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ensaio e discurso

sobre a .
~ ~ I
I NTE RPRETAAO / APLlCAAO
DO DIREITO
S edio
EROS ROBERTO GRAU I
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I
I
I
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I
INTERPRETAO
E COMPREENSO DO DIREITO
A interpretao do direito costumeiramente apresentada ou
descrita como atividade de mera compreenso do significado das nor-
mas jurdicas.
Ou o intrprete identifica o significado da norma, ou o determi-
na. Ainda que sob essas duas variantes - ato de conhecimento ou ato
de vontade -, permanece a idia fundamental de qJJe...i.nterpretar _~
identificar ou determinar = com reender) a significao de alo. No II
caso, compreender o significado da norma Jun lca.
Da a afirmao de que somente seria necessrio interpretarmos
normas quando o sentido delas no fosse claro. Quando isso no
ocorresse, tornando-se fluente a compreenso do pensamento do
legislador - o que, contudo, em regra no se daria, dadas a ambigi-
dade e a impreciso das palavras e expresses jurdicas -, seria des-
necessria a interpretao.
Essa concepo - que nele pe vigorosa nfase e privilegia o
pensamento do legislador - passou por um processo de transforma-
o ainda no completamente apreendido pelos que se dedicam ao
estudo do direito e pelos que o operam.
/l
POR QUE INTERPRETAMOS O DIREITO
No pretendo produzir, aqui, um discurso prescritivo, no sentido
de propor pautas para a interpretao do direito. Minha exposio
descritiva - desejo relatar como se processa a interpretao do direito.
O fato que praticamos sua interpretao no - ou no apenas -
porque a linguagem jurdica seja ambgua e imprecisa, mas porque
interpretao e aplicao do direito so uma s operao, de modo
que interpretamos para aplicar o direito e, ao faz-lo, no nos limita-
mos a interpretar (= compreender) os textos normativos, mas tambm
compreendemos (= interpretamos) os fatos.
O intrprete procede interpretao dos textos normativos e,
concomitantemente, dos fatos, de sorte que o modo sob o qual os
acontecimentos que compem o caso se apresentam vai tambm
pesar de maneira determinante na produo da(s) norma(s) aplic-
vel(veis) ao caso.
Mas no s, visto que - repito-o - a interpretao do direito
constitutiva, e no simplesmente declaratria. Vale dizer: no se limi-
ta a uma mera compreenso dos textos e dos fatos; vai bem alm disso.
Como e enquanto interpretao/aplicao, ela parte da com-
preenso dos textos normativos e dos fatos, passa pela produo das
normas que devem ser ponderadas para a soluo do caso e finda com
a eScolha de uma determinada soluo para ele, consignada na norma
de deciso.
Por isso convm distinguirmos as normas jurdicas produzidas
pelo intrprete, a partir dos textos e dos fatos, da norma de deciso do
caso, expressa na sentena judicial.
/lI
INTERPRETAMOS NORMAS?
Antes disso, no entanto, um aspecto importantssimo deve ser
explicitado, atinente ao equvoco reiteradamente consumado pelos
que supem que se interpretam normas.
O que em verdade se interpreta so os textos normativos; :Ida
interpretao dos textos resultam as normas. Texto e norma no se ./
identificam. A norma a interpretao do texto normativo.
A interpretao , portanto, atividade que se presta a transformar
textos - disposies, preceitos, enunciados - em normas.
Da, como as normas resultam da interpretao, o ordenamento,
no seu valor histrico-concreto, um conjunto de interpretaes, isto
, um conjunto de normas.
O conjunto dos textos - disposies, enunciados - apenas orde-
namento em potncia, um conjunto de possibilidades de interpreta-
o, um conjunto de normas potenciais [Zagrebelsky].
O significado (isto , a norma) o resultado da tarefa interpreta-
tiva. Vale dizer: o significado da norma produzido pelo intrprete.
Por isso dizemos que as disposi@ll~~~~~~~~~JSt()~!!ada /
<:IiZeili;les dizem o que os intrpretes dizem que eles dizem IBii~ .
Crcova]. ~
, ;._., ..-.,~.t;i$
IV
NORMA JURDICA E NORMA DE DECISO
o intrprete produz a norma jurdica no por diletantismo, mas
visando sua aplicao a casos concretos.
Interpretamos para aplicar o direito e, ao faz-lo - j o vimos,
. linhas acima -, no nos limitamos a interpretar (= compreender) os
textos normativos, mas tambm compreendemos (= interpretamos)
os fatos.
A norma jurdica produzida para ser aplicada a um caso concre-
to. Essa aplicao se d mediante a formulao de uma deciso judi-
cial, uma sentena, que expressa a norma de deciso.
A a distino entre as normas jurdicas e a norma de deciso.
Esta definida a partir daquelas.
De outra banda, importante tambm observarmos que todos os
()peradores do direito o interpretam, mas apenas uma certa categoria
de~es.realiza plenamente o processo de interpretao, at o seu ponto
d
S
ll
~lOante, que se encontra no momento da definio da norma de
eC1so E t /. d . 1/ d . --
" . s e, que esta autOrIza o a ir a em a mterpretaao tao-
somente como produo das normas jurdicas, para dela extrair nor-
:~~ ele.~eciso, aquele que Kelsen chama de "intrprete autnti-
. () JUiZ.
V
INTERPRETAO
E CONCRETIZAO DO DIREITO
Relembre-se: os textos normativos carecem de interpretao no
apenas por no serem unvocos ou evidentes - isto , por serem des-
titudos de clareza -, mas sim porque devem ser aplicados a casos
concretos, reais ou fictcios [Mller]. Quando um professor discorre,
em sala de aula, sobre a interpretao de um texto normativo sempre
o faz - ainda que no se d conta disso - supondo a sua aplicao a
um caso, real ou fictcio.
O fato que a norma construda, pelo intrprete, no decorrer do
processo de concretizao do direito. O texto, preceito jurdico, ,
como diz Friedrich Mller, matria que precisa ser "trabalhada".
Partindo do texto da norma (e dos fatos), alcanamos a norma
jurdica, para ento caminharmos at a norma de deciso, aquela que
confere soluo ao caso. Somente ento se d a concretizao do
direito. Concretiz-lo produzir normas jurdicas gerais nos quadros
de soluo de casos determinados [Mller].
A concretizao implica um caminhar do texto da norma para a
norma concreta (a norma jurdica), que no ainda, todavia, o desti-
no a ser alcanado; a concretizao somente se realiza em sua pleni-
tude no passo seguinte, quando definida a norma de deciso, apta a
dar soluo ao conflito que consubstancia o caso concreto. Por isso
Su~tento que interpretao e concretizao se superpem. Inexist.s I,
hOJe, interpretao do direito sem concretizao; esta a derradeira \
etapa daquela. -
.~
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,
o CARTER ALOGRFlCO DO DIREITO 31
VI
O CARTER ALOGRFICO DO DIREITO
H dois tipos de arte: as alogrficas e as autogrficas. Nas pri-
meiras - alogrficas (msica e teatro) - a obra apenas se completa
com o concurso de dois personagens, o autor e o intrprete; nas artes
autogrficas (pintura e romance) o autor contribui sozinho para a rea-
lizao da obra [Ortigues].
Em.ambas h interpretao, mas so distintas, uma e outra.
A interpretao da pintura e do romance importa compreenso: a
obra, objeto da interpretao, completada apenas pelo seu autor;
a compreenso visa emoo esttica, independentemente da media-
o de um intrprete.
A interpretao musical e teatral importa compreenso + repro-
d~o: a obra, objeto da interpretao, para que possa ser compreen-
dl?a, tendo em vista a emoo esttica, reclama um intrprete; o
pnmeiro intrprete compreende e reproduz e o segundo intrprete
cOI~Preende mediante a (atravs da) compreenso/reproduo do pri-
meiro intrprete.
_ O direito alogrfico. E alogrfico porque o texto normativo
na~ ~,eCompleta no sentido nele impresso pelo legislador. A "comple-
~u ~ do texto somente atingida quando o sentido por ele expressa-
o e Produzido, como nova forma de expresso, pelo intrprete.
t t
M~s o "sentido expressado pelo texto" j algo novo, distinto do
ex o. E a n
Orma.
crev:epetindo: as normas resultam da interpretao, que se pode des-
mulas
t
~o~?, u~ processo intelectivo atravs do qual, partindo de fr-
sies 1lllgUIStIcascontidas nos textos, enunciados, preceitos, dispo-
, a canat"h d . - d 'd .
'HOSa etermmaao e um conteu o normatIvo.
o intrprete desvencilha a norma do seu invlucro (o texto);
neste sentido, ele "produz a norma".
Abrangendo textos e fatos, como vimos, a interpretao do direi-
to opera a mediao entre o carter geral do texto normativo e sua
aplicao particular: isto , opera a sua insero na vida.
VII
A PRODUO DA NORMA PELO INTRPRETE
No estou, no entanto, a afirmar que o intrprete, literalmente,
crie a norma.
Note-se bem: ele no um criador ex nihito; ele produz a norma,
sim, mas no no sentido de fabric-la, porm no de reproduzi-la.
O produto da interpretao a norma. Mas ela j se encontra,
potencialmente, no invlucro do texto normativo. Vou me valer mais
adiante, pretendendo deixar isso bem mais claro, de uma metfora, a
metfora da Vnus de Milo.
Por ora, repitamos: a norma encontra-se, em estado de potncia,
involucrada no texto. Mas ela se encontra assim nele involucrada ape-
nas parcialmente, porque os fatos tambm a determinam - insisto
nisso: a norma produzida, pelo intrprete, no apenas a partir de ele-
mentos que se desprendem do texto (mundo do dever-ser), mas tam-
bm a partir de elementos do caso ao qual ser ela aplicada, isto , a
partir de elementos da realidade (mundo do ser). Interpreta-se tam-
bm o caso, necessariamente, alm dos textos e da realidade - no mo-
mento histrico no qual se opera a interpretao - em cujo contexto
sero eles aplicados.
A norma encontra-se em estado de potncia involucrada no texto
e o intrprete a desnuda. Neste sentido - isto , no sentido de desven-
cilhamento da norma de seu invlucro: no sentido de faz-la brotar do
texto, do enunciado - que afirmo que o intrprete "produz a norma".
O intrprete compreende o sentido originrio do texto e o mantm
(deve manter) como referncia de sua interpretao [Gadamer].
r
VIII
A METFORA DA VNUS DE MILO
Suponha-se a entrega, a trs escultores, de trs blocos de mrmo-
re iguais entre si, encomendando-se, a eles, trs Vnus de Milo.
Ao final do trabalho desses trs escultores teremos trs Vnus de
Milo, perfeitamente identificveis como tais, embora distintas entre
si: em uma a curva do ombro aparece mais acentuada; noutra as
mas do rosto despontam; na terceira os seios esto trgidos e os
mamilos enrijecidos. No obstante, so, definidamente, trs Vnus de
Mito - nenhuma Vitria de Samotrcia.
Esses trs escultores "produziram" trs Vnus de Mito. No
gozaram de liberdade para, cada um ao seu gosto e estilo, esculpir as
figuras ou smbolos a que a inspirao de cada qual aspirava - o prin-
cpio de existncia dessas trs Vnus de Mito no est neles.
Tratando-se de trs escultores experimentados - o que de fato
ocorre na metfora de que lano mo -, diro que, em verdade, no
criaram as trs Vnus de Mito. Porque lhes fora determinada a produ-
o de trs Vnus de Mito (e no de trs Vitrias de Samotrcia, ou
outra imagem qualquer) e, na verdade, cada uma dessas trs Vnus de
Mito j se encontrava em cada um dos blocos de mrmore eles-
diro - apenas desbastaram o mrmore, para que elas brotas~em, tal
como se encontravam, ocultas, no seu cerne.
IX
MAIS DE UMA VNUS DE MIL O
V-se, assim, que diferentes intrpretes - qual diferentes escul-
tores "produzem" distintas Vnus de Milo - "produzem", a partir do
mesmo texto normativo, distintas normas jurdicas. Parafraseando
Kelsen, afirmo que dizer que uma dessas Vnus de Milo fundada na
obra grega no significa, na verdade, seno que ela se contm dentro
da moldura ou quadro que a obra grega representa - no significa que
ela a Vnus de Milo, mas apenas que uma das Vnus de Milo que
podem ser produzidas dentro da moldura da obra grega.
X
INTERPRETAO = APLICAO;
INTERPRETAO DOS TEXTOS E DOS FATOS
No ser demasiada a insistncia neste ponto: interpretao e
aplicao no se realizam autonomamente. A separao em duas eta-
pas - de interpretao e aplicao - decorre da equivocada concep-
o da primeira como mera operao de subsuno.
O intrprete discerne o sentido do texto a partir e em virtude de
um determinado caso dado; a interpretao do direito consiste em con-
cretar a lei em cada caso, isto , na sua aplicao [Gadamer]. Assim,
existe uma equao entre interpretao e aplicao: no estamos,
aqui, diante de dois momentos distintos, porm frente a uma s ope-
rao [Mar]. Interpretao e aplicao consubstanciam um processo
unitrio [Gadamer], superpondo-se.
Assim, sendo concomitantemente aplicao do direito, a interpre-
tao deve ser entendida como produo prtica do direito, precisa-
mente como a toma Friedrich Mller: no existe um terreno compos-
to de elementos normativos (= direito), de um lado, e de elementos
reais ou empricos (= realidade), do outro.
_ Vou repetir, mais uma vez: a norma produzida pelo intrprete,
nao apenas a artir de elementos . ativo
. o dev r-ser, mas tambm a artir de el caso ao ual ser
ela aplicada, isto e, a partir de dados da realidade (mundo do ser).
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XI
A CHAMADA "MOLDURA DA NORMA"
Logo, o que incisivamente deve aqui ser afirmado, a partir da
metfora de Kelsen, o fato de a "moldura da norma" ser, diversa-
mente, moldura do texto, mas no apenas dele; ela , concomitante-
mente, moldura do texto e moldura do caso. O intrprete interpreta
tambm o caso, necessariamente, alm dos textos, ao empreender a
produo prtica do direito.
Por isso inexistem solues previamente estruturadas, como pro-
dutos semi-industrializados em uma linha de montagem, para os pro-
blemas jurdicos.
O trabalho jurdico de construo da norma aplicvel a cada caso
trabalho artesanal. Cada soluo jurdica, para cada caso, ser sem-
pre, renovadamente, uma nova soluo. Por isso mesmo - e tal deve
ser enfatizado -, a interpretao do direito realiza-se no como mero
exerccio de leitura de textos normativos, para o qu bastaria ao intr-
prete ser alfabetizado.
XII
O RELATO DOS FATOS
No decorrer desse trabalho, como a interpretao abrange tam-
bm os fatos, o intrprete os reconforma, de modo que podemos dizer
que o direito institui a sua prpria realidade. Da a importncia do
relato dos fatos (= narrativa dos fatos a serem considerados pelo
intrprete) para a interpretao.
Pois certo que os fatos no so, fora de seu relato (isto , fora
do relato a que correspondem), o que so.
O que desejo afirmar a fragilidade do compromisso entre o
relato e seu objeto, entre o relato e o relatado.
Esse compromisso , antes de mais nada, comprometido em
razo (1) de jamais descrevermos a realidade; o que descrevemos o
nosso modo de ver a realidade. Alm de no descrevermos a realida-
de, porm o nosso modo de ver a realidade, (2a) essa mesma realida-
de determina o nosso pensamento e, (2b) ao descrevermos a realida-
de, nossa descrio da realidade ser determinada (i) pela nossa
pr-compreenso dela (= da realidade) e (ii) pelo lugar que ocupamos
ao descrever a realidade (= nosso lugar no mundo e lugar desde o qual
pensamos). Por isso caber aqui tudo o que digo no Ensaio sobre a
pr-compreenso.
. Tambm no que tange aos fatos no existe, no direito, o verda-
~elro. Intil buscarmos a verdade dos fatos, porque os fatos que
~mportaro na e para a construo da norma so aqueles recebi-
os/pe~cebidos pelo intrprete - eles, como so percebidos pelo intr-
prete e que' . - /.. - d - / . - d
' mlormarao conlormarao a pro uao cnaao a norma.
XIII
A INTERPRETAO DO DIREITO
Alcanado este ponto de minha ex~osio, UI~a bre~e ~ntese
pode ser ensaiada, na afirmao de que a mterp:~taao .do direIto ~em
carter constitutivo - no meramente declaratono, pOIS- e consiste
na produo, pelo intrprete, a partir de texto.s n,o~ativos e dos fatos
atinentes a um determinado caso, de normas JundIcas a serem ponde-
radas para a soluo desse caso, mediante a definio de uma norma
de deciso.
Interpretar , assim, dar concreo (= concretizar) ao direito.
Neste sentido, a interpretao (= interpretao/aplicao) oper~ a
insero do direito na realidade; opera a mediao entre o carater
geral do texto normativo e sua aplicao particular; em outros termos,
ainda: opera a sua insero na vida. "
Lembro, neste passo, a exposio de Gadamer sobre o pe~s~-;I
mento de Aristteles: toda lei se encontra em uma tenso necessana
em relao concreo do atuar, porque geral e .n~o pode cont~r. em
si a realidade prtica em toda sua concreo; a leI e sempre defIcien-
te, no porque o seja em si mesma, mas sim porque, em presena ~a
ordenao a que se referem as leis, a realidade humana sempre defI-
ciente e no permite uma aplicao simples das mesmas.
Isto : a interpretao - que interpretao/aplicao - vai do
universal ao singular, atravs do particular, do transcendente ao con-
tingente; opera a insero das leis (= do direito) no mundo do ser
(= mundo da vida).
r
)
Isto posto, h de vir a indagao: a interpretao/aplicao do
direito uma cincia? __"~
A interpretao do ~eito uma prudncig; - o saber prtico, a
phrnesis, a que refere Aristteles.
Cogitam os que no so intrpretes autnticos, quando do direi-
to tratam, da juris prudentia, e no de uma juris scientia; o intrpre-
te autntico, ao produzir normas jurdicas, pratica ajuris prudentia, e
no juris scientia.
O intrprete atua segundo l'
me a lgica da conseqncia [ parato]: ~ lgica Jurdica da .
esc vrias possibilidades corretas. Interpretar um texto nor-
mativo significa esc n re vrias interpretaes possveis,
de modo que a escolha seja apresentada como adequada [Larenz~
norma no QQjetode demonstrao, mas de justificao. Por isso a
alternativa verdadeiro/falso estranha a direito; no direito h apenas
o aceitvel Uustificvel). O sentido do justo comporta sempre mais de
uma soluo [Heller].
Da por que afirmo que a problematizao dos textos normativos
no se d no campo da cincia: ela se opera no mbito da prudncia,
expondo o intrprete autntico ao desafio desta, e no daquela. So
distintos, um e outro: na cincia, o desafio de, no seu campo, existi-
re~ questes para as quais ela (a cincia) ainda no capaz de con-
fenr respostas; na prudncia, no o desafio da ausncia de respostas,
mas da existncia de mltiplas solues corretas para uma mesma
questo [Adomeit].
xv
INVIABILIDADE DA NICA SOLUO CORRETA
D-se na interpretao de textos normativos algo anlogo ao que
se passa na interpretao musical.
No h uma nica interpretao correta (exata) da Sexta Sinfonia
de Beethoven: a Pastoral regida por Toscanini, com a Sinfnica de
Milo, diferente da Pastoral regida por von Karajan, com a Filar-
mnica de Berlim. No obstante uma seja mais romntica, mais der-
ramada, a outra mais longilnea, as duas so autnticas - e corretas.
Ne o peremptoriamente a exisC la Qll:-
reta ve Ira, po an o para o caso jurdico - ainda que o intrpre-
te esteja, atravs dos pnncIpios, vincula o pe o sistema jurdico. Nem
mesmo o juiz Hrcules [Dworkin] estar em condies de encontrar
para cada caso uma resposta verdadeira, pois aquela que seria a nica
resposta correta simplesmente no existe.
O fato que, sendo a interpretao convencional, no possui rea-
lidade objetiva com a qual possa ser confrontado o seu resultado (o
interpretante), inexistindo, portanto, uma interpretao objetivamen-
te verdadeira [Zagrebelsky].
XVI
PRUDNCIA, PR-COMPREENSO
E CRCULO HERMENUTICO
A evoluo da reflexo hermenutica permitiu a superao da
concepo da. interpretao como tcnica de subsuno do fato no
lveo da previso legal e instalou a verificao de que ela se desen-
volve a partir de pressuposies.
Pois a compreenso escapa ao mbito da cincia. O compreender
algo existencial, consubstanciando, destarte, experincia. O que se
compreende, no caso da interpretao do direito, algo - um "objeto"
- que no pode ser conhecido independentemente de um "sujeito".
Quando afirmo ser uma prudncia o direito estou a dizer, tam-
bm, que o saber prtico que interpreta saber prtico do sujeito, isto
, do intrprete - quer dizer, daquele intrprete.
Ser uma prudncia o direito, isso tambm explica sua facticida-
de e historicidade, razo pela qual sua operacionalizao reclama o
manejo de noes, e no somente de conceitos.
Ensina mais ainda a reflexo hermenutica: ensina que o proces-
so de interpretao dos textos normativos encontra na pr-compreen-
so o seu momento inicial, a partir do qual ganha dinamismo um
~ovimento circular, que compe o crculo hermenutico - matrias
as quais dedico ateno no Ensaio.
O que neste passo desejo enfatizar, contudo, o fato de a inter-
pretao consubstanciar uma experincia conflitual do intrprete, de
modo tal que a norma de deciso por ele produzida traz bem impres-
sas em s' .
I as marcas desse(s) conflIto(s).
det Le~bro a observao de Frosini: a deciso judicial considera e
ermlllada pelas palavras da lei e pelos antecedentes judiciais; pela
42 ENSAIO E DISCURSO SOBRE A INTERPRETAO/APLICAO DO DIREITO
figura delitiva que se imputa; pelas interpretaes elabora~as pelas
duas ou mais partes em conflito; pelas regras processuaIs; pelas
expectativas de justia nutridas pela conscincia da soc~edade; ~inal-
mente, pelas convices do prprio juiz, que pode estar mfluencIado,
de forma decisiva, por preceitos de tica religiosa ou social, por
esquemas doutrinais em voga ou por instncias de ordem poltica.
E mais: o juiz decide sempre dentro de uma situao histrica
determinada, participando da conscincia social de seu tempo, consi-
derando o direito todo, e no apenas um determinado texto normativo.
Por isso mesmo - como direi ao final deste Discurso -, o direito
contemporneo realidade.
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1
I
XVII
CNONES E PAUTAS PARA AINTERPRETAO
necessrio ainda dizermos que a reflexo hermenutica repu-
dia a metodologia tradicional da interpretao e coloca sob acesas cr-
ticas a sistemtica escolstica dos mtodos, incapaz de responder
questo de se saber por que um determinado mtodo deve ser, em
determinado caso, escolhido.
Inexistindo regras que ordenem, hierarquicamente, o uso dos
cnones hermenuticos, eles acabam por funcionar como justificati-
vas a legitimar os resultados que o intrprete se predeterminara a
alcanar; o intrprete faz uso deste ou daquele se e quando lhe aprou-
ver, para justific-los.
No obstante, a prudncia recomenda seja a interpretao ade-
quada a algumas pautas, a trs das quais desejo deitar alguma aten-
o, (i) a primeira relacionada interpretao do direito no seu todo;
(i) a segunda, finalidade do direito; (iii) a terceira, aos princpios.
XV/lI
NO SE INTERPRETA O DIREITO EM TIRAS
A interpretao do direito interpretao do direito, no seu todo,
no de textos isolados, desprendidos d~
~ta o direito em tiras, aos pedaos.
--------
A interpretao de qualquer texto de direito impe ao intrprete,
sempre, em qualquer circunstncia, o caminhar pelo percurso que se
projeta a partir dele - do texto - at a Constituio. Um texto de direi-
to isolado, destacado, desprendido do sistema jurdico, no expressa
significado normativo algum.
X/X
A FINALIDADE DO DIREITO
E AS NORMAS-OBJETIVO
Ensina von Jhering que afinalidade o criador de todo o direito
e n() existe norma ou instituto jurdico que no deva sua origem a
uma finalidade.
Da a importncia das normas-objetivo, que surgem definida-
mente a partir do momento em que os textos normativos passam a ser
dinamizados como instrumentos de governo. O direito passa a ser
operacionalizado tendo em vista a implementao de polticas pbli-
cas, polticas referidas a fins mltiplos e especficos. Pois a definio
dos fins dessas polticas enunciada precisamente em textos norma-
tivos que consubstanciam normas-objetivo e que, merc disso, pas-
sam a determinar os processos de interpretao do direito, reduzindo
a amplitude da moldura do texto e dos fatos, de modo que nela no
cabem solues que no sejam absolutamente adequadas a tais nor-
mas-objetivo.
A contemplao, no sistema jurdico, de normas-objetivo impor-
ta a introduo, na sua "positividade", de fins aos quais ele - o siste-
ma - est voltado. A pesquisa dos fins da norma, desenrolada no con-
texto funcional, toma-se mais objetiva; a metodologia teleolgica
repousa em terreno firme.
xx
OS PRINCPIOS
Este pretende ser um Discurso sobre a interpretao, no sobre os
princpios. Quanto a eles remeto o leitor exposio desenvolvida no
Ensaio. Sinteticamente, contudo, permito-me observar o que segue.
A ltima dcada do sculo passado marcada, no campo da
meditao sobre o direito, pelo paradigma dos princpios.
Mas isso se passou de tal modo que, por um lado, foram eles
banalizados e, por outro, grande parte do que tem sido referido como
doutrina produzida em torno deles d testemunho acabado de que as
pessoas que possuem inteligncia bem-formada correm sempre o
risco de supor que a criatividade de que so dotadas suficiente para
suprir a falta de leitura de que padecem.
Toma-se a nuvem por Iuno, come-se gato por lebre e tudo passa
a ser "principializado" - se que o termo j foi cunhado. Pautas nor-
mativas - como a da proporcionalidade e a da razoabilidade - so
tidas como princpios e paira impreciso absoluta quanto ao que se
possa ou deva ter como princpios de direito, coisa distinta dos prin-
cpios gerais do direito.
Ora, se o direito definido, enquanto sistema, como uma ordem
axiolgica ou teleolgica de princpios [Canaris], cumpre indagarmos
quais princpios compem essa ordem.
I
XXI
OS PRINCPIOS DE DIREITO
Compem essa ordem, inicialmente, (i) os princpios explcitos,
recolhidos no texto da Constituio ou da lei; aps, (ii) os princpios
implcitos, inferidos como resultado da anlise de um ou mais precei-
tos constitucionais ou de uma lei ou conjunto de textos normativos da
legislao infraconstitucional (exemplos: o princpio da motivao
do ato administrativo - art. 93, X, da Constituio; o princpio da
imparcialidade do juiz - arts. 95, pargrafo nico, e 5, XXXVII, da
Constituio); por fim, (iii) os princpios gerais de direito, tambm
implcitos, coletados no direito pressuposto, qual o da vedao do
enriquecimento sem causa.
Note-se bem - mas bem mesmo - que estou a referir, aqui, princ-
pios gerais de direito, e no os chamados "princpios gerais do direito".
A aluso ao direito pressuposto torna necessria uma sugesto,
que formulo ao leitor, no sentido de que examine no Ensaio a expo-
sio desenvolvida sobre o tema, bem assim sobre a distino entre o
direito e os direitos.
Isso permitir a perfeita compreenso de que os princpios gerais
de direito - princpios implcitos, existentes no direito pressuposto -
no so resgatados fora do ordenamento jurdico, porm descobertos
no seu interior. imperioso que isso fique muito claro, para que
nenhuma dvida a respeito possa ser levantada: esses princpios, se
existem, j esto positivados; se no for assim, deles no se trata.
Os princpios de direito que descobrimos no interior do ordena-
mento jurdico so princpios deste ordenamento jurdico, deste direito.
Os princpios em estado de latncia existentes sob cada ordenamento -
isto , sob cada direito posto - repousam no direito pressuposto que a
ele corresponda. Neste direito pressuposto os encontramos ou no os
encontramos; de l os resgatamos, se nele preexistirem.
XXII
A NO-TRANSCENDNCIA DOS PRINCPIOS
o que sustento, firmemente, a no-transcendncia dos princ-
pios implcitos, princpios gerais de um determinado direito.
Sua "positivao" no se d mediante seu resgate no universo do
direito natural, como tantos supem; ela no constituda, essa "posi-
tivao", mas simplesmente reconhecida, no instante do seu desco-
brimento (do princpio) no interior do direito pressuposto da socieda-
de a que corresponde.
Vamos ser bem claros: eles no so "positivados", visto j serem
positivos. uma tolice imaginar-se que o juiz, o jurista, o doutrina-
dor, possa ser autor da alquimia de transformar algo exatamente no
que esse algo sempre fora.
Insisto: os princpios gerais de direito no constituem criao
jurisprudencial; e no preexistem externamente ao ordenamento. A
autoridade judicial, ao tom-los de modo decisivo para a definio de
determinada soluo normativa, simplesmente comprova a sua exis-
tncia no bojo do ordenamento jurdico, do direito que aplica, decla-
rando-os. Eles so, destarte, efetivamente descobertos no interior de
determinado ordenamento. E o so - repito-o - justamente porque
neste mesmo ordenamento (isto , no interior dele) j se encontra-
vam, em estado de latncia.
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XXIII
PRINCPIO NORMA JURDICA
Os princpios, todos eles - os explcitos e os implcitos -, cons-
tituem norma jurdica.
Tambm os princpios gerais de direito - e no ser demasiada a
insistncia, aqui, em que se trata de princpios de um determinado
direito - constituem, estruturalmente, normas jurdicas.
Norma jurdica gnero que alberga, como espcies, regras e
princpios - entre estes ltimos includos tanto os princpios explci-
tos quanto os princpios gerais de direito.
Quanto distino entre princpio e regra remeto o leitor ao texto
do Ensaio, onde dela trato criticamente.
KELSEN E A POSITIVAO DOS PRINCPIOS 51
XXIV
KELSEN E APOSITIVAO DOS PRINCPIOS
Parece-me mais importante, a esta altura de meu Discurso, lem-
brar a crtica de Kelsen a Esser.
Kelsen dedica todo um captulo da Teoria Geral das Normas
crtica da exposio de Esser sobre os princpios, recusando qualquer
importncia jurdica a eles.
O nico fundamento de validade da norma individual que
expressa a deciso judicial de um caso concreto - diz Kelsen - o
princpio formal, de direito positivo, da fora da coisa julgada.
Nenhum outro princpio - diz ele - pode fundamentar essa validade.
Por isso, os princpios morais, polticos ou dos costumes no
podem ser chamados de jurdicos seno na medida em que influen-
ciam a criao de normas jurdicas individuais pelas autoridades
competentes. Mas isso no significa que eles sejam "positivados" ou
que preencham as caractersticas das normas jurdicas.
Essa crtica de Kelsen tem sido geralmente ignorada pelos auto-
res que se dedicam anlise do tema dos princpios, seja por deslei-
xo, seja por falta de resposta adequada, creio.
De minha parte, jamais aceitei a idia, corrente, de que o intr-
prete autntico "positive" os princpios implcitos ao criar normas de
deciso.
E isso pela simples razo de que eles no necessitam ser "positi-
vados", visto que j se encontram integrados no sistema jurdico,
cumprindo ao intrprete exclusivamente descobri-los, em cada caso.
Os princpios explcitos, esses se manifestam de modo expresso.
Os demais, implcitos, no so "positivados", mas descobertos no
interior do ordenamento; pois eles j eram, nele, princpios de direi-
to positivo, embora latentes. Em outros termos: o intrprete autntico
no "positiva" nada. O princpio j estava positivado. Se n~o fosse
assim, no poderia ~r induzido. Devo insistir e deixar mUIto bem
vincado este ponto: ato de "descoberta" ., . te em
determinad namento declaratrio ' constitutivo. Diante
;sso efetivamente se desvanece a crtica de Kelsen.
xxv
OPOSIO E CONTRADIO ENTRE PRINCPIOS
Uma das falsas novidades introduzidas pelo paradigma dos prin-
cpios a relativa oposio ou contradio - como j mencionava
Gny - entre princpios.
Tudo quanto os mais ingnuos pensam ter sido em relao a isso
inventado nas duas ltimas dcadas do sculo passado j em 1965
Poulantzas ensinava, ao afirmar que o juiz deve resolver a contradi-
o entre dois princpios jurdicos, em relao a um caso concreto,
referindo-se infra-estrutura (isto , realidade); o que o juiz deve
apurar qual dos dois princpios assume, no caso concreto, importn-
cia mais significativa em relao aos dados da realidade.
Observo no Ensaio - e desejo repeti-lo aqui - que a falta de refle-
xo tem levado alguns analistas do pensamento da doutrina a confun-
dir valores (teleolgicos) com princpios (deontolgicos), colocando-se
deriva diante de uma mal-digerida apreenso da exposio dworkini-
niana, que em rigor exclui os princpios do mbito normativo.
Os conflitos e as oposies entre princpios so conflitos e opo-
sies entre normas. A superposio entre regra e norma, de um lado,
e princpio, de outro, s pode resultar de uma contestao do positi-
vismo Dworkin, de incompreenso ou do desiderato de confundir.
A tenso entre princpios prpria ao sistema jurdico, sempre,
desde sempre tendo sido assim. O que torna complexa a compreen-
so dessa circunstncia o fato de o pensamento tradicional ensinar
que o direito dotado de uma universalidade plena (ele abstrato e
geral), na qual no cabem excees.
. .Mas precisamente o inverso disso o que se d. A insero do
dIreito no mundo da vida, mediante a sua interpretao/aplicao,
opera-se em plano que no se pode particularizar seno mediante a
exceo, caso a caso. Os mais velhos j o haviam percebido.
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