UN RELATO SOBRE LAS ESCUELAS DEL POSITIVO JURDICO: SIGLO XIX Y PRIMERA

MITAD DEL SIGLO XX

POSITIVISMO JURIDICO
ASPECTOS QUE IDENTIFICAN A LAS ESCUELAS POSITIVISTAS:
Rechazo a las teoras metafsicas dentro del discurso cientfico del derecho
Consideracin de que el derecho vlido no es necesariamente el derecho justo
Estado como principal fuente del derecho vlido. NOTA: No aplica plenamente al realismo
sociolgico
Aceptacin del monismo ( solo un derecho vlido) en vez de dualismo jurdico

DIVISIN DE LAS ESCUELAS POSITIVISTAS:
Funcionalistas o realistas.
Se central en el derecho eficaz
Funcin del derecho en los campos judiciales o sociales

Estructuralistas o normativistas : Estos considerados ms propiamente positivistas
Se centra en la validez de la norma a partir de ordenamiento jurdico
Define el derecho mismo desde las norma jurdica y el ordenamiento jurdico
Pero finalmente se dice que ninguna concepcin ha podido separarse la una de la otra: EJM:
KELSEN: Considero que la eficacia determina la validez de la norma.

CLASIFICACIN (CLASES DE POSITIVISMO: BOBBIO)
POSITIVISMO IDEOLOGICO O COMO IDEOLOGIA ( BOBBIO: EXEGESIS DECIMONNICA)
Consideracin del derecho vlido como justo y sabio; la validez jurdica sera como la garanta de la
justicia y la sabidura de una norma

POSITIVSIMO TEORICO O COMO TEORIA (identificacin con TEORIA ESTATAL DEL
DERECHO)
Consideracin del derecho vlido: el que obliga y es coercible, es el fruto del Estado.

POSITIVISMO METODOLGICO (DERECHO IDEAL)
El discurso legitimo del derecho no es otro que el que se ocupa del estudio del derecho del derecho
positivo o valido, no el derecho que debera ser derecho, la eleccin determinada y consciente del
objeto de estudio es lo que hace un positivismo

TEORIA VINCULADA A LA TEORA ESTATAL
Puede ser leda en clave:
LIBERAL: en liberalismo poltico moderno
El positivismo entendido como forma de articular la voluntad (Estado- Poltica), y razn ( Derecho-
ordenamiento jurdico) : ESTADO DE DERECHO

POSTULADOS LIBERALISMO POLTCO:
Estado no es de nombres sino de leyes, la voluntad debe estar regida por la razn, lo que la voluntad
determine segn un procedimiento que garantice la democracia representativa de la soberana, popular
o nacional.
Derecho es obligatorio porque es fruto del representante del soberano (Parlamento : alectores), lo que
es una manera de limitar la voluntad, la poltica, protegiendo la democracia decimonnica moderna.

Desde la perspectiva liberal, el positivismo fue fruto de una apuesta por un modelo democrtico en
concreto y una forma de articular la voluntad y la razn dentro de los proyectos modernos dominantes
en Occidente con las revoluciones atlnticas.

TOTALITARIA : Estado entendido como nueva forma de absolutismo poltico
Por considerarse que el Derecho emitido por el Estado, especialmente cuando no es democracia, o
sindolo, termina por ser perverso caso de populismo y depravacin moral, debe ser siempre
obedecido por ser emanacin del estado

LOS POSITIVISTAS RESPONDEN A CONCEPCIN TOTALITARIA:
El medio de es responsable de la finalidad del uso que se da
El positivismo (decimonnico principalmente) defiende la democracia representativa frente al
despotismo ilustrado.
No es una tesis objetivamente positivista la que defiende la idea del obedecimiento ciego a la ley (NO)
Si bien el estado puede ser transgresor de los derechos humanos, igualmente lo pueden ser las fuerzas
que solo el estado podra controlar
El totalitarismo se enfrenta al espacio vivo entre los hombres que est delimitado por la leyes positivas
y en muchos casos estados totalitarios no se ha optado por el iuspositivismo
En el Derecho Nazi se consideraba que el Derecho del Estado estaba el servicio de una pureza racial
que actuaba como si fuese derecho natural.
Eichmann (SOLUCIN FINAL) fundamento su accin en un deber ante la ley vlida, pero tambin
interpretacin del imperativo categrico kantiano (iusnaturalista- racionalista)


PRINCIPALES ESCUELAS DEL POSITIVISMO JURIDICO
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S

LA EXGESIS

FIORAVANTI: Tres modelos de la historia de las cartas (constitucionales)de los derechos:
HISTORICISMO, INDIVIDUALISMO Y ESTATALISMO
HISTORICISMO: el fundamento de los derechos anclado a la historia misma del sistema jurdico-
poltico, concretamente de la costumbre ratificada judicialmente (iusnaturalismo: principalmente
escolstico y la visin italiana)
REACCIN EN SU CONTRA: Iusnaturalismo racional.
ANTECEDENTES:
Soberana radica, fundamentalmente, en manos de la divinidad que se expresa entre los hombres
mediante un derecho natural ratificado por la historia
Soberana: la delega al prncipe y a la iglesia .
REACCIN A ESTE MODELO: humanistas, racionalistas y posteriormente los ilustrados :
pretensin de nuevo fundamento de los derecho y un nuevo soberano: PODER CONSTITUYENTE
INDIVUDUALISMO
ROUSSEAU: soberano seria propiamente el individuo, dueo de sus derechos, acto para la
integracin al pueblo, mediante la unin de los individuos da lugar por contrato social al Estado.
CONTRATO: CARACTERISTICAS:
Forma nueva persona jurdica: Estado
Cede al estado la soberana otrora de los individuos
Consolida al pueblo, as se manifiesta la voluntad general, cede la soberana y se auto-restringe, el
Estado pasa a ser centro de poder y fundamento de derechos
Constituye representacin donde el Estado representa y, por ende, compromete al pueblo con los
dems pueblos
ESTATALISMO
El estado como tal requiere de otros poderes para ser real: Divisin de poderes (LOCKE y
MONTESQUIEU), las ramas del poder en las que circula la soberana son 3: El legislador, el
ejecutivo y el judicial
Cul DE LOS TRES PODERES RECIBE PRIVILEGIADAMENTE LA SOBERANIA
DEPOSITADA EN EL ESTADO?
R/ El legislativo
ya que es el nico que tiene la capacidad de guiar al pueblo hacia lo que el pueblo quiere
Es el rgano representativo por excelencia, en la media que recibe la soberana de forma privilegiada
por el contrato social (no supeditada a la ley, puede discutirla, modificarla o, incluso reemplazarla).
Est legitimado mediante sistemas de eleccin del pueblo

La ley es soberana: el individuo cede la soberana al pueblo, ste al Estado quien a su vez la entrega
potestad de crear normas- al legislador, el cual hace la ley; racional y sabia: no puede ser juzgada, es
el lmite mismo del poder y de la moral, adems al ser fruto de los representantes elegidos, cabe
suponer que lo que hacen goza de la aquiescencia moral de los electores; slo puede ser aplicada ms
no interpretada por los dems rganos

NACE LA EXGESIS: Como respuestas polticas al planteamiento del iusnaturalismo
(especialmente racionalista) de un Estado y de una democracia representativa

SIEYS: Interpretacin tradicional: El soberano no son los individuos integrados en un pueblo con
voluntad general, sino que es la Nacin.
Si la Nacin es soberana y por tanto solo en ella se deposita la voluntad general, los representantes que
integran el legislativo si bien son elegidos por el pueblo no representa a este sino a la nacin, por lo
que solo la nacin puede revocarles el mandato (?)

En ultimas la soberana la recibe el Estado ejercindola para su principal cometido:
Crear normas generales, impersonales y abstractas para todos los individuos, garantizando: Libertad,
igualdad y fraternidad
Normas que se constituyen en la razn que gobierna la voluntad del pueblo y de la nacin,
representada en el Estado, y este estar limitado para actuar, si el Derecho se lo permite


EFECTOS POLTICOS: desde una visin restrictiva de EXGESIS:
Estado como representanta intereses de las mayoras
Es la misma norma positiva la que limita al estado
Control de la administracin y de juez para garantizar por parte de estos su sumisin a la norma
soberana fruto de la voluntad general y la realizacin del ideario poltico del Estado de Derecho como
forma de resolver la tensin entre: Voluntad y razn
Estructura de dualidad ESTADO- SOCIEDAD
Propuestas se debilitan por estar basadas en el modelo de Auto-Limitacin del estado, en tanto que las
normas que lo controlaban eran producidas por el mismo

CARACTERISTICAS GENERALES:
Exegesis en el plano jurdico concebido como producto de una recepcin de la exgesis teolgica, con
la que se esperaba entronizar al Estado y su normas de similar forma a como Dios y sus testamentos
eran entronizados por la interpretacin religiosa
Exgesis como primera escuela positivista
Estaba articulada, inicialmente en la teora estatal del Derecho ( Estado Liberal de Derecho)
Se dice que esta tiene una vocacin prevalentemente estatista, ya que se concibe al derecho como una
manifestacin del poder poltico que reposa en sus instituciones. Y el legislador ser el nico que
tenga la potestad de hacer derecho y sealar cules y de qu forma obligan las normas.
Esta como hija legitima del iusnaturalismo ilustrado, por lo que no es posible pretender que hayan
opiniones radicales entre una y otra
Exgesis, en cuanto:
Plano jurdico: Legicentrista : Hipercentralidad de la ley- cdigo dentro del Derecho
Culto al texto de la ley: El derecho que parece en el cdigo ya est determinado y es autosuficiente, no
requiere de interpretaciones posterior, no hay lugar a vacos e incertidumbres. En el texto de la ley se
ha incorporado todo el derecho
Poltico: estatalista: Simpata por democracia representativa
Se dice que esta tiene una vocacin prevalentemente estatista, ya que se concibe al derecho como una
manifestacin del poder poltico que reposa en sus instituciones. Y el legislador ser el nico que
tenga la potestad de hacer derecho y sealar cules y de qu forma obligan las normas.
Socio- Econmico: Burgus
Si el poder del estado tornara a convertirse en un rgimen totalitario, la exgesis podra constituirse en
una estrategia de dominacin
La exgesis en tanto legicentrista y estatista: conlleva a la reproduccin de la norma en tanto que el
profesor de Derecho debe con desentraar el sentido sabio y racional de la norma soberana para
permitir su adecuada aplicacin sin menoscabar su letra, literalidad.
La voluntad del legislador es la fuente suprema del derecho positivo.
Impulso a la juridificacin de derecho, derecho paso a ser propiedad del discurso- saber- experto: El
de los abogados este como intermediario entre la ley y la sociedad
OTROS MODELOS POSITIVISTAS
REACCIN ALEMANA:
En el siglo XIX surgen diversas escuelas como reaccin al modelo exegtico. Consideracin de que los
cdigos no deban ser previos sino posteriores a la actividad acadmica.
Surgen por su propia especificidad, como modelos anti-exgeta, como una nueva manera de ver el
Derecho romano.
No se consideran positivistas en sentido estricto, pues en ellas abundan alusiones del derecho natural o a
la justicia as como construcciones de gran valor poltico.
Posturas profundamente asociadas a una teora del Estado, en tanto ste es la concrecin del espritu del
pueblo alemn.

ESCUELA HISTORICA

NATURALEZA: Modelo romntico, antiliberal y positivista- Cientfico Confirma la defensa por la
identidad poltica de Alemania
LIDERADA POR: Federico Savigny

CONFRONTACIN: EXEGESIS Y LA ESCUELA HISTORICA
EXEGESIS ESC. HISTORICA
ORIGEN DEL
DERECHO
Derecho es la manifestacin
de voluntad del legislador que
se expresa en la norma,
plasmada en el cdigo
En el espritu del pueblo como premisa
bsica del proceso creador del derecho.
Pueblo : considerado como una
agrupacin que tiene conciencia general
de su existencia comn
POSTULADOS:
Se considera que el derecho de cada Estado- Nacin debe responder a su propio espritu. La forma de
llegar al conocimiento de ese espritu era indagando en la historia .
El derecho surge como consecuencia de un proceso de larga duracin que va tomando cuerpo, sentido
y voz a travs del tiempo
El pueblo no se origina a partir de un contrato poltico, es algo que precede a los individuos
particulares
Cada manifestacin normativa es expresin de una manifestacin histrica, formada por el tiempo. El
derecho debe de ser instrumento de viabilidad de tales costumbres.
PUNTO DE ENCUENTRO: EXEGETAS Y HISTORICISTAS
ESTABLECIMIENTO
ESTATAL
EXEGETICA : ESC. HISTORICA:
Estado concebido como
institucin que delimita
Estado: Resulta de aquella institucin
por medio de la cual el espritu
las funciones de las que
nace el derecho.
histrico del pueblo asume una voz
concreta
MODELO ESTATISTA
Los derechos bsicos nacen con el estado
El estado surge para establecer unas normas reglas de juego poltico que sustituyan al miedo y la
fuerza. De esas reglas devienen los derechos civiles y polticos.
Estado es consecuencia de una necesidad racional de asegurarse la vida y la seguridad.
Se debe al Estado la efectiva consolidacin de la unidad poltica y la conversin de una masa
aglomerada sobre una misma esfera geogrfica de la nacin. Cuando los individuos se someten
efectivamente a la autoridad estatal dejan de ser una multitud disgregada de prcticas comunes y se
convierten en el pueblo.
La esencia del pueblo deriva del pacto poltico, representado exclusivamente en el Estado
Asociacin entre estado derecho

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C
El discurso cientfico que consideraba que la principal labor del acadmico era la formulacin de los
conceptos, de los dogmas bsicos sobre los que se cimentara, en un futuro el Derecho alemn
Conlleva al formalismo alemn: aleja a la ciencia del Derecho de la realidad social
EXPONENTES: Friedrich Puchta y Ihering
PRETENSIN: Lograr disear un modelo jurdico que responda con la solvencia por las exigencias
sistemticas de la poca.
METODO: Lgico- Deductivo
POSTULADOS
PUCHTA
Derecho entendido como sumatoria de conceptos, ser fruto del trasegar de los profesores de Derecho
ms que del sistema poltico
Dada la conexidad lgica que existe entre todas las normas que componen el orden jurdico y el
concepto supremo, es posible conocer a partir de all otras normas que explican su procedencia del
espritu del pueblo. La plenitud del sistema lgico- jurdico se logra cuando en la cspide de la
pirmide hay un concepto general del cual resulta posible deducir el contenido y la pertenencia de
todas las dems normas que se derivan, mediante una conexin lgica con tal concepto primero.
El derecho es concebido como un todo lgico, dotado de racionalidad inmanente
La idea de norma jurdica est enmarcada dentro de la lgica sistemtica del derecho, se manifiesta a
travs de conceptos jurdicos.
La construccin del orden jurdico a partir de conceptos jurdicos en conexidad lgica con el concepto
supremo responde al inters intelectivo de hacer del derecho un todo, un ejercicio racional, lgico y
esquemtico

IHERING
Concibe al Derecho como un organismo: que con mltiples combinaciones lgicas de conceptos
permiten el surgimiento de otros nuevos presupuestos normativos, lgicos y racionales, que dan
cuenta de un derecho que no es visible aparentemente pero que por deduccin lgica permite
comprender un nuevo derecho .El proceso de creacin del derecho es concebido como un ejercicio
racional y deductivo que permite realizar combinaciones gramaticales hasta concluir con la
construccin de un compendio normativo simple y reducido
Rechazo al formalismo, se ve el derecho desde una ptica social

APORTE WINDSCHEID:
A
)

El derecho como algo en lo que convergen lo histrico y lo racional
Es confiable la razn porque se asemeja al contenido de la ley que expresa sabiamente el legislador,
pues no es una expresin arbitraria de poder sino su voluntad conforme a conocimientos racionales

EJERCICIO DE LA INTERPRETACIN DE LA LEY:
Identificacin del sentido en el que el legislador deposito en las palabras empleadas, ubicarse en el
contexto en que lo hizo.
Identificar el fin propuesto por el legislador
EXPONENTES: Phillip Heck, Max von Rumelin y Ihering
IHERING
El mundo prctico ofrece preguntas que no pueden ser resueltas mediante encuadramiento conceptual
y lgico con el que se rige el formalismo dogmtico.
Rechazo de inmutabilidad de los conceptos jurdicos que se deducen del derecho romano.
Sustrato bsico de la norma debe buscarse en la vida misma.
La esencia del derecho reposa en sus fines, y estos son explicados por su naturaleza prctica.
Los fines determinan la creacin de la norma
Los fines del derecho no se encuentran en el creador, es el creador que debe identificar esos fines de la
vida misma
Se rompe ese esquema de concebir un derecho donde el origen y fin es la actividad legislativa, pues
esta solo hace visible los fines sociales a los que el derecho se debe
LEGISLADOR: Es una representacin de las aspiraciones comunes de todos los miembros de la
comunidad jurdica; quien encarna tales aspiraciones es la sociedad
Necesario regular la conducta de los asociados para que los fines sean posibles
El derecho ser el instrumento que garantiza las condiciones bsicas formales de la vida en sociedad
para que esta responda al cumplimiento de sus fines
Normas jurdicas: aseguramiento de las condiciones de la vida social y solo en la realizacin de los
fines se sustenta la validez de las mismas
PHILLIP HECK
Derecho es el conjunto de variables que determinan los fines sociales que dan lugar a su creacin; es
la concrecin de los intereses mediante los cuales se expresan los fines sociales; es un realidad
ofrecida por el legislador
La realidad debe estar prxima a la comprensin del ordenamiento jurdico
Todos los operadores jurdicos deben tener en cuenta la cultura, la historia, la religin, la economa y
la tica condicionan el contenido normativo
La materializacin del fin social del derecho del derecho no puede desconocer sistemticamente los
fines que lo originan
Derecho tiene un fundamentacin sociolgica e histrica
La creacin e interpretacin del derecho promueve el uso de la razn emprica.
J
U
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S
P
R
U
D
E
EXPONENTES: Eugen Ehrlinch, Hermann Kantorowicz
POSTULADOS:
Desencanto por el formalismo
Apertura de los textos normativos con expresiones ambiguas que le dieran mayor maniobrabilidad del
juez, y a la vez propiciar el relativismo jurdico
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B
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E

Que el derecho positivo se acerque ms a los jueces libres y profesores pendientes de las expectativas
sociales, a la realidad
Se quiere liberar al juez de la formalidades que lo atan
El juez ya no es un simple aplicador del derecho: se establece paradigma del activismo judicial
El legislador es solo un preparado del derecho, el juez es quien crea derecho; la voluntad judicial es
manifiesta y las disposiciones legislativas son inertes, sealan enunciados que toman cuerpo con la
decisin judicial
La realidad prevalece sobre el derecho legislad, es la realidad la que condicional al derecho y es por
eso fuente principal
El verdadero derecho es el que hacen los jueces porque ellos son de frente con la realidad misma en
cada sentencia
Sustitucin del legislador por el juez, a quien le confieren la tarea de buscar libremente el derecho que
crea la sociedad. Lo que lo faculta para prescindir del formalismo rgido del derecho legislado.
Juez se ajusta a la lgica social y al sentimiento de justicia que la sociedad misma profesa
La funcin del juez consiste en recurrir a los presupuestos sociales, que orientan decisivamente el caso
concreto
Juez facultado para prescindir el sistema jurdico y formalistas

MODELO INGLS
CRITICA AL MODELO COMMON LAW: JEREMY BENTHAM AUSTIN : Voluntad racional

Necesidad de objetivar en un cdigo, mediante la voluntad del legislador soberano, lo que es Derecho
El juez vinculado a las elites tradicionales, ni imponga su voluntad.
Derecho como un sistema positivo, explicado racionalmente, como un dialogo de voluntades y no como
fruto histrico
Se concibe el derecho a partir del concepto de suprema autoridad o soberana, de manera que el derecho
no tiene que identificarse con la moral, es vlido en tanto sea fruto del soberano. La mejor forma de
determinar la soberana es por medio del conocimiento emprico del obedecimiento por parte de alguien
y la presencia de una amenaza por parte de otro, situacin por la que se genera un dialogo de voluntades
La ciencia del derecho se ocupa de la voluntad racional, lo que es Derecho, que no podr igualarse a la
moral que se centra en el deber ser Derecho de valores que la cimentan
2.TEORIA PURA DEL DERECHO
KELSEN
IDEAS GENERALES DE SU POSTURA:
Solo es verdaderamente positivista quien desee liberar a la ciencia jurdica de todo los elementos que
le sean extraos: en especial de los juicios morales Derecho natural
ANALISIS:
POSITIVISMO METODOLOGICO: El discurso cientfico si desea ser puro, parte del rechazo por
cualquier ideologa o cualquier elemento de interpretacin extrajurdico. Lo que lleva al jurista
cientfico a poder aspirar al uso metodolgico de la pureza y objetividad de sus descubrimientos y a la
neutralidad en su accin. EFECTOS:
Ciencia del derecho entendida como dogmtica: restringida a la interpretacin analtica de las normas
vlidas, y su validez dependen de que sigan la jerarqua y se cumpla con el procedimiento establecido
por otras normas positivas que regulan la creacin normativa de los rganos jurdicos
Filosofa del derecho: guardin de la pureza de la metodologa dogmtica, estudia lo que se mantiene
estable en los ordenamientos jurdicos (estructura jerrquica, lgica dentica y sistemas normativos)
Discurso cientfico del derecho: restringe el objeto de estudio a una mirada fragmentada de los saberes
Aceptacin de una teora de roles expresada en la labor del cientfico, que no puede hacer valoraciones
en torno al Derecho positivo mientras actu como tal, pero cuando abandone su rol y el postulado de
pureza no lo rige
POSITIVISMO TEORICO: Enfoque a lo que es el Derecho positivo
La Norma adquiere su validez en virtud del ordenamientos mismo; el ordenamiento, que valida sus
propias normas, es un entramado jerrquico que funcionan entorno a sus relaciones de imputacin y
no de causalidad efectuadas por el aplicador del derecho fruto de su interpretacin tanto de la norma
como de los hechos que motivan su aparicin como agente aplicador.
El juez como principal agente aplicador del derecho tambin es creador del Derecho: POR:
Igualdad entre crear y aplicar el Derecho
Juez es responsable de ingresar al ordenamiento jurdico la norma particular : Sentencia
Juez por la interpretacin: determina el contenido de la norma
El Derecho positivo debe de buscar independencia de los criterios extrajurdicos: separacin entre
voluntad y razn. Seala dejar de un lado la voluntad (formalista): disea modelo de comprensin de
cualquier sistema jurdico estatal desde sus normas estructurales
Lo que determina que la norma sea positiva, es su adscripcin a un ordenamiento jurdico que da
validez a cada una de las normas puesto que el ordenamiento es jerrquico y sus elementos estn
interrelacionados. La norma superior valida la inferior, hasta llegar a la norma ms bsica de
aplicacin, La sentencia
La jerarqua del sistema es que incluye la constitucin como norma jurdica y jerrquicamente
superior, fundada a su vez en una norma fundamental, que no tiene contenido, que es indemostrable en
su existencia, y que fundamenta la constitucin es necesario un modelo concentrado de control de
constitucionalidad
El ordenamiento adquiere su validez, en tanto es fruto del Estado de Derecho
RECHAZO AL POSITIVISMO IDEOLOGICO: PORQUE:
Norma siempre va a ser interpretada y que la aplicacin y creacin derecho son las 2 caras de la
moneda
Juez como interpretador del derecho como creador del mismo, y determinador de sus diferentes
sentidos
Rechazo por cualquier vinculacin con la ideologa con Derecho, la norma por ser fruto de un proceso
democrtico ya es justa y sabia
Ubicacin de la constitucin por encima de la ley
Considera la Igualdad formal como principio ideolgico que busca legitimar el sistema poltico
existente
La seguridad jurdica y la certeza del derecho: ideologa rechazable de la tpd, pues no hay una
interpretacin correcta o un nico sentido de la norma.

SINTESIS DE LOS POSTULADOS :
Es una nueva postura diferente al estatalismo positivista decimonnico, es un estatalismo-
constitucionalista contemporneo.
Segn COSTA, PIETRO: Kelsen intento superar la dualidad de la Voluntad- Estado Y Razn-
Derecho, Porque:
El estado y derecho son unificados en un mismo orden jco.
Ley: Expresin de la voluntad de las mayoras representadas en el parlamento deja de ser soberana,
esa soberana ahora radica en una constitucin que fundamenta al Derecho, incluso a la ley. Voluntad
de la ley, sometida a la razn de la constitucin, que es la que consagra derechos de los individuos, y
ser el estado mediante la constitucin que consagra y limita derechos
La voluntad asociada a la capacidad de creacin y la razn relacionada con la capacidad de
declaratoria o aplicacin, pasan a ser igualmente, fenmenos compatibles.
Finaliza Costa:
Con el anlisis de Kelsen si bien la ley se subordina la razn de la constitucin, esta puede ser fruto
de manipulacin poltica por las mayoras, ya no representadas en un parlamento sino camufladas
como poder constituyente, se corre el riesgo de autoritarismo, si fuerzas despticas se apoderan y
aprovechan del parlamento.
Al cualquier contenido ser Derecho, cualquier mandato puede ser jurdico- constitucional
Kelsen no cree en contenidos intocables e indecidibles, ya que eso sera aceptar objetividades
ideolgicas. Esta ausencia de validez jurdica a priori facilita que las mayoras autoritarias puedan
modificar a su voluntad la constitucin.

GUIBOURG
El derecho es un orden coactivo de conducta humana
Una verdadera ciencia jurdica slo puede considerar normas jurdicas positivas
Esas normas pueden ser legisladas, en un sentido amplio, o consuetudinarias
La validez es el modo especfico de existencia de las normas
La eficacia es diferente a la validez. Eficacia puede darse por el cumplimiento de la obligacin
(eficacia primaria) o por va de aplicacin de la sancin para quien incumpla la obligacin (eficacia
secundaria)
El ordenamiento es jerrquico y puede representarse como una pirmide
La jerarqua nace de una derivacin dinmica, donde la norma superior valida la inferior
El vrtice de la pirmide es la norma supuesta, neutra, una hiptesis necesaria para orden darle unidad
coherente lgicamente al ordenamiento. La norma fundante que es una suposicin del jurista, es
neutra, para que as el Derecho y la jurisprudencia puedan ser puros
Si bien la eficacia y la validez son diferentes, la eficacia general y duradera es condicin necesaria
aunque no fundamento de la validez tanto de una norma como del ordenamiento jurdico
Una norma puede perder validez por el desuso, condicin a priori que no puede ser desecha por el
legislador
Los jueces crean derecho necesariamente
Los jueces eliminan los posibles conflictos entre normas , pero la contradiccin es inevitable, por lo
que la certeza y al seguridad jurdicas son meras ideologas pero no realidades del sistema

SU OBRA GENERA:
LEYENDA BLANCA: Generando dao a la comprensin de sus ideas. Kelsen observado como un
objeto de culto, con un efecto relevante: sus ideas son readaptadas a gusto del lector, interpretar de
forma muy extensiva aparatos de su obra, para de esta forma lograr considerar como obvios los
dogmas propios fruto de eliminar todo aquello que estorba en su teora
LEYENDA NEGRA: Culpa a Kelsen los males de la sociedad contempornea o lo interpreta como si
ste hubiese sido un exgeta o un legislador del nazismo.
FALSEDADES DE LA LEYENDA NEGRA,SOBRE LA TEORIA DE KELSEN: SEGN GARCIA
AMADO:
Que es una extensin del positivismo decimonnico, el juez subsume, aplica mecnicamente la norma
Confunde derecho y Moral, invita a la obediencia del Derecho vlido pues este es bueno (positivismo
ideolgico)
La pureza metodolgica acarrea la defensa del derecho injusto
Que es teora del autoritarismo estatista, por lo que se prest con facilidad a designios nazistas,
estalinistas.
DESMIENTE ESTO: LA MISMA TEORIA DE KELSEN:
En su teora de la justicia, no es su igualdad con la ley: pretensin entre lo que es vlido jurdicamente
con lo que es justo moralmente, pues la justica es fundamentalmente lo que un individuo y una cultura
interprete por justo.
Kelsen no era partidario del Nazismo

OTRAS CRITICAS A LA TEORIA DE KELSEN:
Que este parte de un paradigma cientfico ya superado: la fragmentacin. Su idea de separacin de los
discursos cientficos, cuestionada en momentos que la complejidad y la sistemtica revolucionan el
campo de las ciencias; entonces la fragmentacin, la especializacin del conocimiento jurdico otorga
como ventaja una simplificacin fruto de la reduccin de la complejidad del fenmeno, pero como
desventaja que reduce las posibilidades de comprensin del fenmeno que se investiga
La neutralidad del cientfico ha sido cuestionada a partir del reconocimiento de la intencin (social o
individual) en cualquier acto cognoscitivo. Se dice que el cientfico debe ser lo ms objetivo posible,
pero es imposible que sea neutral, puesto que sus prejuicios, historia, son medida de sus acciones;
aparte de esto la neutralidad es una forma de sostener una postura poltica, es decir que la neutralidad
es una decisin, un acto de voluntad, y por lo tanto carga de ideologa.
El estructuralismo de Kelsen no puede ser completo, su obra en diversos momentos tuvo que acceder a
planteamientos realistas: como que es que en ciertos momentos la eficacia determina la validez del
ordenamiento o de una norma en concreto, Kelsen afirma que se necesita aunque sea un mnimo de
eficacia de lo contrario operaria el desuso
Apunta a un modelo estatal, pues la tpd apunta a una teora estatal del Derecho, el modelo
constitucional presente en la obra kelseniana, si bien supera el Estado legiscentrista y liberal del siglo
XIX, se queda corto como modelo de Estado.
GROSSI: La tpd era sencillamente una geometra que deba sacar fuera de s misma pero que brotaba
de la nada y en la nada se fundaba : esto no es una crtica sino un llamado de atencin sobre las
posibilidades de aplicacin poltica de un modelo interpretativo de lo jurdico , que por su propia
esencia buscaba alejarse de prejuicios jurdicos.

DEBATES IMPORTANTES DE KELSEN EN LA FILOSOFIA DEL DERECHO:
Kelsen- Ross(exponente del realismo escandinavo: Este lo acusa de ser iusnaturalista o cuasi-
positivista en virtud del defensa de la norma fundamental inverificable y su estructuralismo sin partir
de la realidad jurdica, es especial judicial
Kelsen-Schmitt: Quien debe ser defensor de la constitucin
Kelsen- Hold Ferneck: Considera a Kelsen defensor del liberalismo burgus, que el formalismo y la
pretensin de neutralidad conllevan, en s mismo, una visin material poltica incluso elitista . Critica
tambin su nfasis en la coercibilidad del Derecho, y tambin que el Derecho internacional no debe
ser considerado como Derecho sino como poltica
Kelsen- Hart : Sobre la norma hipottica fundamental que el fundamento del Derecho es una regla de
reconocimiento socialmente verificable y sobre la teora de la norma
Kelsen- Cossio

EL FUNCIONALISMO O REALISMO
Considera una buena ciencia del derecho positivo basada en los hechos sociales que son identificados por
los individuos como derecho.
Partir de la realidad o de la funcin social o judicial para construir, el discurso cientfico y determinar el
Derecho vlido

SUBCLASIFICACIN:
Realistas sociolgicos 2 .Realistas judiciales
Centran sus estudios en qu son las
comunidades, ms all de los operadores
jurdicos ven como derecho.
Observando que los sistemas normativos
que son considerados obligatorios e
incluso, coercitivos, son diferentes de los
sistemas normativos estatales.
El derecho es lo que es eficaz, lo que es
real; lo que supone que este renuncia a el
componente fundamental de toda norma:
Encaminada a la funcin que cumple el Derecho en la
sociedad.
De igual forma que el realismo sociolgico parte del sustrato
sociolgico, el discurso jurdico se encamina a la actividad
social de los jueces.
Parte de los hechos sociales verificables por el investigador.
Juez es el agente ms relevante en el mundo
fenomenolgico, del Derecho, todo discurso jurdico debe
partir del anlisis de la funcin judicial, no en su deber ser,
sino en su realidad
la motivacin de conductas, el ideal del
deber ser; pues este no es en si mismo
una realidad actuante por lo que
consecuente con su planteamiento la
norma debe ser descriptiva no
propositiva.
Solo considera a la norma como norma
cuando la conducta que est consagrando
ya fue real, sucedi; es decir fue eficaz.
Se construye una teora sobre lo que es el derecho a partir de
la actividad social de los jueces. ( Commo law)
El derecho como norma es lo que el juez considere
obligatorio, en ese sentido derecho no es solo la sentencia
sino tambin las normas que el juez consideran que lo
obligan.

PRINCIPALES ESCUELAS:
A)Realismo
jurdico
estadounidense

EXPONENTE:
Holmes,Cardozo
, Pound..
B)Realismo Escandinavo

EXPONENTE: Hagerstrom , Lundstedt,
Olivocrona, Alf Ross
CRITICAS:
Se centra en lo que circula realmente
como Derecho, por lo cual podra llegar a
suplir la vigencia por la eficacia ; el
derecho seria lo que es eficaz, lo que es
real, pero supone renunciar a un
componente fundamental de toda norma:
la motivacin de conductas, el ideal del
deber ser, de modificar realidades
El realismo debe ser descriptivo y no
propositivo, por el deber ser no es, por s,
realidad actuante.
Desaparecen las fronteras conceptuales y,
por ende, epistemolgicas, entre ser y
deber ser:
Cuando determinamos que es norma, que
en se confunde validez con eficacia
Al elaborarse un discurso cientfico que
intente dar cuenta de lo que se entiende
por Derecho.
En ciertos casos terminan actuando de
forma similar al iusnaturalismo (discurso
sobre cmo debe ser el discurso
normativo
Terminan sustentando posturas
normativistas, en tanto que la norma
estatal circula socialmente, en especial
entre operadores jurdicos, como algo
real y con clara operatividad, se cambia
el punto de partida: El Derecho como
ordenamiento jurdico normativo.
Estudia el
derecho como
una designacin
y prediccin de
lo que el juez
hace y lo que el
juez har, puesto
que derecho
como norma, es
fundamentalmen
te lo que el juez
diga que es
obligatorio.

El derecho se
aplica de
acuerdo a lo que
el juez considere
que lo obliga y
es este en ultimo
el que determina
la validez de la
norma. No ser
derecho solo la
sentencia, sino
las dems
normas que el
juez considera
para dictar esa
sentencia.

EXPONENTES:
Hagerstrom: Oposicin al normativismo,
no existe una voluntad del estado sino
juegos de poder de individuos. El derecho
es la forma de manifestarse diversas
fuerzas sociales.
Lundstedt: La norma no tiene que
definirse como un imperativo fruto de la
voluntad, sino solo como necesidad de
vivir en sociedad, y se recurre a la norma
como mejor forma de lograr el bienestar
social, pero no la justicia.
Olivecrona: Niega el normativismo y el
iusnaturalismo. Derecho es una fuerza
que ejerce presin psicolgica verificable
experimentalmente, pero organizada
burocrticamente y por reglas jurdicas
que son habitualmente respaldadas por la
poblacin, logrando la convivencia y el
bienestar social y de igual forma la
posibilidad efectiva de ser castigado se
reduce en la medida que la norma sea
internalizada por el ciudadano y as el
cumplimiento del derecho se vuelve
habitual. CRICADA POR GUIBOURG
El estado se perfila como nico productor
de derecho y sus normas son obedecidas
como algo natural.
Ross: El positivismo es una postura anti
metafsica y emprica: Una norma es
vigente no desde un anlisis lgico al
interior del ordenamiento jurdico, sino
solo si se puede suponer con fundamentos
satisfactorios (juicios de predictibilidad),
que dicha norma sea aceptada por los
jueces como base de sus decisiones.
Las predicciones estn basadas en juicios
empricos de acatamiento de los jueces, y
pueden extenderse a los ciudadanos.
Parten de la intencin de estudio del
derecho como realidad social, para llegar
a considerar la realidad social organizada
que es el Derecho en funcin judicial,
pero va ms all de forma que el
normativismo podra sustentarse como
discurso cientfico si parte no de una
norma hipottica sino del reconocimiento
de un prejuicio social, basado en el hbito
o en el miedo, que considera que el
Derecho es lo que los jueces dicen que es
derecho

POSTULADOS GENERALES :
Las normas jurdicas son insuficientes para alcanzar todas las soluciones jurdicas particulares por lo que
el juez deber de llenar esos vacos a su discrecionalidad, lo que l considere, lo que no se considera en
tal caso como arbitrariedad.
El mtodo lgico-silogstico no es adecuado para la argumentacin jurdica y tampoco es capaz de llevar
a una decisin judicial, por lo menos en la zona de penumbra.
El juez es considerado aplicador y creador del derecho, el precedente judicial y las sentencias de los
tribunales son los que forman el derecho.
En el realismo jurdico la funcin jurisdiccional recupera un rol importante
En cuanto a la aplicacin del derecho ambos realismos se fundamentan en su oposicin al positivismo
normativista y del iusnaturalismo.
DESDE LA FILOSOFIA DEL DERECHO: LISTA DE PRETENSIONES COMUNES ENTRE:
ESTRUCTURALISMO Y FUNCIONALIMO (TEORIA: Estructural- funcionalista PARSONS):
De la estructura a la funcin ( BOBBIO)
El tridimensionalismo (GOLDSCHIMIDT Y REALE): Pretende articulacin de la tradicin
interpretativa del iusnaturalista como la ms habilitada para el estudio de los valores en el Derecho, del
estructuralismo como el apto para el estudio de la norma y el ordenamiento, y funcionalismo como
responsable del estudio del Derecho como un hecho socio-cultural.
Teora sistmica: observa al derecho como un subsistema social cumpliendo funciones que determinan
su propia estructura , y se recurre a la sistmica y las teoras de la complejidad, como principal forma de
comprender el derecho ms all de la fragmentacin impuesta por la modernidad.