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1- CONCEITO E CARACTERSTICAS DO DIREITO DE SUPERFCIE

So dois, comumente, os sujeitos da relao superficiria: o proprietrio do solo,


como concedente, e o superficirio, este na qualidade de concessionrio.
Concede aquele primeiro a este ltimo o direito de construir ou plantar na superfcie
de terreno de sua propriedade (concesso ad aedificandum ou ad plantandum).
Na linguagem comum o termo superfcie denota o sentido de tratar-se da camada mais
elevada do solo, indicativo da face exterior ou superior de uma coisa corprea. No obstante,
no sentido jurdico, o termo tem o sentido de demonstrar tudo quilo que est acima do solo e
que dele emerge.
Segundo o culto professor Ricardo Lira, o direito de superfcie o direito real
autnomo, temporrio ou perptuo, de fazer e manter a construo ou plantao sobre ou sob
terreno alheio; a propriedade separada do solo dessa construo ou plantao, bem como
a propriedade decorrente da aquisio feita ao dono do solo de construo ou plantao nele
j existente.
Para Marco Aurlio Bezzera de Melo a superfcie um direito real sobre coisa alheia
que permite o desdobramento dos poderes inerentes propriedade, medida que uma pessoa,
chamada de superficirio ou concessionrio, exerce os poderes de uso e fruio no tocante
edificao ou plantao em terreno alheio e ainda a propriedade plena sobre a coisa
incorporada em solo de outrem que se chama fundieiro ou concedente.
Esclarecedor o conceito de Caio Mrio da Silva Pereira ao afirmar que o direito de
superfcie caracteriza-se como um direito real sobre coisa alheia, e se apresenta como um
desdobramento da propriedade (grifo nosso), que nos denota a ideia de tratar-se de duas
propriedades, e com a celebrao do direito de superfcie a propriedade superficiria.
Com o mesmo efeito Marco Aurlio S. Viana afirma ser direito real que assegura ao
superficirio ter coisa prpria incorporada em terreno alheio, ou seja, do fundieiro. O que se
assegura pelo direito de superfcie direito de construir ou manter uma construo em terreno
alheio, ou plantar, ou manter a plantao, tambm em terreno alheio.
Conforme aprecia-se nos conceitos apresentados, fica destacado que para caracterizar
o direito de superfcie essencial o direito a ter uma edificao ou plantao em solo alheio,
atribuindo a propriedade superficiria do edificado ou plantado, que nos casos mais habituais
d-se de forma temporria. Tal a redao do art. 1.369 do Cdigo Civil, a seguir, que muito
se aproxima do conceito apresentado por Silvio Rodrigues:
Art. 1.369 - O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de
plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente
registrada no Cartrio de Registro de Imveis.
De forma sucinta Jos dos Santos Carvalho Filho define o direito de superfcie como
aquele pelo qual o proprietrio concede a outrem, por tempo determinado ou indeterminado,
o direito de utilizar a superfcie de seu imvel na forma pactuada no respectivo contrato.
O direito de superfcie atende a necessidade prtica de permitir a construo em solo
alheio, desta forma acolhe a propriedade de forma a cumprir o seu papel constitucional, a
funo social da propriedade, bem como voltando-se para a preservao do meio ambiente,
permitindo a transferncia, gratuita ou onerosa, do direito de construir sem atingir o domnio.
Em linhas caracterizadoras o direito de superfcie ser temporrio, em regra geral, na
forma do direito contemporneo. Podendo, contudo, a superfcie ser temporria ou perpetua.
Sendo temporria, ocorrer ao final do prazo acordado a reverso da coisa superficiria para o
patrimnio do concedente. Quando perptua, a de prazo indefinido como previsto, no art.
21, caput, do Estatuto da Cidade, que dispe quanto a prazo determinado e indeterminado.
Note-se que quanto a durao da superfcie no freqente que no direito moderno se
admita a existncia de direitos de superfcie naturalmente perptuos, esclarecendo
acertadamente J. Miguel Lobato Gmes ao afirmar que o carter perptuo dos direitos reais
em coisa alheia no facilmente compatvel com os atuais sistemas econmicos, sociais e
jurdicos.
Compreende-se que a superfcie perptua traz o inconveniente de retirar do instituto
sua principal vantagem, a maleabilidade, a possibilidade de adequao s necessidades sociais
de determinado perodo.
De entendimento contrrio, o ilustre Slvio Salvo Venosa afirma que em nosso sistema
somente se permite a modalidade temporria, no podendo ser direito perptuo, qui
apoiando-se tal afirmativa no caput do art. 1369 do Cdigo Civil, onde encontra-se presente
to somente a figura da superfcie temporria.
Se o contrato for estipulado por prazo indeterminado, nos moldes do Estatuto da
Cidade, o direito de superfcie ser perptuo, sendo, inclusive, transmissvel aos herdeiros do
superficirio. A extino do contrato, desse modo, s pode efetivar-se por fatores diversos do
fato tempo, como o descumprimento de obrigaes ou o desvio de destinao do uso pelo
superficirio. Vencida a discusso acerca da durao do contrato da superfcie, passaremos a
distingui-lo dos demais direitos reais, pois trata-se de direito real autnomo com
caractersticas distintas. Primeiramente, distingue-se o direito de superfcie da enfiteuse,
como expe brilhantemente Ricardo Pereira Lira:
diverso da enfiteuse, que a maneira mais profunda de desdobramento da
propriedade, por isso que o enfiteuticador entrega ao enfiteuta o uso, o gozo e at
mesmo a possibilidade de transferir a terceiros essa gama de direitos elementares,
mediante o pagamento de laudmio. No direito de superfcie no se encontra esse
desdobramento e a transferncia dos direitos a terceiro pelo superficirio se d sem o
pagamento de qualquer laudmio.

Na verdade, a superfcie surgiu para substituir a enfiteuse, banida pela nova
codificao, nos termos do art. 2.038 do Cdigo Civil.
De igual forma no usufruto, o nu-proprietrio atribui ao usufruturio o uso e gozo da
coisa, desdobramento que igualmente no ocorre no direito de superfcie. Tal como difere-se
da servido, visto que neste instituto, h a necessidade de identificar o imvel dominante e o
imvel serviente, o que no visto no direito de superfcie. Elucidativa a doutrina de
Dilvanir Jos da Costa:
O instituto mais prximo da superfcie, que pudesse substitu-lo eventualmente na
prtica dos negcios, seria a constituio do direito real de usufruto temporrio sobre o
terreno e sobre as acesses previstas, a serem executadas pelo usufruturio. A fim de
contornar a extino do usufruto com a morte do usufruturio, o contrato seria feito com
uma pessoa jurdica, que poderia normalmente usufruir do imvel e at ceder a terceiro
o exerccio do usufruto. A aproximao seria maior do que na locao, sobretudo pela
natureza real, mas restariam distines bsicas. O usufruto incide sobre o solo e as
acesses de forma inseparvel ou indivisvel. A superfcie permite a ciso da
propriedade em dois direitos reais distintos e autnomos: o solo e as acesses. Donde os
efeitos prticos: alienao, onerao, inclusive com usufruto e hipoteca, do direito real
de superfcie, com eficcia durante a vigncia deste. Essa autonomia representa poder
de retorno ou recuperao do investimento, to importante no mercado que exige
garantias reais. O usufruturio no pode oferecer essas garantias sobre o usufruto
inalienvel e impenhorvel.

Evidencia-se que o direito de superfcie um direito real autnomo, no podendo ser
reduzido categoria dos demais direitos reais limitados sobre o imvel alheio.
Assim, uma vez concedido, o edifcio construdo ou a plantao feita pertencem
exclusivamente ao superficirio, enquanto o solo continua a pertencer ao seu proprietrio.
Mesmo que se assemelhe com alguns direitos reais limitados, como por exemplo, o
usufruto e as servides, o fato que como afirmado o direito de superfcie se apresenta como
direito autnomo, no se confundido com nenhum outro.
Quando tratar-se de superfcie remunerada a importncia ser paga de uma s vez, ou
periodicamente pelo concessionrio ao concedente e denominada de solarium ou canon
superficirio. Nada impedindo, contudo, que a superfcie seja formalizada atravs da forma
gratuita.
Ainda quanto aos direitos e obrigaes deste instituto, cabe-nos acrescentar a redao
recente do enunciado n. 321, aprovado pela IV Jornada de Direito Civil, aprovado pelo
Centro de Estudos Judicirios, do Conselho da Justia Federal:
Enunciado 321 Art. 1.369. Os direitos e obrigaes vinculados ao terreno e, bem
assim, aqueles vinculados construo ou plantao formam patrimnios distintos e
autnomos, respondendo cada um dos seus titulares exclusivamente por suas prprias
dividas e obrigaes, ressalvadas as fiscais decorrentes do imvel

Expressamente, determinou tambm o artigo 1.370 do Cdigo Civil, sobre as
obrigaes dos contratantes superficirio, ou seja, se a concesso for onerosa, estipularo as
partes se o pagamento ser feito de uma s vez, ou parceladamente.
Quanto aos encargos e tributos o artigo 1.371 do Cdigo Civil prev que o
superficirio responder pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imvel. Por sua vez o
pargrafo terceiro do artigo 21, do Estatuto da Cidade estatui que o superficirio responsvel
pela integralidade dos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiria e
proporcionalmente sua parcela de ocupao efetiva do imvel, sobre este ponto afirma
aprovou-se o enunciado n. 94, da I Jornada de Direito Civil:
Enunciado 94 Art. 1.371. As partes tm plena liberdade para deliberar no contrato
respectivo sobre o rateio dos encargos e tributos que recairo sobre a rea incidida.

2 - DIREITOS E DEVERES DO PROPRIETRIO E DO SUPERFICIRIO

Aps a constituio do direito de superfcie, o superficirio ter o direito de construir
ou plantar no imvel, e conservar a coisa superficiria, tendo sua posse direta, ficando o
proprietrio com a posse indireta e o dever de no lhe turbar ou esbulhar.
Diante da divergncia da existncia de dois direitos reais distintos, cabvel a
instituio de outros direitos reais de uso, gozo e garantia sobre um e outro separadamente. O
Enunciado n 249, da 3 Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho Federal de
Justia, prev que a propriedade superficiria pode ser autonomamente objeto de direitos de
gozo e de garantia, cujo prazo no exceda a durao da concesso da superfcie, no se lhe
aplicando o CC.
Cabe ao superficirio o pagamento do canon no caso de concesso onerosa que poder
ser feita de uma nica vez ou parceladamente ao proprietrio, bem como o pagamento dos
encargos e tributos que incidirem sobre o imvel, pois se trata de uma obrigao proptem rem
(art. 1.371, CC).
A justificativa do art. 1.371, CC, reside na circunstncia de que o superficirio tem
consigo o direito de utilizar o terreno para a construo ou plantio, dele retirando vantagens
de carter econmico, ao passo que o fundieiro (proprietrio) do terreno fica pelo lapso
temporal acordado privado de certos atributos do domnio.
No h qualquer pagamento se houver a transferncia do direito de superfcie,
podendo ser tanto por ato inter vivos ou causa mortis. Isso significa que no pode ocorrer
estipulao na escritura pblica qualquer tipo de pagamento ao proprietrio no caso de
transferncia do direito de superfcie. Assim, a transferncia do direito de superfcie pode ser
tanto gratuita como onerosa (art. 1.372, pargrafo 1, CC).
Entretanto, havendo a alienao dos direitos tanto do superficirio como do fundeiro
(proprietrio), este tem o direito de preferncia, em igualdade de condies (art. 1.373, CC).
Aplicando na opinio de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald o art. 504, do CC e
na opinio de Pablo Stolze Gacliano, deve ser aplicado na omisso legislativa o art. 513, do
CC. Comentando esta questo, Slvio de Salvo Venosa anota que :
O Cdigo no disciplina no captulo especfico a forma pela qual deve ser
dada a preferncia. O proprietrio ou o superficirio deve tomar
conhecimento da proposta respectiva para poder exercer sua preferncia
tanto por tanto. A preempo regulada no presente Cdigo, nos arts.
513ss. O art. 517 se refere ao prazo de 60 dias para imveis, para o
exerccio da prelao, aps a notificao. Quando no for concedido esse
direito de preferncia, responder aquele que deixou de conced-la por
perdas e danos, respondendo tambm, solidariamente o adquirente, se tiver
agido de m-f (art. 518). No existe a possibilidade de o preterido na
preempo deixar o preo e haver para si a coisa, como autoriza a lei de
inquilinato. No existe na lei nada que autorize a concluso que o direito de
preferncia na superfcie seja de natureza real.

Nesse diapaso o Enunciado n 509 da V Jornada de Direito Civil, promovida pelo
Conselho Federal de Justia dispe que:
Ao superficirio que no foi previamente notificado pelo proprietrio para
exercer o direito de preferncia previsto no art. 1.373 do CC assegurado o
direito de, no prazo de seis meses, contado do registro da alienao,
adjudicar para si o bem mediante depsito do preo.

Cumpre-se observar que outros direitos e deveres podem ser convencionados pelas
partes no respectivo ttulo constitutivo, desde que respeitados os princpios gerais dedutveis
da natureza do instituto.
Assim, sugere o Enunciado n 94, da 1 Jornada de Direito Civil, promovida pelo
Conselho Federal de Justia:
as partes tm plena liberdade para deliberar, no contrato respectivo, sobre
o rateio dos encargos e tributos que incidiro sobre a rea objeto da
concesso do direito de superfcie.

Complementando esta ideia o Conselho Federal de Justia, na 4 Jornada de Direito
Civil prescreveu referente ao art. 1.369 que os direitos e obrigaes vinculados ao terreno e,
bem assim, aqueles vinculados construo ou plantao formam patrimnios distintos e
autnomos, respondendo cada um dos seus titulares exclusivamente por suas prprias dvidas
e obrigaes, ressalvadas as fiscais decorrentes do imvel.

3 - CONSTITUIO E TRANSMISSO DO DIREITO DE SUPERFCIE
3.1 - Meios de constituio do direito de superfcie
Dissemos linhas atrs que o direito de superfcie adquirido, via de regra, por meio do
registro do contrato no registro de imveis, ou, ainda, pela sucesso hereditria. Contudo, h
quem entenda que nada impede que tal direito seja adquirido por usucapio, como por
exemplo, Jos Guilherme Braga Teixeira, para quem, no usucapio ordinrio, h possibilidade
de aquisio da superfcie, em razo de concesso anterior a non domino. Nesta hiptese, o
concessionrio adquire o direito de superfcie contra o senhor do solo.
Ainda, sobe o usucapio, averbera Roseane Gonzles que a superfcie pode ser
adquirida via usucapio, sendo essa modalidade rara e difcil de ocorrer. Principalmente o
usucapio extraordinrio, em razo do efeito aquisitivo da acesso, por fora do qual a
plantao ou a construo feita no solo pertence ao proprietrio deste, o que s a superfcie
concedida pelo proprietrio do solo poderia impedir. Por outro lado, pelo mesmo prazo, o
superficirio adquiriria a propriedade do imvel. J via usucapio ordinrio, em razo da
concesso anterior non domino, pode o concessionrio adquirir o direito de superfcie, contra
o proprietrio do solo, se permanecer na posse pelo decurso do prazo, desde que no carea de
boa-f. A mesma opinio partilha Benedito Silvrio Ribeiro, in Tratado de Usucapio, Vol.1
Editora Saraiva, 1992, pg.381.
Por esse motivo, Jos Guilherme alinha a ordem dos ttulos constitutivos da seguinte
forma: contrato; testamento e a sentena judicial.
Portanto, podemos afirmar que a substncia do ato de concesso do direito de
superfcie o contrato escrito, exigindo-se, em certos ordenamentos, a forma solene da
escritura pblica, como ocorre na Alemanha e na Espanha.
3.2 - Meios de transmisso do direito de superfcie
A superfcie pode ser transmitida pelo registro do contrato de cesso no cartrio de
registro de imveis ou, ainda, pela sucesso hereditria e, por fim, quem a admite, por
usucapio.
O ttulo constitutivo da cesso, assim, ser o contrato, para a qual exige-se o registro; o
testamento e a herana universal, no caso de sucesso hereditria e, ainda, a transcrio no
registro de imveis da sentena prolatada nos casos de usucapio.

4 EXTINO
A extino do direito de superfcie pode ocorrer de diversas formas, sempre admitidas
em direito, podem ser classificadas da seguinte maneira; trmino (caducidade), confuso,
resoluo, distrato, desapropriao, perecimento do objeto, no uso da coisa, renncia e
alienao.
A caducidade ou trmino ocorrem devido ao findo prazo contratual firmado entre as
partes, nesse caso a propriedade (plantao ou edifcio) pode passar para o proprietrio da
superfcie, porm deve ter sido acordado em contrato o que seria feito com essa plantao ou
edificao, ou pode o proprietrio do solo indenizar o antigo proprietrio, ou ainda admite-se
a possibilidade de esse destruir o que havia criado sobre a superfcie do solo, devolvendo
assim a superfcie ao status quo.
No que tange a confuso segue-se a regra do Cdigo Civil de 2002, em seu
artigo 381.
Art. 381 Extingue-se a obrigao, desde que na mesma pessoa se
confundam as qualidades de credor e devedor.
TEIXEIRA admite que existam trs tipos de confuso para esse caso, o primeiro seria
pela:
... aquisio da superfcie pelo senhor do solo; aquisio do solo pelo
superficirio; aquisio do solo e da superfcie por terceira pessoa.
Ocorre a resoluo quando prevista em contrato e o descumprimento de
alguma clausula contratual das obrigaes, deve cancelar o contrato no cartrio de
registro de imvel onde foi realizado o contrato, para que este tenha seus efeitos.
O distrato ocorrer por liberdade das partes sendo o contrato extinto, deve-se
ser feito atravs de escritura pblica.
Na desapropriao extinguisse desde que ocorra na sua integralidade, caso
seja feita apenas em parte o contrato perdura onde continuar a plantao ou o
edifcio. Ocorrendo a desapropriao caber indenizao a ambos no valor
correspondente ao que cada um possui.
O perecimento da coisa ocorre quando o objeto da superfcie se extingue,
nesse caso pode o superficirio reconstruir a coisa perdida ou extinguir o contrato,
colocando assim fim ao contrato de superfcie.
Podemos ainda extinguir o contrato pelo no uso do solo contratado ou pelo
desvio de sua utilizao conforme preceitua o artigo 1374 do Cdigo Civil de 2002.
Art. 1374 Antes do termo final, resolver-se- a concesso se o
superficirio der ao terreno destinao diversa daquela para que foi
concedida.
A renncia ocorrer desde que esta seja expressa e registrada no cartrio de
registro de imvel cancelando assim o contrato de superfcie.
Ocorre a alienao quando o proprietrio do solo adquirir para si o bem
construdo sobre o seu solo, ou o superficirio adquirir o solo do proprietrio, neste
caso podemos identificar a confuso, ou seja, o devedor e credor so a mesma
pessoa.

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