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DIREITO PENAL ROMANO E CANNICO



Jos de vila Cruz


RESUMO

Pretendemos atravs deste artigo traar um confronto entre o direito penal que vigorou
em Roma em vrias fases e o direito penal cannico, demonstrando as posies
diametralmente opostas entre um e outro, demonstrando a evoluo do conceito de
pena, o seu fundamento aps o progresso cientfico da cincia penal, atravs da
medicina legal, da psicologia, disciplinas essas que so tambm cincias penais porque
estudam o crime e os meios de preven-lo e combat-lo.

Palavras-chave: Cincia penal, fundamento da pena, culpa, dolo, delito, justia

1- O DIREITO PENAL ROMANO:- muito difcil falar em estatuto repressivo
na poca da fundao de Roma, pois o direito penal ramo do direito pblico e
durante essa fase denominada arcaica, no se cogitava da distino entre direito
privado e direito pblico. Tal distino ocorreu somente na primeira codificao,
denominada Lei das XII Tbuas.
Antes disso quase impossvel falar em represso do delito pela absoluta falta de
fontes. Poder-se-ia falar em crime de lesa-majestade, quando algum atentava contra
a soberania do Estado, e a notcia que se tem a de que a pena a ser aplicada nesse
caso era rigorosa. H notcia tambm sobre a violao da paz dos deuses,
consistindo, pois, na violao de regras de carter religioso. No havia nessa fase
uma concepo estruturada sobre o crime de homicdio, j que a vingaa privada era
o costume da poca. As leis eram elaboradas a critrio do rei como nos informa
Pomponius: Na verdade, no incio de nossa civitas, o povo primeiramente
comeou a viver sem lei certa, sem direito certo, e todas as coisas eram governadas
pela mo dos reis( Et quidem initio civitatis nostrae populus sine lege certa, sine
iure certo primum agere instituit omniaque manu a regibus gobernabantur- Digesto
de Justiniano 1.2.2.1).
2
Esse mesmo jurista nos informa que essa leis proferidas sem ordem foram
colecionadas por Sexto Papirio.
1

2- A LEI DAS XII TBUAS: Trata-se da primeira codificao segundo a opinio
da maioria dos autores. Foi elaboraada pelos Decnviros ( dez juristas)
encarregados de pesquisar as fontes gregas e elaborar a lei. Grande importncia
teve essa codificao pelas inovaes, entre elas a distino entre direito pblico
e privado. O direito penal embora em menores propores, encontra nessa
codificao abundante manancial, especialmente no que diz respeito ao furto, o
homicdio, o dano, o falso testemunho. O direito processual radica-se na
legislao decenviral atravs das aes da lei
2
.
A tbua stima menciona a palavra delito ( De delictis), alm da expresso dolo, injuria,
furto e menciona as sanes aplicveis.Continha normas de direito pblico e privado. A
tbua nona apresenta o ttulo De iure pblico . A citao, ato importante pois sem ele
no se pode dar incio ao processo, tambm foi contemplada nesssa codificao sob o
ttulo De ius vocando
Os delitos do direito civil antigo so furto, roubo, danos injustamente causados, injria.
O jurista Gaio ensinava que furto era carcterizado por dois elementos: o material e o
intencional. O material a subtrao da coisa contra a vontade do dono e o elemento
intencional consiste na inteno de tirar vantagem do fato delituoso, e afirmou isso
atravs da frase latina: furtum sine dolo malo non committitur estava delineado,
portanto o conceito de dolo no direito romano
Quanto pena da injria, a lei das Doze Tbuas cominava a pena de talio por um
membro mutilado e pela fratura de um osso constituiram-se penas pecunirias. A pena
da injria, porm, introduzida pela das XII Tbuas caiu em desuso e a introduzida pelos
pretores,
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ou seja, permisso para que os prprios injuriados avaliassem a injria,
entrou em vigor.
Vejamos, agora, o crime de homicdio que sempre provocou e vem provocando
numerosas discusses. O direito romano antigo apresenta uma norma atribuda ao Rei
Numa Pomplio pela qual punia o homiccio, distinguindo duas hipteses: homicdio
voluntrio, isto , cometido com dolo e o homicdio involuntrio, atualmente
denominado crime culposo. Mas preciso ter em mente que nessa fase antiga vigorava

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Digesto de Justinian . Pomponio 1.2.2.2
2
Cfr. Meira, A.B.Silvio A Lei das XII Tbuas forense- 1972 p.30
3
Justiniano, Insatitutas 4,4,6, item 7
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o sistema da vingana privada, portanto cabia aos familiares da vtima a iniciativa da
punio(vingana privada)
Um delineamento esboado no direito romano como direito de punir do Estado
encontrado nos crimes punidos pelo fato de colocar em perigo a segurana militar,
como a passagem para o lado inimigo, a desero, a conspirao. A pena de morte era
imposta nesses casos; os infratores eram decapitados com machado desferido pelo
carrasco. O carter laico deste tipo de crime tem explicao no fato de que a exigncia
da defesa comum requeria uma reao pronta e imediata da disciplina militar.
Pela revoluo que derrubou a Monarquia e instituiu a Repblica ocorreu uma pequena
alterao no sitema processual penal: a provocatio ad populum. Por essa novidade
consquistada pela revoluo era possvel, no caso de condenao, pedir o julgamento
popular. Mas,
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os autores opinam que isso no chegou a ser precisamente uma ao
jurisdicional. Era um processo diante do povo. Conforme a deciso popular era
permitido ao acusado deixar de sofrer a pena capital abandonando o territrio urbano,
Era um exlo voluntrio..
Os juzos pblicos so os seguintes: a lei Jlia de lesa-majestade, cujo rigor atinge os
que urdiram alguma trama contra o Imperador ou contra a Repblica. Essa mesma lei
era coercitiva do adultrio, punindo com decapitao os conspurcadores do leito
conjugal e tambm os que se atrevem a exercer a nefanda libidinagem com os do
mesmo sexo
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Mas, o fundamento da pena nessa poca era a vingana ou seja a justa retribuio pelo
crime cometido.
A lei Cornlia condenava os sicrios, os envenenadores que com artes odiosas matavam
a outrem com veneno ou com palavras mgicas, e aqueles que vendiam ao pblico
medicamentos nocivos. Esses crimes eram punidos com a morte. A lei Pompia sobre
os parricdios, persegue com nova pena um crime atrocissimo. Dispoe ela que quem
abreviar os dias do pai ou de um filho, ou de pessoa que pelos laos afetivos se inclui na
denominao de parricdio, e o tenha ousado quer s ocultas quer s claras; bem como
aquele por cujo dolo mau o crime se perpetrou, ou o seu cmplice, embora pessoa
estranha, sejam punidos com a pena de parricdio. Nem seja submetido
decapitao, nem ao fogo, nem a nenhuma outra pena solene, mas cosido num saco
de couro com um co, um galo, uma vbora e um macaco, e torturado entre as suas

4
Cfr.Schiavone, Aldo Stria del diritto romano , G. Giappichelli Editore- Turino p.270
5
Cfr. Justiniano, Institutas 4.18,3
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fnebres angstias, seja, conforme o permitir a condio do lugar, arrojado ao
mar vizinho ou ao rio; de modo que, mesmo em vida j se veja privado do uso de
todos os elementos; e enquanto ainda ela dure se lhe retire o cu e a terra, depois
de morto
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Essa mesma lei punia com a morte os juzes que subtraissem dinheiro pblico.
verdade que os juristas romanos falam sobre as penas sem, entretanto, esclarecer qual
erao fundamento da pena, mas pelas fontes histricas e jurisprudenciais pode-se
deduzir que antes do advento do cristianismo o fundamento da pena era vindicare.
No podemos relatar mincias do direito penal durante as diversas fases do direito
romano, para no ultrapassar os limites estabelecidos para este tipo de trabalho, e
passaremos cristianizao do direito romano..
3- O DIREITO PENAL CANNICO: Pelo Edito de Milo expedido pelo
Imperador Constantino no ano 322, a religio crist passou a influir na
legislao romana e o fundamento da pena passou a ser a caridade e no mais a
vingana no sentido de retribuio pelo crime praticado. A pena tendo como
base a caridade crist, passou a ter um fundamento diametralmente oposto ao
fundamento da pena segundo a concepo romana.
Assim, o direito cannico que surgiu nos primrdios do cristianismo quando o Apstolo
So Paulo proibiu os cristos de levarem litgios ao pretor, devendo, isto sim, levar ao
prprio Apstolo
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(atreve-se algum de vs, tendo litgio contra outro, ir a juzo perante
os injustos e no perante os santos ?)..
Os bispos legislavam e a jusrisprudncia cannica desenvolveu-se, no obstante a
resistncia da conceituao romana.
A insistente reao do direito romano e a extenso do campo de aplicao do direito
cannico, de fundo justinianeu, a oporem obstculos prtica exclusiva do processo
romano-barbrico, se acrescentou, no sculo XI, um fato novo, de larga e profcua
repercusso, decisivo na evoluo do processo. Foi a a criao das Universidades, a
primeira das quais em Bolonha, no ano 1088. Nessa Universidade, Irnrius, alcunhado
lucerna iuris, primus illuminatur scientiae nostrae, assumiu a ctedra de direito romano,
criando escola
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.


6
Cfr Justiniano, Insttuta, 4.18, 7.
7
Cfr 1 Epstola de So Paulo aos Corntios, Captulo 6
8
Cfr. Amaral Ssantos, Moacyr Direito Processual Civil Max Limonad 1965,vol.. 1 p.68
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Concomitantemente ocorreu a disputa de predomnio, na doutrina e na prtica, entre o
direito romano e o direito cannico Os canonistas como Azone, Tancredi, Graziano,
Inocncio III, Inocncio IV, Raimundo de Penna Forte, e outros enriqueceram a
legislao cannica com seus tratados, assim como O Abade Panormitano, Maranta e
outros colaboraram para a divulgao e consolidao do direito cannico, tendo grande
mrito tambm as leis e comentrios de grandes Pontfices como Gregrio IX,
Benedicto XIV.
A pena como j dissemos deixou de ter aquela conotao de vingana e passou a ter
com fundamento a caridade dando, segurana sociedade, reprimindo o delito com
aplicao de penas aos malfeitores. Alguns autores confundiram a questo do perdo
com a aplicao da pena. certo que devemos perdoar , porm, isto no significa
isentar o infrator de pena, pois se assim fosse no haveria justia, o que faz parte da
doutrina crist. Perdoar significa no guardar rancor contra a pessoa do infrator e
continuar a dar-lhe proteo espiritual e material, mas, a penalidade o infrator ter que
sofrer para no ficar prejudicada a seguranaa da sociedade.
Tanto assim, que o Santo Tom de Aquino foi categrico ao responder a questo sobre
o 5 mandamento: O declogo probe matar a outrem, na medida em que esse ato
tem natureza de indbito; pois ento, essse preceito exprime a essncia mesma da
justia, Ora, a lei humana no pode conceder seja lcito matar algum
indebitamente. No porem indevido matar os malfeitores ou os inimigos da
repblica. Por isso, tal no contraria ao preceito do declogo, nem tal morte
constitui o homicdio proibido pelo preceito, como diz Agostinho
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O direito penal, como vimos pela sua evoluo histrica, surgiu tutelando interesses
particulares, admitindo a vingana privada, ms com o influncia crist, do direito
cannico, o direito penal passou a ser encarado cientificamente e, consequetemente em
defesa da sociedade.
Resguardando os homens, que formam a comunidade, as leis penais protegem
precipuamente a segurana e a tranquilidade coletivas -a tranquilidade da ordem
como definia Santo Agostinho. Assim , o homicdio o aborto o infanticdio devem ser
combatidos pelo poder constitudo. E com base nessas conceituaes verifica-se na
Constituio Criminal de Carlos V a seguinte punio ao crime de aborto e infanticdio
Devia a criminosa ser enterrada viva, alm de sofrer o suplcio e o legislador

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Cfr. Santo Toms de Aquino Summa Ttheolgica Da Lei Q. C Artigo VIII
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acrescentava: onde houver comodidade de gua sejam essas malfeitoras afogadas. E
isto se justifica, porque, sem dvida, para que a me resolva exterminar o filho, ou ter
uma insensibilidade horrorosa, prpria dos piores facnoras ou ento h de ceder a
alguma dominadora injuno, que explicando ao ato, afaste a idia de se tratar de pessoa
sem quaisquer sentimentos de humanidade, por isso, devem ser eliminadas da sociedade
para que haja segurana. Desde o primeiro sculo, a Igreja afirmou a maldade moral de
todo aborto provocado.
Vemos, diz Santo Toms de Aquino, que salutar a amputao de um membro
gangrenado, causa da corrupo dos outros membros. Ora, cada indivduo est
para toda a comunidade como a parte est para o todo. Portanto, louvvel e
salutar, para a conservao do bem comum, por morte aquele que se tornar
perigoso para a comunidade e causa a perdio para ela; pois, como diz o
Apstolo, um pouco de fermento corrompe toda a massa
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.
bvio que o Doutor Anglico jamais admitiria a aplicao da pena capital, sem antes
apurar sob o ponto de vista psicolgico a pessoa do criminoso. Jamais admitiria esse
meio extremo sem a cuidadosa apurao dos fatos atravs do processo penal. Mas, uma
vez apurada a ao dolosa do criminoso e sua periculosidade para a sociedade a sua
excluso da comunidade necessria; e coerente com a doutrina de Santo Toms, o
recente Catecismo da Igreja Catlica diz literalmente:no Artigo 2266: Preservar o
bem comum da sociedade exige que o agressor se prive das possibilidades de
prejudicar a outrem. A este ttulo, o ensinamento tradicional da Igreja reconheceu
cmo fundamentado o direito e o dever da legtima autoridade pblica de inflingir
penas proporcionadas gravidade dos delitos, sem excluir, em casos de extrema
gravidade a pena de morte. Por razes anlogas os detentores de autoridade tm o
direito de repelir pelas armas os agressores da comunidade civil pela qual so
responsveis
4- DAS PENAS CANNICAS: Se nos reportarmos ao Cdigo de 1917, que embora
revogado os autores no negam a sua tcnica perfeita, encontraremos no dispositivo
2.216 o seguinte: Os delinquentes so castigados pela Igreja 1 com penas medicinais
ou censuras; 2 com penas vindicativas; 3 com remdios penais e com penitncias
O que est contido no primeiro item permanece no atual Cdigo item 1 do Cnon
1312.

10
Santo Toms de Aquino, Summa Theolgica 2 Parte Da Jutia Questo LXIV, Artigo II Traduo de
Alexandre Correia Ed. Instituto Sedes Sapientiae, 1956- p. 442
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Todavia, o item 2 do cnon 2.216 do antigo Cdigo comporta algumas consideraes.
Dissemos no captulo referente ao direito penal romano, que a vingana era o
fundamento da pena. O direito cannico repele essa conceituao como j foi
longamente dissertado. que a palavra vindicare pode ser empregada em dois
sentidos: no sentido de desagravo e no sentido de justa retribuio pela transgresso
cometida. A esse respeito h uma magistral colocao exposta pelo autor Francesco
Coccopalmerio ao comentar o cnon 2216 do Codex, ressaltando com muita
propriedade que a expresso latina poenae vindicativae foi mal traduzida em
portugus atravs da frmula penas vendicativas, no indica, de forma alguma, uma
eventual finalidade de vingana por parte da Igreja com relao a um dos seus filhos
errantes... Vindicativae poderia ser traduzido com o termo reivindicativas(
subentendendo: da ordem perturbada pela ao em dessacordo com a ordem eclesial
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.
O legislador atual no empregou a expresso pena vendicativa no n 2 do Cnon 1312 ,
mas sim penas expiatrias. E o item 3 desse mesmo cnon no sofreu grandes
alteraes.
Esse abrandamento das penas cannicas devido ao dreito cannicoP que tomando por
base a caridade passou a investigar cientificamente a pessoa do delinquente, surgindo
assim vrios estudiosos da matria como Lombroso, cuja teoria do criminoso nato no
vingou, mas teve o mrito de estimular o estudo da pessoa do delinquente, surgindo
assim, a Psicologia Forense, a Medicina Legal. Graas viso cannica do crime, a
interferncia do poder social no domnio da represso, passou a ter relevncia,
abandonando a primeira forma de justia punitiva, que foi a vingana executada pelo
paricular, dando uma conotao de segurana para a sociedade, conceituando a pena
como privao de um bem, imposta pela autoridade competente, a quem transgride
uma lei
Alm das penas expiatrias previstas pelo cnon 1336 a lei pode estabelecer outras que
privem o fiel de algum bem espiritual ou temporal e sejam conformes ao fim
sobrenatural da Igreja( cnon 1312 2). Empregam-se tambm remdios penais e
penitencias; aqueles principalmente para prevenir delitos, estas de preferncia para
substituir ou aumentar a pena( cnon 1312 3). As penas medicinais tm por objetivo
corrigir o delinquente.

11
Cfr. Cappellini, Ernesto Problemas e Perspectivas de Direito Cannic Ed. Loyola- Artigo de Francesco
Cocccopalmerio, p.231
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Importante e eficaz peculiaridade do direito penal cannico a pena automtica,
denominada pelo legislador cannico como latae sententiae contida no cnon 1.314,
assim chamada porque o prprio delinquante que deve reconhecer a sua
aplicabilidade, como por exemplo o apstata da f, o hereje ou cismtico, profanao
das espcies consagradas etc.. Difere da ferendae sententiae que s atinge o o ru
depois de inflingida, como por exemplo a tentativa de celebrao da Eucaristia, violao
do sigilo sacramental.
A excomunho uma censura pela qual se exclui a algum da comunho dos fieis. As
proibies ao excomungado esto previstas no cnon 1331 1.No nos deteremos em
cada uma delas para no ultrapassar os limites impostos a este trabalho.
Devemos mencionar, ainda,o julgamento dos delitos reservados Congregao Para a
Doutrina da F. So eles: delitos contra a Santidade do Sacramento e do Sacrifcio da
Eucaristia, delitos contra a Santidade do Sacramento da Penitncia.
Para finalizar devemos dar nfase ao pricpio estabelecido pelo legislador cannico,
constante do Cdigo, ou seja respeitar a equidade cannica e ter diante dos olhos a
salvao das almas que, na Igreja, deve ser sempre a lei suprema( cnon 1.752).

5-CONCLUSO:-

1- Na primeira forma de justia punitiva no direito romano, que foi a vingana
executada pelo particular ficou superada com o advento do Cristianismo,
conceituando a pena como segurana para a comunidade.
2- O fundamento jurdico da aplicao da pena foi estruturado por Santo Toms de
Aquino na Suma Teolgica
3- A influncia do Cristianismo deu nova estrutura Cincia Penal,
desenvolvendo as cincias auxiliares como medicina legal e psicologia jurdica.
4- A dignidade da pessoa humana questo relevante para a aplicao da pena,
portanto o seu fundamento filosfico e teolgico o da eminente dignidade da
pessoa crist criada imagem de Deus.
5- O fim da pena dar segurana sociedade, corrigir quem cometeu ao
contrria ao que determina a Igreja, restabelecer a ordem perturbada em
consequncia de tal comportamento e prevenir comportamentos similares.