6, item 7 3 o sistema da vingana privada, portanto cabia aos familiares da vtima a iniciativa da punio(vingana privada) Um delineamento esboado no direito romano como direito de punir do Estado encontrado nos crimes punidos pelo fato de colocar em perigo a segurana militar, como a passagem para o lado inimigo, a desero, a conspirao. A pena de morte era imposta nesses casos; os infratores eram decapitados com machado desferido pelo carrasco. O carter laico deste tipo de crime tem explicao no fato de que a exigncia da defesa comum requeria uma reao pronta e imediata da disciplina militar. Pela revoluo que derrubou a Monarquia e instituiu a Repblica ocorreu uma pequena alterao no sitema processual penal: a provocatio ad populum. Por essa novidade consquistada pela revoluo era possvel, no caso de condenao, pedir o julgamento popular. Mas, 4 os autores opinam que isso no chegou a ser precisamente uma ao jurisdicional. Era um processo diante do povo. Conforme a deciso popular era permitido ao acusado deixar de sofrer a pena capital abandonando o territrio urbano, Era um exlo voluntrio.. Os juzos pblicos so os seguintes: a lei Jlia de lesa-majestade, cujo rigor atinge os que urdiram alguma trama contra o Imperador ou contra a Repblica. Essa mesma lei era coercitiva do adultrio, punindo com decapitao os conspurcadores do leito conjugal e tambm os que se atrevem a exercer a nefanda libidinagem com os do mesmo sexo 5
Mas, o fundamento da pena nessa poca era a vingana ou seja a justa retribuio pelo crime cometido. A lei Cornlia condenava os sicrios, os envenenadores que com artes odiosas matavam a outrem com veneno ou com palavras mgicas, e aqueles que vendiam ao pblico medicamentos nocivos. Esses crimes eram punidos com a morte. A lei Pompia sobre os parricdios, persegue com nova pena um crime atrocissimo. Dispoe ela que quem abreviar os dias do pai ou de um filho, ou de pessoa que pelos laos afetivos se inclui na denominao de parricdio, e o tenha ousado quer s ocultas quer s claras; bem como aquele por cujo dolo mau o crime se perpetrou, ou o seu cmplice, embora pessoa estranha, sejam punidos com a pena de parricdio. Nem seja submetido decapitao, nem ao fogo, nem a nenhuma outra pena solene, mas cosido num saco de couro com um co, um galo, uma vbora e um macaco, e torturado entre as suas
4 Cfr.Schiavone, Aldo Stria del diritto romano , G. Giappichelli Editore- Turino p.270 5 Cfr. Justiniano, Institutas 4.18,3 4 fnebres angstias, seja, conforme o permitir a condio do lugar, arrojado ao mar vizinho ou ao rio; de modo que, mesmo em vida j se veja privado do uso de todos os elementos; e enquanto ainda ela dure se lhe retire o cu e a terra, depois de morto 6
Essa mesma lei punia com a morte os juzes que subtraissem dinheiro pblico. verdade que os juristas romanos falam sobre as penas sem, entretanto, esclarecer qual erao fundamento da pena, mas pelas fontes histricas e jurisprudenciais pode-se deduzir que antes do advento do cristianismo o fundamento da pena era vindicare. No podemos relatar mincias do direito penal durante as diversas fases do direito romano, para no ultrapassar os limites estabelecidos para este tipo de trabalho, e passaremos cristianizao do direito romano.. 3- O DIREITO PENAL CANNICO: Pelo Edito de Milo expedido pelo Imperador Constantino no ano 322, a religio crist passou a influir na legislao romana e o fundamento da pena passou a ser a caridade e no mais a vingana no sentido de retribuio pelo crime praticado. A pena tendo como base a caridade crist, passou a ter um fundamento diametralmente oposto ao fundamento da pena segundo a concepo romana. Assim, o direito cannico que surgiu nos primrdios do cristianismo quando o Apstolo So Paulo proibiu os cristos de levarem litgios ao pretor, devendo, isto sim, levar ao prprio Apstolo 7 (atreve-se algum de vs, tendo litgio contra outro, ir a juzo perante os injustos e no perante os santos ?).. Os bispos legislavam e a jusrisprudncia cannica desenvolveu-se, no obstante a resistncia da conceituao romana. A insistente reao do direito romano e a extenso do campo de aplicao do direito cannico, de fundo justinianeu, a oporem obstculos prtica exclusiva do processo romano-barbrico, se acrescentou, no sculo XI, um fato novo, de larga e profcua repercusso, decisivo na evoluo do processo. Foi a a criao das Universidades, a primeira das quais em Bolonha, no ano 1088. Nessa Universidade, Irnrius, alcunhado lucerna iuris, primus illuminatur scientiae nostrae, assumiu a ctedra de direito romano, criando escola 8 .
6 Cfr Justiniano, Insttuta, 4.18, 7. 7 Cfr 1 Epstola de So Paulo aos Corntios, Captulo 6 8 Cfr. Amaral Ssantos, Moacyr Direito Processual Civil Max Limonad 1965,vol.. 1 p.68 5 Concomitantemente ocorreu a disputa de predomnio, na doutrina e na prtica, entre o direito romano e o direito cannico Os canonistas como Azone, Tancredi, Graziano, Inocncio III, Inocncio IV, Raimundo de Penna Forte, e outros enriqueceram a legislao cannica com seus tratados, assim como O Abade Panormitano, Maranta e outros colaboraram para a divulgao e consolidao do direito cannico, tendo grande mrito tambm as leis e comentrios de grandes Pontfices como Gregrio IX, Benedicto XIV. A pena como j dissemos deixou de ter aquela conotao de vingana e passou a ter com fundamento a caridade dando, segurana sociedade, reprimindo o delito com aplicao de penas aos malfeitores. Alguns autores confundiram a questo do perdo com a aplicao da pena. certo que devemos perdoar , porm, isto no significa isentar o infrator de pena, pois se assim fosse no haveria justia, o que faz parte da doutrina crist. Perdoar significa no guardar rancor contra a pessoa do infrator e continuar a dar-lhe proteo espiritual e material, mas, a penalidade o infrator ter que sofrer para no ficar prejudicada a seguranaa da sociedade. Tanto assim, que o Santo Tom de Aquino foi categrico ao responder a questo sobre o 5 mandamento: O declogo probe matar a outrem, na medida em que esse ato tem natureza de indbito; pois ento, essse preceito exprime a essncia mesma da justia, Ora, a lei humana no pode conceder seja lcito matar algum indebitamente. No porem indevido matar os malfeitores ou os inimigos da repblica. Por isso, tal no contraria ao preceito do declogo, nem tal morte constitui o homicdio proibido pelo preceito, como diz Agostinho 9
O direito penal, como vimos pela sua evoluo histrica, surgiu tutelando interesses particulares, admitindo a vingana privada, ms com o influncia crist, do direito cannico, o direito penal passou a ser encarado cientificamente e, consequetemente em defesa da sociedade. Resguardando os homens, que formam a comunidade, as leis penais protegem precipuamente a segurana e a tranquilidade coletivas -a tranquilidade da ordem como definia Santo Agostinho. Assim , o homicdio o aborto o infanticdio devem ser combatidos pelo poder constitudo. E com base nessas conceituaes verifica-se na Constituio Criminal de Carlos V a seguinte punio ao crime de aborto e infanticdio Devia a criminosa ser enterrada viva, alm de sofrer o suplcio e o legislador
9 Cfr. Santo Toms de Aquino Summa Ttheolgica Da Lei Q. C Artigo VIII 6 acrescentava: onde houver comodidade de gua sejam essas malfeitoras afogadas. E isto se justifica, porque, sem dvida, para que a me resolva exterminar o filho, ou ter uma insensibilidade horrorosa, prpria dos piores facnoras ou ento h de ceder a alguma dominadora injuno, que explicando ao ato, afaste a idia de se tratar de pessoa sem quaisquer sentimentos de humanidade, por isso, devem ser eliminadas da sociedade para que haja segurana. Desde o primeiro sculo, a Igreja afirmou a maldade moral de todo aborto provocado. Vemos, diz Santo Toms de Aquino, que salutar a amputao de um membro gangrenado, causa da corrupo dos outros membros. Ora, cada indivduo est para toda a comunidade como a parte est para o todo. Portanto, louvvel e salutar, para a conservao do bem comum, por morte aquele que se tornar perigoso para a comunidade e causa a perdio para ela; pois, como diz o Apstolo, um pouco de fermento corrompe toda a massa 10 . bvio que o Doutor Anglico jamais admitiria a aplicao da pena capital, sem antes apurar sob o ponto de vista psicolgico a pessoa do criminoso. Jamais admitiria esse meio extremo sem a cuidadosa apurao dos fatos atravs do processo penal. Mas, uma vez apurada a ao dolosa do criminoso e sua periculosidade para a sociedade a sua excluso da comunidade necessria; e coerente com a doutrina de Santo Toms, o recente Catecismo da Igreja Catlica diz literalmente:no Artigo 2266: Preservar o bem comum da sociedade exige que o agressor se prive das possibilidades de prejudicar a outrem. A este ttulo, o ensinamento tradicional da Igreja reconheceu cmo fundamentado o direito e o dever da legtima autoridade pblica de inflingir penas proporcionadas gravidade dos delitos, sem excluir, em casos de extrema gravidade a pena de morte. Por razes anlogas os detentores de autoridade tm o direito de repelir pelas armas os agressores da comunidade civil pela qual so responsveis 4- DAS PENAS CANNICAS: Se nos reportarmos ao Cdigo de 1917, que embora revogado os autores no negam a sua tcnica perfeita, encontraremos no dispositivo 2.216 o seguinte: Os delinquentes so castigados pela Igreja 1 com penas medicinais ou censuras; 2 com penas vindicativas; 3 com remdios penais e com penitncias O que est contido no primeiro item permanece no atual Cdigo item 1 do Cnon 1312.
10 Santo Toms de Aquino, Summa Theolgica 2 Parte Da Jutia Questo LXIV, Artigo II Traduo de Alexandre Correia Ed. Instituto Sedes Sapientiae, 1956- p. 442 7 Todavia, o item 2 do cnon 2.216 do antigo Cdigo comporta algumas consideraes. Dissemos no captulo referente ao direito penal romano, que a vingana era o fundamento da pena. O direito cannico repele essa conceituao como j foi longamente dissertado. que a palavra vindicare pode ser empregada em dois sentidos: no sentido de desagravo e no sentido de justa retribuio pela transgresso cometida. A esse respeito h uma magistral colocao exposta pelo autor Francesco Coccopalmerio ao comentar o cnon 2216 do Codex, ressaltando com muita propriedade que a expresso latina poenae vindicativae foi mal traduzida em portugus atravs da frmula penas vendicativas, no indica, de forma alguma, uma eventual finalidade de vingana por parte da Igreja com relao a um dos seus filhos errantes... Vindicativae poderia ser traduzido com o termo reivindicativas( subentendendo: da ordem perturbada pela ao em dessacordo com a ordem eclesial 11 . O legislador atual no empregou a expresso pena vendicativa no n 2 do Cnon 1312 , mas sim penas expiatrias. E o item 3 desse mesmo cnon no sofreu grandes alteraes. Esse abrandamento das penas cannicas devido ao dreito cannicoP que tomando por base a caridade passou a investigar cientificamente a pessoa do delinquente, surgindo assim vrios estudiosos da matria como Lombroso, cuja teoria do criminoso nato no vingou, mas teve o mrito de estimular o estudo da pessoa do delinquente, surgindo assim, a Psicologia Forense, a Medicina Legal. Graas viso cannica do crime, a interferncia do poder social no domnio da represso, passou a ter relevncia, abandonando a primeira forma de justia punitiva, que foi a vingana executada pelo paricular, dando uma conotao de segurana para a sociedade, conceituando a pena como privao de um bem, imposta pela autoridade competente, a quem transgride uma lei Alm das penas expiatrias previstas pelo cnon 1336 a lei pode estabelecer outras que privem o fiel de algum bem espiritual ou temporal e sejam conformes ao fim sobrenatural da Igreja( cnon 1312 2). Empregam-se tambm remdios penais e penitencias; aqueles principalmente para prevenir delitos, estas de preferncia para substituir ou aumentar a pena( cnon 1312 3). As penas medicinais tm por objetivo corrigir o delinquente.
11 Cfr. Cappellini, Ernesto Problemas e Perspectivas de Direito Cannic Ed. Loyola- Artigo de Francesco Cocccopalmerio, p.231 8 Importante e eficaz peculiaridade do direito penal cannico a pena automtica, denominada pelo legislador cannico como latae sententiae contida no cnon 1.314, assim chamada porque o prprio delinquante que deve reconhecer a sua aplicabilidade, como por exemplo o apstata da f, o hereje ou cismtico, profanao das espcies consagradas etc.. Difere da ferendae sententiae que s atinge o o ru depois de inflingida, como por exemplo a tentativa de celebrao da Eucaristia, violao do sigilo sacramental. A excomunho uma censura pela qual se exclui a algum da comunho dos fieis. As proibies ao excomungado esto previstas no cnon 1331 1.No nos deteremos em cada uma delas para no ultrapassar os limites impostos a este trabalho. Devemos mencionar, ainda,o julgamento dos delitos reservados Congregao Para a Doutrina da F. So eles: delitos contra a Santidade do Sacramento e do Sacrifcio da Eucaristia, delitos contra a Santidade do Sacramento da Penitncia. Para finalizar devemos dar nfase ao pricpio estabelecido pelo legislador cannico, constante do Cdigo, ou seja respeitar a equidade cannica e ter diante dos olhos a salvao das almas que, na Igreja, deve ser sempre a lei suprema( cnon 1.752).
5-CONCLUSO:-
1- Na primeira forma de justia punitiva no direito romano, que foi a vingana executada pelo particular ficou superada com o advento do Cristianismo, conceituando a pena como segurana para a comunidade. 2- O fundamento jurdico da aplicao da pena foi estruturado por Santo Toms de Aquino na Suma Teolgica 3- A influncia do Cristianismo deu nova estrutura Cincia Penal, desenvolvendo as cincias auxiliares como medicina legal e psicologia jurdica. 4- A dignidade da pessoa humana questo relevante para a aplicao da pena, portanto o seu fundamento filosfico e teolgico o da eminente dignidade da pessoa crist criada imagem de Deus. 5- O fim da pena dar segurana sociedade, corrigir quem cometeu ao contrria ao que determina a Igreja, restabelecer a ordem perturbada em consequncia de tal comportamento e prevenir comportamentos similares.