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ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

XIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO


PROVA PRTICO-PROFISSIONAL Aplicada em 14/09/2014
REA: DIREITO PENAL

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Prova Prtico-Profissional XIV Exame de Ordem Unificado
PADRO DE RESPOSTA - PEA PROFISSIONAL
Enunciado
Felipe, com 18 anos de idade, em um bar com outros amigos, conheceu Ana, linda jovem, por quem se encantou.
Aps um bate-papo informal e troca de beijos, decidiram ir para um local mais reservado. Nesse local trocaram
carcias, e Ana, de forma voluntria, praticou sexo oral e vaginal com Felipe.
Depois da noite juntos, ambos foram para suas residncias, tendo antes trocado telefones e contatos nas redes
sociais.
No dia seguinte, Felipe, ao acessar a pgina de Ana na rede social, descobre que, apesar da aparncia adulta, esta
possui apenas 13 (treze) anos de idade, tendo Felipe ficado em choque com essa constatao.
O seu medo foi corroborado com a chegada da notcia, em sua residncia, da denncia movida por parte do
Ministrio Pblico Estadual, pois o pai de Ana, ao descobrir o ocorrido, procurou a autoridade policial, narrando o
fato.
Por Ana ser inimputvel e contar, poca dos fatos, com 13 (treze) anos de idade, o Ministrio Pblico Estadual
denunciou Felipe pela prtica de dois crimes de estupro de vulnervel, previsto no artigo 217- A, na forma do
artigo 69, ambos do Cdigo Penal. O Parquet requereu o incio de cumprimento de pena no regime fechado, com
base no artigo 2, 1, da lei 8.072/90, e o reconhecimento da agravante da embriaguez preordenada, prevista no
artigo 61, II, alnea l, do CP.
O processo teve incio e prosseguimento na XX Vara Criminal da cidade de Vitria, no Estado do Esprito Santo,
local de residncia do ru.
Felipe, por ser ru primrio, ter bons antecedentes e residncia fixa, respondeu ao processo em liberdade.
Na audincia de instruo e julgamento, a vtima afirmou que aquela foi a sua primeira noite, mas que tinha o
hbito de fugir de casa com as amigas para frequentar bares de adultos.
As testemunhas de acusao afirmaram que no viram os fatos e que no sabiam das fugas de Ana para sair com
as amigas.
As testemunhas de defesa, amigos de Felipe, disseram que o comportamento e a vestimenta da Ana eram
incompatveis com uma menina de 13 (treze) anos e que qualquer pessoa acreditaria ser uma pessoa maior de 14
(quatorze) anos, e que Felipe no estava embriagado quando conheceu Ana.
O ru, em seu interrogatrio, disse que se interessou por Ana, por ser muito bonita e por estar bem vestida. Disse
que no perguntou a sua idade, pois acreditou que no local somente pudessem frequentar pessoas maiores de 18
(dezoito) anos. Corroborou que praticaram o sexo oral e vaginal na mesma oportunidade, de forma espontnea e
voluntria por ambos.
A prova pericial atestou que a menor no era virgem, mas no pde afirmar que aquele ato sexual foi o primeiro
da vtima, pois a percia foi realizada longos meses aps o ato sexual.
O Ministrio Pblico pugnou pela condenao de Felipe nos termos da denncia.
A defesa de Felipe foi intimada no dia 10 de abril de 2014 (quinta-feira).

Com base somente nas informaes de que dispe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija
a pea cabvel, no ltimo dia do prazo, excluindo a possibilidade de impetrao de Habeas Corpus, sustentando,
para tanto, as teses jurdicas pertinentes. (Valor: 5,0)



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Prova Prtico-Profissional XIV Exame de Ordem Unificado
Gabarito Comentado
O examinando deve redigir alegaes finais na forma de memoriais, com fundamento no art. 403, 3, do Cdigo
de Processo Penal, sendo a petio dirigida ao juiz da XX Vara Criminal de Vitria, Estado do Esprito Santo.
Conforme narrado no texto da pea prtico-profissional, o examinando deveria abordar em suas razes a
necessidade de absolvio do ru diante do erro de tipo escusvel, que colimou na atipicidade da conduta.
Conforme ficou narrado no texto da pea prtico-profissional, o ru praticou sexo oral e vaginal com uma menina
de 13 (treze) anos, que pelas condies fsicas e sociais aparentava ser maior de 14 (quatorze) anos.
O tipo penal descrito no artigo 217- A do CP, estupro de vulnervel, exige que o ru tenha cincia de que se trata
de menor de 14 (quatorze) anos. certo que o consentimento da vtima no considerado no estupro de
vulnervel, que visa tutelar a dignidade sexual de pessoas vulnerveis. No entanto, tal reforma penal no exclui a
alegao de erro de tipo essencial, quando verificado, no caso concreto, a absoluta impossibilidade de
conhecimento da idade da vtima.
Na leitura da realidade, o ru acreditou estar praticando ato sexual com pessoa maior de 14 (quatorze) anos,
incidindo, portanto, a figura do erro de tipo essencial, descrita no artigo 20, caput, do CP.
Como qualquer pessoa naquela circunstncia incidiria em erro de tipo essencial e como no h previso de
estupro de vulnervel de forma culposa, no h outra soluo seno a absolvio do ru, com base no artigo 386,
III, do CPP.
Por sua vez, o examinando deveria desenvolver que no caso de condenao haveria a necessidade do
reconhecimento de crime nico, sendo excludo o concurso material de crimes. A prtica de sexo oral e vaginal no
mesmo contexto configura crime nico, pois a reforma penal oriunda da lei 12.015/2009 uniu as figuras tpicas do
atentado violento ao pudor e o estupro numa nica figura, sendo, portanto, um crime misto alternativo.
Prosseguindo em sua argumentao, o examinando deveria rebater o pedido de reconhecimento da agravante da
embriaguez preordenada, pois no foram produzidas provas no sentido de que Felipe se embriagou com intuito
de tomar coragem para a prtica do crime, tambm indicando a presena da atenuante da menoridade.
Por fim, por ser o ru primrio, de bons antecedentes e por existir crime nico e no concurso material de crimes,
o examinando deveria requerer a fixao da pena-base no mnimo legal, com a consequente fixao do regime
semiaberto.
Apesar do crime de estupro de vulnervel, artigo 217- A do CP, estar elencado como infrao hedionda na lei
8.072/90, conforme artigo 1, IV, o STF declarou a inconstitucionalidade do artigo 2, 1 desta lei, sendo certo
que o juiz ao fixar o regime inicial para o cumprimento de pena deve analisar a situao em concreto e no o
preceito em abstrato. Assim, diante da ocorrncia de crime nico, cuja pena ser fixada em 8 (oito) anos de
recluso, sendo o ru primrio e de bons antecedentes, o regime semiaberto a melhor soluo para o ru, pois
o artigo 33, 2, alnea a, do CP, impe o regime fechado para crimes com penas superiores a 8 (oito) anos, o
que no o caso.
Ao final o examinando deveria formular os seguintes pedidos:
a) Absolvio do ru, com base no art. 386, III, do CPP, por ausncia de tipicidade;
Diante da condenao, de forma subsidiria:
b) Afastamento do concurso material de crimes, sendo reconhecida a existncia de crime nico.
c) Fixao da pena-base no mnimo legal, o afastamento da agravante da embriaguez preordenada e a incidncia
da atenuante da menoridade.
d) Fixao do regime semiaberto para incio do cumprimento de pena, com base no art. 33, 2, alnea b, do
CP, diante da inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da lei 8.072/90.
Por derradeiro, cabe destacar que o texto da pea prtico-profissional foi expresso em exigir a apresentao dos
memoriais no ltimo dia do prazo. Considerado o artigo 403, 3, do CPP, o prazo ser de 5 (cinco) dias, sendo
certo que o ltimo dia para apresentao o dia 15 de abril de 2014.

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PADRO DE RESPOSTA QUESTO 1
Enunciado
Gustavo est sendo regularmente processado, perante o Tribunal do Jri da Comarca de Niteri-RJ, pela prtica
do crime de homicdio simples, conexo ao delito de sequestro e crcere privado. Os jurados consideraram-no
inocente em relao ao delito de homicdio, mas culpado em relao ao delito de sequestro e crcere privado. O
juiz presidente, ento, proferiu a respectiva sentena. Irresignado, o Ministrio Pblico interps apelao,
sustentando que a deciso dos jurados fora manifestamente contrria prova dos autos. A defesa, de igual
modo, apelou, objetivando tambm a absolvio em relao ao delito de sequestro e crcere privado.
O Tribunal de Justia, no julgamento, negou provimento aos apelos, mas determinou a anulao do processo
(desde o ato viciado, inclusive) com base no Art. 564, III, i, do CPP, porque restou verificado que, para a
constituio do Jri, somente estavam presentes 14 jurados.

Nesse sentido, tendo como base apenas as informaes contidas no enunciado, responda justificadamente s
questes a seguir.

A) A nulidade apresentada pelo Tribunal absoluta ou relativa? D o respectivo fundamento legal. (Valor: 0,40)
B) A deciso do Tribunal de Justia est correta? (Valor: 0,85)

Utilize os argumentos jurdicos apropriados e a fundamentao legal pertinente ao caso.

Gabarito comentado
A questo objetiva extrair do examinando conhecimento acerca da teoria geral das nulidades no Processo Penal.
Nesse sentido, para garantir os pontos relativos questo, o examinando deve, na alternativa "A", indicar que a
hiptese de nulidade absoluta, nos termos do artigo 564, III, alnea "i" c/c 572, ambos do CPP. Em relao
alternativa "B", o examinando deve lastrear sua resposta no sentido de que no foi correta a atitude do Tribunal
de Justia. Isso porque, de acordo com o Verbete 160 da Smula do STF, o Tribunal de Justia no pode acolher,
contra o ru, nulidade no aventada pela acusao em seu recurso. Assim agir significaria desrespeito ao princpio
da veda a reformatio in pejus indireta.
O enunciado da questo foi claro ao informar que o recurso do Ministrio Pblico no alegou nenhuma nulidade.
Destarte, levando em conta que o ru foi absolvido em relao ao delito de homicdio, o reconhecimento de
nulidade implicar-lhe- em prejuzo.

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PADRO DE RESPOSTA QUESTO 2
Enunciado
Mrio foi condenado a 24 (vinte e quatro) anos de recluso no regime inicialmente fechado, com trnsito em
julgado no dia 20/04/2005, pela prtica de latrocnio (artigo 157, 3, parte final, do Cdigo Penal). Iniciou a
execuo da pena no dia seguinte. No dia 22/04/2009, seu advogado, devidamente constitudo nos autos da
execuo penal, ingressou com pedido de progresso de regime, com fulcro no artigo 112 da Lei de Execues
Penais. O juiz indeferiu o pedido com base no artigo 2, 2, da Lei 8.072/90, argumentando que o condenado
no preencheu o requisito objetivo para a progresso de regime.

Como advogado de Mrio, responda, de forma fundamentada e de acordo com o entendimento sumulado dos
Tribunais Superiores, aos itens a seguir:

A) Excetuando-se a possibilidade de Habeas Corpus, qual recurso deve ser interposto pelo advogado de Mrio e
qual o respectivo fundamento legal? (Valor: 0,40)
B) Qual a principal tese defensiva? (Valor: 0,85)

Obs.: o examinando deve fundamentar corretamente sua resposta. A simples meno ou transcrio do
dispositivo legal no pontua.

Gabarito comentado
A questo objetiva extrair do examinando conhecimento acerca da lei penal no tempo (regramento legal e
entendimento jurisprudencial), bem como da execuo penal.
Nesse sentido, relativamente alternativa A, o examinando deve indicar que o recurso a ser interposto o
agravo, previsto no artigo 197 da LEP.
Tendo em conta a prpria natureza do Exame de Ordem, a mera indicao do dispositivo legal no ser pontuada.
No que tange ao item B, por sua vez, a resposta deve ser lastreada no sentido de que, de acordo com os
verbetes 26 da smula vinculante do STF e 471 da smula do STJ, Mrio, por ter cometido o crime hediondo antes
da Lei 11.464/2007, no se sujeita ao artigo 2, 2, da Lei 8.072/90, por se tratar de novatio legis in pejus,
devendo ocorrer sua progresso de regime com base no artigo 112 da Lei de Execues Penais, observando o
quantum de 1/6 de cumprimento de pena.
Cabe destacar que tal entendimento surgiu do combate ao artigo 2, 2, da Lei 8.072/90, que previa o
cumprimento de pena no regime integralmente fechado para os crimes hediondos ou equiparados. Aps longo
debate nos Tribunais Superiores, reconheceu-se a inconstitucionalidade da previso legal, por violao ao
princpio da individualizao da pena, culminando na progresso de regime com o quorum at ento existente,
qual seja, 1/6 com base no artigo 112 da LEP.
O legislador ptrio, aps o panorama jurisprudencial construdo, alterou a redao do artigo 2, 2, da Lei
8.072/90, autorizando a progresso de regime de forma mais gravosa para aqueles que cometeram crimes
hediondos, por meio do cumprimento de 2/5 para os rus primrios e 3/5 para os reincidentes.

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Prova Prtico-Profissional XIV Exame de Ordem Unificado
No entanto, a nova redao conferida ao artigo 2, 2, da Lei 8.072/90, por meio da Lei 11.464/2007, externa-se
de forma prejudicial queles que cometeram crimes hediondos em data anterior a sua publicao, tendo em vista
que os Tribunais Superiores autorizavam a sua progresso com o cumprimento de 1/6 da pena.
Diante dessa construo jurisprudencial, os Tribunais Superiores pacificaram o entendimento por meio dos
verbetes 26 da smula vinculante do STF e 471 da smula do STJ.






























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PADRO DE RESPOSTA QUESTO 3
Enunciado
Daniel, Ana Paula, Leonardo e Mariana, participantes da quadrilha X, e Carolina, Roberta, Cristiano, Juliana,
Flavia e Ralph, participantes da quadrilha Y, fazem parte de grupos criminosos especializados em assaltar
agncias bancrias. Aps intensos estudos sobre diviso de tarefas, locais, armas, bancos etc., ambos os grupos,
sem cincia um do outro, planejaram viajar at a pacata cidade de Arroizinho com o intuito de ali realizarem o
roubo. Cumpre ressaltar que, na cidade de Arroizinho, havia apenas duas nicas agncias bancrias, a saber: uma
agncia do Banco do Brasil, sociedade de economia mista, e outra da Caixa Econmica Federal, empresa pblica
federal. No dia marcado, os integrantes da quadrilha "X" praticaram o crime objetivado contra o Banco do Brasil;
os integrantes da quadrilha "Y" o fizeram contra a Caixa Econmica Federal. Cada grupo, com sua conduta,
conseguiu auferir a vultosa quantia de R$ 1.000.000,00 (um milho de reais).

Nesse caso, atento to somente aos dados contidos no enunciado, responda fundamentadamente de acordo com
a Constituio:

A) Qual a justia competente para o processo e julgamento do crime cometido pela quadrilha "Y"? (Valor: 0,65)

B) Qual a justia competente para o processo e julgamento do crime cometido pela quadrilha "X"? (Valor: 0,60)
ado
Gabarito comentado
A Constituio da Repblica, em seu artigo 109, IV, estabelece que compete Justia Federal o julgamento das as
infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades
autrquicas ou empresas pblicas. Trata-se de competncia determinada ratione personae. Assim, para se
estabelecer a competncia de julgamento dos crimes mencionados no enunciado, o examinando dever, em
primeiro lugar, levar em considerao a natureza jurdica da pessoa lesada.
Destarte, no caso do item "A", a competncia para julgamento do crime em que foi lesada a CEF da Justia
Federal, nos termos do art. 109, IV da CRFB/88.
Relativamente ao item "B", levando-se em conta que o lesado foi o Banco do Brasil, a competncia para o
julgamento do crime praticado da Justia Estadual, pois, como visto anteriormente, referida instituio est fora
do alcance da regra insculpida no artigo 109, IV da CF, sendo certo que a competncia da Justia Estadual
residual. Alm disso, h tambm o verbete 42 da Smula do STJ sobre o tema: Compete Justia Comum
Estadual processar e julgar as causas cveis em que parte sociedade de economia mista e os crimes praticados
em seu detrimento."

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PADRO DE RESPOSTA QUESTO 4
Enunciado
Cristiano foi denunciado pela prtica do delito tipificado no Art. 171, do Cdigo Penal. No curso da instruo
criminal, o magistrado que presidia o feito decretou a priso preventiva do ru, com o intuito de garantir a
ordem pblica, j que o crime causou grave comoo social, alm de tratar-se de um crime grave, que coloca em
risco a integridade social, configurando conduta inadequada ao meio social.
O advogado de Cristiano, inconformado com a fundamentao da medida constritiva de liberdade, impetrou
Habeas Corpus perante o Tribunal de Justia, no intuito de relaxar tal priso, j que a considerava ilegal, tendo em
vista que toda deciso judicial deve estar amparada em uma fundamentao idnea.
O Tribunal de Justia, por unanimidade, no concedeu a ordem, entendendo que a deciso que decretou a priso
preventiva estava corretamente fundamentada.

De acordo com a jurisprudncia atualizada dos Tribunais Superiores, responda aos itens a seguir.

A) Qual o recurso que o advogado de Cristiano deve manejar visando reforma do acrdo? (Valor: 0,65)
B) Qual o prazo e para qual Tribunal dever ser dirigido? (Valor: 0,60)
Gabarito comentado
De acordo com a jurisprudncia atualizada, tanto do STJ como do STF, bem como com o mandamento descrito no
Art. 105, II, a, da Constituio Federal, em Habeas Corpus caber Recurso Ordinrio. O Art. 30, da Lei n
8.038/90, determina ser de 05 (cinco) dias o prazo para interposio de recurso ordinrio contra deciso
denegatria de Habeas Corpus proferida pelos Tribunais dos Estados. No caso narrado no enunciado, o recurso
deve ser dirigido ao Superior Tribunal de Justia, conforme informa o Art. 105, II, a, da Constituio Federal, j
que se trata de deciso proferida pelo Tribunal de Justia.