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INTRODUO


No h dvida de que a penhora online e a penhora do faturamento da
empresa resultaram da busca da efetividade da prestao jurisdicional. O
acesso Justia, como um direito fundamental, reclama que a tutela
jurisdicional seja prestada de forma tempestiva. H tempos, exortava o mestre
Rui Barbosa: ... justia atrasada no justia, seno injustia qualificada e
manifesta.
1
(BARBOSA, 1921). Luiz Guilherme Marinoni, acerca da
necessidade de uma tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva, aduz
muitas vezes que se

faz surgir a idia de que essa norma constitucional garante
no s o direito de ao, mas a possibilidade de um acesso
efetivo justia e, assim, um direito tutela jurisdicional
adequada, efetiva e tempestiva. No teria cabimento entender,
com efeito, que a Constituio da Repblica garante ao
cidado que pode afirmar uma leso ou ameaa a direito
apenas e to-somente uma resposta, independentemente de
ser ela efetiva e tempestiva. Ora, se o direito de acesso
justia um direito fundamental, porque garantidor de todos os
demais, ho h como imaginar que a Constituio da
Repblica proclama apenas que todos tm o direito a uma
mera resposta do juiz. O direito a uma resposta do juiz no
suficiente para garantir os demais direitos e, portanto, no
pode ser pensado como uma garantia fundamento de justia.
(MARINONI, 2007, p. 218).


1
[...] justia atrasada no justia, seno injustia qualificada e manifesta. Porque a dilao
ilegal nas mos do julgador contraria o direito escrito das partes, e, assim, as lesa no
patrimnio, honra e liberdade. Os juzes tardinheiros so culpados, que a lassido comum vai
tolerando. Mas sua culpa tresdobra com a terrvel agravante de que o lesado no tem meio de
reagir contra o delinqente poderoso, em cujas mos jaz a sorte do litgio pendente.
(Faculdade de Direito de So Paulo. Obras Completas de Rui Barbosa. V. 48, t. 2, 1921).

11
Ao reconhecer a deletria ao do atraso na prestao jurisdicional,
Cndido Rangel Dinamarco adverte que
os males de corroso e frustrao que o decurso do tempo
pode trazer vida dos direitos constituem ameaa
efetividade da promessa de tutela jurisdicional, contida nas
Constituies modernas e ameaa to grave e to sentida,
que em tempos atuais se vem afirmando que tal garantia s se
considera efetiva quando for tempestiva. (DINAMARCO, 2002,
p. 894).

E acrescenta que

o direito defesa, assim como o direito tempestividade da
tutela jurisdicional, so direitos constitucionalmente tutelados.
Todos sabem, de fato, que o direito de acesso justia,
garantido pelo art. 5, XXXV, da Constituio da Repblica,
no quer dizer apenas que todos tm direito de ir a juzo, mas
tambm quer significar que todos tm direito adequada tutela
jurisdicional ou tutela jurisdicional efetiva, adequada e
tempestiva. (DINAMARCO, 2002, p. 894).

Num cenrio de lentido da prestao jurisdicional, a alvissareira
Emenda Constitucional (EC) 45/2004 elevou constitucionalmente o princpio da
efetividade da prestao jurisdicional, ao qual foi dedicado o inciso LXXVIII do
art. 5 da Consituio Federal (CF) 88
2
: A todos, no mbito judicial e
administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios
que garantam a celeridade de sua tramitao.
Luiz Guilherme Marinoni ensina que a morosidade dos processos o
principal problema da Justia em nosso pas. O procedimento ordinrio
injusto s partes mais pobres, que no podem esperar, sem dano grave, a

2
LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
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realizao dos seus direitos. O resultado a conhecida injustia. Afinal, os
mais fracos ou pobres aceitam transacionar sobre seus direitos, em virtude da
lentido da justia, abrindo mo de parcela do direito que provavelmente seria
realizado, mas, depois de muito tempo de espera da prestao jurisdicional. A
demora no processo, na verdade, sempre lesou o princpio da igualdade.
3

Sobre a Nova Execuo, discorreu com a costumeira maestria Athos
Gusmo Carneiro:
Em lugar da longa 'via crucis' do processo de execuo
institudo em 1973, com suas demoras, formalismos,
meandros procedimentais e sucessivos percalos, poderemos
j agora afirmar alvissareiros a simplificao do procedimento
e dos meios executrios. O credor passou a dispor de
instrumento legal adequado ao pronto recebimento do que lhe
devido, com a observncia da promessa constitucional (art.
5o, LXXVIII) de 'razovel durao' do processo. (CARNEIRO,
2007, p. 13-24).

Com efeito, segundo Carneiro, foi revigorado e reinstitudo o medieval e
salutar princpio sententia habet paratam executionem
4
, de sorte a abreviar o

3
A Antecipao da Tutela, Malheiros Editores, 4 ed., 1998, p. 20-21.
4
Discorrendo sobre o tema, pertinente transcrever a lio de Athos Gusmo Carneiro: A
conciliao surgiu aps o sculo XI, com o ressurgimento do estudo do direito romano
(Universidade de Bolonha), e os juristas da Idade Mdia (sobretudo pelo magistrio de Martino
de Fano, sc. XIII) lograram um eficiente e til compromisso entre as duas correntes: da
herana romana mantiveram o princpio da necessria precedncia da cognio ampla e de
uma sentena condenatria; mas afastaram (salvo excees) a execuo mediante uma actio
iudicati, possibilitando-se a execuo da sentena simplesmente per officium iudicis, sem
necessidade de uma nova e autnoma demanda (Moniz de Arago. Embargos de Nulidade e
Infringentes do Julgado. Saraiva, 1965, ns 32 a 35).
Isso significou, no magistrio de Liebman, atribuir sentena condenatria eficcia nova,
desconhecida em pocas anteriores, como a de ser por si s suficiente para permitir a
execuo, sem necessidade de nova ao e novo contraditrio: sententia habet paratam
executionem (Processo de Execuo. cit., p. 10). Assim, o requerimento visando ao
cumprimento do determinado na sentena no mais constitua o exerccio de uma ao, mas
sim passou a representar simples ato de impulso processual com a finalidade de provocar o
juiz a promover os atos executrios (Liebman. Embargos do Executado, trad. port., Saraiva, 2
ed., n 36). Como lembrou Moniz de Arago (ob. cit., n 34, p. 30), essa execuo feita breviter,
atribuda aos que se apresentavam em juzo com uma sentena condenatria em seu favor,
veio a ser tambm proporcionada aos que exibissem instrumenta guarentigiata, ou seja,
confisses de dvida passadas perante notrio (aplicava-se o princpio romano de que
confessus pro iudicato habetur), eficcia mais tarde atribuda s letras de cmbio e aos crditos
incorporados em outros documentos, como na Frana as lettres obligatoires passes sous Scel
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processo e fazer desaparecer de nosso sistema processual a desnecessria
dicotomia processo de conhecimento/processo de execuo.
Releva citar tambm que a renitncia em se cumprir o comando
jurisdicional um dos principais problemas do exerccio da jurisdio. Segundo
Dinamarco (2004, p. 231) atenta contra a jurisdio o devedor que, tendo
dinheiro ou fundos depositados ou aplicados em banco, no paga desde logo
quando citado no processo executivo (CPC, art. 652).
Na seara da nova ordem constitucional, diversas alteraes foram
promovidas, sobretudo no Cdigo do Processo Civil (CPC) brasileiro, elevando-
se as modificaes no processo de execuo, em especial, as decorrentes da
vigncia da Lei n 11.382/06.
Desse contexto de aprimoramento da legislao referente efetividade
da prestao jurisdicional, vm baila vrias indagaes de ordem prtica,
dentre as quais se pode destacar com as seguinte indagaes: a penhora de
faturamento compatibiliza-se com o ideal de preservao da empresa? ou se
aplica a regra do artigo 620 do CPC, segundo a qual, quando por vrios meios
o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se faa pelo modo
menos gravoso para o devedor?
Aps essa introduo, que ser a primeira parte do presente trabalho, o
Captulo 1 cuidar da caracterizao da penhora sobre o faturamento da
empresa, apresentando, tambm, a evoluo de sua utilizao no Direito
Brasileiro at o advento de seu enquadramento no CPC. Tambm discorrer

Royal; em ltima anlise, aos documentos que na atualidade consideramos ttulos executivos
extrajudiciais. E a cobrana de tais crditos levou a um procedimento sumrio, com
possibilidade de defesa e a deciso ao final - processus summarius executivus (Liebman.
Execuo e Ao Executiva, in Estudos sobre o processo civil brasileiro, 2 ed., 1976; Cndido
Dinamarco. Execuo Civil, Malheiros Ed., 5 ed., 1997, n 23; Lucon. Embargos Execuo,
Saraiva, 1996, n 14, p. 36).
14
sobre o conceito de penhora de empresa e penhora de faturamento de
empresa. Abordar tambm a famigerada penhora online. Igualmente se
tratar da definio e aplicabilidade do faturamento e do lucro no estudo e
caracterizao da penhora do faturamento de empresa. Aps a caracterizao
da penhora sobre o faturamento da empresa, o Captulo 2, luz da previso
contida nos artigos 677 e seguintes, do CPC, tratar os requisitos da penhora
do faturamento da empresa, vale dizer, no localizao de outros bens,
nomeao de administrador e no comprometimento da atividade empresarial.
J o terceiro captulo, analisar a construo doutrinria e jurisprudencial
atinente intangibilidade da atividade empresarial. Finalmente, o Captulo 4
apresentar uma breve explanao da intangibilidade da atividade empresarial
como garantia da funo social da empresa.
Em suma, o presente trabalho discorrer sobre a anlise dos aspectos
jurdicos da penhora sobre o faturamento da empresa e de suas diversas
aplicaes no mbito do Direito Brasileiro. Melhor conhecer os aspectos da
penhora sobre o faturamento da empresa ensejar o desenvolvimento e a
sedimentao da utilizao desta no cenrio nacional, na medida que o tema
proposto pretende abranger os aspectos luz do Direito Brasileiro, o seu uso
prevista no ordenamento positivo ptrio, bem como outros usos possveis,
ainda inexistente no direito positivo.





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CAPTULO 1


A caracterizao da penhora sobre o faturamento da empresa


De incio, acerca da penhora sobre renda de uma sociedade empresria,
registra-se constituir esta uma forma de usufruto de empresa, como previsto no
artigo 716
5
, do CPC, devendo, portanto, ser concedida, somente, se se
apresentar menos gravosa para o devedor.
Assim tambm dispe o art. 620 do mesmo diploma legal Quando por
vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se faa
pelo modo menos gravoso para o devedor
Ademais, cumpre ressaltar que para a validade de tal penhora, o
pargrafo nico do art. 678 do CPC exige ainda a nomeao de um
depositrio/administrador, incumbido de apresentar a forma da administrao a
ser realizada, bem como um plano de pagamento do dbito executado. Por
tais razes, somente dever ser admitida a constrio em carter excepcional,
quando no houver outros bens passveis de penhora ou estes forem
insuficientes garantia do juzo.


1.1 Penhora. Conceito



5
"Art. 716. O juiz pode conceder ao exequente o usufruto de mvel ou imvel, quando o reputar
menos gravoso ao executado e eficiente para o recebimento do crdito.
16
Como cedio, o ato da penhora descrito pela doutrina como a ao de
especificar, de destacar do patrimnio do devedor o bem que ir responder
pela execuo. DINAMARCO assim a define:
De todos os bens que respondem pelas obrigaes do
executado, um escolhido e separado dos demais, ficando, a
partir de ento, afetado execuo forada, ou seja,
comprometido com uma futura expropriao a ser feita com o
objetivo de satisfazer o direito do exequente; penhorar ,
portanto, predispor determinado bem futura expropriao no
processo executivo. (DINAMARCO, 2004, p. 521).

Marmit citando sbios doutrinadores, assim define a penhora:

Na conceituao de LIEBMAN a penhora o ato "pelo qual o
rgo judicirio submete a seu poder imediato determinados
bens do executado, ficando sobre eles a destinao de
servirem satisfao do direito do exequente"; para PAULA
BATISTA, a penhora o ato pelo qual, "em virtude de
mandado do juiz, so apreendidos e depositados bens do
condenado para a segurana do juzo" (Teoria e Prtica do
Processo Civil - 197); para PEREIRA E SOUSA a penhora
ato judicial "pelo qual em virtude do mandado do magistrado
se tiram bens do poder do condenado, e se pem debaixo da
guarda da justia, para segurana da execuo" (Primeiras
Linhas - 347); para JOO MONTEIRO a penhora o ato
pelo qual "so depositados tantos bens do executado quantos
bastem para a real segurana da execuo" (Teoria do
Processo Civil e Comercial - 262).
Segundo JNATAS MILHOMENS "a penhora ato judicial,
ato do Estado, pelo qual se tiram do poder do devedor bens
destinados a assegurar a execuo. A penhora deve ser real e
filha da, isto , com efetiva apreenso dos bens. O legislador
teve em vista a apreenso material. Mas h excees regra.
H bens incorpreos, intangveis, penhorveis. A penhora, em
vigor, tratando-se de bens materiais, tangveis, se considera
feita com o ato da apreenso. O Estado desapossa o devedor
de seus bens e os deposita" (Comentrios ao CPC de 1939 -
pg. 326).
Na palavra de DE PLCIDO E SILVA, a penhora "importa na
tomada judicial dos bens do executado, onde quer que
estejam. O depsito indica que esses bens passaram a ser
parte da execuo, ficando disposio do respectivo juiz, a
fim de que por ele se satisfaam os encargos executrios. Por
essa forma, pelo depsito realizou-se a remoo dos bens
para o juzo da execuo, sob cuja custdia se conservaro
17
at final liquidao dos compromissos ou dbitos da
execuo" (Comentrios ao CPC de 1939 - pg. 42).
Entre os autores mais modernos a penhora vem definida como
"o ato pelo qual se apreendem bens para empreg-los, de
maneira direta ou indireta, na satisfao do crdito exequendo.
Podem constituir objeto da penhora bens pertencentes ao
prprio devedor ou, por exceo, pertencentes a terceiros,
quando suportem a responsabilidade executiva" (JOS
CARLOS BARBOSA MOREIRA O Novo Processo Civil
Brasileiro - 11/63), ou, "o ato inicial de expropriao do
processo de execuo, para individualizar a responsabilidade
executria, mediante a apreenso material, direta ou indireta,
de bens constantes do patrimnio do devedor" (JOS
FREDERICO MARQUES - Instituies de Direito Processual
Civil -Vj99). (MARMIT, 1986, p. 7-8)


Para cumprir suas obrigaes, o devedor responde com todos os seus
bens, segundo dispe o artigo 591, do CPC. A execuo por quantia certa
objetiva expropriar bens do devedor, a fim de cumprir o direito do credor (artigo
646, do CPC). De acordo com Assis,
Executam-se as obrigaes pecunirias, segundo dispe o art.
646, atravs da expropriao dos bens do devedor. Expropriar
significa extrair ou retirar do patrimnio o objeto da prestao,
que dinheiro. (ASSIS 2002, p. 50).

A penhora o cerne da atividade executria, pois determina o bem
sobre o qual se far a expropriao e fixa sua sujeio atividade executiva
(CARNELUTTI apud ARAKEN, 2002, p. 602). (THEODORO JNIOR, 2003. p.
355) aponta que a penhora um ato que sujeita os bens do devedor para que
possa alcanar os fins da execuo, qual seja a satisfao dos direitos do
credor (art. 646, do CPC). Para Dinamaro,
Penhora o ato pelo qual se especifica o bem que ir
responder pela execuo. De todos os bens que respondem
pelas obrigaes do executado, um escolhido e separado
dos demais, ficando a partir de ento afetado execuo
18
forada, ou seja, comprometido com uma futura expropriao
a ser feita com o objetivo de satisfazer o direito do exeqente;
penhorar , portando, predisps determinado bem futura
expropriao no processo executivo. (DINAMARCO, 2004, p.
521).

A penhora pode ser definida como o primeiro ato fundamental do
processo executivo de quantia certa usado para definir quais bens sero
submetidos expropriao judicial.
A despeito de objetivar a preservao dos bens de subtraes e
deterioraes, no pode vir a ser confundida como uma providncia cautelar
6

nem poder ser atrelada a um ato de natureza executiva e cautelar ao mesmo
tempo. Parafraseando o ensinamento de Theodoro Jnior, afinal, sua atividade
principal a de iniciar o processo expropriatrio, ato pelo qual o Estado ir
satisfazer o credor por meio da apreenso dos bens do devedor inadimplente,
tendo a preveno mero efeito secundrio.
Para a penhora necessrio as condies de no haver o pagamento
pelo executado e a existncia de citao para que ocorra a penhora. conceitua
a penhora como um ato complexo que consiste na pesquisa de bens e atos de
documentao, diante da inocorrncia de um pagamento. (WAMBIER, 2007,
p. 474).
A penhora a principal fonte para garantir o crdito de um exequente,
pois tpica medida processual, havida num processo de execuo,
configurando-se em ato pelo qual se apreendem bens do devedor para
empreg-los de maneira direta ou indireta, na satisfao do crdito
exeqendo. (MOREIRA, 2001, p. 201). Pontes de Miranda tambm destaca a
importncia da penhora no cenrio da execuo forada:

6
A exemplo do sequestro, providncia cautelar.
19
A penhora, que medida constritiva tpica, apanha o bem, em
incio de execuo (elemento que, por certo, no surge a
despeito do que pretenderam alguns juristas, no arresto e no
seqestro, decises cautelares mandamentais). Se a penhora
acautela somente porque prende, cuja constrio de
finalidade j decidida: execuo forada de uma obrigao.
(PONTES DE MIRANDA, 1949, V. VI, p. 18 e 168).

Por conseguinte, a penhora mostra-se como uma intromisso necessria
do Estado no patrimnio do devedor, com o consentimento da lei. De acordo
com Assis,

uma coero da qual se vale o exequente para vencer a
resistncia do devedor inadimplente e renitente, empregando
meios legais para satisfazer o crdito, os quais recairo sobre
o patrimnio do executado. (ASSIS, 1996, p. 299).

No outra a lio de Silva
O processo de execuo cuida de submeter o patrimnio do
condenado sano executria, de modo que dele se
extraiam os bens e valores idneos a satisfazer o direito do
credor (...). A penhora uma das muitas medidas constritivas,
o ato especfico da intromisso do Estado na esfera jurdica
do executado quando a execuo precisa de expropriao de
eficcia do poder de dispor. (SILVA, 2002, p. 29).

Ainda de acordo com Assis,

Mediante a expropriao, objetivo do qual a penhora
caminho, o rgo judicirio invade a esfera jurdica do
devedor, de modo a prestar a tutela jurdica solicitada, a qual
prescinde da concordncia ou da colaborao do executado
para atingir seus fins, provando a natureza sub-rogatria do
mecanismo. (ASSIS, 2002, p. 54).


1.2 Penhora de empresa e penhora de faturamento de empresa


20
Cumpre destacar que no se pode confundir o que seja penhora de
empresa e penhora de faturamento de empresa. De incio, mister informar que
a penhora sobre renda de uma sociedade empresria constitui forma de
usufruto da empresa
7
, nos termos do art. 716 do CPC. Trata-se, como dito, de
medida excepcional a ser adotada somente na hiptese de no haver forma
menos gravosa de satisfao do crdito exequendo. A penhora de faturamento
deve ser admitida com muita prudncia e quando no se apurar a existncia de
outros bens penhorveis. Ela indicada apenas na inexistncia de bens
penhorveis. Caso existam bens penhorados, antes de se recorrer penhora
no faturamento da empresa, h de se proceder a alienao judicial dos
referidos bens.
O direito ptrio admite a penhora sobre universalidade de fato e de
direito, em que pese a dificuldade de se perscrutar o intrincado complexo da
empresa, tarefa que, segundo Assis, afigura-se empreitada complexa e
incmoda
8
, a fim de no perder de vista o tema, interessa a universalidade de
direito, a qual pode ser entendida como as coisas singulares se encaram

7
Este o entendimento jurisprudencial dominante no Superior Tribunal de Justia:
"PROCESSUAL CIVIL. EXECUO. NOMEAO DE BENS PENHORA. IMPUGNAO
PELO CREDOR. PENHORA DA RENDA DIRIA DA EMPRESA. EXCEPCIONALIDADE.
REQUISITOS E CAUTELAS NECESSRIAS. CASO CONCRETO. POSSIBILIDADE.
RECURSO DESACOLHIDO.
I - A jurisprudncia do Tribunal orienta-se no sentido de restringir a penhora sobre o
faturamento da empresa a hipteses excepcionais.
II - Todavia, se por outro modo no puder ser satisfeito o interesse do credor ou quando os
bens oferecidos penhora so insuficientes ou ineficazes garantia do juzo, e tambm com o
objetivo de dar eficcia prestao jurisdicional, tem-se admitido essa modalidade de penhora.
(REsp 286.326-RJ, 4 Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 15/02/01, in Lex-STJ,
143/220).
8
Araken de Assis assim manifesta: Consoante explica PONTES DE MIRANDA, empresa ou
estabelecimento espelham exerccio profissional de atividade econmica que se organize para
a produo ou distribuio de bens ou servios. Esta atividade, essencialmente teleolgica,
impe a interao de bens, corpreos e incorpreos, e de pessoas, carece de impulso
constante, de vontade que a direcione nos rumos do lucro, da sobrevivncia e do
desenvolvimento. Ora, primeira vista no se afigura empreitada simples e cmoda interferir
neste conjunto delicado, s vezes instvel, afetando-o execuo e imprimindo-lhe aquela
vasta gama de efeitos inerentes penhora. Ordenamentos h que hostilizam este tipo de
penhora. (ASSIS, 2000, p. 240).
21
agregadas em todo, formando algo coletivo, v.g., empresa industrial, comercial
ou agrcola. (ASSIS, 2000, p. 240) Assis, ao comentar a universalidade de fato
e direito, ensina:

1.Penhora de empresas e estabelecimentos - Os incisos 1 e 2
do art. 54 do CC de 1917 delineiam as noes de
universalidade de fato e de direito. Na primeira, apesar de
reunidas coisas singulares, as diversas partes podem ser
tomadas individualmente: isto acontece na biblioteca e na
pinacoteca compostas de livros e telas de per si
independentes; na segunda, as coisas singulares se encaram
agregadas em todo, formando algo coletivo, v.g., empresa
industrial, comercial ou agrcola. O direito ptrio autoriza a
penhora de ambas universalidades e lhes dedica captulo
autnomo no contexto da expropriao. Este tratamento
particular se justifica pela complexidade e dinamismo da
empresa. (ASSIS, 2000, p. 239-240).

O artigo 54, inciso I e II, do Cdigo Civil de 1916, refere-se
universalidade de fato como reunio de coisas singulares que podem ser
consideradas de per si, independente das demais e universalidade de direito
como reunio de coisas singulares, as quais so encaradas como que
agregadas ao todo, de sorte a serem consideradas coletiva ou universalmente.
A acompanhar os pilares genricos estabelecidos pelo Cdigo Civil de
1916, o novo Cdigo Civil (CC), de forma prematura e imprecisa diz que:

Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens
singulares que, pertinentes mesma pessoa, tenham destinao
unitria. Pargrafo nico. Os bens que formam essa universalidade
podem ser objeto de relaes jurdicas prprias.
Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relaes
jurdicas, de uma pessoa, dotadas de valor econmico.

22
No obstante algumas imprecises de natureza tcno jurdica, subsiste
ao novo CC a individualidade das relaes jurdicas inerente s universalidades
de fato, bem como o complexo unitrio de relaes atinentes s
universalidades de direito. Com efeito, indiscutvel que cada um dos bens
integrantes de uma universalidade de fato podem ser individual ou
coletivamente penhorados.
guisa de ilustrao, poder-se-ia penhorar cada um dos livros de uma
biblioteca ou todo o acervo. A respeito das universalidades de direito, o
ordenamento jurdico ptrio autoriza, outrossim, que a penhora recaia sobre os
bens coletiva ou universalmente considerados. Nessa categoria, importante
destacar que esto includos os estabelecimentos industrial, comercial ou
agrcola.
Destarte, afigura-se inafastvel a concluso de que a penhora sobre o
faturamento de uma sociedade comercial deve ser a ltima alternativa a ser
adotada em um processo de execuo, visto que implica verdadeiro bice
existncia da empresa.


1.3 O bloqueio de numerrios em conta bancria penhora online e
penhora sobre o faturamento da empresa


Uma coisa a penhora de dinheiro das contas bancrias do devedor, a
famigerada penhora online. Outra a penhora de faturamento, a qual a
legislao ptria reservou vrios requisitos. Uma empresa pode ser alvo,
portanto, da penhora em dinheiro e da penhora de faturamento.
23
A penhora online o bloqueio de numerrio efetuado na conta bancria
do devedor por fora de comando judicial. Demcrito Reinaldo Filho discorre
sobre a penhora online da seguinte maneira:

Trata-se de sistema informtico desenvolvido pelo Banco
Central que permite aos juzes solicitar informaes sobre
movimentao dos clientes das instituies financeiras e
determinar o bloqueio de contas correntes ou qualquer conta
de investimento. O sistema est disponvel a todos os ramos
do Poder Judicirio, mediante convnio assinado entre o
Banco Central e os tribunais superiores, ao qual aderiram os
tribunais regionais estaduais. O sistema Bacen-Jud elimina a
necessidade de o juiz enviar documentos (ofcios e
requisies) na forma de papel para o Banco Central, toda vez
que necessita quebrar sigilo bancrio ou ordenar bloqueio de
contas correntes de devedores em processo de execuo.
(REINALDO FILHO.http://jus.uol.com.br/revista/texto/8459/a-
penhora-on-line)


Muito se debateu sobre a legalidade da penhora online. Os argumentos
contrrios estavam sempre escudados no princpio da menor onerosidade e da
garantia constitucional do sigilo de dados. Sem desprezar os referidos
princpios, ganhou fora o direito do credor satisfao do crdito.
Com o advento da Lei n 11.382/2006, a possibilidade de realizao da
denominada penhora online foi introduzida expressamente no CPC, por meio
do artigo 655-A. Tambm foi alterada redao do artigo 655, para pr em
primeiro lugar da ordem preferencial de constrio o dinheiro em espcie ou
em depsito ou aplicao em instituio financeira.
A doutrina e a jurisprudncia ao interpretarem os ditames do inciso I do
artigo 655 e do caput do artigo 655-a concluram ser desnecessrio a prova de
que o credor tenha esgotado os meios de localizao de bens do devedor para
o deferimento da penhora online.
24
A penhora online difere-se da penhora sobre o faturamento da empresa,
pois esta medida de exceo, alm de que deve ser feita em percentual do
faturamento, de modo a no prejudicar a continuidade das atividades da
empresa. Sobre este tema se discorrer com detalhes adiante.
Demais disso, oportuno frisar que a penhora do faturamento deve ser
utilizada de forma razovel e proporcional, a fim de que no cause instabilidade
ao devedor e no obste a atividade empresarial. Tambm deve ser deferida
naqueles casos em que j era permitido ao juiz requisitar informaes ao
Banco Central para localizar o devedor e seus bens penhorveis, depois de
esgotados os demais meios disponveis para a penhora regularmente prevista
no CPC. Por fim, deve possibilitar a continuidade da atividade empresarial, sem
obstar o valor necessrio continuidade de suas atividades, como o destinado
ao pagamento de salrios de empregados, pagamento de fornecedores, at ao
capital de giro.
H de se verificar ainda o princpio da preservao da empresa e a
necessidade de preservar condies de continuar com as atividades, ou seja, o
capital de giro.
sabido que a penhora de receitas das pessoas jurdicas ou
equiparadas medida excepcional, que s se admite em caso de no serem
encontrados bens ou direitos outros livres para penhora. No se admite a
penhora indiscriminada de renda, faturamento ou receitas, em regra, j que
indispensveis consecuo das atividades dirias das pessoas jurdicas e
equiparadas, impondo-se averiguar as circunstncias de cada caso.
No caso concreto, vislumbrando-se a existncia de forma menos
gravosa de garantia do juzo, cumpre que se continue a perquirir a
25
possibilidade de apresentao de garantias mais slidas, antes da efetivao
da penhora sobre a renda. Afinal, a restar infrutfera a busca, a sim, poder ser
admitida constrio, sob percentual que no inviabilize o exerccio da
atividade empresarial.
Em razo do exposto, no se deve deferir a penhora de valores contidos
em contas correntes de sociedades mercantis sem que seja observado o
disposto nos artigos 677 e 678 do CPC. Vale dizer, sem que seja nomeado um
administrador (ao qual incumbir a apresentao da forma de administrao) e
sem o esquema de pagamento. O cumprimento da legislao, por certo, ir ao
encontro da manuteno da viabilidade do prprio funcionamento da empresa.
Com efeito, no se deve penhorar, de forma aleatria, o faturamento
mensal de sociedades mercantis, porquanto intolervel que a execuo
desestruture o funcionamento regular da empresa, podendo lev-la falncia.
A permisso de penhora sobre o capital de giro s admitida em hipteses
excepcionais.
bom esclarecer que o art. 620 do CPC impe ao juiz o dever de
expropiar bens do devedor, pela maneira menos gravosa, diante de duas ou
mais formas de expropiao. Ora, no se olvida que a modalidade de penhora
de faturamento encontra-se em perfeita sintonia com a efetividade e celeridade
do processo e veio, principalmente, trazer um significativo e irreversvel avano
no processo.
No entanto, o patrimnio de uma sociedade deve servir s suas
obrigaes sociais, pagamento de empregados e capital de giro, no apenas a
pagamento de suas dvidas, embora tal seja tambm a sua obrigao.
26
A jurisprudncia admite a penhora de faturamento, mas em percentual
que no acarrete o caos social, a falncia de empresas e a impossibilidade de
sua manuteno. O percentual a ser deferido pelo magistrado muito
importante, sob pena de levar as empresas bancarrota, alm de ressuscitar
antiga prtica dos comerciantes de guardar dinheiro nos colches.
Assim, como a jurisprudncia admite a penhora, em dinheiro, do
faturamento mensal da empresa executada em casos excepcionais, desde que
cumpridas as formalidades ditadas pela Lei Processual Civil, tambm devem
ser respeitadas as formalidades legais no caso de penhora em dinheiro, dentro
do princpio da razoabilidade, de modo a no interferir na possibilidade de
funcionamento da empresa.
Destarte, tanto nas hipteses de penhora online quanto penhora de
faturamento o julgador deve ter semelhantes cuidados, a despeito de as
referidas penhoras serem diferentes.
Ademais, bom destacar que o deferimento de penhora online de
faturamento deve operar-se sob os parmetros da razoabilidade. Recomenda-
se ao hermeneuta jurdico, a observncia do princpio da razoabilidade. A par
do clssico positivismo jurdico, os juzes no mais devem aplicar
simplesmente a lei. A busca deve ser sempre do justo para o caso concreto.
preciso aplic-la de modo a encontrar o justo no caso concreto. De acordo com
Azevedo,

A razoabilidade est intimamente ligada segurana;
igualdade e liberdade individuais; definio do Estado e a
sua submisso ao direito; ao sentido e alcance da pessoa
jurdica; s transformaes da ordem individualista,
contribuindo socializao dos direitos subjetivos; ao princpio
da boa-f nas relaes jurdicas; ao princpio da equidade; s
grandes transformaes ocorridas na responsabilidade civil,
27
em que boa parte a evoluo resultou de seu trabalho. Em
suma: proteo dos direitos do indivduo, fazendo deste o
verdadeiro fim do direito. A jurisprudncia realiza
concretamente o Estado de Direito. (AZEVEDO, 1996, p. 153-
154).

Pode-se concluir que se por um lado a penhora online de
disponibilidades financeiras (aplicaes, fundos etc.) no apresenta qualquer
dificuldade, h de se ter cautela ao determinar a penhora indiscriminada de
valores em contas correntes, dados os riscos de danos que tal medida encerra.
Isso ocorre porque a penhora online de valores contidos em contas
correntes da empresa equivale penhora do faturamento desta, sendo de fcil
percepo que a constrio indiscriminada de todo faturamento pode prejudicar
a prpria sobrevivncia e a continuidade de suas atividades.



















28
CAPTULO 2


A penhora sobre o faturamento da empresa


2.1 Comentrios preliminares


A constante controvrsia instaurada no processo executivo causa de
tormentosa divergncia doutrinria e jurisprudencial. A jurisprudncia
dominante do Superior Tribunal de Justia (STJ) no admite, em regra, a
penhora sobre o faturamento da empresa executada; entende ser medida
excepcional.
De um lado esto aqueles que no admitem tais constries ou admitem
em casos isolados e situaes excepcionais, como a ausncia completa de
bens para serem penhorados, sob o argumento de que isso equivale a
penhorar a prpria empresa, que pode ficar invivel.
De outro lado esto os que fundamentam a impossibilidade de penhora
sobre o faturamento ou a limitao desta a casos especiais, no fato de o
produto das vendas dirias do estabelecimento comercial ser o capital de giro
da empresa, indispensvel ao custeio das despesas de funcionamento,
encargos e compra das mercadorias essenciais a sua prpria atividade.
Tambm afirmam que se trata de disponibilidade vinculada no equiparvel a
dinheiro, que possa ser arrecadado exclusivamente em favor de um credor, a
par do disposto no inciso VI do artigo 649 do CPC, no obstante ser a
devedora pessoa jurdica. Eles sustentam que o produto da venda diria do
estabelecimento no lucro a pertencer apenas devedora, capaz de
29
viabilizar a penhora de percentual at resgate integral de dvida, com prejuzo
dos demais fornecedores, aos quais a lei assegura privilgios na amortizao
de seus crditos. Da mesma forma, ponderam ser ilegal a determinao da
penhora apenas em benefcio de determinado credor, sacrificando a atividade
comercial da devedora, com sua compulsria descapitalizao.
Lado outro, aqueles que sustentam a admisso da penhora de renda da
empresa, equiparando tais valores ao dinheiro, includos no rol do artigo 655,
incisos I e X, do CPC e asseveram que a fixao do percentual deve ficar sob o
prudente auspcio do magistrado, de sorte a no inviabilizar as atividades da
empresa.
O entendimento e a harmonia se apresentam na concluso de que, em
reverncia funo social da empresa e ao princpio de que esta deve ser
preservada para a continuidade da explorao econmica, a constrio do
faturamento medida de grande rigor e somente deve ser admitida em casos
extremos e na falta de outros bens para garantir o juzo.
A penhora sobre o faturamento de uma sociedade comercial deve ser a
ltima alternativa a ser adotada em um processo de execuo, por implicar
verdadeiro bice existncia da empresa, entendida como atividade
econmica organizada profissionalmente para a produo, circulao e
distribuio de bens, servios ou riquezas.
De acordo com o disposto no artigo 966 do CC, por via indireta, a
empresa recebeu proteo especial porque: Considera-se empresrio quem
exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou
a circulao de bens ou de servios. Assim, sem cuidado, coerncia e, como
regra geral, a penhora do faturamento representa srio risco ao equilbrio dos
30
elementos da empresa. Ao atestar acerca da importncia do empresrio,
Requio diz que

A empresa somente nasce quando se inicia a atividade sob a
orientao do empresrio. Dessa explicao surge ntida a
idia de que a empresa essa organizao dos fatores da
produo exercida, posta a funcionar, pelo empresrio.
Desaparecendo o exerccio da atividade organizada do
empresrio, desaparece, ipso facto, a empresa. Da por que o
conceito de empresa se firma na idia de que ela o exerccio
de atividade produtiva. (REQUIO, 2000, p. 59).

A determinao de realizao da penhora sobre o faturamento de
sociedade comercial, sem obedincia aos requisitos legais, sem dvida,
malfere os elementos principais da empresa.
Vale tambm destacar que a penhora do faturamento em grande
percentual por certo pode redundar no impedimento de que a organizao da
atividade econmica pelo empresrio seja realizada com regularidade e
habitualidade, visto que o capital destinado ao investimento e circulao restar
prejudicado. Em tal hiptese, a atividade econmica, vale dizer, a produo,
circulao e distribuio de bens ou servios para o mercado, ser fatalmente
afetada.
Desobedecidos aos requisitos legais, a atividade econmica, ou seja, a
produo, circulao e distribuio de bens ou servios para o mercado, ser
fatalmente afetada por tal provimento jurisdicional. Assis, a respeito da
atividade econmica, ensina que
Esta atividade, essencialmente teleolgica, impe a interao de
bens, corpreos e incorpreos, e de pessoas, carece de impulso
constante, de vontade que a direcione nos rumos do lucro, da
sobrevivncia e do desenvolvimento. (ASSIS, 2002, p. 605).
31
Em verdade, em vez de ser destinada apenas ao adimplemento de uma
nica obrigao, no raro a penhora poder acarretar o surgimento de outras
tantas dvidas trabalhistas, contratuais, comerciais e tributrias. O ponto de
equilbrio deve ser incessantemente perseguido. Afinal, ao Estado no
permitido, em hiptese alguma, ser conivente com a conduta de inadimplentes.
Entretanto, ao obrigar os devedores a adimplir suas dvidas, imprescindvel a
observncia da prudncia, sobre pena de desastrosas consequncias dos atos.
Destaca-se, por oportuno, que segundo entendimento do STJ, a deciso
que determina a penhora sobre faturamento deve tambm determinar a
nomeao de depositrio administrador como forma de estabelecer um
esquema de pagamento, nos moldes dos art. 678 e 719, e a fixao de
percentual que no inviabilize a atividade econmica da empresa. certo, no
entanto, que no se deve bloquear, de forma aleatria, o capital de giro da
empresa, porquanto no se admite que a penhora do faturamento da empresa
venha inviabilizar o normal funcionamento de suas atividades.
A penhora efetivada sobre o faturamento deve ser procedida de forma a
no proporcionar consequncias desastrosas no mbito financeiro da empresa,
evitando que ela seja conduzida, compulsoriamente, ao estado de insolvncia,
em prejuzo no s de seus scios, como tambm e, precipuamente, dos
trabalhadores e de suas famlias, que dela dependem para sobreviver. Nesse
sentido, escreve Theodoro Jnior

A jurisprudncia, h algum tempo, vinha admitindo, com vrias
ressalvas, a possibilidade de a penhora incidir sobre parte do
faturamento da empresa executada. A reforma do CPC
realizada pela Lei n. 11.382/2006, e que criou o art. 655-A,
normatizou em seu 3 a orientao que predominava no
Superior Tribunal. (THEODORO JNIOR, 2007, p. 327).
32

Revisitando aspectos anteriormente enfocados, a penhora sobre parte
do faturamento da empresa devedora permitida sempre que,
cumulativamente, se cumpram os seguintes requisitos: a) inexistncia de
outros bens penhorveis, ou, se existirem, sejam eles de difcil execuo ou
insuficientes a saldar o crdito exeqendo; b) nomeao de depositrio
administrador com funo de estabelecer um esquema de pagamento, nos
moldes dos art. 678 e 719 e; c) o percentual fixado sobre o faturamento no
pode inviabilizar o exerccio da atividade empresarial.
Destarte, inexiste bice na penhora de renda de pessoa jurdica, vez que
o prprio CPC prev a possibilidade de constrio at mesmo do
estabelecimento comercial (art. 677). Com efeito, destaque deve ser
dispensado ao fato de que no se deve penhorar, de forma aleatria, o
faturamento mensal da agravante, porquanto intolervel que a execuo
desestruture o funcionamento regular de suas atividades. Em outras palavras,
a penhora de dinheiro supe a disponibilidade deste, no se confundindo com
a penhora do faturamento, que exige nomeao de administrador na forma do
art. 719.
Com efeito, a penhora de renda ou faturamento no pode ser deferida
de maneira descuidada ou por mera opo do credor, s sendo cabvel em
casos excepcionais, em que esteja comprovada a inexistncia de bens outros
passveis de penhora, substituio ou reforo.



33
2.2 Princpio da execuo com menor onerosidade ao devedor


Em reverncia ao princpio favor debitoris, positivado pelo art. 620, do
CPC, tem-se admitido apenas excepcionalmente a penhora do faturamento
9
. A
melhor doutrina e jurisprudncia no divergem no sentido de apontar que a
condio sine qua nom a ineficcia das diligncias de localizao de outros
bens bastante para garantir a execuo ou, caso bens sejam encontrados,
sejam estes de difcil alienao. Adicionalmente, imperativo a nomeao de
administrador e a fixao de percentual compatvel com a preservao da
atividade da sociedade empresria.
Um cuidado importante ao se proceder penhora de faturamento da
empresa manter indelvel o capital de giro da empresa, a fim de preservar a
atividade desta. Oportuno o ensinamento do Min. Luiz FUX, (AGRESP
498.483/CE, de 29.9.2003):

[...]1. A penhora sobre o faturamento da empresa no
sinnimo de penhora sobre dinheiro, razo porque esta Corte
tem entendido que a constrio sobre o faturamento exige
sejam tomadas cautelas especficas discriminadas em lei. Isto
porque o art. 620 do CPC consagra favor debitoris e tem
aplicao quando, dentre dois ou mais atos executivos a
serem praticados em desfavor do executado, o juiz deve

9
A respeito vale a leitura de ARAJO: A execuo coloca o devedor em indiscutvel estado de
sujeio, mas este fato no pode constituir fundamento para que os atos executivos sejam
efetivados como se fossem uma sano. No se busca pelos meios executivos a punio do
devedor; 133 'no este o escopo do processo executivo. Assim, este princpio reza que a
execuo ser levada a efeito de forma que, satisfazendo o credor, seja realizada de modo
menos gravoso ao devedor. A presena deste princpio na redao do artigo 620 do digesto
processual':" indisfarvel. Nele o legislador fez constar que, quando o credor estiver em
condio de promover a execuo por mais de um meio, dever optar pelo menos gravoso ao
devedor. Este preceito tambm pode ser observado quando, por exemplo, o cdigo prev o
direito de o devedor ficar como depositrio dos bens penhorados.!" ou o direito de o devedor
pedir a substituio do bem penhorado por dinheiro;':ou, ainda, a proibio de arrematao de
bens do devedor por preo vil. (ARAJO, 2001, p. 59-60).
34
sempre optar pelo ato menos gravoso ao devedor. (AGRESP
498.483/CE, de 29.9.2003.
2. Admite-se como sendo possvel proceder-se a penhora
sobre faturamento da empresa, desde que no sejam
apresentados outros bens passveis de garantir a execuo,
ou, caso os indicados sejam de difcil alienao. (fonte)

O princpio da menor onerosidade pode ser relegado apenas quando
colocar em risco e conflitar com o princpio da efetividade. Registre-se que,
ordinariamente, a penhora de faturamento deve ser levada a efeito to somente
nos casos de imperativa necessidade de adimplemento do credor, quando no
mais houver alternativa para a satisfao do crdito.
A despeito de o princpio da efetividade contrapor-se ao princpio da
menor onerosidade, deve-se privilegiar a aplicao deste quando ausente
prejuzo para o credor. O Judicirio tem criado medidas concretas para tornar
efetivas as suas decises e a penhora do faturamento um exemplo de
concretizao desses objetivos.
Impende destacar que, a despeito do que de plano parece, aquele que
se posiciona no polo passivo de uma execuo nem sempre ali est por sua
culpa ou desdia ou mesmo tem o objetivo de fugir ao cumprimento de sua
obrigao. Em reverncia ao princpio da boa-f, a despeito dos devedores
profissionais, no raro o devedor um infeliz, vtima de crises econmicas ou
at mesmo de sua m administrao, sem que se torne por isso desmerecedor
dos beneplcitos da lei. O Ministro ZAVASKI do STJ diz que

1. O artigo 620 do CPC expressa tpica regra de sobredireito,
cuja funo a de orientar a aplicao das demais normas
do processo de execuo, a fim de evitar a prtica de atos
executivos desnecessariamente onerosos ao executado. 2.
35
Embora no tenha fora para, por si s, comprometer a
ordem legal de nomeao dos bens penhora
estabelecida no artigo 11 da Lei no. 6.830/80 e no artigo
655 do Cdigo de Processo Civil, o princpio da menor
onerosidade (art. 620 do CPC) pode, em determinadas
situaes especficas, ser invocado para relativizar seu
rigorismo, amoldando-o s peculiaridades do caso
concreto. (...)
10


Com efeito, cabe ao magistrado, diante do caso concreto, das provas,
levar a efeito o princpio da menor onerosidade, com ateno condio de
no prejudicar o credor. O magistrado deve se valer da fora criativa da
doutrina e da jurisprudncia para, diante de justos critrios e parmetros de
conduo do processo executivo, sem privilegiar em demasia o exequente,
encontrar um caminho para o adimplemento do crdito sem que a utilizao de
medidas para este desiderato implique a destruio do devedor. Afinal, se o
devedor pode pagar sem ser destrudo e, ao mesmo tempo, sem reconhecer
ao devedor mais direito que aquele que a lei lhe d, o objetivo maior da
exerccio da jurisdio seja encontrado. LIEBMAN, com singular propriedade,
enfrenta o tema e mostra que:

A gradao estabelecida para facilitar o melhor andamento
da execuo, dando preferncia aos bens que se podem mais
facilmente alienar, e com melhores resultados. Mas, na
escolha dos bens, os oficiais de justia devem tambm
procurar conciliar possivelmente os interesses das partes,
evitando prejudicar o executado mais do que for necessrio.
As disputas eventuais devero ser resolvidas tendo em mente
estas finalidades da lei. (LIEBMAN, 1980, p. 163).


10
Ministro Teori Albino Zavascki, acompanhado pela C. 1a Turma do STJ no julgamento do
AGA 483.789/M.
36
Assis esclarece que a menos que haja desobedincia dispositivo legal,
deve ser possibilitado ao executado indicar os bens que garantiro o juzo.

O artigo 652 do CPC acompanha a tendncia universal e
confere ao executado a faculdade de escolher, no seu crculo
patrimonial, os bens aptos satisfao do crdito. A
nomeao representa simples mostra dos bens adequados ao
escopo sub-rogatrio. Expressa declarao unilateral de
vontade de comunicao de conhecimento. (ASSIS, 1998, p.
451-452).

A pessoa jurdica carece de capital de giro, em que se inclui o seu
faturamento, para o prprio exerccio das atividades, pagamento de obrigaes
correntes e operacionais, sendo a penhora do faturamento extremamente
onerosa a devedora, portanto.
Lado outro, a jurisprudncia e a doutrina entendem que a enumerao
do artigo 655 do CPC quanto ordem da penhora no absoluta, repita-se,
sendo certo de que a execuo deve ser feita de forma menos onerosa para o
devedor
11
, conforme o artigo 620, do CPC.

11
Eis a posio recente do STJ quanto ao tema:
1) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUO FISCAL. PENHORA SOBRE
ESTABELECIMENTO COMERCIAL ONDE A EXECUTADA EXERCE SUAS ATIVIDADES.
IMPOSSIBILIDADE. ART. 11, 1, DA LEI N 6.830/80. PRECEDENTES.
1. Agravo regimental contra deciso que conheceu de agravo de instrumento e deu provimento
ao recurso especial da parte agravada.
2. O acrdo a quo, em execuo fiscal, considerou cabvel a penhora sobre o imvel onde se
localiza a sede das atividades da recorrente.
3. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia pacificou o entendimento no sentido de que
"a penhora sobre percentual de caixa da empresa-executada configura penhora do prprio
estabelecimento comercial, industrial ou agrcola, hiptese s admitida excepcionalmente, ou
seja, aps ter sido infrutfera a tentativa de constrio sobre os outros bens arrolados nos
incisos do art. 11 da Lei de Execuo Fiscal". (EREsp n 48959/SP, 1 Seo, Rel. Min.
Adhemar Maciel, DJ de 20/04/1998)
4. Somente em hipteses excepcionais a penhora pode recair sobre o estabelecimento
comercial, industrial ou agrcola, tendo em vista que a constrio deve-se dar de modo menos
gravoso para o devedor.
5. Precedentes da 1 Seo e das 1 e 2 Turmas desta Corte Superior.
6. A questo no envolve apreciao de matria de fato, a ensejar o emprego da Smula n
07/STJ. Trata-se de pura e simples aplicao da jurisprudncia pacificada e da legislao
federal aplicvel espcie.
7. Agravo regimental no-provido.
37
A interpretao rigorosa do artigo 655 do CPC muitas vezes configura
injustia, de sorte a recomendar, diante do caso concreto, sua inobservncia,
permitindo que a execuo se proceda do modo menos gravoso ao devedor,
em atendimento ao estabelecido no artigo 620, do mesmo diploma legal.
Nessas circunstncias, a execuo deva realizar-se do modo menos
gravoso ao devedor, tal no pode ser empecilho para que o credor obtenha o
crdito. Assim, o exerccio da jurisdio deve-se pautar pelo fim maior: o
adimplemento da obrigao como a subsistncia do devedor.







(AgRg no Ag 723984 / PR ; Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2005/0196091-7,
Relator, Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, DJ 29.05.2006 p. 174).
2) RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. EXECUO. ARTIGO 620 DO CPC. MENOR
ONEROSIDADE POSSVEL. CARTER RELATIVO DA GRADAO DE BENS PREVISTA NO
ARTIGO 655 DO CPC. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. No permitido ao juiz, de ofcio, determinar a penhora de dinheiro, em desacordo com a
vontade expressamente manifestada pelas partes, no sentido de nomear bens imveis,
especialmente tendo em vista que a gradao dos bens prevista no artigo 655 do CPC
relativa.
2. Quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se faa
pelo modo menos gravoso para o devedor. (artigo 620 do CPC).
(...)
(REsp 621404 / GO ; Recurso Especial 2003/0231094-6, Relator, Ministro Hlio Quaglia
Barbosa, T6 - Sexta Turma, DJ 15.05.2006 p. 311).
3) Direito civil e processual. Recurso especial. Execuo. Penhora.
Liquidao de sentena por arbitramento. Determinao judicial.
No-ocorrncia. Levantamento da parte lquida. Inexigibilidade da Parte ilquida. Constrio
que no se justifica.
(...)
- O escopo do processo de execuo a busca da satisfao de um crdito, permeado,
contudo, pela regra de que se faa pelo modo menos gravoso para o devedor (art. 620 do
CPC).
- Manter a penhora sobre a parte ilquida da sentena, sem antes tornar o ttulo exigvel por
meio da liquidao de sentena, medida excessivamente onerosa ao devedor, notadamente
quando a parte lquida j foi levantada pelo credor.
(...)
Recurso especial conhecido e provido.
(RESP 758275 / RJ; Recurso Especial 2005/0095565-0, Relatora, Ministra Nancy Andrighi,
Terceira Turma, DJ 27.03.2006 P. 270).
38
2.3 Princpio da boa-f


O princpio da boa-f pressupe uma atuao processual em regra de
conduta idnea e socialmente correta, pois precioso alerta no apenas para
as partes, mas tambm para o Estado, conforme preceitua o art. 14, do CPC:

Art. 14. So deveres das partes e de todos aqueles que de
qualquer forma participam do processo:
I - expor os fatos em juzo conforme a verdade;
II - proceder com lealdade e boa-f;
III - no formular pretenses, nem alegar defesa, cientes de
que so destitudas de fundamento;
IV - no produzir provas, nem praticar atos inteis ou
desnecessrios declarao ou defesa do direito;
V - cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no
criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de
natureza antecipatria ou final.

Tanto o exequente quanto o executado devem guiar-se pela boa-f,
afastando-se das emulativas expresses de puro arbtrio. comum,
lamentavelmente, que o exequente no aceite os bens nomeados pelo
executado,
12
recusando a nomeao de bens que se revelam de fcil
alienao, sem qualquer motivo seno aquele de pedir depois a penhora
online, a qual, como anteriormente dito, em regra, para as empresas, tem efeito
de penhora sobre o faturamento.
Assim, o que deveria ser medida de exceo, algumas vezes por ardil do
credor, vem se tornando regra, a qual pode transformar-se em instrumento de
quebra e insolvncia, numa afronta flagrante aos princpios bsicos do Estado
Democrtico de Direito, tais como, por exemplo, o princpio da legalidade e da
isonomia.

12
De acordo com a previso legal do 3, do art. 652, do CPC.
39
Evidencia-se que a desobedincia ao princpio da isonomia decorre da
aplicao de princpios apenas em favor do credor, situao que pode levar
quebra de sociedades empresariais e prejuzo de muitos, uma vez que a
penhora em dinheiro em conta corrente por vezes atinge no s a conta
destinada a pagamentos de salrios, mas tambm e com muita frequncia
o capital de giro: conjunto de valores necessrios para a empresa alcanar
os seus objetivos e lograr manter as suas atividades empresariais. Assim
sendo, a fim de reverenciar o princpio da boa-f, cabe ao magistrado avaliar se
o pedido de penhora online no abusivo nem arbitrrio, caprichoso,
desptico, ou discricionrio.
Destarte, na hiptese de ficar demonstrado que h outros bens, de fcil
alienao, bem como no esgotados os meios de localizao de outros bens, a
penhora do faturamento no deve ser deferida, sob pena de ser ilegal e
arbitrria.


2.4 Princpio da preservao da empresa


O princpio da preservao da empresa obsta que se torne absoluto o
direito penhora do faturamento antes de esgotados os meios de localizao
de outros bens. A atual legislao
13
acompanha as diretrizes econmicas do
novo tempo, de sorte a possibilitar meios e instrumentos para conservar e

13
So exemplo a Lei de Falncias (N. 11.101/05), bem como o novo Cdigo Civil.
40
preservar as empresas que esto no mercado, no s como aparelho social
como tambm econmico.
A empresa, como unidade econmica bsica da livre iniciativa, possui
relevante funo social: gera empregos que sustentam famlias. Importante
mecanismo da economia, o mundo moderno avesso sua destruio
desnecessria. Ferramentas so criadas para sua preservao a fim de
sobrepujar os infortnios que envolvem o empresrio ou os scios da
sociedade empresarial e, a fortiori, os empregados e suas famlias.
A preservao da empresa advm de um princpio constitucional e,
portanto, positivado, consagrado na Constituio da Repblica (CR), de 1988
no princpio fundamental do valor social da livre iniciativa, inserido no seu Art.
1, inciso IV, e tambm como decorrncia indissocivel da garantia do direito
de propriedade privada e de sua consagrada funo social, nsita no Art. 5,
XXII e XXIII, protegidos expressamente no art. 170, dentro dos fundamentos da
ordem econmica. Como direito constitucional que , faz avultar o princpio da
menor onerosidade, que visa proteger o devedor em seus ldimos anseios,
respeitado o princpio da efetividade. A atividade jurisdicional, no pode disso
se olvidar, dada a sua importncia na relao processual triangular, que no
lhe permite atuar contra a lei e margem dos princpios.
A penhora de recursos financeiros medida excepcional que s se
justifica se os meios menos onerosos estiverem esgotados. A pessoa jurdica
precisa dos recursos financeiros de seu ativo circulante para desenvolver suas
atividades, e o princpio da preservao da empresa melhor se harmoniza com
o entendimento da excepcionalidade da penhora de recursos ou do
faturamento.
41
2.5 Admissibilidade de penhora sobre o faturamento da empresa


A jurisprudncia e a doutrina evoluram para admitir a penhora sobre o
faturamento da empresa em casos excepcionais e desde que observados os
requisitos relativos inexistncia de outros bens que no sejam de difcil
alienao, aptos a garantir a execuo nomeao de administrador e
fixao de percentual moderado.
14

Com efeito, no h bice na penhora de faturamento de empresa,
possibilidade esta, respaldada no prprio CPC, que prev a constrio at
mesmo do estabelecimento comercial. o entendimento do STJ:

Processo civil. Recurso Especial. Processo de execuo.
Penhora sobre o faturamento. Requisitos. Indicao
Penhora. Possibilidade.(...)
As Turmas que compem a Segunda Seo deste Tribunal
tm admitido a penhora sobre o faturamento da empresa,
desde que, cumuladamente: a) o devedor no possua bens
ou, se os possuir, sejam esses de difcil execuo ou
insuficientes a saldar o crdito demandado, b) haja indicao
de administrador e esquema de pagamento (CPC, arts. 678 e
719) e c) o percentual fixado sobre o faturamento no torne
invivel o exerccio da atividade empresarial.
15

Segundo Negro,

Admitindo a penhora do faturamento, excepcionalmente, aps
ter sido infrutfera a tentativa sobre outros bens da empresa:
RSTJ 151/108 (Acrdo em ED, da 1 Seo); ou seja, a
penhora do faturamento da empresa "somente pode ocorrer
em ltimo caso" (STJ-1 Seo, ED n REsp 267.449-SP, rel.
Min. Franciulli Netto, j.28.5.03, no conheceram, v.u., DJU
25.8.03, p.258). (NEGRO, 2006, p. 781).

14
REsp 904.875/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ 26/08/2008.
15
RESP 579504/RJ; MIN NANCY ANDRIGHI, DJ 25.02.2004, p. 176.
42

Ante a indisponibilidade de bens passveis de constrio, vivel o
pedido de penhora a incidir sobre o faturamento da empresa devedora. Para se
determinar tal diligncia, necessrio que sejam observados os procedimentos
legais especficos, a saber:

Art. 677. Quando a penhora recair em estabelecimento
comercial, industrial ou agrcola, bem como em semoventes,
plantaes ou edifcio em construo, o juiz nomear um
depositrio, determinando-lhe que apresente em 10 (dez) dias
a forma de administrao.
1. Ouvidas as partes o juiz decidir.
2. lcito, porm, s partes ajustarem a forma de
administrao, escolhendo o depositrio; caso em que o juiz
homologar por despacho a indicao.
Art. 678. A penhora de empresa, que funcione mediante
concesso ou autorizao, far-se-, conforme o valor do
crdito, sobre a renda, sobre determinados bens, ou sobre
todo o patrimnio, nomeando o juiz como depositrio, de
preferncia, um dos seus diretores.
Pargrafo nico. Quando a penhora recair sobre a renda ou
sobre determinados bens, o depositrio apresentar a forma
de administrao e o esquema de pagamento observando-se,
quanto ao mais, o disposto nos artigos 716 a 720; recaindo,
porm, sobre todo o patrimnio, prosseguir a execuo os
seus ulteriores termos, ouvindo-se, antes da arrematao ou
da adjudicao, o poder pblico, que houver outorgado a
concesso.

Adicionalmente s previses, a Lei n 11.382/06 introduziu algumas
inovaes na ordem de bens penhorveis. O inciso VII do art. 655 do CPC
incluiu o percentual do faturamento de empresa devedora no rol de bens
sujeitos penhora. Antes desta inovao, a renda de uma empresa poderia ser
penhorada, porm no figurava na ordem preferencial de bens penhorveis,
43
visto que a sua disciplina legal encontrava suporte no art. 678, pargrafo nico,
do CPC.
Com o fito de regulamentar a inovao com o inciso VII do art. 655, o art.
655-A, 3, passou a disciplinar de forma mais especfica a penhora sobre o
faturamento das empresas, dispondo que

3 Na penhora de percentual do faturamento da empresa
executada, ser nomeado depositrio, com a atribuio de submeter
aprovao judicial a forma de efetivao da constrio, bem como
de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqente as
quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da
dvida.

Portanto, as modificaes emanadas da Lei n 11.382/06 sepultaram as
dvidas acerca da possibilidade de penhora sobre o faturamento de empresa.
Desse modo, a jurisprudncia e a doutrina vm se firmando no sentido de
restringir a penhora sobre o faturamento da empresa. No entanto, a penhora
pode ser efetivada, unicamente, quando observados os seguintes
procedimentos essenciais:
1 - a verificao de que, no caso concreto, a medida inevitvel, de carter
excepcional;
2 - a inexistncia de outros bens a serem penhorados ou, de alguma forma,
frustrada a tentativa de haver o valor devido na execuo;
3 - o esgotamento de todos os esforos na localizao de bens, direitos ou
valores, livres e desembaraados, que possam garantir a execuo, ou sejam,
os indicados de difcil alienao;
44
4 - a observncia s disposies contidas nos arts. 677 e 678 do CPC
(necessidade de ser nomeado administrador, com a devida apresentao da
forma de administrao e esquema de pagamento);
5 - fixao de percentual que no inviabilize a atividade econmica da
empresa.

2.6 O requisito da no localizao de outros bens

A penhora de percentual do faturamento figura em stimo lugar na
ordem de preferncia do art. 655. Assim, na hiptese de haver bens livres, no
ser o caso de recorrer constrio da receita da empresa. Afinal, assim
agindo, h iminente risco de comprometer o capital de giro e inviabilizar a
continuidade da atividade econmica.
Tanto a doutrina quanto a jurisprudncia tm rechaado a penhora sobre
o capital de giro da empresa, quando esta possui outros bens passveis de
penhora. Nos dizeres de Theodoro Jnior, a penhora de capital de giro
faturamento implica ostensiva restrio ao exerccio das atividades comerciais
da executada, podendo inclusive conduzi-la ao estado de insolvncia.
(THEODORO JNIOR, 2002, p.327).
No existindo dvidas sobre a possibilidade de penhora sobre o
faturamento da empresa, a questo que subsiste : quais so os pressupostos
para a efetivao da citada penhora?
45
Em resposta, importante consignar que a doutrina e a jurisprudncia tm
repudiado a penhora sobre o capital de giro da empresa, quando esta possui
outros bens passveis de penhora, porquanto tal ato implica ostensiva restrio
ao exerccio das atividades comerciais da executada, podendo inclusive
conduzi-la ao estado de insolvncia. (THEODORO JUNIOR, 2002, p. 327).
Monteiro Neto ensina que

[...] luz do exposto, pode-se dizer que, no mbito do Superior
Tribunal de Justia, vai predominando o entendimento de que,
inexistindo outros bens passveis de constrio e suficientes
para garantir a execuo, vlida a penhora de um percentual
da renda da empresa; e mais: em tal hiptese, a
jurisprudncia, hoje, considera de todo em todo indispensvel
a nomeao de um administrador judicial da empresa.
[...] De quanto ficou dito acreditamos que vir a consolidar-se
sem mais demora na jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia a tese (em nossa opinio correta) da penhorabilidade,
a ttulo excepcional, de uma parcela da renda da empresa,
observando-se neste caso a disciplina especfica de gesto a
que se referem os arts. 677 e 678 do Cdigo de Processo
Civil.
Com isso, na verdade, se evitar a ocorrncia de afirmaes
errneas, ou, em outras palavras, toda e qualquer confuso a
propsito do assunto, que de mxima importncia.
(MONTEIRO NETO, 2002, p. 99).

Eis o entendimento pacificado no STJ:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PENHORA
SOBRE O FATURAMENTO DA EMPRESA. POSSIBILIDADE.
NECESSIDADE DE OBSERVNCIA A PROCEDIMENTOS
ESSENCIAIS CONSTRIO EXCEPCIONAL,
EXISTENTES, IN CASU. PRECEDENTES.
[...] 3. Na verdade, a jurisprudncia mais atualizada desta
Casa vem se firmando no sentido de restringir a penhora sobre
o faturamento da empresa, podendo, no entanto, esta ser
efetivada, unicamente, quando observados, impreterivelmente,
os seguintes procedimentos essenciais, sob pena de frustrar a
pretenso constritiva: - a verificao de que, no caso concreto,
a medida inevitvel, de carter excepcional; - a inexistncia
de outros bens a serem penhorados ou, de alguma forma,
46
frustrada a tentativa de haver o valor devido na execuo; - o
esgotamento de todos os esforos na localizao de bens,
direitos ou valores, livres e desembaraados, que possam
garantir a execuo, ou sejam os indicados de difcil alienao;
- a observncia s disposies contidas nos arts. 677 e 678 do
CPC (necessidade de ser nomeado administrador, com a
devida apresentao da forma de administrao e esquema de
pagamento);
- na penhora de percentual do faturamento da empresa
executada, ser nomeado depositrio, com a atribuio de
submeter aprovao judicial a forma de efetivao da
constrio, bem como de prestar contas mensalmente,
entregando ao exeqente as quantias recebidas, a fim de
serem imputadas no pagamento da dvida" ( 3 do art. 655-A
do CPC, includo pela Lei n 11.382/2006); fixao de
percentual que no inviabilize a atividade econmica da
empresa. [...].
16


Assim, em regra, no se encontrando bens aptos satisfao do dbito
exequendo, cabvel a manuteno da penhora sobre o faturamento da
empresa
17
. Mais uma vez, til citar o entendimento do STF:
A jurisprudncia admite a penhora, em dinheiro, do
faturamento mensal da empresa executada em casos
excepcionais, desde que cumpridas as formalidades ditadas
pela Lei Processual Civil, como a nomeao de administrador,
apresentao da forma de administrao e do esquema de
pagamento.
18


Com efeito, para o deferimento da excepcional penhora do faturamento,
obrigatrio a inexistncia de outros bens passveis de penhora ou, ainda que
existentes, a imprestabilidade destes para solver o dbito exequendo.
Como adiante observar-se-, no se tolera que a penhora sobre o
faturamento seja a primeira medida executria de que se valha o credor e, sim,
expediente de exceo, quando esgotados os ordinrios meios de execuo,
malgrados os esforos do credor, persistir o inadimplemento.

16
REsp 982.915/RJ, Rel. Min. Jos Delgado, 1 Turma, julgado em 18.12.2007, DJ 03.03.2008
p. 1.
17
STJ - AGA 478420 - RJ - Rel. Min. Francisco Falco - DJU 18.08.2003 - p. 00163.
18
(STJ - RHC 13721 - SP - Rel. Min. Francisco Peanha Martins - DJU 04.08.2003 - p. 00246).
47
2.7 O requisito da nomeao de administrador (art. 677 e seguintes do
CPC)

A nomeao de administrador imprescindvel para o deferimento da
penhora sobre o faturamento de sociedade empresarial
19
. O deferimento de
penhora sobre o faturamento, mngua de nomeao de administrador, por
certo configura ilegalidade, a gerar efeitos jurdicos decerto irreversveis e
irreparveis. A empresa, dessa forma, estaria fadada ao insucesso, falncia.
No que tange aos efeitos de natureza econmica, qui o mercado tenha que

19
A jurisprudncia admite a penhora, em dinheiro, do faturamento mensal da empresa
executada em casos excepcionais, desde que cumpridas as formalidades ditadas pela Lei
Processual Civil, como a nomeao de administrador, apresentao da forma de administrao
e do esquema de pagamento. (...). (RHC 11901/SP, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, DJ
15.04.2002, p. 187);
(...). O magistrado, na conduo do processo de execuo fiscal, dever decidir as questes
sobre penhora levando em considerao ser a execuo promovida no interesse do credor,
porm, de modo menos gravoso para o devedor, o que enseja anlise das circunstncias
fticas apresentadas nos autos pelas partes.
A penhora sobre o faturamento da empresa equivale penhora de seu estabelecimento, nos
termos do 1 do art. 11 da LEF, admitida excepcionalmente. (...) (AGRESP 301977/SP, Rel.
Min. Eliana Calmon, DJ 11.03.2002, p. 232);

(...) A penhora de dinheiro supe a disponibilidade deste, no se confundindo com a penhora
do faturamento, que exige nomeao de administrador na forma do art. 719 do Cdigo de
Processo Civil. (...) (Resp 36.869/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 14/10/1996, p. 38.379).
PROCESSUAL CIVIL - EXECUO FISCAL - PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DA
EMPRESA EXECUTADA - PRECLUSO - INEXISTNCIA DE BENS PARA GARANTIR A
EXECUO - AGRAVO REGIMENTAL - IMPROVIMENTO.
(...)
Consoante a jurisprudncia dominante neste Superior Tribunal de Justia, inexistindo bens
passveis de garantir a execuo, admissvel a penhora sobre o faturamento da empresa
executada. Agravo improvido. (AGRESP 329628/SP, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 11/03/2002).
PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. AGREGAO DE EFEITO SUSPENSIVO
INTERPOSIO DE RECURSO ESPECIAL. EXCEPCIONALIDADE. PENHORA SOBRE O
FATURAMENTO DA EMPRESA.
- Somente em situaes excepcionais esta Corte vem deferindo a atribuio de efeito
suspensivo ao recurso especial interposto.
- Na hiptese em comento, no se verifica a conjurao das exigncias para o deferimento da
medida cautelar, ante a fixao de penhora sobre 10% (dez por cento) do faturamento da
empresa.
- Agravo regimental improvido. (AGRMC 3899/SP, Rel. Min. Francisco Falco, DJ 18/02/2002).
EXECUO FISCAL - PENHORA - FATURAMENTO DA EMPRESA.
1. Admite-se, excepcionalmente, possa ser penhorado ofaturamento da empresa.
2. Antes, deve o julgador examinar a possibilidade de recair a penhora em outros bens.
3. A excepcionalidade da penhora sobre o faturamento exige do julgador motivao explcita.
4. Recurso especial provido. (RESP 252426/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 13/05/2002).
48
absorver os empregados eventualmente demitidos, o passivo criado, os bens
no produzidos e a circulao de riquezas obstada. Ademais, cumpre ressaltar
que a penhora realizada sobre o faturamento de uma sociedade comercial, por
ser de carter excepcionalssimo, deve observar o procedimento estabelecido
pelo CPC. Nos dizeres de Moreira
Pode a penhora recair sobre bem economicamente produtivo,
que merea tratamento especial, quanto respectiva
administrao, para que, assegurado o normal funcionamento,
no se deixem de obter, durante o perodo da constrio, os
frutos que dele se esperam. o caso de estabelecimentos
comerciais, industriais ou agrcolas, de semoventes (um
rebanho, por exemplo), de plantaes - bens em relao aos
quais a lei se preocupa de maneira particular com o modo por
que sero administrados, e consequentemente com a escolha
do depositrio, estabelecendo disciplina especfica, tambm
aplicvel, por intuitiva semelhana de razes, aos edifcios em
construo. (MOREIRA, 2006, p. 236).

Deferida a penhora sobre o faturamento, imperativo a nomeao
imediata de um depositrio-administrador (artigos 708, III; 716; 719 e
seguintes, todos do CPC) para gerir a universalidade da penhora (ASSIS,
2002, p. 606). Mais uma vez, se valendo do magistrio de Assis:

O art. 667, caput, do CPC aplainou as dificuldades mais
aparentes, introduzindo a figura do depositrio-administrador.
Ademais, a penhora de empresa ou estabelecimento comercial,
industrial e agrcola, ou de semoventes, plantaes e prdio em
construo se adscrever ao meio executrio do usufruto (art.
708, III), consoante a respectiva disciplina, sem o qual a tcnica
de converso das universalidades restaria comprometida na sua
efetividade.
2. Administrao da universalidade penhorada As tarefas do
depositrio se intensificam se penhorada universalidade. Mesmo
considerando bem naturalmente frutfero - p. ex., penhora de
imvel locado -, a exigir conservao permanente e peridico
49
percebimento da renda, aqui se incumbe ao depositrio a
espinhosa atribuio de administrar. (ASSIS, 2000, p. 240).

Costa e Silva dispe que

Em casos que tais ao depositrio se acresce uma atividade a
mais, qual seja a de administrar a coisa penhorada para que
ela no sofra soluo de continuidade. Resguarda-se, com a
preservao da atividade, uma gama de interesses, segundo a
natureza do bem penhorado, pois, sabido, com a penhora o
direito do proprietrio sofre limitaes, a partir da perda da
posse. Desse modo, quando a penhora recair em uma
empresa comercial, industrial ou agrcola, cessar sua
atividades; limitando-se, por conseqncia da constrio
judicial, a conserv-la e guardar suas instalaes, mobilirios,
estoques etc. nas mesmas condies sob as quais se
encontravam por ocasio do ato, seria pernicioso para ambas
as partes e para o Estado, este prejudicado sob o ponto de
vista econmico (diminuio da produo e circulao da
riqueza), sob os aspectos financeiros (ausncia de tributao)
e social (desemprego). Bem por isso, prev o art. 677 do C. de
Proc. Civil que o juiz designe um 'depositrio, determinando-
lhe que apresente, em dez dias, a forma de administrao'.
(COSTA e SILVA, 1986, p. 831).

Sobre o tema, dispe o CPC em seus art. 677 e 719:

Art. 677- Quando a penhora recair em estabelecimento
comercial, industrial ou agrcola, bem como em semoventes,
plantaes ou edifcio em construo, o juiz nomear um
depositrio, determinando-lhe que apresente em 10 (dez) dias
a forma de administrao.
1 - Ouvidas as partes, o juiz decidir.
2 - lcito, porm, s partes ajustarem a forma de
administrao, escolhendo o depositrio; caso em que o juiz
homologar por despacho a indicao.
(...)
Art. 719- Na sentena, o juiz nomear administrador que ser
investido de todos os poderes que concernem ao usufruturio.
Pargrafo nico - Pode ser administrador:
I - o credor, consentindo o devedor;
II - o devedor, consentindo o credor.


50
Pelo disposto na legislao mencionada, no h dvida de que o Juiz
quem nomear o depositrio, a menos que as partes acordem de forma
diferente, o que dever ser homologado judicialmente (art. 677). Um importante
alerta lanado por Oliveira, para quem, antes de nomeado o administrador, o
juiz deve, em alguns casos, inteirar-se do caso por meio de elementos
tcnicos. Assim,

interessante notar que, em dependendo do tipo de
propriedade e da explorao, ser salutar que se nomeie
como administrador aquela pessoa que entenda do mister e
que certamente levar a bom termo o empreendimento, A
presena de um administrador incompetente poderia trazer
resultados desastrosos para as partes e para o prprio Estado.
Se o juiz no tiver uma viso clara sobre o que est
enfrentando, e isso bem possvel porque o juiz no est
obrigado a entender de tudo, deve ter o bom senso de, antes
de nomear o administrador, inteirar-se das circunstncias por
meio de elemento tcnico. Tomadas essas providncias,
certamente tudo direcionar para o bom termo. (OLIVEIRA,
2005, p. 148).

O administrador auxiliar da Justia, assistente tcnico nomeado pelo
Juiz. Pode ser o prprio credor ou o devedor, dependendo de acordo entre as
partes (art. 719, par. nico, CPC). o que ensina Assis,
Seja como for, a penhora de rendas de qualquer
estabelecimento comercial, industrial ou agrcola, assentou a
1 Turma do STJ, jamais consistir em simples depsito em
conta judicial ou bancria, exigindo providncia e forma de
administrao ditadas pela lei processual por afetar, na
verdade, e comprometer o capital de giro, significando a
constrio do prprio estabelecimento. (ASSIS, 2002, p. 671).

Entretanto, no havendo acordo entre as partes quanto escolha do
depositrio, no pode o juiz prejudicar a execuo. Assim, o magistrado dever
51
escolher um depositrio/administrador estranho relao jurdica formada
20
. O
que se exige que

a escolha do rgo judicirio h de recair em pessoa ilibada,
de notria experincia no ramo de negcios da empresa e,
principalmente, disponvel. Nenhuma dvida ou sombra, por
rrita que seja, se mostra aceitvel em torno desses
predicados. (ASSIS, 2001, p. 607).


No se argumente que a pessoa a ser nomeada pelo magistrado deve
pertencer aos quadros da empresa. lcito, s partes, ajustar a forma de
administrao e de escolher do depositrio. Caso no alcancem consenso,
nada mais certo de que o juiz designe um depositrio/administrador estranho
aos quadros sociais da devedora.
21

Ao administrador nomeado caber apresentar a forma de administrao
e o cronograma dos pagamentos, apurar a renda lquida, prestar contas ao
juzo mensalmente. A justificativa simples: com essa medida delimitar-se o
faturamento da empresa e d condies ao Magistrado de saber exatamente

20
Nos termos do art. 677, caput, ao nomear o depositrio - entendendo-se que a nomeao
deve recair em pessoa tecnicamente habilitada -, o juiz lhe determinar que "apresente em dez
dias a forma de administrao" planejada para o bem. Ouvidas as partes, decidir o rgo
judicial (art. 677, 1), aprovando, ou no, o plano de administrao apresentado e, no
segundo caso, ordenando as alteraes que lhe paream necessrias, sem prejuzo da
possibilidade, que sempre lhe resta, de substituir o depositrio nomeado. Consente a lei, no
entanto, que as prprias partes, de comum acordo, ajustem a forma de administrao que
julgarem mais conveniente e escolham o depositrio-administrador, na pessoa de algum que
goze da confiana de ambas. Nessa hiptese, o juiz homologar a indicao, por meio de
pronunciamento a que o art. 677, 2, chama "despacho". (MOREIRA, 2006, p. 236).
21
Nesse sentido a jurisprudncia:
SOCIEDADE COMERCIAL - PENHORA SOBRE FATURAMENTO - NOMEAO DE
ADMINISTRADOR - PLANO DE GESTO - PROVIDNCIAS PRELIMINARES.
Deferida a penhora sobre faturamento de sociedade comercial, h que, antes da expedio do
mandado, ser nomeado o administrador, pessoa estranha aos quadros da empresa, o qual
apresentar a forma de gesto e o plano de pagamento" (CPC, art. 678, pargrafo nico)
(TJMG, Agravo de Instrumento n 464.511-0, 7 Cmara Cvel, Rel. Des. Guilherme Luciano
Baeta Nunes, j. 30/09/2004).

52
qual a renda lquida da empresa e se h algum comprometimento de seu
funcionamento com a constrio
22
.
Cabe a esse depositrio-administrador, inicialmente, elaborar um plano
de efetivao da constrio, indicando o percentual que deve ser apropriado do
faturamento, bem como a periodicidade da apropriao, de forma a no

22
Elucidadora a seguinte exposio de SANTOS:

Na penhora de empresas, ou de bens pertencentes a empresas, sejam estabelecimentos
comerciais, industriais, agrcolas ou pastoris, ainda que funcionem mediante concesso ou
autorizao do Estado, ou ainda de navios ou aeronaves, do interesse pblico, bem como
das prprias partes, que os bens penhorados sejam conservados (ver n 907) no estado em
que se encontrem por ocasio de sua apreenso e se mantenham em funcionamento normal,
razes que determinam a sua continuidade administrativa. Decorre da que, feita a apreenso
do bem penhorado, se impe que o depositrio rena qualidades de administrador e por isso,
quando no acordarem as partes na sua indicao, ser nomeado pelo juiz, que dele exigir,
para sua aprovao, um plano de administrao. Retornaremos ao assunto, ainda neste
captulo, ao falarmos do depsito e da administrao dos bens penhorados.
a) Quando a penhora recair em estabelecimento comercial, industrial ou agrcola, bem como
em semoventes, plantaes ou edifcio em construo, o juiz nomear um depositrio,
determinando-lhe que apresente em dez dias a forma de administrao (Cd. Proc. Civil, art.
677). Sobre a nomeao e o plano de administrao sero ouvidas as partes e "o juiz decidir"
(Cd. Proc. Civil, art. 677, 1).
"E lcito, porm, s partes ajustarem a forma de administrao, escolhendo depositrio; caso
em que o juiz homologar por despacho a indicao".
(Cd. Proc. Civil, art. 677, 2).
b) Tratando-se de penhora de empresa, que funcione mediante concesso ou autorizao
estatal, o juiz nomear como depositrio, de preferncia, um aos seus diretores, nada
obstando, todavia, dadas as circunstncias, nomear mais de um deles.
Conforme o valor do crdito executado, a penhora poder recair sobre a renda, ou sobre
determinados bens. ou sobre "o patrimnio da empresa: "A penhora de empresa, que funcione
mediante concesso ou autorizao, far-se-, conforme o valor do crdito, sobre a renda, sobre
determinados bens, ou sobre todo o patrimnio, nomeando o juiz como depositrio, de
preferncia, um dos seus diretores" (Cd. Proc. Civil, art. 678).
Quando a penhora recair sobre a renda, ou sobre determinados bens, o depositrio
apresentar a forma de administrao e o esquema de pagamento.
(Cd. Proc Civil, art. 678, pargrafo nico), para aprovao do juiz, depois de ouvidas as
partes. Ainda nessa hiptese de penhora poder ser observado "o disposto nos arts. 716 a
720" (Cd. Proc Civil, art. 678, pargrafo nico), ou seja, poder o juiz da execuo "conceder
ao credor o usufruto de imvel ou de empresa, quando o reputar menos gravoso ao devedor e
eficiente para o recebimento da divida" (Cd. Proc. Civil, art. 716), matria a ser estudada mais
adiante.
Recaindo a penhora, porm, "sobre todo o patrimnio, prosseguir a execuo os seus
ulteriores termos, ouvindo-se, antes da arrematao ou da adjudicao, o poder pblico, que
houver outorgado a concesso" (Cd. Proc. Civil, art. 678, pargrafo nico, in fine).
c) Na penhora sobre navio ou aeronave, o depositrio, salvo acordo entre as partes, ser
nomeado pelo juiz, de preferncia um dos diretores da empresa: No obsta penhora a que o
navio ou a aeronave "continue navegando ou operando at a alienao" (Cd. Proc. Civil, art.
679), isto , at a sua alienao judicial na execuo. A continuidade da navegao ou das
operaes, entretanto, depende de autorizao do juiz que impor ao devedor faa o seguro
usual contra riscos: "mas o juiz, ao conceder a autorizao para navegar ou operar, no
permitir que saia do porto ou aeroporto antes que o devedor faa o seguro usual contra
riscos" (Cd. Proc Civil, art. 679, in fine).(SANTOS, 1997, p. 305/306).
53
comprometer a continuidade da empresa. Aprovado o plano, compete ao
depositrio-administrador recolher as quantias destinadas garantia do juzo
ou ao pagamento da dvida. Fux discorre sobre o tema


Quando a penhora recair em estabelecimento comercial,
industrial ou agrcola, bem como em semoventes, plantaes
ou edifcio em construo, o juiz deve nomear um depositrio,
determinando-lhe que apresente em dez (10) dias a forma de
administrao, ouvindo as partes antes de decidir.
Nesse caso, lcito, porm, s partes, ajustar a forma de
administrao, escolhendo o depositrio, sujeitando a
deliberao homologao. Essa modalidade de penhora tem
o condo de arregimentar fundos sem que haja expropriao
do bem, viabilizando um pagamento pro solvendo.
O administrador deve elaborar um plano no qual, sem
sacrificar a empresa, separa capital necessrio ao pagamento
do crdito exequendo, possibilitando o pagamento do dbito e
a continuao dos negcios. (FUX, 2005, p. 1411).

Corrente minoritria da jurisprudncia ptria, posicionando-se como que
a negligenciar o disposto no artigo 655-A, do CPC, arvora-se na condio de
reconhecer poderes ao juiz, mngua de estudo e manifestao do depositrio-
administrador, para fixar percentual de faturamento passvel de penhora.
23

No entanto, cabe exclusivamente ao depositrio-administrador, depois
de analisar a situao econmica da empresa, estabelecer o percentual de
penhora do faturamento, sob pena de malograr a mercncia e subsistir danos
ao credor e a terceiros. O administrador auxiliar da Justia, assistente tcnico
nomeado pelo Juiz.
Dito isso, certo que a nomeao do depositrio-administrador [...] com
a atribuio de submeter aprovao judicial a forma de efetivao da

23
(TJMG, Agravo n 1.0024.05.778283-1/004, rel. Des. Cludia Maia, DJ 14/09/2007).
(TJMG, AI n 1.0024.04.425084-3/002, rel. Des. Sebastio Pereira de Souza, DJ 07/03/2008).
54
constrio [...]
24
imprescindvel para o deferimento da penhora sobre o
faturamento da empresa, razo pela qual qualquer deferimento que prescinda
da nomeao mencionada no ser recepcionado por nossos tribunais.
Ademais, est subjacente a anlise da compulsoriedade ou voluntariedade do
munus de depositrio pelo scio gerente da empresa executada.
Isso porque o aperfeioamento formal da penhora depende da
efetivao do depsito, de sorte que sem a nomeao de depositrio e sua
assinatura no auto, o ato de constrio no se considera formalizado luz do
art. 665 do CPC, que institui o rol dos requisitos formais da penhora.
O STJ estabeleceu que a penhora sobre o faturamento deve seguir o
rito dos arts. 677 e 678 do CPC, que condiciona a penhora de estabelecimento
investidura de depositrio que acumular tal encargo com o de
administrador
25
.
Com respaldo no art. 5, II da CF/88 que consagra que ningum ser
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei,
pode-se concluir que a assuno do encargo de depositrio no obrigatrio
26
.
A jurisprudncia h tempos confirma esta assertiva
27
.

24
Pargrafo terceiro do artigo 655-A, do CPC.
25
" PROCESSUAL. EXECUO FISCAL. PENHORA DA RENDA DE
EMPRESA.ARRECADAO MENSAL DO FATURAMENTO DA EMPRESA. DEPOSITRIO-
ADMINISTRADOR. INSOLVNCIA. FRAUDE PREFERNCIA DE CRDITOS. ARTS. 677 E
678 DO CPC.
I- No processo executivo fiscal, a penhora da renda de empresa deve observar as cautelas
recomendadas pelos arts. 677 e 678 do CPC.
II - O art. 677 do CPC condiciona a penhora de estabelecimento investidura de depositrio
que acumular tal encargo com aquele de administrador. O sistema consagrado pelo art. 677
foi concebido como instrumento de profilaxia da fraude precedncia dos crditos. (...)"
(AgResp 263.908, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 25/23/2002)
26
A jurisprudncia desta Corte Superior tem flexibilizado a possibilidade da recusa, pelo
depositrio nomeado compulsoriamente e contra a sua vontade. (REsp 276.886, Rel. Min. Jos
Delgado, DJ de 05/02/01)
27
HABEAS CORPUS. EXECUO. PENHORA. DEPOSITRIO JUDICIAL. INFIDELIDADE
DISCUTVEL. FALTA DE ASSUNO EXPRESSA DO ENCARGO. RECUSA MANIFESTA.
SMULAS 304 E 319. AMEAA DE PRISO. ILEGALIDADE.
55
Ademais, a questo foi pacificada com a edio pelo STJ, em
18/10/2005, da Smula 319, que preconiza que o encargo de depositrio de
bens penhorados pode ser expressamente recusado. A recusa do encargo de
depositrio prescinde de justificativa idnea e comprovada nos autos.

I. ilegal a decretao da priso civil daquele que no assume expressamente o encargo de
depositrio judicial (Smula n. 304/STJ).
II. O encargo de depositrio de bens penhorados pode ser expressamente recusado. (Smula
n. 319/STJ).
III. Ordem concedida. (HC 49845 / SP, 4 Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ
17/04/2006)
HABEAS CORPUS PRISO CIVIL ICMS - IMPOSIO DE ENCARGO DE DEPSITO
JUDICIAL INVIABILIDADE PENHORA PERCENTUAL DO FATURAMENTO DA
EMPRESA EXECUTADA INOBSERVNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS ART. 678 DO
CPC MAJORAO DE ALQUOTA INCONSTITUCIONALIDADE - STF - ILEGALIDADE DA
CONSTRIO PRECEDENTES.
- O scio da empresa devedora no est obrigado a aceitar o encargo de depsito judicial.
- Este Tribunal admite a penhora do faturamento mensal da empresa executada em casos
excepcionais, desde que ocorra a nomeao de administrador e a apresentao da forma de
administrao e do esquema de pagamento.
- Desrespeitadas as formalidades legais, inexiste depositrio, por isso no h que se falar em
priso civil.
- Inexiste a obrigao do contribuinte de pagar o ICMS com alquota de 18%, visto que o
Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional dispositivo de lei estadual que majorou o
referido tributo.
- Ordem concedida. (HC 31733 / SP, 2 Turma, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, DJ
26/04/2004).
PROCESSUAL CIVIL. ARTIGOS 620, 656, I, E 657 DO CPC. FALTA.
PREQUESTIONAMENTO. SMULAS 282 E 356/STF. EXECUO FISCAL. PENHORA.
DEPOSITRIO. NOMEAO. RECUSA. POSSIBILIDADE.
1 - As matrias insertas nos arts. 620, 656, I, e 657 do CPC no foram prequestionadas.
Tambm no foram opostos embargos de declarao para sanar eventual omisso, o que atrai
as Smulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
2 - Esta Corte preconiza que o devedor executado no est obrigado a assumir a condio de
depositrio dos bens penhorados, j que inexistente disposio normativa nesse sentido.
Precedentes.
3 - Recurso especial conhecido em parte e provido. (REsp 263910 / SP, 2 Turma, Rel. Min.
Castro Meira, DJ 16/11/2004)
HABEAS CORPUS - PRISO CIVIL - DEPOSITRIO - SCIO - O FATURAMENTO DA
EMPRESA. AUSNCIA DE NOMEAO DE ADMINISTRADOR.
1. A penhora sobre o faturamento mensal da empresa pressupe a nomeao de um
administrador, inexistncia de outros bens e percentual que no inviabilize a gesto da
empresa, circunstncias inocorrentes in casu e que nulificaram a penhora.
2. Inatendidos os requisitos dos artigos 677 e 678 do CPC, revela-se ilegal o ato de constrio,
e, a fortiori, o decreto de priso civil da paciente.
3. O aperfeioamento formal da penhora depende da efetivao do depsito, de sorte que sem
a nomeao de depositrio e sua assinatura no auto, a penhora no resta formalizada luz art.
665 do CPC.
4. cedio que resta possvel a recusa do depositrio nomeado compulsoriamente e contra a
sua vontade, com respaldo no art. 5, II da CF/88, que consagra "ningum ser obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei" (vide REsp 276.886, Rel. Min.
Jos Delgado, DJ de 05/02/01), mxime porque h auxiliares do Juzo capazes de exercerem
as tarefas equivalentes ao depositrio.
5. Recurso ordinrio provido. (RHC 15891 / SP, 1 Turma, desta Relatoria, DJ 23/08/2004).
56
Por fim, importante destacar o precioso ensinamento de Oliveira, sobre
a possibilidade de modificao do cronograma, ainda que homologado pelo
juiz, bem com da destituio do administrador.

Por outro lado, no se descarta a possibilidade de modificar-se
um cronograma apresentado e devidamente homologado pelo
juzo. Poder ocorrer de um cronograma formulado
teoricamente no ter funcionalidade na prtica. Em se
apresentando a hiptese, deve o administrador levar o fato ao
conhecimento do juzo, formular novo cronograma para ser
referendado. No se descarta, por outro lado, a destituio do
administrador que se mostrar incompetente para o mister.
Embora no o diga expressamente a lei, a penhora em tais
casos dever ter tempo certo de durao, levando-se em
conta a poca da colheita, em se tratando de atividades
agrcolas; nascimento de semoventes, tendo em conta a
poca prpria em que avultam os nascimentos; ou havendo
dificuldade, em dependendo da regio onde a seca intensa e
as lavouras ficam na dependncia de meteorologia, poder o
juiz determinar que a penhora permanea at o efetivo
pagamento da obrigao, mesmo porque, em tais casos, a
penhora no poder abranger a totalidade dos frutos, pena de
inviabilizar a atividade explorada, mas em percentual que ser
fixado. (OLIVEIRA, 2005, p. 149).


2.8 O requisito do no comprometimento da atividade empresarial


O credor tem direito realizao de seu crdito. O devedor a obrigao
do pagamento com seus bens e direitos, conforme princpio da
responsabilidade patrimonial prevista no artigo 591, do CPC.
28
Logo, caso no
existam outros bens, possvel a penhora (ou o reforo desta) sobre o
faturamento do devedor.

28
O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens
presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei.
57
A penhora do faturamento de fato, medida excepcional a ser
determinada dependendo das circunstncias de cada caso. No entanto, no se
deve bloquear, de forma aleatria, o capital de giro da empresa, porquanto no
se admite que a penhora do faturamento da empresa venha inviabilizar o
normal funcionamento de suas atividades.
A penhora do faturamento no deve proporcionar consequncias
desastrosas no mbito financeiro da empresa, com o fito de evitar que ela seja
conduzida, compulsoriamente, ao estado de insolvncia, em prejuzo no s de
seus scios, como tambm, e precipuamente, dos trabalhadores e de suas
famlias, que dela dependem para sobreviver. Humberto Theodoro Jnior,
assevera com ordinrio brilhantismo.
A jurisprudncia, h algum tempo, vinha admitindo, com vrias
ressalvas, a possibilidade de a penhora incidir sobre parte do
faturamento da empresa executada. A reforma do CPC
realizada pela Lei n. 11.382/2006, e que criou o art. 655-A,
normatizou em seu 3 a orientao que predominava no
Superior Tribunal.
Assim a penhora sobre parte do faturamento da empresa
devedora permitida sempre que, cumulativamente, se
cumpram os seguintes requisitos:
a) inexistncia de outros bens penhorveis, ou, se existirem,
sejam eles de difcil execuo ou insuficientes a saldar o
crdito exeqendo;
b) nomeao de depositrio administrador com funo de
estabelecer um esquema de pagamento, nos moldes dos arts.
678 e 719;
c) o percentual fixado sobre o faturamento no pode
inviabilizar o exerccio da atividade empresarial.
A penhora de percentual do faturamento figura em stimo
lugar na ordem de preferncia do art. 655, de sorte que,
havendo bens livres, de menor gradao, no ser o caso de
recorrer constrio da receita da empresa, que, sem maiores
cautelas, pode comprometer seu capital de giro e inviabilizar a
continuidade de sua normal atividade econmica.
(THEODORO JUNIOR, 2007).
58

Do exposto, a ilao que deflui da lei, da doutrina e da jurisprudncia a
de que a penhora sobre o faturamento da empresa no pode comprometer a
atividade econmica desta, sob pena de infringir o princpio de conservao da
empresa e de configurar deletria medida de promoo de injustias sociais.
Uma vez nomeado o administrador, realizado a anlise e o relatrio,
deve-se fixar o percentual do faturamento a ser penhorado. A doutrina e a
jurisprudncia tem admitido o percentual de penhora sobre o faturamento em
no mximo 30% (trinta por cento). Entretanto, apenas a anlise do caso
concreto capaz de subsidiar a deciso do percentual, a fim de que seja
satisfeito o crdito e a empresa continue o exerccio da mercancia
29
.
A constrio sobre a renda da empresa, deve ser limitada a percentual
que no venha a inviabilizar o seu funcionamento, no podendo a medida
recair sobre a totalidade do seu faturamento.





29
EXECUO FISCAL. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO. POSSIBILIDADE EM CASOS
EXCEPCIONAIS. VOTO VENCIDO. INVIVEL AO PREQUESTIONAMENTO. SMULAS
211/STJ, 282/STF E 356/STF. INDICAO COMPULSRIA DE ADMINISTRADOR.
IMPOSSIBILIDADE.
1. Os pontos destacados no voto vencido no se mostram hbeis ao imprescindvel
prequestionamento da matria, o que faz incidir as Smulas 211/STJ, 282/STF e 356/STF.
2. Conforme jurisprudncia dominante desta Corte, em casos excepcionais possvel que a
penhora recaia sobre faturamento ou rendimento de estabelecimento comercial ou industrial.
3. A penhora de 30% sobre o rendimento lquido da empresa pode ensejar a inibio de seu
funcionamento, ou at mesmo a impossibilidade do cumprimento de compromissos salariais,
situao que justifica a reduo para 5% sobre o faturamento mensal.
4. A indicao compulsria de administrador, nos termos do art. 719 do Cdigo de Processo
Civil, no possvel. Deve ser indicada pessoa que aceite tal incumbncia.
5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido.
(REsp 505.942/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
03/05/2005, DJ 06/06/2005 p. 180).
59
2.9 Da penhora da empresa que funcione mediante concesso ou
autorizao


Moreira discorre sobre o tema.

Quando se tratar de empresa que funcione mediante
concesso ou autorizao (ou ainda permisso, acrescente-
se) do poder pblico, o juiz nomear depositrio, de
preferncia, um dos respectivos diretores (art. 678, caput,
fine), de sorte que se garanta a continuidade administrativa.
Se a penhora houver recado apenas sobre a renda, ou sobre
determinados bens, "o depositrio apresentar a forma de
administrao e o esquema de pagamento, observando-se,
quanto ao mais, o disposto nos arts. 716 a 720 (art. 678,
pargrafo nico, T parte); se penhorado for todo o patrimnio,
prosseguir a execuo nos termos comuns, mas
obrigatoriamente se ouvir, antes da arrematao ou da
adjudicao, a pessoa jurdica de direito pblico que tiver
outorgado a concesso, a autorizao ou a permisso (art.
678, pargrafo nico, 2parte).
Incidindo a penhora sobre navio ou aeronave, poder o
devedor, autorizado pelo rgo judicial, continuar a explorar
um ou outra, at a alienao; mas ser pressuposto
necessrio da autorizao que se faa o seguro usual contra
riscos, sem o qual no permitir o juiz que o navio saia do
porto, ou a aeronave do aeroporto (art. 679). No nos parece
que, no caso desse artigo, inexista depsito: apenas, as
funes de depositrio cabero ao prprio executado, com as
responsabilidades a elas inerentes. (MOREIRA, 2006, p. 236).

Fux ensina que

A penhora de empresa que funcione mediante concesso ou
autorizao faz-se, conforme o valor do crdito, sobre a renda, sobre
determinados bens, ou sobre todo o patrimnio, nomeando o juiz
como depositrio, de preferncia, um dos seus diretores.
Recaindo a penhora sobre a renda ou sobre determinados bens, o
depositrio deve apresentar a forma de administrao e o esquema
de pagamento. Incidindo, porm, sobre todo o patrimnio, prossegue
a execuo com seus ulteriores termos, ouvindo-se, antes da
arrematao ou da adjudicao, o poder pblico que houver
outorgado a concesso
60
A penhora sobre navio ou aeronave no obsta a que continue
navegando ou operando at a alienao; mas o juiz, ao conceder a
autorizao para navegar ou operar, no deve permitir que saia do
porto ou aeroporto antes que o devedor faa o seguro usual contra
riscos. (FUX, 2005, p. 1411).










































61
CAPTULO 3


A INTANGIBILIDADE DA ATIVIDADE EMPRESARIAL

3.1 Construo Doutrinria

Inquestionvel a importncia da instituio empresa, assim como da
atividade empresarial para a economia de uma sociedade, sendo que nos dias
atuais, grande parte dos empregos e da produo das riquezas so criadas
pela atuao das empresas no contexto regional e mundial.
A relevncia na empresa na economia e no contexto social foi notada
pelo Direito Falimentar, detectado que a liquidao de uma empresa provocaria
graves consequncias para a sociedade e o Estado, o Direito Falimentar foi
chamado a auxiliar de alguma forma para possibilitar que a empresa fosse
mantida em atividade mediante elaborao de um plano hbil a reergu-la
economicamente. Uma das fontes da nova legislao falimentar o Direito
italiano
30
O jurista Ferrara sugere que o instituto italiano em vigor passe a
chamar-se de saneamento da empresa.

30
ROCCO, Il concordato nel fallimento e prima del fallimento, Torino, 1902; GUARIGLIA, Il
concordata nel diritto italiano e stranziero, Napoli, 1892; BIONDI, Del concordato amichovale,
Napoli, 1891; BOLAFFIO, I componimenti privati e il concordato, no Temi Veneta, 1886; WACH,
Der zwangsvergleich, Leipzig, 1896. BONELLI, Del fallimento, Comentrio ao Cd. Com.,
Vallardi, em 3 v., obra preciosssima; SRAFFA, II fallimento delle societ commerciali,
FIRENZE, 1897; CUZZERI, Il codice di commercio italiano commentato, v. VII, Verona, DrucKer
& Tedeschi, 2. ed., 1901; VIVANTE, Il fallimento civile, apndice ao v. I do Trattato, 3. ed.;
LYON-CAEN ET RENAULT, Trait de droit comm., 3. ed., v. VI e VII; - THALLER, Des faillites
en droit compar; Paris, 1887; ID., Trait gnral de droit commercial (v. XV e XVI), Paris;
KHOLER, Lehrbuck des Konkursrechts, Stuttgart, 1903; SEUFFERT, Deustsches
Konkursprozessrecht, Leipzig, 1899; SARWEY UND BOSSERT, Kommentar zur
Konkursordnung, 1900.
62
Cesare Vivante, citado Celso Marcelo de Oliveira, contribuiu
doutrinariamente para o que considerou necessrio: uma profunda
reformulao no processo falimentar Italiano, pela elaborao de um processo
falimentar destinado aos pequenos estabelecimentos. Transcrevemos o seu
pensamento a seguir.

Antes da nova lei, sucedia freqentemente aplicar-se o
complicado e dispendioso processo de falncia a pequenos
estabelecimentos condenados impotncia da sua originria
misria, obrigados a sucumbir a dbitos cuja totalidade no
excede a uns milhares de liras. O estado e o resultado destas
miserveis falncias era penoso: um ativo insuficiente para
cobrir as despesas do processo; uma pequena massa de
credores a que as formalidades judiciais tiravam, depois de os
terem estorvado com alguns enfados, o pouco que ainda
existia no patrimnio do falido; um pobre desgraado
atormentado com o processo de bancarrota por no ter
escriturado regularmente os livros prescritos, que muitas vezes
no eram necessrios ao giro do seu estabelecimento. A nova
lei procura impedir estes tristes resultados na sua segunda
parte, que regula a liquidao coletiva das pequenas
empresas - no pertencentes a sociedades. O processo a
seguir simples e econmico. O comerciante, que no seja
devedor da importncia superior quela cifra, dirige-se ao
Presidente do tribunal para que mande convocar os seus
credores; e o Presidente em seguida a este pedido - que
produz quanto ao patrimnio do devedor o mesmo efeito que o
requerimento de uma concordata preventiva nomeia um
comissrio judicial, que exerce as suas funes sob a direo
do Pretor em que o recorrente exerce o seu comrcio.




E continua o ilustre jurista Italiano:


Na reunio dos credores, convocada e presidida pelo Pretor, o
comissrio informa sobre o procedimento e condies
econmicas do devedor, e este apresenta as propostas de
concordata, que se tm por aprovadas quando h a maioria,
que vimos ser necessria para a aprovao da concordata
preventiva. Neste caso, a concordata, que no tem que ser
submetida homologao, torna-se logo executria, e a
posio respectiva dos credores e dos fiadores do devedor
concordatrio a mesma que na concordata preventiva. Se,
na reunio dos credores surgem contestaes, o Magistrado,
depois de ter procurado concili-las, resolve-as como rbitro e
amigvel mediador. Quando as propostas do devedor so
rejeitadas, ou quando a concordata anulada, ele considera-
se falido, mas a liquidao dos seus bens regula-se
63
diversamente da falncia ordinria, segundo as modalidades
estabelecidas pelos prprios credores, e ele no pode ser
condenado por aqueles fatos, que na falncia ordinria
constituem o crime de quebra culposa simples. Aplica-se o
mesmo processo quando, tendo sido requerida falncia de
um comerciante por um credor. Se, porm, iniciado este
processo especial, se verifica, antes da votao da
concordata, a interveno do Magistrado substituda pela do
tribunal, que d incio ao processo da concordata preventiva,
se existem as condies para ela requeridas, ou declara
oficiosamente a falncia do devedor, quando no existam
aquelas condies e o devedor tenha cessado os seus
pagamentos por obrigaes comerciais.
31




Carlos Alberto Farracha de Castro
32
, em artigo no qual oferece sua
contribuio sobre a necessidade de adequao e interpretao luz da
Constituio Federal de o que chamou de uma nova viso do direito
falimentar afirma que a interpretao sistemtica do Decreto-lei n 7.661/45
luz da realidade econmica atual e da CF, afasta simples debates sobre a
necessidade de reforma do Decreto-lei n 7.661/45, propiciando resultados
concretos e efetivos, visando preservao e reorganizao da empresa.
Nesse sentido, a posio de Jos da Siva Pacheco:

A nossa lei, embora de 1945, tem os caminhos de solues
razoveis, que bem podem ser seguidos mediante
interpretao, luz das novas idias, tendo em vista as
tendncias do mundo atual. Desse modo, no se h de ficar
no plano das invectivas contra a nossa lei ou nas
proclamaes em favor de reformas, mas tomar atitude mais
consentnea com a realidade, e, objetivamente, interpretar e
aplicar a nossa lei falencial, que, em diversos dispositivos, tem
o germe de solues razoveis para os problemas crticos das
empresas. Assim, tanto os advogados, juristas, membros do
Ministrio Pblico, quanto os juzes e tribunais devem
encaminhar, preconizar e efetivar solues, mediante

31
OLIVEIRA, Celso Marcelo, Comentrios Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas,
p. 189.

32
Carlos Alberto Farracha de Castro Ttulo: UMA NOVA VISO DO DIREITO FALIMENTAR - A
OBRIGATORIEDADE DE ADEQUAO E INTERPRETAO LUZ DA CONSTITUIO
FEDERAL. Disponvel em: http://online.sintese.com. Acesso em: 25. jul.2010.

64
interpretao, integrao e aplicao desses dispositivos, com
vista ao soerguimento das empresas, manuteno do seu
patrimnio, com o atendimento da produo e da preservao
do trabalho, o que conflui para os fins sociais e o bem comum.

33



E acrescenta, Jos da Silva Pacheco:


Se concatenarmos as tendncias gerais do mundo atual
(desre-gulamentao, desestatizao, privatizao, distino
dos interesses e alargamento das atividades negocial, arbitral
e judicial) com o que se observa na busca de solues
amigveis, para a continuao da empresa, a manuteno do
emprego e o prosseguimento da produo competitiva,
deixando a falncia ou liquidao do patrimnio para os casos
em que no haja possibilidade de recuperao. Para adaptar-
se a essa tendncia, no , necessariamente, impositivo
refazer as leis existentes, embora esparsas no Pas, mas
simplesmente interpret-las sistematicamente, com o objetivo
de que o sistema jurdico brasileiro colime o interesse geral de
manuteno, com recuperao econmica, da empresa como
unidade dinmica, produtiva e competitiva, e a satisfao dos
credores, com o afastamento, eliminao e, se for o caso,
punio dos dirigentes inaptos e fraudulentos. No h,
tambm, necessidade de retirar toda a matria do plano do
direito processual e de afast-lo do mbito do Judicirio, como
tem sido apregoado por certos setores, para inseri-la na esfera
extrajudicial, mas pode-se admitir, sem dificuldades, que as
partes interessadas promovam, livremente, a composio
amigvel que tenham por conveniente, e, alm disso, os
trmites administrativos aos casos especficos das instituies
financeiras, de seguro ou de transporte areo, assim como os
compromissos de solues arbitrais. Deixando as nossas leis
como esto pode-se, perfeitamente, permitir solues
amigveis, inclusive com a transferncia da empresa ou de
parte dela a terceiros, se contarmos com a lcida
compreenso dos advogados, Ministrio Pblico, juzes e
tribunais, no sentido de dar aos dispositivos mencionados a
interpretao condizente com as necessidades do presente, a
fim de resolver a crise empresarial com manuteno da
empresa, do emprego, e da produo competitiva, uma vez
que o advogado, o jurista, o juiz e o tribunal, como elementos
do povo, devem vincular-se legislao vigente, o que implica
a ligao ao legislador de cada momento, e no ao legislador
do tempo em que foi feita. E, desse modo, dar-se- plena
obedincia ao disposto no art. 5 da Lei de Introduo , que
manda aplicar a lei no sentido de atender aos fins sociais a
que se dirige e s exigncias do bem comum, sem perder de

33
PACHECO, Jos da Silva. Processo de Falncia e Concordata. 6 ed. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 1996, p. 7.
65
vista os princpios enunciados pelo art. 170 da Constituio
Federal de 1988.
34




O prof. Italiano Pietro Perlingieri
35
ensina que o conjunto de valores, de
bens, de interesses que o ordenamento jurdico considera e privilegia, e
mesmo a sua hierarquia, traduzem o tipo de ordenamento com o qual se
opera. Carlos Alberto Farracha de Castro
36
assevera que A Constituio de
1988, ao tratar da ordem econmica, elegeu como princpios jurdicos
fundamentais,
37
(I) a valorizao do trabalho humano e a (II) livre iniciativa.
Portanto, toda a atividade econmica, seja pblica ou privada, e qualquer ato
que de alguma forma interfira na atividade econmica dever levar em
considerao a valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa
38
.

34
PACHECO, Jos da Silva. Processo de Falncia e Concordata. 6 ed. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 1996, p. 10.

35
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil - Introduo ao Direito Civil Constitucional.
Traduo de MARIA CRISTINA DE CICCO, 3 edio revisada e ampliada. Rio de Janeiro:
Renovar, 1997, p. 05.
36
CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. UMA NOVA VISO DO DIREITO FALIMENTAR - A
OBRIGATORIEDADE DE ADEQUAO E INTERPRETAO LUZ DA CONSTITUIO
FEDERAL. Disponvel em: http://online.sintese.com. Acesso em: 25. jul.2010.
37
Na verdade, os princpios, positivados ou no, desempenham papel de fundamental
importncia na aplicao do direito. Afinal, "os princpios so fundamentos de regras, isto ,
so normas que esto na base ou constituem ratio de regras jurdicas". (CANOTILHO. Direito
Constitucional. 6 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1993) A respeito deles, observa CELSO
ANTNIO BANDEIRA DE MELLO ( in Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros
Editores, 1996. pp. 545/546): "Princpio , por definio mandamento nuclear de um sistema
verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia,
exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a
tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco
das diferentes partes componentes de todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo.
Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao
princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio mas a todo o
sistema de comandos."
38
MORAES, Jos Diniz de. Princpios Constitucionais da Ordem Econmica. In Revista dos
Mestrandos em Direito Econmico da UFBA 04/209.
66
Percebe-se, pois, que toda a atividade econmica deve sempre gravitar
na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, incumbindo aos seus
operadores obter a mxima efetividade desses princpios.
No se pode olvidar, que no Captulo que trata dos Princpios Gerais da
Atividade Econmica, a CF tambm elege como princpio bsico a busca do
pleno emprego (art. 170, VIII), que corresponde ao princpio da preservao da
empresa, conforme lio extrada da pena do prof. Alfredo Assis Gonalves
Neto:

pode-se observar que ao princpio da busca do pleno
emprego, por exemplo, corresponde o da preservao ou da
manuteno da empresa (de que corolrio o da recuperao
da empresa), segundo o qual, diante das opes legais que
conduzam a dvida entre aplicar regra que implique a
paralisao da atividade empresarial e outra que possa
tambm prestar-se soluo da mesma questo ou situao
jurdica sem tal conseqncia, deve ser aplicada essa ltima,
ainda que implique sacrifcio de outros direitos tambm dignos
de tutela jurdica".
Em suma, a Constituio de 1988 estabelece uma nova ordem
econmica, que opta por um sistema capitalista, mas ao
mesmo tempo, d prioridade aos valores do trabalho humano
sobre todos os demais valores da economia de mercado.
Percebe-se, tambm, que a preservao da empresa foi
erigida a princpio constitucional.
Logo, o Decreto-lei n 7.661/45 deve ser interpretado luz da
Constituio Federal de 1988, e por via de conseqncia,
buscando a preservao da empresa econmica vivel, ainda
que atravesse dificuldades financeiras transitrias.
39


Afinal:
encontram-se na prpria Constituio atual princpios
fundamentais que justificam a reformulao do direito
falimentar, com a busca do desenvolvimento nacional, para a
implantao de uma sociedade justa e solidria. Para isso, a
Carta de 1988 instituiu uma ordem econmica fundada na
valorizao do trabalho e da livre iniciativa, observados os
princpios mencionados no art. 170 . Princpios programticos
que so, possuem, ao menos, aquela eficcia mnima, de

39
GONALVES NETO, Alfredo Assis. Apontamentos de Direito Comercial. Curitiba: Editora
Juru. 1998. p. 99.

67
retirar suporte hierrquico s normas legais inferiores, que
com eles no se coadunarem. Urge, ento, adequar a lei
falimentar a estes princpios. Afinal, no possvel conciliar
uma norma que conduz ao desaparecimento de empresas
viveis, em dificuldades momentneas, com os graves
problemas da decorrentes com uma ordem constitucional que
caminha em sentido contrrio
40
.



Celso Marcelo De Oliveira, em artigo, fez referncia contribuio
doutrinria do ilustre Procurador de Justia no Estado do Rio de Janeiro, Dr.
Jorge Lobo que em artigo jurdico "O Moderno Direito Concursal", exps de
forma magnfica que se as dificuldades das empresas fossem sempre as
mesmas, as solues no seriam difceis, pois, diagnosticadas as causas,
bastava combat-las com remdios jurdicos especficos, constituindo-se em
erro crasso considerar a impontualidade ou a cessao de pagamentos ou a
insolvncia as causas das crises das empresas, pois estas no so mais do
que efeitos de causas mais variadas e complexas, porquanto as verdadeiras
causas das crises das empresas so de vrias ordens, podendo-se classific-
las a grosso modo em:
a) causas externas: aperto da liquidez dos bancos; reduo de
tarifas alfandegrias; liberao das importaes; mudanas
nas polticas cambial, fiscal e creditcia; criao de impostos
extraordinrios; surgimento de novos produtos; queda da
cotao dos produtos agrcolas nos mercados internacionais;
retrao do mercado consumidor; altas taxas de juros;
inadimplemento dos devedores, inclusive do prprio Estado.
b) causas internas ou imputveis s prprias empresas ou aos
empresrios: sucesso do controlador; desentendimento entre
scios; capital insuficiente; avaliao incorreta das
possibilidades de mercado; desfalque pela diretoria; operaes
de alto risco; falta de profissionalizao da administrao e
mo-de-obra no qualificada; baixa produtividade; excesso de
imobilizao e de estoques; obsolescncia dos equipamentos;
reduo das exportaes; investimento em novos
equipamentos.

40
PENALVA SANTOS, J. A e PENALVA SANTOS, Paulo. Nota aos Comentrios Lei de
Falncias: (Decreto-lei n 7.661/45, de 21 de junho de 1945). VALVERDE, Trajano de Miranda.
4 edio revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 29.
68
c) causas acidentais: bloqueio de papel moeda no BACEN;
maxidesvalorizao da moeda nacional; situao econmica
anormal da regio, do pas ou do mercado consumidor
estrangeiro; conflitos sociais.

E concluiu que

diante de to diferentes causas, que atingem a empresa; os
acionistas empresrios; os acionistas rendeiros; os acionistas
especuladores; os empregados; os fornecedores; as
instituies financeiras; os consumidores; o crdito pblico; o
Poder Pblico e a coletividade como um todo, qual a soluo
prevista no Decreto-lei n 7.661/45 para evitar a derrocada da
empresa em crise? Apenas a concordata preventiva da
falncia, soluo que, se, em 1945, era a nica cogitvel,
atualmente deixa muito a desejar, pois em desacordo com a
finalidade precpua do moderno Direito Concursal.
41



O novo texto da Lei Falimentar brasileiro, contou com a contribuio
doutrinria, alm de haver sido criado pelo deputado Osvaldo Biolchi do
PMDB/RS e este garante que essa nova lei facilita a recuperao das
empresas e, consequentemente, gerar mais impostos e fazer justia social,
com uma reviso do privilgio de crditos tributrios. O advogado e consultor
jurdico de Braslia, subprocurador-geral da fazenda aposentado e editor da
Revista Jurdica Consulex, Leon Fredja Szklarowskyem, destaca em seu artigo
alguns aspectos importantes dessa nova lei:

O projeto governamental apresentou inmera novidades
revolucionrias, destacando-se o instituto da recuperao da
empresa, visando reorganiz-la, ao invs de destru-la, para a
manuteno dos empregados e a preservao da produo e
circulao da riqueza, tendo em vista o desenvolvimento e o
bem-estar sociais; extenso s empresas estatais dos
benefcios da concordata e da recuperao, se esta no
ocorresse s custas do Tesouro Pblico e sim do prprio
esforo; expressa submisso dessas empresas - sociedades

41
Revista Jus Vigilantibus, Tera-feira, 1 de fevereiro de 2005 Disponvel em:
http://jusvi.com/artigos/2747 - acessado em: 24/jul/2010.

69
de economia mista, empresas pblicas e outras entidades
estatais - a falncia, desde que explorem atividade econmica,
em consonncia com o art. 173 da Constituio da Repblica;
supresso da concordata suspensiva, porque, no curso desta
e da falncia, poder-se- propor recuperao da empresa. O
substitutivo, adotado pela Comisso especial da Cmara dos
Deputados, inova, com muita felicidade, na denominao do
projeto, e tambm manteve a preocupao nuclear na
recuperao e liquidao judicial de empresas e pessoas
fsicas que exeram atividades econmicas, em nome prprio
e de forma organizada, visando recuper-la, ao invs de
destru-la, para manuteno dos empregados e a preservao
da produo e circulao de riqueza, tendo por escopo o
desenvolvimento e o bem estar social; e resguardou as linhas
mestras do projeto, como a submisso das empresas de
economia mista e as empresas pblicas.
42


Segundo Carlos Alberto de Oliveira Cruz
43
, em que pese algumas
atualizaes havidas no Decreto-Lei 7.661/45, por fora da edio de leis
posteriores, o sistema normativo que disciplina o direito concursal brasileiro
encontrava-se desconectado da realidade. Editada, tendo em mira o
comerciante individual, a Lei Falimentar convivia hodiernamente com a
empresa. Concebida para proteger a comunidade de credores do falido, dela
se espera, agora, especial ateno aos trabalhadores, comunidade em que
est inserida a empresa, e ao prprio devedor.
Muitos foram os depoimentos sobre a crise do direito falimentar
brasileiro, numa proporo que torna indiscutvel a constatao negativa, que
contriburam e culminaram a elaborao de nova lei. Para Nelson Abro:

O grande problema do Direito Falimentar brasileiro est na
sua ndole eminentemente processual e repressiva. A nfase
de nossa legislao recai sobre questes de ordem puramente
tcnico-jurdica, quando o fundamental nessa matria o
econmico. Procura-se hoje pr termo gradual

42
Szklarowsky, Projeto de Lei de Falncias, www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp , 13.08.03.
43
Carlos Alberto de Oliveira Cruz. FALNCIA E CONCORDATA - A INTERPRETAO
SISTEMTICA NO DIREITO CONCURSAL BRASILEIRO. Disponvel em:
http://online.sintese.com. Acesso em: 12.ago.2010.

70
processualizao e ao absurdo de confiar a administrao e a
liquidao de uma grande empresa a juzes e advogados, em
lugar de a managers.
44


Rubens Requio, em conferncia proferida no Instituto dos Advogados
Brasileiros, em 1974, j bradava pela reviso da lei falimentar:

A conscincia jurdica nacional, constituda pelos Tribunais e
pelos Magistrados, pelos Professores e pelo Ministrio
Pblico, pelos Advogados e pelos Serventurios da Justia,
todos esto a reclamar, em unssono, a reviso das regras
formais e dos conceitos substanciais do velho instituto
falimentar. Estive em vrios centros universitrios, desde o Rio
Grande do Sul, a convite de seu Instituto dos Advogados, at
Belm do Par, convocado pela sua Ordem dos Advogados e
de sua Universidade, para expor as concepes mais
modernas de Direito Falimentar, e em todos os lugares colhi
os mais graves depoimentos sobre a ineficcia da atual
legislao especfica
45



Rubens Santanna, sem atacar diretamente a norma falimentar
sobrevivente, destaca a diversidade do ambiente poltico e econmico de 1945
para os nossos dias:

Nos distantes dias de 1945, quando foi decretada a Lei de
Falncias, o Brasil praticamente no conhecia inflao,
inexistia a correo monetria e a base do crdito do comrcio
em geral era mantida pelos fornecedores, a rede bancria no
formava os grandes conglomerados que existem atualmente, a
incipiente noo de empresa no correspondia que se afirma
nos dias correntes, a carga tributria era muitssimo inferior
de agora.
46


Jorge Lobo, elaborou trabalho tcnico no qual se empenhou na busca do
direito ideal para o tema, no qual centrou ateno no objetivo de recuperar
empresas, tendo para isso, chamado a ateno para as questes oriundas do

44
op. cit., p. 167.
45
A Crise do Direito Falimentar Brasileiro. Reforma da Lei de Falncias. Revista de Direito
Mercantil, n 14, 1974.
46
A Falncia da Empresa. Realidade Contempornea e Perspectivas Futuras. Revista de
Direito Mercantil, n 64. 1986.
71
instituto jurdico denominado concordata preventiva, nos moldes como
estipulada no corpo do Decreto-Lei 7.661/45

leva em conta apenas o pequeno empresrio e o comerciante
individual; b) no distingue a figura da empresa da do
empresrio; c) privilegia a relao credor-devedor em
detrimento da continuao da atividade e do emprego; d) tem
carter eminentemente processual e no econmico; e) a sua
concesso baseia-se exclusivamente em requisitos formais; f)
permite ao administrador continuar frente da empresa,
mesmo tendo agido com fraude ou demonstrado incapacidade
administrativa; g) faz do maior credor o comissrio; h) atribui
ao comissrio a indicao do perito; h) limita os seus efeitos
aos credores comuns, sem garantias; i) privilegia os crditos
fiscais e pra-fiscais.
(LOBO, p.



Robson Zaneti, se referindo necessidade de flexibilizao da regra
relativao ao depsito elisivo, afirma:


O atual sistema avalia previamente e imediatamente, num
prazo de 24 horas, como est a liquidez do devedor, ou seja,
ou este faz o depsito elisivo num prazo de 24 para elidir o
pedido de declarao de falncia ou poder ter declarada sua
quebra.
O fato da ao de falncia ser transformada em uma ao de
cobrana serve para demonstrar que o interesse visado o
recebimento do crdito de forma rpida e no a verificao do
grau de dificuldade do comerciante devedor. Aqui no existe
interesse na manuteno da atividade comercial, o crdito
visado em primeiro lugar, o interesse do credor est acima da
sobrevivncia do comerciante, da produo, dos empregos,
etc.
Aqui existe somente uma preocupao com a disponibilidade
imediata de caixa do devedor.
O atual sistema avalia previamente e imediatamente, num
prazo de 24 horas, como est a liquidez do devedor, ou seja,
ou este faz o depsito elisivo num prazo de 24 para elidir o
pedido de declarao de falncia ou poder ter declarada sua
quebra.
Este sistema no permite que o devedor demonstre que ele
no insolvente sem a realizao do depsito elisivo.
importante de se frisar que a falncia do devedor presumida,
ou seja, antecipado seu estado de insolvncia por
presuno, enquanto que, o estado de insolvncia que
caracteriza e no presume a falncia, s conhecido
posteriormente no momento em que feito o depsito do
72
balano e muitas vezes somente aps a realizao de uma
percia contbil.
No existe uma preocupao na sobrevivncia da empresa,
porque se houvesse, o devedor poderia demonstrar que no
insolvente, mesmo sem fazer o depsito elisivo. Antes de ser
declarada a falncia, o judicirio deve olhar com ateno a
situao econmica do devedor, porque a falncia uma
medida de extrema gravidade que representa a morte negocial
do comerciante
47
.


Conforme ficou assentado, farta a contribuio doutrinria para a
formulao das novas regras relativas preservao da empresa, segundo o
enfoque que a define como fundamental para o grupamento social no qual
inserida.
Contemplada a maior parte das sugestes e crticas lanadas pelos
doutos sobre o teor da antiga lei de falncias, hoje, a legislao ptria desfruta
de institutos que delimitam, concomitantemente, direitos e obrigaes de todos
os sujeitos de direito envolvidos no complexo sistema que estabelece as regras
para recuperao de empresas, visando primordialmente, sua conservao.


3.2 A construo jurisprudencial na Justia Civil



47
Referncia eletrnica desta doutrina: Robson Zanetti. FALNCIA: A FLEXIBILIZAO DA
EXIGNCIA DO DEPSITO ELISIVO. Disponvel em: http://online.sintese.com. Acesso
em25.jul.2010.









73
Segundo Carlos Alberto de Oliveira Cruz
48
Os vcios identificados na
edio da Lei Falimentar e a distncia da sua promulgao at os nossos dias,
fizeram avultar contradies entre princpios, normas e valores, que dificultam a
aplicao do sistema concursal.
No plano dos princpios, polemiza-se contradies, parciais ou
absolutas, entre a igualdade do crdito
49
e de credores (par conditio
creditorum); entre a ordem pblica, ordem econmica e o interesse particular;
entre a proteo dos credores, proteo do crdito
50
, busca do pleno
empregado, e a preservao da empresa. Segundo aquele mesmo jurista, no
campo normativo, do direito positivado, emergem incontveis contradies,
antinomias e dificuldades de aplicao. Constituem exemplos, dentre outros
tantos:

a) o impedimento de o devedor com ttulo protestado requerer
concordata; b) a exigncia de o comerciante fazer acompanhar
a contabilidade ao pedido de concordata "versus" a dispensa
de escriturao concedida em favor do microempresrio; c) a
possibilidade "versus" a impossibilidade de o comerciante
requerer a desistncia do pedido de concordata; d) a
contagem de prazos na lei falimentar diversamente do
estatudo no Cdigo de Processo Civil; e) e extino do
processo por inpcia do pedido de concordata "versus"
decretao da falncia do comerciante. (MENDONA, 1899, p.
11).


48
Carlos Alberto de Oliveira Cruz. FALNCIA E CONCORDATA - A INTERPRETAO
SISTEMTICA NO DIREITO CONCURSAL BRASILEIRO. Disponvel em:
http://online.sintese.com. Acesso em: 12.ago.2010.
49
Segundo Jos Augusto Brilhante USTRA, "... o contedo do princpio no ditado pela
necessidade de igualar todos os credores, cujos crditos podem ser tratados diversamente
pelas normas de direito material, mas sim faz-los concorrer no mesmo processo, perante o
juzo universal, de modo que fica equiparada a sorte de todos, recebendo cada um o
pagamento conforme a preferncia ou privilgio que legalmente lhe seja atribudo". A
Classificao dos Crditos na Falncia - O Conceito de Igualdade na Lei de Falncias. Rio de
Janeiro: Eldorado Tijuca, 1976, p. 35/36.
50
J. X. Carvalho de MENDONA, em obra do sculo passado, destacava que "Uma lei sobre
falncia trabalho de grande magnitude. Para convencer-mo-nos deste acerto bastar atentar
ao fim que ela visa: a garantia e proteo ao crdito." Das falncias e dos meios preventivos de
sua declarao, Vol. I, So Paulo: Carlos Gerke, 1899, p. 11.
74
Quanto aos valores considerados em matria falimentar, tambm poder
ocorrer conflito, em determinadas circunstncias. Assim, a proteo ao crdito,
a boa-f das relaes comerciais, a ordem pblica, a garantia do emprego, a
funo social da propriedade e da empresa, merecem do intrprete especial
considerao no processo hermenutico de hierarquizao axiolgica.
Em resumo, as principais resistncias havidas em face da antiga Lei de
Falncia e as sugestes que podem constituir-se na fundamentao derradeira
de nosso entendimento so:
1. Como o Direito no se resume lei, e tambm
reconhecendo que a generalidade da norma jurdica se
confronta com um ilimitado elenco de complexos e variados
fatos sociais e relaes inter-individuais que necessitam de
regulao, assumem fundamental importncia a interpretao
e aplicao do Direito.
2. A correta conscincia da dimenso de uma interpretao
sistemtica deve partir da premissa de que o sistema jurdico
aberto, viabilizando a descoberta de novos princpios e valores
emergentes do grupo social.
3. Conflitos entre princpios, normas e valores esto presentes
no direito falimentar brasileiro, urgindo uma postura
interpretativa sistemtica do jurista e operador forense, para a
preservao da unidade e coerncia do sistema.
4. Uma notvel virtude da interpretao sistemtica a
condio de "atualizar", com parmetro em princpios e valores
vigentes, textos legais positivados no passado!
5. Nossos intrpretes, reunidos nos diversos colegiados da
complexa organizao judiciria brasileira, tm,
reiteradamente, resolvido antinomias, preenchido lacunas,
aplicando o direito escudados na interpretao sistemtica.
6. Uma interpretao sistemtica se opera, em singelssima
caracterizao, atravs da identificao dos princpios, valores
ou normas que preponderam, em dada situao. A opo por
um ou outro princpio (vale para normas e valores) no recai
em pura subjetividade, mas vincula-se a um metacritrio de
hierarquizao axiolgica.
7. O jurista, entregue ao processo de interpretao
sistemtica, deve eleger e hierarquizar as premissas que
constituiro o ponto de arrancada de seu trabalho. Em
seguida, num critrio de hierarquizao axiolgica, identificar
os princpios e normas aplicveis situao concreta. Ao
aplic-los, estar aplicando o direito todo, e garantido a
unidade e adequao do sistema.
8. O direito falimentar brasileiro (envolvendo a concordata
preventiva, a concordata suspensiva e a prpria falncia) se
75
acha normatizado pelo Decreto-Lei 7.661/45 (Lei de Falncias)
e por inmeras outras normas legais suprstites.
9. Em que pese algumas atualizaes havidas no Decreto-Lei
7.661/45, por fora da edio de leis posteriores, o sistema
normativo que disciplina o direito concursal brasileiro est
desconectado da realidade.
10. Editada tendo em mira o comerciante individual, a Lei
Falimentar quase que s conhece, hoje, a empresa.
Concebida para proteger a comunidade de credores do falido,
dela se espera, hoje, especial ateno aos trabalhadores,
comunidade em que est inserida a empresa, e ao prprio
devedor.
11. Os vcios j identificados na edio da Lei Falimentar e a
distncia da sua promulgao at os nossos dias, fazem
avultar contradies entre princpios, normas e valores, que
dificultam a aplicao do sistema concursal.
12. No podemos esperar que a Lei Falimentar em vigor d
conta, por si s, de disciplinar as complexas relaes que se
estabelecem no plano concursal. Nem se diga que a
aprovao de uma nova Lei (h mais de 30 anos a
comunidade jurdica vem clamando por isso!) v resolver, de
todo, os conflitos do quotidiano.
13. A soluo para dar plena efetividade ao Direito Concursal
est na sua compreenso de sistema, como rede axiolgica de
princpios e normas, e de sua aplicao decorrente de um
processo interpretativo hierarquizador.
14. Ao aplicar o direito concursal, o intrprete considerar a
Constituio Federal, a lei especfica (Decreto-Lei 7.661/45 ou
nova lei que venha a ser aprovada), e o conjunto de princpios
e valores previamente identificados como preponderantes no
trato da matria.
15. A premissa fundamental da interpretao e aplicao do
direito concursal (ou falimentar) o princpio da preservao
de empresa.
16. Integram obrigatoriamente a pauta de considerao do
intrprete, no trato do direito concursal, os princpios da
igualdade (art. 5, da CF), da livre iniciativa (art. 1, IV, da CF),
da propriedade privada (art. 170, II, da CF), da funo social
da propriedade e da empresa (art. 170, III, da CF), da busca
do pleno emprego (art. 170, VIII, da CF), do tratamento
favorecido para as empresas de pequeno porte (art. 170, IX,
da CF), da garantia da ordem poltica e econmica, da
proteo ao crdito, da universalidade do juzo da falncia e
do devido processo legal.
17. Quanto aos valores, devem interessar ao intrprete a
perquirio da boa-f do comerciante, sua probidade, a
normalidade das relaes comerciais, a adequao do
tratamento ao trabalhador, a funo social da empresa na
comunidade que atua, o cumprimento dos compromissos
tributrios, etc.
18. Muito embora seja perceptvel uma tendncia da
jurisprudncia em "atualizar" a norma falimentar, inexiste uma
fundamentao cientfica padro para justificar as solues
isoladas. Ficam os comerciantes, assim, dependentes do grau
de comprometimento do julgador com a lei, contando com
76
sensibilidades, avaliaes axiolgicas e anlises sistemticas,
que no correspondem a rotina da pauta das decises.
19. Justifica-se sobremaneira, como forma de garantir
sustentao uniforme aplicao de um direito concursal
justo, a assuno pelo intrprete do processo de interpretao
sistemtica, hierarquizador dos princpios e valores aceitos
como fundamentais. (


A gradativa substituio das ideias e princpios ento vigentes e
dominantes no corpo da Lei Falimentar de 1945, de carter eminentemente
punitivo, sob os auspcios da nova viso do Direito em mbito mundial, quanto
ao papel e alcance social da atividade empresarial e da empresa, que se
alicera em muitos dos princpios e valores expostos, tambm, no pensamento
do jurista Carlos Alberto de Oliveira Cruz, que os Tribunais brasileiros, ao
mesmo tempo em que passaram a admitir, no interesse da sociedade,
satisfeitas determinadas condies, a penhora de percentual do faturamento da
empresa, cuidaram, concomitantemente, de defender-lhe a preservao, pela
limitao da constrio a percentuais e valores financeiros que no se
constituam riscos maiores para sua sobrevivncia, e permanncia de sua
atuao, tambm com foco no interesse social.
de se destacar que, a princpio, em que pese se constituir ntido
avano no que respeita s regras balizadoras da prestao jurisdicional justa e
equnime, a possibilidade de penhora sobre percentual do faturamento da
empresa se concretizou, primeiramente, por haver interesse do Estado, posto
que foi por meio das aes de execuo fiscal que a transformadora
construo jurisprudencial teve incio, a despeito de no haver previso legal.
Sua insero, da construo jurisprudencial ao ordenamento jurdico
ptrio no se deu de forma no resistida, pois que postou em rota de coliso
personagens de grande peso no contexto social brasileiro, tais como o Estado
77
e a classe empresarial.Fora outro o adversrio de ocasio e, talvez,
tivssemos desfecho diferente do que a histria nos conta.
Por outro lado, merece destaque a constatao de que, neste perodo
inicial, a inovao centrava foras ainda no interesse do credor, at ento, sem
maior preocupao com a intangibilidade da atividade empresarial, e com a
preservao da empresa, ao menos isso no se demonstrava nas ementas
com que os tribunais produziram as primeiras decises sobre o tema.
Nenhuma novidade na posio de vanguarda notada no Tribunal de
Justia do Estado do Rio Grande do Sul quanto a admitir, em 1996, em ao
de execuo fiscal
51
, com a seguinte ementa: Nenhuma ilegalidade em
penhora sobre um percentual do faturamento da empresa, visto que a falta de
outros bens a penhorar caracterizava a situao como excepcional (LF 6.830
de 1980 art. 11 par. 1). Agravo improvido.
Ainda em 1996, nova deciso do mesmo Tribunal, no mesmo sentido,
em nova ao de execuo fiscal
52
que, contudo, inova pela preocupao com
o estabelecimento de limite mximo, 30%, nos seguintes termos: Faturamento
da empresa em percentual no superior a trinta (30%) por cento. Possibilidade
jurdica. No contrrio a Lei e nem implica inviabilizao operacional da
empresa a penhora de seu faturamento dirio em percentual no superior a
trinta (30 %) por cento. Observncia da ordem de preferncia estabelecida nos
arts. 11 e 655, respectivamente da LEF e do CPC. Precedentes
jurisprudenciais. Deciso confirmada. Agravo desprovido.

51
(TJRS - AGI 595194432 - 1 T.Cv. - Rel. Des. Tupinamb Miguel Castro do Nascimento - J.
14.02.1996).
52
. (TJRS - AGI 596014605 - 1 C.Cv. - Rel. Des. Salvador Horcio Vizzotto - J. 14.08.1996).
78
A novel construo no tardaria a chegar aos nossos Tribunais
Superiores. Assim que, em 1997 foi a vez do STJ de se debruar e se
manifestar a respeito, julgando Resp. na ao de execuo fiscal
53
, entretanto,
ainda acoimando a penhora sobre faturamento da empresa de constrio do
prprio estabelecimento industrial, cuja ementa, na ntegra foi assim redigida:
I A penhora em dinheiro (art. 11, I, da Lei n 6830/1980 e art. 655, I, CPC)
pressupe numerrio existente, certo, determinado e disponvel no patrimnio
do executado. II A penhora sobre percentual do faturamento bruto mensal da
empresa-executada configura constrio do prprio estabelecimento industrial,
hiptese s admitida excepcionalmente (par. 1. Art. 11 da Lei n 6.830/1980),
ou seja, aps ter sido infrutfera a tentativa de penhora sobre os outros bens
arrolados nos incisos do art. 11 da Lei de execuo fiscal. III Precedentes do
STJ: RESP 35.838/SP e RESP 37.027/SP. IV Recurso Especial conhecido e
provido.
O Tribunal de Justia do Estado do Paran, tambm em 1997, iniciou
sua construo jurisprudencial quanto ao tema, paradoxalmente para, quela
altura, negar os conceitos que hoje so aceitos com naturalidade, quando
julgou, para negar provimento, o AI interposto na ao de execuo fiscal
54
,
que recebeu a seguinte ementa: A penhora de dinheiro correspondente a certo
percentual do faturamento dirio da empresa executada invivel, pois exigiria
a lavratura, diariamente, de auto de penhora. Pode a exeqente, no entanto,
requerer no juzo de primeiro grau, conforme autoriza o 1, do art. 11, da Lei
de execuo fiscal, combinado com os arts. 677 a 679 do Cdigo de Processo
Civil, a penhora do estabelecimento comercial da executada.

53
(STJ - RESP 108245 - SP - 2 T. - Rel. Min. Adhemar Maciel - DJU 03.03.1997 - p. 04631).
54
(TJPR - AI 0057259-6 - (12955) - Apucarana - 3 C.Cv. - Rel. Des. Jesus Sarro - DJPR
13.10.1997).
79
Tambm remonta a 1997, o incio da construo jurisprudencial cvel do
Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, pela primeira vez julgando
causa que no apresentava o Estado no plo ativo, mas sim, jurisdicionado
desvinculado das atividades estatais
55
, e que apresentou o seguinte teor:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUO
POR QUANTIA CERTA PENHORA SOBRE O FATURAMENTO BRUTO DA
EMPRESA-EXECUTADA Irretocvel a deciso que determina penhora sobre
faturamento lquido da empresa, vez que o Estado deve satisfazer o direito do
credor com o mnimo possvel de sacrifcio do executado. A penhora sobre
percentual de faturamento bruto configura a constrio do prprio
estabelecimento industrial, hiptese s admitida excepcionalmente (pargrafo
primeiro, artigo 11, da Lei 6.830/80). RECURSO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.
No ano de 1998, surgem as primeiras decises do Tribunal Regional
Federal da 5 Regio, uma vez mais em ao de execuo fiscal promovida
pela Fazenda Nacional
56
e, surpreendentemente, para negar a possibilidade
que j se afigurava possvel em vrios outros tribunais brasileiros, com o
seguinte teor: Hiptese em que a Fazenda Nacional obteve a penhora de parte
do faturamento de empresa devedora, como meio de alcanar a satisfao dos
dbitos que tem para com o errio. O chamado faturamento um conjunto de
receitas brutas captadas pelo estabelecimento comercial em determinado
perodo. No h como estipular-se um percentual razovel para o atendimento
do crdito fazendrio. Agravo provido.

55
(TJDFT - AI 841497 - (Reg. 30.746) - 2 T.Cv. - Rel. Des. Ribeiro de Sousa - DJU
11.12.1997).
56
(TRF-5 R. - AG 00513547 - (05333130) - RN - 1 T. - Rel. Juiz Castro Meira - DJU
13.03.1998 - p. 286.
80
Remonta a 1998, tambm, a participao mineira, em julgamento levado
a efeito por seu extinto Tribunal de Alada
57
, nesta importantssima construo
jurisprudencial que desaguou na insero do novel instituto no ordenamento
jurdico nacional. Interessante notar que no se deu por via de ao, que
interessava ao Estado, mas sim, em causa entre partes no estatais, em
execuo por ttulo extrajudicial, que mereceu esta ementa: EXECUO POR
TTULO EXTRAJUDICIAL PENHORA RENDA Pessoa jurdica. Voto
vencido. A penhora da renda de uma sociedade comercial enquadra-se na
categoria de direitos e aes, como previsto no art. 655, X, do CPC , no
devendo ser considerada ilegal, ficando a prudente discrio do julgador a
fixao de percentual mnimo para, atendendo ao credor, no inviabilizar a vida
da empresa. Tal medida tem carter excepcional e somente admitida quando
inexistem outros bens livres e desembaraados a serem penhorados,
garantindo-se a utilidade da execuo, desde que preserve o funcionamento da
empresa e os crditos destinados ao pagamento da folha de empregados. V.v.
Admite-se a penhora de 30% sobre o faturamento mensal da empresa, desde
que cumpridas as formalidades da Lei, como a nomeao de administrador.
Ainda em 1998, nota-se a presena do Tribunal de Justia do Estado do
Esprito Santo, na vanguarda, em relao quase totalidade dos demais
tribunais estaduais, quando, em julgamento de AI
58
proferiu a seguinte deciso:
PROCESSUAL CIVIL AGRAVO EXECUO - PRAA SEM LICITANTES
NOVA PENHORA FATURAMENTO BRUTO DA EMPRESA
POSSIBILIDADE Finda a praa sem licitante, lcito ao exequente postular

57
(TAMG - AI 0262381-0 - (20424) - Vazante - 3 C.Cv. - Rel. Juiz Wander Marotta - J.
30.09.1998 ).

58
(TJES - AI 012979000622 - Rel. Des. Frederico Guilherme Pimentel - J. 10.03.1998).
81
nova penhora, esta incidente sobre o percentual de 30% sobre o faturamento
bruto da executada.
Tambm nessa esteira vanguardista o Tribunal de Justia do pequeno
estado de Sergipe, que, no julgamento de AI
59
, a despeito de admitir a penhora
sobre faturamento da empresa, ainda se manteve fiel ao esprito da lei
falimentar vigente, por no demonstrar nenhuma preocupao com a
intangibilidade da atividade empresarial, nem com a preservao da empresa,
conforme se depreende da ementa que se colaciona: PENHORA DE CRDITO
- EXCESSO INVERIFICADO PENHORA SOBRE FATURAMENTO DA
EMPRESA 1. A penhora de valor pouco acima da dvida no se considera
excessiva, tendo em vista os acrscimos das despesas processuais. 2. No h
razo por limitar a penhora a percentual do faturamento mensal da empresa,
quando findos os contratos geradores dos crditos.
Somente no ano 2.000 voltaria o STJ a julgar causa Resp
60
. tendo
por objeto a possibilidade de penhora sobre o faturamento de empresa, agora
sim, j demonstrando haver incorporado o esprito norteador da novel
construo jurisprudencial que viria futuramente integrar o ordenamento
jurdico. emblemtica a ementa: PROCESSUAL CIVIL EXECUO
PENHORA SOBRE RENDA PARCIAL DA EMPRESA POSSIBILIDADE
CPC, ART. 655, I I. possvel a penhora sobre o faturamento dirio de
empresa, com a finalidade de dar eficcia prestao jurisdicional frustrada
pelo oferecimento de bens insuficientes garantia do Juzo, consubstanciados
por latas de tinta com prazo de validade expirado, constrio que, todavia, deve

59
(TJSE - AI 245/1998 (Proc. 2484/1998) - (19981415) - C.Cv. - Rel. Des. Artur Oscar de
Oliveira Deda - J. 24.11.1998).
60
(STJ - RESP 172197 - SP - 4 T. - Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior - DJU 09.10.2000 - p.
151)
82
ser procedida com as cautelas necessrias a assegurar a continuidade das
atividades sociais, tais como a nomeao de administrador, apresentao de
esquema de pagamento e, na hiptese, fixao de percentual de subtrao
suportvel II. Recurso especial conhecido e provido em parte.
Na construo jurisprudencial revivida, insta constatar que datam do final
do ano 2000 as primeiras decises do Tribunal de Justia de Minas Gerais
61

decidindo pela possibilidade de penhora sobre o faturamento da empresa e
ainda se referem execuo fiscal. Sos estas as ementas: EXECUO
FISCAL PENHORA FATURAMENTO DA EMPRESA EXECUTADA
ADMISSIBILIDADE CIRCUNSTNCIA EXCEPCIONAL ART. 11, 1, DA
LEI N 6.830/80 A teor do disposto no artigo 11, 1, da Lei n 6.830/80, a
penhora sobre percentual do faturamento dirio da empresa executada
admissvel em circunstncias excepcionais. e EXECUO FISCAL
PENHORA SOBRE 20% DO FATURAMENTO BRUTO DA EMPRESA
INEXISTNCIA DE OUTROS BENS PENHORVEIS ADMISSIBILIDADE
inexistncia de outros bens validamente penhorveis, tem sido admitida a
penhora sobre o percentual de 20% do faturamento bruto da empresa.
Tambm remontam ao mesmo ano 2000, as primeiras decises
favorveis penhora de percentual sobre faturamento da empresa, em
julgamentos relativos execues fiscais, dos Tribunais de Justia de So
Paulo e do Rio de Janeiro
62
, este se manifestando curiosamente em ao de
habeas corpus, e o tribunal paulista revelando j haver incorporado a mens
legis que determina a preocupao com a limitao do percentual a incidir

61
(TJMG - AI 000.204.506-0/00 - 1 C.Cv. - Rel. Des. Antnio Hlio Silva - J. 07.11.2000) -
(TJMG - AG 000.166.186-7/00 - 2 C.Cv. - Rel. Des. Pinheiro Lago - J. 10.10.2000).
62
(TJSP - AI 143.541-5 Diadema - 7 CDPb. - Rel. Des. Guerrieri Rezende - J. 17.04.2000 -
v.u.); (TJRJ - HC 1640/2000 - (11092000) - 6 C.Crim. - Rel. Des. Luiz Leite Araujo - J.
27.06.2000).
83
sobre o faturamento da empresa que ser objeto de constrio, em respeito ao
princpio da intangibilidade da atividade empresarial, que culmina na
preocupao manifestada quanto preservao da empresa devedora.
Eis as ementas: HABEAS CORPUS ICMS EXECUO FISCAL
PENHORA FIXAO DO PERCENTUAL ORDEM CONCEDIDA HABEAS-
ECORPUS EXECUO FISCAL PENHORA PERCENTUAL SOBRE
FATURAMENTO ORDEM CONCEDIDA Tratando-se de execuo fiscal
em que foi penhorado percentual de faturamento mensal da empresa, no
havendo priso decretada no juzo a quo e estando a deciso em face de
agravo de instrumento, importa assegurar-se ao paciente a sua liberdade
perante o juzo de primeiro grau, consolidando-se a liminar que lhe concedeu
salvo-conduto, at que a respeito seja decidido definitivamente em instncia
superior. EXECUO FISCAL PENHORA SOBRE O FATURAMENTO
MENSAL DA EMPRESA DEVEDORA NEXISTNCIA DE OUTROS BENS
PENHORVEIS ADMISSIBILIDADE EM CARTER EXTRAORDINRIO A
penhora pode incidir sobre percentual do faturamento mensal da executada,
desde que inexistem outros bens rentveis para a realizao da penhora
Limite de 10% sob perigo de inviabilidade do exerccio da atividade empresarial
- Agravo de instrumento parcialmente provido.
A insero dos Tribunais de Justia dos maiores estados brasileiros no
rol dos que iniciaram a construo jurisprudencial que, concomitantemente,
admitia, como exceo, a penhora sobre percentual do faturamento mensal de
empresa, e a intangibilidade da atividade empresarial, pela preservao da
empresa e que, aps um lustro, viria a incorporar, como regra, ao ordenamento
84
jurdico, esta prtica, desencadeou o processo de proliferao da idia e de
decises desse jaez.
Contudo, de fundamental importncia constatar que foi por via da
construo jurisprudencial, inicialmente timorata, ainda voltada mais para a
filosofia ento reinante de preocupao com o crdito do Estado credor, e sem
definir parmetros que demonstrassem, na prtica, a importncia de se
preservar a empresa no interesse da coletividade, que a sociedade brasileira
avanou juridicamente, sedimentando em seu seio a utilizao de instituto de
grande utilidade no restabelecimento da paz social.


3.3 A construo jurisprudencial na Justia do Trabalho


A construo jurisprudencial da possibilidade de se penhorar percentual
sobre o faturamento da empresa visando ao cumprimento de deciso judicial
transitada em julgado teve incio, como visto, no juzo cvel, como decorrncia
de o principal interessado nesta espcie de soluo ser o prprio Estado,
especificamente quanto s execues fiscais de que titular. Contudo,
gradativa e paulatinamente esta construo espraiou-se para os demais
tribunais e quanto a outros ramos do Direito como conseqncia do caminho
aberto nos moldes j apresentados.
Na rea especfica do Direito do Trabalho, na qual, na esteira do juzo
cvel, somente no ano de 1999 vamos encontrar a primeira deciso de um
Tribunal, juzo de 2 grau de jurisdio, favorvel possibilidade de se
penhorar o percentual sobre o faturamento da empresa devedora.
85
Tal primazia coube ao TRT-3 Regio Minas Gerais, no julgamento de
Mandado de Segurana
63
, tendo sido Relatora a Desembargadora Alice de
Barros Monteiro, em deciso cuja ementa restou assim redigida: MANDADO
DE SEGURANA ORDEM DE BLOQUEIO No h como se acolher
alegao de ilegalidade de ordem de bloqueio de dinheiro, fundada no
argumento de que o ato teria inviabilizado o prosseguimento da atividade
comercial, quando sequer h indcios nos autos do percentual que a
importncia bloqueada representa na renda mensal auferida pelo
estabelecimento. O bloqueio, no caso, restringiu-se ao produto da venda dos
combustveis, objeto de penhora, sendo certo que no foi atingido todo o
faturamento da empresa, que explora posto de servios, vendas de derivados
de petrleo, correlatos e acessrios para veculos. Segurana denegada.
Destaca-se na deciso a preocupao da Relatora, j quela altura,
incio da construo jurisprudencial, com a imposio de limite na fixao do
percentual de tal modo que no se inviabilizasse a empresa como atividade,
hoje to observada, alis, como condio para que se permita a constrio.
Nova deciso em sede trabalhista, contemplando a possibilidade de
penhora sobre faturamento da empresa somente surgiria no ano e 2001, tendo
cabido ao Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul a primazia de
edific-lo, no julgamento de Agravo de Petio
64
, em deciso que ficou assim
ementada: PENHORA DO FATURAMENTO DA EMPRESA RISCO DE
INVIABILIZAO DO EMPREENDIMENTO Restando cabalmente provado o
risco de inviabilizao do empreendimento pela penhora de 30% do seu

63
(TRT-03 R. - MS 0175/99 - SE - Rel Juza Alice Monteiro de Barros - DJMG 24.09.1999 - p.
4).
64
(TRT-04 R. - AP 01216.903/98-0 - 3 T. - Rel Juza Cleusa Regina Halfen - J. 12.09.2001 ).

86
faturamento mensal, cabvel a reduo percentual da penhora a um patamar de
razoabilidade a fim de possibilitar a solvncia da execuo. Agravo de petio
da executada provido em parte.
Percebe-se, nessa deciso, a preocupao com a preservao da
empresa, j que, havendo sido estabelecido o percentual de 30% e este se
revelando inviabilizador da continuidade de desenvolvimento do negcio, pelo
devedor-proprietrio, deu-se provimento a recurso no sentido de se reduzir este
percentual, de modo a se contemplar, concomitantemente, a execuo do
mandamento sentencial, ante a no indicao de bens a penhora, pelo
devedor, pelo faturamento de percentual sobre o faturamento da empresa de
que seja titular, e a preservao da empresa, dando validade ao princpio de
sua intangibilidade, pelo estabelecimento de percentual mximo que no
impea sua continuidade, nem ponha em risco sua existncia.
O ano de 2002 presenciou o proferimento da primeira deciso no sentido
que aqui se estuda, construo jurisprudencial na rea trabalhista, do Tribunal
Regional da Segunda Regio Campinas So Paulo, que se deu em deciso
pela Seo de Dissdios Individuais, quanto a Mando de Segurana
65
, cuja
ementa foi assim elaborada: MANDADO DE SEGURANA PENHORA
INCIDENTE SOBRE PERCENTUAL DE FATURAMENTO DA EMPRESA
EXECUO DEFINITIVA Ausncia de nomeao de bens penhora, pelo
executado, para a garantia do juzo Inexistncia de direito lquido e certo
anulao da constrio determinada. No pode ser tida como ilegal ou
violadora de direito lquido e certo a determinao judicial para a penhora de

65
(TRT-02 R. - Proc. 03154/2001-6 - (2002016214) - SDI - Rel Juza Anelia Li Chum -
DOESP 25.10.2002).

87
percentual do faturamento mensal da empresa se o executado, como na
espcie, em execuo definitiva, deixa de nomear bens livres e
desembaraados para a garantia do juzo. Mandado de segurana no
concedido.
O mesmo ano de 2002 registra a primeira deciso do Tribunal Superior
do Trabalho (TST) nesta direo. Curiosamente, destaca-se que a Ministra
Relatora Convidada Anelia Li Chum a mesma magistrada que relatou a
primeira deciso havida noTribunal Regional do Trabalho (TRT) da 15 Regio,
anteriormente descrito.
Cuidou-se no TST de ROMS
66
, que foi assim ementado, ao final:
MANDADO DE SEGURANA POSSIBILIDADE DA PENHORA SOBRE
PARTE DA RENDA DIRIA DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL
admissvel a penhora sobre a renda diria ou faturamento da empresa, desde
que sejam observadas as normas impostas nos arts. 677 e 678 do CPC, que
exige a nomeao de depositrio ou administrador dos crditos bloqueados,
bem como a apresentao de plano de pagamento ao credor, tudo de maneira
a permitir que a empresa continue desenvolvendo suas atividades
regularmente, na medida do possvel, o que de fato ocorreu in casu. Ademais,
no houve comprovao nos autos de que a penhora determinada em 40% da
renda diria da empresa possa inviabilizar as atividades do impetrante. A parte
tambm no cuidou de acostar ao processado os comprovantes de depsito do
percentual de seus rendimentos dirios a que fora compelida a fazer pelo
mandado de constrio judicial. Acresa-se a isso o fato de que o ato judicial
atacado limitou a expropriao a parte no muito elevada da arrecadao diria

66
(TST - ROMS 807114 - SBDI 2 - Rel Min. Conv. Anelia Li Chum - DJU 03.05.2002).
88
do estabelecimento empresarial, alis bastante razovel, tudo de modo a
satisfazer o crdito exeqendo. Ora, se a autoridade coatora restringiu, no se
trata de ordem genrica de excusso de crditos futuros da empresa, muito
menos incertos. Impende observar ainda que, na espcie dos autos originais, a
execuo no mais podia realizar-se por outros meios, qui menos gravosos
ao executado, tendo em vista as sucessivas, porm frustrantes tentativas de se
penhorar os bens a tanto oferecidos. Por todas essas razes, as dificuldades
encontradas pelo Juiz da execuo em levar a efeito as constries judiciais
anteriormente ordenadas esto a afastar a incidncia ao caso concreto do art.
620 do CPC (princpio da menor gravosidade ao executado), mostrando-se
perfeitamente legal o ato praticado pela autoridade coatora ao fazer recair a
penhora sobre parte da renda diria do estabelecimento comercial ora
Recorrente. Recurso Ordinrio empresrio desprovido.
No segundo caso, marcando o pioneirismo no mbito do TST, verificado,
tambm no ano de 2002, registra-se o julgamento de Agravo Regimental
67
, que
se nota emblemtico, por consignar o momento no qual aquele Tribunal rompe
definitivamente com a tese contrria possibilidade de penhora sobre
faturamento da empresa para cumprimento de deciso judicial transitada em
julgado, at ento prevalecente. Importa atentar para os termos da ementa com
o seguinte teor: AGRAVO MANDADO DE SEGURANA EXECUO
DEFINITIVA PENHORA DE CRDITOS FUTUROS DESCABIMENTO
PREVISO DE RECURSO PRPRIO EMBARGOS EXECUO No
merece reparos o despacho-agravado, pois se encontra corretamente
fundamentado na jurisprudncia dominante desta Corte (OJ 92 da SBDI-2) e

67
(TST - ARXOFROMS 33687 - SBDI 2 - Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho - DJU
29.11.2002).
89
sumulada do Supremo Tribunal Federal (STF) (Smula n 267), que dispem
ser incabvel mandado de segurana quando a hiptese comportar impugnao
por instrumento processual especfico previsto em Lei, sendo este, alis, o teor
do art. 5, II, da Lei n 1533/51. Com efeito, contra a penhora de crditos
futuros junto a terceiros, em execuo definitiva, havia previso legal de
instrumento processual especfico, dotado de efeito suspensivo, qual seja, os
embargos execuo, nos termos do art. 884 da Consolidao das Leis do
Trabalho (CLT). Cumpre salientar que, dessa deciso, caberia, ainda, o agravo
de petio, que, nos termos do art. 897, "a", da CLT, o recurso previsto das
decises em sede de execuo, sendo injustificvel a utilizao do remdio
herico, o qual no se admite como sucedneo de recurso. Outrossim, embora
o Agravante tenha colacionado precedentes desta Corte contrrios penhora
de crditos futuros, este entendimento (endossado pessoalmente por este
Relator) j se encontra superado por orientao pacfica do TST, que admite a
penhora sobre faturamento da empresa, limitada a determinado percentual,
desde que no comprometa o desenvolvimento regular de suas atividades (OJ
93 da SBDI-2, inserida em 27-05-02). Agravo desprovido, com aplicao de
multa.
No ano de 2003, a vez do Tribunal Regional de Santa Catarina
adentrar o rol daqueles que contriburam para a construo jurisprudencial que
se tornaria o novel instituto da penhora sobre o faturamento da empresa.
Julgamento realizado em Ao de Habeas Corpus
68
, que foi decidido e
registrado com esta ementa: HABEAS CORPUS PENHORA DE
FATURAMENTO A penhora de percentual de faturamento da empresa no

68
(TRT-12 R. - HC 00882-2002-000-12-00-8 - (00780/2003882/2002) - Florianpolis - TP -
Red. p/o Ac. Juiz C. A. Godoy Ilha - J. 13.01.2003).

90
pode ser atribuda a empregado que, no sendo scio ou acionista, no detm
poderes legais como administrador para responder pela execuo e se
equiparar a depositrio infiel. Habeas corpus que se defere pela ausncia de
justa causa para prender o paciente.
Dos Tribunais Regionais que decidiram favoravelmente, contribuindo
para a construo jurisprudencial, antes que viesse a lume o instituto da
recuperao judicial por via de lei especfica, temos ainda, o TRT da 20
Regio Estado de Sergipe em julgamento realizado no ano de 2.004, em
Agravo de Petio
69
, cuja ementa contempla os dois elementos principais:
possibilidade de penhora, e a preocupao com a preservao da empresa,
pelo limite imposto ao percentual de movo a permitir a continuidade da
atividade empresarial. Assim ficou ementado: PENHORA SOBRE
FATURAMENTO DA EMPRESA POSSIBILIDADE Constatada dificuldade
de alienao do bem dado em garantia da dvida, bem como a inexistncia de
outros bens passveis de constrio, pode o julgador, a seu critrio, acatar o
pedido de penhora sobre faturamento da empresa, providncia esta que no se
configura violao a texto legal, desde que em percentual que possibilite o
regular desenvolvimento das atividades da empresa.
Gradativamente, houve aumento nas decises favorveis, assim como a
proliferao dos Tribunais com decises positivas, at a edio da lei, em
2.006. A partir dela as decises favorveis j no se deram com fundamento
em precedentes jurisprudenciais, mas sim no permissivo legal.

69
(TRT-20 R. - AP 00327-2003-920-20-85-4 - (456/04) - Rel. Juiz Eliseu Pereira do
Nascimento - J. 02.03.2004 ).


91
Assim, considerando que no ano de 2005, a despeito de terem havido
decises, tanto no 2 grau de jurisdio, como pelo TST, no houve a incluso
de nenhum outro Tribunal Regional, sendo as decises referidas de
proferimento realizado pelos mesmos Tribunais pioneiros, estes, at aqui
vistos, se constituem nos construtores, no mbito trabalhista, da jurisprudncia
que admitiu a penhora sobre faturamento da empresa, at a edio da lei n
11.382/2006.













92


CAPTULO 4


A intangibilidade da atividade empresarial como garantia da funo social
da empresa


Segundo Hlio Capel Filho
70
a busca pelo significado da expresso
funo social nos remete ao dicionrio Aurlio, no qual a palavra funo
definida com as seguintes conotaes:

Funo.S.f. 1. Ao prpria ou natural dum rgo, aparelho ou
mquina. 2. Cargo, servio, ofcio. 3. Prtica ou exerccio de
cargo, servio, ofcio. 4. Utilidade, uso, serventia. 5. Posio,
papel. 6. Espetculo. 7. Salemidade, festividade. 8. jur: Cada
uma das grandes divises do Estado na consecuo de seus
objetivos jurdicos. 9. jur. O conjunto dos direitos, obrigaes e
atribuies duma pessoa em sua atividade profissional
especifica. 10. Mat. Qualquer correspondncia entre dois ou
mais conjuntos. 11. Qim. Grupamento de tomos que atribui a
uma classe de substncias, em cujas molculas est presente,
um comportamento qumico determinado e mais ou menos
uniforme. 12. Bras. Festa danante; baile, dana. 13. Bras.
Pndega, divertimento, funanata. (FERREIRA, 1988. p.311)

Segundo as definies diversificadas que so encontrados naquele
dicionrio, melhor se coadunam com os propsitos perseguidos neste
momento os conceitos de nmeros 4 e 5 utilidade, uso, serventia; ou posio,
papel. Todos eles lembram destinao, propsito. Aqui reside relevante
ponderao, sobre a qual passamos a refletir
71
.

70
Hlio Capel Filho - A Funo Social da Empresa: adequao s exigncias do mercado ou
filantropia? Disponvel em: http://br.monografias.com/trabalhos911/a-funcao-social/a-funcao-
social.shtml - acesso em 25/ago/2010.

71
Opus cit.
93
A Ontologia cujo significado o estudo do ser, enquanto ser abriga
determinada teoria, denominada Teoria dos Objetos, que tem por finalidade
situar as vrias categorias nas quais pode-se enquadrar, para organizar, tudo
quanto exista no universo.
Esta teoria divide os objetos que o compe em duas categorias: naturais
(tudo aquilo que existe na natureza, independente da vontade do homem) e os
culturais (os que existem por vontade humana). A empresa, s para constar,
seria um objeto cultural, pois criada pelo homem e para cumprir certa
finalidade
72
.
Pode-se concluir que cumprir a funo social significa, ento, utilizar
corretamente o bem em questo, extraindo-lhe a utilidade, de acordo com sua
natureza, oferecendo-lhe destinao justa, at o limite do interesse social, sem
ferir ou ignorar o carter teleolgico de sua existncia, no plano aceito
conforme o sistema e a ideologia predominante da poca.
Alcanado o significado da expresso funo social, por outro lado,
cientes de que empresa tem como significado a atividade econmica
organizada para a produo ou circulao de bens e servios, resta-nos reunir
os termos visando definio da locuo funo social da empresa
Segundo lio de Fbio Konder Comparato, tambm a coletividade deve
ter seus interesses atendidos pela atividade empresarial, alm dos scios:

Funo, em direito, um poder de agir sobre a esfera jurdica
alheia, no interesse de outrem, jamais em proveito do prprio
titular. Algumas vezes, interessados no exerccio da funo
so pessoas indeterminadas e, portanto, no legitimadas a
exercer pretenses pessoais e exclusivas contra o titular do
poder. nessas hipteses precisamente, que se deve falar em
funo social ou coletiva. (...) e se tratando de bens de

72
Opus cit.
94
produo, o poder-dever do proprietrio de dar coisa uma
destinao compatvel com o interesse da coletividade
transmuda-se, quando tais bens so incorporados a uma
explorao empresarial, em poder-dever do titular do controle
de dirigir a empresa transmuda-se, quando tais bens so
incorporados a uma explorao empresarial, em poder-dever
do titular do controle de dirigir a empresa para a realizao dos
interesses coletivos.
73



Segundo
74
Juliane Martins Gamb e Zlia Maria Cardoso Montal:

A questo da responsabilidade social da empresa analisada
por diferentes reas do conhecimento humano: o direito, a
administrao, a filosofia, etc., no intuito de se imprimirem
novos contornos s relaes entre capital e trabalho na era
capitalista contempornea, em prol da garantia do trabalho
digno.
Sob uma viso jusfilosfica, Antonio Marchionni, na obra tica:
a arte do bom, preleciona que o bom a empresa com funo
social, de modo que haveria uma tica nos negcios como
fundamento para a responsabilidade social empresarial.
75



Indagam estas Autoras se a empresa tem uma finalidade apenas
tcnica ou tambm moral? Sobre a questo registram-se duas concepes:
1 - a empresa uma atividade tcnica de produtos e lucros,

73
COMPARATO, Fbio Konder. Direito empresarial: estudos e pareceres. So Paulo: Saraiva,
1990.

74
Juliane Caravieri Martins Gamba Zlia Maria Cardoso Montal. O DIREITO HUMANO
ALIMENTAO DO TRABALHADOR E A RESPONSABILIDADE SOCIAL DA EMPRESA.
Disponvel em: http://online.sintese.com. Acesso em: 26/ago/2010

75
Em relao tica, Maria Garcia afirma que tica - do grego ethos, carter - o estudo dos
conceitos envolvidos no raciocnio prtico: o bem, a ao correta, o dever, a obrigao, a
virtude, a liberdade, a racionalidade, a escolha. Deriva de ethos, que tambm significa costume
e, por isso, a tica foi definida com frequncia como doutrina dos costumes, sobretudo nas
correntes de orientao empirista (Limites da cincia: dignidade da pessoa humana, tica da
responsabilidade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 228). Assim, a tica entendida
como cincia das condutas humanas, analisando as aes de um indivduo, de um grupo
social, de uma comunidade, das empresas ou mesmo do Estado. Para maiores detalhes,
consulte GAMBA, Juliane Caravieri Martins. Dignidade do trabalhador e polticas pblicas:
perspectivas no mbito do Estado tico. In: PIOVESAN, Flvia; CARVALHO, Luciana Paula
Vaz de (Coords.) Direitos humanos e direito do trabalho. So Paulo: Atlas, 2010. p. 32-63.

95
2 - a empresa uma atividade tcnica e moral, visando produtos e lucros
dentro de uma responsabilidade humana e social extralegal.
Representante da primeira concepo Milton Friedman (1912-2006),
liberal americano e Prmio Nobel de Economia. A empresa, ele diz, no uma
associao de caridade e sim uma unidade produtiva. Tal concepo chama-se
tambm fordismo: a produo pela produo. Se aos institutos de caridade
cabe resolver situaes sociais na falta de um Estado eficaz, empresa
compete somente produzir objetos de lucro. Basta na empresa a prtica de um
standard moral mnimo, que consiste em no fazer mal aos outros. Em suma,
cada macaco no seu galho.
A segunda concepo considera que as relaes da empresa com seus
empregados internos e com a sociedade externa (clientes, fornecedores,
consumidores) devem ser concebidas em termos no apenas tcnicos, mas
tambm morais. No se pode ser prisioneiro da razo da empresa (os
negcios so negcios), como as ditaduras o so da razo de Estado. Quer
dizer, a eficincia no exclui a excelncia e a virtude, e a competio no
impossibilita a cooperao. Alm do mais, decresceu a f na mo invisvel
hipnotizada por Adam Smith em Riqueza das naes (1776), mo que, longe
de harmonizar automaticamente as foras de mercado, acaba favorecendo
interesses escusos e as corporaes.
Dessa maneira, uma tica nos negcios consiste em cultivar a verdade
e a integridade contra a mentira, no buscar o lucro alm de todo o limite,
respeitando a dignidade da pessoa humana trabalhadora e os valores sociais
do trabalho.
76
esta segunda concepo que criou a tica nos negcios.

76
MARCHIONNI, Antonio. tica: a arte do bom. Petrpolis: Vozes, 2008. p. 330.
96
Em sentido semelhante, o Papa Joo Paulo II, na Encclica Laborem
Excercens (sobre o trabalho humano), de 14 de setembro de 1981, j
demonstrava a necessidade de uma solidariedade humana entre empresrios e
trabalhadores para a erradicao da fome e das desigualdades
socioeconmicas:

Para se realizar a justia social nas diversas partes do mundo,
nos vrios pases e nas relaes entre eles, preciso que haja
sempre novos movimentos de solidariedade dos homens do
trabalho e de solidariedade com os homens do trabalho. Tal
solidariedade dever fazer sentir a sua presena onde a
exijam a degradao social do homem-sujeito do trabalho, a
explorao dos trabalhadores e as zonas crescentes de
misria e mesmo de fome.
77



Alm disso, a CF em consonncia com a tica nos negcios - traa,
em distintos momentos, as diretrizes da responsabilidade social da empresa ao
reconhecer o sistema capitalista e garantir a propriedade privada dos meios de
produo, desde que ela esteja submetida ao cumprimento de sua funo
social:

a) o Brasil se constitui em Estado Democrtico de Direito
regido pelos princpios da dignidade da pessoa humana (III),
dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (IV), entre
outros;
b) no art. 3, entre os objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil, ha necessidade de se construir uma
sociedade mais livre, justa e solidria (I); garantindo o
desenvolvimento nacional (II), erradicando a pobreza e a
marginalizao e reduzindo as desigualdades sociais e
regionais (III);
c) no T tulo II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais, ao
fixar o direito de propriedade com o atendimento da funo
social (art. 5 , XXII e XXIII);
d) n o T tulo VII , em especial no art. 170, ao tratar da O rdem
E conmica fundada na valorizao do trabalho e da livre

77
LESSA, Luiz Carlos. Dicionrio da doutrina social da Igreja. So Paulo: LTr, 2004. p. 604.
97
iniciativa e ancorada em diversos princpios, entre os quais a
propriedade (II) e sua funo soci al (III), a reduo das
desigualdades sociais e regionais (VII), a busca do pleno
emprego (VIII), etc.
d) n o T tulo VII , em especial no art. 170, ao tratar da O rdem
E conmica fundada na valorizao do trabalho e da livre
iniciativa e ancorada em diversos princpios, entre os quais a
propriedade (II) e sua funo soci al (III), a reduo das
desigualdades sociais e regionais (VII), a busca do pleno
emprego (VIII), etc.
78



Maurcio Godinho Delgado aponta, at, para a existncia de uma funo
socioambiental da empresa:

A submisso da propriedade sua funo socioambiental, ao
mesmo tempo em que afirma o regime da livre iniciativa,
enquadra-o, rigorosamente, em leito de prticas e destinaes
afirmatrias do ser humano e dos valores sociais e ambientais.
inconstitucional, para Carta Mxima, a anttese o lucro ou
as pessoas; a livre iniciativa e o lucro constitucionalmente
reconhecido - e, nessa medida, protegidos - so aqueles que
agreguem valor aos seres humanos, convivncia e aos
valores da sociedade, higidez do meio ambiente geral,
inclusive o do trabalho. A pura e simples espoliao do
trabalho, a degradao das relaes sociais, o dumping social
configurado pela informalidade laborativa ou pelo implemento
de frmulas relacionais de acentuada desproteo e
despojamento de direitos, a depredao do meio ambiente,
todas so condutas ilcitas para a ordem constitucional do
Brasil - embora muitas vezes toleradas oficialmente, quando
no mesmo instiga das por normas ou prticas oriundas do
prprio Estado .
79


No mbito infraconstitucional, merecem destaque os arts. 116, pargrafo
nico, e 154, caput, da Lei n 6.404/1976 sobre as sociedades annimas
80
, os

78
Juliane Caravieri Martins Gamba Zlia Maria Cardoso Montal. O DIREITO HUMANO
ALIMENTAO DO TRABALHADOR E A RESPONSABILIDADE SOCIAL DA EMPRESA.
Disponvel em: http://online.sintese.com. Acesso em: 26.ago.2010.

79
DEGADO. Princpios de direito individual e coletivo do trabalho. So Paulo: LTr, 2004. p. 38-
39.
80
Art. 116. [...] Pargrafo nico. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a
companhia realizar o seu objeto e cumprir sua funo social, e tem deveres e
responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para
com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.
[...] Art. 154. O administrador deve exercer as atribuies que a lei e o estatuto lhe conferem
98
quais impem a necessidade do cumprimento da funo social da empresa. O
CC tambm preceitua, nos arts. 421 (trata da funo social dos contratos que
aplicvel aos contratos de trabalho) e 1228, 1 , primeira parte (o direito de
propriedade deve ser exercido em consonncia com as finalidades econmicas
e sociais
81
), que o exerccio da atividade empresarial deve se embasar na
implementao efetiva da responsabilidade social. Corroborando essas
assertivas, Carlos Alberto Bittar e Carlos Alberto Bittar Filho apontam acerca da
necessria funo social da empresa no presente sculo.

De h muito a empresa, especialmente comercial, vem
assumindo posio de relevo no contexto geral da sociedade.
A massificao da produo, a contratao em srie e o
avano da tecnologia tm exigido organizao na atividade
econmica e, por isso, a crescente participao de empresas
que, sob as vestes de sociedades annimas, lhe dominam os
diferentes setores. [...] De tal sorte essa influncia que a
empresa representa, nos dias correntes, um verdadeiro e
atuante poder dentro do Estado, concentrando soma
considervel de influncia nos diferentes mecanismos de
decises. Em contraponto, vem-se lhe estendendo vasta gama
de obrigaes, tanto no plano interno (com os seus
trabalhadores e colaboradores) como no plano externo (com o
Estado, atravs dos diversos tributos e encargos sociais, com
os seus acionistas e investidores em geral e a coletividade).
[...]
Centro e objeto de decises, a empresa - principalmente a de
estrutura maior, ou grande empresa- representa, pois, nos
dias atuais, importante papel social. [...] Por isso, na
regulamentao da sociedade annima - forma de que se
reveste, em geral, a grande empresa -, fixam-se normas para
a definio da responsabilidade dos administradores, diretores
ou gerentes, e dos fiscais (que obedecem s mesmas
diretrizes), voltadas para a proteo dos citados interesses. A
atividade dos administradores deve pautar-se, logicamente, no
sentido da consecuo dos fins sociais, obedecidas as
disposies legais e estatutrias. Mas, nessa atuao, no se
pode olvidar do bem pblico e do interesse da coletividade,
interna ou externa. A conjugao desses interesses - que deve

para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigncias do bem pblico e da
funo social da empresa. [...].
81
Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do
contrato. [...] Art. 1.228. [...] 1 O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia
com as suas finalidades econmicas e sociais [...].
99
consistir no ideal da administrao da sociedade - , alis,
dogma legal.
82


Portanto, o princpio da submisso da propriedade
83
empresarial sua
funo social est previsto no ordenamento jurdico em nvel constitucional e
infraconstitucional e, acrescido de uma tica nos negcios, embasa a funo
social das empresas.

























82
Direito civil constitucional. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 215-
216 - grifos nossos.

83
Carlos Alberto Bittar e Carlos Alberto Bittar Filho tambm discorrem sobre a funo social da
propriedade: Enraizado na cultura nacional, como componente necessrio e essencial da vida
humana na tradio romano-crist encontra-se o princpio do respeito propriedade privada,
como elemento imprescindvel ao desenvolvimento do ser e de sua famlia, dentro da
orientao prpria e em razo da liberdade natural de que dotado. Controlado atualmente por
fora de posies de equilbrio que, de um lado, o interesse pblico suscita e, de outro, o
avano de ideias socializadoras alimenta, no mais se reveste do carter absolutista com que
se concebeu e se estendeu durante longos perodos da Histria da humanidade. Encontra-se,
em verdade, entrecortado por limitaes de ordens vrias, de ndole pblica e, mesmo privada,
que lhe imprimem, nos dias presentes, um cunho de direito submetido - como ademais ocorre
com outros sujeitos a atritos com interesses pblicos - a uma funo social, fator esse
declarado, inclusive por expresso, em Constituies de nosso sculo (como as ltimas Cartas
expedidas em nosso pas) (Direito civil constitucional. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003. p. 153-154).
100
CONSIDERAES FINAIS


O Direito como cincia se apresenta como instrumento de pacificao
social, ou de seu restabelecimento, uma vez rompida. Sua utilidade consiste
exatamente na consecuo deste desiderato, por meio de ordenamento jurdico
atual, leve, gil que queles objetivos conduza, diuturnamente disposio dos
jurisdicionados.
A trajetria da norma jurdica no mbito social, seu destinatrio, a
exemplo de tudo quanto compe o universo, determina seu nascimento, sua
tendncia ao crescimento, reproduo, ao envelhecimento at que,
inexoravelmente, v ao encontro da morte.
Contudo, assim como sucede s pessoas naturais, insere-se no que
pode ser denominada como trajetria normal, a ndole da norma jurdica, de
legar posteridade seu sucessor, novo, melhorado, portador de mais e
melhores virtudes, em tese, mais apto a consecuo dos objetivos e razes por
que veio vida, tal a histria da vida. Percebe-se que este foi o caminho
percorrido quando se cuida de analisar o atual sistema legal que reveste os
institutos jurdicos da falncia e da recuperao de empresas.
Recm sado de um sistema envelhecido, Decreto-Lei n 7.661/45,
desconexo de h muito com o aspecto axiolgico por que veio a lume e, desde
sua origem, destoando do carter teleolgico que lhe deveriam ter emprestado,
cedeu vez, a vetusta lei, deficiente quanto prpria tcnica legislativa que lhe
deu origem Decreto-Lei , novel Lei n 11.101/05 Recuperao judicial,
a extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria.
101
Sua elaborao se deu sintonizada com o postulado acima preceituado,
relativamente ao uso que o Direito, como de resto, todo e qualquer ramo da
cincia deve oferecer sociedade, como condio, inobstante aspectos outros,
para que possa ser tido como cincia. Abandonando o carter teleolgico
eminentemente punitivo, centra o novo microssistema suas foras no interesse
maior, qual seja o social.
Havendo percebido a imprescindibilidade da empresa e das atividades
empresariais, para o contexto social, cuidou o legislador de dotar o novo
sistema de instrumentos capazes de, diante do fato concreto que constata seu
desequilbrio econmico e financeiro, permitir, at o limite do possvel, que
todos os personagens sociais, alm da prpria empresa que atravessa uma
crise, trabalhadores, fornecedores, concorrncia, governo, possam atingir seus
objetivos, na interao que os entrelaa, de modo a possibilitar a
sobrevivncia de todos, a fim de que o moto-contnuo em que se constitui a
sociedade prossiga em sua trajetria rumo ao pretenso infinito.
Como somente acontece ao Direito, quando o legislador pina
determinado fato social para acrescentar-lhe o adjetivo jurdico, de vez que
assim determinou a anlise de seu contedo quanto ao ponto de vista
axiolgico, regulamentou-lhe os contornos, assim tambm os limites quanto ao
procedimento a ser adotado ou a ser evitado, a fim de que todos possam
auferir sua utilidade, concluindo por definir as consequncias a serem
suportadas por quem ou extrapole seus lindes de legalidade, ou lhe desvirtue o
emprego, fazendo-o de modo inapropriado, em consonncia com o carter
teleolgico estabelecido, assim se deu com a nova lei.
102
Pode-se afirmar que o Direito, quanto s novas regras que aqui foram
estudadas, desincumbiu-se muito bem do seu papel, tendo reequilibrado as
relaes jurdicas que regulamentou, preveniu interesses na misso de manter
a paz social ou restabelec-la, possibilitou, decisivamente, melhor qualidade de
vida aos sujeitos de direito do grupamento social para o qual se empregam tais
normas, contribuiu para que a sociedade siga sua trajetria, perpetuando o ser
humano sobre a face da Terra, uma de suas razes de existir.


















103
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