1

LA VIDA MARITAL COMO CAUSA DE EXTINCIN DE LA PENSIN COMPENSATORIA

(PARADOJAS Y DISFUNCIONES EN LA INTERPRETACIN DEL ARTCULO 101.1 DEL CDIGO CIVIL)
ENGAGING IN A RELATIONSHIP AKIN TO MARRIAGE AS A CAUSE OF
EXTINCTION OF THE RIGHT TO RECEIVE A COMPENSATORY ALLOWANCE
(PARADOXES AND DYSFUNCTIONS IN THE CONSTRUCTION OF THE FIRST SECTION OF ARTICLE 101 OF THE
SPANISH CIVIL CODE)


Pilar Gutirrez Santiago (Catedrtica acreditada de Derecho Civil. Universidad de Len)
Juan Antonio Garca Amado (Catedrtico de Filosofa del Derecho. Universidad de Len)


Resumen: A la luz de las notables diferencias que distancian nuestra actual sociedad de aquella en que,
hace ya ms de tres dcadas, se implantara el divorcio en Espaa (cada del modelo patriarcal de familia,
incorporacin de la mujer al mundo laboral, etc.), el presente trabajo pone en tela de juicio el sentido que
hoy pueda tener el hecho de que la ulterior relacin de vida marital entablada con otra persona por un
cnyuge divorciado o separado sea justa causa para extinguir la pensin compensatoria que le hubiere sido
otorgada como consecuencia del empeoramiento econmico derivado de su anterior crisis conyugal (art.
101.1 CC). A la vista de las diversas y variopintas modalidades de lanueva trayectoria vital de pareja
que puede emprender una persona tras su previo fracaso matrimonial, las reflexiones sobre el tema indicado
se fundamentarn primordialmente en la jurisprudencia recada en torno a dicha causa extintiva de la
pensin y en el anlisis de las dispares interpretaciones judiciales (y tambin doctrinales) del indeterminado
concepto de vida marital; nocin sobre la que comienza a abrirse camino una postura aperturista que
viene a flexibilizar la tradicional exigencia de cohabitacin bajo el mismo techo y a relativizar igualmente
las notas de estabilidad y permanencia de la relacin sentimental en cuestin.

Abstract: The 1981 Divorce Act rendered possible the legal termination of marriage in Spain. Spanish
society has experienced a radically change since then. The patriarchal family model is gone for good while
women have largely joined the labour market. In view of such sociological changes, we question in this
article the reasonableness of some of the elements of the present regulation of the economic consequences
of divorce. In particular, we have serious doubts that the compensatory allowance due to one of the spouses
in view of the negative economic effects of the termination of marriage should be terminated when and if
such a spouse starts living in a situation akin to marriage with a third person (ex Art 101.1 of the Spanish
Civil Code). It is a fact that after the termination of marriage, the divorcees may engage in many different
and variable kinds of relationships, the variety of which is only likely to grow given the referred changes in
social mores. As a result, the very concept of situation akin to marriage has become not only problematic
but largely indeterminate, as indeed is shown by the many contradictions in the case law and in scholarly
debates. We argue for a more open understanding of the concept of situation akin to marriage, which
puts less of an onus on the requirement of living together in one same house, and which renders less
stringent the requirements of stability and permanence of the relationship as such.

Palabras clave: separacin y divorcio; pensin compensatoria; uniones de hecho; relaciones de pareja
anlogas a la conyugal.
Keywords: separation and divorce; compensatory allowance; de facto marriage; relationship akin to
marriage.

2
Recepcin original: 23/04/2013
Aceptacin original: 24/04/2013

SUMARIO
I. Notas introductorias y planteamiento del tema. De las analogas matrimoniales en el Derecho Civil:
uniones de hecho estables, noviazgos y otras relaciones de pareja.
II. La extincin de la pensin compensatoria por vida marital de su perceptor con otra persona.
1.- El art. 101.1 in fine CC y su restrictiva interpretacin judicial: la exigencia de convivencia en la
misma vivienda con cohabitacin estable y anloga a la matrimonial.
2.- El art. 101.1 in fine CC y su interpretacin judicial in dubio pro deudor de la pensin: la vida
marital como nocin comprensiva de toda relacin sentimental de pareja con vocacin de
estabilidad, aun sin convivencia en la misma vivienda.
III. ltimos criterios jurisprudenciales interpretativos de la expresin vivir maritalmente con otra
persona del art. 101.1 CC: A propsito de la STS de 9 de febrero de 2012, dictada en inters
casacional.
1.- La historia del caso y el mantenimiento de la pensin compensatoria, por falta de un proyecto
compartido y finalstico de vida en comn, en la sentencia de apelacin.
2.- Loas y flecos en los razonamientos del Tribunal Supremo y su fallo extintivo de la pensin: la
lucha contra el fraude de ley; el carcter eminentemente formal del matrimonio y la imposibilidad de
analogas materiales; la estabilidad de la relacin de vida marital versus la libre e inmediata
disolubilidad del matrimonio; los discutibles argumentos de la fidelidad y de la desaparicin del
desequilibrio econmico por la ulterior vida marital del beneficiario de la pensin con un tercero.

IV. A modo de conclusiones.

- Bibliografa

------------------------

I. Notas introductorias y planteamiento del tema. De las analogas matrimoniales en el Derecho Civil:
uniones de hecho estables, noviazgos y otras relaciones de pareja.
En ausencia de matrimonio -del matrimonio de toda la vida y formalmente celebrado (arts. 49 y ss.
CC)- y faltando tambin el status jurdico de unin de hecho estable conforme a las diferentes
exigencias marcadas por las leyes autonmicas ad hoc (inscripcin en el correspondiente Registro,

3
documento notarial de constitucin, etc.)
1
-, las relaciones de pareja admiten una infinita gama de grados de
intensidad que, desde el noviazgo ms o menos prolongado, pasando por los amores pasajeros y las
relaciones sentimentales espordicas, hasta los encuentros sexuales casuales o las meras amistades, no
admiten una catalogacin exacta y, segn apunta la SAP de Navarra de 4 de octubre de 1996 (AC
1996\1887), resultan muy difciles de traducir a trminos jurdicos, dada la inabordable diversidad de los
sentimientos humanos, incluido claro est las manifestaciones perceptibles ad extra de los mismos. Entre
el ms frvolo escarceo o la ms casta relacin de amigos y el vnculo matrimonial o de una pareja de hecho
debidamente registrada existe una riqusima variedad y escala de situaciones intermedias, que a veces se
aproximarn con meridiana claridad a unos u otros extremos, pero que en muchos otros casos tendrn
perfiles muy borrosos que colocarn la relacin en cuestin en una zona de penumbra y harn de su
delimitacin algo puramente casustico y de imposible definicin a travs de patrones fijos y
estandarizados.
Pues bien, no obstante ese variopinto panorama que ofrece la realidad de las relaciones interpersonales,
es sabido que son numerosos y diversos los mbitos donde se halla consagrada legalmente (o contemplada
jurisprudencialmente) la incidencia que en unos u otros aspectos jurdicos tienen las llamadas relaciones
anlogas a la conyugal o la vida o convivencia de tipo marital. Amn de las posibles repercusiones
administrativas y fiscales, de su gran trascendencia en el orden penal (especialmente a los efectos de la
tipificacin como delito de violencia de gnero, en lugar de como falta, de determinadas lesiones, amenazas
o coacciones) y de las implicaciones relativas a prestaciones de Seguridad Social campo donde se alza el
espinoso problema de la pensin de viudedad-, cindonos a la esfera civil cabe recordar a ttulo
meramente ejemplificativo, y obviando toda alusin a las mltiples previsiones en la ingente normativa de
las Comunidades Autnomas, la mencin explcita del Cdigo Civil a tales situaciones de vida marital en
materia de emancipacin por concesin judicial (art. 320.1 CC
2
) o de cesacin de las facultades para
conceder mejoras (art. 831.5 CC
3
), as como el comn criterio judicial que extiende a las parejas no casadas
los trminos cnyuge o consorte en sede de delacin de la tutela (art. 234.2 CC) o en varias cuestiones
atinentes a la adopcin de menores posibilidad de adopcin conjunta (art. 175.4 CC y Disp. Adicional 3
Ley 2/1987), exencin de propuesta previa de la entidad pblica (art. 176.2.2 CC) y asentimiento a la
adopcin (art. 177.2.1 CC)-; todo ello sumado a las referencias a esas relaciones de pareja que efectan

1
Huelga recordar que ya desde hace dcadas han tomado carta de naturaleza las parejas de hecho, uniones libres, estables o more
uxorio. Reconocida la ascendente aceptacin de tal realidad social -como reiteradamente han puesto de relieve tanto el TS (SS.
Sala 1 de 12 septiembre 2005 [RJ 2005/7148], 5 julio 2001 [RJ 2001/4993] y 18 febrero 1993 [RJ 1993/1246]) como el TC (SS.
de 18 enero 1993 [RTC 1993/6] y 8 febrero 1993 [RTC 1993/47])-, y aun partiendo de la ausencia a nivel estatal de una
normativa general reguladora de dichas uniones, lo cierto es que la prctica totalidad de las Comunidades Autnomas cuenta con
su correspondiente ley sobre parejas de hecho, a efectos de otorgar a stas un autntico estatuto jurdico; todo lo cual pone
sobre el tapete las enconadas discusiones doctrinales acerca de la conveniencia o no de su regulacin legal y las diversas razones
en pro y en contra de su juridificacin (vid. en sentido muy crtico con la intervencin del Derecho en la convivencia
extramatrimonial, p. ej. PANTALEN, F., Rgimen jurdico de las uniones de hecho, en Uniones de hecho, XI Jornades
J urdiques, Lrida, 1998, pgs. 67 y ss.).
2
Este artculo permite al hijo menor de edad (con ms de diecisis aos) pedir al Juez la emancipacin si quien ostenta la patria
potestad sobre l contrajere nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor.
3
Establece este precepto que las facultades conferidas al cnyuge cesarn desde que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a
relacin de hecho anloga o tenido algn hijo no comn, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.

4
algunas leyes civiles especiales como, sealadamente, la Ley de Tcnicas de Reproduccin Asistida
Humana (Ley 14/2006) o la Ley de Arrendamientos Urbanos -que, de forma pionera, ya en 1994 ampli el
beneficio de la subrogacin mortis causa al conviviente en anloga relacin de afectividad a la conyugal,
con independencia del carcter heterosexual u homosexual de tal relacin- [art. 16.1.b) LAU]
4
.
Pues bien, sin poner en duda el inters que cualesquiera de esos temas reviste, a efectos de acotar el
objeto y dimensiones de este trabajo hemos seleccionado, como banco de pruebas para enjuiciar la nocin
misma de relacin marital o anloga a la matrimonial y su interpretacin en el plano civil, la
previsin que en orden a la extincin de la pensin compensatoria en los casos de separacin y divorcio
contiene el ltimo inciso del art. 101.1 CC. Segn reza este precepto, "el derecho a la pensin se extingue
por el cese de la causa que lo motiv, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente
con otra persona"
5
.
Frente a la escasa litigiosidad acerca de la causa extintiva de la pensin compensatoria por nuevo
matrimonio de su perceptor (SS. AAPP de Zaragoza de 11 julio 2005 [J UR 2005\194601] y de Madrid de 15
septiembre 2000 [J UR 2000\303180]), los repertorios jurisprudenciales estn repletos, en cambio, de
sentencias donde se zanjan pleitos en que se cuestiona la procedencia de la extincin o no de dicha pensin
por vida marital de su beneficiario con otra persona (ya sean de distinto o de igual sexo
6
). La locucin

4
Entre otras referencias en la legislacin estatal a las relaciones de afectividad anlogas a la conyugal o a las situaciones de
hecho asimilables al matrimonio, vid. adems el art. 22 de la Ley 15/1995 sobre Lmites del Dominio de Inmuebles para eliminar
Barreras Arquitectnicas a las Personas con Discapacidad; los arts. 757.1 y 790.1 de la LEC 1/2000, en materia de procesos de
incapacitacin y de adopcin de medidas de aseguramiento de bienes hereditarios; el art. 93.1.1 de la Ley Concursal (Ley
22/2003); el art. 84.3 de la Ley 20/2011 del Registro Civil; y tambin, con algunas implicaciones de naturaleza civil, la Ley
27/2003 reguladora de la Orden de Proteccin de las Vctimas de Violencia Domstica y la LO 1/2004 de Medidas de Proteccin
Integral contra la Violencia de Gnero (art. 1.1).
5
Una advertencia se impone antes de enfrentarnos de lleno con la interpretacin judicial de la expresin vivir maritalmente con
otra persona del art. 101.1 CC. En verdad este precepto contempla la vida marital como causa por la que se extingue la
pensin compensatoria; derecho a la pensin que habr sido previamente establecido, ya en convenio regulador homologado
judicialmente, ya en la sentencia de separacin o divorcio. Pues bien, ciertamente la prctica totalidad de la jurisprudencia aplica
tal norma a esos precisos efectos de extinguir la referida relacin obligacional ya existente entre el cnyuge perceptor de la
pensin y el obligado a su pago. Pero, con todo, y pese a que el art. 97 CC no menciona la vida marital entre los parmetros a
valorar para determinar la procedencia o no de la concesin de una pensin por desequilibrio, lo que interesa poner en evidencia
es que, con patrones de la ms pura lgica, no pocas sentencias se fijan en dicha circunstancia para denegar ab initio el
otorgamiento mismo de la pensin y se fundan en el art. 101.1 in fine CC a fin de declarar que si uno de los cnyuges implicados
en el procedimiento de separacin o divorcio vive maritalmente con un tercero carece del derecho a la pensin (SAP de
Sevilla de 26 abril 2000 [J UR 2000\220807]). As, se ha afirmado en tal sentido que la vida marital a que se refiere el citado
artculo legitima para extinguir o para impedir el nacimiento del derecho a la pensin compensatoria (SAP de Tenerife de 8
marzo 2010 [JUR 2011\13028]) o que la convivencia marital con otra persona, de concurrir en el mismo momento de solicitarse
la declaracin del derecho a la pensin, devendra causa de no nacimiento del mismo (SS. AAPP de Las Palmas de 30 enero
1996 [AC 1996\156] y de La Corua de 20 julio 2011 [J UR 2011\316791] y 12 enero 2012 [JUR 2012\39415]).
6
Al margen del reconocimiento legal del matrimonio homosexual por la Ley 13/2005 de 1 de julio, es claro que, respecto del
supuesto de extincin de la pensin compensatoria por vivir maritalmente con otra persona su perceptor, ni siquiera con
anterioridad a dicha reforma suscitaba dificultad alguna la aplicabilidad del ltimo inciso del art. 101.1 CC a las parejas, no solo
heterosexuales, sino tambin de igual sexo. As lo defendi la SAP de J an de 15 noviembre 2002 (AC 2003\32), donde el eje
del pleito gir precisamente acerca de la eventual relevancia del carcter homosexual de la relacin convivencial estable
mantenida por la beneficiaria de la pensin con otra mujer. Mientras que el marido recurrente, en su solicitud de supresin de la
pensin por convivir su antigua esposa con otra persona, haba hecho hincapi en que su pretensin deba ser acogida aunque
sea del mismo sexo esa otra persona, la demandada se haba opuesto a ello aduciendo que la vida marital a la que alude el art.
101.1 del CC exige que la convivencia sea entre hombre-mujer, no concurriendo vida marital en las uniones de hecho en
parejas homosexuales, que no tienen posibilidad de acceder al matrimonio [como ciertamente aconteca en aquel entonces y
hasta la antes citada Ley 13/2005]. En esa tesitura, la Audiencia comenz por recordar la posibilidad de que las uniones de
hecho, en cuanto relaciones afectivas de una pareja, con independencia de su sexualidad, sean entre personas de distinto o de
igual sexo, y tras dar cuenta de algunas de las principales manifestaciones de equiparacin entre las parejas hetero y

5
vivir maritalmente que utiliza el art. 101.1 CC alude a un concepto jurdico indeterminado donde los
haya, y los evanescentes contornos de esa nocin de vida marital comportan una gran dosis de subjetividad
del juzgador a la hora de su concrecin, todo lo cual aboca, como de inmediato podr comprobarse, a una
absoluta falta de uniformidad en la interpretacin de dicha norma, en detrimento de la deseable seguridad
jurdica para el justiciable
7
.

II. La extincin de la pensin compensatoria por vida marital de su perceptor con otra persona.

homosexuales tanto en nuestro ordenamiento como a nivel europeo, concluy con contundencia que el art. 101.1 CC es
aplicable tanto a parejas heterosexuales como homosexuales, pues no se puede pretender que las Leyes reconozcan solamente
derechos y no deberes a las parejas del mismo sexo. En la doctrina, vid. idntica opinin en TORRES LANA, J .., Com. art.
101 CC, en Matrimonio y Divorcio. Comentarios al nuevo Ttulo IV del Libro I del Cdigo Civil, coord. por J .L. LACRUZ,
Madrid, Civitas, 1982, pg. 792; ROCA I TRAS, E., Com. arts. 99 y 101 CC, en Comentario del Cdigo Civil, T. I, Madrid,
Ministerio de J usticia, 1991, pg. 410; RAGEL SNCHEZ, L.F., Estudio legislativo y jurisprudencial de Derecho Civil:
Familia, Madrid, Dykinson, 2001, pg. 221; y CABEZUELO ARENAS, A.L., La pensin por desequilibrio, en Disposiciones
comunes a la nulidad, separacin y divorcio, en Tratado de Derecho de la Familia, Vol. II (Las crisis matrimoniales), dir. por
YZQUIERDO TOLSADA, M./CUENA CASAS, M., Cizur Menor, Aranzadi- Thomson Reuters, 2011, pg. 569.
7
Si a la imposibilidad de definir con exactitud el concepto mismo de vida marital se suman los vagos, dbiles y, a veces,
sumamente parcos razonamientos que en algunas sentencias (por supuesto, no en todas) emplean los tribunales para apreciar o
no tal tipo de relacin y decretar o no la extincin de la pensin, no es de extraar que en ocasiones el cnyuge desfavorecido por
la decisin judicial en cuestin haya tratado de agarrarse casi siempre, sin xito- a la pretendida falta de motivacin de la
sentencia, intentando la declaracin de nulidad de la misma por la indefensin sufrida (ex arts. 24 y 120.3 CE).
Muestra de ello es la S. del TSJ de Catalua de 18 octubre 2007 (RJ 2009/3130) en la que, desestimndose el recurso de
infraccin procesal interpuesto por la mujer interesando la nulidad de las actuaciones, consider el Tribunal cataln que la
sentencia impugnada no adoleca de falta de motivacin suficiente a la hora de suprimir la pensin por vida marital de la
perceptora con otra persona -conforme al art. 86.1.b) del Cdigo de Familia de 1998, actualmente derogado e integrado en el
Libro II del CC de Catalua, aprobado por Ley 25/2010-. En efecto, dicha sentencia de apelacin -la SAP de Barcelona de 12
septiembre 2006 (J UR 2007/118797)- expresaba literalmente lo siguiente en su FD 3: En el caso, la actora mantiene una
relacin con un tercero al que conoci en un crucero antes de la ruptura matrimonial; segn consta en el informe de detectives, su
relacin es estable y pernoctan en la misma vivienda; en las fotografas se manifiestan las muestras de afectividad entre ambos, e
incluso la propia actora, en las cartas dirigidas a su hijo, refiere lo enamorada que est de su novio. Esta situacin es
perfectamente encuadrable como vida marital, por lo que sin necesidad de mayores argumentos debemos estimar el recurso del
marido en este particular. A la vista de esa argumentacin contenida en la sentencia de la Audiencia, el Tribunal Superior de
Catalua entendi que la misma no infringa lo dispuesto en el art. 218.2 LEC en materia de motivacin de las sentencias ni se
opona a la doctrina constitucional sobre esa vertiente de la tutela judicial efectiva (arts. 24 y 120.3 CE), pues la motivacin de
la sentencia significa dar los argumentos correspondientes al fallo, es decir, la explicacin jurdica de la resolucin acordada, sin
necesidad de una especial extensin ni de dar respuestas a cada una de las razones que en apoyo de sus pretensiones esgrime la
parte (STC 214/2000 de 18 septiembre; STS de 27 septiembre 2005 [RJ 2005, 8887]). Segn seala en el presente asunto el
TSJ , es claro que la Audiencia, bien que sucintamente, explica que la pensin compensatoria no tiene razn de ser en virtud de
la convivencia estable que la actora mantiene con otra persona. Es visto pues que, con independencia de la parquedad de los
argumentos, la mujer recurrente sabe cul ha sido el motivo por el cual la Sala declar que no proceda mantener una pensin a
cargo del ex esposo. No existe infraccin, por tanto, del principio que impone la motivacin de las sentencias.
En parecido sentido, interesa recordar tambin la SAP de Madrid de 9 diciembre 2002 (J UR 2003\33192) donde la esposa,
privada de la pensin por el J uez a quo al haber apreciado ste la existencia de vida marital de aqulla con otra persona, denunci
en apelacin que la sentencia de instancia careca de motivacin o la misma era insuficiente y ello le caus clara indefensin,
al eliminarle su derecho de pensin sin argumentos de tipo alguno, y sin sealarse ni analizarse la relacin que es causa extintiva
de aquel derecho. Pues bien, sin perjuicio de que la AP dejara constancia del escueto razonamiento vertido por el J uzgador de
instancia para proceder a extinguir la pensin compensatoria, en verdad no prosper la denuncia de falta de motivacin de la
sentencia, aunque s la de error en la valoracin de la prueba, de modo que la Audiencia revoc la decisin del Juzgado y acord
el mantenimiento de la pensin por no considerar debidamente probada dicha vida marital, pese a haber nacido dos gemelos
como fruto de la relacin sentimental discutida (vid. igualmente, entre otras sentencias que, de conformidad con la doctrina p.
ej. PREZ MARTN, A.J., Derecho de Familia. Divorcio y separacin de mutuo acuerdo, Valladolid, Lex Nova, 1996, pgs.
959 y 960-, han estimado que la tenencia de un hijo con otra persona no es obviamente algo que, per se, presuponga ni implique
necesariamente la existencia de una relacin de vida marital entre ambos progenitores, las SS. AAPP de Cdiz de 13 enero 2000
[AC 2000\717], Oviedo de 12 julio 2002 [AC 2002\1984] y Huelva de 6 octubre 2008 [J UR 2009\80311]; en cambio,
entendieron que tal descendencia en comn era un indicio concluyente, si bien complementado con otros, de la concurrencia de
tal tipo de relacin las SS. AAPP de Cdiz de 18 enero 2001 [JUR 2001\114691], Valencia de 5 octubre 2005 [JUR
2005\274240], Murcia de 20 octubre 2009 [J UR 2009/476925] y Oviedo de 15 diciembre 2011 [AC 2012\41]).

6
1.- El art. 101.1 in fine CC y su restrictiva interpretacin judicial: la exigencia de convivencia en la
misma vivienda con cohabitacin estable y anloga a la matrimonial.
Un anlisis exhaustivo de la nutridsima jurisprudencia menor en torno al tema permite constatar que,
desde que la Ley 30/1981 contemplara dicha causa extintiva de la pensin
8
, ha sido, y an sigue siendo,
criterio generalizado y abrumadoramente dominante entre nuestras Audiencias Provinciales realizar una
lectura restrictiva de la frmula vivir maritalmente con otra persona empleada por el art. 101.1 CC;
interpretacin consistente en exigir, para la apreciacin de tal vida marital, la ineludible convivencia o
cohabitacin del perceptor de la pensin con un tercero
9
, la habitualidad o estabilidad de dicha
convivencia
10
y la similitud de la misma con la matrimonial
11
.

8
A modo de parntesis, conviene reparar en que el art. 101.1 CC cuya redaccin no fue alterada un pice por la Ley 15/2005, de
8 julio, de reforma de la separacin y el divorcio- se refiere expresamente a la extincin de la pensin, por lo que no pueden
eludirse algunas dificultades que, en orden a la operatividad de las causas extintivas previstas en dicho artculo y, entre ellas, la
de vida marital, se han acentuado a raz de la modificacin del art. 97 CC por la citada Ley 15/2005 y de la introduccin, no tanto
de la posibilidad de fijacin temporal (y no solo indefinida o perpetua) de la pensin peridica, sino de la admisibilidad del pago,
en concepto de compensacin, de una prestacin nica o a tanto alzado -y ello como frmula establecida ab initio (ya por
convenio regulador, ya en la correspondiente sentencia de separacin o divorcio), y no solamente a travs del posterior acuerdo
entre los cnyuges (segn permita ya con anterioridad a la reforma el art. 99 CC)-.
En efecto, no parece particularmente problemtica la aplicabilidad del art. 101 (ni tampoco la del art. 100) a los casos de
temporalidad de la pensin compensatoria, de modo que si, antes de la llegada del plazo marcado, concurriera alguna de las
causas extintivas contempladas en dicho precepto y, en concreto, la de vida marital con otra persona del perceptor de la pensin,
sta se extinguir con anterioridad a aquel trmino (STS 23 enero 2012 [RJ 2012/1900]), salvo que convencionalmente se
hubiera excluido la virtualidad del citado art. 101 (CABEZUELO, A.L., La pensin por desequilibrio, 2011, ob. cit., pgs. 535,
555 y 560).
En cambio, la va de la compensacin del desequilibrio econmico mediante una prestacin nica (ya fijada as ab origine tras
la reforma de 2005, ya pactada ulteriormente por los esposos como modalidad sustitutoria de la pensin ex art. 99 CC) har
desaparecer de hecho la posibilidad de aplicar las causas extintivas del art. 101.1 CC (MARN LPEZ, M.J., Com. art. 101
CC, en Comentarios al Cdigo Civil, coord. por R. BERCOVITZ, Cizur Menor, Thomson-Aranzadi, 2009, pg. 227;
REBOLLEDO, ., La compensacin econmica del art. 97 CC en la Ley 15/2005, de 8 de julio, Aranzadi Civil-Mercantil,
n.3, 2005, pg. 2355; CABEZUELO, A.L., La pensin por desequilibrio, 2011, ob. cit., pg. 560), de tal manera que, pese a
mediar alguna de ellas y, concretamente, en lo que aqu interesa, la de la vida marital del beneficiario con un tercero-, el
cnyuge deudor no podr ya recuperar el capital o bienes entregados una tantum (lo que claramente, y desde este punto de
vista, favorece al cnyuge acreedor y perjudica al deudor, que s habra visto extinguida su obligacin de haberse tratado de una
pensin peridica). Con todo, y como ha apuntado algn autor, nada impedira que las partes pactasen expresamente la
devolucin del capital o los bienes, o parte de lo uno o de lo otro, para el caso de que el acreedor contrajere nuevo matrimonio o
conviviere maritalmente con otra persona o por venir a mejor fortuna (LPEZ BELTRN DE HEREDIA, C., El derecho a la
pensin por desequilibrio econmico del artculo 97 del Cdigo Civil a la muerte del cnyuge deudor, RGD, n.604, 1995, pg.
44).
9
En este sentido, la SAP de Murcia de 20 mayo 2010 (J UR 2010\238440) destaca que la convivencia en el mismo domicilio es
un dato esencial para apreciar la relacin similar al matrimonio a efectos de extincin de la pensin compensatoria ex art.
101.1 CC. Y tambin las SS. TSJ de Catalua de 18 octubre 2007 (RJ 2009/3130) y 26 noviembre 2009 (RJ 2010\75) recalcan
que no podemos admitir que las relaciones no convivenciales puedan ser asimilables a las matrimoniales (a los efectos que nos
hallamos analizando) la causa extintiva de la pensin por vida marital de su perceptor con otra persona-. Vid. en la misma
lnea, p. ej. las SS. AAPP de Oviedo de 27 mayo 1999 (AC 1999/1075), Valencia de 18 enero 2000 (AC 2000\2907), Pontevedra
de 23 mayo 2002 (JUR 2002\203865), Cantabria de 20 junio 2006 (JUR 2006\225910) y La Corua de 2 diciembre 2008 (J UR
2009\161392). En la doctrina, se decanta por restringir la existencia de vida marital del art. 101.1 CC exclusivamente a los casos
de parejas que convivan en un solo domicilio DE AMUNTEGUI, C., Las parejas no casadas, en Tratado de Derecho de la
Familia, IV, dir. por YZQUIERDO, M./CUENA, M., Cizur Menor, Aranzadi- Thomson Reuters, 2011, pgs. 719-720 y 738.
10
A fin de realzar las caractersticas de habitualidad y estabilidad que ha de reunir la convivencia, en las citadas SS. TSJ de
Catalua de 18 octubre 2007 (RJ 2009/3130) y 26 noviembre 2009 (RJ 2010\75) se lleg a reprochar a la Audiencia de
Barcelona la ambigedad de la frase contenida en el tercer fundamento jurdico de la sentencia recurrida en el sentido de que la
relacin estable no tiene por qu materializarse necesariamente en una convivencia ininterrumpida.
Asimismo subrayan los necesarios caracteres de permanencia y estabilidad de la convivencia, p. ej. las SS. AAPP de
Valencia de 28 mayo 2012 (J UR 2012\286949) y 15 mayo 2006 (JUR 2006\243044), de Granada de 30 marzo 2012 (J UR
2012\242847) y 18 febrero 2011 (J UR 2011\229762), Cdiz de 4 septiembre 2002 (JUR 2002\280093) y Girona de 6 junio 2002
(AC 2002\1106).

7
A sensu contrario, segn esta lnea jurisprudencial la falta de cualquiera de esos tres presupuestos
implicar la inexistencia de vida marital, de manera que no habr sta y se mantendr la pensin
compensatoria si no hay cohabitacin en la misma vivienda (SAP de Guipzcoa de 22 diciembre 2008 [J UR
2009\47438])
12
, o si la convivencia no es habitual y estable (SAP de Valencia de 28 mayo 2012 [J UR
2012\286949])
13
, o si, probada la realidad de una convivencia habitual y estable, sta no es anloga a la
conyugal
14
sino que obedece a otras finalidades distintas, ya sean puramente econmicas -compartir gastos
(SAP de Alicante de 6 abril 2011 [J UR 2011\215826]) o la existencia de una relacin arrendaticia (SS. AAPP de
Vizcaya de 5 enero 2010 [J UR 2010\150303] y Tarragona de 12 enero 2001 [J UR 2001\131937]) o de hospedaje
(SAP de Barcelona de 21 enero 2000 [J UR 2000\142518])
15
- ya sean motivos mdicos (SAP de Las Palmas de 10
octubre 2001 [J UR 2002\34030]), razones laborales (SAP de las Islas Baleares de 27 marzo 2000 [AC

11
Esta tesis interpretativa de la nocin de vida marital suele aparecer formulada a travs de un fragmento que, a modo de
manida coletilla, se repite en multitud de sentencias y que sonar ya a tpico a cualquiera que est familiarizado con la lectura de
resoluciones judiciales relativas a dicha causa extintiva de la pensin prevista por el art. 101 CC. Esa retahla es la siguiente:
Para que proceda la extincin de la pensin compensatoria por vivir maritalmente con otra persona, se hace preciso
necesariamente una cohabitacin de carcter permanente y estable, que en la prctica viene a generar una posesin de estado
familiar de facto equivalente a la convivencia more uxorio, dado que la expresin utilizada por el Cdigo Civil no puede
configurarse ms que segn el modelo matrimonial que acta como paradigma, lo que exige la nota de habitualidad, sin que baste
la relacin meramente episdica o circunstancial (relacin, por ejemplo, de noviazgo) Es necesario, pues, que exista esa
apariencia de matrimonio, lo que vendr determinado por las notas de estabilidad y notoriedad (SS. AAPP de Madrid de 17
marzo 2011 [JUR 2011\190348] y 9 marzo 2011 [JUR 2011\191288], Valencia de 26 mayo 2010 [JUR 2010\313705], Mlaga de
9 febrero 2010 [JUR 2010\246496], Len de 20 febrero 2007 [JUR 2007, 249892] y Cdiz de 11 abril 2006 [J UR 2006\231152],
entre muchsimas otras).
De forma parecida, se ha expresado asimismo que para que se produzca la extincin de la pensin por vida marital es precisa
la creacin de una apariencia matrimonial o de un status paramatrimonial, no siendo suficiente la simple relacin amorosa o
afectiva sin convivencia (SAP de Madrid de 9 diciembre 2002 [J UR 2003\33192]) y no mereciendo tal consideracin las
relaciones sentimentales ms o menos espordicas u ocasionales, ni la cohabitacin ms o menos pasajera (SS. AAPP de La
Corua de 26 septiembre 2012 [JUR 2012\368535] y Guipzcoa de 22 diciembre 2008 [JUR 2009\47438]). Y en esa misma
lnea es tambin comn leer que, a los efectos del art. 101.1 CC, por vida marital ha de entenderse la situacin de convivencia
que detenta un carcter similar a la conyugal, de unin regular y cotidiana, con comunicacin interpersonal y con la orientacin
hacia un programa compartido de vida en comn; conceptuacin estructural que, por consecuencia, no deviene extrapolable a las
situaciones de mero noviazgo o a las relaciones de afectividad que no abocan a una convivencia estable bajo el mismo techo en la
que de forma ntima se comparta la comunidad de intereses y expectativas, que en suma conforma y define la vida de pareja al
estilo del rol o modelo del vnculo matrimonial (SAP de Mlaga de 9 junio 2003 [AC 2003\2175]).
12
Tambin resaltan la exclusin del mbito de aplicacin del art. 101.1 in fine CC de las relaciones de pareja no convivenciales
(noviazgos y amistades ntimas y especiales entre parejas que no moran bajo un mismo techo), p. ej. las SS. AAPP de Burgos de
16 enero 2004 (J UR 2004\61480), Valencia de 6 febrero 2003 (J UR 2003\93559) y Granada de 9 febrero 2000 (AC 2000\4528).
13
Entre otras sentencias que descartan la posibilidad de subsumir en la nocin de vida marital del art. 101 CC las relaciones
convivenciales pasajeras o circunstanciales, vid. adems las SS. AAPP de Lugo de 13 mayo 1999 (AC 1999\5079), Girona de 6
junio 2002 (AC 2002\1106) y Orense de 4 febrero 2011 (JUR 2011\116350).
14
Por ms que sea evidente, y aunque no deja de tratarse de un supuesto totalmente excepcional, conviene dejar constancia de
que alguna sentencia en concreto, la SAP de Segovia de 6 febrero 2007 (J UR 2007\254819)- se ha visto obligada a puntualizar,
ante la exorbitante pretensin extintiva de la pensin formulada por el ex marido obligado a su pago, que, dado que el art. 101.1
CC habla de vivir maritalmente, quedan obviamente extramuros de esa calificacin las hiptesis en que la otra persona con
quien el perceptor de la pensin compensatoria convive es, por ejemplo, su hermano o su madre -como aconteca en el caso de
autos-; tipo de convivencia que, por estable, habitual, permanente y prolongada que fuere, en modo alguno cabe considerar de
pareja o semejante a la matrimonial ni, por tanto, despoja al titular de la pensin de su derecho a la misma.
15
Vid. asimismo la SAP de Oviedo de 23 septiembre 1992 (AC 1992\1236).
En la doctrina, ha denunciado RAGEL (Estudio, 2001, ob. cit., pg. 221) que no pocos beneficiarios de pensiones
compensatorias simulan contratos de arrendamientos parciales u hospedajes con quien en realidad es su nueva pareja, como
subterfugio para, en patente fraude de ley y a fin de esquivar la aplicacin del art. 101.1, tratar de justificar la convivencia de
ambos en la misma vivienda.

8
2000\3890]
16
) o de tipo asistencial (SAP de Zaragoza de 16 mayo 2005 [J UR 2005\121577]
17
) como, con
manifiesto descaro en ocasiones, suele alegar en su defensa el beneficiario de la pensin-.
Segn es fcil intuir, esta opcin interpretativa viene a favorecer al cnyuge acreedor de la pensin
compensatoria (casi siempre la mujer) y pone las cosas ms difciles al cnyuge obligado al pago (casi
siempre el hombre)
18
, quien slo triunfar en su pretensin extintiva si logra demostrar la vida marital de su

16
En el asunto resuelto por esta sentencia balear, la excusa que puso la mujer demandada para tratar de mantener su pensin
fue que su convivencia con un hombre obedeca al traslado de ste por razones laborales a la misma ciudad. Admitido por la
seora G. que en su domicilio viva tambin el seor L. quien estaba ah formalmente empadronado-, aleg aqulla
concretamente que la residencia del mismo en su casa era debida a motivos de trabajo, ya que fue trasladado de Madrid a Palma
el 1 de junio de 1998. Sin embargo, aun constando acreditado tal traslado laboral mediante certificacin expedida por el Centro
Territorial de Televisin Espaola en Baleares, la Audiencia entendi con buen criterio que la convivencia entre ambos era
paramatrimonial, pues existan datos de los que caba inferir claramente su relacin anloga a la conyugal: amn de
autocalificarse como novios, su residencia en el mismo domicilio supona la continuacin de una relacin que exista
anteriormente, desde el ao 1995 segn declar la demandada, con visitas regulares de la seora G. a Madrid, con conocimiento
pleno de sus hijos, y con disfrute comn de las vacaciones, bien sin compaa, bien junto a los hijos respectivos de ambos. Vid.
en la misma lnea la SAP de Valencia de 18 enero 2000 (AC 2000\2907).
17
Especialmente jugosa es esta Sentencia en el tratamiento de la exclusin del concepto de vida marital del art. 101.1 CC de
aquellas relaciones convivenciales estables que tengan fines diferentes a los de la convivencia "a modo de matrimonio".
Admitido por la propia beneficiaria de la pensin que viva da y noche con un seor en el domicilio de ste, recurri aqulla la
sentencia de instancia que haba decretado la extincin de su derecho a pensin compensatoria- alegando que tal convivencia
estable tena como nico objeto atenderlo por razn de sus diversas patologas, cuidarlo a cambio de una habitacin. La
Audiencia de Zaragoza, sin embargo, entendi que haba sobradas razones para estimar que la relacin entre ellos existente
exceda de la meramente negocial ("do ut des") y que no poda catalogarse como una relacin laboral-asistencial tpica:
as, entre otras cosas, no se prob que la mujer poseyera conocimientos asistenciales para solucionar las hipotticas crisis de su
conviviente; tampoco pareca lgico que el seor que simplemente es cuidado por una seora acudiera al bautizo de la nieta de
sta y menos an a la boda del hermano de su nuera; y adems, los testigos aportaron datos que no encajaban con una relacin
basada en meros cuidados y asistencias, al relatar que daba la impresin de que iban como una pareja, hablando en paralelo y
cogidos de la mano.
Por otra parte, en el denodado intento de la mujer por justificar que su convivencia con aquel hombre no obedeca a una
relacin personal y sentimental asimilable a la de un matrimonio o pareja de hecho, centr aqulla su defensa en la imposibilidad
de mantener relaciones sexuales ntimas entre ambos, por razn de su edad y achaques. Pues bien, al margen de que el tribunal
se aventurase a realizar al respecto afirmaciones que mereceran algunos matices es doctrina filosfica tradicional, afirm la
Sala, la que diferencia entre el "amor de amistad" y el "amor de pareja o esponsal", pues ambos son amor pero con expresiones y
connotaciones distintas-, lo cierto es que, con buen criterio, la AP vino a desmantelar el referido alegato de la perceptora de la
pensin. En primer lugar, puso de relieve la Audiencia que fisiolgicamente no se haba acreditado esa imposibilidad o
impedimento invocado para cualquier relacin fsica de tipo ntimo; pero, sobre todo, destac que lo fundamental no es que
ambos puedan tener o tengan ese tipo de relaciones, sino que su convivencia sea a modo de matrimonio. Y sta lo ser si las
relaciones de vivencia en comn lo son afectivamente como las de un matrimonio de similares caractersticas fsicas y
cronolgicas. Es decir, cuando la relacin no es empleado-trabajadora ni lo es a modo de hermanos.
18
Si ya pocos son y siguen siendo, incluso a da de hoy- los casos en que el cnyuge beneficiario de la pensin compensatoria
es el marido y la obligacin de su pago incumbe a la mujer (SAP de Palencia de 15 mayo 1996 [AC 1996/1011]), ninguna
extraeza causar que, en nuestro pormenorizado repaso de la jurisprudencia menor en torno al art. 101.1 CC, solamente una
sentencia hayamos localizado en sede de Audiencias Provinciales -la SAP de Barcelona de 27 enero 1999 (AC 1999\146)- en la
que fuera la esposa quien solicitase la extincin de la pensin que ella abonaba a su ex marido alegando que ste viva
maritalmente con otra persona (aunque, al no quedar esto debidamente probado, tal pretensin extintiva de la ex mujer fue
desestimada).
Sin perjuicio del dato estadstico hoy por hoy incontestable que hemos apuntado la concesin de la pensin a favor de la
mujer y a cargo del varn las ms de las veces-, y al margen de que lenta y paulatinamente con el tiempo las tornas vayan
cambiando, lo cierto es que, a efectos de la aplicabilidad del art. 101.1 CC, resulta absolutamente irrelevante que el perceptor de
la pensin compensatoria sea el marido o sea la esposa y, por tanto, que sea hombre o mujer el beneficiario de la misma que
vive maritalmente con un tercero y frente al que su contraparte (hombre o mujer indistintamente) insta la extincin de dicha
pensin todo ello sin olvidar que, a raz de la admisibilidad del matrimonio homosexual por la Ley 13/2005, las relaciones
obligacionales por pensin compensatoria pueden tambin hoy darse entre hombre-hombre o mujer contra mujer-. De ah que
haya sido completamente vana la suerte de coartada procesal intentada en algn caso al cobijo de la burda alegacin de
vulneracin del principio de igualdad del art. 14 CE. Muestra de ello es la sensata respuesta que dio la SAP de lava de 7 junio
2000 (AC 2000\4023) a la ex mujer que, privada en primera instancia de la pensin de que previamente disfrutaba, trat de
conservarla denunciando la discriminacin que implicaba el que su ex marido hubiera rehecho sentimentalmente su vida y ella
no pudiera hacerlo igualmente, so pena de perder su pensin. Fcil result a la Audiencia rebatir tal argumento, a todas luces
fuera de lugar, cuya suerte desestimatoria fue sustentada en el elemental razonamiento de que no se vulnera el principio de
igualdad cuando se trata de forma distinta situaciones desiguales cual hace el art. 101.1 CC al contemplar la vida marital del

9
anterior consorte con otra persona, en los rigurosos y exigentes trminos de cohabitacin estable asimilable
a la matrimonial que acaban de apuntarse.

2.- El art. 101.1 in fine CC y su interpretacin judicial in dubio pro deudor de la pensin: la vida
marital como nocin comprensiva de toda relacin sentimental de pareja con vocacin de
estabilidad, aun sin convivencia en la misma vivienda.
Frente a la tendencia antes expuesta, ampliamente mayoritaria y que an impera con fuerza, no faltan sin
embargo algunas sentencias -progresivamente en ascenso- que, al cobijo del llamado canon sociolgico en
la interpretacin de las leyes (art. 3.1 CC), ofrecen un concepto amplio y flexible de la expresin vivir
maritalmente con otra persona del art. 101 CC y admiten la posibilidad de existencia de vida marital
aunque no haya cohabitacin bajo el mismo techo
19
poniendo el acento en la distincin entre la vivencia
y la convivencia (SAP de Castelln de 6 abril 2009 [AC 2009\1679])
20
-, al tiempo que relativizan

beneficiario de la pensin, y no la del cnyuge obligado al pago- y que la discriminacin estara en que la referida vida marital
slo implicase la extincin de la pensin cuando su perceptora fuese mujer y no cuando fuese un hombre. Como de forma
impecable expresa la AP, la denunciada infraccin del principio de igualdad tendra plena vigencia si, encontrndose integrada
la presente relacin procesal por sus mismos sujetos pero en polos procesales opuestos, esto es, el esposo como demandado y la
esposa como actora, probado el mantenimiento de una relacin sentimental estable o convivencial por parte de aquel no le fuera
sin embargo suprimido el derecho a percibir pensin por parte de su esposa. En cambio, es obvio que ste no es el caso y que,
aqu, el hecho de que el obligado a abonar la pensin haya rehecho su vida sentimental resulta de todo punto indiferente, pues
lo nico que ha de tenerse en cuenta a efectos de la desaparicin o no de la pensin es el sujeto perceptor de la misma y, segn
la diccin del art. 101 CC, que el mismo haya contrado nuevo matrimonio o se halle ante situacin anloga de convivencia
marital con otra persona.
19
Probablemente entre las primeras sentencias que expresamente se decantaron por considerar que la convivencia en el mismo
domicilio no es requisito ineludible de la vida marital del art. 101.1 CC se encuentren las de la AP de Madrid de fechas 22
septiembre 2000 (JUR 2000\303199) que acord extinguir la pensin pese a que, en el caso, la beneficiaria de la misma y su
pareja tenan domicilios separados- y de 10 septiembre 1998 (AC 1998\1812), donde puede leerse que la mera existencia de un
tabique entre viviendas no impide apreciar la concurrencia de dicha causa extintiva, como aconteci en el concreto asunto
litigioso al haber trasladado la perceptora de la pensin su residencia al piso contiguo (el 7 B) al del hombre con quien el ex
marido alegaba que aqulla viva maritalmente, compaero que resida en el 7 C.
Avanzando en el tiempo, tambin viene a dispensar de la tradicional exigencia de cohabitacin la SAP de Tenerife de 8
marzo 2010 (JUR 2011\13028) ulteriormente confirmada por la STS de 28 marzo 2012 (RJ 2012\5591)-, en la que se afirma
que el dato de la convivencia resulta hoy desdibujado en lo que son relaciones matrimoniales o asimiladas. La facilidad y
rapidez de las comunicaciones, as como razones laborales, hacen frecuente que el lugar de trabajo y el de residencia no siempre
coincidan: la vida marital del art. 101 CC puede apreciarse, pues, sin necesidad de convivir de forma permanente y menos en la
misma vivienda, concluy la Audiencia canaria remitindose a lo ya declarado expresamente por la SAP de Barcelona de 3
mayo 2007 (AC 2007\746). Vid. igualmente las SS. AAPP de Murcia de 7 diciembre 2011 (JUR 2011\440857), Oviedo de 9
marzo 2012 (J UR 2012\117419) y de Cdiz de 19 abril 2006 (J UR 2006/231058) y 26 marzo 2012 (JUR 2012\157184).
Asimismo en la doctrina, GARCA VARELA (Com. art. 101 CC, en Comentario del Cdigo Civil, coord. por I. SIERRA
GIL DE LA CUESTA, T.2, Barcelona, Bosch, 2000, pg. 161), PREZ MARTN (Com. art. 101 CC, en Comentarios al
Cdigo Civil, dir. por A. DOMNGUEZ LUELMO, Valladolid, Lex Nova, 2010, pg. 208) y CABEZUELO (La pensin por
desequilibrio, 2011, ob. cit., pg. 568) reputan acertado no exigir necesariamente y en todo caso la convivencia en el mismo
domicilio para poder apreciar la existencia de vida marital a los efectos del art. 101.1 CC.
20
Rotundamente se inclin esta sentencia por calificar como vida marital la relacin sentimental de ms de trece aos existente
entre la beneficiaria de la pensin con otra persona -pese a la ausencia de efectiva convivencia material entre ambos-, declarando
sin ambages el carcter prescindible y no esencial de tal convivencia. Segn afirma el Tribunal, la jurisprudencia parece haber
convertido la expresin legal vivencia en convivencia, en interpretacin excesivamente identitaria y rigurosa, que adems
opera en situaciones de difcil probanza para el deudor de la pensin ante lo que suele ser una actitud de ocultacin de la realidad
a fin de conservar la pensin en juego. Abundando en esa idea, aadi la AP de Castelln que no es infrecuente tratar de ocultar
el dato que, por lo general, ms y mejor viene a descubrir una inconveniente relacin marital: la convivencia. Sin embargo, tal
convivencia, con ser en la mayora de los casos vital, pero como medio de prueba no como fin en s misma, no es decisiva. Aqu
radica el quid de la cuestin: el art. 101 CC no alude a convivencia marital, sino a vivencia. Y bien est que los tribunales
se fijen en la convivencia bajo un mismo techo de la presunta pareja, pero no ms que como un importante dato acreditativo de la
vivencia marital, como un elemento probatorio de tal situacin de vivencia, pero no como el dato en s mismo que el precepto
exija probar en todo caso. No es as, no lo exige el precepto, de tal modo que caben situaciones en que puede reconocerse la

10
parcialmente las notas de habitualidad y permanencia en la relacin en cuestin, reputando suficiente que
haya visos o vocacin de estabilidad de la misma (SS. AP de Murcia de 18 marzo 2009 [J UR 2009/207513]
y 7 diciembre 2011 [J UR 2011\440857])
21
.
Desde esta interpretacin de la nocin de vida marital, los tribunales que se inscriben en esa corriente
vienen a mostrarse generosos en la apreciacin del supuesto de hecho del art. 101.1 in fine CC como causa
extintiva de la pensin compensatoria, lo que, a la postre, y aun partiendo de que la carga de la prueba
corresponde a quien insta la extincin (art. 217 LEC)
22
, se traduce en una opcin hermenutica en favor del
cnyuge obligado al pago (generalmente el varn), que podr ver prosperar su pretensin liberatoria con
mayor facilidad, eximido como est de acreditar la cohabitacin material de su antiguo cnyuge con un
tercero y la estabilidad de tal situacin
23
, bastndole con aportar evidencias probatorias (a menudo, tan solo

vivencia marital sin convivencia, bien porque sta no venga dada por razones de disponibilidad personal momentnea o de
ndole profesional, o incluso por mera conveniencia para evitar la prdida de la pensin. Por lo tanto concluy la AP en contra
del carcter necesario e ineludible del dato fctico de la cohabitacin-, en el caso en que no haya convivencia ser ms difcil
probar la vivencia marital, pero no porque aqulla no exista se est impedido de probar sta. De ah, a asemejar vivencia y
convivencia, dista an un trecho que los tribunales no deben desconocer para no caer en fciles conclusiones.
21
En idnticos trminos que ambas sentencias murcianas, tambin la antes citada SAP de Tenerife de 8 marzo 2010 (JUR
2011\13028) afirma, en relacin con la nocin de vida marital del art. 101.1 CC, que la estabilidad ya no es un dato tan
relevante, o al menos ha de entenderse ms limitada en el tiempo. Y de igual modo apuestan decididamente por la necesaria
relajacin de los rasgos de estabilidad o habitualidad de la relacin en cuestin, p. ej. las SS. AAPP de Oviedo de 5 abril 2000
(AC 2000\3405) y 23 marzo 2012 (JUR 2012\136769), Albacete de 17 marzo 2005 (J UR 2005\96570), Barcelona de 3 mayo
2007 (AC 2007\746) y Cdiz de 26 marzo 2012 (JUR 2012\157184).
22
Amn del principio de rogacin que informa la materia de la pensin compensatoria (de modo que no procede de oficio ni su
concesin con arreglo al art. 97 CC, ni tampoco su modificacin ex art. 100 o su extincin conforme al art. 101), es claro que
respecto de la supresin de dicha pensin ha de ser el cnyuge obligado a su pago quien invoque y acredite la concreta causa
extintiva y, en lo que aqu nos importa, quien alegue y pruebe que el perceptor vive maritalmente con otra persona. Desde esta
perspectiva, algunas sentencias apuntan escuetamente que las causas de extincin deben estar profundamente acreditadas
correspondiendo su prueba a la persona que pida la extincin de la pensin (SAP de Tarragona de 23 marzo 1995 [AC
1995\762]), o recuerdan, refirindose en particular a la vida marital, que con base a las prescripciones del art. 217 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, corresponde la carga de la prueba a quien insta dicha causa de extincin (SS. AAPP de Guipzcoa de 20
mayo 2011 [JUR 2011\293530] y La Corua de 26 septiembre 2012 [J UR 2012\368535]).
Con todo, y matizando el rigor del onus probandi cuando la causa extintiva que se alega es precisamente la vida marital, los
tribunales suelen puntualizar as lo hace expresamente la SAP de Baleares de 27 marzo 2000 (AC 2000\3890)- que si bien es
cierto que la prueba de la convivencia o relacin incumbe al demandante, una vez que ste haya acreditado su realidad
corresponder a la parte demandada probar que tal convivencia no puede equipararse a una unin more uxorio sino que
responde a otros fines. Dicho en otros trminos, la demostracin de que la misma no rene las caractersticas que la convierten
en relacin asimilable a la matrimonial corresponde a quien se halla en tal situacin, por la teora de la disponibilidad y facilidad
probatoria que recoge el art. 217.6 LEC [hoy art. 217.7], toda vez que el perceptor de la pensin que se pretende extinguir es
quien cuenta con los datos capaces de determinar en cada momento el carcter de la relacin que mantiene (SAP de Tenerife de
8 marzo 2010 [J UR 2011\13028]).
23
En estrecha conexin con el diferente grado de exigencia de estabilidad o permanencia de la relacin de pareja subsumible
en el art. 101.1 CC, tambin es posible constatar alguna divergencia en la posicin de nuestros tribunales en cuanto al momento
temporal en que debe concurrir esa vida marital del beneficiario de la pensin con otra persona para que ello pueda servir como
causa extintiva. En este punto, no falta alguna resolucin judicial que nicamente considera justificada la supresin de la pensin
constante vida marital y por una relacin presente y actual de su perceptor con un tercero, declarndose as improcedente tal
extincin cuando al momento de presentar el marido la correspondiente demanda contra su esposa la unin sentimental de sta
con el seor T.J . ya haba desaparecido (SAP de Granada de 9 febrero 2000 [AC 2000\4528]), o porque aunque hubo un
tiempo en que [la demandada y otro hombre] s vivieron juntos, en el momento actual no convive con l (SAP de Lugo de 13
mayo 1999 [AC 1999\5079]).
Sin embargo, la precedente posicin resulta ser claramente minoritaria y la prctica totalidad de las resoluciones que se
pronuncian sobre el particular vienen a admitir, con buen criterio a nuestro juicio, y conforme a la opinin doctrinal dominante
(CABEZUELO, A.L., La pensin por desequilibrio, 2011, ob. cit., pg. 541; PREZ MARTN, A.J ., Com. art. 101 CC,
2010, ob. cit., pg. 208; MARN LPEZ, M.J ., Com. art. 101 CC, 2009, ob. cit., pg. 227; GARCA CANTERO, G., Com.
art. 101 CC, en Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, dir. por M. ALBALADEJO, T. II, Madrid, Edersa,
1982, pg. 443), que concurre tal causa de extincin aunque la relacin de pareja sea ya agua pasada, siendo indiferente que la
vida marital contine en el momento actual (bien de interponerse la demanda de extincin, bien de dictarse la sentencia) o que ya
haya finalizado (SS. AAPP de Cantabria de 20 junio 2006 [JUR 2006\225910], Barcelona de 3 mayo 2007 [AC 2007\746] y

11
indiciarias o presuntivas) del carcter afectivo, semejante al conyugal, de la relacin entre ambos -aunque
enseguida veremos los difusos trminos en que a veces se trata de sustentar esa similitud o analoga de
dicha relacin con la propiamente matrimonial-.
Pues bien, a fin de ilustrar esa dispar forma de interpretar el concepto de vida marital del art. 101.1 CC
centraremos nuestra atencin en la STS (Sala 1) de 9 de febrero de 2012 (RJ 2012\2040), que trata de
zanjar el problema si bien, a nuestro juicio, lo lograr slo a medias- a travs de la fijacin de una serie de
criterios o parmetros para concretar la locucin vivir maritalmente con otra persona utilizada por el
citado precepto
24
.

Tenerife de 8 marzo 2010 [JUR 2011\13028]). Y ello, tanto si la terminacin de dicha vida marital ha derivado, segn sucede con
frecuencia, de que la relacin sentimental en cuestin se rompi ulteriormente al haber fracasado (SS. AAPP de Barcelona de 15
abril 1999 [AC 1999\858] y Albacete de 17 marzo 2005 [J UR 2005\96570]) fracaso que alguna vez resulta ser tan estrepitoso y
violento que llega a requerir una orden de alejamiento por malos tratos (SAP de Oviedo de 9 marzo 2012 [JUR 2012\117419]) o
culmina con una sentencia penal por delito de violencia de gnero (SS. AAPP de Sevilla de 18 junio 2010 [J UR 2011\74122] y
Murcia de 27 septiembre 2011 [JUR 2011\362702])-, como en aquellos otros casos, ms excepcionales, en que obedece a la
muerte de la persona con la que el perceptor de la pensin mantena esa relacin (SS. AAPP de Salamanca de 1 febrero 2007
[J UR 2007\254899] y Murcia de 20 mayo 2010 [J UR 2010\238440])-. Segn se argumenta comnmente por esta corriente
jurisprudencial en pro de la operatividad de dicha causa extintiva con carcter definitivo e irreversible, una cosa es que la
convivencia para dar lugar a esta causa de extincin [por vida marital] haya de ser estable y otra que ese requisito de
permanencia se equipare a la necesidad de una mnima duracin ms o menos larga o exija que se perpete inexcusablemente,
pues tampoco la relacin matrimonial es definitiva en el tiempo ni tiene por qu prolongarse ms o menos para dar lugar a la
extincin (SAP de Cdiz de 11 abril 2006 [JUR 2006\231152]). En suma, pues, al igual que quien contrae nuevas nupcias
incurre en causa de prdida de su pensin compensatoria y aunque luego se separe o divorcie nuevamente, o aunque enviude,
ello no anula ni hace desvanecerse aquel hecho extintivo de la pensin y, por tanto, no podr recuperarse el derecho a la misma-,
otro tanto sucede a quien pasa a establecer una unin de hecho anloga a la conyugal, pues la vida marital no implica la mera
suspensin, sino la extincin del derecho a la pensin, el cual no puede resurgir o ser rehabilitado o reinstaurado pese a que
posteriormente concluya o termine la relacin marital con la otra persona (SAP de Madrid de 9 junio 2010 [JUR 2010\305149]).
Como en este sentido afirma la SAP de Zaragoza de 2 marzo 2000 (AC 2000\435), la pensin no puede nacer y extinguirse
reiteradamente al hilo de los avatares de ambos cnyuges, y por ello el art. 101 del Cdigo Civil es contundente en su
expresin: El derecho a la pensin se extingue, de manera que una vez que concurre la causa de extincin, el hecho de que
la misma cese o se trunque no hace revivir nuevamente el derecho a la pensin. De ah que en el caso enjuiciado, acreditado
cumplidamente que la apelante haba vivido maritalmente con otro hombre desde finales de 1997 hasta junio de 1999, resolviese
la AP que es intrascendente que hoy en da contine o no tal convivencia, por lo que existe la causa extintiva del art. 101 CC.
Por otra parte, alguna resolucin judicial capta adems, acertadamente, que cuando el beneficiario de la pensin es notificado
de la demanda en que su ex cnyuge solicita la extincin de dicha pensin, no resulta nada infrecuente que, a fin de evitar la
prdida de su derecho, aqul interrumpa en ese preciso momento su convivencia marital con el tercero. Por eso, declar la SAP
de Valladolid de 22 diciembre 1995 (AC 1995\2449) que el hecho de que la demandada, al tener conocimiento de la
interposicin de la presente demanda, hubiera interrumpido o suspendido esa convivencia (lgico si pretende negar su
existencia) resulta totalmente irrelevante, pues ello no desvirta el resultado de la prueba practicada con arreglo al cual entre la
seora M. y el seor Y., durante el ao inmediato anterior a la presente interpelacin judicial, existi, no slo la buena amistad
y comn residencia que expresamente admiten, sino tambin una relacin de mutua ayuda y de afectividad personal con
caractersticas de habitualidad y estabilidad, semejante a la existente en una unin matrimonial ordinaria y normal.
24
Antes de embarcarnos en el examen de esta relevante Sentencia del TS cuya doctrina vino a ser reiterada al cabo de poco ms
de un mes por la STS de 28 marzo 2012 (RJ 2012\5591)-, interesa dejar constancia de que, junto a las vacilaciones de la
jurisprudencia menor acerca de las notas definitorias del concepto mismo de vida marital del art. 101 CC, tambin cabe encontrar
algunas discrepancias en cuanto a la fecha de extincin de la pensin compensatoria por dicha causa, de manera que, a la hora de
determinar temporalmente el momento concreto desde el que tal pensin debe tenerse por extinguida, el debate se plantea en
trminos procesales de efectos ex nunc o efectos ex tunc (o naturaleza ya constitutiva, ya declarativa) de la sentencia favorable a
la supresin de la misma. Como fcilmente se intuye, la cuestin tiene muy distinta repercusin en los intereses contrapuestos del
cnyuge obligado al pago y del beneficiario de la pensin, y favorecer o perjudicar al uno o al otro pudiendo dar lugar, en su
caso, a la eventual restitucin de las cantidades indebidamente percibidas por el acreedor (como resolvi la SAP de Madrid de 22
septiembre 2000 [J UR 2000\303199])- segn que la fecha en que se situ la extincin de dicha pensin sea la del inicio de la
vida marital de su perceptor con un tercero, o se fije en la de presentacin por el cnyuge deudor de la demanda de extincin, o
se posponga hasta la fecha de la sentencia ya de primera instancia ya firme- que decrete el cese de la pensin. Pues bien,
nuevamente en este particular referente a la retroactividad o no de la extincin de la pensin compensatoria reina el casuismo;
aunque debe advertirse que, en verdad, ninguna resolucin llega a retrotraer en el concreto asunto litigioso la eficacia de dicha
extincin al momento en que pueda considerarse que comenz la vida marital, aducindose a menudo la dificultad (SAP de J an
de 15 noviembre 2002 [AC 2003\32]) o incluso la imposibilidad (SAP de Madrid de 15 septiembre 2000 [J UR 2000\303180])

12

que, a diferencia de en los supuestos de nuevo matrimonio, concurrir por lo general para precisar cronolgicamente con
exactitud el inicio de esa relacin anloga a la conyugal, dada la ausencia de formalidades que caracteriza a tales uniones si bien
algn autor propone que, de tratarse de una unin inscrita en un Registro de parejas de hecho, los efectos de la extincin de la
pensin podran retrotraerse sin dificultad a la fecha de dicha inscripcin (NAVARRO MIRANDA, J.R., Com. art. 101 CC, en
Cdigo Civil Comentado, dir. por CAIZARES, A./DE PABLO, P./ORDUA, J ./VALPUESTA, R., Vol. I, 1 ed., Cizur
Menor, Civitas Thomson Reuters, 2011, pg. 548)-.
Particularmente exhaustiva en el tratamiento del tema es la SAP de Oviedo de 15 diciembre 2011 (AC 2012\41). Declarada
como cierta la vida marital de la demandada con otro varn, el J uzgado haba acordado suprimir la pensin compensatoria fijada
en su favor en la causa de divorcio pero rechazando la pretensin del ex marido de retroaccin de los efectos de esa declaracin
de extincin al 1-1-2003. No conforme con esta decisin, fue tal extremo el nudo gordiano del recurso de apelacin interpuesto
por el esposo, quien aleg que aunque es criterio de esta Sala y de la generalidad de nuestros tribunales la consideracin de las
sentencias como la de autos de clase o naturaleza constitutiva con efectos ex nunc, deben admitirse excepcionalmente los efectos
retroactivos cuando el hecho extintivo es indubitado, objetivo e indiscutible, como sera en el caso el reconocimiento por la
demandada de su convivencia marital. Planteada as la controversia, la AP comenz por asumir incondicionalmente el carcter
constitutivo y sin efectos retroactivos de las sentencias por las que se extingue la pensin compensatoria carcter constitutivo
que, en cambio, otras resoluciones niegan, apostando por su naturaleza declarativa (SAP de Murcia de 9 enero 2003 [J UR
2003\114086])-. Sobre aquella premisa, la Sala asturiana rebati la tesis del marido afirmando que la extensin de los efectos de
la declaracin jurisdiccional del "cambio", si ex nunc o de carcter ms o menos retroactivo, vendr, ante todo, determinada
normativamente y as, como ejemplo, suelen citarse los efectos retroactivos de la declaracin de nulidad, rescisin o ineficacia
(art. 1303 CC) o de la revocacin de una donacin En cambio, en el supuesto del art. 101 CC, que regula los supuestos de
extincin del derecho a la pensin compensatoria, no se dispone efecto retroactivo alguno. Por ello, y puesto que tampoco
explica el esposo recurrente el porqu de su peticin de retroaccin al 1-1-2003, resolvi la AP que deba confirmarse la
sentencia de 1 instancia declarando la extincin de la pensin, y que tal declaracin empezar a desplegar sus efectos desde la
fecha del dictado de dicha resolucin por el J uzgado.
En sentido claramente favorable a los intereses del beneficiario de la pensin que no ver extinguido su derecho a la misma
hasta la fecha de la sentencia que decrete su supresin, aun cuando el hecho determinante de tal prdida (la vida marital con un
tercero) se remonte tiempo atrs- se orienta tambin la SAP de Tarragona 12 enero 2001 (J UR 2001\131937). Acreditada la vida
marital de la perceptora de la pensin con otra persona, la AP declar haber lugar parcialmente al recurso interpuesto por el ex
marido frente a la sentencia de divorcio en la que se haba establecido a su cargo dicha pensin; carcter parcial de la
estimacin del recurso que obedeci a que, si bien el tribunal acord extinguir la pensin, no accedi a la pretensin del
recurrente de que deban "devolvrsele las cantidades que la Sra. M. hubiese recibido desde el inicio de la convivencia", pues
argument al respecto la AP- el pronunciamiento judicial de extincin del derecho a pensin es de naturaleza constitutiva y,
consecuentemente, opera desde la fecha que se dicta y no con anterioridad. En la misma lnea se inscriben, entre otras muchas,
las SS. AAPP de Alicante de 4 mayo 2012 (J UR 2012\257315), Oviedo de 23 marzo 2012 (J UR 2012\136769), Sevilla de 18
junio 2010 (JUR 2011\74122) y Valencia de 14 enero 2010 (J UR 2010\67605), en todas las cuales, revocndose las respectivas
sentencias de 1 instancia y acordndose, en su lugar, la extincin de la pensin de la ex mujer por su relacin marital, se declar
que dicho pronunciamiento cobrar efectividad desde la fecha de esta resolucin, sin que pueda darse al mismo el efecto
retroactivo pretendido sino que desplegar sus efectos desde la firmeza de esta Sentencia. Vid. igualmente, a nivel doctrinal,
NAVARRO MIRANDA, J .R., Com. art. 101 CC, 2011, ob. cit., pgs. 546 y 548.
Distinto al de las sentencias anteriores es el criterio que, en cambio, gua otra serie de resoluciones judiciales que fijan la
eficacia extintiva de la pensin compensatoria por causa de vida marital en el momento de inicio por el cnyuge deudor del
proceso en el que insta la supresin de tal pensin, lo que se traduce en la retroaccin de los efectos de dicha extincin a la fecha
de interposicin de la correspondiente demanda extintiva. Ejemplo de esta orientacin es la SAP de Murcia de 20 mayo 2010
(J UR 2010\238440). No obstante la supresin de la pensin acordada por el Juzgado al haber apreciado la existencia de vida
marital de la ex mujer con un tercero-, el esposo impugn el concreto extremo de la fecha de extincin de dicha pensin, que el
J uez a quo haba fijado en la fecha de firmeza de la sentencia -momento hasta el cual se declaraba que aqul continuaba obligado
a pagar-. Frente a ello, alegaba el apelante que los efectos del cese de la pensin deban retrotraerse a la fecha (junio de 2003) en
que se haba acreditado el inicio de la relacin more uxorio de su antigua esposa o, subsidiariamente, a la fecha en que l haba
presentado la demanda de extincin, interesando igualmente la devolucin de las cantidades cobradas por su ex mujer con
posterioridad. Centrado el recurso en esa cuestin, la AP comenz por contradecir la decisin del J uzgado mantener la
obligacin del esposo de pagar la pensin hasta la fecha de la firmeza de la sentencia declarativa de la extincin-, a cuyo fin
argument que, ciertamente, el mantenimiento de una prestacin peridica cuya extincin se declara, no puede depender de la
duracin de un litigio, que es circunstancia ajena a la disponibilidad de los litigantes. Sin embargo, sentado lo anterior, no
accedi el tribunal a la pretensin principal del marido de que se diera por extinguida la pensin desde junio de 2003, aunque
fuera entonces cuando su ex mujer iniciara la relacin marital con otro hombre. La contundente razn esgrimida para ello por la
Sala estrib en que el esposo no present la demanda solicitando la supresin de la pensin hasta el 30 de diciembre de 2008,
y la extincin de la pensin compensatoria es una cuestin sometida a la libre disponibilidad de las partes, no tratndose de una
cuestin de Derecho necesario (ius cogens), sino privada, reservada al mbito particular de los cnyuges y sujeta a la libre
voluntad de los mismos, que puede ser objeto de renuncia. De esa manera, resolvi la AP de Murcia que nicamente proceda
acoger la peticin subsidiaria del ex marido y, consiguientemente, deba concretarse el momento de extincin de la pensin en la
fecha de presentacin de su demanda. Vid. igualmente en este sentido, p. ej. las SS. AAPP de Castelln de 6 abril 2009 (AC
2009\1679), Oviedo de 30 septiembre 2010 (J UR 2010\412136) y Murcia de 27 octubre 2011 (J UR 2011\398304).

13
III. ltimos criterios jurisprudenciales interpretativos de la expresin vivir maritalmente con otra
persona del art. 101.1 CC: A propsito de la STS de 9 de febrero de 2012, dictada en inters
casacional.
Resuelve aqu el TS el recurso de casacin que el ex marido obligado al pago de la pensin haba
interpuesto al amparo del art. 477.2, 3 LEC, en un asunto tramitado por razn de la materia y por
presentar inters casacional. Y comenzamos recordando ese dato que indica la propia Sentencia a
comentar, con el propsito de poner de relieve que, en la actualidad, la existencia de tal va de acceso al
recurso de casacin por concurrencia del llamado inters casacional est permitiendo que se produzcan
pronunciamientos jurisprudenciales sobre materias que antes estaban sustradas a su conocimiento, como
son, en lo que aqu interesa, las relativas a las medidas definitivas que han de regir tras la ruptura
matrimonial y, singularmente, las que conciernen a la pensin compensatoria; figura sta que, si ya en
relacin con la admisibilidad de fijacin temporal de la misma (antes de su consagracin por la Ley
15/2005) fue objeto de algunas archiconocidas Sentencias del Supremo dictadas en inters casacional (SS.
10 febrero 2005 [RJ 2005/1133] y 25 abril 2005 [RJ 2005/4209]), viene a ser abordada ahora, por la STS de 9 de
febrero de 2012 de que vamos a ocuparnos, en orden a su extincin por vida marital del beneficiario de la
pensin con otra persona. Sin que en el presente asunto se pusiera en solfa el invocado inters casacional
25
,
y admitido el recurso de casacin (nm. 1381/2010) por Auto de la Sala 1 del TS de 1 de febrero de 2011,
entremos ya en el fondo de la cuestin debatida, empezando por exponer los hechos que dieron lugar al
pleito y el modo en que fue resuelto por las sentencias de instancia.

1.- La historia del caso y el mantenimiento de la pensin, por falta de un proyecto compartido y
finalstico de vida en comn, en la sentencia de apelacin.

25
No falta, en cambio, algn caso referente a la extincin de la pensin por vida marital en el que se ha suscitado, como
problema previo, la existencia misma de inters casacional a efectos de la interposicin de recurso de casacin al amparo del
ordinal 3 del art. 477.2 LEC. Un ejemplo de ello ofrece el Auto de la Sala 1 del TS de 20 enero 2009 (RJ 2009\2381) al resolver
un recurso de queja de la ex mujer contra la decisin de la Audiencia Provincial de Oviedo, que haba considerado
defectuosamente preparado el recurso de casacin de aqulla frente a la sentencia dictada por ese rgano de apelacin en
proceso de extincin de pensin compensatoria. A juicio del Alto Tribunal, ciertamente no concurra el inters casacional por
jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales que haba invocado la recurrente: sta cita las Sentencias de la AP
de Len de 24 febrero 2006 (JUR 2006/144948) y 16 marzo 2005 (JUR 2005/89738), la SAP de Alicante de 12 enero 2006 (JUR
2006/242139) y las SS. de la AP de Madrid de 3 octubre 2006 (JUR 2006/268172) y 1 julio 2005 (J UR 2005/221244), todas las
cuales mantienen que es preciso para que exista convivencia marital que haya una comunidad de vida en lo patrimonial; frente a
stas se recogen las SS. de la AP de Asturias de 13 septiembre 2006 (J UR 2006/251955), 9 abril 2001 (JUR 2001/209944) y 8
junio 2007 (JUR 2007/301597), que entienden que no es determinante para que haya convivencia marital el que exista una
comunidad de vida en el mbito pecuniario. A la luz de esos datos, el TS resolvi que no resulta acreditado el inters
casacional por jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales a tenor de los Criterios de recurribilidad adoptados en
Reunin de Pleno para Unificacin de Doctrina del art. 264 LOPJ (Sala General), celebrada el 12 de diciembre de 2000, en
cuanto que la preparacin defectuosa del recurso concurrir cuando se prescinda de mencionar las sentencias firmes de
Audiencias Provinciales, que debern ser dos de un mismo rgano jurisdiccional y otras dos de otro rgano diferente, siendo
rechazable la enumeracin masiva de resoluciones, que habrn de limitarse a cuatro por cada punto de cuestin o contradiccin
(dos en cada sentido) y, en el caso de citarse ms, se estar a las de fecha ms reciente (vid. igualmente el Auto del TS de 4
septiembre 2012 [J UR 2012\310924]).
Sin embargo, y frente al criterio de la Sala asturiana, el TS termin por admitir el recurso al entender que, en cambio, s haba
sido correctamente invocado por la recurrente el inters casacional por oposicin a la doctrina jurisprudencial del Tribunal
Supremo, al haber indicado aqulla la infraccin legal cometida de naturaleza sustantiva y fundada en el art. 101.1 CC- y al
haber citado tres sentencias de la Sala 1 del TS relativas al concepto de vida marital del citado precepto (concretamente, las SS.
de 18 mayo 1992 [RJ 1992, 4907], 10 marzo 1998 [RJ 1998, 1272] y 12 septiembre 2005 [RJ 2005, 7148]).

14
El ex marido (D. Santos) acude a la J usticia para solicitar la extincin de la pensin compensatoria al
amparo del art. 101.1 CC, alegando que la perceptora, su antigua esposa (D. Florinda), vive maritalmente
con otro hombre (D. Victorio). El J uzgado de Primera Instancia nm. 3 de Valladolid, a la sazn ocupado
por una magistrada, estima la demanda en lo que a este punto se refiere y declara extinguida la pensin al
apreciar que la relacin sentimental que la ex mujer mantiene con un tercero es estable y anloga a la
matrimonial; conclusin a la que llega mediante el empleo racional de presunciones
26
con apoyo en los
testimonios documentados que aport el actor con su escrito de demanda y del seguimiento realizado a la
demandada por una agencia de detectives.
Recurrida en apelacin esa resolucin por la antigua esposa, la Audiencia Provincial de Valladolid, en la
Sentencia de 31 de mayo de 2010 (J UR 2010/251110), estima el recurso y revoca aquella decisin del
J uzgado, con lo que la pensin compensatoria se mantiene en sus trminos y cuanta anteriores: ni ms ni
menos que en la suculenta cifra de 6.000 euros mensuales, envergadura de la pensin que, en contraste con
las miserias con las que hay que lidiar en muchas crisis matrimoniales, obedeca en este caso a que el ex
marido era de profesin registrador de la propiedad y poseedor, adems, de una importante fortuna y
patrimonio.
Considera la Sala que no procede la extincin de la pensin porque no concurre la causa de vida marital
a que alude el art. 101 CC. No ha de resultar fcil interpretar lo que signifique vivir maritalmente o de
forma anloga a la matrimonial en estos tiempos en que se han difuminado tantsimo los perfiles
definitorios del matrimonio que no sean puramente formales
27
. En qu tipo de consideraciones fcticas

26
Interesa a este respecto destacar que, dado que la relacin de vida marital pertenece a la intimidad de la pareja y, por otra
parte, salvo honrosas pero contadas excepciones, ser negada o disimulada ante el deudor de la pensin y el perceptor tratar
de ocultarla para evitar perder su derecho (SS. AAPP de Castelln de 6 abril 2009 [AC 2009\1679] y Asturias de 15 octubre
2012 [JUR 2012\370378]), de todo ello se sigue, de forma inevitable, lo arduo y difcil que a menudo resultar al cnyuge
demandante de la extincin aportar pruebas directas y contundentes de la realidad de una relacin de esa naturaleza (SAP de
Valencia de 9 marzo 2010 [JUR 2010\196822]), y de ah que sea preciso acudir en la mayor parte de las ocasiones a las pruebas
indiciarias o de presunciones (SAP de Madrid de 1 septiembre 2011 [JUR 2011\337546]). Segn se ha advertido en tal sentido,
la vida marital del beneficiario de la pensin compensatoria con otra persona, aludida por el art. 101 CC como uno de los
supuestos de extincin de la pensin, no ha de ser notoria, pues la convivencia anloga a la matrimonial puede configurarse con
tal discrecin que elimine la notoriedad, resultando obligado sealar que la dificultad de prueba del hecho extintivo puede
verse paliada mediante el empleo racional de las presunciones (SAP de Barcelona de 15 abril 1999 [AC 1999\858]).
Abundando en esas ideas, tambin la SAP de Tenerife de 8 marzo 2010 (JUR 2011\13028) subraya que ante las serias
dificultades que ordinariamente se presentan para la obtencin de una prueba directa de tal circunstancia, se debe considerar
suficiente la prueba indiciaria, siempre que las evidencias sean serias y plausibles, de suerte tal que permitan inferir el hecho
base que se trata de justificar la vida marital- aplicando las reglas de la lgica y del sano criterio, como seala el art. 386.1 de la
LEC al regular la prueba de presunciones.
27
Aunque prima facie pudiera tenerse por una afirmacin provocadora, parece posible sostener que, hoy da, de los tradicionales
rasgos o caracteres del matrimonio bien poco va quedando: ni el principio de heterosexualidad -habida cuenta de que, por mor de
la Ley 13/2005 y su reforma del art. 44 CC, qued admitido en nuestro ordenamiento el matrimonio entre personas del mismo
sexo (con iguales efectos y derechos que el celebrado entre hombre y mujer)-, ni su perdurabilidad punto en que luego
insistiremos de nuevo-, al haber instaurado la Ley 15/2005 un sistema de divorcio libre en el que, sin necesidad de alegacin de
causa alguna, puede pedirlo unilateralmente cualquiera de los cnyuges tras un exiguo plazo de tres meses desde la celebracin
del matrimonio o incluso de inmediato en ciertos supuestos (arts. 81.2 y 86 CC).
Todo ello conduce a lo que, con razn, se ha calificado como neutralidad o prdida del contenido sustantivo del
consentimiento matrimonial, el cual se queda hoy sin un objeto bien definido, pasando a configurarse normativamente el
matrimonio como un concepto o modelo neutro y elstico en el que no se valora, para que sea eficaz el consentimiento, la
asuncin por los esposos de ningn concepto de matrimonio, sino que prevalece la forma de emisin de dicho consentimiento
matrimonial conforme a las solemnidades legalmente requeridas (DE PABLO, P., Matrimonio civil y sistema matrimonial, en
Tratado de Derecho de la Familia, Vol. I, dir. por YZQUIERDO, M./CUENA, M., Cizur Menor, Aranzadi- Thomson Reuters,
2011, pgs. 489-490 y 513-521). El matrimonio, en efecto, es disciplinado por el Derecho como un acto consensual bsicamente

15
basa la Audiencia su tesis de que entre la seora Florinda y el hombre con el que haba entablado nueva
relacin, Victorio, no exista ese tipo de vida marital? En las siguientes:
- Hay una relacin sentimental que alcanza ya el ao y medio de duracin, tal como en el juicio ha aceptado
la misma Florinda.
- Dicha relacin no se ha ocultado -la pareja se deja ver en pblico y en actos sociales-, por lo que no hay
por qu presumir que se pretende encubrir o mantener secreta una relacin anloga a la matrimonial con el fin
de que la mujer no pierda la cuantiosa pensin.
- La hija de D. Florinda declara que solo vio a Victorio en cuatro o cinco ocasiones en comidas con ms
amigos, sin que hayan coincidido nunca en viajes ni en cruceros.
- Los respectivos hijos de Florinda y de Victorio solo han sido reunidos por ellos en dos oportunidades con
motivo de unas vacaciones y en compaa de numerosos amigos. Segn la sentencia, si dichas reuniones fueran
ms frecuentes tendramos un buen indicio del intento de iniciar un proyecto compartido y finalstico de vida
en comn. Con dos veces no alcanza para que se pueda pensar que estamos ante ese proyecto comn y
finalstico para una vida compartida.
- No han convivido juntos Florinda y Victorio de modo estable, ya que han mantenido domicilios separados e
independientes, y no constan permanencias o visitas continuadas del uno en el domicilio del otro salvo algn
puntual fin de semana en un apartamento de Marbella del Sr. Victorio, donde en ocasiones ni siquiera estaban
solos sino con amigos.
- El informe de los detectives contratados por el que fuera marido da cuenta de una pernocta de D. Florinda
en casa de Victorio y de una comida de ambos en un restaurante y en compaa de otras personas.

Esos hechos tenemos. Son o no son indicio bastante de vida marital? Depende, naturalmente, de qu
se entienda por vida marital. Y la Audiencia entiende esto: la existencia de un modo de vida en comn que
evidencie o exteriorice un proyecto compartido. Segn afirma textualmente la sentencia en su FD 2, el
hecho relevante que debera quedar sin duda probado y del que podra concluirse la existencia de una relacin
equivalente o similar a la marital es el de la existencia de un modo de vida en comn que evidencie o exteriorice
un proyecto compartido.
Cambiamos as un problema interpretativo por otro. Ahora nos hace falta saber qu es un proyecto
compartido y con qu hechos queda probado. Lo haba aqu y lo probaban esas mencionadas
circunstancias fcticas (relacin sentimental de ao y medio, carcter pblico de la misma, conocimiento de

formal, y de ah que quepa afirmar -aunque el tono para expresarlo pudiera tildarse de un poco exagerado- que, ms all de su
significado simblico y sociolgico, lo que en la actualidad define la institucin matrimonial es nicamente, o al menos
principalmente, la forma: el acto formal de celebracin del matrimonio con arreglo a los ritos y formalidades que sealan los
arts. 49 y ss. del Cdigo Civil. Asistimos, pues, a un fenmeno de formalizacin del matrimonio; fenmeno, que acompaa al
proceso de intensificacin de su secularizacin, que ha contribuido decisivamente a un cambio inconsciente y paulatino en las
convicciones sociales, polticas y jurdicas sobre la naturaleza del matrimonio, el cual, habiendo renunciado el Derecho Civil a
establecer el contenido del consentimiento especficamente matrimonial de los esposos, pasa a pivotar sobre el cumplimiento de
los requisitos de forma exigidos por la ley (DE PABLO, P., Matrimonio civil, 2011, ob. cit., pgs. 478-484 y 506-507). Vid.
en la misma lnea MARTNEZ DE AGUIRRE, C., Com. arts. 66-68 y 86 CC, en Cdigo Civil Comentado, dir. por
CAIZARES, A./DE PABLO, P./ORDUA, J ./VALPUESTA, R., Vol. I, Cizur Menor, Civitas Thomson Reuters, 2011, pgs.
482-485.

16
Victorio por las hijas de Florinda, momentos de convivencia de y con los hijos de ambos, fines de semana
juntos de Florinda y Victorio y ocasionales pernoctas juntos en casa de l)? Habr quien diga que s y que
qu ms se necesita y habr quien piense que eso no es bastante para un proyecto en condiciones. La
Audiencia entiende que no basta que ninguno de esos datos es de especial relevancia para considerar
acreditado el hecho presumido en la sentencia recurrida de que la recurrente ha convivido maritalmente con otra
persona- y, a tal fin, echa mano de la opinin de testigos: De las declaraciones de los testigos propuestos por
la recurrente es evidente que no se muestra ni manifiesta [la alegada vida marital]. Todos admiten la relacin de
amistad con algo ms de afectividad de D. Florinda con D. Victorio. Las declaraciones de determinadas personas
que aport como prueba la parte actora no revelan otra cosa que el conocimiento que tienen de la existencia de una
relacin sentimental de la mujer y de su presencia en compaa de D. Victorio, de manera pblica, en su vehculo y
en diversos establecimientos hosteleros de esta ciudad y sus alrededores. Pero esa relacin nadie duda de que haya
existido. Lo decisivo y determinante para que pueda producir el efecto que cuestiona la recurrente es si es de
naturaleza anloga a la matrimonial; y en esos testimonios nadie se pronuncia en esos trminos, sobre si supona
un proyecto de vida compartida o de vida en comn con proyeccin de futuro como requisito definidor para calificar
una relacin de marital.
Qu cosa ms natural que creer antes que nada y ciegamente a los testigos en un pleito de esta
naturaleza
28
y cmo no dar importancia al hecho de que ninguno de ellos llame literalmente relacin de
naturaleza anloga a la matrimonial a la que haba entre esas dos personas. Decan, claro, que era una
relacin sentimental pblica y prolongada y que se les vea juntos, pero eso no puede bastar, en opinin de
la Sala.
As las cosas, resulta ciertamente chocante la problemtica probatoria en este tipo de procesos. Probar
que hay un noviazgo o similar entre dos personas es relativamente sencillo, pero no basta. Probar que, pese

28
Aparte de que algunos de los datos que seran ms claramente reveladores de una vida marital entrarn dentro de las relaciones
ms ntimas de las personas y, generalmente desconocidos por terceros, no habr sobre ellos posibilidad de prueba testifical
alguna de tipo directo, es preciso tambin tener en cuenta que, incluso respecto del testimonio sobre signos externos de la
relacin -casi siempre sobre signos conductuales de la pareja-, convendr en determinados casos relativizar el valor de la prueba
testifical. No en vano, y a fin de resguardarse de posibles connivencias fraudulentas de alguno de los litigantes, los tribunales
miran con cierto recelo y restan a menudo importancia a las declaraciones de los testigos propuestos por las partes pues es
natural que sus manifestaciones sean de marcado carcter subjetivo, interesado y parcial a favor del cnyuge proponente (SAP
de Len de 10 mayo 2002 [JUR 2002\198524]), y de sentido radicalmente opuesto segn que el testimonio en cuestin haya de
favorecer al perceptor de la pensin o al obligado a su pago (SAP de Granada de 9 febrero 2000 [AC 2000\4528])-; aunque
tampoco faltan asuntos en que, por inslito que pudiera parecer, es el testimonio de una amiga de la beneficiaria de la pensin o
de su propio hermano -quienes declararon ser pblico y notorio que aqulla vive en pareja con un hombre- lo que ha llevado al
rgano judicial a dar por probada la causa extintiva de la pensin compensatoria prevista por el art. 101.1 in fine CC (SAP de
Barcelona de 14 mayo 1996 [AC 1996\1116]).
Particular problemtica rodea en especial el testimonio de los hijos de los cnyuges litigantes que, en algunas ocasiones, es
considerado como muy importante y especialmente significativo (SAP de Murcia de 9 enero 2003 [J UR 2003\114086]),
llegando a constituir la prueba determinante de la vida marital del perceptor de la pensin con un tercero (SS. AAPP de Cdiz de
11 abril 2006 [J UR 2006\231152] y Salamanca de 1 febrero 2007 [JUR 2007\254899]) u otras veces, por contra, el argumento
motriz para inferir la inexistencia de tal relacin (SS. AAPP de Alicante de 16 noviembre 2000 [JUR 2001\50385] y Cdiz de 27
mayo 2002 [JUR 2002\223241]). Sin embargo, en la mayor parte de los casos, dicho testimonio de los hijos ya a favor ya en
contra de la concurrencia de vida marital del beneficiario de la pensin- se valora con bastantes reservas, en especial cuando
aquellos estn muy influenciados por alguno de ambos progenitores (SAP de Murcia de 17 febrero 2011 [JUR 2011\159735]) o
cuando hay relaciones hostiles o enfrentamientos entre alguno de los cnyuges y los hijos (SAP de Len de 10 diciembre 2010
[J UR 2011\47237]), entendindose en dichos supuestos que sus declaraciones deben ser consideradas con las debidas
cautelas (SAP de Las Palmas de 10 octubre 2001 [JUR 2002\34030]) y que tales testimonios de los hijos son de escasa
relevancia por obvias razones que inciden en circunstancias personales de los mismos y que afectan a la apreciacin de su
credibilidad (SAP de Alicante de 6 abril 2011 [JUR 2011\215826]).

17
a tener formalmente domicilios separados, pasan das y noches juntos y bajo el mismo techo es un poco
ms complicado, pero se puede conseguir, por ejemplo mediante seguimiento por detectives, como aqu
mismo ocurri
29
; pero no es suficiente tampoco. A juicio de la Audiencia vallisoletana hace falta la prueba
de un proyecto de vida comn, de presente y de futuro para que la relacin sea anloga a la marital,
con lo que esta sentencia vendra indirectamente a ofrecer una suerte de nueva definicin de matrimonio,
integrada por aquel elemento sustancial: hay matrimonio o relacin anloga a la matrimonial cuando existe
un proyecto de vida en comn. De lo que deberamos desprender que si dos se casan sin ese proyecto y un
poco frvolamente, a humo de pajas o para ver qu pasa, el matrimonio debera ser nulo, pues le falta su
componente esencial. Y lo mismo habra de suceder a la hora de conceder a las llamadas parejas de hecho
(incluso registradas) derechos equiparables a los de los matrimonios: si dos viven juntos con algo de amor y
de sexo, pero sin un proyecto de vida en comn sino solo mientras no surja otra cosa, y sin firmes
propsitos de perdurabilidad, tendran que ser pareja fctica no jurdica, en ausencia de aquel ingrediente
decisivo.
Insistimos, cmo se puede probar que existe tal proyecto de vida comn perdurable (de presente y de
futuro)? No es un hecho fcilmente objetivable, pues tiene que ver con disposiciones de nimo o
pensamientos que se esconden en el fuero interno de cada individuo. As que o bien las partes los confiesan
por s, o bien los declaran los testigos a los que las partes se los confesaron. Y en un conflicto como el de

29
La praxis judicial revela la gran frecuencia con que el cnyuge obligado al pago de la pensin recurre a los servicios de
agencias de detectives o investigadores privados, cuyos informes, acompaados a menudo de ilustrativos reportajes fotogrficos
y videogrficos, son valorados por los tribunales en muy distinto grado segn los casos. A menudo, ciertamente, los datos que
aportan se erigen en la prueba principal de la existencia de vida marital del perceptor de la pensin con un tercero (SS. AAPP de
Oviedo de 17 octubre 2011 [J UR 2011\416033], Madrid de 17 marzo 2011 [JUR 2011\190348], Barcelona de 29 abril 2010
[J UR 2010\277669] y Sevilla de 25 noviembre 2009 [J UR 2011\221271], entre muchsimas otras). Sin embargo, tampoco faltan
ocasiones en que a tales informes de detectives se les tacha de falta de rigor y se les adjetiva de puramente genricos, imprecisos
y subjetivos (SAP de Girona de 6 junio 2002 [AC 2002\1106]), o se minimiza su valor probatorio debido al escaso lapso de
tiempo del seguimiento (SAP de Alicante de 16 noviembre 2000 [JUR 2001\50385]) como, por ejemplo, en el caso de la SAP
de Tarragona de 4 junio 1999 (AC 1999\6021) donde la vigilancia y observacin a la mujer demandada fue de tan solo tres das-,
o se cuestiona su validez como prueba por razones procesales, tales como su presentacin extempornea a los autos (SAP de La
Corua de 2 diciembre 2008 [J UR 2009\161392]) o la falta de ratificacin en juicio del informe por parte de su autor (SAP de
Madrid de 14 junio 2002 [JUR 2002\202164]) aunque no hasta el extremo de reputarse esa ausencia de ratificacin como causa
de indefensin para el cnyuge demandado, lo que llev a la S. TSJ de Catalua de 18 octubre 2007 (RJ 2009/3130)

a desestimar
el recurso de infraccin procesal interpuesto por la mujer interesando la nulidad de las actuaciones por tal motivo-.
Al margen de esos casos, la gran utilidad que suele reportar la prueba de detectives al cnyuge demandante de la extincin de
la pensin compensatoria contrasta con la errada estrategia que, en alguna ocasin, ha seguido aqul en un fallido intento
desesperado por verse liberado del pago de dicha pensin, tratando de acreditar a toda costa, sin reparar en los medios
empleados, la vida marital de su anterior consorte con otra persona. As aconteci en el asunto resuelto por la SAP de Badajoz de
26 septiembre 2000 (AC 2000\4875), donde la prueba que a tal fin aport el marido fue la transcripcin de unas grabaciones
magnetofnicas que recogan las conversaciones telefnicas mantenidas por la demandada con una hija comn del matrimonio, y
en las que aqulla realizaba manifestaciones que aludan o incluso podan tomarse como reconocimiento de su relacin marital
con otro hombre. Pues bien, la mujer se opuso rotundamente a que se diera valor probatorio alguno al contenido de esas
grabaciones, ya que haban sido efectuadas sin su consentimiento. Y, sin mayores dudas, esta fue la postura que acogi la
Audiencia, pues argument- el art. 11-1 de la LOPJ claramente establece en su inciso segundo que no surtirn efecto las
pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violando los derechos o libertades fundamentales. En el presente caso se ha violado
de manera frontal el art. 18.3 de la Constitucin Espaola, pues para levantar el secreto de las comunicaciones telefnicas es
preciso que anteceda una resolucin judicial. El acceso a la conversacin telefnica por un tercero no autorizado implica una
violacin del secreto de la misma y por ello no posee valor probatorio. De esa manera, y no habiendo propuesto el marido
ninguna otra prueba dirigida a acreditar la alegada vida marital de su mujer con otra persona, la AP acord el mantenimiento de
la pensin en su da fijada a favor de aqulla en la sentencia de separacin.

18
este caso no es esperable ni que as lo confiese D. Florinda, al coste de seis mil euros mensuales
30
, ni que
lo vayan a delatar los testigos por ella propuestos, con patente traicin a la confianza que explica
confidencias de ese calibre. Naturalmente, tampoco sern testigos propuestos por D. Santos los que puedan
conocer ese detalle ntimo de la otra parte o los que lo vayan a revelar si por amistad con Florinda lo
conocieran. Nos encontramos entonces con esto: una forma de conseguir que un hecho no conste en un
proceso judicial es convertir su prueba en imposible. Ms que una prueba diablica
31
, estaramos ante una
prueba angelical, si as pudiera llamarse: solo muy ingenuos o despistados querubines podran aportar
esa prueba que rompe con todo compromiso humano e ir al juicio como testigos de Florinda para contarle
al juez que ella y Victorio son un matrimonio de libro aunque no estn casados, anlogos por completo a
cnyuges de los de toda la vida, y que en sus ms ntimos sentimientos est el propsito de seguir as, con
el proyecto compartido de futuro.
La Audiencia de Valladolid se mantiene en sus trece: no bastan ni el amor (relacin sentimental) ni el
roce frecuente ni el sexo presunto, sino que hace falta algo ms, precisamente lo que aqu no se ha probado:
que se quisieran para siempre y no por una temporada solo. Con lo que llegamos a una pregunta capital: la
de si seguira su relacin sin ser marital en caso de que en lugar de llevar ao y medio en esas
condiciones, hubieran pasado ya treinta aos en las mismas. Posiblemente nuestros magistrados sostendran
que si una pareja se mantiene ese tiempo en un noviazgo de esas caractersticas, pero sin haber tenido
nunca un propsito claro de perdurabilidad, su vivencia no es marital, sino provisional y compatible con
la pensin compensatoria de uno de ellos (o de ambos, incluso y en su caso). Bien, pues vemoslo entonces
por el otro lado: y si una pareja convive as, pero durante un mes o dos s comparte ese proyecto de vivir
juntos para siempre y querindose? Ya se habra dado la condicin de maritalidad para que la pensin
pudiera extinguirse o tendramos que esperar a ver si les iba bien o si cambiaban de idea, aunque
continuaran con su relacin? Como probablemente tambin por aqu los jueces iban a decir que no basta el
propsito y que se ha de dar un tiempo y ver si el plan cuaja en una relacin marital como es debido,
llegamos a donde pareca que sera inevitable llegar: salvo que se casen como Dios manda o se inscriban
como pareja de hecho con todos los parabienes formales, nunca van a ser lo bastante maritales como para
que haya de extinguirse la pensin compensatoria. A eso conduce esta jurisprudencia.

30
Con todo, no faltan ocasiones -aunque ciertamente escasas- en que la propia confesin judicial del demandado basta como
prueba y la vida marital con un tercero llega a ser reconocida y admitida por el mismo cnyuge beneficiario de la pensin: as
aconteci en los pleitos resueltos por las SS. AAPP de Baleares de 30 marzo 2012 (JUR 2012\150304), Barcelona de 12 abril
2012 (JUR 2012\179507), Oviedo de 15 diciembre 2011 (AC 2012\41), Madrid de 9 marzo 2011 (JUR 2011\191288), Mlaga de
11 enero 2011 (JUR 2011\335388), de Badajoz de 28 junio 2005 (J UR 2006\46115) -que dej sin efecto la pensin
compensatoria por dos aos fijada en la sentencia de divorcio a favor de la esposa, pues ella misma reconoci en su
interrogatorio que convive maritalmente en el domicilio conyugal con una tercera persona y de manera estable, contribuyendo
sta econmicamente al sostenimiento de los gastos de la casa-, o en la SAP de Valladolid de 22 diciembre 1995 (AC
1995\2449) que, a fin de dar por acreditada la vida marital de la perceptora de la pensin y decretar el cese de su derecho, afirm
que merece una particular mencin la confesin de la propia esposa demandada en la que viene a reconocer que, tras su
separacin matrimonial del actor, era la primera vez que admita a un hombre a vivir en su casa y que estuvo viviendo con l los
meses de junio, julio y agosto.
31
Precisamente de verdadera prueba diablica habla la SAP de Asturias de 29 abril 1998 (AC 1998\4520) al referirse a
algunas de las grandes dificultades con que en este tipo de pleitos tropieza el cnyuge deudor que insta la extincin de la pensin
para demostrar que su perceptor vive maritalmente con otra persona.

19
Pero atendamos a la sntesis final de la sentencia de la Audiencia sobre estas cuestiones: Una relacin
de amistad ntima, incluso con mantenimiento de relaciones sexuales y de cierta duracin, no puede ser
calificada de marital si no va acompaada de ese detalle cualificador de tener un proyecto comn de presente y
de futuro, que no se constata en la relacin mantenida por la mujer recurrente de las pruebas practicadas en
las actuaciones. Lo probado sobre dicha relacin solo faculta para considerarla como un ejercicio de su
derecho a desenvolver su vida tras la separacin matrimonial de manera libre, pues el percibo de una pensin
compensatoria no le obliga a realizar una vida de aislamiento social, estndole permitido efectuar cualquier
actividad que sirva a su realizacin personal, entre la que debe incluirse el pleno desenvolvimiento de su
libertad sexual sin conllevar la sancin del art. 101 del Cdigo Civil, solo reservada a la celebracin de un
nuevo matrimonio o a la convivencia marital con otra persona caracterizada por ese propsito de construir una
comunidad integral de vida.
Lo dicho, si no hay matrimonio ni unin more uxorio pura y dura, no hay pareja ni nada asimilable a lo
marital a efectos del art. 101.1 CC y, en consecuencia, no cabe la sancin en palabras de la
Audiencia- de extinguir la pensin. Curioso concepto de sancin, por cierto, que conviene resaltar- no
cuenta con el beneplcito ni de la doctrina ni de ninguna otra resolucin judicial
32
y que, como luego se
ver, tambin el propio TS se encargar de desbaratar al casar la sentencia que ahora nos ocupa. Como si lo
que el ex marido pretendiera fuera que le quitasen a su antigua mujer los seis mil euros al mes a modo de
sancin o castigo por tener relaciones sexuales con otro hombre en lugar de guardarle fidelidad tras la
ruptura matrimonial y por ese precio. Como si la pensin compensatoria fuera una clusula penal con ese
objeto, talmente.
En suma, a juicio del tribunal vallisoletano, sin una comunidad integral de vida aunque sigamos sin
saber qu sea exactamente eso- no hay vida marital y, por no haber quedado probado aquel extremo, no
ha lugar a la extincin de la pensin compensatoria de la recurrente. Represe, con todo, en cmo las serias
dudas de las que estaba sembrado el pleito repercutieron en el modo salomnico- en que la Audiencia
resolvi el tema de las costas: tras sealar que al acogerse el recurso de apelacin interpuesto por la demandada

32
En efecto, hay pleno consenso en que la causa extintiva fundada en la vida marital no constituye una sancin para el perceptor
de la pensin por una suerte de vida licenciosa (o infidelidad a posteriori de la crisis o ruptura matrimonial). En este sentido,
afirman las SS. AAPP de Las Palmas de 10 octubre 2001 (J UR 2002\34030) y Oviedo de 12 julio 2002 (AC 2002\1984) que la
extincin de la pensin compensatoria por vivir maritalmente su beneficiario con una tercera persona, no tiene la finalidad de
sancionar comportamientos contrarios a determinadas pautas tico-sociales. Es importante recordar a ese respecto como
hacen las SS. AAPP de Cdiz de 27 mayo 2002 (J UR 2002\223241) y Madrid de 9 diciembre 2002 (J UR 2003\33192)- que,
frente a la redaccin definitiva que finalmente recibi el art. 101.1 in fine CC, el texto (rechazado) que propona el Gobierno en
el Proyecto de la Ley de 7 de julio de 1981 estableca que se extinguira el derecho de pensin por llevar el acreedor vida
notoriamente deshonesta, lo cual implicaba una especie de sancin al cnyuge que, siendo beneficiario de la pensin,
mantuviera relaciones sexuales con otra u otras personas, y ante todo, el establecimiento de un juicio de valor acerca de la
conducta de otra persona en el aspecto sexual.
Abundando en esas ideas, es tambin afirmacin reiteradsima de nuestras Audiencias Provinciales que la extincin de la
pensin por vida marital prevista por el art. 101 CC no persigue la moralizacin de las costumbres en un determinado sentido o
conforme a ciertos esquemas sociales (SAP de Baleares de 27 marzo 2000 [AC 2000\3890]), quedando fuera del mbito de
dicho precepto cualquier pretensin moralizante, lo cual impide equiparar a la vida marital una simple relacin sentimental
meramente espordica o episdica y las relaciones de amistad o complacencia afectiva (SAP de Tenerife de 8 marzo 2010 [JUR
2011\13028]). Lejos de cualquier planteamiento de carcter moral acerca de la conducta sexual de los cnyuges o ex cnyuges
tras su ruptura matrimonial, la vida marital a la que se anuda la supresin de la pensin compensatoria no es traducible en la
interdiccin de la relacin afectiva, pues el Cdigo Civil no penaliza esos sentimientos para constituir el supuesto extintivo de
la pensin (SAP de Navarra de 4 octubre 1996 [AC 1996\1887]).

20
apelante [la ex mujer] no hacemos expresa imposicin de las costas de esta alzada por disponerlo as el art. 398.2 de
la LEC
33
, aadi que, no obstante la estimacin de dicho recurso y la consiguiente desestimacin total de la
demanda, ello no debe conllevar la imposicin de las costas de la primera instancia a la parte actora [el ex
marido] en virtud del art. 394.1 LEC, pues destac la AP- la interpretacin que deba hacerse de la relacin
sentimental de la demandada, pblica y reconocida, es cuestin que de ordinario genera razonables dudas
fcticas que aconsejan la no aplicacin automtica del principio objetivo del vencimiento
34
.
2.- Loas y flecos en los razonamientos del Tribunal Supremo y su fallo extintivo de la pensin: la
lucha contra el fraude de ley; el carcter eminentemente formal del matrimonio y la imposibilidad de
analogas materiales; la estabilidad de la relacin de vida marital versus la libre e inmediata
disolubilidad del matrimonio; los discutibles argumentos de la fidelidad y de la desaparicin del
desequilibrio econmico por la ulterior vida marital del beneficiario de la pensin con un tercero.
Frente a la sentencia de la AP de Valladolid que acabamos de comentar, la 168/2010 de 31 de mayo, el
marido recurri en casacin e, invocando la infraccin del art. 101.1 CC, impugn el mantenimiento de la
pensin compensatoria, insistiendo en la procedencia de su extincin por vida marital de la perceptora con

33
Anticipamos, de todos modos, que luego, en la STS de 9 febrero 2012 (RJ 2012\2040) que viene a casar la sentencia de la
Audiencia que ahora nos ocupa, el Alto Tribunal, tras acordar no imponer las costas del recurso de casacin a ninguna de las
partes (ex art. 398.2 LEC), resolvi en cambio que se imponen las costas del recurso de apelacin a la apelante D. Florinda, de
acuerdo con el art. 398.1 LEC.
34
Aunquea priori pudiera considerarse una cuestin tangencial, interesa observar que incluso en materia de imposicin de las
costas procesales que generan los pleitos que nos ocupan es posible captar la distinta valoracin que subyace en las decisiones de
nuestros tribunales acerca de la mayor o menor dificultad probatoria de la existencia de vida marital. Es cierto que en la
mayora de las ocasiones como en este mismo asunto de la Audiencia de Valladolid que acaba de comentarse- no se hace
especial condena en costas, ya de las devengadas en ambas instancias (SAP de Tenerife de 8 marzo 2010 [JUR 2011\13028]), ya
de las causadas en la alzada (SAP de Alicante de 6 abril 2011 [JUR 2011\215826]); y ello, tanto en asuntos en que se desestima
el recurso del cnyuge deudor solicitando la extincin de la pensin y se mantiene sta (SAP de Murcia de 7 diciembre 2011
[J UR 2011\440857]), como en el caso contrario de que se estime la apelacin instada por el obligado al pago y se acuerde
extinguir la pensin (SAP de Cdiz de 11 abril 2006 [JUR 2006\231152]), como cuando se rechaza el recurso del cnyuge
acreedor frente a la sentencia de instancia que haba decretado el cese de su derecho (SAP de Zaragoza de 16 mayo 2005 [JUR
2005\121577]), o cuando, por contra, se estima el recurso de apelacin interpuesto por el perceptor de la pensin y, revocndose
la sentencia a quo extintiva de la misma, se acuerda su mantenimiento (SAP de Madrid de 14 junio 2002 [JUR 2002\202164])
que es lo que acaeci precisamente en la sentencia vallisoletana que nos ha ocupado-. A efectos de no hacer pronunciamiento
condenatorio en costas, suelen a menudo aducir dichas resoluciones judiciales, amn de la estimacin del recurso en su caso (art.
398 LEC), las dudas fcticas (ex art. 394 LEC) que el tema de la concurrencia o no de vida marital suscitaba en el asunto de
autos (SAP de Cdiz de 27 mayo 2002 [JUR 2002\223241]), o que se trataba de una situacin lmite referida a la vivencia
marital (SAP de Castelln de 6 abril 2009 [AC 2009\1679]), o que era opinable tal materia objeto del proceso (SAP de
Albacete de 17 marzo 2005 [J UR 2005\96570]), acordndose de ese modo que cada parte pague sus costas corriendo las
comunes por mitad dada la materia de la que se trata (SAP de La Corua de 2 diciembre 2008 [JUR 2009\161392]), dada la
naturaleza del procedimiento en cuestin (SAP de Badajoz de 28 junio 2005 [J UR 2006\46115]) o en atencin a la singularidad
de las pretensiones deducidas en esta materia matrimonial (SAP de Valencia de 6 febrero 2003 [JUR 2003\93559]).
Sin embargo, no faltan ocasiones ms escasas- en que, aplicndose con rigor el principio del vencimiento (art. 394 LEC), se
establece que cargue con las costas el perceptor de la pensin que se declara extinguida, al entendersepatente su vida marital
con un tercero y haber sido as rechazadas todas sus pretensiones (SS. AAPP de Oviedo de 15 diciembre 2011 [AC 2012\41] y
Murcia de 27 octubre 2011 [J UR 2011\398304]). Al amparo de esa misma normativa procesal, pero fallando justamente hacia el
polo opuesto, la ya citada SAP de Segovia de 6 febrero 2007 (JUR 2007\254819) hizo cargar con las costas al marido que, no
conforme con la sentencia de 1 instancia desestimatoria de su demanda de extincin de la pensin -sentencia que no realiz
expresa imposicin de las costas-, se obstin en la apelacin en invocar el art. 101.1 in fine CC como fundamento de su
pretensin extintiva, cuando su ex mujer simplemente se haba ido a vivir con su hermano y su madre a lo que fuera el domicilio
de sus padres. Rechazado el recurso por ser obvio que tal tipo de convivencia no poda reputarse vida marital y no proceda
aplicar analgicamente el art. 101.1 CC, la AP resolvi que respecto a las costas devengadas en el recurso de apelacin, rige el
art. 398 en relacin con el 394, ambos de la LEC, lo que implica en el caso de autos su imposicin a la parte apelante al ser
ntegramente desestimado su recurso.

21
otra persona. Al igual que D. Florinda que obviamente se opuso al recurso de casacin-, tambin el
Ministerio Fiscal solicit la desestimacin del mismo al considerar correcta la interpretacin que la
Audiencia haba realizado de la frase vivir maritalmente con otra persona, por lo que no proceda
extinguir la pensin. Sin embargo, el TS estima el recurso, casa y anula aquella sentencia de la Audiencia
Provincial y repone en su lugar la del J uzgado de 1 Instancia n.3 de Valladolid de 5 de enero de 2010.
Esto es, queda suprimida la pensin compensatoria que tena reconocida D. Florinda. La sentencia del
Tribunal Supremo es la 42/2012, de 9 de febrero (RJ 2012\2040), y su ponente fue la Excma. Sra.
Encarnacin ROCA I TRAS. A este respecto, merece la pena resaltar un dato en principio simplemente
anecdtico, pero que exigira ms profundas reflexiones de sociologa judicial- cual es el de que, en este
concreto asunto, las sentencias que apreciaron la concurrencia de vida marital y declararon extinguida la
pensin compensatoria la del J uzgado y la del TS- salieron de la pluma de mujeres, de magistradas,
mientras que la ms conservadora y paternalista decisin de la Audiencia pucelana corresponde a una Sala
integrada nada ms que por magistrados varones.
Pues bien, aunque hemos de comenzar expresando nuestro acuerdo con el fallo de la sentencia del
Tribunal Supremo la cual, procurando abrir el concepto de vida marital del art. 101 CC, estima la
existencia de tal tipo de relacin y extingue la pensin-, los argumentos jurdicos que en ella se vierten para
justificar tal solucin requieren ms de un comentario no en todo caso favorable, aunque tambin deba
reconocerse, en justicia, que algunos de los razonamientos desarrollados por el Alto Tribunal sern dignos
de aplauso-.
Lo primero que la sentencia de casacin subraya es que la Audiencia Provincial interpret de forma
restrictiva la expresin vivir maritalmente del art. 101.1 del Cdigo Civil
35
. Y acto seguido pone sobre
el tapete la cuestin principalsima: qu tipo de relacin puede ser hoy anloga a la matrimonial, cuando el
propio matrimonio ha perdido ya las que fueron sus caractersticas definitorias. As, por ejemplo, la
durabilidad ya no es condicin ninguna del matrimonio, pues desde la Ley 15/2005 cabe disolverlo por
voluntad unilateral de uno de los cnyuges y pasados nada ms que tres meses desde su celebracin (art. 86
CC) -o incluso sin ese plazo, si se da alguna de las circunstancias de riesgo del art. 81.2-
36
. En los trminos
de la sentencia, al exponer los motivos esgrimidos por el ex marido recurrente (FD 3), se afirma que
actualmente muchas de las caractersticas del matrimonio han desaparecido con la nueva regulacin de la Ley
15/2005 y muy especialmente la permanencia, que ha perdido carcter calificativo del matrimonio. Se pregunta
[el esposo] qu es lo que caracteriza el more uxorio y contesta que aunque se impongan obligaciones a los

35
Con tal reproche del TS, viene claramente a quedar desvirtuada la afirmacin que en su da hiciera la AP de Navarra en su
Sentencia de 4 octubre 1996 (AC 1996\1887), segn la cual resulta obvio que el supuesto de extincin de la pensin por vida
marital del art. 101 CC es una norma de necesaria interpretacin estricta por ser restrictiva de derechos, ex art. 4.2 CC. Y es
que no cabe duda de que ese carcter restrictivo de derechos se aprecia si se pone la atencin en el perceptor de la pensin, que la
pierde, pero no, claro est, si se atiende a la posicin del cnyuge deudor que, por el contrario, quedar liberado de su obligacin.
36
En esta lnea, las SS. AAPP de Tenerife 8 marzo 2010 (JUR 2011\13028) y Murcia de 7 diciembre 2011 (JUR 2011\440857)
han destacado que frente a concepciones ya superadas en las que, no ya la indisolubilidad del vnculo matrimonial, sino su
estabilidad era la nota predominante, hoy hay que tener en cuenta que basta el deseo de uno de los cnyuges de poner fin a la
relacin, despus de tres meses desde la celebracin del matrimonio, para que se decrete el divorcio (arts. 86 y 81 del CC).

22
cnyuges, no se impide al infractor disolver el matrimonio por divorcio, por su simple voluntad. Y consecuencia
de que sea muy difcil determinar las caractersticas del matrimonio, la configuracin de otra relacin como
semejante a la matrimonial ofrece tambin enormes dificultades. Se trata de una relacin en la que concurren
unos requisitos que, aun semejantes al matrimonio, no son en cambio constitutivos de su existencia, porque se
trata de una relacin afectiva de pareja, ha perdurado durante un ao y medio, los miembros de la pareja no han
ocultado su relacin y han concurrido los elementos de amor y sexualidad
37
.
A continuacin, y siguiendo con el resumen que el TS hace de la denuncia formulada por el recurrente,
se puntualizan un par de extremos bien claros: Aunque se haya ejercido el derecho al libre desarrollo de la
vida tras la separacin por la ex esposa, ello comporta la extincin de la obligacin de pago de la pensin, que
no es una sancin, porque no se trata del incumplimiento de ningn deber.
En el Fundamento jurdico 4 la sentencia que nos ocupa entra en harina sobre la interpretacin y
significado del giro vivir maritalmente del art. 101.1 CC. Tras dejar constancia de las discrepancias que
en la doctrina cientfica y en las Audiencias Provinciales se han suscitado acerca del entendimiento, ms o
menos estricto, de dicha causa extintiva de la pensin compensatoria, se dice por el Alto Tribunal que para
dilucidar el recto sentido que hoy debe darse al concepto de vida marital es preciso combinar dos cnones
interpretativos: la finalidad del precepto, introducido por la Ley de 7 de julio de 1981, y la realidad social

37
Conviene matizar, sin embargo, que en rigor no vale servirse, para hablar de una relacin anloga a la matrimonial, de los
elementos del amor y la sexualidad que, a diferencia de lo que acontece en el matrimonio cannico, no se reputan sustanciales en
el matrimonio civil pues, como habitualmente se dice, el Derecho no est en condiciones de regular el amor y la disponibilidad
sexual y ha de ser neutro o asptico en su valoracin de las relaciones interpersonales de contenido sexual (DE PABLO, P.,
Matrimonio civil, 2011, ob. cit., pgs. 487 y 516-517; vid. en la misma lnea RAGEL, L.F., Efectos personales del
matrimonio, en Tratado de Derecho de la Familia, I, dir. por YZQUIERDO, M./CUENA, M., Cizur Menor, Aranzadi-
Thomson Reuters, 2011, pgs. 644-645, 683 y ss.). Desde esta ptica, hacen bien aquellas resoluciones judiciales que -como la
SAP de Zaragoza de 16 mayo 2005 (JUR 2005\121577)- prescinden de toda consideracin de la vida sexual entre los integrantes
de la pareja a la hora de calificar como vida marital la relacin que les une y sostienen que no es preciso a tal fin tener que
entrar a conocer de si se comportan en la intimidad o no como tal matrimonio (SAP de Valencia de 26 mayo 2010 [J UR
2010\313705]), o afirman que en lo que pasa dentro de la vivienda nadie va a entrar, pues no interesa ni es posible ni
conveniente (SAP de Cdiz de 4 septiembre 2002 [JUR 2002\280093]). Cierto tambin que no falta alguna sentencia como la
SAP de Madrid de 20 junio 2002 (JUR 2002\225923)- que en su definicin de la nocin de vida marital del art. 101.1 CC alude a
que la relacin del perceptor de la pensin con otra persona ha de estar presidida por lazos de gran afecto, con apariencia de
la existencia de una intimidad sexual. Pese a ello, debe insistirse en que, si las relaciones sexuales no son, desde el punto de
vista jurdico, componente esencial constitutivo del contenido del matrimonio civil -de ah, entre otras cosas, que la impotencia
de una parte (conocida por la otra antes de la boda) no sea causa de nulidad-, no podr en consecuencia ser la sexualidad vivida
por una pareja no casada parmetro vlido para apreciar su analoga con la relacin propiamente matrimonial; y ello por ms que,
paradjicamente, y al menos sobre el papel, algunas leyes autonmicas (vid. art. 2.1 Ley 2/2003 de Parejas de hecho del Pas
Vasco y art. 1.2 Ley 1/2005 de Parejas de hecho de Cantabria) hablen del elemento sexual a la hora de configurar la esencia de
una unin de hecho con lo que, nuevamente en este punto, viene a dar la impresin de que se exigen ms requisitos sustanciales
para ser pareja de hecho (juridificada) que matrimonio del de siempre-.
Observaciones crticas paralelas pueden realizarse respecto a la comn exigencia de afecto o afectividad para catalogar una
relacin como anloga a la conyugal, tal como hacen muchas de las leyes autonmicas reguladoras de las parejas de hecho
(vid. arts. 1 y 2 Ley Foral de Navarra 6/2000, art. 1.1 Ley 18/2001 de Parejas Estables de Baleares, art. 3.1 Ley 4/2002 de Parejas
Estables de Asturias, art. 1 Ley 5/2002 de Parejas de Hecho de Andaluca, art. 2.1 Ley 5/2003 de Parejas de Hecho de
Extremadura, art. 303 del Cdigo del Derecho Foral de Aragn aprobado por DLegis. 1/2011, o art. 1 de la Ley valenciana
5/2012, de 15 octubre, de Uniones de Hecho Formalizadas). De ah que compartamos plenamente la opinin de M. ALONSO
(La familia y el Derecho de Familia, en Tratado de Derecho de la Familia, I, dir. por YZQUIERDO, M./CUENA, M., Cizur
Menor, Aranzadi- Thomson Reuters, 2011, pg. 141) cuando habla de la sinrazn jurdica que supone situar la equiparacin
entre matrimonio y unin estable en el hecho de vivir anloga relacin de afectividad, buscando en la afectividad que es una
categora que vive en la intimidad psicolgica- el dato analgico e igualador. En efecto, si nuestro Derecho no exige que exista
afecto amoroso para entrar en el matrimonio (RAGEL, L.F., Estudio, 2001, ob. cit., pg. 61) y, tal como seala la SAP de
Teruel de 6 febrero 1995 (AC 1995/269), el Cdigo Civil no alude a sentimientos de ningn gnero cuando regula el
matrimonio, parece absurdo hacer pivotar la analoga de una unin de hecho con el matrimonio en la vertiente amorosa o
afectiva de la relacin, cuando jurdicamente hablando- se prescinde de tal dimensin en el vnculo propiamente conyugal.

23
del tiempo presente en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero afirma el TS-, la razn
por la que se introdujo esta causa de extincin de la pensin compensatoria fue la de evitar que se ocultaran
autnticas situaciones de convivencia con carcter de estabilidad, ms o menos prolongadas, no formalizadas
como matrimonio, precisamente para impedir la prdida de la pensin compensatoria, ya que se prevea
inicialmente solo como causa de prdida el nuevo matrimonio del cnyuge acreedor
38
.
Y sigue la sentencia, con un fragmento un poco largo pero que es obligado transcribir: Utilizando el
segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse,
ha de sealarse asimismo que la calificacin de la expresin vida marital con otra persona puede hacerse
desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros
de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro,
el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce esta convivencia
cuando los sujetos viven como cnyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre
el carcter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximacin a la naturaleza de lo que el Cdigo denomina
vida marital son complementarios, no se excluyen, y el carcter no indisoluble del matrimonio en la
actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos
distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que
haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta aos, pero sin que haya concurrido la
forma del matrimonio
39
.
Expresemos esto de otra manera, si lo hemos entendido bien. Por una parte, al haberse hoy diluido gran
parte de las exigencias asociadas al matrimonio, y especialmente la de la duracin de la relacin
matrimonial, y al haberse extendido a las parejas no casadas gran parte de los derechos y obligaciones que
antes se vinculaban nada ms que al matrimonio, la diferencia entre matrimonio y convivencia al estilo
matrimonial queda en una mera cuestin de forma: el acto formal de celebracin del matrimonio. Por tanto,
en un caso como el que estamos viendo, el antiguo cnyuge que percibe la pensin deber ser considerado
en situacin de vida marital cuando el tipo de relacin que mantiene con la otra persona sea de las que
jurdica y socialmente hoy son asimiladas al matrimonio, aunque no se llamen matrimonio por una pura
razn formal: que no se celebr formalmente el matrimonio. Exigir ms de la vida marital sin matrimonio
de lo que se exigira para la vida matrimonial stricto sensu nos llevara al absurdo que ya antes resaltamos
(al hilo de la sentencia de la AP vallisoletana ahora impugnada) y que aqu pone bien de relieve el TS:
cmo va a pedirse para la pareja no casada, a efectos de que su relacin sea marital, un proyecto a
largo plazo o un propsito serio de perdurabilidad, si tales disposiciones de nimo no son requeribles a los

38
En su condicin de catalana, no deja adems de recordar la Ponente de la Sentencia (Encarna Roca) que, adems de la
previsin de la causa extintiva por vida marital en el art. 101.1 del CC espaol, tambin el Cdigo Civil de Catalunya [Libro II,
aprobado por Ley 25/2010 de 29 de julio] incluye esta causa de extincin de la que denomina "prestacin compensatoria", en su
art. 233-19, 1, b), tal como ya la haba recogido el art. 86.1 del CF [Cdigo de Familia].
39
Con cita expresa del transcrito FD 4 de la Sentencia que nos ocupa, la poco posterior STS de 28 marzo 2012 (RJ 2012\5591)
viene a reproducir idnticos pronunciamientos sobre la interpretacin del concepto de vida marital del art. 101.1 CC; y tambin
se remiten ya de forma explcita a esa flexible doctrina jurisprudencial las SS. AAPP de Oviedo de 9 marzo 2012 (J UR
2012\117419) y Alicante de 4 mayo 2012 (JUR 2012\257315).

24
que se casan o a los que se han casado, pues estos pueden divorciarse a los tres meses y, aadimos nosotros,
nadie les ha preguntado antes tampoco, como condicin para el matrimonio, si crean que iban a durar
mucho juntos o si se casaban para probar qu tal les iba y sin grandes expectativas.
Dicho sea de paso e incidentalmente, la sentencia del Supremo menciona un requisito del carcter
marital de la relacin que en algn momento habr tambin que cuestionar en cuanto elemento
definitorio: la fidelidad. Y es que si la fidelidad, en cuanto exclusividad sexual dentro del matrimonio, es
hoy jurdicamente irrelevante
40
, no se ve razn para exigir ese elemento como condicin de la vida marital
sin matrimonio una vez que ya no juega papel (jurdico) alguno en la vida marital con matrimonio.
Con todo, la propia sentencia, en el prrafo anteriormente reproducido, cae en las mismas paradojas que
en ella misma tan bien se exponen. Afirma el TS que objetivamente hay convivencia marital cuando dos
viven como cnyuges, es decir more uxorio y cuando ello produce una creencia generalizada sobre el
carcter de sus relaciones. Pero no quedamos en que ya no hay, ni jurdicamente ni, casi, socialmente un
concreto modo more uxorio de convivencia? Y cmo puede ser determinante la creencia social de
amigos y conocidos de la pareja- sobre la ndole marital o no de la relacin, si resulta que estamos
diciendo que, a salvo de la forma, no hay gran distincin sustancial entre vivir como matrimonio y
mantener una relacin sentimental y sexual sin mayores compromisos? Cmo puede convertirse en
constitutiva de un objeto una creencia social all donde socialmente se han perdido los referentes o seas de
identidad de ese objeto?
Nos damos de bruces con la radical apora ante la que la jurisprudencia se halla, incluida la
jurisprudencia mejor y ms consciente: la creada por la conjuncin del art. 101.1 y el art. 97 CC. Lo nico
que se debera tomar en cuenta a la hora de establecer o no pensin compensatoria por separacin o
divorcio es la dedicacin real de un cnyuge al otro o a la familia (habindole ello impedido su propia
proyeccin profesional o laboral). Es decir, aqu la pensin servira para evitar o compensar el
enriquecimiento injusto de uno de los cnyuges. Y, por otro lado, puesto que de los requisitos para la
separacin y el divorcio se ha eliminado en 2005 toda consideracin causal, y ya en 1981 su regulacin
naci despojada de cualquier elemento culpabilstico
41
, el cnyuge que se considere daado

40
Precisamente el vigente sistema de divorcio libre y sin necesidad de alegacin de causa alguna, instaurado por la Ley 15/2005,
permite predicar la casi total desvalorizacin jurdica de los deberes puramente personales de los cnyuges contemplados por los
arts. 67 y 68 CC y, en lo que ahora interesa, del deber de guardarse fidelidad. Si ya tradicionalmente se puso en evidencia su
impronta moral o tica ms que su configuracin como una autntica obligacin, tal naturaleza de deber incoercible y sin
repercusin jurdica directa en sede matrimonial sin perjuicio de la que su incumplimiento pueda tener a otros efectos (ya
como justa causa de desheredacin ex art. 855.1 CC, o de privacin de alimentos ex art. 152.4 CC, ya a efectos de una eventual
y discutible responsabilidad civil por dao moral, de momento negada por el TS)- queda ahora realzada al haber perdido la
infidelidad su valor como causa de separacin (segn prevea el derogado art. 82.1 CC) y, mediatamente, de divorcio. De ah
que afirme DE PABLO (Matrimonio civil, 2011, ob. cit., pg. 517, nn. 109-110) que si el deber de los contrayentes de
guardarse fidelidad nunca ha integrado el objeto del consentimiento matrimonial, la indicada Ley 15/2005 refuerza an ms el
carcter meramente ilustrativo y didctico, que no jurdico, que hoy tiene tal deber. Vid. en la misma lnea MARTNEZ DE
AGUIRRE, C., Cdigo Civil Comentado, 2011, ob. cit., pgs. 438-443.
41
Asimismo la doctrina, hacindose eco del sentir jurisprudencial (SSTS de 10 febrero 2005 [RJ 2005/1133], 10 marzo 2009 [RJ
2009, 1637], 19 enero 2010 [RJ 2010/417] y 22 junio 2011 [RJ 2011/5666], entre otras), tiene presente que el art. 97 CC no
contempla en ningn momento la culpa del esposo deudor como presupuesto para la concesin de la pensin compensatoria al

25
econmicamente (o incluso moralmente) por el comportamiento del otro debera tener expedita la va del
art. 1902 CC, la de la reclamacin por dao extracontractual. Si se paga o se resarce el trabajo realizado
para el otro o la familia o si se indemniza por el dao efectivamente producido, la percepcin de las
cantidades que correspondan nada tiene ni ha de tener que ver con el hecho de que luego el perceptor se
case o tenga un novio o un ciento
42
.
Mostrada dicha apora de otra manera, tenemos las consecuencias de un encadenamiento de absurdos.
Absurdo es, primero, que la pensin compensatoria se conceda con base en el puro desequilibrio que la
separacin o el divorcio produce a uno de los cnyuges por relacin a la posicin econmica del otro
43
,

otro (vid. p. ej. REBOLLEDO, ., La compensacin econmica, Aranzadi Civil-Mercantil, n.3, 2005, ob. cit., pg. 2358; y
CABEZUELO, A.L., La pensin por desequilibrio, 2011, ob. cit., pgs. 544 y 571).
42
Aunque tibiamente, solo la Audiencia Provincial de Girona ha venido a sugerir el posible sinsentido de dicha causa de
extincin por vida marital; idea que insina, siquiera de forma indirecta, cuando en sus Sentencias de 15 noviembre 2004 (J UR
2005/12540) y 25 abril 2006 (J UR 2006\266444) resuelve sendos pleitos sobre el tema dejando de lado apostilla dicho
tribunal- el mayor o menor acierto del legislador en tan rotunda previsin.
Tambin en esta direccin se orienta CABEZUELO (La pensin por desequilibrio, 2011, ob. cit., pg. 571) cuando afirma
que la configuracin de la convivencia more uxorio como una causa extintiva de la pensin por desequilibrio deja inconclusa la
finalidad reparadora de la pensin, paralizando la percepcin de un beneficio al que una persona se hizo digna acreedora por
sacrificios que quedan, as, sin compensar. Y por ello, considera injusto dicha autora que, por ejemplo, una convivencia marital
efmera del perceptor de la pensin con un tercero d al traste con el fruto de dcadas de abnegacin con su ex cnyuge. En
suma, llega a reconocer CABEZUELO (ob. cit., 2011, pg. 546) que las dos causas extintivas de la pensin distintas del cese de
la causa que la motiv que prev el art. 101 CC esto es, el nuevo matrimonio y la vida marital- siguen siendo extraas al
cometido que aqulla debe cumplir y han recibido crticas de algunos sectores doctrinales que abogan por una nueva redaccin
de este precepto. As, p. ej., RAGEL (Estudio, 2001, ob. cit., pg. 220) afirma que en los dos ltimos casos del art. 101,
nuevo matrimonio o convivencia marital del acreedor, no se vislumbra cul es la verdadera ratio del precepto; VZQUEZ
IRUZUBIETA (Rgimen jurdico de la celebracin y disolucin del matrimonio, Madrid, EDERSA, 1981, pg. 430) considera
dudoso el admitir la extincin de la pensin por vivir maritalmente su beneficiario con otra persona; y ya en un tono
radicalmente crtico que compartimos por completo- ORTUO MUOZ (El nuevo rgimen jurdico de la crisis matrimonial,
Cizur Menor, Aranzadi, 2006, pgs. 90-91) entiende que en tales supuestos se refleja un claro paternalismo machista.
43
A travs de una reinterpretacin del art. 97 CC y de la nocin de desequilibrio econmico que en l se establece como
presupuesto de la pensin, algunos autores como sealadamente A.L. CABEZUELO (La limitacin temporal de la pensin
compensatoria en el Cdigo Civil. Estudio doctrinal y jurisprudencial, Cizur Menor, Aranzadi- Thomson Reuters, 2002, pgs.
44 a 51)- han apostado por lo que se ha dado en llamar tesis subjetiva, defendiendo que en puridad, slo aquellos desniveles
que se hayan generado como consecuencia de factores ligados al matrimonio y a la convivencia deben desembocar en el
otorgamiento de una pensin. La desigualdad ha de ponerse en imprescindible correlacin con la convivencia matrimonial, a los
efectos de determinar si la misma ha constituido obstculo o rmora en el desarrollo profesional o, en general, monetario de
quien reclama el derecho, no siendo atendibles factores ajenos cuales son los derivados de la propia vala personal, formacin
acadmica, esfuerzo individual u otros que no hayan venido condicionados por la unin conyugal; en definitiva aade-, lo que
se trata de compensar con la pensin es la prdida de expectativas provocada por la dedicacin a la familia, en relacin con las
que hubieran podido disfrutarse de no haber mediado el vnculo matrimonial (2002, ob. cit., pg. 51, n.47). Iguales ideas
destaca la citada autora cuando escribe en otro lugar (La pensin por desequilibrio, 2011, ob. cit., 2011, pgs. 542-544) que
no toda diferencia patrimonial es compensable, sino slo aquella que se liga al sacrificio realizado por uno de los cnyuges a
favor del matrimonio. Slo conjugando la pensin compensatoria con elementos de ndole resarcitoria apreciaremos si
realmente el matrimonio ha inferido un dao objetivo a uno de los cnyuges, con la consiguiente prdida de expectativas, al
haber participado con su sacrificio en el mantenimiento de un nivel de vida disfrutado por ambos cnyuges durante el
matrimonio, y haber experimentado un descenso en su posicin, comparada con aqul y con la que el otro conserva (ama de casa
que se dedic a la crianza de sus hijos y al hogar mientras el marido progresaba en su carrera). O si, por el contrario, tan solo ha
disfrutado de una serie de ventajas que le han sido generosamente ofrecidas por el otro consorte, y desea utilizar el matrimonio
como un medio de vida para perpetuar su permanencia en un status al que jams perteneci. Hay que combatir las existencias
parasitarias concluye demoledoramente la autora (2011, ob. cit., pg. 559)-.
En esa misma lnea crtica en torno a la actual configuracin legal de la pensin compensatoria, tambin MORENO VELASCO
(La relacin de causalidad matrimonio-desequilibrio en la pensin compensatoria, La Ley, n.7522, 2010, pgs. 1725-1728) ha
destacado la necesaria relacin de causalidad que debe guardar el desequilibrio con el hecho de haberse contrado
matrimonio, de manera que el empeoramiento en la situacin patrimonial del cnyuge con derecho a pensin no se hubiera
producido de no haberse casado por ejemplo, si fue precisamente el matrimonio lo que hizo que la mujer, dedicada
exclusivamente a las tareas domsticas y el cuidado de la familia, no pudiese acceder al mercado laboral, mientras que si esto se
debiere a su falta de preparacin o cualificacin no concurrira dicha relacin causal-. Con un planteamiento similar, vid.
asimismo MARN GARCA DE LEONARDO, M.T., La temporalidad de la pensin compensatoria, Valencia, Tirant lo

26
como si al casarse se adquiriera el derecho a no vivir nunca peor de lo que viva el cnyuge de uno,
inclusive el tiempo que pase despus de divorciarse
44
. Segundo absurdo: que en la cuantificacin de la
pensin, y en su mismo otorgamiento, se tomen en consideracin cosas tales como la duracin del
matrimonio y de la convivencia conyugal, ms an cuando ya en otro apartado del art. 97 CC se menciona
la dedicacin pasada a la familia
45
como elemento de cmputo; y no digamos el sinsentido de que se
tenga que calcular la pensin mirando al caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro
cnyuge cuando la tesis de la naturaleza alimenticia de la pensin compensatoria se halla plenamente
superada
46
-. Tercer y ltimo absurdo, el del art. 101.1, que el derecho a la pensin se extinga por contraer
el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona
47
.
Resumimos, pues, lo que, a nuestro modo de ver, habra de ser objeto de una reforma urgente y que nos
sacara de esta paradjica e irrazonable situacin legal y jurisprudencial. Primero: no debera haber pensin
por desequilibrio tras la separacin o el divorcio
48
, sino compensaciones efectivas del enriquecimiento

Blanch, 1997, pgs. 65-67; y en la jurisprudencia, p. ej. las SSTS de 14 abril 2010 (RJ 2011/7421), 22 junio 2011 (RJ
2011/5666), 19 octubre 2011 (RJ 2012/422) y 23 enero 2012 (RJ 2012/1900).
44
Especialmente crtica con la suerte de profesionalizacin del matrimonio a que ello conduce, se ha mostrado CABEZUELO
por extenso y en reiteradas ocasiones (La limitacin temporal de la pensin, 2002, ob. cit., pgs. 51-58; La pensin por
desequilibrio, 2011, ob. cit., pgs. 521, 544 y 558), abogando por desterrar ese fenmeno de degradacin o degeneracin de la
institucin matrimonial que ya en poca temprana denunciaran C. LASARTE y R. VALPUESTA (Com. art. 97 CC, en
Matrimonio y Divorcio. Comentarios al nuevo Ttulo IV del Libro I del Cdigo Civil, coord. por J .L. LACRUZ, Madrid, Civitas,
1982, pg. 767). Vid. en la misma lnea, p. ej. GMEZ IBARGUREN, P., La naturaleza temporal de la pensin
compensatoria, AJA, n.700, 2006, pgs. 1-6.
45
Tambin de este concepto, un tanto indeterminado, de dedicacin a la familia va siendo ya hora de que se haga una
interpretacin social, actualizadora y acorde con los tiempos. Y as, convendra que se fuera eliminando una especie de tcita
presuncin iuris et de iure: la de que el cnyuge que no trabaja fuera de casa trabaja en casa en la llevanza de la familia.
Depende. Eso debe ser objeto de prueba. Tradicionalmente y en las familias de recursos modestos as era, y as sigue siendo
muchas veces. Pero en las familias con gran o, al menos, cierta potencia econmica lo habitual suele ser la contratacin, con
cargo al que aporta los ingresos, de personal que realiza las labores de cuidado de los nios y las tareas del hogar. En tales
ocasiones no tiene por qu compensarse al cnyuge por los trabajos que no ha realizado y por los sacrificios que no ha hecho.
Pues, curiosamente, la decisin de renunciar a trabajo remunerado fuera del hogar se considera tambin como un sacrificio que
ha de ser compensado. Y lo es, pero nicamente si se hace para trabajar efectivamente en el hogar y para la familia.
46
Que la pensin compensatoria se aleja por completo de cualquier finalidad o cometido alimenticio ha sido destacado, entre
otras muchas, por las SSTS de 10 marzo 2009 (RJ 2009/1637), 17 julio 2009 (RJ 2009/6474) y 22 junio 2011 (RJ 2011/5666).
47
Y qu decir del prr. 2 del mismo art. 101 cuando dispone que la obligacin de pago de la pensin no se extingue con la
muerte del cnyuge deudor sino que se transmite a sus herederos (aunque permitindose a stos solicitar al juez la reduccin o
supresin de la pensin si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la
legtima). Crticos con dicha norma se han mostrado, entre otros muchos, ZANN MASDEU, L., El divorcio en Espaa. Ley de
7 de julio de 1981, Barcelona, Ed. Acervo, 1981, pg. 324; y ZARRALUQUI, L., Las reformas legales que nos esperan, en
ZARRALUQUI L./GALICIA, G./UTRERA, J .L./ELSEGUI, A., Actualizacin del Derecho de Familia y Sucesiones, Madrid,
Dykinson, 2005, pgs. 88-89.
48
J usto es reconocer que, dentro de la doctrina civilista, ya Carlos MALUQUER DE MOTES (Efectos comunes a la nulidad,
separacin y divorcio, en Derecho de Familia. Anlisis desde el Derecho cataln, Barcelona, Bosch, 2 ed., 2005, pgs. 247-
248) se ha atrevido a sostener valientemente que, hoy da, la pensin compensatoria no tiene ningn sentido, es algo que resulta
absolutamente innecesario y desproporcionado. Como bien explica este autor, frente a la sociedad en que naciera la pensin por
desequilibrio donde la mujer casi siempre trabajaba para la casa, el marido y los hijos y de forma gratuita-, en la actualidad las
parejas parten de una premisa muy distinta. Y consiste en el hecho de que el trabajo fuera de casa es realizado por los dos, dado
que representa para cada uno de ellos el ejercicio de su actividad y el desarrollo de su propia personalidad. La sociedad moderna
ya acepta que el matrimonio no debe ser necesariamente una situacin permanente e indefinida y que se puede producir
normalmente una crisis. A su vez, dentro del matrimonio, todos tienen perfectamente asumido el respeto y la independencia
dentro de su propia parcela y, muy especficamente, econmica. Cmo se justifica una pensin compensatoria en este
contexto? se pregunta MALUQUER-. Y responde de forma absolutamente difana: Pienso que de ninguna manera. No hay
duda de que todos los miembros deben contribuir a los gastos familiares y a la realizacin de las tareas domsticas y familiares,
pero no hay duda de la libre disposicin de sus propios bienes. La economa domstica o familiar puede ser muy diversificada.
Hay familias que distribuyen el abono de los gastos familiares de tal forma que especifican con claridad el abono por cada uno de

27
injusto
49
o del dao sufrido
50
, cuando realmente los hubiere habido
51
. Segundo: lo que por esos conceptos
se hubiera de percibir ninguna relacin guarda y nada tiene que ver con ulteriores matrimonios o
noviazgos y, por tanto, ninguna incompatibilidad se da entre estas nuevas relaciones y aquellas
percepciones. Tercero: la pensin compensatoria puede ser objeto de pacto entre los cnyuges al contraer
nupcias o en cualquier momento posterior; los contratos se respetan, sin problema y pese a quien pese que
se arrepienta de haber firmado lo que firm
52
. Cuarto: para quien busque en el matrimonio un seguro de
vida, instauren las compaas pertinentes un seguro de vida matrimonial: se cotiza durante el matrimonio
con arreglo a lo que la correspondiente pliza establezca y se cobra tras el divorcio
53
.

determinadas cargas familiares. Hay familias que prefieren constituir en una entidad bancaria una cuenta corriente a nombre de
los dos y domiciliar en ella las diversas cargas familiares, aportando cada uno de ellos cada mes el importe necesario para cubrir
esos gastos. Pero vuelve a interrogarse el autor- y el perjuicio de la situacin econmica para poder mantener el nivel de vida
de que se gozaba?. Y concluye tajantemente: El matrimonio puede ser normalmente una situacin temporal. Desaparecida
aquella situacin, nace una distinta que no tiene que mantener relacin con la anterior. Por lo tanto, si se produce una crisis de
pareja no debe existir una pensin compensatoria para compensar nada.
Aunque de forma ms sucinta, tambin GMEZ IBARGUREN (La naturaleza temporal de la pensin, AJA, n.700, 2006,
pgs. 1-6) expresa respecto de la pensin compensatoria que el cambio del papel de la mujer dentro de la sociedad y la familia,
as como su progresiva incorporacin al mundo laboral, hace que la funcin que el legislador pudo atribuir a los arts. 97 y ss. CC
no tenga sentido en la actualidad.
49
En su firme crtica a la vigente regulacin de la pensin compensatoria, y abogando por la desaparicin de la misma en el
actual contexto, sostiene MALUQUER (Efectos comunes, 2005, ob. cit., pg. 248) que solamente debe mantenerse para
aquellas situaciones, hoy da en inferioridad, en que principalmente la mujer ha trabajado para la casa o para el negocio del
marido y se produce por parte de ste un enriquecimiento injusto. Es en esta idea en la que puede justificarse, pero nunca en un
desequilibrio econmico respecto del nivel de vida que se ostentaba. Adems aade-, no hay que olvidar que ya existe la
compensacin econmica por razn de trabajo domstico (prevista para el rgimen de separacin de bienes tanto en el art. 1438
CC como en el art. 232.10 del CC de Catalua). Vid. en la misma lnea, MARTNEZ ESCRIBANO, C., Una nueva lectura de la
pensin compensatoria desde la perspectiva del enriquecimiento injusto, Rev. Derecho de Familia, n.22, 2004, pgs. 21-44.
50
En esta lnea CABEZUELO (La limitacin temporal de la pensin, 2002, ob. cit.), tras criticar tanto la tesis alimenticia
prcticamente desterrada- como la tesis objetiva o puramente compensatoria de la pensin por desequilibrio (pgs. 97-109),
seala que, en su lucha contra la concepcin del matrimonio como medio de vida o como una profesin remunerada (pg.
127), debe entenderse que slo ha de proceder dicha pensin cuando haya un dao indemnizable, ya que la pensin no debe
ser el instrumento para mantener un status que no se ha contribuido a generar, y cuya prdida, en puridad, no ha representado
perjuicio alguno que deba ser resarcido (pg. 108). De ah que como apunta dicha autora (pg. 113)- en nuestros das la
doctrina y la J urisprudencia hayan abrazado mayoritariamente los postulados indemnizatorios. A favor del carcter
indemnizatorio de la pensin compensatoria, vid. p. ej. MARTN MUOZ, A., Prestaciones econmicas establecidas en los
procedimientos matrimoniales: la pensin compensatoria y la pensin alimenticia favor de los hijos mayores de edad, Revista de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, n.4, 2001, pgs. 472-473; VZQUEZ IRUZUBIETA, C., La pensin
indemnizatoria en los juicios de separacin y divorcio, La Ley, n.21, 1982, pgs. 819-820; y Rgimen jurdico, 1981, ob. cit.,
pgs. 428 y 430 quien afirma que la pensin opera para uno de los cnyuges como una suerte de indemnizacin ms que como
obligacin de socorro posterior al divorcio-; ORTUO, P., El nuevo rgimen, 2006, ob. cit., pg. 78 y MARN GARCA DE
LEONARDO, M.T., Temporalidad de la pensin compensatoria en la Ley 15/2005, de 8 de julio, en J .R. DE VERDA
(coord.), Comentarios a las Reformas de Derecho de Familia de 2005, Cizur Menor, Thomson Aranzadi, 2006, pgs. 218 y 221
para quienes la proyeccin indemnizatoria de la pensin compensatoria ha sido reforzada con la reforma de 8 de julio de 2005,
sin que tal indemnizacin sea incompatible con la no vinculacin a la culpa-; y en la jurisprudencia menor, vid. entre otras, las
SS. AAPP de Zaragoza de 15 noviembre 2002 (AC 2002, 1863), Crdoba 17 diciembre 2004 (J UR 2005/38788) y Las Palmas de
14 abril 2005 (J UR 2005/132409).
51
Para A. CAETE QUESADA (La pensin compensatoria. Una visin de futuro, Revista de Derecho de Familia, n.13,
2001, pg. 51), con la pensin nos proponemos indemnizar un dao que afecta a uno solo de los cnyuges por las renuncias que
efectu en sus intereses particulares como consecuencia del matrimonio; y con tal medida se persigue evitar situaciones de
enriquecimiento injusto o desigualdad de oportunidades.
52
Ampliamente sobre los pactos referentes a la pensin compensatoria y acerca del ensanchamiento de la autonoma de la
voluntad en este mbito, vid. p. ej. CABEZUELO, A.L., La pensin por desequilibrio, 2011, ob. cit., pgs. 527-536; y
REBOLLEDO, ., Pactos en previsin de una ruptura prematrimonial, en Homenaje al Prof. Manuel Cuadrado Iglesias, Vol.
I, Cizur Menor, Thomson Civitas, 2008, pgs. 741 y ss.
53
Tambin MARN GARCA DE LEONARDO (La temporalidad de la pensin, 1997, ob cit., pg. 30) ha sealado
irnicamente que el tradicional modo de entender la pensin compensatoria viene a confundir el matrimonio con la suscripcin
de una pliza de seguros. Vid. asimismo CABEZUELO, A.L., La pensin por desequilibrio, 2011, ob. cit., pg. 558; y

28
Al margen de esas consideraciones de lege ferenda, legislacin vigente en mano y en el caso de la
sentencia que nos ocupa, qu debi de pensar D. Florinda o quien en estos tiempos ltimos haya estado en
una situacin parangonable a la suya? Pues que si a efectos de las consecuencias civiles del matrimonio no
haba unin estable de hecho (matrimonio de hecho) sin vivir juntos habitualmente y bajo el mismo techo
y sin algn detalle adicional -como empadronamiento en igual domicilio
54
, inscripcin en algn registro
municipal
55
o similares-, tampoco sera la suya pareja de hecho juridificada, asimilada a la matrimonial, a
los efectos del art. 101.1 CC y que, por tanto, no incurra en la causa de extincin de la pensin por vida
marital en dicho precepto prevista. Y por ah despunta un paralelismo verdaderamente interesante y
curioso: de la misma manera que -tal como nos recuerda el propio TS- el legislador de 1981 trat de
anticiparse al fraude de ley consistente en que un perceptor de pensin viva con otra persona a todos los
efectos prcticos o cotidianos como si estuviera casado con ella, mas sin casarse, pero por no haber
contrado nuevo matrimonio no se queda sin pensin compensatoria
56
, ahora se trata de evitar el mismo

anticipndose a los tiempos, E. VALLADARES RASCN (Nulidad, separacin y divorcio. Comentarios a la Ley de Reforma
del Matrimonio, Madrid, Civitas, 1982, pg. 431) quien, muy poco despus de que, hace ya ms de tres dcadas, la Ley del
divorcio de 1981 introdujera dicha pensin en el art. 97 CC, alert del peligro de que sta pudiera representar en la prctica una
especie de seguro de vida: con la pensin no se debe establecer un derecho adquirido a mantener la posicin econmica que
se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cnyuge, pues ello se traducira en una cuasijubilacin a temprana edad al tener
resuelto el problema econmico el cnyuge que recibe la pensin; todo ello teniendo especialmente en cuenta el carcter
indefinido con que originariamente fue prevista y a cuyas (a veces) injustas consecuencias no ha puesto definitivo remedio el
legislador hasta que en 2005 permitiera la fijacin temporal de la pensin, como ya vena postulando la jurisprudencia.
En la praxis judicial, tambin la SAP de Len de 23 julio 1999 (AC 1999/8814) denunci que la pensin compensatoria no
constituye una renta vitalicia que se devengue por el hecho de haber contrado, sin ms, un da matrimonio. Asimismo en la
SAP de Cceres de 13 enero 2012 (J UR 2012\36717) puede leerse que tal pensin no constituye una renta vitalicia, pliza de
seguro o garanta vitalicia de sostenimiento. Y en la misma lnea se orientan, p. ej. las SS. AAPP de Soria de 4 enero 2001 (AC
2001/734) y Salamanca de 1 febrero 2007 (JUR 2007\254899).
54
En relacin con este punto interesa sealar que, aunque en ocasiones la certificacin municipal de empadronamiento en el
mismo domicilio ha sido valorada por nuestros tribunales como un dato objetivo esencial en que fundar la convivencia estable del
beneficiario de la pensin con un tercero (SS. AAPP de Barcelona de 20 septiembre 2011 [JUR 2011\367591] y Len de 10
mayo 2002 [J UR 2002\198524]) y, a sensu contrario, el certificado de empadronamiento en distintos domicilios se ha
considerado como revelador de la inexistencia de vida marital (SAP de Valencia de 6 febrero 2003 [JUR 2003\93559]), es comn
puntualizar, en cuanto al valor probatorio de dicha documental, que la vida marital no resulta incompatible ni queda
necesariamente desvirtuada por el hecho de que el perceptor de la pensin no est formalmente empadronado en el domicilio
que comparte con su nueva pareja (S. TSJ de Catalua de 18 octubre 2007 [RJ 2009/3130] y SAP de Cdiz de 29 abril 2010
[J UR 2010\216056]).
En ese sentido, declar la SAP de Sevilla de 3 julio 2000 (AC 2000\4712) en la que se acord el cese de la pensin por vivir
maritalmente su beneficiaria con otra persona- que no es prueba de domicilio distinto al de la demandada el certificado del
padrn municipal aportado por la misma: de un lado, porque tales certificaciones tienen un carcter meramente informativo en
relacin con la residencia y el domicilio habitual; y, de otra parte, porque no parece creble como resultara del padrn- que el
compaero sentimental de la demandada conviva con quien fue su anterior esposa y el hijo tenido con ella. En la misma lnea se
pronuncia la SAP de Oviedo de 5 abril 2000 (AC 2000\3405), que apreci la relacin marital entre la demandada y un tercero,
afirmando que carece en este caso de valor probatorio la certificacin del padrn municipal de habitantes, que slo permite
determinar una verdad meramente formal o aparente cual es la de que el posible conviviente est inscrito como residente en un
determinado lugar, pues ello no se opone a que pueda en la realidad hacerlo en otro diferente a aqul, ya que una cosa es la
residencia oficial y otra la real, que si bien pueden coincidir, ello no es necesario o ineludible.
55
Sobre este particular, es cuestin plenamente pacfica que la inscripcin en un Registro de parejas de hecho en absoluto es
condicin necesaria para poder apreciar una relacin de vida marital del art. 101.1 CC. As lo afirma con contundencia la SAP
de Murcia de 20 mayo 2010 (J UR 2010\238440), donde puede leerse que el no estar inscrito como pareja de hecho no excluye
la convivencia more uxorio, por lo que en el caso de autos, aun faltando tal inscripcin, se confirm el cese de la pensin
decretado por el J uzgado al haberse demostrado por otras vas (informes de la Polica local, testigos, etc.) la convivencia en la
misma vivienda durante ms de cinco aos de la demandada con su nueva pareja. Vid. igualmente la SAP de Cdiz de 29 abril
2010 (J UR 2010\216056).
56
Ciertamente, nuestra jurisprudencia menor es unnime a la hora de considerar que la finalidad perseguida por el legislador de
1981 al dotar a la vida marital de eficacia extintiva de la pensin fue reaccionar frente a situaciones abusivas derivadas de un
posible fraude de ley: El precepto equipara la convivencia marital con el mismo matrimonio, toda vez que las nuevas nupcias

29
fraude pero en el terreno de la pareja de hecho. Una vez que la pareja o unin de hecho se ha equiparado a
efectos civiles en casi todo a la matrimonial, lo que sentencias como sta procuran es que quien de facto es
pareja de hecho y, como tal, cuasicnyuge para el Derecho, vea aplicado el art. 101.1 in fine CC y
extinguida su pensin compensatoria, aunque le falte algn elemento formal determinante del estatuto
pleno de pareja de hecho (empadronamiento, cohabitacin efectiva en la misma vivienda, inscripcin, etc.).
En otros trminos, si se es de hecho pareja de hecho pero se evita la concurrencia de algn requisito
formal de las parejas o uniones jurdicas de hecho, se es autntica pareja de hecho a efectos del art. 101
y se incurre en vida marital. Con lo que la paradoja apunta tambin por este lado: el vivir maritalmente
del 101 es una vivencia juntos pero sin convivencia formalmente acreditable.
Sera, en nuestra opinin, ms claro y eficaz orientar esta jurisprudencia y sus razones explcitas por esa
va de la lucha contra el fraude de ley, en la lnea al parecer querida por el legislador que en 1981 redact el
art. 101.1 CC. Pero no acaba de hacerlo as con nitidez la sentencia que ahora analizamos, sino que realiza
un ejercicio de subsuncin un tanto forzado -y siempre discutible, por tanto-, pues pone en relacin la
convivencia de Florinda con esa tercera persona y mira a ver si esa convivencia encaja o no bajo la
nocin de vida marital del art. 101. Se concluye ahora que no, igual que se conclua en la sentencia de la
Audiencia que s; y es que cuando se combinan tanto la discrecionalidad en la calificacin de los hechos
como la discrecionalidad en la interpretacin de la norma y sin una gua clara de las correspondientes
valoraciones, las soluciones posibles son todas las que estn sobre la mesa: se puede dar la razn a
cualquiera.
En efecto, los datos con base a los cuales la relacin de D. Florinda y su compaero sentimental es de
vida marital, segn el TS, se concretan en estos:
- Su relacin sentimental de un ao y medio de duracin, que no se haba ocultado, siendo conocida por
amigos y familiares, siendo pblica en actos sociales.
- Aunque al parecer no existi una convivencia continuada bajo el mismo techo, se haban producido
continuas permanencias y/o visitas de uno en el domicilio del otro y mltiples encuentros de manera pblica.
- Tales relaciones fueron exclusivas mientras duraron, y dieron a entender en el entorno social de los
convivientes que se trataba de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad.
Al final, lo que dirime es que el Tribunal Supremo ve estabilidad donde la Audiencia Provincial no
vea proyecto. Y todos jugando con un concepto imposible: el de relaciones anlogas a las
matrimoniales. Imposible, ya lo sabemos, porque cuando un concepto no tiene ms caracterstica que un
dato formal, no hay analoga material que valga
57
. Si el matrimonio ya no es ms que forma, o

del pensionista tambin son causa de extincin de la pensin, y ello para evitar situaciones fraudulentas consistentes en no
contraer nuevo matrimonio para no perder el derecho a la pensin derivado de un matrimonio anterior (SS. AAPP de Madrid
de 9 diciembre 2002 [JUR 2003\33192] y Albacete de 17 marzo 2005 [JUR 2005\96570]).
57
Segn ALONSO PREZ (La familia y el Derecho de Familia, 2011, ob. cit., pg. 149), entre cohabitacin y matrimonio no
existe analoga. Paralelismo s, pero no semejanza. Media la distancia que se establece entre apariencia y realidad, entre factum y
ius. Tambin TORRES LANA (Relaciones patrimoniales a la conclusin de la convivencia more uxorio, en Homenaje a J.B.

30
principalmente forma, materialmente al matrimonio se asimila cualquier otra relacin o ninguna, segn
queramos. Y a este laberinto sin salida es al que nos ha llevado la incongruencia de la presente situacin
legislativa que lneas atrs censurbamos.
Pese a que con el fallo del Supremo estamos ms conformes y no cabe duda de que supone, si no un
vuelco, s un paso importante en la interpretacin de la nocin de vida marital acorde a los tiempos, los
resquicios ideolgicos de antao asoman tambin en esta sentencia, como cuando entre las razones para
extinguir la pensin concluye as: La extincin de la pensin por la causa del art. 101.1 CC no puede
considerarse una sancin, sino simplemente el cese de la obligacin de mantener una prestacin a cargo de una
persona que, no debe olvidarse, ya no tiene ningn deber de socorro para con su ex cnyuge, y que mantiene la
obligacin de la pensin nicamente si el divorcio ha producido un desequilibrio.
Que la extincin de la pensin compensatoria no equivale a sancin es bien cierto y ya lo habamos
puesto en evidencia anteriormente. Pero no parece muy enfocado, a nuestro juicio, el asociar la extincin
por causa de vida marital de la perceptora con la cesacin de un deber de socorro material a cargo del
cnyuge primero
58
, pues nos lleva a pensar que lo que cuenta es que la mujer ya tiene otro que la mantenga
ahora y que se deben evitar las duplicidades al respecto, que no tiene por qu ser mantenida doblemente
59
.
Y lo malo del caso es que, queramos admitirlo o no, eso es seguramente lo que in mente tena el legislador
de 1981, si bien a los magistrados de hoy no se les debera ya notar
60
.

Vallet de Goytisolo, V, Madrid, Consejo General del Notariado, 1988, pgs. 786-787) afirma que no cabe analoga entre el
matrimonio y las situaciones de hecho, y no cabe la analoga, entre otras cosas, porque el matrimonio se configura como un
acto solemne, con forma ad validitatem (arts. 57, 58 y 73.3 CC).
58
Esa forma de pensar late con meridiana claridad en las aseveraciones de algunos autores contemporneos a la entrada en vigor
de la Ley del divorcio de 1981; muestra de lo cual es la hoy trasnochada opinin expresada por ZANN MASDEU (El
divorcio, 1981, ob. cit., pg. 312) cuando, al hilo de sus reflexiones sobre la pensin compensatoria del art. 97 CC, escriba que
el derecho de manutencin constituye un principio bsico del matrimonio y el marido se encarga de prestar los auxilios
econmicos que necesita su esposa, contando para ello con sus ingresos o los frutos de sus bienes y tambin, en su caso, los
frutos de los bienes de su cnyuge.
59
As vino a insinuarlo, sin pudor alguno, la SAP de Las Palmas de 30 enero 1996 (AC 1996\156) que, siquiera en sentido
hipottico pues en el caso se entendi que, de momento, la relacin sentimental de la mujer demandada con otro hombre no
llegaba a encajar en el concepto de vida marital por no vivir juntos-, aludi a que si en el futuro se va a vivir con la persona con
la que se la relaciona actualmente y la misma la sustentar, proceder entonces la extincin de la pensin instada por el esposo.
Igual idea expresa la SAP de La Corua de 8 julio 2010 (JUR 2011\54578) cuando afirma que la convivencia marital no basta
que se configure solo en el orden de los afectos, sino que ha de ser tal que se extienda al sostenimiento de la persona acreedora
de la pensin compensatoria. Y, aunque acaso ms sutilmente, tambin otras muchas resoluciones judiciales declaran que, de
forma comn al ulterior matrimonio, la extincin de la pensin compensatoria por convivencia extramarital obedece a la
consideracin lgica de que debe quedar sin efecto una ayuda econmica basada en una relacin conyugal anterior cuando el
beneficiario ha establecido una nueva relacin de pareja similar y ya estar atendido econmicamente por su nueva pareja
(SS. AAPP de Mlaga de 17 mayo 2002 [JUR 2002\250639] y Las Palmas de 10 octubre 2001 [JUR 2002\34030]).
60
Sin embargo, uno de los propios Magistrados firmantes de esta STS de 9 febrero 2012, Antonio SALAS, a la hora de resumir y
glosar dicha sentencia, ahora bajo la veste de autor, termina por justificar la decisin adoptada en que en definitiva, la Sala
considera que el desequilibrio econmico producido por la ruptura matrimonial ha de surtir efectos jurdicos, mediante la
prestacin de la correspondiente pensin compensatoria, mientras no exista una nueva relacin sentimental que implique, a su
vez, la creacin de una nueva situacin de coparticipacin econmica. Denunciando la injusticia de que la cuanta de la pensin
satisfecha por uno de los cnyuges al otro pueda ser compartida en no pocas ocasiones con la persona con la que ste mantiene
una nueva relacin sentimental, da la impresin de que, para el citado magistrado, dado que bien est privar al beneficiario de
tal pensin para evitar que sea l quien, con dinero ajeno el de su ex cnyuge-, vaya a mantener a su nueva pareja (o financiar
la vida marital entre ambos con el importe de aquella pensin), igualmente justificado est privar de la pensin al que, habiendo
entablado relacin marital con otra persona -y nueva situacin de coparticipacin econmica con ella-, ya tiene ahora quien lo

31
Smese a las crticas formuladas que si la obligacin de pagar pensin estaba motivada como se dice en
nuestra Sentencia al amparo del art. 97 CC- por el desequilibrio econmico que el divorcio haba
producido a D. Florinda, no va de suyo que dicho desequilibrio desaparezca por el mero hecho de que
aqulla tenga un novio (o se case de nuevo), y habra que probar que l la mantiene holgadamente
61
, en
caso de que ese fuera el dato que importa. Pero no debera ser el dato que importara si, en contra de los
dictados de la realidad social del tiempo presente en que la norma se aplica, el espritu de ciertas leyes y el
talante de algunos jueces no fueran los de hace cuarenta o cincuenta aos.

IV. A modo de conclusiones.
La evolucin y los cambios en la sociedad suelen ir por delante del Derecho, de la ordenacin jurdica,
que, de forma ms pausada, tarda a menudo un tiempo en acomodarse a las nuevas realidades hasta que
stas se tienen por plenamente asentadas y consolidadas. Sin embargo, tambin la obsolescencia de las
leyes y su inadecuacin a las necesidades reales que, en un momento dado, estn llamadas a servir

mantenga, liberando as de tal carga a su anterior consorte. Vid. SALAS CARCELLER, A., La extincin de la pensin
compensatoria por iniciar vida marital con otra persona el cnyuge beneficiario, Aranzadi Doctrinal, n.2, 2012, pgs. 82-83.
61
Aunque as lo han captado atinadamente algunas Audiencias Provinciales (SS. AAPP de Baleares de 30 marzo 2012 [J UR
2012\150304] y Madrid de 22 septiembre 2000 [JUR 2000\303199]) y un sector de la doctrina (CABEZUELO, A.L., La
pensin por desequilibrio, 2011, ob. cit., pg. 569; ZARRALUQUI, L., Las reformas legales, 2005, ob. cit., pg. 87;
RAGEL, L.F., Estudio, 2001, ob. cit., pg. 221; PREZ MARTN, A.J ., Derecho de Familia, ob. cit., 1996, pg. 961), la
jurisprudencia menor mayoritaria y tambin algn autor (ESTRADA ALONSO, E., Las uniones extramatrimoniales en el
Derecho civil espaol, Madrid, Civitas, 1991, pg. 310, n.12)- contina declarando reiteradamente que el art. 101.1 in fine CC se
justifica en la necesidad de evitar que se mantenga el derecho a la pensin cuando desaparece el desequilibrio econmico, lo
que ocurre cuando se alcanza una nueva situacin de convivencia estable con otra persona (SS. AAPP de Cdiz de 27 mayo
2002 [J UR 2002\223241], Albacete de 17 marzo 2005 [J UR 2005\96570], Barcelona de 29 diciembre 2011 [J UR 2012\94054] y
7 febrero 2012 [J UR 2012\141012] y de Salamanca de 11 octubre 2012 [J UR 2012\371804]). Incluso al Tribunal Supremo, en
alguna ocasin, se le ha llegado a escapar de refiln que la vida marital es causa para extinguir la pensin compensatoria en la
medida en que con ella desaparece el desequilibrio econmico que sta trata de paliar (ATS, Sala 1, 20 enero 2009 [RJ
2009\2381]). Y hasta es posible que la propia Ponente de la STS de 9 febrero 2012 que nos ha ocupado, E. ROCA, siga
suscribiendo en 2012 lo que ella misma escribiera hace ms de dos dcadas (Com. arts. 99 y 101 CC, 1991, ob. cit., pg. 410)
respecto del fundamento de la vida marital del art. 101.1 CC: que cualquier situacin de convivencia estable excluye el
desequilibrio econmico anteriormente existente y, por tanto, extingue el derecho a seguir percibiendo la pensin
A nuestro juicio, sin embargo, y amn de que con tal justificacin parecera sobrar por redundante- que el legislador hubiese
previsto especficamente como causas extintivas el ulterior matrimonio y la vida marital (pues si, como se dice, con ambas
situaciones desaparece el desequilibrio, ambas podran subsumirse en la causa de extincin de la pensin del art. 101 por cese
de la causa que la motiv, es decir, por cese o desaparicin del desequilibrio econmico), lo que resulta ms que cuestionable
en la actualidad es la virtualidad de la conservadora idea que subyace bajo tal fundamentacin, y que no es otra insistimos- que,
contrado nuevo matrimonio o entablada relacin anloga a la conyugal, la pensin se extingue porque su beneficiario (la mujer
casi siempre) ha encontrado ya otra persona que le mantenga. Que tal era la idea que en el fondo inspir al legislador de 1981 al
incluir en el art. 101.1 CC ambas causas extintivas nuevo matrimonio y vida marital- lo revela sin tapujos la SAP de lava de 7
junio 2000 (AC 2000\4023), en la que puede leerse que lo nico que ha de tenerse en cuenta a efectos de la extincin o no de la
pensin es que el sujeto perceptor de la misma contine o no sufriendo con posterioridad a producirse la ruptura matrimonial las
consecuencias del desequilibrio generado por dicha ruptura, presumiendo el legislador al redactar el art. 101 CC que el
desequilibrio desapareca no solo por contraer el perceptor de la pensin nuevo matrimonio, sino tambin ante situaciones
anlogas de convivencia marital con otra persona.
Pese a todo, y adems de ser mucho presumir que siempre y en todo caso la nueva pareja (matrimonial o cuasi) -que puede ser
muy poco solvente econmicamente- vaya a mantener al perceptor de la pensin con igual holgura que su anterior consorte, la
idea de que no est justificado alargar esa suerte de (mal llamada) solidaridad postconyugal cuando el beneficiario de la
pensin ha rehecho su vida afectiva, ya sea mediante un matrimonio ulterior, ya en virtud de una nueva relacin de pareja
similar, se da de bruces con la configuracin de la pensin compensatoria por el art. 97 CC como mecanismo para segn se
dice- reequilibrar la situacin econmica de los dos cnyuges compensando a aquel a quien la ruptura haya producido un
desequilibrio en relacin con la posicin o status de que gozaba durante el matrimonio. Si eso es as, tal compensacin poco o
nada debera tener que ver, al menos necesariamente, con el posterior matrimonio o vida marital del sujeto con derecho a ella. De
nuevo, pues, todo el problema hunde sus races en la distorsin inicial que supone el citado art. 97 al contemplar la pensin como
compensatoria del puro desequilibrio econmico.

32
constituye una traba u obstculo a las propias transformaciones sociales, dificultando y ralentizando su
natural devenir.
Desde esa premisa, huelga recordar que la sociedad contempornea es bien distinta de aquella en que
fuera alumbrada en 1981 la Ley del divorcio. Recin estrenada la democracia y an en un clima de
religiosidad y conservadurismo, imperaba por entonces un modelo de familia patriarcal y, en el seno de
matrimonios de larga duracin, la esposa -ama de casa- pareca haber nacido para, exclusivamente,
cuidar de los hijos y ocuparse de las tareas domsticas. Hoy da, tres dcadas largas despus, con un tejido
social marcadamente laico, plural y liberal, son mltiples y variopintos los tipos posibles de familia y la
incorporacin de la mujer al mundo laboral ha diversificado los roles que los cnyuges juegan en el
matrimonio.
Consciente de esos extraordinarios cambios, en el ao 2005 nuestro legislador amn de consagrar la
admisibilidad del matrimonio homosexual- reform el rgimen de las rupturas matrimoniales,
introduciendo como novedad ms significativa un sistema de divorcio libre, unilateral, sin necesidad de
previa separacin ni de alegacin de causa alguna y cuasi-inmediato o express (tan solo a los tres meses
de haberse contrado el matrimonio, o incluso sin tal plazo en ciertos casos).
En esa reforma, sin embargo, se mantuvo una figura que fuera acuada para aquella sociedad de 1981: la
pensin compensatoria o por desequilibrio econmico; y si bien se efectuaron en ella algunas
modificaciones que, ciertamente, contribuyeron a su modernizacin (posibilidad de su fijacin temporal y
de compensacin del empeoramiento patrimonial mediante el pago de una prestacin nica o a tanto
alzado)-, no se replante con la crudeza y valenta necesarias el sentido (o ms bien, sinsentido) que tal
pensin, en los trminos en que se halla legalmente regulada, pueda tener en el contexto social en que hoy
se desarrollan las crisis matrimoniales.
Menos an se preocup el legislador de reflexionar, a la luz de la riqusima gama de relaciones de
pareja que en su ulterior trayectoria vital puede emprender un cnyuge divorciado, acerca de la arcaica y
desfasada norma del Cdigo Civil el art. 101.1- que, vestigio del pasado, establece que el derecho a la
pensin compensatoria se extingue por casarse de nuevo su perceptor o por vivir maritalmente con otra
persona.
As las cosas, el propsito de este trabajo ha sido analizar la problemtica que, reflejada en las
decisiones de los tribunales, se esconde bajo tal nocin de vida marital; concepto indeterminado donde
los haya y que, difuminados hoy los perfiles definitorios del matrimonio mismo, no es fcil de concretar en
la prctica mediante patrones fijos y estandarizados.
Las resoluciones judiciales sobre el tema son, ciertamente, el espejo de los datos empricos reales que
estn presentes en cada pleito, y en ellas se plasman tambin los argumentos esgrimidos por los cnyuges
enfrentados en el litigio y los razonamientos jurdicos (y sociolgicos) empleados por el juez para resolver
el caso. A travs de un exhaustivo estudio de las mismas, se llega a una serie de conclusiones cuyo

33
potencial impacto e inters es de triple orden o, si se quiere, puede tener tres diferentes categoras de
destinatarios.
1. De una parte, la investigacin realizada va dirigida a los propios ciudadanos que tengan la condicin,
cada vez ms frecuente y comn, de cnyuges separados o divorciados y que, en concreto, sigan
vinculados econmicamente por la relacin obligatoria derivada de la concesin de una pensin
compensatoria a favor del uno y a cargo del otro.
La utilidad de este trabajo se proyecta, pues, tanto para el sujeto an hoy casi siempre el hombre- que,
obligado al pago de esa pensin a su anterior consorte, trate de quedar liberado de tal carga cuando el
beneficiario viva maritalmente con un tercero, como para quien, en el polo opuesto, ostente la cualidad de
perceptor de la pensin -mujer por lo general- que desea rehacer su vida de pareja con otra persona (aunque
sin casarse con ella), pero manteniendo aquel derecho pecuniario que obtuvo a raz de su anterior fracaso
matrimonial.
A unos y a otros es preciso advertirles de antemano de que, al enfrentarse a tal situacin -que
necesariamente ha de articularse por los cauces judiciales-, y dado que la vida marital es en verdad un
concepto imposible de acotar jurdicamente, reina un absoluto casuismo y la ms pura subjetividad y
discrecionalidad, por lo que su suerte quedar al albur del tribunal de turno.
Con todo, el presente estudio puede constituir una buena gua de estrategias y ofrecer pistas sobre las
respectivas bazas a jugar por cada uno de los cnyuges litigantes para triunfar en su pretensin. Por un lado,
se da cuenta de los diversos medios de prueba de que habr de valerse el obligado al pago de la pensin
para acreditar la vida marital de su antiguo cnyuge con otra persona; y se esboza la mayor o menor
eficacia de unas u otras pruebas, segn consistan en declaraciones de testigos sobre signos externos y
conductuales de la pareja, en informes policiales y de agencias de detectives, certificados de
empadronamiento, o hasta en el dato objetivo de la tenencia de un hijo comn del perceptor de la pensin
con su nuevo compaero.
Por otro lado, tambin se apuntan las vas a que, por el contrario, podr acudir el cnyuge acreedor de la
pensin compensatoria para, a fin de salvaguardar su derecho a la misma, preservar su intimidad lo ms
posible, impugnar ciertos recursos probatorios empleados por la contraparte que supongan una intromisin
ilegtima en su vida privada (escuchas telefnicas, fotografas comprometidas en entornos reservados, etc.)
e incluso tratar de ocultar su relacin bajo la alegacin solo en ocasiones viable- de que su convivencia
con otra persona, lejos de poder ser tildada de more uxorio o marital, responde a otro fines distintos, ya
sean puramente econmicos (compartir gastos o la existencia de un arrendamiento u hospedaje), ya se trate
de motivos mdicos, de tipo asistencial, razones laborales o cualesquiera otras ajenas a la esencia de una
relacin de pareja.

34
2. En segundo lugar, se confa en que los resultados alcanzados en este trabajo coadyuven a que nuestros
tribunales dejen de fallar los asuntos de que nos hemos ocupado con mentalidades paternalistas de hace
cuarenta aos como, de momento, vienen haciendo de forma abrumadoramente generalizada-.
Es de esperar que, al amparo del canon hermenutico que ordena interpretar las leyes con arreglo a la
realidad social del tiempo en que se aplican (art. 3.1 CC), los rganos judiciales se animen a adoptar una
postura aperturista en el modo de entender la expresin vida marital como causa extintiva de la pensin
compensatoria (tal como, no en vano, ya ha hecho en fechas an recientes el propio Tribunal Supremo en
sus Sentencias de 9 de febrero y 28 de marzo de 2012).
Solamente de ese modo, a travs de la flexibilizacin de la tradicional exigencia de cohabitacin bajo el
mismo techo y relativizando igualmente las notas de estabilidad y permanencia de la relacin sentimental
en cuestin, se podr poner fin al patente fraude de ley consistente en burlar o eludir la extincin de la
pensin, y lograr el mantenimiento de sta, por quien de facto y a todos los efectos prcticos o cotidianos es
realmente pareja de tipo marital (y, como tal, cuasicnyuge para el Derecho) pero camufla su autntica
situacin evitando abusivamente la concurrencia de alguno de aquellos elementos determinantes del pleno
estatuto formal de unin de hecho juridificada.

3. En tercer y ltimo lugar, pero probablemente el de primer orden en importancia, cabe albergar la
esperanza acaso un tanto utpica e ilusoria aunque no del todo inexistente- de que los argumentos
desarrollados en el presente trabajo sirvan de acicate al propio legislador para que acometa la necesaria y
profunda revisin legal de la materia que no tuvo a bien efectuar en 2005 cuando, de forma ms bien
timorata, modific el rgimen normativo de la separacin y el divorcio.
Es momento de que nuestros parlamentarios sean conscientes de que, en el actual contexto social y
familiar, la vigente regulacin, rehn de concepciones del pasado, resulta trasnochada y es el fruto de todo
un encadenamiento de absurdos. Hoy da, producida una crisis matrimonial, no tiene sentido que exista una
pensin fundada en el desequilibrio y empeoramiento patrimonial que la separacin o el divorcio ocasione
a uno de los cnyuges en relacin con la posicin econmica del otro, y nicamente debera haber
compensaciones efectivas del enriquecimiento injusto o del dao sufrido, cuando realmente los hubiere
habido.
Hoy da, carece de toda justificacin que ese derecho a percibir unas cantidades por razn de un anterior
fracaso matrimonial se pierda por ulteriores nupcias o noviazgos; nuevas trayectorias vitales de pareja que
ninguna relacin guardan y, en verdad, nada tienen que ver con el resarcimiento de la dedicacin y el
trabajo real (y probado) realizado en su da para el otro cnyuge o para la familia o con la indemnizacin
por el dao efectivamente padecido, sin que, por tanto, la vida marital de su titular con otra persona
debiera operar como causa de extincin (o de no concesin de la pensin).

35
Solo una reforma en esa lnea lograr deshacer el galimatas de la censurable situacin legislativa
presente, podr sacar a la jurisprudencia de los tribunales incluso a la ms abierta y mejor fundada- del
laberinto sin salida en que se halla inmersa y permitir eliminar la indeseable inseguridad jurdica e
indefensin de quien acude a la justicia, haciendo as realidad en nuestra sociedad actual esos principios
constitucionalmente reconocidos y esenciales para la salud y el buen funcionamiento de un Estado
democrtico de Derecho.
-------------------

BIBLIOGRAFA
ALONSO PREZ, M., La familia y el Derecho de Familia, en Tratado de Derecho de la Familia, Vol. I, dir. por
YZQUIERDO TOLSADA, M./CUENA CASAS, M., Cizur Menor, Aranzadi- Thomson Reuters, 2011.
CABEZUELO ARENAS, A.L.
- La limitacin temporal de la pensin compensatoria en el Cdigo Civil. Estudio doctrinal y jurisprudencial,
Cuadernos de Aranzadi Civil, n.14, Cizur Menor, Aranzadi- Thomson Reuters, 2002.
- La pensin por desequilibrio, en Disposiciones comunes a la nulidad, separacin y divorcio, en Tratado de
Derecho de la Familia, Vol. II (Las crisis matrimoniales), dir. por YZQUIERDO TOLSADA, M./CUENA CASAS,
M., Cizur Menor, Aranzadi- Thomson Reuters, 2011.
CAETE QUESADA, A., La pensin compensatoria. Una visin de futuro, Revista de Derecho de Familia,
n.13, 2001, pgs. 45-79.
DE AMUNTEGUI RODRGUEZ, C., Las parejas no casadas, en Tratado de Derecho de la Familia, Vol. IV,
dir. por YZQUIERDO TOLSADA, M./CUENA CASAS, M., Cizur Menor, Aranzadi- Thomson Reuters, 2011.
DE PABLO CONTRERAS, P., Matrimonio civil y sistema matrimonial, en Tratado de Derecho de la Familia,
Vol. I, dir. por YZQUIERDO TOLSADA, M./CUENA, M., Cizur Menor, Aranzadi- Thomson Reuters, 2011.
ESTRADA ALONSO, E., Las uniones extramatrimoniales en el Derecho civil espaol, Madrid, Civitas, 2 ed.,
1991.
GARCA CANTERO, G., Com. art. 101 CC, en Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, dir. por
M. ALBALADEJ O, T. II, Madrid, Edersa, 2 ed., 1982.
GARCA VARELA, R., Com. art. 101 CC, en Comentario del Cdigo Civil, coord. por I. SIERRA GIL DE LA
CUESTA, T.2, Barcelona, Bosch, 2000.
GMEZ IBARGUREN, P., La naturaleza temporal de la pensin compensatoria, Actualidad Jurdica Aranzadi,
n.700, 2006, pgs. 1-6.
LASARTE, C./VALPUESTA FERNNDEZ, R., Com. art. 97 CC, en Matrimonio y Divorcio. Comentarios al
nuevo Ttulo IV del Libro I del Cdigo Civil, coord. por J .L. LACRUZ BERDEJ O, Madrid, Civitas, 1982.
LPEZ BELTRN DE HEREDIA, C., El derecho a la pensin por desequilibrio econmico del artculo 97 del
Cdigo Civil a la muerte del cnyuge deudor, Revista General del Derecho, n.604, 1995, pgs. 31-47.
MALUQUER DE MOTES BERNET, C.J ., Efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio, en Derecho de
Familia (Anlisis desde el Derecho cataln), coord. por C.J . MALUQUER, Barcelona, Bosch, 2 ed., 2005.
MARN GARCA DE LEONARDO, M.T.
- La temporalidad de la pensin compensatoria, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997.

36
- Temporalidad de la pensin compensatoria en la Ley 15/2005, de 8 de julio, en J .R. DE VERDA Y
BEAMONTE (coord.), Comentarios a las Reformas de Derecho de Familia de 2005, Cizur Menor, Thomson
Aranzadi, 2006.
MARN LPEZ, M.J ., Com. art. 101 CC, en Comentarios al Cdigo Civil, coord. por R. BERCOVITZ
RODRGUEZ-CANO, Cizur Menor, Thomson-Aranzadi, 3 ed., 2009.
MARTN MUOZ, A., Prestaciones econmicas establecidas en los procedimientos matrimoniales: la pensin
compensatoria y la pensin alimenticia favor de los hijos mayores de edad, Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Granada, n.4, 2001, pgs. 471-485.
MARTNEZ DE AGUIRRE, C., Com. arts. 66-68 y 86 CC, en Cdigo Civil Comentado, dir. por CAIZARES
LASO, A./DE PABLO, P./ORDUA MORENO, J ./VALPUESTA FERNNDEZ, R., Vol. I, 1 ed., Cizur Menor,
Civitas Thomson Reuters, 2011.
MARTNEZ ESCRIBANO, C., Una nueva lectura de la pensin compensatoria desde la perspectiva del
enriquecimiento injusto, Revista de Derecho de Familia, n.22, 2004, pgs. 21-44.
MORENO VELASCO, V., La relacin de causalidad matrimonio-desequilibrio en la pensin compensatoria, La
Ley, n.7522, 2-12-2010.
NAVARRO MIRANDA, J .R., Com. art. 101 CC, en Cdigo Civil Comentado, dir. por CAIZARES, A./DE
PABLO, P./ORDUA, J ./VALPUESTA, R., Vol. I, 1 ed., Cizur Menor, Civitas Thomson Reuters, 2011.
ORTUO MUOZ, P., El nuevo rgimen jurdico de la crisis matrimonial, Cizur Menor, Aranzadi, 2006.
PANTALEN PRIETO, F., Rgimen jurdico de las uniones de hecho, en Uniones de hecho, XI J ornades
J urdiques, Lrida, 1998.
PREZ MARTN, A.J .
- Derecho de Familia. Divorcio y separacin de mutuo acuerdo, Valladolid, Lex Nova, 2 ed., 1996.
- Com. art. 101 CC, en Comentarios al Cdigo Civil, dir. por A. DOMNGUEZ LUELMO, Valladolid, Lex
Nova, 2010.
RAGEL SNCHEZ, L.F.
- Estudio legislativo y jurisprudencial de Derecho Civil: Familia, Madrid, Dykinson, 2001.
- Efectos personales del matrimonio, en Tratado de Derecho de la Familia, Vol. I, dir. por YZQUIERDO
TOLSADA, M./CUENA CASAS, M., Cizur Menor, Aranzadi- Thomson Reuters, 2011.
REBOLLEDO VARELA, .L.
- La compensacin econmica del art. 97 CC en la Ley 15/2005, de 8 de julio, Aranzadi Civil-Mercantil,
n.3, 2005, pgs. 2347-2367.
- Pactos en previsin de una ruptura prematrimonial, en Homenaje al Prof. Manuel Cuadrado Iglesias, Vol.
I, Cizur Menor, Thomson Civitas, 2008.
ROCA I TRAS, E., Com. arts. 99 y 101 CC, en Comentario del Cdigo Civil, T. I, dir. por C. PAZ-ARES, R.
BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, L. DEZ PICAZO y P. SALVADOR, Madrid, Ministerio de J usticia, 1991.
SALAS CARCELLER, A., La extincin de la pensin compensatoria por iniciar vida marital con otra persona el
cnyuge beneficiario, Revista Aranzadi Doctrinal, n.2, 2012, pgs. 79-83.
TORRES LANA, J ..
- Com. art. 101 CC, en Matrimonio y Divorcio. Comentarios al nuevo Ttulo IV del Libro I del Cdigo Civil,
coord. por J .L. LACRUZ BERDEJ O, Madrid, Civitas, 1982.
- Relaciones patrimoniales a la conclusin de la convivencia more uxorio, en Homenaje a J.B. Vallet de
Goytisolo, Vol. V, Madrid, Consejo General del Notariado, 1988.

37
VALLADARES RASCN, E., Nulidad, separacin y divorcio. Comentarios a la Ley de Reforma del Matrimonio,
Madrid, Civitas, 1982.
VZQUEZ IRUZUBIETA, C.
- Rgimen jurdico de la celebracin y disolucin del matrimonio, Madrid, EDERSA, 1981.
- La pensin indemnizatoria en los juicios de separacin y divorcio, La Ley, n.21, 1982, pgs. 810-825.
ZANN MASDEU, L., El divorcio en Espaa. Ley de 7 de julio de 1981, Barcelona, Ediciones Acervo, 1981.
ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA, L., Las reformas legales que nos esperan, en ZARRALUQUI
L./GALICIA AIZPURUA, G./UTRERA GUTIRREZ, J .L./ELSEGUI SOTOS, A., Actualizacin del Derecho de
Familia y Sucesiones, Madrid, Dykinson, 2005.