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Poder Judicirio

Justia do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho






PROCESSO N TST-RR-52500-09.2012.5.17.0007

Firmado por assinatura digital em 10/09/2014 pelo sistema AssineJus da Justia do Trabalho, nos termos da
Lei n 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
A C R D O
(Ac. 3 Turma)
GMALB/ss/abn/AB/wbs

I - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. 1.
DANO MORAL. JORNADA DE TRABALHO
EXAUSTIVA. RESTRIO AO DIREITO SOCIAL
AO LAZER. As regras de limitao da
jornada e durao semanal do trabalho
tem importncia fundamental na
manuteno do contedo moral e
dignificante da relao laboral,
preservando o direito social ao lazer,
previsto constitucionalmente (art. 6,
caput). fcil perceber que o
empresrio que decide descumprir as
normas de limitao temporal do
trabalho no prejudica apenas os seus
empregados, mas tenciona para pior as
condies de vida de todos os
trabalhadores que atuam naquele ramo da
economia. Diante desse quadro, tem-se
que a deliberada e reiterada
desobedincia do empregador s normas
de limitao temporal do trabalho
ofende toda a populao, que tem por
objetivo fundamental construir uma
sociedade livre, justa e solidria
(art. 3, I, da CF). Tratando-se de
leso que viola bem jurdico
indiscutivelmente caro a toda a
sociedade, surge o dever de indenizar,
sendo cabvel a reparao por dano
moral. Frise-se que, na linha da teoria
do danum in re ipsa, no se exige que o
dano moral seja demonstrado. Ele
decorre, inexoravelmente, da gravidade
do fato ofensivo que, no caso, restou
materializado pela exigncia de prtica
de jornada exaustiva e consequente
descumprimento de norma que visa
mantena da sade fsica e mental dos
trabalhadores no Brasil. Recurso de
revista conhecido e provido. 2. JORNADA
DE TRABALHO. NUS DA PROVA. 2.1. Todo o
acervo instrutrio est sob a
autoridade do rgo judicirio (CPC,
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art. 131), no se podendo limitar a
avaliao de cada elemento de prova
sua indicao pela parte a quem possa
aproveitar. Motivada a condenao,
irrelevante pesquisar a origem das
provas que a sustentam. 2.2. Por outra
face, o recurso de revista se concentra
na avaliao do direito posto em
discusso. Assim, em tal via, j no so
revolvidos fatos e provas, campo em que
remanesce soberana a instncia
regional. Diante de tal peculiaridade,
o deslinde do apelo considerar,
apenas, a realidade que o acrdo
atacado revelar (Smula 126 do TST).
Recurso de revista no conhecido. 3.
HORAS DE SOBREAVISO. USO DO APARELHO
CELULAR. Conforme entendimento firmado
na Smula 428 desta Corte, I - O uso de
instrumentos telemticos ou
informatizados fornecidos pela empresa
ao empregado, por si s, no caracteriza
regime de sobreaviso. II - Considera-se
sobreaviso o empregado que, distncia
e submetido a controle patronal por
instrumentos telemticos ou
informatizados, permanecer em regime de
planto ou equivalente, aguardando a
qualquer momento o chamado para o
servio durante o perodo de descanso.
No evidenciada tal restrio pelo
Regional, impossvel, nesta instncia
extraordinria, a reavaliao das
provas que conduziram improcedncia
do pedido relativo ao tempo de
sobreaviso. bice da Smula 126/TST.
Recurso de revista no conhecido. 4.
AUXLO-ALIMENTAO. NATUREZA JURDICA.
INTEGRAO. A ajuda alimentao
fornecida por empresa participante do
programa de alimentao ao trabalhador,
institudo pela Lei n 6.321/76, no tem
carter salarial. Portanto, no integra
o salrio para nenhum efeito legal.
Inteligncia da Orientao
Jurisprudencial 133 da SBDI-1 do TST.
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Recurso de revista no conhecido. 5.
DESCONTOS SALARIAIS. O art. 462 da CLT,
que consagra o princpio da
intangibilidade salarial, permite o
desconto salarial somente quando de
adiantamentos e de expressa previso em
dispositivo de lei, norma coletiva ou no
contrato de trabalho. Segundo o 1 do
artigo consolidado, o empregador pode
realizar descontos referentes aos danos
causados pelo empregado, desde que haja
prvio acordo ou dolo do empregado.
Assim, diante da existncia de
autorizao expressa e demonstrada a
culpa do empregado, no se verifica
ilegalidade nos descontos efetuados.
Recurso de revista no conhecido. II -
RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. 1.
SUSPEIO DE TESTEMUNHAS. Tema no
prequestionado escapa jurisdio
extraordinria. Incidncia da Smula
297/TST. Recurso de revista no
conhecido. 2. HORAS EXTRAS. MOTORISTA.
TRABALHO EXTERNO. Factvel o controle
de jornada, impositivo o respeito ao
limite dirio a que alude o art. 7,
XIII, da Constituio Federal, com
remunerao das horas extras que o
excederem. Recurso de revista no
conhecido. 3. DESCONTOS
PREVIDENCIRIOS. Inservvel o
paradigma proveniente de Turma do TST
(art. 896, a, da CLT). De outra face,
a alegao de violao de dispositivo da
Lei sem pertinncia temtica com a
matria sob exame no autoriza o
conhecimento da revista. Recurso de
revista no conhecido. 4. HONORRIOS
ADVOCATCIOS. DESCABIMENTO. Na Justia
do Trabalho, os pressupostos para
deferimento dos honorrios
advocatcios, previstos no art. 14 da
Lei n 5.584/70, so cumulativos, sendo
necessrio que o trabalhador esteja
representado pelo sindicato da
categoria profissional e, ainda, que
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perceba salrio igual ou inferior ao
dobro do mnimo legal ou, recebendo
maior salrio, comprove situao
econmica que no lhe permita demandar,
sem prejuzo do sustento prprio ou de
sua famlia. Ausente a assistncia
sindical, desmerecido o benefcio.
Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso
de Revista n TST-RR-52500-09.2012.5.17.0007, em que so Recorrentes
PHEDINAME DE SOUSA COELHO e TRANSILVA TRANSPORTES E LOGSTICA LTDA. e
Recorridos OS MESMOS.

O Tribunal Regional do Trabalho da 17 Regio, pelo
acrdo de fls. 485/501-PE, complementado a fls. 515/517-PE, deu parcial
provimento ao recurso ordinrio do autor e negou provimento ao apelo
patronal.
Inconformadas, as partes interpem recursos de
revista, pelas razes de fls. 523/524-PE e 544/570-PE, com fulcro nas
alneas a e c do art. 896 da CLT.
Admitidos os recursos a fls. 573/578-PE.
Os recorrentes apresentaram contrarrazes a fls.
581/599-PE e 602/628-PE.
Os autos no foram encaminhados ao d. Ministrio
Pblico do Trabalho (RI/TST, art. 83).
o relatrio.

V O T O

I RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE.
Tempestivo o recurso (fls. 503-PE e 521-PE), regular
a representao (fl. 521-PE), e inexigvel o preparo, esto preenchidos
os pressupostos genricos de admissibilidade.

1 DANO MORAL. JORNADA DE TRABALHO EXAUSTIVA.
RESTRIO AO DIREITO SOCIAL AO LAZER.
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1.1 - CONHECIMENTO.
Consta do acrdo regional (fls. 493/494-PE):

O MM. Juzo de 1 grau julgou improcedente o pedido de indenizao
por danos morais, lanando mo das seguintes razes:
"O autor alega que foi privado das garantias
constitucionais, tais como o direito ao lazer, em razo da enorme
jornada de trabalho praticada.
A indenizao por dano moral, decorrente do contrato de
tralho, pressupe um ato ilcito ou erro de conduta do
empregador ou de preposto seu, um prejuzo suportado pelo
ofendido, e um nexo de causalidade entre a conduta antijurdica
do empregador em relao ao empregado. De acordo com o
CCB/2002, o ato ilcito se caracteriza pela conjugao dos
elementos estabelecidos nos artigos 186 e 187, dispondo que fica
sujeito a reparao aquele que causar dano a outrem.
Analisando o caso dos autos, no houve comprovao de
efetiva ocorrncia de qualquer ato ilcito praticado pelo
empregador a ensejar reparao por danos morais.
Indefiro." (fl. 286v)
Contra isso, insurge-se a parte ativa, aduzindo que o direito ao lazer lhe
foi sonegado por conta da exaustiva jornada de trabalho.
Sem razo.
No Direito do Trabalho, o dano moral decorre da violao dos direitos
da personalidade do empregado, tais como a imagem, a intimidade e a honra
objetiva e subjetiva. Assim, sendo constatado que a conduta perpetrada pela
ex-empregadora violadora desses direitos incomensurveis, imperioso
fixar uma indenizao que, cotejando a capacidade econmica das partes,
tenha carter pedaggico e preventivo, de modo a desestimular a prtica de
outros atos lesivos aos direitos da personalidade dos trabalhadores.
In casu, no entanto, no restou comprovada a ocorrncia desses fatos
ensejadores do dano moral. No se pode olvidar de que as condutas
reprovveis so somente aquelas que provocam sofrimentos ou mculas que
extrapolem os dissabores ordinrios da vida, o que no me parece ter
ocorrido no caso sub judice.
Ademais, a alegada violao ao direito fundamental ao lazer, de forma
genrica, no se presta caracterizao dos danos de ordem moral. Os danos
decorrentes do excesso de jornada so essencialmente materiais, os quais j
foram compensados pelo deferimento das horas extras decorrentes do labor
extraordinrio e em domingos e feriados.
Por essas razes, NEGO PROVIMENTO ao apelo autoral.

No recurso de revista, o reclamante afirma que era
submetido a jornadas de trabalho extenuantes no desempenho de atividade
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de risco (motorista), que ultrapassavam doze horas dirias, razo pela
qual faz jus indenizao por dano moral, independentemente do pagamento
de horas extras. Argumenta que o direito ao lazer se trata de direito
fundamental. Aponta violao dos arts. 1, III, 5, X, 6, caput, 7,
XIII, 170 e 225 da Carta Magna, 157 da CLT e 186 do CC. Transcreve julgados.
O paradigma de fls. 529/530, do TRT da 3 Regio,
enseja o conhecimento do recurso, por divergncia jurisprudencial, ao
sufragar tese oposta, no sentido de que prtica reiterada de jornada de
trabalho exaustiva passvel de indenizao por dano moral.
Conheo do recurso, por divergncia jurisprudencial.

1.2 MRITO.
A limitao da jornada de trabalho constituiu uma das
mais relevantes bandeiras (seno a mais importante delas) que levaram
ao surgimento do Direito do Trabalho como ramo jurdico autnomo durante
o sculo XIX. Verificou-se que a ausncia de limites temporais para a
realizao do trabalho subordinado reduzia a pessoa do trabalhador
livre a um ser meramente econmico, alienado das relaes familiares
e sociais.
Foi assim que, no auge da revoluo industrial, tanto
o movimento sindical (ainda insipiente) como diversos e variados setores
da sociedade civil (cite-se como exemplo o envolvimento da Igreja
evidenciado pela edio da encclica papal Rerum Novarum e do movimento
comunista, representado pela divulgao do Manifesto Comunista de Marx
e Engels) empreenderam severas crticas explorao do trabalhador,
acobertada pelo carter ultra-liberalista do Estado do sculo XIX. Era
necessrio restringir a absoluta liberdade entre as relaes privadas
empregado/empregador com objetivo de inserir nas relaes empregatcias
um contedo moral e civilizatrio.
A partir de ento, paulatinamente e em razo da presso
da prpria sociedade, o Estado moderno passou a legislar acerca da durao
do trabalho, com objetivo de humaniza-lo. De fato, as jornadas de trabalho
praticamente ilimitadas atentavam contra a prpria humanidade dos
trabalhadores.
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Tais normas, de carter eminentemente tutelar, so
consequncia de uma conquista da sociedade moderna, que no mais admite
o trabalho escorchante. Alis, a tutela do trabalho, principalmente no
que concerne limitao das jornadas, consiste em valor assimilado por
todos os membros da Organizao Internacional do Trabalho (dentre eles
o Brasil, como membro fundador). isso que se extrai da Constituio
da OIT:

Prembulo
Considerando que a paz para ser universal e duradoura deve assentar
sobre a justia social;
Considerando que existem condies de trabalho que implicam, para
grande nmero de indivduos, misria e privaes, e que o descontentamento
que da decorre pe em perigo a paz e a harmonia universais, e considerando
que urgente melhorar essas condies no que se refere, por exemplo,
regulamentao das horas de trabalho, fixao de uma durao
mxima do dia e da semana de trabalho, ao recrutamento da mo-de-obra,
luta contra o desemprego, garantia de um salrio que assegure condies
de existncia convenientes, proteo dos trabalhadores contra as molstias
graves ou profissionais e os acidentes do trabalho, proteo das crianas,
dos adolescentes e das mulheres, s penses de velhice e de invalidez,
defesa dos interesses dos trabalhadores empregados no estrangeiro,
afirmao do princpio para igual trabalho, mesmo salrio, afirmao do
princpio de liberdade sindical, organizao do ensino profissional e
tcnico, e outras medidas anlogas;
Considerando que a no adoo por qualquer nao de um regime de
trabalho realmente humano cria obstculos aos esforos das outras naes
desejosas de melhorar a sorte dos trabalhadores nos seus prprios territrios.
AS ALTAS PARTES CONTRATANTES, movidas por sentimentos
de justia e humanidade e pelo desejo de assegurar uma paz mundial
duradoura, visando os fins enunciados neste prembulo, aprovam a presente
Constituio da Organizao Internacional do Trabalho:
[...]
III
A Conferncia proclama solenemente que a Organizao Internacional
do Trabalho tem a obrigao de auxiliar as Naes do Mundo na execuo de
programas que visem:
[...]
d) adotar normas referentes aos salrios e s remuneraes, ao
horrio e s outras condies de trabalho, a fim de permitir que todos
usufruam do progresso e, tambm, que todos os assalariados, que ainda no o
tenham, percebam, no mnimo, um salrio vital.

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Tal como se verifica, a sociedade brasileira assumiu
solenemente perante a comunidade internacional o compromisso de adotar
uma legislao trabalhista capaz de limitar a durao diria e semanal
do trabalho. Alis, isso o que se extrai da Carta Poltica de 1998:

Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros
que visem melhoria de sua condio social:
[...]
XIII - durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e
quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo
da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho;

Evidentemente, as regras de limitao da jornada e
durao semanal do trabalho tem importncia fundamental na manuteno
do contedo moral e dignificante da relao laboral, preservando o
direito ao lazer, previsto constitucionalmente (art. 6, caput).
fcil perceber que o empresrio que decide
descumprir as normas de limitao temporal do trabalho no prejudica
apenas os seus empregados, mas tenciona para pior as condies de vida
de todos os trabalhadores que atuam naquele ramo da economia.
Diante desse quadro, tem-se que a deliberada e
reiterada desobedincia do empregador s normas de limitao temporal
do trabalho ofende toda a populao, que tem por objetivo fundamental
construir uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I, da CF).
Tratando-se de leso que viola bem jurdico
indiscutivelmente caro a toda a sociedade, surge o dever de indenizar,
sendo cabvel a reparao por dano moral.
Frise-se que, na linha da teoria do danum in re ipsa,
no se exige que o dano moral seja demonstrado. Ele decorre,
inexoravelmente, da gravidade do fato ofensivo que, no caso, restou
materializado pela exigncia da prtica de jornada exaustiva e
consequente descumprimento de norma que visa mantena da sade fsica
e mental dos trabalhadores no Brasil.
Reporto-me percuciente lio de Mauro Vasni Paroski:

A prova, em se tratando de dano moral, merece estudo minucioso,
para que no se chegue ao extremo de se exigi-la, inclusive, quanto dor ou
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Lei n 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
sofrimento causado pelo ato injurdico, o que presumido da prpria
natureza do gravame, como se ver.
(...)
Com efeito, muitos atos e omisses praticados contra interesses
tutelados pela ordem jurdica, por sua prpria natureza, presumem o dano
moral, por afetar uma parcela dos direitos da personalidade do lesado, a
exemplo da calnia, injria e difamao, a amputao de uma parte do corpo
em um acidente de trabalho e a perda de um filho.
(...)
Pelo que se viu da doutrina nacional e aliengena, expressivamente
majoritria, alguns fatos, a maioria deles, so suficientes, de per se, para a
caracterizao do dano moral, em razo de presunes e indcios, no se
exigindo prova direta das consequncias que a leso causou na vtima.
(Dano moral e sua reparao no direito do trabalho, 2 ed., Curitiba: Juru,
2008, p. 243-244 e 248)

Cito, ainda, as observaes de Jos Affonso Dallegrave
Neto, com esclio nos ensinamentos de Maria Celina Bodin de Moraes:

Particularmente, entendo que o dano moral caracteriza-se pela
simples violao de um direito geral de personalidade, sendo a dor, a tristeza
ou o desconforto emocional da vtima sentimentos presumidos de tal leso
(presuno hominis) e, por isso, prescindveis de comprovao em juzo.
(...)
Em igual direo doutrinria, Maria Celina Bodin de Moraes enaltece a
importncia de conceituar o dano moral como leso dignidade humana,
sobretudo pelas consequncias dela geradas:
Assim, em primeiro lugar, toda e qualquer circunstncia que atinja o
ser humano em sua condio humana, que (mesmo longinquamente)
pretenda t-lo como objeto, que negue a sua qualidade de pessoa, ser
automaticamente considerada violadora de sua personalidade e, se
concretizada, causadora de dano moral a ser reparado. Acentua-se que o dano
moral, para ser identificado, no precisa estar vinculado leso de algum
direito subjetivo da pessoa da vtima, ou causar algum prejuzo a ela. A
simples violao de uma situao jurdica subjetiva extrapatrimonial (ou de
um interesse patrimonial) em que esteja envolvida a vtima, desde que
merecedora da tutela, ser suficiente para garantir a reparao
(DALLEGRAVE NETO, Jos Affonso. Responsabilidade Civil no Direito
do Trabalho, 2 ed. So Paulo, LTr, 2007, pg. 154).

Na hiptese, o reclamante trabalhava de 6h s 22h, seis
dias por semana, com 1h40min de intervalo intrajornada, relativo a almoo
e paradas para caf/lanche (fl. 488-PE) e deixou de usufruir dois repousos
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semanais por ms e todos os feriados durante o contrato de trabalho (fl.
492-PE), restando patente a configurao do dano.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso de revista
para deferir a indenizao por dano moral, no valor de R$ 5.000,00 (cinco
mil reais), em observncia ao princpio da restaurao justa e
proporcional, nos exatos limites da existncia e da extenso do dano
sofrido e do grau de culpa, sem abandono da perspectiva econmica de ambas
as partes. Saliente-se que a reclamada pagar esta parcela ao autor com
juros (CLT, art. 883) e correo monetria (Smula 439/TST).

2 JORNADA DE TRABALHO. NUS DA PROVA.
2.1. - CONHECIMENTO.
A deciso regional assim est posta (fls. 487/492-PE):

O MM. Juzo de 1 grau julgou procedente em parte o pedido relativo
s jornadas de trabalho (horas extras, intervalo intrajornada e domingos e
feriados laborados), valendo-se das seguintes razes:
"O autor alega que foi contratado para laborar em jornada
de 44 horas semanais, mas, na realidade, cumpria jornada muito
superior; que iniciava a sua Jornada s 06h00min e encerrava s
22 horas, sendo que em alguns dias o labor ocorria at s
02h00min; que no era respeitado o tempo de intervalo
intrajornada; que nas viagens para o Rio de Janeiro, mesmo que
chegasse s 18 horas, tinha que aguardar at s 22 horas, haja
vista a proibio da locomoo de carretas em determinados
horrios; que nas viagens para So Paulo ficava aguardando at
as 02h00min, pois somente aps as 23 horas poderia haver
descarregamento do veiculo; que fazia por ms, em mdia, 2
viagens ao Rio de Janeiro, 4 para So Paulo, 2 para Porto Alegre
e uma para o Uruguai, bem como outros roteiros, no existindo
qualquer folga. Desta forma, pretende o reclamante a
condenao da r ao pagamento de horas extras, ao fundamento
de que sua jornada era controlada e no usufrua do intervalo
para refeio e descanso.
A reclamada assegura que o autor no possua jornada de
trabalho controlada ou fiscalizada, sendo considerado
trabalhador externo; que os veculos utilizados pelo autor no
podiam circular aps as 18 horas em vias de mo simples; que
no havia labor aos sbados, domingos e feriados.
A regra geral, no Direito brasileiro, que as jornadas de
trabalho so controladas, na medida em que incidem
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prerrogativas autorizadoras de direo, fiscalizao e controle
sobre a prestao de servios contratada (art. 2; caput da CLT),
sendo obrigatria a anotao da hora de entrada e sada, com o
objetivo de facilitar a prova da jornada legal padro, ou de sua
inobservncia.
O art. 62 estabelece uma presuno jris tantum, favorvel
ao empregador, podendo ser elidida mediante prova em
contrrio, apresentada pelo empregado.
A prova testemunhal foi favorvel tese autoral.
Em seu depoimento pessoal, o autor afirmou que safa s
06h00min e terminava o labor s 22h00min, com 2 paradas de 20
minutos e mais uma parada de uma hora para refeio; que o seu
tipo de caminho no podia trafegar, em pista simples, das
18h00min s 06h00min e, no feriados, das 06h00min s
12h00min e das 16h00min meia noite.
A testemunha Cssio Paulo Dalfior, ex-empregado da
reclamada, motorista, tendo trabalhado no mesmo perodo do
reclamante, disse: que tinha as mesmas rotas que o autor; que
laborava das 6 horas at as 22 horas, sendo que em alguns
trechos excedia esse horrio por causa das entregas; que possua
duas folgas no ms; que o veiculo era rastreado 24 horas por dia,
que em todas as paradas tinha que passar o macro;
A testemunha trazida pela r, Sr. Fabiano da Silva Felix,
tambm motorista, que trabalhava na r desde meados de 2011,
disse: fazia as mesmas rotas do autor, com exceo de Uruguai e
Paraguai; que chegava na empresa as 07h20min e terminava a
jornada s 17h40rhin, quando dorme no posto Garoupa; que no
sabe o horrio de trabalho do reclamante; que nunca trabalhou
aps s 22 horas, nem fazendo 1 entrega; que fica sem trabalhar
uns 12 a 15 dias ao ms, mas antes havia apenas 5 folgas ao ms;
que a empresa sabe os horrios das viagens pelo tacgrafo.
Desta forma, restou comprovada a possibilidade de
controle da jornada do autor, j que o veculo dotava de
equipamento de monitoramento via satlite e celular da empresa,
bem como era possvel apurar a jornada com base na quantidade
de clientes e a mdia de tempo por viagem.
Assim, julgo procedente o pedido de pagamento de horas
extras. Para tanto, fixo a seguinte jornada, em conformidade com
as declaraes das testemunhas:
Das 06h00min s 22h00min, seis dias por semana e,
conforme confessado pelo autor, com 01 h40min de intervalo
intrajornada, relativos a almoo e paradas para caf/lanche.
Condeno a reclamada ao pagamento das horas extras
laboradas alm da 8 diria ou da 44 semanal, acrescidas do
percentual de 50%, bem como seus reflexos sobre gratificaes
natalinas, frias+ 1/3; RSR e FGTS.
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Ante a jornada reconhecida, indefiro o pleito de pagamento
de adicional noturno.
Indefiro o pagamento dos domingos trabalhados em dobro,
haja vista a existncia de uma folga semanal.
Por fim, indefiro o pedido de pagamento de feriados
trabalhados, ante o bice do artigo 286 do CPC, subsidiariamente
aplicvel ao processo do trabalho, conforme artigo 769 da CLT."
(fls. 285-286)
Tanto o reclamante quanto a reclamada postulam a reforma da r.
sentena. O autor sustenta que sua jornada ultrapassava os horrios fixados
no julgado de piso, havendo labor depois de 22h e nos domingos e feriados.
A parte passiva, por sua vez, afirma que o reclamante era trabalhador externo
(art. 62, I, da CLT), no se sujeitando, portanto, ao controle de jornada, e que,
de todo modo, a prova dos autos comprovou a existncia de jornada diversa
daquela fixada pelo MM. rgo a quo.
Tratemos primeiro, da aplicao ou no do art. 62, inciso I, da CLT.
O referido dispositivo consolidado excepciona a incidncia das normas
atinentes ao controle de jornada aos trabalhadores que exercem "atividade
externa incompatvel com a fixao de horrio de trabalho". Note-se, no
entanto, que no qualquer atividade externa que exclui o empregado do
limite, de jornada, mas apenas aquela incompatvel com o controle de
jornada.
Portanto, o fato de o trabalhador exercer suas funes externamente
no implica, necessariamente, a excluso da obrigao de controlar a jornada
de trabalho, o que somente ocorre naquelas atividades em que, por sua
natureza, seja impossvel o controle sobre isso, peo vnia para transcrever o
seguinte julgado:
HORA EXTRA - TRABALHO EXTERNO, ART. 62, I,
DA CLT - NUS DA PROVA- Com relao jorna9a e
frequncia de trabalho, h de se constar que a sua demonstrao
ocorre atravs de prova pr-constituda, a cargo do empregador,
que consiste em cartes de ponto, por incidncia dos artigos 2 e
74, 2, da CLT combinados com o art. 333, 11 do CPC e a
Smula n 338; I do TST. Contudo, h situaes em que a
atividade ou cargo desenvolvido pelo empregado no demanda o
registro do labor, sendo esta hiptese prevista no art. 62, da CLT.
Entretanto, a exceo do inciso I, do art. 62, Consolidado, no
exclui o trabalhador do regime previsto naquele capitulo, pelo
simples fato de laborar externamente, mas, ao revs, impe como
condio a efetiva incompatibilidade com a fixao de horrio de
trabalho, no sentido de no se poder, em virtude da forma de
prestao dos servios, aferir o tempo efetivamente destinado
execuo de suas tarefas. Nestes casos, o nus da prova
permanece a cargo da empresa que assume a tese de labor
externo, uma vez que representa fato impeditivo ao direito do
autor. Na hiptese dos autos, como bem analisou o Juzo a quo,
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desse nus no se desvencilhou a R. Recurso Ordinrio que se
nega provimento. (TRT 06 R. - RO 0000258-
68.2011.5.06.0022 - 2 T. Red Juza. Ana Catarina Cisneiros
Barbosa de Arajo-DJe 14.11.2011-p. 108).
De todo modo, por se tratar de fato impeditivo do direito autoral, o
nus da prova quanto ao enquadramento no modelo legal repousa sobre a
parte passiva, luz do que dispe o art. 818 da GLT c/c art. 333, II, do CPC,
e no sobre o autor, como sustenta a ex-empregadora.
Nesse sentido, manifesta-se a jurisprudncia laboral, seno vejamos:
HORAS EXTRAS- TRABALHO EXTERNO- NUS DA
PROVA- nus do reclamante a prova do fato constitutivo de
seu direito, por fora do art. 818 da CLT combinado com o art.
333, inc. I, do CPC. Todavia, como a reclamada afirmou que
estaria inserido na exceo do art. 62 inc. I, da CLT, atraiu para si
o nus da prova e, no tendo dele e desincumbido, devem ser
aplicadas as disposies da Smula n 338, item I, do C. TST.
Recurso improvido. (TRT 08 R. - RO
0000527-32.2010.5.08.0008 Rel Des Fed. Suzy Elizabeth
Cavalcante Koury- DJe 26.11.2010- p. 6)
TRABALHISTA - PROCESSUAL - HORAS EXTRAS -
TRABALHO EXTERNO - CONTROLE - NUS DA PROVA-
Por ser fato impeditivo do direito do reclamante ao pagamento
pelo labor extraordinrio, compete reclamada provar o
enquadramento daquele na exceo do art. 62, I, da CLT, nus
do qual no se desincumbiu a contento. Honorrios advocatcios.
Indeferimento. No se defere a verba honorria quando
desatendidos os requisitos dispostos nas smulas 219 e 329, do c.
tst. Recurso ordinrio conhecido e improvido. Recurso adesivo
conhecido e improvido. (TRT 22 R. - RO
0078800-84.2009.5.22.0003 - Rel. Des. Wellington Jim
Boavista- DJe 23.09.2010- p. 36)
A empresa reclamada, no entanto, no se desvencilhou do referido
encargo e probatrio a contento, no tendo produzido qualquer prova
especificamente quanto a isso.
Ao contrrio, a testemunha indicada pela prpria reclamada atestou
"que a empresa sabe os horrios das viagens pelo tacgrafo", que "o
caminho do depoente tem rastreador e que "a empresa fornece celular (fl.
231). Esse depoimento-ratificou a narrativa da testemunha por ele indicada,
que asseverou:
"o veculo era rastreado 24 horas via satlite; que em toda
parada tinham que passar a macro, caso contrrio o caminho
bloqueava e alarmava [...]; que a empresa ligava cobrando o
retorno para fazer novo carregamento; que a empresa fornecia
celular e tinha que ficar 24 horas ligado [...]; que informam as
paradas para a seguradora, via macro" (fl.230v).
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Embora o sistema de rastreamento de veculos, via satlite, tenha por
finalidade precpua a segurana dos bens da empresa, sobretudo em razo do
excessivo nmero de roubo de cargas nas estradas brasileiras, fato este
facilmente verificado em matrias jornalsticas, no se pode negar que,
diante da moderna e precisa tecnologia, o monitoramento do veculo
presta-se, igualmente, ao controle de jornada dos trabalhadores externos.
Deste modo, tenho que a dinmica da atividade realizada pelo obreiro
permitia perfeitamente o controle, razo pela qual a hiptese em apreo no
se amolda excepcionalidade de que trata o art. 62, inciso I, da CLT.
Se essas premissas no fossem suficientes condenao da reclamada,
entendo que a atividade de motorista compatvel com a fixao de horrio
de trabalho, pois o empregador j sabe quem so os destinatrios, podendo
estabelecer os horrios em que os caminhes devem partir e chegar aos seus
destinos. No se ignoram algumas intercorrncias dessa atividade, mas isso
no a torna incompatvel com a fixao de horrio de trabalho, at porque
cabe ao empregador o risco do negcio (art. 2 da CLT) e, por conseguinte,
eventual pagamento de sobrejornada.
Fixado isso, passemos ao exame da jornada de trabalho propriamente
dita.
As testemunhas arroladas pelas partes so frontalmente contraditrias
sobre os horrios de trabalho na funo de motorista. Enquanto a prova
testemunhal produzida pelo autor ratificou a tese da exordial, a prova
testemunhal produzida pela parte passiva desdiz essa tese.
Igualmente, no que tange ao labor em domingos e feriados, a
testemunha autoral assevera a existncia de, no mximo, duas folgas por
ms, ao passo que a testemunha indicada pela parte passiva explica que,
"fica sem trabalhar por 12 a 15 dias ao ms, entre as viagens [...]; que essas
folgas comearam a ocorrer de um tempo para c; que antes davam umas 5
folgas ao ms; que no trabalha aos domingos e feriados" (fl. 231).
Como se v, a prova encontra-se dividida, razo pela qual a
sucumbncia deve recair sobre a parte que detinha o nus de provar a exata
jornada de trabalho, isto , sobre a ex-empregadora. Nesse sentido, so os
ensinamentos do professor Mauro Schiavi, para quem, nesses casos, o ponto
controvertido deve ser resolvido luz da teoria do nus da prova, seno
vejamos:
"O nus da prova uma regra de julgamento. Desse modo,
uma vez produzidas as provas, deve o Juiz do Trabalho julgar de
acordo com a melhor prova, independentemente da parte que a
produziu (princpio da aquisio processual da prova). O Juiz s
utilizar a regra do nus da prova quando no houve nos autos
provas, ou como um critrio para desempate, quando houver a
chamada prova dividida ou empatada." (SCHIAVI, Mauro
Manual de Direito Processual do Trabalho, 28 ed. : LTr- So
Paulo, 2009 p. 522) - sem grifos no original
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Por conta disso, devido o pagamento das horas extras decorrentes aa
extrapolao da jornada normal, bem como dos domingos e dos feriados
laborados, em dobro.
Por outro lado, o prprio autor, em seu depoimento pessoal (fl. 230),
atenuou a narrativa da exordial, dizendo que, apesar de sua jornada se iniciar
s 6h e se findar s 22h, possua intervalo para refeio e descanso de 1 h e
mais duas pausas de 15 a 20 minutos. Nesse particular, portanto, nada a
modificar na sentena.
Do mesmo modo, tanto o depoimento autoral quanto a narrativa
testemunhal atenuaram a jornada de trabalho nos domingos e feriados.
Primeiro, o labor nos feriados somente era permitido entre 6 e 18h e nos
domingos entre 2 e 16h (vide fls. 230 e 230v). Segundo, o reclamante
dispunha de 2 folgas mensais.
Assim, para fins de liquidao, arbitro que o reclamante deixou de
usufruir 2 repousos semanais remunerados por ms e todos os feriados
durante o contrato de trabalho, conforme se apurar em liquidao. Alis,
entendo que o pedido autoral, nesse aspecto, no se mostra genrico, at
porque a empresa r apresentou contestao especfica no particular.
Por essas razes, NEGO PROVIMENTO ao apelo da reclamada e
DOU PROVIMENTO PARCIAL ao apelo do reclamante para deferir o
pagamento em dobro de 2 repousos semanais remunerados por ms e de
todos os feriados no curso do contrato de trabalho, conforme se apurar em
liquidao e de sentena. Finalmente, defiro apenas os reflexos em FGTS,
por ausncia de habitualidade (g.n).

O recorrente afirma que, sendo constada a fiscalizao de jornada
pela reclamada e a ausncia de juntada de cartes de ponto, imperiosa a inverso do nus probatrio
quanto jornada de trabalho, nos termos da Smula n 338 do TST, devendo ser acolhidos como
verdadeiros os horrios apontados na inicial (fl. 534-PE). Requer a condenao da r
ao pagamento de horas extras, de acordo com o horrio declinado na
exordial, e de adicional noturno. Indica violao dos arts. 818 da CLT
e 333, II, do CPC e contrariedade Smula 338/TST. Colaciona julgados.
O Eg. Regional, ao analisar o conjunto
ftico-probatrio dos autos, especialmente os depoimentos pessoal e
testemunhal produzidos, concluiu que o autor trabalhava de 6h s 22h,
com 1h40min de intervalo intrajornada, relativo a almoo e paradas para
caf/lanche e deixou de usufruir dois repousos semanais por ms e todos
os feriados durante o contrato de trabalho.
No h que se cogitar de ofensa aos arts. 818 da CLT
e 333, I, do CPC, nem contrariedade ao verbete sumular manejado, porquanto
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Lei n 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
a jornada de trabalhado do autor foi delimitada com base nas provas
produzidas, circunstncia que afasta, inclusive, a especificidade dos
arestos apresentados. Incidncia da smula 296/TST.
Vale ressaltar que o prprio reclamante, segundo a
realidade ftica delineada no v. acrdo, atenuou, em seu depoimento
pessoal, a jornada declinada na inicial.
Todo o acervo instrutrio est sob a autoridade do
rgo judicirio (CPC, art. 131). Como regra geral, no admitido o
tarifamento de provas, de vez que facultada ao Juiz a sua livre
apreciao.
Motivada a condenao, irrelevante pesquisar-se a
origem das provas que a sustentam.
Ademais, imperativo reconhecer que, para se chegar a
concluso diversa, seria necessrio reexaminar o conjunto probatrio
constante dos autos, o que vedado nesta esfera extraordinria (Smula
126 do TST).
No conheo.

3 HORAS DE SOBREAVISO. USO DO APARELHO CELULAR.
3.1. - CONHECIMENTO.
A deciso regional assim est posta (fls. 492/493-PE):

Por sentena, o rgo a quo julgou improcedente o pedido relativo ao
tempo disposio e ao sobreaviso, sob as seguintes razes:
"O reclamante afirma que estava sempre a disposio da
r, seja por intermdio de BIP, rastreador ou celular, mesmo
quando estava em sua residncia; que tinha que ficar aguardando
descarregamento de veculos no Porto da Codesa, por 24 horas
ininterruptas; que a ltima operao ocorreu em fevereiro de
2012 e durou 36 horas. Postula como extras o tempo disposio
do empregador.
A r, por sua vez, alega que as viagens eram programadas
com dias de antecedncia, no havendo qualquer restrio da sua
liberdade de locomoo.
A testemunha Fabiano da Silva Felix afirmou que a
empresa forneceu celular e que este fica desligado aos sbados e
fora do horrio de trabalho.
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Lei n 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
Era nus do autor comprovar o tempo a disposio do
empregador aguardando ordens e o sobreaviso, nus que no se
desincumbiu.
Indefiro." (fl. 286)
Irresignado, o reclamante impugna o julgado, aduzindo que era
obrigado a permanecer em sobreaviso, portando telefone celular, que deveria
permanecer ligado 24h por dia.
Sem razo.
importante observar que o estado de sobreaviso no se configura
pelo simples fato de o empregado deter telefone ou outro meio de controle
e/ou comunicao, mas sim quando a empresa organiza escalas de planto ou
quando a funo estratgica ocupada pelo trabalhador implica, pela sua
prpria natureza, a manuteno constante do estado de alerta, no aguardo da
convocao do empregador.
A novel Smula n 428 do C. TST orienta-se por esses mesmos
parmetros, seno vejamos:
SM-428. SOBREAVISO. APLICAO ANALGICA
DO ART. 244, 2 DA CLT (redao alterada na sesso do
Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012).
I - O uso de instrumentos telemticos ou informatizados
fornecidos pela empresa ao empregado, por si s, no caracteriza
o regime de sobreaviso.
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que,
distncia e submetido a controle patronal por instrumentos
telemticos ou informatizados, permanecer em regime de
planto ou equivalente, aguardando a qualquer momento o
chamado para o servio durante o perodo de descanso.
In casu; apesar de a testemunha autoral ter afirmado que o reclamante
portava telefone celular e que este deveria permanecer ligado, essa
testemunha no confirmou a assertiva autoral de que o motorista permanecia
em estado de prontido, alerta ou de sobreaviso. Verifico que, na instruo
processual, os equipamentos telefnicos e rastreadores foram associados ao
controle da jornada de trabalho, mas no ao sobreaviso ou ao tempo
disposio.
Por essas razes, NEGO PROVIMENTO ao apelo do reclamante.

No recurso de revista, o reclamante entende que restou
demonstrado, atravs de prova testemunhal, o regime de sobreaviso. Indica
contrariedade Smula 428, item II, do TST e colaciona julgados.
A caracterizao de regime de sobreaviso pressupe a
imobilidade do trabalhador, que, efetivamente, permanece disposio
da empresa (CLT, art. 244, 2).
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Lei n 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
O quadro ftico-probatrio delineado no v. acrdo,
insuscetvel de reexame nesta esfera extraordinria (Smula 126/TST),
revela que no restou demonstrado que o reclamante, em que pese o uso
de celular, ficava em estado de prontido, alerta ou sobreaviso.
Assim, no comprovado que o autor era submetido a
restrio de locomoo, no aguardo do chamado, a qualquer momento, para
o servio durante o perodo de descanso, indevidas as horas de sobreaviso.
Tal circunstncia afasta a especificidade dos arestos
apresentados a fls. 536/538-PE, nos termos da Smula 296/TST.
V-se, por outro lado, que deciso se encontra em
consonncia com o disposto na Smula 428/TST, com a seguinte redao:

SUMLA 428 SOBREAVISO. APLICAO ANALGICA DO
ART. 244, 2, DA CLT.
I - O uso de instrumentos telemticos ou informatizados fornecidos
pela empresa ao empregado, por si s, no caracteriza regime de sobreaviso.
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, distncia e
submetido a controle patronal por instrumentos telemticos ou
informatizados, permanecer em regime de planto ou equivalente,
aguardando a qualquer momento o chamado para o servio durante o perodo
de descanso.

Incide o bice do art. 896, 4, da CLT e da Smula
333/TST, no havendo que se falar em conhecimento do recurso de revista.
No conheo.

4 AUXLO-ALIMENTAO. NATUREZA JURDICA.
INTEGRAO.
4.1. - CONHECIMENTO.
A Corte de origem, na frao de interesse, negou
provimento ao recurso ordinrio do autor, fazendo-o pelos seguintes
fundamentos (fls. 498/499-PE):

Na r. sentena, o MM. Juzo de 1 grau indeferiu a integrao do
auxlio alimentao ao salrio do reclamante, pelos seguintes fundamentos:
"O autor suscita que a r pagava ajuda alimentao e dirias para
viagens no Valor de R$40,00, contudo tal valor no era incorporado a sua
remunerao.
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Lei n 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
A r sustenta que tais verbas tinham cunho indenizatrio, apenas para
que os servios pudessem ser realizados corretamente; que a r empresa
cadastrada no PAT.
A r juntou cpia do comprovante de inscrio no PAT.
A CCT prev a possibilidade de fornecimento de ticket para pernoite
ou para cobrir despesas da viagem.
Como sabido, a alimentao fornecida de acordo com o PAT, Lei
6.321/76, no se considera como salrio utilidade, bem como as dirias para
viagem, que no excederem 50% do salrio percebido pelo empregado, no
possuem natureza salarial.
Indefiro."
Contra isso, insurge-se a parte autora, alegando que o auxilio
alimentao integra o salrio de contribuio e, portanto; possui natureza
salarial. Ademais, renova as razes expostas na petio inicial.
Sem razo.
Apesar de o auxlio alimentao fornecido pelo empregador, em regra,
compor o salrio de contribuio, o art. 28, 9, alnea c, da Lei 8.212/91,
retira a natureza salarial da referida rubrica quando o empregador estiver
inscrito no Programa de Alimentao do Trabalhador (PAT), institudo pela
Lei n. 6.321/76.
A empresa reclamada comprovou sua vinculao ao PAT, conforme
documento de fl. 166 razo pela qual se aplica ria espcie a OJ n 133 da
SDI-1 do C. TST, que diz:
OJ-5011-133 AJUDA ALIMENTAO. PAT. LEI N 6.321/76.
NO INTEGRAO AO SALRIO (inserida em 27.11.1998)
A ajuda alimentao fornecida por empresa participante do programa
de alimentao ao trabalhador, institudo- pela Lei n. 6.321/76, no tem
carter salarial. Portanto, no integra o salrio para nenhum efeito legal.
Por essas razes, NEGO PROVIMENTO ao apelo do reclamante.

O reclamante, nas razes de revista, afirma que o
simples fato de a empresa ser filiada ao PAT no descaracteriza o carter
salarial do auxlio-alimentao. Indica ofensa aos arts. 7 da Carta
Magna, 457 e 458 da CLT e 302, caput, 334, II e III, do CPC e Lei n
6.321/76, alm de contrariedade Smula 241/TST. Colaciona dois
julgados.
Do acordo regional, extrai-se que a reclamada
vinculada ao PAT, circunstncia sequer contestada pela parte.
Com isso, o processamento do recurso de revista, no
aspecto, esbarra nos bices do art. 896, 4, da CLT e da Smula 333
do TST, uma vez que a deciso recorrida est em consonncia com a OJ n
133 da SBDI-1 desta Corte, no sentido de que a ajuda alimentao fornecida por
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Lei n 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
empresa participante do programa de alimentao ao trabalhador, institudo pela Lei n 6.321/76, no
tem carter salarial. Portanto, no integra o salrio para nenhum efeito legal.
Em consequncia, no h que se falar em configurao
de divergncia jurisprudencial, tampouco em ofensa aos dispositivos
apontados, sem prejuzo da constatao de que a indicao genrica de
lei e de dispositivo constitucional, no impulsiona o apelo, nos termos
da Smula 221 do TST.
No conheo.

5 DESCONTOS SALARIAIS.
5.1. - CONHECIMENTO.
Assim est posto o acrdo regional (fls. 494/498-PE):

O rgo a quo julgou improcedente o pedido de devoluo dos
valores descontados a ttulo de avarias no veculo e de multas. Vejamos o
julgado de piso no particular:
"O autor aduz que a r descontou indevidamente
R$1.250,00, em virtude de avarias e multas de trnsito. Postula a
devoluo do referido valor.
A r alega que os descontos decorrem de adiantamentos
salariais e multas de trnsito; que o contrato de trabalho prev a
possibilidade de desconto decorrentes de danos causados ao
patrimnio da empresa, por culpa do empregado.
A r juntou cpias dos vales, assinados pelo autor, refentes
a adiantamentos salariais, bem como dos registros de multas,
onde o empregado autoriza o desconto, inclusive parcelado e
declara ser o responsvel pela infrao de trnsito.
O contrato de trabalho, fls. 161-162, prev a possibilidade
de desconto em caso de prejuzos causados pelo empregado.
Dessa forma, a r estava autorizada a efetuar os referidos
descontos.
Indefiro." (fl. 286v)
O reclamante insurge-se contra a r. sentena, alegando que a clusula
contratual que prev a possibilidade desconto ilegal e que a reclamada no
comprovou os danos causados pelo trabalhador. No mais, renova as razes
da exordial.
anlise.
A doutrina denomina de Sistema de Garantias Salariais o conjunto de
normas justrabalhistas que conferem larga proteo s parcelas devidas ao
empregado no contexto da relao de emprego (DELGADO, Curso de
Direito do Trabalho. 8 ed. p. 699). Dentre essas garantias, inserem-se a
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Lei n 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
proteo ao valor dos salrios, a intangibilidade salarial, a vedao de
discriminao na relao de emprego e a equiparao salarial.
Sobre as normas referentes intangibilidade salarial, fixou o texto
consolidado a regra segundo a qual vedado empresa efetuar descontos no
salrio do empregado, conforme se v no art. 462, caput, da CLT. No
entanto, a ordem justrabalhista tambm autoriza, em situaes especficas, a
realizao desses descontos, excepcionando a regra da intangibilidade dos
salrios.
Uma dessas situaes est prevista no 1 do prprio art. 462 da CLT,
e permite a ocorrncia de descontos por conta dos danos causados pelo
empregado empresa, nos casos de dolo ou de culpa do trabalhador, desde
que, no ltimo caso, tal possibilidade tenha sido acordada.
Doutrina de renome tem aceitado a realizao desse tipo de desconto,
conforme se v nos ensinamentos de Lima Teixeira, Segadas Viana, Dlio
Maranho e Arnaldo Sssekind, in verbis:
De conseguinte, desde que o contrato individual de
trabalho, a conveno ou o acordo coletivo de trabalho
possibilitem o desconto indenizatrio, poder o empregador
efetu-lo no limite do valor do dano que lhe foi causado por
culpa ou negligncia do empregado no exerccio de suas funes
contratuais. (in Instituies de Direito do Trabalho. 20 ed. p.
443).
O mesmo entendimento defendido por Jos Affonso Dallegrave Neto
(in Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. 2 ed. p. 277).
In casu, em tese, no se pode falar em ilegalidade dos descontos e
perpetrados pelo empregador, j que houve pactuao prvia sobre os
descontos decorrentes de prejuzos causados pelo empregado (vide contrato
de fl. 161).
Isso, a priori, obstaria a pretenso do autor-recorrente, tal como
consignado no julgado de piso, que considerou ldimos os descontos
salariais. Entretanto, remanesce duvidosa a prpria existncia desses
prejuzos, pois os documentos de fls. 167-170, 172-174 e 180 comprovam a
realizao dos descontos por conta de multas de trnsito, mas no a
existncia das infraes legislao de trnsito e das autuaes. Note-se que
no vieram aos autos os respectivos autos de infrao ou qualquer outro
documento que comprovasse a cobrana da exao.
Por conta disso, entendo que os descontos salariais realizados pelo
empregador a ttulo de multas de trnsito so ilegtimos, eis que no
comprovada a prpria ocorrncia das infraes e das respectivas cobranas.
De outro lado, os descontos realizados em razo de adiantamentos
salariais no padecem de qualquer vcio, a teor do prprio art. 462 da CLT e
dos documentos de fls. 121-160 (contracheques) e fls. 171 e 175-179
(recibos relativos aos adiantamentos).
Por fim, no h qualquer indcio de que a ex-empregadora tivesse
realizado descontos decorrentes das avarias dos veculos: conduta essa que
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Lei n 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
foi negada pela reclamada e no provada pelo autor (art. 818 da CLT c/c art.
333, I, do CPC).
Sendo assim, dar-se-ia provimento parcial ao apelo do autor para
deferir apenas a devoluo dos valores descontados a ttulo de multas de
trnsito, conforme documentos de fls. 167-170, 172-174 e 180. Todavia, sou
voto vencido, tendo prevalecido o posicionamento da Exm Desembargadora
Carmen Vilma. Garisto, cujos fundamentos peo vnia para transcrever in
verbis:
"Insurge-se o autor em face do julgado, sustentando que a
clusula contratual que prev a possibilidade de descontos em
seu salrio ilegal.
Alega que a r no comprovou os danos causados por ele.
Renova as razes expostas na inicial.
Sem razo.
O art. 462, caput e 1, da CLT veda qualquer desconto no salrio do
salrio do empregado, salvo algumas excees, seno vejamos:
Art. 462 - Ao empregador vedado efetuar qualquer
desconto nos salrios do empregado, salvo quando este resultar
de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.
1 - Em caso de dano causado pelo empregado, o
desconto ser lcito, desde que esta possibilidade tenha sido
acordada ou na ocorrncia de dolo do empregado.
Conforme a regra celetista, os valores referentes aos danos causados
pelo empregado podero ser descontados de seu salrio, desde que tenha
agido dolosamente ou, no caso de culpa, quando previsto no contrato de
trabalho.
No caso em apreo, houve prvia pactuao sobre os descontos
oriundos de prejuzos causados pelo empregado, consoante se depreende do
contrato de trabalho (fls. 161-162).
Assim, do cotejo do art. 462, 1, da CLT com o documento de fl.161,
entendo que as partes acordaram expressamente a possibilidade de descontos
salariais decorrentes de danos causados empresa pelo obreiro, quando ele
age culposamente.
Os descontos realizados em virtude de adiantamentos salariais
(fls.175-178) no padecem de qualquer vcio, a teor do prprio art. 462 da
CLT.
Registre-se, ainda, que no h qualquer indcio de que a demandada
tivesse efetuado descontos oriundos das avarias dos veculos, conduta essa
que foi negada pela reclamada e no provada pelo autor, que no
desincumbiu de seu nus probatrio (art. 818 da CLT c/c art. 333, I, o CPC).
Os documentos de fls. 167-170, 172-174 e 18P comprovam a
realizao dos descontos em virtude de multas de trnsito, aplicveis em
razo das seguintes condutas: deixar de efetuar parada obrigatria em Posto
Fiscal, transitar em velocidade superior mxima permitida, estacionar a
menos de 5 m do alinhamento da via transversal e deixar de conservar
veculo lento na faixa da direita.
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Lei n 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
Com efeito, as aludidas condutas demonstram ntidos atos de
negligncia (culpa) do autor na conduo de veculo da empresa.
Registre-se, ainda, que a Clusula Dcima Quarta da CCT 2010/2011
expressamente prev que cabe aos empregados a responsabilidade pelas
infraes de trnsito por eles cometidas.
Ademais, nos documentos atinentes s multas, o autor autorizou os
descontos e declarou ser o responsvel pelas infraes de trnsito neles
apostas.
Assim, entendo que os descontos efetuados em razo de multas de
trnsito tambm possuem-amparo legal.
Nesse sentido, infere-se da jurisprudncia: "DESCONTO
SALARIAL. MULTA DE TRNSITO. Lcitos so os descontos
oriundos de infraes cometidas pelo empregado motorista; em
havendo previso contratual de ressarcimento por danos
culposos causados pelo mesmo." (Acrdo unnime da 10
Turma do TRT da 2 Regio - RO 02950026294 - Rei. Juiz Plnio
Bollvar de Almeida - DJ SP II de 14.06.96, pgs. 50/1)".
Diante do exposto, malgrado a inexistncia de dolo, o reclamante
incorreu em culpa, fato que, aliado previso contratual, nos moldes acima
narrados, torna lcito os descontos salariais realizados pela reclamada, pois
presentes os requisitos elencados pela regra celetria.
Nego provimento.

O autor, nas razes de revista, entende indevidos os
descontos realizados pela demandada. Defende ser da reclamada o nus da
prova quanto aos descontos salariais efetuados. Indica violao dos arts.
7, VI, da Carta Magna e 2, 458 e 462 da CLT. Colaciona um julgado.
O art. 462 da CLT, que consagra o princpio da
intangibilidade salarial, permite o desconto salarial somente quando de
adiantamentos e de expressa previso em dispositivo de lei, norma
coletiva ou no contrato de trabalho.
Nos termos da 1 do artigo, possvel a realizao
de descontos pela empregadora referentes a danos causados pelo empregado,
desde que a possibilidade tenha sido previamente acordada ou havendo dolo
do trabalhador.
Na situao em apreo, havia ajuste expresso entre as
partes autorizando os descontos salarias decorrentes de danos causados
empresa em razo de conduta culposa do reclamante.
Ademais, a culpa do empregado, na modalidade
negligncia, restou demonstrada, diante do cometimento das seguintes
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Lei n 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
infraes de trnsito: deixar de efetuar parada obrigatria em Posto
Fiscal; transitar em velocidade superior mxima permitida; estacionar
a menos de 5 metros do alinhamento da via transversal; e deixar de
conservar veculo lento na faixa da direita.
Assim, diante da existncia de autorizao expressa
e demonstrada a culpa do empregado, no se verifica ilegalidade nos
descontos efetuados.
Ilesos, portanto, os dispositivos manejados, no se
verificando, ainda, especificidade no julgado apresentado (Smula
296/TST).
No conheo.

II RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA.
Tempestivo o recurso (fls. 519-PE e 544-PE), regular
a representao (fl. 101-PE), pagas as custas (fl. 429-PE) e efetuado
o complemento do depsito recursal (fl. 571-PE), esto preenchidos os
pressupostos genricos de admissibilidade.

1 SUSPEIO DE TESTEMUNHAS.
1.1 - CONHECIMENTO.
O Regional decidiu (fls. 487/492-PE):

O MM. Juzo de 1 grau julgou procedente em parte o pedido relativo
s jornadas de trabalho (horas extras, intervalo intrajornada e domingos e
feriados laborados), valendo-se das seguintes razes:
"O autor alega que foi contratado para laborar em jornada
de 44 horas semanais, mas, na realidade, cumpria jornada muito
superior; que iniciava a sua Jornada s 06h00min e encerrava s
22 horas, sendo que em alguns dias o labor ocorria at s
02h00min; que no era respeitado o tempo de intervalo
intrajornada; que nas viagens para o Rio de Janeiro, mesmo que
chegasse s 18 horas, tinha que aguardar at s 22 horas, haja
vista a proibio da locomoo de carretas em determinados
horrios; que nas viagens para So Paulo ficava aguardando at
as 02h00min, pois somente aps as 23 horas poderia haver
descarregamento do veiculo; que fazia por ms, em mdia, 2
viagens ao Rio de Janeiro, 4 para So Paulo, 2 para Porto Alegre
e uma para o Uruguai, bem como outros roteiros, no existindo
qualquer folga. Desta forma, pretende o reclamante a
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condenao da r ao pagamento de horas extras, ao fundamento
de que sua jornada era controlada e no usufrua do intervalo
para refeio e descanso.
A reclamada assegura que o autor no possua jornada de
trabalho controlada ou fiscalizada, sendo considerado
trabalhador externo; que os veculos utilizados pelo autor no
podiam circular aps as 18 horas em vias de mo simples; que
no havia labor aos sbados, domingos e feriados.
A regra geral, no Direito brasileiro, que as jornadas de
trabalho so controladas, na medida em que incidem
prerrogativas autorizadoras de direo, fiscalizao e controle
sobre a prestao de servios contratada (art. 2; caput da CLT),
sendo obrigatria a anotao da hora de entrada e sada, com o
objetivo de facilitar a prova da jornada legal padro, ou de sua
inobservncia.
O art. 62 estabelece uma presuno jris tantum, favorvel
ao empregador, podendo ser elidida mediante prova em
contrrio, apresentada pelo empregado.
A prova testemunhal foi favorvel tese autoral.
Em seu depoimento pessoal, o autor afirmou que safa s
06h00min e terminava o labor s 22h00min, com 2 paradas de 20
minutos e mais uma parada de uma hora para refeio; que o seu
tipo de caminho no podia trafegar, em pista simples, das
18h00min s 06h00min e, no feriados, das 06h00min s
12h00min e das 16h00min meia noite.
A testemunha Cssio Paulo Dalfior, ex-empregado da
reclamada, motorista, tendo trabalhado no mesmo perodo do
reclamante, disse: que tinha as mesmas rotas que o autor; que
laborava das 6 horas at as 22 horas, sendo que em alguns
trechos excedia esse horrio por causa das entregas; que possua
duas folgas no ms; que o veiculo era rastreado 24 horas por dia,
que em todas as paradas tinha que passar o macro;
A testemunha trazida pela r, Sr. Fabiano da Silva Felix,
tambm motorista, que trabalhava na r desde meados de 2011,
disse: fazia as mesmas rotas do autor, com exceo de Uruguai e
Paraguai; que chegava na empresa as 07h20min e terminava a
jornada s 17h40rhin, quando dorme no posto Garoupa; que no
sabe o horrio de trabalho do reclamante; que nunca trabalhou
aps s 22 horas, nem fazendo 1 entrega; que fica sem trabalhar
uns 12 a 15 dias ao ms, mas antes havia apenas 5 folgas ao ms;
que a empresa sabe os horrios das viagens pelo tacgrafo.
Desta forma, restou comprovada a possibilidade de
controle da jornada do autor, j que o veculo dotava de
equipamento de monitoramento via satlite e celular da empresa,
bem como era possvel apurar a jornada com base na quantidade
de clientes e a mdia de tempo por viagem.
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Lei n 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
Assim, julgo procedente o pedido de pagamento de horas
extras. Para tanto, fixo a seguinte jornada, em conformidade com
as declaraes das testemunhas:
Das 06h00min s 22h00min, seis dias por semana e,
conforme confessado pelo autor, com 01 h40min de intervalo
intrajornada, relativos a almoo e paradas para caf/lanche.
Condeno a reclamada ao pagamento das horas extras
laboradas alm da 8 diria ou da 44 semanal, acrescidas do
percentual de 50%, bem como seus reflexos sobre gratificaes
natalinas, frias+ 1/3; RSR e FGTS.
Ante a jornada reconhecida, indefiro o pleito de pagamento
de adicional noturno.
Indefiro o pagamento dos domingos trabalhados em dobro,
haja vista a existncia de uma folga semanal.
Por fim, indefiro o pedido de pagamento de feriados
trabalhados, ante o bice do artigo 286 do CPC, subsidiariamente
aplicvel ao processo do trabalho, conforme artigo 769 da CLT."
(fls. 285-286)
Tanto o reclamante quanto a reclamada postulam a reforma da r.
sentena. O autor sustenta que sua jornada ultrapassava os horrios fixados
no julgado de piso, havendo labor depois de 22h e nos domingos e feriados.
A parte passiva, por sua vez, afirma que o reclamante era trabalhador externo
(art. 62, I, da CLT), no se sujeitando, portanto, ao controle de jornada, e que,
de todo modo, a prova dos autos comprovou a existncia de jornada diversa
daquela fixada pelo MM. rgo a quo.
Tratemos primeiro, da aplicao ou no do art. 62, inciso I, da CLT.
O referido dispositivo consolidado excepciona a incidncia das normas
atinentes ao controle de jornada aos trabalhadores que exercem "atividade
externa incompatvel com a fixao de horrio de trabalho". Note-se, no
entanto, que no qualquer atividade externa que exclui o empregado do
limite, de jornada, mas apenas aquela incompatvel com o controle de
jornada.
Portanto, o fato de o trabalhador exercer suas funes externamente
no implica, necessariamente, a excluso da obrigao de controlar a jornada
de trabalho, o que somente ocorre naquelas atividades em que, por sua
natureza, seja impossvel o controle sobre isso, peo vnia para transcrever o
seguinte julgado:
HORA EXTRA - TRABALHO EXTERNO, ART. 62, I,
DA CLT - NUS DA PROVA- Com relao jorna9a e
frequncia de trabalho, h de se constar que a sua demonstrao
ocorre atravs de prova pr-constituda, a cargo do empregador,
que consiste em cartes de ponto, por incidncia dos artigos 2 e
74, 2, da CLT combinados com o art. 333, 11 do CPC e a
Smula n 338; I do TST. Contudo, h situaes em que a
atividade ou cargo desenvolvido pelo empregado no demanda o
registro do labor, sendo esta hiptese prevista no art. 62, da CLT.
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Entretanto, a exceo do inciso I, do art. 62, Consolidado, no
exclui o trabalhador do regime previsto naquele capitulo, pelo
simples fato de laborar externamente, mas, ao revs, impe como
condio a efetiva incompatibilidade com a fixao de horrio de
trabalho, no sentido de no se poder, em virtude da forma de
prestao dos servios, aferir o tempo efetivamente destinado
execuo de suas tarefas. Nestes casos, o nus da prova
permanece a cargo da empresa que assume a tese de labor
externo, uma vez que representa fato impeditivo ao direito do
autor. Na hiptese dos autos, como bem analisou o Juzo a quo,
desse nus no se desvencilhou a R. Recurso Ordinrio que se
nega provimento. (TRT 06 R. - RO 0000258-
68.2011.5.06.0022 - 2 T. Red Juza. Ana Catarina Cisneiros
Barbosa de Arajo-DJe 14.11.2011-p. 108).
De todo modo, por se tratar de fato impeditivo do direito autoral, o
nus da prova quanto ao enquadramento no modelo legal repousa sobre a
parte passiva, luz do que dispe o art. 818 da GLT c/c art. 333, II, do CPC,
e no sobre o autor, como sustenta a ex-empregadora.
Nesse sentido, manifesta-se a jurisprudncia laboral, seno vejamos:
HORAS EXTRAS- TRABALHO EXTERNO- NUS DA
PROVA- nus do reclamante a prova do fato constitutivo de
seu direito, por fora do art. 818 da CLT combinado com o art.
333, inc. I, do CPC. Todavia, como a reclamada afirmou que
estaria inserido na exceo do art. 62 inc. I, da CLT, atraiu para si
o nus da prova e, no tendo dele e desincumbido, devem ser
aplicadas as disposies da Smula n 338, item I, do C. TST.
Recurso improvido. (TRT 08 R. - RO
0000527-32.2010.5.08.0008 Rel Des Fed. Suzy Elizabeth
Cavalcante Koury- DJe 26.11.2010- p. 6)
TRABALHISTA - PROCESSUAL - HORAS EXTRAS -
TRABALHO EXTERNO - CONTROLE - NUS DA PROVA-
Por ser fato impeditivo do direito do reclamante ao pagamento
pelo labor extraordinrio, compete reclamada provar o
enquadramento daquele na exceo do art. 62, I, da CLT, nus
do qual no se desincumbiu a contento. Honorrios advocatcios.
Indeferimento. No se defere a verba honorria quando
desatendidos os requisitos dispostos nas smulas 219 e 329, do c.
tst. Recurso ordinrio conhecido e improvido. Recurso adesivo
conhecido e improvido. (TRT 22 R. - RO
0078800-84.2009.5.22.0003 - Rel. Des. Wellington Jim
Boavista- DJe 23.09.2010- p. 36)
A empresa reclamada, no entanto, no se desvencilhou do referido
encargo e probatrio a contento, no tendo produzido qualquer prova
especificamente quanto a isso.
Ao contrrio, a testemunha indicada pela prpria reclamada atestou
"que a empresa sabe os horrios das viagens pelo tacgrafo", que "o
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caminho do depoente tem rastreador e que "a empresa fornece celular (fl.
231). Esse depoimento-ratificou a narrativa da testemunha por ele indicada,
que asseverou:
"o veculo era rastreado 24 horas via satlite; que em toda
parada tinham que passar a macro, caso contrrio o caminho
bloqueava e alarmava [...]; que a empresa ligava cobrando o
retorno para fazer novo carregamento; que a empresa fornecia
celular e tinha que ficar 24 horas ligado [...]; que informam as
paradas para a seguradora, via macro" (fl.230v).
Embora o sistema de rastreamento de veculos, via satlite, tenha por
finalidade precpua a segurana dos bens da empresa, sobretudo em razo do
excessivo nmero de roubo de cargas nas estradas brasileiras, fato este
facilmente verificado em matrias jornalsticas, no se pode negar que,
diante da moderna e precisa tecnologia, o monitoramento do veculo
presta-se, igualmente, ao controle de jornada dos trabalhadores externos.
Deste modo, tenho que a dinmica da atividade realizada pelo obreiro
permitia perfeitamente o controle, razo pela qual a hiptese em apreo no
se amolda excepcionalidade de que trata o art. 62, inciso I, da CLT.
Se essas premissas no fossem suficientes condenao da reclamada,
entendo que a atividade de motorista compatvel com a fixao de horrio
de trabalho, pois o empregador j sabe quem so os destinatrios, podendo
estabelecer os horrios em que os caminhes devem partir e chegar aos seus
destinos. No se ignoram algumas intercorrncias dessa atividade, mas isso
no a torna incompatvel com a fixao de horrio de trabalho, at porque
cabe ao empregador o risco do negcio (art. 2 da CLT) e, por conseguinte,
eventual pagamento de sobrejornada.
Fixado isso, passemos ao exame da jornada de trabalho propriamente
dita.
As testemunhas arroladas pelas partes so frontalmente contraditrias
sobre os horrios de trabalho na funo de motorista. Enquanto a prova
testemunhal produzida pelo autor ratificou a tese da exordial, a prova
testemunhal produzida pela parte passiva desdiz essa tese.
Igualmente, no que tange ao labor em domingos e feriados, a
testemunha autoral assevera a existncia de, no mximo, duas folgas por
ms, ao passo que a testemunha indicada pela parte passiva explica que,
"fica sem trabalhar por 12 a 15 dias ao ms, entre as viagens [...]; que essas
folgas comearam a ocorrer de um tempo para c; que antes davam umas 5
folgas ao ms; que no trabalha aos domingos e feriados" (fl. 231).
Como se v, a prova encontra-se dividida, razo pela qual a
sucumbncia deve recair sobre a parte que detinha o nus de provar a exata
jornada de trabalho, isto , sobre a ex-empregadora. Nesse sentido, so os
ensinamentos do professor Mauro Schiavi, para quem, nesses casos, o ponto
controvertido deve ser resolvido luz da teoria do nus da prova, seno
vejamos:
"O nus da prova uma regra de julgamento. Desse modo,
uma vez produzidas as provas, deve o Juiz do Trabalho julgar de
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Lei n 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
acordo com a melhor prova, independentemente da parte que a
produziu (princpio da aquisio processual da prova). O Juiz s
utilizar a regra do nus da prova quando no houve nos autos
provas, ou como um critrio para desempate, quando houver a
chamada prova dividida ou empatada." (SCHIAVI, Mauro
Manual de Direito Processual do Trabalho, 28 ed. : LTr- So
Paulo, 2009 p. 522) - sem grifos no original
Por conta disso, devido o pagamento das horas extras decorrentes aa
extrapolao da jornada normal, bem como dos domingos e dos feriados
laborados, em dobro.
Por outro lado, o prprio autor, em seu depoimento pessoal (fl. 230),
atenuou a narrativa da exordial, dizendo que, apesar de sua jornada se iniciar
s 6h e se findar s 22h, possua intervalo para refeio e descanso de 1 h e
mais duas pausas de 15 a 20 minutos. Nesse particular, portanto, nada a
modificar na sentena.
Do mesmo modo, tanto o depoimento autoral quanto a narrativa
testemunhal atenuaram a jornada de trabalho nos domingos e feriados.
Primeiro, o labor nos feriados somente era permitido entre 6 e 18h e nos
domingos entre 2 e 16h (vide fls. 230 e 230v). Segundo, o reclamante
dispunha de 2 folgas mensais.
Assim, para fins de liquidao, arbitro que o reclamante deixou de
usufruir 2 repousos semanais remunerados por ms e todos os feriados
durante o contrato de trabalho, conforme se apurar em liquidao. Alis,
entendo que o pedido autoral, nesse aspecto, no se mostra genrico, at
porque a empresa r apresentou contestao especfica no particular.
Por essas razes, NEGO PROVIMENTO ao apelo da reclamada e
DOU PROVIMENTO PARCIAL ao apelo do reclamante para deferir o
pagamento em dobro de 2 repousos semanais remunerados por ms e de
todos os feriados no curso do contrato de trabalho, conforme se apurar em
liquidao e de sentena. Finalmente, defiro apenas os reflexos em FGTS,
por ausncia de habitualidade.

Em sede de embargos de declarao, a Corte de origem
assim se manifestou (fls. 516/517-PE):

A reclamada aponta a existncia de omisses no v. acrdo de fls.
399-407- quanto responsabilidade pela verba previdenciria, ao controle de
jornada e suspeio da testemunha, bem como prequestiona os dispositivos
legais e constitucionais por ela indicados os quais teriam sido violados pela
Turma julgadora.
Sem razo.
Os embargos de declarao tm por finalidade suprimir eventuais
omisses, contradies e obscuridades, bem como a ocorrncia de erros
materiais no julgado. No entanto, da anlise da pea de embargos, ntido o
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inconformismo da embargante, que almeja o reexame dos fatos e das provas,
bem como a reforma do v. acrdo, funes para as quais o presente recurso
no se presta.
Pretende a empresa reclamada, na verdade, que este E. TRT faa
constar no v. acrdo as suas alegaes tudo com a finalidade de lhe permitir
a admissibilidade de eventual recurso de natureza extraordinria (Recurso de
Revista ou Recurso Extraordinrio).
Olvidou-se a embargante, todavia, de que dever do julgador dar os
motivos de sua deciso (art. 93, inciso IX, da CF/88), o bastante para afastar,
ainda que implicitamente, os fundamentos jurdicos invocados pelas partes
em prol de suas teses. Nem mesmo a necessidade de triagem recursal das
cortes superiores pode, ilegalmente, coagir o julgador a se submeter a
emendas absolutamente redundantes e s vezes pleonticas, ao fito de
explicitar tese de antemo solapada pelos fundamentos adotados no decisum
alvo de reviso. Portanto, s a parte est obrigada a prequestionar o que
entender necessrio, o mesmo no ocorrer com o juiz, pena de
constrangimento intelectual arbitrrio.
Deste modo; ao julgador no foi imposto o dever de se manifestar
pontualmente sobre todas as teses invocadas pelas, mas sim, na forma do art.
131 do CPC, indicar os motivos que lhe formaram o convencimento. Isso no
se confunde, obviamente com os fatos constitutivos, modificativos,
impeditivos ou extintivos de direitos, estes sim de compulsria apreciao
em nome do principio da inafastabilidade d poder jurisdicionar e da ampla
defesa (art. 5, incisos XXXV e LV, da CF/88), o que, no entanto, no o
caso dos presentes embargos.
Sobre o tema, peo vnia para transcrever a noticia constante no
Informativo de Jurisprudncia n 592 do Supremo Tribunal Federal:
O Tribunal, por maioria; resolveu questo de ordem
suscitada em agravo de instrumento no sentido de: a) reconhecer
a repercusso geral da matria versada em recurso extraordinrio
no qual se pretendia anular acrdo prolatado pela Justia do
Trabalho sob alegao de negativa de prestao jurisdicional
haja, vista que, no julgamento de agravo de instrumento, se
endossaram os fundamentos do despacho de inadmissibilidade
do recurso de revista; b) reafirmar a jurisprudncia da Corte
segundo a qual o art. 93, IX da CF exige que o acrdo ou a
deciso sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem
estabelecer, todavia, o exame pormenorizado de cada uma das
alegaes ou provas nem que sejam corretos os fundamentos da
deciso; c) desprover o recurso, tendo em vista que o acrdo
impugnado estaria de acordo com a jurisprudncia pacificada na
Corte; d), autorizar o Supremo e os demais tribunais a adotar
procedimentos relacionados repercusso geral, principalmente
a retratao das decises ou a declarao de prejuzo dos
recursos extraordinrios sempre que as decises contrariarem ou
confirmarem a jurisprudncia ora reafirmada (CPC, art. 543-B,
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3). Vencido o Min. Marco Aurlio que entendia no caber o
conhecimento do agravo de instrumento, por reputar que ele
deveria ser julgado pelo relator, com os desdobramentos
possveis. (STF, AI 791292, QO/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes.
23.06.2010)
De qualquer forma, tem-se por prequestionada a matria.
Assim, por inexistir qualquer omisso, obscuridade, contradio ou
erro material no julgado hostilizado, NEGO PROVIMENTO aos embargos
de declarao opostos pela embargante.

A reclamada, nas razes de revista, sustenta que o fato
de litigarem contra o mesmo empregador, com idnticos pedidos da presente
ao, torna suspeita as testemunhas do autor. Entende indevida a
condenao ao pagamento de horas extras, em razo de o Regional considerar
os depoimentos prestados por tais testemunhas. Indica violao do art.
405, 3, IV, do CPC e colaciona dois julgados.
Pontue-se, de incio, que arestos do STF e de Turma
desta Corte so inservveis, nos termos do art. 896, a, da CLT.
Por outro lado, verifica-se que o Regional, em que pese
a oposio de embargos de declarao pela reclamada (fls. 505/512-PE),
no se manifestou sobre a alegada suspeio de testemunhas. A ausncia
de prequestionamento impede a verificao das ofensas indicadas e da
existncia de divergncia jurisprudencial. Obice da Smula 297/TST.
Vale lembrar que, por se tratar de matria com
contornos fticos, diante da alegao de que as testemunhas do reclamante
promoveram aes com idnticos pedidos contra o mesmo empregador, no
h como aplicar o item III da Smula 297/TST. Nesse caso, deveria a parte
suscitar preliminar de nulidade por negativa de prestao jurisdicional.
No conheo.

2 HORAS EXTRAS. MOTORISTA. TRABALHO EXTERNO.
2.1 CONHECIMENTO.
A Corte Regional consignou (fls. 488/490-PE):

Tratemos primeiro, da aplicao ou no do art. 62, inciso I, da CLT.
O referido dispositivo consolidado excepciona a incidncia das normas
atinentes ao controle de jornada aos trabalhadores que exercem "atividade
externa incompatvel com a fixao de horrio de trabalho". Note-se, no
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entanto, que no qualquer atividade externa que exclui o empregado do
limite, de jornada, mas apenas aquela incompatvel com o controle de
jornada.
Portanto, o fato de o trabalhador exercer suas funes externamente
no implica, necessariamente, a excluso da obrigao de controlar a jornada
de trabalho, o que somente ocorre naquelas atividades em que, por sua
natureza, seja impossvel o controle sobre isso, peo vnia para transcrever o
seguinte julgado:
HORA EXTRA - TRABALHO EXTERNO, ART. 62, I,
DA CLT - NUS DA PROVA- Com relao jorna9a e
frequncia de trabalho, h de se constar que a sua demonstrao
ocorre atravs de prova pr-constituda, a cargo do empregador,
que consiste em cartes de ponto, por incidncia dos artigos 2 e
74, 2, da CLT combinados com o art. 333, 11 do CPC e a
Smula n 338; I do TST. Contudo, h situaes em que a
atividade ou cargo desenvolvido pelo empregado no demanda o
registro do labor, sendo esta hiptese prevista no art. 62, da CLT.
Entretanto, a exceo do inciso I, do art. 62, Consolidado, no
exclui o trabalhador do regime previsto naquele capitulo, pelo
simples fato de laborar externamente, mas, ao revs, impe como
condio a efetiva incompatibilidade com a fixao de horrio de
trabalho, no sentido de no se poder, em virtude da forma de
prestao dos servios, aferir o tempo efetivamente destinado
execuo de suas tarefas. Nestes casos, o nus da prova
permanece a cargo da empresa que assume a tese de labor
externo, uma vez que representa fato impeditivo ao direito do
autor. Na hiptese dos autos, como bem analisou o Juzo a quo,
desse nus no se desvencilhou a R. Recurso Ordinrio que se
nega provimento. (TRT 06 R. - RO 0000258-
68.2011.5.06.0022 - 2 T. Red Juza. Ana Catarina Cisneiros
Barbosa de Arajo-DJe 14.11.2011-p. 108).
De todo modo, por se tratar de fato impeditivo do direito autoral, o
nus da prova quanto ao enquadramento no modelo legal repousa sobre a
parte passiva, luz do que dispe o art. 818 da GLT c/c art. 333, II, do CPC,
e no sobre o autor, como sustenta a ex-empregadora.
Nesse sentido, manifesta-se a jurisprudncia laboral, seno vejamos:
HORAS EXTRAS- TRABALHO EXTERNO- NUS DA
PROVA- nus do reclamante a prova do fato constitutivo de
seu direito, por fora do art. 818 da CLT combinado com o art.
333, inc. I, do CPC. Todavia, como a reclamada afirmou que
estaria inserido na exceo do art. 62 inc. I, da CLT, atraiu para si
o nus da prova e, no tendo dele e desincumbido, devem ser
aplicadas as disposies da Smula n 338, item I, do C. TST.
Recurso improvido. (TRT 08 R. - RO
0000527-32.2010.5.08.0008 Rel Des Fed. Suzy Elizabeth
Cavalcante Koury- DJe 26.11.2010- p. 6)
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Lei n 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
TRABALHISTA - PROCESSUAL - HORAS EXTRAS -
TRABALHO EXTERNO - CONTROLE - NUS DA PROVA-
Por ser fato impeditivo do direito do reclamante ao pagamento
pelo labor extraordinrio, compete reclamada provar o
enquadramento daquele na exceo do art. 62, I, da CLT, nus
do qual no se desincumbiu a contento. Honorrios advocatcios.
Indeferimento. No se defere a verba honorria quando
desatendidos os requisitos dispostos nas smulas 219 e 329, do c.
tst. Recurso ordinrio conhecido e improvido. Recurso adesivo
conhecido e improvido. (TRT 22 R. - RO
0078800-84.2009.5.22.0003 - Rel. Des. Wellington Jim
Boavista- DJe 23.09.2010- p. 36)
A empresa reclamada, no entanto, no se desvencilhou do referido
encargo e probatrio a contento, no tendo produzido qualquer prova
especificamente quanto a isso.
Ao contrrio, a testemunha indicada pela prpria reclamada atestou
"que a empresa sabe os horrios das viagens pelo tacgrafo", que "o
caminho do depoente tem rastreador e que "a empresa fornece celular (fl.
231). Esse depoimento-ratificou a narrativa da testemunha por ele indicada,
que asseverou:
"o veculo era rastreado 24 horas via satlite; que em toda
parada tinham que passar a macro, caso contrrio o caminho
bloqueava e alarmava [...]; que a empresa ligava cobrando o
retorno para fazer novo carregamento; que a empresa fornecia
celular e tinha que ficar 24 horas ligado [...]; que informam as
paradas para a seguradora, via macro" (fl.230v).
Embora o sistema de rastreamento de veculos, via satlite, tenha por
finalidade precpua a segurana dos bens da empresa, sobretudo em razo do
excessivo nmero de roubo de cargas nas estradas brasileiras, fato este
facilmente verificado em matrias jornalsticas, no se pode negar que,
diante da moderna e precisa tecnologia, o monitoramento do veculo
presta-se, igualmente, ao controle de jornada dos trabalhadores externos.
Deste modo, tenho que a dinmica da atividade realizada pelo obreiro
permitia perfeitamente o controle, razo pela qual a hiptese em apreo no
se amolda excepcionalidade de que trata o art. 62, inciso I, da CLT.
Se essas premissas no fossem suficientes condenao da reclamada,
entendo que a atividade de motorista compatvel com a fixao de horrio
de trabalho, pois o empregador j sabe quem so os destinatrios, podendo
estabelecer os horrios em que os caminhes devem partir e chegar aos seus
destinos. No se ignoram algumas intercorrncias dessa atividade, mas isso
no a torna incompatvel com a fixao de horrio de trabalho, at porque
cabe ao empregador o risco do negcio (art. 2 da CLT) e, por conseguinte,
eventual pagamento de sobrejornada.

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Lei n 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
A reclamada, nas razes de revista, defende o
enquadramento do autor na exceo contida no art. 62, I, da CLT. Assevera
que o reclamante trabalhava externamente, sem controle de horrio. Aponta
violao dos arts. 5, XXXV, LIV e LV, 7, XXIV, e 93, IX, da Carta Magna,
62, I, e 832 da CLT e 458 da CLT. Maneja divergncia jurisprudencial.
O art. 62, I, da CLT estabelece que os empregados que
exercem atividade externa incompatvel com a fixao de horrio de trabalho, devendo tal condio ser
anotada na carteira de Trabalho e Previdncia Social e no registro de empregados no esto
abrangidos pelo regime de trabalho previsto no Captulo II Da Durao
do Trabalho.
Em relao a eles, no se fala, portanto, em limite
de jornada e/ou percepo de horas extraordinrias.
Para a configurao da exceo prevista no citado
dispositivo legal no se exige a simples constatao de exerccio de
atividade externa, mas, sim, daquela que, por sua natureza, seja
incompatvel com a fixao ou possibilidade de controle direto ou
indireto da jornada de trabalho.
Em suma, a configurao da exceo prevista no art.
62 da CLT se faz diante da comprovao de exerccio de atividade prestada
fora do estabelecimento empregador, incompatvel com a fixao de
jornada, sem a possibilidade de controle por parte do empregador e que
tal condio conste dos assentamentos funcionais do empregado.
Nesse sentido, leciona Srgio Pinto Martins (in
Direito do Trabalho, 2003, p. 479):

A redao do atual dispositivo do inciso I do art. 62 da CLT melhor
do que a anterior, pois no arrola quais seriam os empregados que estariam
excludos de ter direito a horas extras, apenas menciona que so os que
exercem atividades externas incompatveis com a fixao de horrio de
trabalho, podendo enquadrar-se nessa definio qualquer empregado. O que
interessa que exista incompatibilidade entre a natureza da atividade
exercida pelo empregado e a fixao de seu horrio de trabalho. Se tais
empregados so subordinados a horrio, tm direito a horas extras,
principalmente quando possvel prever que a jornada normal no
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suficiente para a entrega ou cobrana das mercadorias vendidas, como em
relao a motoristas e cobradores.

No mesmo sentido a lio de Arnaldo Sssekind (in
Instituies de Direito do Trabalho, 1991, p. 708):

Se o trabalho do empregado executado fora do estabelecimento do
empregador (servio externo), mas vigora condio que, indiretamente, lhe
impe um horrio, afigura-se-nos que no poder prosperar a exceo
consubstanciada na alnea a.

Nem mesmo se constasse na CTPS ou no contrato de
trabalho que o empregado estaria inserido na exceo prevista no art.
62, I, da CLT, estaria configurado o trabalho externo. Aplicvel, no caso,
um dos princpios basilares do Direito do Trabalho, qual seja, o da
primazia da realidade, preponderando a efetiva situao ftica sobre a
forma.
Na hiptese, o Tribunal Regional, com apoio na prova
oral, concluiu pela existncia de jornada controlada, descaracterizando,
consequentemente, o trabalho externo.
Constou expressamente da deciso recorrida que a
testemunha indicada pela prpria reclamada atestou que a empresa sabe os horrios das viagens pelo
tacgrafo, que o caminho do depoente tem rastreador e que a empresa fornece celular.
O quadro delineado na deciso regional denota,
portanto, a existncia de fiscalizao e controle das atividades dirias
do demandante, descaracterizando o trabalho externo, para fins de
excluso das regras de controle de jornada, porque inexistente plena
liberdade de horrios.
Factvel o controle de jornada, necessrio se faz o
respeito ao limite dirio a que alude o art. 7, XIII, da Constituio
Federal, com a remunerao extra das horas que o excederem.
Diante de tal contexto, no se vislumbra ofensa ao art.
62, I, da CLT, valendo mencionar que no socorre a parte a indicao
desarrazoada de preceitos que entende por violados, sem que guardem
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pertinncia com o tema em discusso ou que satisfaam o requisito do
prequestionamento (Smula 297/TST).
Inespecficos os paradigmas transcritos, por no
examinarem a matria a partir dos mesmos pressupostos fticos delineados
no acrdo regional (Smulas 23 e 296 do TST), na medida em que restou
demonstrado que as funes desempenhadas, embora externas, eram
compatveis com a fixao de horrio de trabalho, desatendendo ao
requisito previsto no art. 62, inciso I, da CLT.
No conheo.

3 DESCONTOS PREVIDENCIRIOS.
3.1 CONHECIMENTO.
Assim decidiu o Regional (fls. 499/500-PE):

A matria j demasiadamente conhecida. Cabe ao empregador a
responsabilidade pelos juros e correo monetria devidos no recolhimento a
destempo das contribuies previdencirias (Lei 8.212/91, artigo 1 , alnea
E). De ressaltar que tais contribuies seriam devidas em qualquer poca,
de forma no cumulativa, razo pela qual no poderia cogitar de
responsabilidade integral do empregador, pela integralidade das
contribuies devidas, mas apenas pelos juros e correo monetria, nos
termos dos artigos 186 e 402 do NCCB.
Assim, considerando que a r. sentena autorizou os descontos da
quota-parte obreira pelos valores histricos, imputando ex-empregadora os
juros e a multa, alm de sua prpria contribuio, impe-se rejeitar a
pretenso recursal da reclamada.
NEGO PROVIMENTO ao apelo da reclamada.

A reclamada, quanto ao tema, fundamenta seu apelo,
apontando violao do art. 43 da Lei n 8.212/91 e colacionando julgados
provenientes de Turmas do TST.
Pontue-se, de incio, que arestos de Turma desta Corte
so inservveis, nos termos do art. 896, a, da CLT.
J o dispositivo legal manejado no possui pertinncia
com a controvrsia dos autos relativa responsabilidade pelo pagamento
de juros e correo monetria em razo do recolhimento a destempo das
contribuies previdencirias.
No conheo.
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Firmado por assinatura digital em 10/09/2014 pelo sistema AssineJus da Justia do Trabalho, nos termos da
Lei n 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.

4 HONORRIOS ADVOCATCOS.
4.1 CONHECIMENTO.
Assim est posto o acrdo (fl. 500/501-PE):

Data venia de entendimento contrrio, o ius postulandi da Justia do
Trabalho (art. 791 da CLT) encontra-se revogado pelo art. 133 da
Constituio Federal. A administrao da justia no pode ser confundida
com interesse econmico do cidado. Trata-se de bem indisponvel. O juiz;
como bem lembra Valentin Carrion, in comentrios, nem pode, nem deve,
perante a desigualdade das partes, no assessoramento advocatcio, descer do
estrado para ajudar a parte desprotegida. Se o fizer, fere a sua imparcialidade.
Lembre-se, ainda, que o "Estado prestar assistncia jurdica integral e
gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos" (art. 5, inciso;
LXXIV, da CF/88).
Demais disso, nada justifica o monoplio sindical em torno do art. 16
da Lei 5.584/70. Essa norma nunca excluiu a sucumbncia; apenas fazia
reverter ao sindicato os honorrios devidos pelo vencido, exceo feita aos
merecedores de assistncia judiciria.
Finalmente, para evitar embargos de "prequestionamento", destaca-se
que a ADIn 1127.8 no vincula a interpretao da matria com base no artigo
133 da CF, pois a prpria fonte normativa est fora do controle concentrado
de constitucionalidade. E quanto ao Enunciado 329 do Colendo TST, no se
segue a orientao da Corte pelas razes declinadas.
Acresa-se, ainda, quer no Processo do Trabalho a sucumbncia no
proporcional, na forma do artigo 21 do CPC. Trata-se de interpretao
extensiva do artigo 789, 4, da CLT, que por sua vez no estabelece
pagamento pro rata.
Portanto, apesar de o autor no estar assistido por seu sindicato de
classe, so devidos os honorrios advocatcios no importante de 15% sobre o
valor da condenao, a teor do artigo 20 do CPC e artigo 133 da Constituio
Federal.
DOU PROVIMENTO ao apelo do reclamante (g.n).

Insurge-se a reclamada, nas razes de revista,
apontando violao dos arts. 133 da Carta Magna e contrariedade s Smulas
219 e 329, ambas do TST. Argumenta que o autor no est assistido por
sindicato da categoria profissional.
Incontroverso, nos autos, que o reclamante no est
assistido pelo seu sindicato.
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Lei n 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
Com efeito, ao deferir o pagamento dos honorrios
advocatcios, mesmo constatando a inexistncia de assistncia sindical,
o Regional contrariou as Smulas 219 e 329 do TST.
Conheo do recurso, por contrariedade aos verbetes
sumulares antes mencionados.

4.2 MRITO.
Na Justia do Trabalho, os pressupostos para
deferimento dos honorrios advocatcios, previstos no art. 14 da Lei n
5.584/70, so cumulativos, sendo necessrio que o trabalhador esteja
representado pelo sindicato da categoria profissional e, ainda, que
perceba salrio igual ou inferior ao dobro do mnimo legal ou, recebendo
maior salrio, comprove situao econmica que no lhe permita demandar,
sem prejuzo do sustento prprio ou de sua famlia.
No estando presentes tais condies, indevidos os
honorrios advocatcios.
Esta a inteligncia das Smulas 219 e 329 e, ainda,
da Orientao Jurisprudencial n 305 da SBDI-1, todas do TST.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso de revista,
para excluir da condenao o pagamento de honorrios advocatcios.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista
do reclamante apenas quanto ao tema dano moral, e, no mrito, dar-lhe
provimento ao recurso de revista para deferir a indenizao por dano
moral, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em observncia ao
princpio da restaurao justa e proporcional, nos exatos limites da
existncia e da extenso do dano sofrido e do grau de culpa, sem abandono
da perspectiva econmica de ambas as partes. Saliente-se que a reclamada
pagar esta parcela ao autor com juros (CLT, art. 883) e correo
monetria (Smula 439/TST). Por unanimidade, no conhecer do recurso de
revista do reclamante, quanto aos demais temas. Por unanimidade, conhecer
do recurso de revista da reclamada quanto aos honorrios advocatcios,
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Lei n 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
por contrariedade s Smulas 219 e 329 desta Corte, e, no mrito, dar-lhe
provimento, para excluir tal parcela da condenao. Por unanimidade, no
conhecer do recurso de revista da reclamada, quanto aos demais temas.
Braslia, 10 de setembro de 2014.


Firmado por assinatura digital (Lei n 11.419/2006)
ALBERTO LUIZ BRESCIANI DE FONTAN PEREIRA
Ministro Relator
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