Ttulo: Licitao na celebrao de convnios com organizaes

sociais na rea cultural

Instituio: Universidade Estadual do Norte do Paran (UENP)

Andr Luiz de Aguiar Paulino Leite
Tecnlogo em Gesto Pblica pelo Instituto Federal Tecnolgico do Paran (IF-PR) e
graduando em Direito pela Universidade Estadual do Norte do Paran (UENP).

Ilton Garcia da Costa Prof. Dr. Ilton Garcia da Costa
Professor do programa de Mestrado e na Graduao da UENP (Universidade Estadual do
Norte do Paran). Lder do Grupo de Pesquisa em Constituio, Educao, Relaes do
Trabalho e Organizaes Sociais GPCERTOS, registrado no CNPQ pela UENP. Ps-
doutorando em Direito pela Universidade de Coimbra. Ps-doutorando em Direito pela
Universidade de Lisboa. Doutor e Mestre em Direito pela PUC-SP. Mestre em Administrao.
Matemtico. Especialista em Formao Profissional Alemanha. Coordenador do Curso de
Direito da Faculdade Anhanguera Anchieta. Avaliador institucional e de cursos do INEP.
Vice Presidente da Comisso de Educao Jurdica da OAB-SP 2013 a 2015. Vice Presidente
da Comisso de Estgio da OAB-SP 2014 a 2015. Membro da Comisso de Direito e
Liberdade Religiosa da OAB-SP. Advogado.
Endereo eletrnico: iltongarcia@gmail.com e iltoncosta@uenp.edu.br.

RESUMO

A modernizao da gesto pblica e o modelo constitucional garantista levam o
Estado a elaborar polticas pblicas cada vez mais avanadas para suprir necessidades dos
cidados.
A garantia do direito fundamental cultura uma das tarefas pertencentes ao poder
pblico, que atualmente tem ensejado estudos jurdicos, sobretudo, no campo do direito
Administrativo.
Para suprir a necessidade inegvel do fomento cultura, a Administrao Pblica
tem celebrado convnios com organizaes sociais. Este tipo de soluo de gesto leva em
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considerao que tais entidades se encontram capacitadas e atuam em campos especficos, os
quais a prpria administrao no seria capaz de desempenhar a contento.
Os operadores do direito devem estar atentos utilizao deste instituto e suas
peculiaridades, em especial, inexigibilidade de licitao para sua celebrao.

PALAVRAS-CHAVE: Direito, cultura, cidadania, Convnios, Interesse Pblico,
Cooperao, Organizao Social, ONG's, Terceiro Setor, Licitao.

ABSTRACT

The modernization of public management model and lead the state constitutional
guarantee to develop public policies increasingly advanced to meet the needs of citizens.
The guarantee of the fundamental right to culture is one of the tasks belonging to the
government, which currently has occasioned legal studies, especially in the field of
administrative law.
To address the undeniable need to promote the culture, the Public Administration has
signed agreements with social organizations. This type of management solution takes into
account that such entities are trained and operate in specific fields, which the administration
itself would not be able to perform satisfactorily.
Operators should be aware of the right to use this institute and their peculiarities, in
particular, the waiver of bidding for its conclusion.

KEY - WORDS: Law, culture, citizenship, Covenants, Public Interest, Cooperation, Social
Organization, NGOs, Third Sector, Bid.

INTRODUO

O terceiro setor parceiro constante do poder pblico e isso se deve sua eficincia
na prestao de servios. A especializao de organizaes sociais em determinadas reas,
como a cultura, possibilita que prestem com mais qualidade servios que seriam prestados
pelo poder pblico.
O presente trabalho tem como finalidade desenvolver uma pesquisa sobre o a atuao
do Poder Pblico em parceria com Organizaes Sociais, firmada atravs de Convnios
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visando ao cumprimento da garantia constitucional do direito fundamental cidadania
cultural.
Compe a presente pesquisa uma explanao acerca da importncia da garantia
constitucional da cidadania cultural, uma definio do conceito de cultura, sua influncia no
desenvolvimento do Estado Democrtico de Direito bem como seu ingresso no ordenamento
jurdico brasileiro atravs da Emenda Constitucional n. 48/2005.
Posteriormente nos ocupamos em esclarecer os tipos de entidades com as quais a
Unio tem firmado convnios com a finalidade de promover o direito cultural, e quais as
vantagens que a parceria oferece em comparao com aes executadas pela prpria
Administrao Pblica, tendo em vista os princpios do Direito Administrativo.
Sero expostos os requisitos necessrios para que entidades sejam intituladas como
Organizaes Sociais e, eventualmente, possam receber recursos financeiros. O ttulo foi
criado pela lei federal n. 9.637/98 e ainda carece de estudos.
O trabalho analisar tambm os contratos administrativos e as licitaes. Quais os
conceitos destes institutos e suas finalidades e peculiaridades, a legislao pertinente e sua
relao com o tema convnios.
Tambm se fez necessrio um estudo sobre o instituto do convnio, sua posio no
Direito Administrativo e sua natureza jurdica, visto que, o trabalho desenvolve um raciocnio
em torno das parcerias seladas entre entes pblicos e as organizaes sociais, como ocorrem
as selees para a celebrao do termo de parceria previsto pela lei n. 9.637.
Por derradeiro, ser explicada a inexigibilidade de licitao para a celebrao dos
convnios.
Faz-se mister ressaltar que o presente trabalho no pretende, de forma alguma,
esgotar o tema, mas sim, levantar esta problemtica para que seja debatida e pesquisada.
Revisitando conceitos e conexes entre os institutos da licitao, do contrato administrativo e
do convnio com o direito fundamental cidadania cultural em tempo de globalizao e
revoluo digital esperamos despertar a curiosidade de possveis leitores para esta temtica de
indubitvel relevncia.

1. Direito Cultural

1.1 Conceitos de Cultura e Direito Cultura

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Para entender o contexto em que se desenvolver o presente trabalho, pertine
enveredar em uma investigao acerca da origem do termo cultura e de seu significado.
Conforme o dicionrio Aurlio cultura definida como o complexo dos padres de
comportamento, das crenas, das instituies, das manifestaes artsticas e intelectuais etc.,
transmitidos coletivamente, e tpicos de uma sociedade.
O saudoso jus filsofo brasileiro, Miguel Reale, divide o mundo em natural e
cultural. Segue o conceito de cultura do referido mestre:

(...) 'cultura' o conjunto de tudo aquilo que, nos planos material e espiritual, o homem
constri sobre a base da natureza, quer para modific-la, quer para modificar-se a si
mesmo. , desse modo, o conjunto dos utenslios e instrumentos, das obras e servios,
assim como das atitudes espirituais e formas de comportamento que o homem veio
formando e aperfeioando, atravs da histria, como cabedal ou patrimnio da espcie
humana. (REALE, 2006. p. 25 e 26)

Percebe-se atravs deste raciocnio, o quanto o termo abrangente, e quo
equivocadamente se d sua utilizao em nosso cotidiano. Ironicamente, faz parte da cultura
leiga, utilizar-se do termo cultura para fazer referncia to somente s artes, ou ao
entretenimento, quando na verdade todos os costumes humanos podem ser considerados
culturais, uma vez que foram construdos atravs da prtica reiterada.
Diante do exposto podemos analisar a cultura brasileira como o modo de agir e
pensar dos brasileiros, ou seja, o conjunto de tudo que o povo brasileiro permanentemente
constri, material e espiritualmente..
A ttulo de exemplo, observemos o gnero musical samba. Faz parte da cultura
originalmente brasileira no somente as composies, os registros musicais, mas tambm a
forma como se vestem os sambistas, o modo como falam, a lngua em seu formato usual,
repleto de gerias e convenes construdas no cotidiano deste grupo social.
Tudo que as pessoas desenvolvem, criam e que no est em estado natural, segundo
o conceito de Miguel Reale, cultura.
H que se esclarecer que, ao se falar em cultura brasileira, no se tem como objeto
apenas o que autctonamente produzido em terrae brasilis. fato notrio que culturas
estrangeiras foram incorporadas pelo povo brasileiro, sobretudo com a intensificao do
fenmeno da globalizao no sculo XX. Tais manifestaes no podem ser excludas do
repertrio cultural nacional, vez que sofreram e sofrem permanente transformao e
reinveno pelas mos dos brasileiros, tornando-se tambm uma cultura brasileira.
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Exemplo disso a msica rock de Cazuza e Renato Russo, as lanchonetes
ambulantes que vendem o americano cachorro quente, acompanhado do caldo de cana, um
produto tipicamente brasileiro.
O processo, de apropriao cultural no deve ser confundido com o de imitao.
Este sim deve ser combatido e repudiado, vez que suprime a cidadania cultural e desmoraliza
a identidade brasileira:

A imitao do estrangeiro que inevitvel no seria um mal em si, mesmo porque as
transplantaes culturais vm associadas, freqentemente, a fatores de progresso. O mal
residia e ainda reside na rejeio de tudo que era nacional e principalmente popular, como
sendo ruim, porque impregnado da subalternidade da terra tropical e da inferioridade dos
povos de cor. Geraes de brasileiros foram alienadas por esta autenticidade essencial de
sua postura, que os tornava infelizes por ser tal qual eram e vexados pelos ancestrais que
tiveram. Nessas circunstncias, a alienao passou a ser a condio mesma da classe
dominante, inconformada com seu mundo atrasado, que s mediocremente conseguia imitar
o estrangeiro e cega para os valores de sua terra e de sua gente. (VANNUCCHI, 2006. p.
14/15)

Portanto, quando mencionarmos cultura brasileira no estaremos nos referindo
somente mistura das culturas europia, indgena e negra ocorrida no perodo colonial, mas
sim, de tudo que produzido com autenticidade pelo povo brasileiro.
A proteo desta reunio desses valores culturais, que compreende todas as obras
artsticas, a culinria, a f religiosa, o idioma, os costumes, etc., de suma importncia para a
construo da cidadania. O indivduo que se sente parte da sociedade reconhece isto a partir
da identificao cultural e o sentir-se parte o que move o agir dos cidados. o que
desperta seus impulsos polticos e alimenta sua nsia por transformaes.
Tendo em vista esta importncia, a Constituio brasileira de 1988, criou a garantia a
todos do pleno exerccio dos direitos culturais e o acesso s fontes de cultura nacional,
obrigando o Estado a apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais
(art. 215 caput CF).
O artigo 215 da Constituio Federal foi modificado pela Emenda Constitucional n.
48 de 2005 e consagrou em seu texto supracitado o princpio da cidadania cultural como
direito fundamental.
Os pargrafos que se seguem ao caput do referido artigo destacam a importncia da
proteo s culturas dos povos indgenas, quilombolas e outras etnias que fazem e fizeram
parte da formao da nao brasileira ( 1.); a posterior fixao por meio de lei de datas
comemorativas significativas para cada segmento tnico ( 2.);
Nas palavras do clebre autor Jos Afonso da Silva:
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[...] o direito cultura um direito constitucional que exige ao positiva do Estado, cuja
realizao efetiva postula uma poltica cultural oficial. A ao cultural do Estado h de ser
ao afirmativa que busque realizar a igualao dos socialmente desiguais, para que todos,
igualmente, aufiram os benefcios da cultura. (SILVA, 2011, p. 344)

A importncia do fomento Estatal para preservao e desenvolvimento da cultura
brasileira reside no fato de que deixar que o mercado regule a produo cultural equivalente
a esteriliz-la, vez que inviabiliza a liberdade que estas manifestaes requerem. O Poder
Pblico deve atravs de polticas pblicas voltadas para esta finalidade, viabilizar a
intensificao das manifestaes culturais.
No h que se falar em perda de autonomia quando se fala em incentivo Estatal
produo cultural, afinal, o princpio da impessoalidade obriga que o administrador pblico se
dispa de quaisquer cores partidrias no exerccio da funo administrativa, visando
exclusivamente o interesse pblico.
Caber aos mecanismos de controle constitucionalizados no somente inibir qualquer
censura manifestaes culturais que eventualmente desagradem titulares de poder pblico
como tambm, devero obrig-los a incentivar a produo cultural brasileira.
A prpria Emenda Constitucional n. 48/2005 incluiu a necessidade e
obrigatoriedade da criao de um Plano Nacional de Cultura, com durao prolongada com o
objetivo de desenvolver e afirmar a cultura brasileira e integrar as aes do poder pblico (art.
215, 3.).
Hoje j se encontra em discusso o Plano Nacional de Cultura, inclusive com
abertura para ampla participao popular, com debates via internet. O projeto tramita no
Congresso desde 2006.

1.2 Polticas Pblicas na rea cultural

Como j se demonstrou anteriormente, a cultura um direito fundamental, e deve ser
garantido. Sua efetivao significa o reconhecimento do povo em si mesmo, ou seja,
corresponde a uma questo fundamental para o desenvolvimento do Brasil enquanto estado
Democrtico de Direito.
De outra perspectiva, cabe administrao pblica a tarefa de efetivar esse direito
atravs de aes concretas. Sobre a finalidade e natureza da administrao pblica, Hely
Lopes Meirelles bem observa:

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A natureza da administrao pblica a de um mnus pblico para quem a exerce, isto , a
de um encargo de defesa, conservao e aprimoramento dos bens, servios e interesses da
coletividade. Como tal, impe-se ao administrador pblico a obrigao de cumprir
fielmente os preceitos do Direito e da Moral administrativa que regem a sua atuao.
(MEIRELLES, 2011, p. 120 )

Compartilhamos da idia de Eduardo Bonfim, que diz: "cabe ao Estado brasileiro o
papel indeclinvel de zelar, incentivar, promover a cultura do pas e sua democratizao via
incluso cultural."
Para garantir a efetivao do Direito Cultural o poder pblico tem o dever de
implementar polticas pblicas especficas, como previu o texto constitucional. o Plano
Nacional de Cultura ser elaborado e servir como orientao integrao das polticas
pblicas de todos os entes que compem o Estado.
Entende-se por polticas pblicas a

[...] linha de ao coletiva que concretiza direitos sociais garantidos em lei. mediante as
polticas pblicas que so distribudos, ou redistribudos, bens e servios sociais, em
resposta s demandas da sociedade. Por isso, o direito que as fundamenta um direito
coletivo e no individual. (CARVALHO, 2002, p. 55)

Devido diversidade cultural brasileira, uma difcil tarefa para os rgos pblicos
o trabalho direto de preservao e fomento cultural. Seria invivel um modelo de poltica
pblica cultural que, portanto, possusse como estratgia de ao uma atuao direta em todas
as reas culturais. Isso resultaria na onerosidade e ineficcia da ao da administrao.
Um modelo de poltica pblica de cultura adotada em diversos pases a
oportunizao de parcerias com a sociedade civil organizada, com o objetivo de atuao na
rea cultura.
A parceria entre a Administrao Pblica e entes de cooperao uma forma
encontrada pelo Estado de repassar recursos pblicos a pessoas jurdicas de direito privado
que tenham atividades especficas de interesse pblico, para que as mesmas possam prestar
servios de maneira mais eficiente do que ele prprio prestaria atravs das pessoas jurdicas
de direito pblico interno.

2. Organizaes Sociais da rea cultural

2.1 Terceiro setor

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H na conjuntura econmica ps-moderna a co-existncia de trs setores atuantes,
correspondentes ao Estado (primeira setor), iniciativa privada (segundo setor) e sociedade
civil organizada sem fins lucrativos (terceiro setor).

O terceiro setor, que no o setor estatal (primeiro), nem o privado com fins lucrativos (ou
empresarial, que seria o segundo setor) , segundo Boaventura de Souza Santos, uma
designao residual e vaga com que se pretende dar conta de um vastssimo conjunto de
organizaes sociais que no so nem estatais nem mercantis (...) sendo privadas, no
visam fins lucrativos (...) animadas por objectivos sociais, pblicos ou coletivos, no so
estatais. O autor ainda entende que no deve ocorrer uma reduo da quantidade de
Estado, mas sim uma construo de outra qualidade de Estado, e que o terceiro setor est
sujeito aos mesmos vcios que ultimamente tm sido atribudos ao poder estatal, abundando
experincias recentes de promiscuidade antidemocrtica entre o Estado e o terceiro setor.
(VIOLIN, 2011)

A existncia de reas demasiado especficas no campo de atuao estatal faz surgir a
necessidade de o Estado, primeiro setor, procurar apoio da sociedade civil organizada e
especializada. O know-how que estas oferecem, possibilita uma maior eficincia e
qualidade em servios prestados populao, privilegiando o cumprimento dos princpios da
eficincia, economicidade, supremacia do interesse pblico, entre princpios do Direito
Administrativo.
No mbito do Direito administrativo, as organizaes sociais podem ser classificadas
como entes de cooperao, uma vez que cooperam com o Estado para a consecuo de seus
fins. Configuram-se como pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos que prestam
servios pblicos no exclusivos do Estado, existindo para suprir as necessidades deste em
determinadas reas.
A doutrina de Hely Lopes Meirelles traz a definio de entes de cooperao:

Entidades de cooperao so hodiernamente verdadeiras entidades paraestatais (...)
pessoas jurdicas de direito privado dispostas paralelamente ao Estado, ao lado do Estado,
para executar cometimentos de interesse do Estado, mas no privativos do Estado.
(MEIRELLES, 2011, p. 261)

Seriam espcies de entes de cooperao, segundo o mestre, os servios sociais
autnomos e as organizaes sociais.
Tendo em vista o vasto campo a que se refere Boaventura se Souza Santos, esta
pesquisa se concentrar na investigao das organizaes sociais. Posteriormente
analisaremos a rea de atuao cultura.

2.2 Organizaes Sociais
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O terceiro setor uma onda crescente na economia mundial ps-moderna. Alguns
estudiosos atribuem este fenmeno social e econmico incapacidade do Estado em gerir e
suprir todas as necessidades dos indivduos que o compem. Em contrapartida a ausncia do
objetivo lucro o que impede que o setor privado se encarregue destas finalidades, abraadas
por entidades sem fins lucrativos.

Em maior ou em menor grau, as associaes voluntrias sempre estiveram presentes nas
comunidades, e antecedem o surgimento do welfare state. Nos primrdios, elas eram, em
sua maioria, ligadas s organizaes religiosas e tnicas. Na realidade, os valores religiosos
sempre foram um bom terreno para o desenvolvimento do setor voluntrio. Todas as
tradies religiosas ressaltavam o papel de instituies como famlia, os amigos, os
vizinhos e a Igreja como as prmeiras instncias s quais apelar em tempos de necessidade.
(COELHO, 2000. p. 31)

Enquadram-se neste setor as Organizaes No Governamentais (ONG's), as
Associaes, os Sindicatos Profissionais, as Organizaes Religiosas, Organizaes da
Sociedade Civil sem Fins Lucrativos, Cooperativas etc.
Lato sensu, organizaes sociais so qualquer forma de ajustamento de indivduos
que possuem um objetivo, ou vrios, em comum e que se unem para atingi-lo/los.
Em sentido estrito, as Organizaes sociais foram criadas juridicamente pela lei
federal n. 9.637, de 18 de maio de 1998. O diploma legal autorizou o Poder Executivo a
qualificar como organizaes sociais pessoas jurdicas de direito privado que cumprissem
com certos requisitos. As atividades estatutrias da entidade devem estar direcionadas ao
ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo do meio ambiente,
cultura e sade.
O atual conceito de organizao social pode ser extrado do art. 1. da lei 9637/98,
que segue:
Art. 1o O Poder Executivo poder qualificar como organizaes sociais pessoas
jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino,
pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio
ambiente, cultura e sade, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.
Diante do exposto podemos afirmar que Organizao Social ttulo que poder ser
outorgado pelo administrador entidade privada que no tenham como escopo o lucro e que
se enquadrem nas atividades de prestao no exclusiva elencadas. O termo poder
explicita que se trata de ato administrativo discricionrio, ou seja, o administrador pblico
poder analisar a convenincia e oportunidade para praticar o ato.
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As entidades privadas sem fins lucrativos sero as previstas no cdigo civil ptrio
(art. 16, I), quais sejam: as fundaes, sociedades religiosas, cientificas, civis, literrias, etc.
Para pleitear o reconhecimento como Organizao Social, basta que atendam os
requisitos elencados no artigo 2. que basicamente so dois, in verbis:

I) comprovar registro de seu ato constitutivo preenchendo os itens descritos nas alneas
do respectivo inciso; e
II) haver aprovao, quanto convenincia e oportunidade de sua qualificao como
organizao social, do Ministro ou titular de rgo supervisor ou regulador da rea de
atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administrao
Federal e Reforma do Estado. (L. n. 9637/98, art2.)

Podem pleitear o ttulo de Organizao Social, portanto, ONG's, Cooperativas,
Associaes, desde que se enquadrem nos requisitos ajustados na legislao pertinente.
Hely Lopes Meirelles:

Estados e Municpios, se quiserem se utilizar dessa nova forma de parceria na sua
administrao, devero aprovar suas prprias leis. Trata-se de matria de prestao de
servios, e, por conseguinte, de competncia da respectiva entidade estatal.(MEIRELLES,
2011)

Tal titulao, portanto, fora criada por lei federal, mas dever ser regulamentada no
mbito dos outros entes federativos, quais sejam, Estados e Municpios.

2. Convnios

A unio de indivduos para superao de obstculos oferecidos pelo meio trao
marcante nas sociedades. Essa inegvel caracterstica dos seres sociais registra marcas de sua
existncia desde a antiguidade at os tempos atuais. A cooperao responsvel por
conquistas relevantes ao longo da histria.
Uma forma difundida de cooperao entre entes pblicos, ou entre entes pblicos e
privados, o convnio. Convnios, no mbito da administrao pblica, consistem em
parcerias seladas entre duas partes com objetivos constitutivos comuns entre elas.
Celso Antnio Bandeira de Mello posiciona o Convnio como espcie de contrato e
o diferencia dos contratos administrativos:

O contrato, como instituto da Teoria Geral do Direito, compreende duas modalidades
bsicas: a dos contratos em que as partes se compe para antender a interesses contrapostos
e que so satisfeitos pela ao recproca delas e os contratos em que, inversamente, as
partes se compem pela comunidade de interesses, pela finalidade comum que as
impulsiona. Estes ltimos so os contratos que originam as associaes, as sociedades. Os
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do primeiro tipo so todos os demais contratos. A Lei de Contratos Administrativos cogita
desta ltima espcie. J os convnios e os consrcios correspondem a contratos do segundo
tipo - ou seja, daqueles em que as partes tm interesses e finalidades comuns. (MELLO,
2011. p. 657)

um instituto largamente utilizado na Administrao Pblica, tanto entre entes de
mesmo nvel, dois municpios, por exemplo, quando se denomina conscio, quanto de nveis
diferentes ou entre um ente pblico e pessoas jurdicas de direito privado.
A cooperao para atingir um objetivo comum o mais marcante trao do instituto
do Convnio. H entre as partes uma convergncia de interesses que as fazem pactuarem no
sentido de fixar obrigaes que contribuam para o sucesso no alcance do objetivo.
Quando se fala em convnios pblicos, os objetivos no sero outros seno os que
tenham relao com o bem estar coletivo. Em outras palavras, a finalidade de convnios que
envolvam pessoas jurdicas de direito pblico dever ser o interesse pblico.
Posteriormente o trabalho investigar a diferenciao necessria entre o instituto dos
convnios e dos contratos, alm do fundamento legal das parcerias entre a administrao
pblica e organizaes sociais da rea cultural, sua regularidade e a inexigibilidade de
licitaes nestes casos.

3.1 Diferenas entre o instituto do convnio e do contrato administrativo

Nos contratos h, basicamente, um acordo de vontades divergentes no qual cada
uma fica obrigada a uma contraprestao, via de regra, onerosa.
Convnios so termos de cooperao entre diferentes pessoas de direito pblico ou
entre pessoas de direito pblica e de direito privado. Neste instituto as vontades das partes so
convergentes.
O instituto no nasceu no bojo do direito administrativo, sua origem corresponde ao
direito privado vindo a ingressar na seara pblica atravs da evoluo institucional da
Administrao Pblica.
Aps a queda da Bastilha e a promulgao das primeiras constituies liberais, os
direitos e garantias fundamentais passaram a ser gradativamente conquistados.
Os direitos humanos de primeira dimenso surgem medida que o Estado, que em
momento anterior era opressor, limitado a um tamanho mnimo. A revoluo burguesa
garantiu o direito livre iniciativa, o direito de propriedade, direito de livre associao,
liberdade de ir e vir, enfim, protegeu o valor liberdade na ordem jurdica.

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Alguns documentos histricos so importantes para a configurao e emergncia do que os
autores chamam de direitos humanos de primeira gerao (sculos XVII, XVIII e XIX): (1)
Magna Carta de 1215, assinada pelo rei Joo sem Terra; (2) Paz de Westflia (1648); (3)
Habeas Corpus Act (1679); (4) Bill of Rights (1688); (5) Declaraes, seja a americana
(1776), seja a francesa (1789). Mencionados direitos dizem respeito s liberdades pblicas
e aos direitos polticos, ou seja, direitos civis e polticos a traduzirem o valor de liberdade.
(LENZA, 2010. p. 740)

Porm, o enriquecimento progressivo das classes detentoras dos meios de produo
criou um cenrio de desigualdade. No final do sculo XIX e incio do sculo vinte a classe
trabalhadora se mobilizava para reivindicar direitos que se traduzem no valor igualdade.
Em conceituao consagrada, Hely Lopes Meirelles define o instituto dos convnios:
Convnios administrativos so acordos firmados por entidades pblicas de qualquer espcie,
ou entre estas e organizaes particulares, para realizao de objetivos de interesse comum
dos partcipes.
As demandas sociais, somadas ineficincia do Estado, faz com que a prpria
sociedade civil se organize e efetive direitos. o que leva ao surgimento das Organizaes
No Governamentais (ONGs), Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico
(OSCIPs), entre outros formatos de estruturas que se preferiro chamar Organizaes
Sociais.

3.2 Fundamentao Legal

A lei Federal 9.790, de 23 de abril de 1999 criou e regulamentou o que chamou de
Termo de Parceria em seu captulo II. O art. 9. define o termo de Parceria como, in verbis:

CAPTULO II
DO TERMO DE PARCERIA
Art. 9o Fica institudo o Termo de Parceria, assim considerado o
instrumento passvel de ser firmado entre o Poder Pblico e as entidades qualificadas como
Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico destinado formao de vnculo de
cooperao entre as partes, para o fomento e a execuo das atividades de interesse pblico
previstas no art. 3o desta Lei.

Posteriormente o trabalho investigar as parcerias entre a administrao pblica e
organizaes sociais da rea cultural, sua regularidade e a inexigibilidade de licitaes nestes
casos.
O grande ponto de diferenciao do instituto dos Convnios do instituto dos
Contratos est no sentido dos interesses das partes envolvidas nestes acordos de vontades.

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3.3 Licitao

Para atingir seus objetivos a Administrao Pblica necessita freqentemente
adquirir bens ou contratar servios. A celebrao de contratos entre um ente estatal e
empresas ou pessoas fsicas deve ser precedido de procedimento que garanta a igualdade na
concorrncia, do contrrio, em uma interpretao constitucional do direito administrativo, a
contratao geraria favorecimento de um em detrimento de outros acarretando a quebra do
princpio da isonomia. Este procedimento recebe o nome de licitao.
Hely Lopes Meirelles conceitua a licitao: Licitao o procedimento
administrativo mediante o qual a Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa
para o contrato de seu interesse.
No conceito de Celso Antnio Bandeira de Mello:

Licitao - em suma sntese - um certame que as entidades governamentais devem
promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas
relaes de contedo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa s convenincias
pblicas. (MELLO, 2011. p. 517)

O princpio da igualdade est consagrado no art. 5 da Constituio Federal, in
verbis: todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Consiste em
direito fundamental de segunda gerao, ou seja, exige uma contraprestao positiva do
Estado. O agir estatal dever ocorrer no sentido de garantir a igualdade entre os cidados.
O que sustenta a exigncia da licitao para celebrao de contrato com a
Administrao Pblico, portanto, o princpio da igualdade, direito civil de 1 dimenso.
Contratar usando como critrio de escolha a preferncia pessoal ferir um preceito
fundamental e consiste em verdadeira agresso ordem jurdica.

Ao contrrio dos particulares, que dispem de ampla liberdade quando pretendem adquirir,
alienar, locar bens, contratar a execuo de obras ou servios, o Poder Pblico, para faz-lo,
necessita adotar um procedimento preliminar rigorosamente determinado e preestabelecido
na conformidade da lei. (MELLO, 2011. p. 517)

Comenta Hely Lopes Meirelles sobre a licitao: (...) a licitao o antecedente
necessrio do contrato administrativo; o contrato o conseqente lgico da licitao.
Diante do exposto, pode-se concluir que a exigncia do processo licitatrio como
premissa para celebrao de contratos com a administrao pblica ligado ao contedo
material que os contratos, via de regra carregam consigo.
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O conceito de contrato na doutrina de Hely Lopes Meirelles:
Contrato todo acordo de vontades, firmado livremente entre as partes, para criar
obrigaes e direitos recprocos. Em princpio, todo contrato negcio jurdico bilateral e
comutativo, isto , realizado entre pessoas que se obrigam a prestaes mtuas e equivalentes
em encargos e vantagens. (MEIRELLES, 2011. p. 205)
Como se pode notar, o autor se refere a um acordo de vontades entre partes com
objetivos divergentes. De um lado a administrao pblica visando o interesse pblico na
aquisio de um bem ou prestao de servio. Do outro o particular que visa lucro. Poder ser
contratante uma empresa pblica como ainda bem observa a doutrina Hely Lopes Meirelles:

Quanto contratao de obras, servios e compras, assim como alienao de seus bens, as
empresas estatais prestadoras de servios pblicos ficam sujeitas a licitao, nos termos da
Lei 8.666/93, podendo ter regulamentos prprios, aprovados pela autoridade superior e
publicados, que estabeleam um procedimento licitatrio adequado s suas finalidades,
com observncia dos preceitos bsicos da lei (art. 119). De igual forma, os contratos por ela
celebrados so contratos administrativos, em tudo semelhantes aos efetuados por rgos da
Administrao direta. Com relao s empresas que exploram atividade econmica a
licitao e a contratao ficaro sujeitas aos princpios da Administrao Pblica, nos
termos de seu futuro estatuto jurdico (CF, art. 173, 1, III, com a redao da EC 19/98),
que, evidentemente no deve impor as mesmas restries previstas para as suas congneres
prestadoras de servios pblicos, sob pena de contrariar o preceito constitucional de que o
regime jurdico de tais entidades deve ser assemelhado ao das empresas privadas, inclusive
quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias (CF, art.173,
1, II). (MEIRELLES, 2011. p. 350)

A natureza jurdica de contrato no poder ser confundida com a natureza jurdica do
convnio. A parceria entre o ente pblico Unio, Estado e Municpios e organizaes
sociais no envolve interesses divergentes, mas convergentes.
A diferenciao entre estes dois institutos fundamental para a afastabilidade da
exigncia de prvia licitao com relao celebrao de convnios. Uma vez que a doutrina
e os tribunais superiores tm entendido que para a celebrao de contratos com a
administrao pblica a licitao s ser afastada por via legal.
Nas palavras de Hely Lopes Meirelles: Alm dessas caractersticas substanciais, o
contrato administrativo possui uma outra que lhe prpria, embora externa, qual seja, a
exigncia de prvia licitao, s dispensvel nos casos expressamente previstos em lei.
O art. 37 da Constituio Federal estabelece, in verbis:

Art. 37. (...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e
alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade
de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de
pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
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permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do
cumprimento das obrigaes.

Portanto, para celebrar contratos a administrao pblica dever realizar processo
licitatrio ou de dispensa, a fim de justificar a no necessidade de licitao. A Lei 8.666 prev
expressamente os casos em que a licitao dispensada em seu art. 24, e inexigvel no art. 25.
H entre as partes um objetivo em comum, de interesse pblico, e que poder ser
atingido atravs de cooperao.
O processo adequado para habilitar um convenente que no se configura como
pessoa jurdica de Direito Pblico envolve carter tcnico, com requisitos objetivamente
estabelecidos, o que no deixa prosperar o argumento de que agir subjetivamente o
administrador pblico.

CONSIDERAES FINAIS

O direito fundamental cidadania cultural est incluso no rol dos direitos sociais,
que se inserem como o terceiro elemento formador da cidadania. Sua importncia foi
reconhecida, o que se comprova com sua presena no ordenamento jurdico brasileiro. Mas
isto no deve ser encarado de forma conformista, pois notrio que a positivao deste valor
no o suficiente para que o mesmo se efetive.
A elaborao de polticas pblicas que visem ao fomento da produo cultural
brasileira deve ser encarada com seriedade. Atravs deste tipo de ao concreta que se
tornam possveis as transformaes sociais mais sensveis.
O terceiro setor tem crescido de forma globalizada. Do ponto de vista jurdico isto
tem significado uma grande alternativa para o Estado em termos de parceria, medida que as
entidades sem fins lucrativos no raras vezes possuem a especializao necessria para prestar
servios pblicos de forma eficiente e econmica.
A poltica pblica de cultura nacional tem sido atenta a esta situao, o que fica claro
com o aumento significativo de editais publicados com a finalidade de celebrar convnio com
organizaes sociais.
Algumas vozes se levantam em tom contestador contra a os repasses que ocorrem
atravs de convnios entre o Estado e organizaes sociais, devido ao fato deste tipo de
contrato no preceder processo licitatrio.
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Verifica-se que, quando h entre as partes convergncia de interesses, como na
espcie contratual Convnio, no h que se falar em licitao, visto que no se pode
confundir este instituto com Contrato Administrativo convencional.

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