Clausula Compromissoria Contratos Sociedade

0
DEPARTAMENTO DE DIREITO

Clusula Compromissria nos
Contratos de Sociedade

por

Diego Mattos Osegueda

orientador: Lauro da Gama de Souza Jnior

2005.1

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO DE JANEIRO
RUA MARQUS DE SO VICENTE, 225 - CEP 22453-900
RIO DE JANEIRO - BRASIL

1

Clusula Compromissria nos
Contratos de Sociedade

por

Diego Mattos Osegueda

Monografia apresentada ao
Departamento de Direito da
Pontifcia Universidade
Catlica do Rio de Janeiro
(PUC-Rio) para a obteno do
Ttulo de Bacharel em Direito.

Orientador: Lauro da
Gama de Souza Jnior

2005.1

2

O presente estudo poderia ser dedicado s
diversas pessoas que contriburam a minha
formao pessoal e profissional, mas todas
essas no teriam tido essa oportunidade de
me ajudar, se fosse meu querido av,
JEREMIAS FERREIRA DE MATTOS, a
quem o presente, o passado e futuros dias so
integralmente devidos, obrigado Jer.

3
INDICE

Resumo 3

Introduo 5

1 Arbitragem e o Direito Societrio 6

1.1 Evoluo Histrica 7

1.2 Arbitragem nas legislaes estrangeiras 9

1.3 Elementos motivadores a adoo do juzo arbitral 12

2 Da autonomia da vontade e as garantias constitucionais 14

2.1 Da Autonomia da Vontade 15

2.2 A Arbitragem como renncia a garantia constitucional 20

3 Conceituao do Contrato de Sociedade da Clausula
Compromissria 22

3.1 Da Clausula Compromissoria 22

3.1.1. Clausula Compromissoria cheia e vazia 27

3.2 - Do contrato de sociedade e as relaes sociais 30

3.2.1. Do princpio da Unicidade da Assemblia 31

4
3.2.2. Contratos de Adeso e Contrato de Sociedade 33

3.3 - Da relao direta entre a Clausula Compromissria e o Contrato de
Sociedade 35

3.3.1. Autonomia da clausula compromissria ao 36

3.3.2. Da natureza parassocial da clausula compromissoria estatutria 38

4 Dos Efeitos em relao as partes no contrato de sociedade 41

4.1 Do instrumento de constituio da sociedade 42

2.1 Das demais hipteses 44

5 Concluso 48

Bibliografia 50

5
Resumo

O presente estudo busca elucidar questes atinentes aos efeitos da
clausula compromissria inserida nos contratos de sociedade, com especial
ateno quelas organizadas na forma da Lei 6.404/76, em funo do
crescimento do instituto da arbitragem no direito brasileiro e a possibilidade
de instaurao do juzo arbitral em conflitos societrios, prevista no Art.
109 da Lei das S.A. aps a reforma operada pela Lei 10.303/02.

Pesam argumentos consistentes tanto pela necessidade de expressa
anuncia clausula por parte do scio ou acionista, suportados nos da
ordem pblica, do direito subjetivo de ao e acesso ao judicirio previstos
no Art. 5
o
, XXXV da CR/1988, renncia essa que se vale da estrita
interpretao prevista no Cdigo Civil, os quais tambm fundamentam o
presente.

Em sentido diverso, suportado, principalmente, no princpio do
interesse comum da sociedade e na contraposio argumentao de que a
opo pela arbitragem no representa renncia a direito essencial, juristas
de respeitvel alcunha acreditam ser desnecessria a expressa manifestao
de concordncia clausula compromissria, pelo fato da existncia desta no
contrato da sociedade ser oponvel perante a todos os scios.

Questes sobre a equiparao dos contratos de sociedade aos da
espcie adeso haja vista a especfica previso dada ao tema na Lei
9.307/96.

Legislaes e jurisprudncias estrangeiras tambm sero apontadas,
com objetivo de melhor ilustrar a presente estudo, haja vista a problemtica
no ser exclusividade do ordenamento jurdico nacional, sendo, inclusive
trata-se em lei especfica pelo legislador italiano.
6
Ao final, espera-se demonstrar ser a posio defendida a que melhor
expressa os princpios orientadores no ordenamento nacional, ressalvando
que no se trata de campo pacfico de interpretao diversa a aqui
defendida, principalmente em funo das mutaes que vm ocorrendo no
mbito internacional, razo pela qual acredita-se somente quanto da
apreciao dos tribunais superiores, ter-se- pacificada a matria, sob a
gide da ordem pblica.

7
INTRODUO

Desde de 1996 com advento da Lei de 9.307/96 que atribuiu fora de
ttulo judicial ao laudo arbitral, bem como equiparou os rbitros juizes de
direito em sua competncia para prestao jurisdicional, o direito brasileiro
teve reincorporado ao seu ordenamento, um eficaz mecanismo para soluo
de conflitos que tenham como objeto, direitos patrimoniais disponveis,
qual seja, a jurisdio Extra-Judicial Arbitral, relativizando, em parte, o
monoplio estatal na mediao e soluo de controvrsias.

O mencionado instituto fez sua re-estria no ordenamento jurdico
nacional, aps cair no ostracismo ao final do sculo XIX, ocasio em que a
clausula compromissria passou a ser tratada como mero compromisso em
contratar, negando-lhe fora executiva e coercitiva, passvel de resolver-se
em perdas e danos nos termos Lei Civil.

Com o novo status atribudo ao laudo arbitral na nova lei, questes
atinentes preservao dos direitos essenciais do indivduo, como aquele
insculpido no Art. 5 XXXV da Constituio da Repblica de 1988 a lei
no excluir da apreciao do judicirio leso ou ameaa a direito
transformaram-se, primeiramente, em objeto de apreciao sobre a
constitucionalidade da Lei de Arbitragem, j superada, operando desde
ento como limitador do campo de incidncia do pacto arbitral.

Dessa forma, o objetivo do presente estudo ser demonstrar os
efeitos clausula compromissria s partes nos contratos de sociedade, em
especial quelas organizadas na forma da Lei 6.404 de 1976, haja vista a
incluso do 3 no Art. 109 aps a reforma ocorrida em 2002, e a
problemtica em relao aos efeitos perante os scios, que acredita-se, deve
dar-se de forma expressa e inequvoca, tema sob controvrsias na doutrina e
de limitado precedente nos Tribunais Superiores.
8

Sero abortados aspectos das searas societria, cvel e processual at
os limites impostos no plano constitucional, dada a pluralidade elementos
nas relaes envolvidas com a clausula compromissria nos contratos de
sociedade.

Procurar-se- demonstrar, no campo das relaes societrias,
especialmente sob a tica apresentada por Modesto Carvalhosa e Pedro A.
Batista Martins, autores de posio antagnicas que melhor enfrentaram o
tema at a presente no mbito nacional, que a ausncia de adeso expressa
provocao do juzo arbitral extravasar o princpio da autonomia da
vontade da parte, haja vista a natureza de renncia a garantia constitucional
em que consiste a Arbitragem, ferindo o princpio do livre acesso
prestao jurisdicional estatal, minando os pressupostos de validade do
laudo arbitral, dentro dos limites em que a ordem pblica imposta nos
Tribunais Superiores.

Captulo I Arbitragem e o Direito Societrio

Inicialmente, cabem algumas consideraes sobre a evoluo
histrica do instituto da arbitragem no plano jurdico nacional, seus
aspectos motivadores e seu desenvolvimento nos ordenamentos
estrangeiros, para que ento se passe a analise detalhada das questes
pertinentes a um dos pontos de partida para instaurao da jurisdio
arbitral, qual seja, a adeso clausula compromissoria.

Conforme introduzido, o foco ser as relaes em sociedade, dada a
particularidade e a multiplicidade de interesses e conceitos legais aplicveis
seara societria.

9
De antemo, se reconhece a necessidade do avano e da estabilizao
do instituto da arbitragem no direito brasileiro. Porm, opina-se que esse
avano deve ocorrer sobre slidos pressupostos de legalidade, a fim de se
obstar razes que o levem novamente ao desuso quando da soluo de
conflitos societrios.

1.1 Evoluo Histrica

O instituto da Arbitragem se faz presente nas relaes societrias
desde 1850, pela edio do Cdigo Comercial Brasileiro, que em seu Art.
294
1
,, determinava, de forma obrigatria, a instaurao do juzo arbitral na
soluo de controvrsias sendo posteriormente regulado pelo Art. 411 do
Decreto n 737 de 1850 que diferenciava a arbitragem compulsria da
facultativa.

A obrigatoriedade de instaurao do juzo arbitral nesses conflitos
produziu efeitos por dezesseis anos, lanado-se no campo do desuso com
advento da Lei 1.350/1866, at que chegasse seu ponto final, conseqncia
do Decreto 3.900/1867, o qual tratou-se pela primeira vez no Brasil a
clusula compromissria como mero compromisso de contratar, passando-
lhe a negar fora executiva e coercitiva.

No obstante ao tratamento dado clausula compromissria, o
mesmo decreto criou a possibilidade de se recorrer judicialmente do laudo
arbitral
2
em seu mrito. Sem fora para vincular as partes e, podendo o
laudo ser objeto de reviso judicial, no tardou o instituto da arbitragem
brasileiro a cair no ostracismo.

1
Art. 294 Todas as questes sociais que se suscitarem entre scios durante a existncia da
sociedade ou companhia, sua liquidao ou partilha, sero decididas em juzo arbitral.
2
Decreto 3.900/1867 Art. 62: Se o compromisso no tiver a clausula sem recurso, appellando
alguma das partes, ser a causa decidida em 2 instncia pela forma e modo porque so julgadas as
causas da jurisdio ordinria.
10
O Cdigo Civil de 1916 nos arts. 1.037 a 1.048 voltou a tratar do
tema. Nele ficava previsto que a clausula compromissria deveria ser
avenada por escrito e o laudo arbitral ficaria sujeito homologao
judicial para atingir fora coercitiva.

A doutrina da poca manteve o entendimento de que se tratava a
clausula compromissria de mera promessa em contratar
3
, devendo-se
resolver as controvrsias decorrentes de seu descumprimento via perdas e
danos
4

Somente com ante-projeto de Lei 78/92, que viria ser conhecido pela
alcunha do Exmo. ex-presidente Marco Maciel, responsvel por sua
apresentao ao Congresso Nacional, a arbitragem voltaria a seu papel de
destaque, com a posterior transformao deste na Lei 9.307/96 Lei de
Arbitragem.

Em sintonia com as razes apontadas para o desuso histrico da
Arbitragem no Brasil at aquela data, o relator do Projeto Marco Maciel,
Exmo. Senador Antnio Mariz, assim disps em seu parecer:

Lembra que a legislao brasileira sobre arbitragem no
permite seja o instituto por dois grandes motivos: primeiro por falta de
previso legal para a clausula compromissoria, o que torna a promessa
de soluo arbitral letra morta nos contratos; em segundo lugar a
necessidade de homologao do laudo arbitral pelo Poder Judicirio.

Estes pontos vieram por ser dirimidos nos 4 e 18 respectivamente,
que dentre as inmeras disposies da Lei de Arbitragem, sem dvida
constituram como fatores fundamentais a revitalizao do instituto.

3
VILELA, Marcelo Dias Gonalves. Arbitragem no Direito Societrio. Belo Horizonte.
Mandamentos p (apud). BENVILQUIA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. 2.
Ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, v. 4.
4
Mandamentos: (apud) MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Juzo Arbitral: clausula compromissria,
efeitos. In: Temas de direito processual: segunda srie. So Paulo: Saraiva, 1990, p. 192-209.
11
Outra disposio que merece destaque, introduzida tambm pelo Art.
18 da Lei 9.307/96, foi a equiparao dos rbitros a juizes estatais quando
da apreciao do mrito e do dever de imparcialidade.

Vlido abrir um parntese para comentar o mau uso da elevao de
pessoas comuns condio de arbitro que instituies de arbitragem de
carter duvidosos, que inclusive utilizam, na carteira de arbitro, uma
roupagem similar quela usada pelos juzes de direito do poder estatal, vm
dando. Imperfeies do ser humano que a lei no pde evitar.

Revigorada e em pleno crescimento a Arbitragem, com disposto Art.
31
5
da Lei, , sem dvida, um dos temas de maior ateno na doutrina
nacional, suscitando debates e estudos, como o que se leva no presente.

1.2 Arbitragem nas legislaes estrangeiras

Conforme bem assinalado pelo Prof. Marcelo Dias Gonalves Vilela
em sua obra intitulada Arbitragem e o Direito Societrio, A (sic) histria
da arbitragem no direito brasileiro, sobretudo em relao aos conflitos
comerciais, guarda correspondncia com a evoluo da arbitragem em
outros pases, em especial Espanha e Frana.

O Cdigo Comercial Francs de 1807 em seu artigo 51 institua a
arbitrage force s sociedades de capitais
6
, que viria a ser copiada pelo
legislador nacional no Cdigo Comercial de 1850.

A obrigatoriedade no direito francs perdurou at a Loi ds 17 et
juillet 1856 que atribuiu competncia originria ao Tribunal de Comrcio

5
Art. 31. A sentena arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da
sentena proferida pelos rgos do Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo
executivo.
12
quando da soluo de conflitos, bem como abriu possibilidade a utilizao
da arbitragem facultativa. Nota-se evidente inteno do legislador nacional
da poca em seguir a esteira das legislaes europias, mais experimentadas
em questes comerciais, seguindo quase que simultaneamente o calendrio
francs.

No mesmo caminho seguia a legislao espanhola. O Cdigo de
Comrcio de Sainz e Andino de 1829 previa o juzo arbitral obrigatrio
para soluo de controvrsias societrias, cabendo recurso apenas naquelas
fundadas em questes de direito, sendo irrecorrveis quando versassem
sobre usos comerciais ou na eqidade.

A partir de 1868, com a unificao dos foros ocorrida na organizao
judiciria espanhola, restou apenas a Ley de Enjuiciamento Civil de
1855regulando a matria, na qual eram previstas apenas a modalidade
facultativa de arbitragem, admitindo ainda espcies de recurso contra o
mrito das decises arbitrais
7
.

No que tange a abolio do juzo arbitral obrigatrio, o ordenamento
jurdico nacional se antecipou ao espanhol que veio por derrog-lo apenas
1885 com a edio neste ano de um novo Cdigo do Comercio.

Voltando a esfera francesa, a Corte de Cassao em 1843 proferiu
importante deciso, que mais adiante quando das consideraes sobre a
natureza da clausula compromissria ser tratada, na qual negava-se pela
primeira vez fora coercitiva a clausula arbitral, fundamentada na
impossibilidade de se delimitar os limites de eventuais litgios que seriam
abarcados por esta, bem como a forma de nomeao dos rbitros.

6
STRENGER, Irineu. Autonomia da Vontade, 2 Ed. So Paulo: LTR (apud) COHEN, Daniel.
Arbitrage et societ. Paris: LGDJ, 1993, p. 7.
7
STRENGER, Irineu. Autonomia da Vontade, 2 Ed. So Paulo: LTR (apud). LERA, Silvia
Gaspar. El ambito de aplicacin del arbitraje. Pamplona: Aranzadi, 1998. p. 42-43.
13

Dcadas adiante, com a aprovao do Protocolo de Genebra, a
Frana modificou o art. 631 de seu Cdigo Comercial reconhecendo a
impossibilidade de se definir com exatido os contornos do conflito na
clusula compromissria, bice ao instituto da arbitragem que perdurava
desde a supra citada deciso, passando-se desde ento a se aceitar limites
genricos ou determinveis.

Atualmente, aps a modificao do Art. 2061 do Cdigo Civil
Francs, a arbitragem vem se consolidando nos conflitos cveis e
comerciais, ficando, porm, condicionado o laudo arbitral a um exequatur
dentro do Poder Judicirio:

Code de Procdure Civile, Article 1477. La sentence
arbitrale nest susceptible dexecution forcequem vertu dune
dcision dexequatur manant du tribunal de grande instance
dans le ressort duquel la sentence a t rendue

Na Espanha, a consolidao do juzo arbitral deu-se por
conseqncia da Lei 36/1988, que limitou os recursos contra o laudo
arbitral, anteriormente previstos, atribuindo a este fora de ttulo judicial,
idntico ao adotado pelo legislador nacional.

Recentemente foi aprovada a Lei 60/2003, a qual se conhece como a
nova Lei de Arbitragem espanhola, que aprimorou alguns instrumentos
sobre a autonomia das partes, prestigiando-a.

Sendo muitos os pontos de tangencia entre a legislao arbitral
nacional e a evoluo histrica dada nos pases citados, pode-se concluir
que a Lei 9.307/96 um exemplo de atualidade e sintonia legal com o tema,
servindo como instrumento slido ao fortalecimento que se espera da
Arbitragem no Brasil.

14
1.3 Elementos motivadores a adoo do juzo arbitral

Os argumentos em favor da consolidao da arbitragem no Brasil,
transitam, de modo geral, sob os aspectos da agilidade, tecnicidade e custo,
somado a maior proteo eventuais fraudes na jurisdio estatal, muitas
vezes vista com desconfiana por investidores estrangeiros, proporcionados
pelo referido instituto.

No que tange ao aspecto da agilidade, logo em seu Art. 23, a Lei de
9.307/96 determina que:

A sentena arbitral ser proferida no prazo
estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado,
o prazo para a apresentao da sentena de seis meses,
contado da instituio da arbitragem ou da substituio
do rbitro. (grifo aditado)

Com certa habitualidade, apenas a fase de composio da lide, que se
estende do despacho citatrio ao saneador, em controvrsias envolvendo
conflitos entre scios, supera em muito o prazo legal para entrega do laudo
arbitral, salvo estipulao em contrrio.

No pairam, portanto, dvidas que o proferimento da deciso final na
via arbitral, se dar lapso temporal consideravelmente inferior ao
dispensado na jurisdio estatal em todas suas instncias, o que contribuir
por minorar os efeitos que as longas demandas judiciais causam ao
patrimnio das sociedades, em especial aos valores mobilirios daquelas
que possuem capital aberto a negociao no mercado de valores.

Outro argumento muitas vezes mencionado o da tecnicidade da
sentena arbitral, pois se pressupem que esta ser emanada por pessoa
qualificada no tema objeto da controvrsia, o que no se pode esperar da
jurisdio estatal, onde o magistrado tem que lidar diariamente com as mais
variadas matrias, sendo impossvel manter-se atualizado a todas. Seria
15
equiparvel a exigir de um mdico clnico geral, um diagnstico preciso de
uma mazela cerebral.

Considere ainda, que as relaes societrias possuem maior dinmica
em relao a outras reas do direito, pois moldada sob influencia de
legislaes e jurisprudncia de outros Estados, esta sofre constantes
mutaes, logo, a opo pelo juzo arbitral ganha papel fundamental para
segurana dos interesses envolvidos.

Questes que vo alm da relao scio e sociedade e chegam a
terceiros, como queles referentes ao segredo industrial, tambm
encontram conforto no juzo arbitral, protegido um funo de sua
sigilosidade.

Um ponto que levanta maior ateno quanto ao custo da jurisdio
arbitral. Evidente que os valores praticados pelo Estado quando da
provocao da atividade jurisdicional dificilmente superaro aos praticados
nos tribunais arbitrais de maior credibilidade.

Porm no campo das relaes societrias, o conceito custo no est
ligado apenas aos valores diretamente expendidos na provocao da
jurisdio. Considerar-se-o tambm toda gama de efeitos que a lentido do
Poder Judicirio e sua potencial falta de tecnicidade podem causar ao valor
de avaliao de determinada sociedade. Nessa rea, a mxima popular do
tempo dinheiro, encontra seus maiores defensores. Longas demandas
judiciais podem conter um custo oculto incalculvel.

H quem complemente os argumentos acima citados, como sendo o
juzo arbitral um fator de reduo do Risco Brasil, por retirar a soluo da
controvrsia na jurisdio estatal, sempre abalada por indcios ou denuncias
poucos escusas.
16

Sendo as quotas ou aes o fator primordial para avaliao de uma
sociedade, a adoo do juzo arbitral atuar como fator de valorizao deste,
bem como aos conceitos de governana corporativa. Para melhor ilustrar,
basta uma breve observao os mecanismos de governana corporativa
adotados na BOVESPA
8
, que se ver uma melhor classificao daquelas
companhias que adotam a clausula compromissria em seus contratos.

Isto posto, a controvrsias advindas de relaes societrias, dentro
dos limites dos chamados direitos patrimoniais disponveis
9
, estaro
definitivamente melhor abarcadas, pelo que, acreditasse inequivocamente
no fortalecimento deste instituto.

Captulo II Da Autonomia da Vontade e a garantia a
prestao jurisdicional estatal

Conforme de buscar demonstrar adiante, a escolha do juzo arbitral
que tem em sua origem o campo de incidncia da autonomia da vontade, se
caracteriza como uma renncia ao direito constitucional prestao
jurisdicional estatal, merecendo, portanto, tratamento cauteloso quanto
sua instaurao.

Logo, nascendo da vontade do indivduo o compromisso em adotar o
procedimento arbitral para soluo de controvrsias, mesmo ainda em
potencial, como representa a clausula compromissoria, depender esta de
inequvoca manifestao da vontade da parte, o que no se pode

8
Bolsa de Valores do So Paulo So previstos no regulamento dos Nveis de Governana
Corporativa condio a classificao em Nvel 2 e Novo Mercado a adeso Cmara de
Arbitragem para soluo de conflitos societrios.
9
Lei 9307/96, Art. 1 As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir
litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis.
17
caracterizar apenas pela inteno do indivduo ao adentrar em determinada
sociedade.

2.1 Da Autonomia da Vontade

A filosofia se ocupou durante longo perodo a definir os contornos da
existncia da vontade no comportamento do indivduo. Dizia Descartes
que a vontade consiste em que, para afirmar ou negar, perseguir ou fugir
dessas coisas que o entendimento nos prope, agimos de tal sorte que no
percebemos ou sentimos se alguma fora exterior existe a nos
constranger
10
.

Na obra intitulada Autonomia da Vontade o Prof. Irineu Strenger
cita o filsofo alemo Karl Jaspers ao dizer:

Jaspers com genial acuidade evidencia que todas
as aes de uma vida cotidiana so importantes porque,
queridas ou no, tem uma ao plastificadora, formadora
e, assim, a conseqncia da vontade atribuvel a ela
empiricamente , portanto, no s a ao momentnea
sob as condies dadas pelas disposies caracterolgicas
naturais e os mecanismos extraconscientes, mas tambm
a aptido adquirida no atuar
11

Ainda no campo da filosofia do direito, Miguel Reale assinala com
propriedade no sentido de mostrar que o homem no portador de razo,
nem tampouco um ser que s pela razo logra atingir o conhecimento
12
porquanto h certos acontecimentos que s se conhecem plenamente
atravs dos elementos que a afetividade, a vontade ou a inteleco pura nos
fornecem.

10
STRENGER, Irineu. Autonomia da Vontade, 2 Ed. So Paulo: LTR. P. 24 (apud)
DESCARTES, Meditations, IV, 7.
11
STRENGER, Irineu. Autonomia da Vontade, 2 Ed. So Paulo: LTR. p. 26.
12
STRENGER, Irineu. Autonomia da Vontade, 2 Ed. So Paulo: LTR, 2000. (apud) REALE,
Miguel. Filosofia do Direito. 4 Edio. So Paulo, 1965, p. 125
18
Etimologicamente, a autonomia significa capacidade de reger-se por
si mesmo, ou capacidade de agir espontaneamente. Latu sensu a autonomia
pode ser entendida como a condio de um indivduo ou a coletividade
escolher por si mesma a lei e as regras as quais se submetero.

Somando aos conceitos acima, o pensamento Kantiano sobre a
autonomia da vontade indica esta como uma propriedade mediante a qual
a vontade constitui uma lei por si mesma, independentemente de qualquer
propriedade dos objetos do querer.
13

No mesmo sentido, a autonomia da vontade quer representar a
possibilidade de um auto-regramento dos prprios interesses do indivduo,
enfim, a possibilidade de constituir a vontade pela qual para si mesma uma
lei
14
.

Adentrando-se especificamente no campo do direito, Vicente Ro
aponta a vontade como elemento constituinte bsico da teoria do direito e
da realidade jurdica. Em suas prprias palavras
15
:

a vontade, manifestada ou declarada, possui no
universo jurdico poderosa fora criadora: a vontade
que, atravs de fatos disciplinados pela norma, determina
a atividade jurdica das pessoas e, em particular, o
nascimento, a aquisio, o exerccio, a modificao ou a
extino dos direitos e correspondentes obrigaes,
acompanhando todos os momentos e todas as vicissitudes
destas e daquelas.

Georges Renard adepto a corrente que classifica a vontade no direito
positivo como um sistema de regras que dirigem a atividade tanto dos

13
STRENGER, Irineu. Autonomia da Vontade, 2 Ed. So Paulo: LTR, 2000. (apud)
VLESCHAUWER, Herman J. de. La evolucin del pensamento Kantiano Historia de una
Doctrina. Mxico: 1962, cf. Ferrater Mora, verbete Voluntad, in Diccionario de filosofia, 4 Ed.,
1958.
14
STRENGER, Irineu. Autonomia da Vontade, 2 Ed. So Paulo: LTR, 2000 (apud) KANT,
Emmanuel. Fundamentos da metafsica dos costumes. Tecnoprint. 1990 p. 92.
15
STRENGER, Irineu. Autonomia da Vontade, 2 Ed. So Paulo: LTR, 2000 (apud) Ro,
Vicente. Ato Jurdico, So Paulo. 1961.
19
particulares como dos agentes do Estado, regras essas que se no passam de
uma traduo do direito natural e da moral social, afirma que o direito
positivo s pode ser estudado como uma direta manifestao da vontade
16
:

evidente que a vontade humana que traduz as
sugestes ideais do direito natural nas realidades no meio
social (...) pois sempre a vontade de seu autor a que
situa um ato jurdico ou material na ordem de seus
assuntos ou na ordem dos assuntos de seu tutelado ou de
seu mandante ou na ordem de assuntos de uma das
associaes, corporaes ou instituies que ele
representa

Dessa forma, a autonomia da vontade como lei entre as partes ter no
plano contratual e obrigacional papel fundamental na definio das normas
que incidiro sobre determinado negcio jurdico, ultrapassando os limites
da lei interna, se for o caso, com limites impostos apenas pela ordem
pblica.

No mesmo sentido, ensina a ilustre Professora dessa Universidade
Nadia de Arajo que
17
:

A autonomia da vontade desenvolve os
seguintes papis no direito internacional privado: um
primeiro, como meio privilegiado de designao da lei
estatal aplicvel a um contrato, aps, como subtrao do
contrato ao direito estatal do foro e, finalmente, como
eliminao do conflito de leis

Sob esse aspecto da vontade das partes fundamenta-se a arbitragem
em atribuir faculdade s partes envolvidas em conflitos, existentes ou
potenciais, de subtrair da jurisdio ordinria a apreciao e o julgamento,
buscando no foro privado a prestao jurisdicional.

16
SILVA, Eduardo Silva da. Arbitragem e Direito da Empresa. So Paulo: RT (apud) RENARD,
Georges. Le droit, la justice et la colont. Paris, 1924.
17
SILVA, Eduardo Silva da. Arbitragem e Direito da Empresa. So Paulo: RT (apud) Arajo,
Ndia. A nova lei de arbitragem brasileira e os princpios uniformes dos contratos internacionais
p. 96-107.
20
limitao primordial ao exerccio dessa faculdade, estar o objeto da
controvrsia, dentro dos limites dos chamados direitos patrimoniais
disponveis
18
, limitao imposta pela ordem pblica, que no permite, por
exemplo, que conflitos do Direito de Famlia sejam arbitrveis.

Dessa forma no podero existir quaisquer incertezas sobre a
inteno da parte em adentrar no juzo arbitral, sob pena de se macular a
autonomia da vontade. Nesse sentido, destaca do Exmo. Ministro
Seplveda Pertence quando do julgamento da Sentena Estrangeira
Contestada 6757-7 Reino Unido:

Em que pese no se exija, ao menos segundo a
lei nacional, uma forma solene rgida para clausula
compromissria, essencial que o ajuste, alm de escrito,
suja de uma comunho de vontades. Adimite-se, certo,
sua conveno mediante troca de correspondncia,
telegrama, facsimile, ou outro modo expresso qualquer,
desde que, conforme assevera Carreira Alvim
comprovada a proposta de uma das partes e a aceitao
da outra. (grifo aditado)

Voltando ao foco do presente estudo, no se pode admitir que o
simples ingresso de um scio ou acionista em uma sociedade que possua a
clausula arbitral, signifique sua vontade de submeter-se ao juzo privado.

Evidente que a manifestao da vontade pode ser caracterizada de
outras formas que no seja apenas a expressa adeso a disposio
contratual. Se, um scio ou acionista, em determinado momento ingressa no
juzo arbitral em matria referente a sociedade a qual faz parte, difcil seria
este de escusar da participao de outros juzos arbitrais posteriores, mesmo
sob a alegao de no ter firmado a clausula compromissria. Seria espcie
de venire contra actum proprium.

18
Lei 9307/96, Art. 1 As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir
litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis Lei 9307/96, Art. 1 As pessoas capazes de
contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais
disponveis
21

Vale, portanto, a manifestao da vontade seja direta ou indireta, mas
dvidas no podero existir. A Conveno de Nova Iorque que entrou em
vigor no territrio nacional por meio do Decreto 4.311/02 assevera que:

Artigo II. 2 Entender-se- por acordo escrito
uma clausula arbitral inserida em contrato ou acordo de
arbitral, firmado pelas partes ou contido em trocas de
cartas ou telegramas

Recentemente quando da apreciao de sentena estrangeira e sua
respectiva homologao, o Exmo. Min. Carlos Alberto Meneses Direito e a
Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, entenderam por deferir a
pedido em linha com fundamento acima exposto: (obs.: deciso ainda no
publicada):

SENTENA ARBITRAL ESTRANGEIRA.
CLUSULA COMPROMISSRIA. CONTRATO.
ASSINATURA.
A Corte Especial deferiu o pedido de homologao de
sentena arbitral ao entendimento de que possvel a
clusula compromissria tcita quando a parte
compareceu ao processo de arbitragem e no impugnou
sua existncia. No caso, considera-se preenchido o
requisito ao ter sido aceita a conveno de arbitragem, de
acordo com a prova dos autos, ao manifestar defesa no
juzo arbitral, sem impugnar oportunamente a existncia
da clusula compromissria. SEC 856-EX, Rel. Min.
Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em
18/5/2005. (grifos aditados).

Outros aspectos pesam na eficcia da instncia arbitral alm da clara
manifestao da vontade, como os referentes natureza de renncia ao
juzo ordinrio, garantia constitucional do indivduo, que, assim como a
ordem pblica, dar contornos ao tema apresentado, como se passa a
demonstrar.

22
2.2 A Arbitragem como Renncia a Garantia Constitucional

Muito se discutiu sobre a constitucionalidade da Lei 9.307/96, sob os
aspectos das garantias ao direito de ao, contraditrio e ampla defesa,
porm, outra concluso no poderia ter chegado nossa Suprema Corte, se
no pela plena validade da norma.

Superada a anlise da constitucionalidade, no se pode esquecer que
o juzo arbitral, apesar de em perfeita harmonia com norma constitucional
contida no Art. 5 XXXV da Carta Magna de 1988, trata-se de exceo ao
principio prestao jurisdicional estatal garantia de direito definida por
Nelson Nery Jr. como um direito subjetivo sentena
19
- em acordo com
os princpios da autonomia da vontade acima expostos.

Jos Afonso da Silva em sua obra Curso de Direito Constituional
Positivo ao tratar do tema, ensina que O (sic) princpio da proteo
judiciria, tambm chamado princpio da inafastabilidade do controle
jurisdicional, constitui em verdade, a principal garantia dos direitos
subjetivos.
20

Determina o aludido dispositivo legal que a lei no excluir da
apreciao do judicirio leso ou grave ameaa ao direito, mas as partes
podero. Dessa forma, a parte, alm de manifestar sua vontade pela adoo
do juzo arbitral, dispe, renuncia a garantia constitucional prestao
jurisdicional estatal, pois se assim no fosse, haveria uma competncia
concorrente, em sentido oposto ao objetivo do legislador ao editar Lei de
Arbitragem, bem como ao das partes signatrias do pacto arbitral.

19
NERY JR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1994 p. 91.
20
Silva, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 Edio. So Paulo:
Malheiros, 2003. (apud) WATANABE, Kazuo. Controle jurisdicional, p. 7; in. Ada Pellegrini
Grinover, As garantias constitucionais do Direito de Ao.So Paulo. p 133
23
O Exmo. Min. Seplveda Pertence ao tratar sobre o tema no voto da
SE 5206 AgR. ensina que:

Com a instituio do juzo arbitral, por ato das
partes, nota Biamonti (ob. Loc. Cits. P.900 si attua (...)
uma espressa rinunzia alla cognizione di uma op piu
controversie da parte del guidice, al quale le vertenze
stesse vengono sottrate

Seguindo no mesmo voto:

A constitucionalidade do juzo arbitral perdoe-
se a insistncia deriva da renunciabilidade, no caso, do
exerccio do direito de ao que reflexo subjetivo da
garantia da prestao jurisdicional, insculpida hoje no art.
5 XXXV, da Lei Fundamental relativamente a uma
pretenso material disponvel

Vlido abrir um parntese para discordar quanto a renunciabilidade
do direito de ao. Opina-se que a renncia fica restrita a prestao
jurisdicional, haja vista que o direito de ao garantido, por via transversa,
na jurisdio arbitral.

O mesmo raciocnio j era adotado por Pontes de Miranda ao dizer
que: o compromisso renncia ao juzo estatal, a processualidade estatal
da relao jurdica entre as partes e a pessoa que tem, em virtude de seu
estatuto, a cognio.
21

Ainda, Modesto Carvalhosa afirma que fundamentalmente o juzo
arbitral advm de renncia a direito essencial do pactuante.

Essas consideraes ganham importncia ao adentrar-se na esfera da
interpretao a ser dada a renncia em conformidade com a Lei
10.402/02 como se ver no prximo captulo.

21
MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Ed. Forense,
1977 XV p. 240.
24

Captulo III Conceituao do Contrato de Sociedade e da
Clausula Compromissria

Para que se tenha melhor demonstrada a tese da necessidade de
expressa anuncia clausula compromissria ora defendida, mister se faz
somar as consideraes sobre a autonomia da vontade ao enquadramento do
referido pacto arbitral e seu veculo de aplicao s partes em uma
sociedade de capital, o contrato de sociedade.

As limitaes ao exerccio da autonomia da vontade imposta pelas
garantias fundamentais, expostas no captulo anterior, tero papel
fundamental na interpretao na tica pela qual deve ser encarada a clausula
compromissria estatutria. Isso porque a deciso arbitral, apesar de todos
as positividades acima aduzidas sobre a jurisdio arbitral, pode resultar em
atentado ao direito do indivduo, ou mesmo transformar-se em mecanismos
de abuso de poder nas sociedades de capital, minando as alternativas de
defesa do acionista.

3.1 Da Clausula Compromissria

Inicialmente, cumpre delimitar que a polmica quanto a imposio
do juzo arbitral ao acionista, gira em torno dos efeitos da clausula
compromissria inserida no estatuto da sociedade. No se faz necessrio
entrar nas definies do compromisso arbitral instaurador do juzo, pois
este, se expressamente provocado pelo acionista que no aderiu a clusula
ter plena eficcia.

A discusso se o compromisso arbitral, quando provocado contra
acionista que no anuiu expressamente a clausula, ter eficcia para
25
vincular a parte, ou mesmo para fundamentar a ao prevista no Art. 7 da
Lei 9.307/96
22
, ou, ainda, se ser matria pacvel nulidade do laudo
arbitral prevista nos termos do Art. 32 da mesma Lei. Nesse sentido, a
posio da obrigatoriedade de anuncia expressa defendida, em especial,
pelo mestre Modesto Carvalhosa ser pedra angular ao desenvolvimento
das seguintes consideraes.

Inserem-se na Clausula Compromissria os elementos
caracterizadores do negcio jurdico, definido no Art. 104 do Cdigo Civil:
A validade do negcio jurdico requer: I agente capaz; II objeto lcito,
possvel, determinado ou determinvel; III forma prescrita em lei, sendo
definida por Jose Eduardo Carreira Alvim em sua obra Direito Arbitral,
ao citar Leonardo Aravena Arredondo como:

(...) ato mediante o qual as partes
convencionam remeter a rbitros o conhecimento de
todas ou algumas das questes que surjam, no futuro,
entre elas, relativamente a matrias ou assuntos que
assinalam, subtraindo-as dos tribunais de jurisdio
ordinria. (Ed. Forense, p. 176)

A Lei de Arbitragem ainda em seu Art. 4 atribui a natureza de pacto
convencional
23
, assim como no cdigo de processo civil francs:

Art. 1442 - La clause compromissoire est la
convetion par laquelle les parties un contrat sengagnt
soumetree lrbitrage les litiges qui pourrant natre
relavement ce contrat

22
Art. 7 Existindo clusula compromissria e havendo resistncia quanto instituio da
arbitragem, poder a parte interessada requerer a citao da outra parte para comparecer em juzo a
fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audincia especial para tal fim.
23
Art. 4 A clusula compromissria a conveno atravs da qual as partes em um contrato
comprometem-se a submeter arbitragem os litgios que possam vir a surgir, relativamente a tal
contrato.
26
Dessa forma, a clausula compromissria ser o meio vlido pelo qual
as partes se comprometero na eventualidade do surgimento de
controvrsias oriundas de um contrato, em abrir mo da garantia
constitucional da prestao jurisdicional do estado em prol do juzo arbitral.
Logo o objeto da clausula, assim como todo procedimento arbitral, advm
de renncia a direito essencial do pactuante, como anteriormente exposto,
pelo que se trata de pacto personalssimo inquestionavelmente declarado em
seu aspecto formal, e que no se transmite por sucesso, cesso
24
.

Com efeito, ganha importncia o que do texto do cdigo civil em
vigor ao determinar que os negcios jurdicos benficos e a renncia
interpretam-se estritivamente.
25

No mesmo sentido, o jurista espanhol Reglero Campos
26
afirma:

... siendo el arbitraje una institucin por la cual
las partes renuncian a un derecho constitucional
fundamental con es el de la tutela efectiva de los Jueces e
Tribunales, es claro que tal renuncia debe hacerse de
forma expresa e inequvoca, de tal manera que al
voluntad de someterse a arbitraje no podr inferirse de
los actos de las partes.

No se trata, porm, de um juzo de exceo ou mesmo de atentado
ao princpio da ampla defesa e do contraditrio, pelo contrrio, escolhida a
jurisdio arbitral, esta transcender a vontade das partes e se constituir
como jurisdio contenciosa, fundamentada nos preceitos legais da
legislao pactuada pelas partes.

O que se quer dizer que o ingresso na jurisdio, por assim dizer-se
no-estatal, prescinde de expressa aceitao da parte vinculada, por se tratar

24
CARVALHOSA, Modesto. Clausula Compromissria Estatutria. In Logo, Jorge (org.)
Reforma da Lei das Sociedades Annimas.2
a
Ed. Rio de Janeiro: Forense., 2000. p. 322
25
Lei 10.402/02, Art. 114.
27
de renncia a prestao jurisdicional ordinria, aquela garantida a qualquer
indivduo, em qualquer situao, quando lesado ou ameaado em seu
direito. No se deve aceitar vinculao automtica nos termos do Art. 111
do Cdigo Civil, conforme defende a Ilma. Denise Barbosa Moreira em seu
estudo sobre a matria
27
, pelo simples fato da parte ter conhecimento da
prvia existncia do pacto arbitral do estatuto da sociedade ou mesmo de
posterior insero em alterao contratual.

Pedro A. Batista Martins
28
, uma das peas fundamentais no projeto
de Lei Marco Maciel ainda defende que:

Nada mais natural e justo que a fixao da
arbitragem por modificao contratual legitimamente
aprovada pela maioria de boa-f e no interesse social
gere expectativa na sociedade e nos demais scios, diante
da conduta do minoritrio, da validade e eficcia da
condio contratada. Ainda mais quando notamos que a
lei de arbitragem, em momento algum, determina
expressamente a assinatura da parte como requisito
formal de validade da estipulao, ao contrrio, o que
exige a forma escrita. (grifos aditados)

Tal fundamento suportado no princpio do interesse comum da
sociedade, pois supostamente a clausula arbitral age em favor da sociedade.
Sustenta ainda a corrente que no entende necessria a expressa anuncia
clausula compromissoria, que h apenas uma quebra ao monoplio estatal
da prestao jurisdicional e no uma subtrao jurisdio, ficando
resguardados os direitos essenciais do indivduo.

Quanto clausula compromissria, aplicvel o
mesmo raciocnio: no se trata de renncia a direito

26
CAMPOS, Reglero. El arbitraje: convenio arbitral u ls caudas de nulidad del laudo en la Ley de
5 de diciembre de 1988. Madrid: Montecorvo, 1991, p 83 apud MORENO, Faustino Cordn. El
arbitraje en le derecho espaol: interno e internacional. Pamplona: Aranzadi, 1995, p. 61
27
MOREIRA, Daniela Bessone Barbosa. A conveno arbitral em Estatutos e Contratos Sociais.
P. 363-391, in ALMEIRA, Ricardo Ramalho. Arbitragem Interna e Internacional Questes de
Doutrina e da Prtica. Rio de Janeiro: 2004: Renovar.
28
MARTINS, Pedro A. Batista. A arbitragem nas sociedades de responsabilidade limitada in.
Reflexes sobre arbitragem: in memoriam do Desembargador Cludio Vianna de Lima, So Paulo,
Ed. LTR, p. 133-142
28
essencial, j que estar garantido o direito de ao, mas
apenas uma opo da sociedade e dos associados pela
utilizao da jurisdio arbitral e no da jurisdio
estatal. (Vilela, Marcelo Dias Gonalves, Arbitragem
no Direito Societrio, Ed. Mandamentos, Belo
Horizonte)

No parece ser este o melhor raciocnio, pois a discusso sobre os
direitos essenciais no gravita apenas em torno do denominado direito de
ao e da ampla defesa, mas tambm em torno do prprio acesso
justia. Imagine-se a hiptese de companhia que decida por resolver seus
conflitos na Cmara de Comrcio Internacional em Londres - CCI. Teria
um acionista minoritrio ou de inferior condio financeira, plenas de litigar
em iguais condies perante os controladores? E mais, e quando a um
remoto acionista que adquiriu seus aes no mercado aberto?

No h dvidas que a clausula compromissria estipulada em
benefcio da sociedade e perante ela, pessoa jurdica, produzir efeitos. J
quanto aos scios, na esfera de seus direitos individuais que advm da sua
condio de scio, a clausula compromissria ter seus efeitos
condicionados a manifestao da vontade em aderir ao pacto arbitral.

Isso sem se mencionar a parte final do disposto no Art. 111 do
Cdigo Civil, abaixo transcrito, merece ateno diferente quela data pela
autora supra mencionada:

O silncio importa anuncia, quando as
circunstncias ou os usos o autorizarem, e se no for
necessria a declarao expressa de vontade.

Parece evidente que a inteno do legislador ao estabelecer logo no
art. 1 da Lei de Arbitragem, que As (sic) pessoas capazes de contratar
podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos
patrimoniais disponveis, era atribuir expressa manifestao da parte
29
contratante, manifestao essa que pode ocorrer em quaisquer das formas
conhecidas no direito. Mas tem que haver, e no pode ser, sequer, duvidosa.

Repita-se para enfatizar, a natureza objeto da clausula arbitral uma
renncia a direito essencial do indivduo, garantido no plano constitucional.

3.1.1 Das Clausulas Compromissrias cheias e vazias

Desviando-se do foco em discusso, cumpre um breve parntese a
respeito das modalidades de clausulas compromissrias definidas na
Doutrina.

A primeira, denominada clausula vazia, aquela determina a
instaurao do juzo arbitral para composio de conflitos. Ex.: As
divergncias que podero surgir entre as partes, assim entendidas
sociedade, acionistas majoritrios e minoritrios, sero dirimidas pela via
arbitral.

Nota-se que no h: (i) definio do tribunal arbitral a ser utilizado;
(ii) a forma de nomeao dos rbitros; (iii) a indicao da legislao a ser
aplicada, e, finalmente, (iv) a delimitao dos conflitos que sero levados a
jurisdio arbitral. Quando presentes todos os elementos expostos, dar-se-
a denominao de clusula cheia. Sugere-se a seguinte redao:

As divergncias que podero surgir entre as
partes, assim entendidas a sociedade e seus acionistas e
ou entre acionistas controladores e minoritrios em
relao a interesses legais e estatutariamente
reconhecidos, e as divergncias de interpretao,
aplicao e exerccio dos direitos e obrigaes
decorrentes da atividade social ou da situao de
acionistas, sero dirimidos pela Cmara de Arbitragem
X, devendo os rbitros serem nomeados na forma Y,
seguindo as regras e os regulamentos arbitrais dessa
mesma sociedade, e nos estritos termos da Lei n
9.307/96
30

A utilizao deste ltimo modelo recomendada amplamente na
doutrina, pois considerada capaz de restringir ao mximo a discusso
sobre a prpria validade da clausula. Como exemplo, segue o modelo
proposto por Modesto Carvalhosa
29
para os contratos de sociedade:

Essa clausula cheia facilita imensamente a
posterior instituio do compromisso arbitral, na medida
que no ser necessrio apontar rbitros no momento da
controvrsia ou da lide. Do contrrio, a discusso sobre
os nomes e o nmero de rbitros no caso tornar difcil a
celebrao do sucessivo compromisso, frustrando, por
conseguinte, os objetivos da adoo do juzo arbitral

Toda preocupao com texto da clausula tem razo quando
observado o rduo caminho pelo qual esta passou at ser reconhecida sua
validade e eficcia. Na Frana, em importante deciso, mencionada
anteriormente, proferida por sua Corte de Cassao - 1843
30
, baniu-se a
clausula compromissoria, declarando-se suas nulidades pelos seguintes
fundamentos destacados por Jean Robert.

le motif juridique de cette nullit etait le defut de
dtermination de litige e (sic) et de dsignation des
arbitres dans la clause compromissoire

Essa deciso foi proferida em uma lide proposta por uma companhia
de seguros que, fundada na clausula compromissria prevista em sua
aplice, buscava a instaurao de um tribunal arbitral em Paris. Sob a
alegao de que no era possvel determinar o objeto do litgio, muito
menos nomear os rbitros na clausula compromissria, foi negada eficcia
clausula servindo como leading case por quase um sculo, para invalidar
outras clausulas dessa natureza na Frana, que ingressou novamente no

29
CARVALHOSA, Modesto. A Clausula Compromissoria Estatutria p 322-343, in A Reforma
da Lei das Sociedades Annimas. Coordenador Jorge Lobo, Ed. Forense, So Paulo.
30
Chambre Civile du 10 de juillet 1843 1843.561.
31
ordenamento jurdico apenas aps a edio do protocolo de genebra de
1923
31
. Seguem alguns trechos da deciso
32
:

(...)
Que la distinction entre une convention
compromissoire et un compromis, n'est tablie par
aucune disposition de loi, et qu'on ne pourrait l'admettre
sans mconnatre le vritable esprit du Code de procdure
au titre des arbitrages; Qu'on invoque inutilement, pour
valider dans les matires civiles la clause dite
compromissoire, l'art. 1134, Code civ., puisque les
conventions ne tiennent lieu de loi ceux qui les ont
faites que lorsqu'elles sont lgalement formes, et qu'une
convention n'est pas lgale quand elle est dpourvue des
conditions expressment exiges par le lgislateur;
(...)
Attendu qu'il suit de ce qui prcde qu'en
dclarant nulle la convention d'arbitrage de la police du
28 septembre 1837, pour dfaut de dsignation du nom
des arbitres, non seulement l'arrt attaqu n'a viol
aucune loi, mais qu'il a fait une juste interprtation de
l'art. 1134, Code civ., et une juste application des art.
1003 et 1006, Cod. proc.; Sans qu'il soit besoin
d'examiner si l'objet du litige avait t suffisamment
indiqu; Rejette

No Brasil, interpretao semelhante foi dada pelo Min. Seplveda
Pertence, quando entendeu pela inconstitucionalidade dos Art. 6 nico e
Art. 7 da Lei 9.307/96, no julgamento do SE AgR. 5.206 STF
33
, sendo
contrariado pelo mestre Celso Barbi Filho ao dizer que se no
determinado ao tempo da clausula arbitral pelo menos determinvel,
dentro dos limites do contrato.
34

Esse pensamento, parece estar de acordo com o Art. 104 do cdigo
civil supra-transcrito, bem como com Art. 121 da mesma lei.

31
Mandamentos: p. 79
32
Cour de Cassation (Chambre Civile) 10 Juillet 1843.
33
Mandamentos: p. 81
34
BARBI, Celso Filho. Cumprimento judicial de clausula compromissoria na Lei 93.07/96 e
outras intervenes do judicirio na arbitragem privada. Rio de Janeiro: Revista de Direito
Mercantil, 1997. p. 89
32

Lei 10.402/02, Art. 121. considera-se condio
a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das
partes, subordina o efeito do negcio jurdico a evento
futuro e incerto.

Apesar de toda a dificuldade de reconhecimento da clausula
compromissria ao longo do tempo, no v-se razo para tanto, seja pelos
fundamentos acima expostos, seja pela prpria previso legal de sua
validade da Lei de Arbitragem.

Conforme se depreende das explanaes transcritas, a clausula
compromissria estatutria possui particularidades, devido ao seu
instrumento de insero e as relaes envolvidas. Dessa forma, necessrio
se faz particularizar os contornos envolvidos, para que se tenha ainda mais
clara a posio defendida, razo pela qual passa-se ao estudo do contrato de
sociedade.

3.2. Contrato de Sociedade e as relaes sociais

O estudo da natureza jurdica do contrato de sociedade se constituiu
como um dos pontos do qual se ocupou por longo perodo a doutrina do
direito comercial, seja para delimitar o objeto contratual, seja definir a
predominncia de interesses da pessoa do scio ou mesmo da prpria
pessoa jurdica.

Na doutrina brasileira, a natureza contratual do estatuto social
encontrou sua melhor definio nas palavras de Bulhes Pedreira que
ensinam:

No se conhece at hoje a formulao de regime
jurdico, a partir da anlise sociolgica, econmica e
poltica das grandes empresas, que substitua a
conceituao da companhia como contrato

33
Nesse sentido, complementa Tlio Ascarelli
35
ao defini-lo como
contrato plurilateral, em que as partes convergem seus esforos para um fim
comum. Dessa forma, os contratos de sociedade, principalmente nas
sociedades de capital, desvinculam-se das figuras das partes, criando um
novo sujeito de direito.

Assim , pois os contratos plurilaterais associativos no se resolvem,
por exemplo, pelo descumprimento de obrigaes daqueles que o
convencionaram, na medida em que dele resulta uma nova pessoa jurdica
de que destaca de seus scios. Nem mesmo pela mudana das partes com
ingresso ou sada de integrantes.

Quando da sada de scios, a sociedade, como pessoa de direito,
poder adquirir a participao societria dissidente, depositando-as em
tesouraria ou simplesmente operando uma reduo de capital.

Com efeito, percebe-se desde logo a pluralidade de relaes existente
nas sociedades, umas travadas entre a sociedade e os scios e outras entre
esses.

Essa distino ganha importncia quando se passa a aceitar a
validade da clausula compromissria no contrato da sociedade, com base
nos conceitos de unicidade da assemblia e do interesse social inserida por
meio de alterao contratual.

3.2.1. Da unicidade da Assemblia

Conforme mencionado, a constituio de uma sociedade gera o
nascimento de um novo sujeito de direitos, desprendido dos interesses
particulares de cada scio.

35
ASCARELLI, Tlio. Problemas das sociedades annimas e direito comparado. So Paulo,
34

Da surge o denominado princpio do interesse comum da sociedade
que consiste em todo ato praticado pela companhia, scios ou assemblia
que esteja em linha com o objeto e a finalidade desta. mister que a
sociedade e seus scios tem como objetivo a constituio de lucro, dessa
forma todo ato praticado com este objetivo, ser recebido como interesse
comum.

Os scios como partes da sociedade tero na Assemblia Geral o meio
para expressarem suas vontades. Sendo esta composta por todos aqueles
que possuem direito a voto, ressalvadas as hipteses especiais previstas em
lei para participao daqueles cujo ttulo no permita, precipuamente, o
exerccio desse direito poltico, tomar-se-o as decises sob a regra da
maioria.

H quem aponte a regra da maioria como uma necessidade fisiolgica
inerente a disciplina das sociedades por aes. Afirma Carvalho de
Mendona
36
que :

Exigir a unanimidade seria expor a sociedade por
aes inao, seria cair no absurdo de atribuir a um s
acionista a qualidade de representante ou rbitro da
vontade social.

Tais consideraes contribuem para ilustrar que vlida e eficaz a
disposio arbitral no estatuto da sociedade quanto a sociedade em si
quando regularmente aprovada em assemblia. Mas limitada estar sua
eficcia quando esta envolver um interesse particular de um determinado
acionista, em meio a pluralidade das relaes societrias.

Saraiva, 1969, p. 271
36
Mandamentos: (apud) MENDONA, Carvalho de. Tratado de direito comercial, IV, livro II, parte
III, 6 Ed. P. 11
35
Pode-se dizer que frente aos acionistas que no aderiram
expressamente a clausula arbitral, no votaram em assemblia ou nela no
se fizeram presente, esta ter seus efeitos suspensos, constituindo-se em
verdadeira exceo ao princpio da unicidade da assemblia e do estatuto
social, pois vinculada a essa deliberao estar o interesse comum da
sociedade, at o limite constitucional particular de um acionista.

Remete-se portanto, a explanao anteriormente exposta sobre a plena
validade e eficcia da clausula frente sociedade e sua restrio a
necessidade de expressa manifestao de vontade do scio.

3.2.2 Contratos de Adeso e Contratos de Sociedade

Necessrio tambm contrapor os contratos de sociedade aos
contratos de massa, conhecidos como contratos de adeso. Isso, porque a
Lei 9.307/96 cria regra especfica para instaurao do juzo arbitral nessas
relaes:

Art. 4, 2 - 2 Nos contratos de adeso, a
clusula compromissria s ter eficcia se o aderente
tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar,
expressamente, com a sua instituio, desde que por
escrito em documento anexo ou em negrito, com a
assinatura ou visto especialmente para essa clusula.

Sustenta-se que essa regra seria aplicvel s sociedade, em especial no
tocante admisso de novos scios. Nas palavras de Alessandro Nigro
37
, o
novo acionista tem diante de si um contrato de contedo j determinado
por outros no qual deve ele limitar-se a aderir, sem possibilidade de
promover alterao alguma.

37
a
Ed. Rio de Janeiro: Forense., 2000. p; 326 (apud)
36
Modesto Carvalhosa em seu artigo sobre a clausula compromissria
estatutria, publicada na obra A Reforma da Lei das Sociedades
Annimas, coordenado pelo Prof. Jorge Lobo, vale-se das palavras do
mesmo jurista italiano para embasar sua tese de expressa anuncia ao pacto
arbitral:

a exigncia de prvio conhecimento e a
consciente aceitao do aderente a respeito da pactuao
que a lei presume merecedora de especial ateno,
garante e cria a relao entre a vontade do sujeito que
adere e o contedo da clausula cuja formao no
participou. Portanto, a clausula compromissoria inserida
no ato constitutivo ou no estatuto da sociedade deve ser
especificamente por escrito pelos scios que nela
posteriormente ingressam e, assim, juntam-se ou
substituem acionistas anteriores, sob pena de sua
invalidade (NIGRO, Alessandro. Questioni vecchie e
nuove in materia di clausula compromissoria negli statuti
di societ, in Rivista delle Societ, fasc. 11968, p. 192)

Em que pese a concordncia a boa parte da posio defendida pelo
ilustre jurista brasileiro, no parece ser esse o ponto fundamental para
necessidade de expressa anuncia a clausula que elege o foro arbitral como
competente para mediao de controvrsias oriundas destas relaes.

Se assim fosse, a simples equiparao do contrato de sociedade aos
contratos de adeso, resolveria a questo posta, sem a necessidade de
adentrar-se nas matrias dos direitos essenciais e da autonomia da vontade.

O que se percebe que em determinadas caractersticas, ambos
contratos tero pontos de tangncia como aquelas referentes a ausncia da
condio de negociabilidade das condies pr-existentes, a imutabilidade
destas, condicionadas a concordncia da maioria dos demais acionistas.

NIGRO, Alessandro. Questioni vecchie e nuove in materia di clausula compromissoria negli
statuti di societ, in Rivista delle Societ, fasc. 1 genn.-febb. 1968.
37
Porm, a leitura do dispositivo legal do 2 do Art. 4 da Lei 9.307/96,
leva a inequvoca concluso que a inteno do legislador ao criar tal regra,
era proteger partes hipossuficientes de clausulas compromissrias inseridas
em contratos de massa, como os bancrios ou de prestao de servios de
comunicao, transportes entre outros.

Nas relaes societrias a condio de hipossuficincia no regra,
no devendo a lei ser aplicada em sentido amplo. Maior incidncia ser
encontrada nas sociedades com capital negociado em bolsa, onde comum
encontrar investidores comuns em condies de hipossuficincia em relao
aos demais acionistas da sociedade. Mesmo assim cedio que o mercado
mobilirio brasileiro pouco democrtico, restrito a uma pequena parcela
social de investidores.

Com efeito, o carter definitivo ao tema se dar no estudo caso a caso
dentro do Poder Judicirio, quando provocado. A lei, apesar de buscar
proteger o indivduo e coibir abusos de direitos, quando criada com
propsitos especficos, o para situaes de larga incidncia, obedecendo
ao princpio do estado democrtico de direito.

3.3 Da Relao Jurdica entre a Clausula Compromissria e o
Estatuto Social.

Expostas as argumentaes a respeito da clausula compromissria em
si e seu veculo nas relaes entre scios e sociedade, passa-se a analise da
relao travada diretamente entre estes. Fundamental ser demonstrar a
independncia que rege essa relao, culminando em observao
fundamental para pulverizar quaisquer dvidas sobre a necessidade de
expressa anuncia a instaurao do juzo arbitral que ainda suportassem as
fundamentaes tecidas.

38
Inicialmente se demonstrar a independncia das clausulas
compromissrias aos contratos que se encontram inseridas, defendida por
parte da doutrina como fundamento a isentar de nulidade a clausula quando
presente em contratos contaminados por vcios. Inclusive h quem defenda
que este pacto deve vir em documento apartado ou que o contrato dever
prescindir de duas manifestaes de concordncia, uma ao objeto
contratado e outra a prpria clausula arbitral.

Posteriormente se passar a anlise da classificao da clausula
compromissoria dentro do contrato de sociedade, necessria a visualizao
da incidncia desta sobre todas as partes envolvidas na relao.

3.3.1 Autonomia da clausula compromissoria

Se a lei de arbitragem em seu art. 8
38
j no bastasse para regular
definitivamente, encontra-se na doutrina feroz defesa da autonomia da
clausula arbitral, como a se tira de Pierre Yves Tschanz
39
ao afirmar que
la convention darbitrage est une convention part entire dont lobjet
propre este rglement de certains lities, concludo que Cest pourquoi,
mme lorsquelle est insre dans une clause du contrat principal, la
convencin darbitrage conserve une nature autonome (...).

Por isso que vlida a instaurao de um juzo arbitral, mesmo
quando presente no contrato ao qual a conveno esta inserida, vcios que o
tornem nulo ou anulvel. Esse juzo ter, inclusive, a obrigatoriedade de
apreciar sobre competncia para julgar a causa, conforme determina o art.
20 da Lei Arbitral
40
.

38
Art. 8 A clusula compromissria autnoma em relao ao contrato em que estiver inserta, de
tal sorte que a nulidade deste no implica, necessariamente, a nulidade da clusula compromissria
39
Mandamentos (apud) TSCHANZ, Pierre Yves. La convention darbitrage. Revue de Droit des
Affaires Internationales, n 6, 1989. p. 750.
40
Art. 20. A parte que pretender argir questes relativas competncia, suspeio ou
impedimento do rbitro ou dos rbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficcia da
39

Na hiptese de suscitados vcios que acarretem a nulidade do contrato
de sociedade, o juzo arbitral instaurado dever apreciar e julgar a matria.
Isso explicita a natureza autnoma da clausula arbitral
41
, uma vez que se
reconhece um direito prprio, emerge de tal avena em relao ao contrato
em que esta de adere.

Da mesma que forma que a clausula compromissria encontra
autonomia a vcios do contrato vinculado, esta dever conter expressa
anuncia, independente daquela posta em acordo ao contrato assinado. Sem
falar ento quando esta vier em documento apartado.

Nesse sentido, no demais repetir-se a natureza fundamental do
pacto arbitral, qual seja, renncia ao direito essencial da prestao
jurisdicional do estado. Alm do mais a clausula no possui relao
direita, seno instrumental ao contrato.

Para Carlos Alberto Carmona
42
:

As partes, ao encartarem em determinado contrato
uma clusula arbitral, inserem nele uma relao jurdica
diferente, manifestando vontade apenas no que se refere
soluo de eventuais litgios pela via arbitral
43
; esta
vontade, portanto, no tem ligao (seno instrumental)
com o objeto principal do negcio jurdico (uma compra
e venda, uma associao, um contrato de prestao de
servios) (...) (grifos aditados)

conveno de arbitragem, dever faz-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, aps
a instituio da arbitragem.
41
Mandamentos: p. 110.

42
Mandamentos: p. 111. (apud) CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentrio
Lei 9.307/96. So Paulo, Ed. Malheiros, 1998, p. 119.
43
Condio nos termos do Art. 121 do Cdigo Civil.
40
No que tange a possvel alegao de nulidade da prpria clausula
arbitral, poder esta ser objeto da ao prevista no Art. 32, I ou IV da Lei
9.307/96
44
. Ao Poder Judicirio caber, se provocado dentro do prazo
decadencial de noventa dias, exercer o controle acerca da nulidade
suscitada, preliminarmente examinando a prpria competncia do juzo
arbitral.

No poder o poder judicirio impedido de pronunciar-se acerca da
incompetncia, ausncia de investidura ou imparcialidade dos rbitros,
antes que estes previamente analisem tais questes suscitadas. O Judicirio
agir, nessa hiptese, em sua funo controladora
45
.

3.3.2 Da natureza parassocial da clausula compromissria
estatutria

Foroso analisar inicialmente o texto da Lei das Sociedades
Annimas com advento da Lei 10.303/02 que alterou seu art. 109 que assim
passou a dispor:

Art. 109: Nem o estatuto social nem a assemblia
geral podero privar o acionista de:

3 - O estatuto da sociedade pode estabelecer que
as divergncias entre os acionistas e a companhia, ou
entre acionistas controladores e os acionistas
minoritrios, podero ser solucionadas mediante
arbitragem, nos termos em que especificar. (grifos
aditados)

Da prpria letra da lei, passvel a interpretao de que o estatuto
social como instrumento de obrigaes entre os acionistas independente
da clausula compromissria. Destaca-se: os conflitos podero e no

44
Art. 32: nula a sentena arbitral se:
I for nulo o compromisso
IV se for proferida fora dos limites da conveno de arbitragem
45
41
devero, logo, a previso conveno arbitral uma faculdade da
companhia e uma opo dos scios, que ser definida, no plano da
sociedade, pela regra da maioria, e dos scios que manifestaram
individualmente sua vontade, seja pelo voto positivo em assemblia, seja
por posterior adeso a clausula.

Mxima vnia, discorda-se mais uma vez da posio defendida por
Denise Barbosa Moreira
46
que chega a afirmar: tal interpretao literal da
norma conduziria sua inutilidade. Seria, ademais, incompatvel com a
execuo especfica da clausula compromissria (...)

A mesma autora ainda conclui que:

(...)Com isso, lemos a expresso podero ser
solucionadas mediante arbitragem como devero ser
solucionadas mediante arbitragem, ou simplesmente,
sero solucionadas mediante arbitragem.

Olvida-se a ilustre autora de renomado sobrenome, que a clausula
arbitral no ser oposta orga omnes todos os acionistas da sociedade,
sendo o mais correto afirmar que: sero solucionados mediante arbitragem,
respeitados os limites da adeso das partes

Em se tratando de uma faculdade, evidenciado fica que a clausula
no se confunde com os interesses gerais da companhia, expressados
atravs das clausulas organizativas, constituindo-se em inegvel clausula
parassocial

Tem-se por clausulas organizativas aquelas que versam sobre o
objeto na sociedade, forma de instaurao e deliberao da assemblia

46
MOREIRA, Daniela Bessone Barbosa. A conveno arbitral em estatutos e contratos sociais.
(org.) in ALAMEIDA, Ricardo Ramalho Arbitragem Internacional questes de doutrina e da
prtica, coordenado por. Ed. Renovar, Rio de Janeiro. P. 363-391
42
geral, eleio dos cargos executivos e de administrao, entre outras. So as
quais a companhia guiada, muitas delas presentes no contrato da
sociedade em virtude de lei.

Na clausula arbitral a sociedade no figura como centro interesses,
mas sim como parte no pacto. No mesmo sentido, Carvalhosa
47
afirma que
esta despe-se, por conseguinte do seu poder de impor a todos s acionistas
a clausula compromissria estatutria na medida em que se coloca como
parte (...).

Com efeito, a clausula no adquire carter associativo no sendo por
isso vinculativa a todos as partes do contrato de sociedade.

Trata-se a clausula arbitral de uma conveno entre a companhia e
determinados scios que manifestaram individualmente sua vontade. Cuida-
se portanto, de um pacto parassocial entre a sociedade e estes acionistas,
assim como os acordos de acionistas previstos no Art. 118 da Lei
6404/76
48
.

Valendo-se novamente das palavras do ilustre comercialista ao
mencionar dois respeitveis juristas italianos:
49
H, como lembra:
50
Oppo
em apoio a Vivante: clara distino entre a livre manifestao de vontade
dos acionistas e a obrigao destes como membros da sociedade.

47
CARVALHOSA, Modesto. Comentrios Lei de Sociedades Annimas V. 2. Rio de Janeiro:
Saraiva, 2003. p. 310.
48
Lei 6404/76. Art. 118 Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas aes,
preferncia para adquiri-las, exerccio do direito a voto, ou do poder de controle devero ser
observados pela companhia quando arquivados na sua sede
49
Saraiva, 2003. p. 312
50
Saraiva, 2003. p. 310. (apud) Oppo, Giorgio. I contratti parassociali, Milano, Ed. Valiardi 1942 p.
3 e ss.
43
Isto posto, no pode haver presuno de renncia a direito
essencial de qualquer acionista, como os previstos no Art. 109 da Lei das
Sociedades Annimas, tanto mais em se tratando de pacto parassocial.
Repita-se para enfatizar que a renncia dever ser interpretada
restritivamente no sendo presumvel que um indivduo atribuiria a um
juzo arbitral a soluo de quaisquer controvrsias, pelo simples fato desta
previso estar disposta no estatuto da sociedade.

Por derradeiro, destaca-se o dispositivo que inseriu a Arbitragem no
ordenamento das sociedades annimas, 3 do Art. 109 da Lei das S.A.,
sendo posterior ao 2 do Art. 109
51
da mencionada Lei, deve ser lido em
consonncia com este.

Logo, se nem o estatuto, nem a assemblia podem elidir os meios,
processos ou aes que a lei confere em defesa do acionista, apenas o
prprio ser capaz de faz-lo, de modo que a manifestao expressa e
inequvoca que o direito a provocao da jurisdio estatal no poder ser
afastado.

IV - Dos efeitos em relao as partes no contrato de
sociedade

Expostas as consideraes sobre o tema e demonstrada a natureza
personalssima do pacto arbitral, vlido ser pontuar os efeitos em relao
aos scios quanto ao momento da insero da clausula compromissria no
contrato de sociedade e o tipo societrio da sociedade.

A abordagem sobre o chamado direito de recesso tambm se faz
necessria, haja vista ser esta a opo legal prevista aos acionistas que

51
Lei 6404/76 - Art. 109 2 Os meios, processos ou aes que a lei confere ao acionista para
assegurar os seus direitos no podem ser elididos pelo estatuto ou pela assemblia-geral.

44
passem a discordar dos rumos da sociedade dados em assemblia, caminho
defendido por exemplo por Pedro A. Batista Martins, em claro
posicionamento em favor de acionistas majoritrios.

4.1 Do Instrumento de Constituio da Sociedade

Grande parte argumentos apresentados nos captulos anteriores
seguiam a premissa dos efeitos em relao aos scios da clausula
compromissoria inserida por meio de alterao contratual aprovada por
deciso da maioria do capital votante da sociedade.

Nessas hipteses o contrato da sociedade ter o carter dictatus
52
na
definio de Carvalhosa, fundamental na distino dos efeitos da clausula
compromissoria quando o momento de sua insero do contrato. Diz o
Ilmo. comercialista:

O carter de dictatus do estatuto social somente
d-se no caso de aquisio de aes posteriormente aos
atos constitutivos. Ressalta-se esse ponto.

O contrato da sociedade estar ditando as regras ao acionista que
adere, diferentemente do acionista que faz-se presente no ato da
constituio da sociedade. Na constituio da sociedade as partes esto
aprovando o contrato da sociedade, tendo este carter tratatus, vinculando a
clausula compromissoria a todos os acionistas presentes no ato:

Assim, no momento da constituio da sociedade
estaro vinculados clausula compromissria todos os
fundadores que subscreveram o capital social.
So eles que fundam a sociedade e aprovam seu
estatuto. Pode-se dizer, portanto, que os fundadores
subscritores no aderem, mas efetivamente o aprovam.
Fique bem clara a distino. No caso, os atos
constitutivos e, dentre eles, a aprovao do estatuto so

52
a
Ed. Rio de Janeiro: Forense., 2000.
45
tratatus entre os fundadores e no dictatus
53
(grifos
aditados)

Parece ser este, o ato constitutivo, o nico ponto de coincidncia entre
os dois juristas que melhor trataram a matria at a presente, conforme
trecho publicado por Pedro A. Batista Martins abaixo transcrito
54
:

Os atos constitutivos, certamente, e suas
posteriores alteraes, normalmente, refletem a
manifestao individual dos quotistas dada a expressa
confirmao pela aposio da assinatura no instrumento
correspondente.

Onde se l quotistas, o mesmo autor, observa que o raciocnio
tambm aplicvel
55
:

Parece-me, por sinal, que o mesmo raciocnio e
reflexes formuladas s Limitadas, se aplicam, em regra
geral as Annimas.

De fato, sendo o ato constitutivo o nico em que se pode garantir a
concordncia de todas as partes na relao societria, resultando o estatuto
da convergncia da vontade de todos presentes, a insero da clausula
compromissoria mostra-se como exteriorizao da vontade individual de
cada um. Negar-lhe aplicabilidade a um determinado acionista, seria
adentrar-se na esfera do venire contra actum proprium vedado no
ordenamento jurdico nacional.

Quanto as alteraes contratuais nas sociedades limitadas, vias de
regra, so arquivadas no Registro do Comrcio, sem o extrato de votao, e
assinada por todos os scios. Nesses casos, merece especial ateno do

53
a
Ed. Rio de Janeiro: Forense., 2000.
54
Reflexes sobre arbitragem: in memoriam do Desembargador Cludio Vianna de Lima, in. So
Paulo, Ed. LTR, p. 133-142
46
quotista que no deseje vincular-se a clausula compromissoria inserida
nessa alterao, pois constando da alterao sua assinatura e nada
mencionando sobre sua discordncia, difcil ficar provar, posteriormente
sua posio dissidente.

4.2 Das demais hipteses

Entenda-se como demais hipteses as seguintes: (i) acionista que
ingressa em sociedade, cujo arbitragem o meio adotado pelo contrato para
soluo de conflitos, seja pela compra de aes pr-existentes, seja pela
emisso de novas; (ii) deliberao social que insere a clausula
compromissoria no contrato aos acionistas silentes, ausentes ou dissidentes
da assemblia; (iii) acionista que adquire aes por sucesso, quando o
titular anterior aderira a clausula compromissria.

Apesar das evidentes distines das hipteses acima, a fundamentao
para necessidade da expressa anuncia a clausula arbitral adotadas na
doutrina sero as mesmas as j expostas.

A corrente que segue o pensamento de Pedro A. Batista Martins
defende estar o instituto da arbitragem em perfeita sintonia com Art. 5,
XXXV da CF. 1988, no havendo o que se falar em matria de renncia a
direito essencial, afastando portanto a idia de pacto personalssimo.

O referido autor chega a afirmar que
56
na arbitragem, as regras e a
soluo da pendncia so concludas em carter privado, contudo sob o
manto do prprio Estado, legislador primrio do instituto.

55
47
Em consonncia com esse pensamento, o prof. mineiro Marcelo Dias
Gonalves Vilela afirma que
57
a clausula compromissria no se trata de
renncia a direito essencial, j que estar garantido o direito de ao, mas
apenas uma opo da sociedade e dos associados pela jurisdio arbitral e
no da jurisdio estatal.

Sobre espcie em que se configura a clausula arbitral no contrato da
sociedade, o mesmo autor se ope a Carvalhosa afirmando que
58
:

A conveno arbitral (clausula compromissria)
integra-se ao prprio estatuto ou contrato social e
independentiza-se da vontade dos scios fundadores ou
instituidores para se tornar uma vontade (norma)
social, que vincula as relaes entre todos os associados.
Na verdade, a clausula compromissoria societria no
uma regra para-estatutria (parassocial), mas coloca se
como regra orgnica da sociedade

Sob esse enfoque, a clausula compromissria produzira efeitos a todos
os associados que se integrem como parte da sociedade, independentemente
da forma de aquisio da quota ou ao. Seria oposta erga omnes
traduzindo-se, em outras palavras, em uma condio da sociedade.

No parece ser este o melhor raciocnio conforme se pode perceber
das argumentaes defendidas nos captulos anteriores. No aceitvel que
a adoo do juzo arbitral como mera opo pelo juzo privado em
detrimento do estatal. A previso de prestao jurisdicional pelo estado faz
parte das garantias essenciais do indivduo e deve ser tratada de forma
prudente e diferenciada, pois essa foi a inteno do legislador constituindo
ao incluir esta previso no importante Art. 5 da CR/88.

56
MARTINS, Pedro A. Batista. Arbitragem e o Art. 5, XXXV da Constituio da Repblica de
1988. Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, Rio de Janeiro, v. 77, p. 177-
188.
57
58
Mandamentos: p. 285
48
A adoo do juzo arbitral no significa uma simples opo pela
jurisdio privada, mas sim uma negao a prestao jurisdicional
ordinria.

Alm do mais, as garantias e recursos previstos a defesa da parte na
jurisdio estatal so infinitamente mais abrangentes, a opo pelo juzo
privado significa abrir mo destas. O que se falar dos limites a propositura
de ao rescisria contra laudo arbitral? Estaria este limitado ao disposto no
Art. 32 9.307/96 ou se poderiam aplicar as regras do cdigo de processo
civil?

H uma srie de direitos que so afastados ao ingressar-se no juzo
arbitral. Dessa forma, evidente que sua causa de adeso deve merecer
especial cuidado, pelo que adota-se a posio cautelosa defendida pelo
eminente jurista Modesto Carvalhosa, por todos argumentos at aqui
expostos nesse sentido.

Cumpre ressaltar que esse posicionamento no se confunde com a
legalidade do instituto, perfeitamente vlido, legal e necessrio ao
desenvolvimento do ordenamento jurdico nacional e o fortalecimento,
inclusive, do mercado mobilirio que ganha reforo em termos de
segurana e tecnicidade das decises, elementos que contribuiro na atrao
de investidores.

Limitam-se estes apenas quanto a necessidade de concordncia
expressa e inequvoca da parte para estar vinculada.

Esse entendimento tambm adotado pelo seguimento do Novo
Mercado da Bovespa, conforme de depreende do Regulamento da Cmara
de Arbitragem do Mercado:

49
2. CARACTER OBRIGATRIO DO
REGULAMENTO
2.1 O Regulamento obriga indistintamente os seguintes
participantes dos Segmentos Especiais de Listagem da
BOVESPA
vi) os investidores, desde que tenham,
voluntariamente, anudo ao Regulamento por meio da
assinatura do Termo de Anuncia, nos termos do item
5.2.2 do Presente Regulamento (grifos aditados)

Para reforar esse entendimento, vlido mencionar o posicionamento
da Corte de Cassao Civil Italiana, publicada em Giurisprudenzia Italiana
n. 781, coletada por Modesto Carvalhosa
59
, que decidiu pela necessidade
de manifestao por escrito das partes para que possam validamente
comprometer-se soluo arbitral dos conflitos decorrentes do contrato
objeto do litgio, em razo da derrogao da competncia da autoridade
judiciria ordinria que constitui garantia constitucional tambm naquele
pas.

Tambm na Itlia, foi editado decreto lei em sentido oposto a supra
citada deciso:

Decreto Legislativo 17 janeiro 2003, n. 5 Art.
34.2 - 'La clausola vincolante per la societ e per tutti i
soci, inclusi coloro la cui qualit di socio oggetto della
controversia.

H de se esperar os efeitos prticos dessa norma, bem como qual
interpretao ser dada pela Corte de Cassao Italiana.

A lei nacional prev o direito de recesso ao acionista dissidente. Nas
palavras de Pedro Batista Martins
60
, ao scio dissidente resta o direito de

59
a
Ed. Rio de Janeiro: Forense., 2000. p. 342, nota 5.

50
se retirar da sociedade a qualquer tempo por mora discordncia de
deliberao social.

Essa soluo proposta soa como exerccio de abuso de poder de
controle, no merecendo de forma alguma prosperar.

V Concluso

Tudo exposto, conclui-se que:

a) A Arbitragem representa potencial vantagens as sociedades que
optem por esse meio de soluo de litgio, em razo, essencialmente,
da agilidade e tecnicidade do procedimento.

b) Somado a esses fatores, a arbitragem como procedimento sigiloso
contribui a proteo de segredos industriais, bem como a eventuais
especulaes que possam ocorrer com os valores mobilirios de
sociedades de capital aberto.

c) A Arbitragem fundamenta-se, essencialmente, na manifestao da
vontade do indivduo sob o manto da autonomia da vontade na esfera
das obrigaes civis e dos direitos patrimoniais disponveis.

d) A arbitragem como eleio de foro privado soluo de conflitos,
representa renncia ao direito da prestao jurisdicional estatal

e) Em sendo renncia, a clausula compromissoria dever ser
interpretada estritivamente, tanto quando ao seu contedo, quanto a
forma da manifestao da anuncia.

51
f) So vlidas outras formas, seno apenas a escrita, para
caracterizao da manifestao da vontade da parte em aderir ao
juzo arbitral.

g) A clausula compromissria constitui-se autonomamente ao contrato
no qual esta inserida, sendo imune a eventuais vcios que possam
contaminar o contrato.

h) Em sendo autnoma, o simples ingresso da parte como scio ou
acionista da sociedade no significa sua inteno em aderir ao pacto
arbitral, devendo este se dar por inequvoca manifestao de vontade
da parte.

i) Constitui direito essencial do acionista, nos termos da Lei das
Sociedades Annimas o acesso ao judicirio, no podendo este
direito ser elidido pela lei ou pelo estatuto, opo que se dar apenas
por concordncia da parte.

j) Nas sociedades limitadas, o arquivamento de uma alterao do
contrato social com a insero da clausula compromissria assinada
por todos os scios, poder vincular mesmo aquele que se
posicionou contra essa alterao, se este no fizer ressalva, pois a
assinatura se presumir como aceitao.

k) A Arbitragem como renncia prestao jurisdicional estatal,
diferente da clausula de eleio de foro, acarreta potencial
dificuldade no acesso a prestao jurisdicional na hiptese desta
ocorrer em Tribunal Arbitral no qual umas das partes no possua
condies financeiras de participar do litgio em condies justas,
alm de suprimir o direito ao duplo grau de jurisdio, devendo por
estas, entre outras razes, ser tratada com cautela a fim de se evitar
52
que o instituto se torne um meio para o exerccio do abuso de poder
por scios ou acionistas majoritrios.

l) Entendimento oposto vem sendo dado, at onde se tem informao,
na Itlia com a edio de norma regulando a matria. Porm ainda
no se tem uma posio consolidada sobre a eficcia dessa norma,
principalmente no que tange a sua Corte de Cassao, tribunal de
controle constitucional.

m) Em pases de tradio do common law se encontrar maior
flexibilidade a instaurao do juzo arbitral, porm, quando a deciso
prescindir de homologao no Superior Tribunal de Justia para
produzir efeitos no territrio nacional, limite do presente estudo,
questes voltadas a ordem pblica sero suscitadas, e, este ser pea
fundamental para que se tenha definido o posicionamento que ser
adotado no ordenamento jurdico nacional.

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