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6.

Atributos do ato administrativo


Os Atos Administrativos distinguem-se dos atos de direito privado pelas suas caractersticas imanentes, que
permitem afirmar que esto submetidos ao regime jurdico de direito pblico.
Diferentes doutrinadores atribuem aos atos administrativos diferentes caractersticas, contudo, entre eles
existe uma quase unanimidade com relao pelo menos trs atributos que so amplamente citados, pede-
se licena Professora Maria Sylvia Di Pietro para cit-los a partir de sua obra (DI PIETRO, 2009, p. 208-211):
A Presuno de Legitimidade diz respeito conformidade do ato com a lei; e presuno de veracidade, que
tange aos fatos, os quais alegados pela Administrao Pblica so tidos como verdadeiros at prova em
contrrio. Milita em favor dos atos administrativos uma presuno juris tantum de legitimidade, o que
implica na produo de efeitos do ato at que seja decretada sua invalidade. Alm disso, cabe quele que
alega a existncia de vcio em relao ao ato administrativo fazer prova da mcula vertente. Assim, ocorrem
com relao s certides, atestados, declaraes, informaes por ela fornecidos, todos dotados de f
pblica. O atributo da presuno de legitimidade est presente em todos os atos administrativos.
A Imperatividade ou coercibilidade ou poder extroverso o atributo pelo qual os atos se impem a
terceiros, independentemente de sua concordncia. Decorre da prerrogativa que tem o Poder Pblico de,
por meio de atos unilaterais, imporem obrigaes a terceiros. No todo ato administrativo que possui este
atributo. Apenas aqueles que criam obrigaes.
J a Auto-executoriedade o atributo pelo qual o ato administrativo pode ser posto em execuo pela
prpria Administrao Pblica, sem necessidade de interveno do Poder Judicirio, ou seja, a administrao
pblica pode praticar os seus atos sem que para tanto proponha ao judicial. Este atributo s existe nos
seguintes casos, ou seja, nem todo ato auto-executrio: quando a lei expressamente reconhecer; quando
as circunstncias exigirem atuao administrativa. Entende-se que, nesse caso, a autorizao legal
implcita. Ex: chuva; no auto executrio: execuo de multa inscrio de dvida ativa no pode
executar a multa diretamente. Desapropriao, tambm um exemplo; aplicar uma multa auto-
executrio.
Entretanto, Maria Sylvia desdobra a auto-executoriedade em exigibilidade: significa que a administrao
pode praticar atos que se traduzem em meios indiretos de coero, sem recorrer ao Poder Judicirio e
tambm em executoriedade: significa que a administrao pode praticar atos que se traduzem em meios
diretos de coero, sem recorrer ao Poder Judicirio, equivale a uma execuo forada. Ex: Fbrica que polui
o meio ambiente.
A tipicidade tambm atributo para a autora, neste caso, o ato administrativo corresponde a uma descrio
legal, com efeitos previamente definidos pela lei. uma decorrncia do principio da legalidade. Significa que
para cada ato h uma finalidade especfica a ser perseguida pela Administrao Pblica.
7. Elementos/requisitos do Ato Administrativo:
So cinco os elementos alicerces do ato administrativo que so basilares para a sua constituio:
Sujeito: o sujeito aquele a quem a lei atribuiu competncia para a prtica do ato, entendendo-se por
competncia o conjunto de atribuies fixadas pela legislao, ou seja, a competncia decorre de norma
expressa, no se presume: inderrogvel ou no se altera pela vontade das partes; improrrogvel, isto , o
sujeito incompetente nunca se torna competente; por fim, irrenuncivel, pela indisponibilidade do
interesse pblico, mas admite delegao e avocao de competncias, conforme artigos 11 ao 17 da lei
9784/99.
Os vcios na capacidade tm as suas regras definidas pelo direito civil. Todavia, tambm vicia a capacidade a
suspeio e o impedimento, baseado nos artigos 18 ao 20, Lei 9784/99. Importa dizer que os vcios na
capacidade so SANVEIS.
H tambm vcios na competncia: 1 Excesso de poder: ocorre quando o agente pblico exorbita a sua
competncia. Ex: Agente da vigilncia sanitria aplica uma multa acima da prevista na lei; 2 Abuso de
poder: admite duas espcies: excesso de poder e desvio de poder; 3 Funo de fato: o ato praticado pelo
agente pblico de fato, aquele que no agente de direito. aquele que parece, mas no . Foi ilegalmente
investido na funo pblica. Seus atos sero vlidos perante terceiros de boa-f; 4 - Usurpao de funo
pblica: art. 328, CP Para a maioria da doutrina, trata-se de ato inexistente, pois o ato criminoso. Na
funo de fato, o agente foi investido na funo pblica, mas de forma ilegal. Os vcios na competncia so
em regra sanveis.
Outro elemento do ato administrativo o objeto classificado como o resultado no mundo jurdico da prtica
do ato, ou seja, o efeito imediato que dele decorre. Trata-se da transformao da situao jurdica pr-
existente noutra situao, diferente, aps a realizao do ato. Em suma, o efeito jurdico mediato que o
ato produz.
Ocorre vcio no contedo quando o objeto do ato for ilcito, impossvel ou indeterminado. Trata-se de vcio
insanvel.
J a forma o ato dever observar a formalidade estipulada pela lei como condio para sua existncia. No
caso de no haver forma prescrita, pelo Princpio da Instrumentalidade das Formas, se o ato alcanou a sua
finalidade sem prejuzo s partes, tem validade.
Considera-se vcio de forma a ilegalidade na forma do ato administrativo ocorre quando a forma prevista em
lei no for observada. Trata-se de um vcio em regra sanvel.
A Finalidade o bem que se almeja com a prtica do ato, o resultado que a Administrao quer alcanar
com a sua prtica.
O vcio na finalidade se traduz na teoria de desvio da finalidade desvio de poder, na qual abuso de poder
gnero, que apresenta as seguintes espcies: o excesso de poder, que afeta a competncia; o desvio de
poder afeta a finalidade e ocorre quando o agente pblico, embora competente e no exerccio de sua
competncia, pratica ato visando finalidade diversa da prevista em lei.
Por fim, o motivo o acontecimento no mundo das coisas que serve de fundamento do ato administrativo.
Correspondem aos fatos, circunstncias, e na realidade material. Ocorrncias, que levam a Administrao a
praticar o ato. O vcio no Motivo acontece quando o motivo apresentado for falso ou inexistente. Neste
caso, o vcio em regra insanvel.
8. Atos administrativos discricionrios/vinculados:
A Administrao Pblica, quando da realizao de sua atividade, pratica atos os quais podem ser vinculados
ou discricionrios. A doutrina costuma diferenciar os atos administrativos vinculados dos chamados atos
discricionrios. Trata-se de diferenciao das mais importantes, que apresenta inegvel relevncia jurdica,
tanto de um ponto de vista prtico quanto terico.
Os atos discricionrios seriam aqueles nos quais a lei confere ao agente pblico a possibilidade de escolher a
soluo que melhor satisfaa o interesse pblico em questo, ou seja, so aqueles cuja lei deixa a critrio do
administrador a escolha, dentre diversas alternativas, da mais adequada realizao da finalidade pblica.
Isto feito atravs da emisso de valores acerca da oportunidade e da convenincia da prtica de
determinado ato o que se chama de mrito administrativo.
Ao contrrio, os atos vinculados so aqueles cujo contedo encontra-se previamente definido na lei, no
havendo margem para o gestor externar a sua vontade. Cabe ao mesmo somente executar aquilo que a lei
prescreve. Diante de uma determinada situao ftica ou jurdica, a autoridade administrativa, sem qualquer
margem de liberdade, e sem poder fazer qualquer juzo de convenincia ou oportunidade, encontra-se
obrigada a expedir determinado ato, no momento, na forma e com o contedo previsto em lei. Ou seja, a
atividade aqui, inteiramente vinculada. Exemplo clssico de ato vinculado a licena para construir,
expedida pela autoridade municipal competente, quando o construtor preenche todas as exigncias
previstas em lei.
Torna-se pertinente salientar, no entanto, que no caso do ato discricionrio, no se confunde margem de
escolha com liberdade absoluta, pois o ato discricionrio deve sempre respeitar os limites legais e, segundo
aduz Odete Medauar (MEDAUAR, Odete, 2003, p. 162) o prprio contedo tem de ser consentido pelas
normas do ordenamento; a autoridade deve ter competncia para editar; o fim deve ser o interesse
pblico. Portanto, o administrador no possui total liberdade, estando sempre balizado pelas imposies
legislativas.
9. A teoria dos motivos determinantes do ato administrativo
Originada na jurisprudncia do Conselho de Estado Francs e reconhecida pelo STF, esta teoria entende que
a validade do ato administrativo est diretamente relacionada veracidade e a existncia dos motivos
apresentados. De tal modo, que se o motivo apresentado for falso ou inexistente, o ato ser invlido. Aplica-
se a todos os atos administrativos discricionrios e vinculados.
Neste sentido, faz-se necessrio mencionar que o motivo caracteriza-se como as razes de fato e de direito
que autorizam a prtica de um ato administrativo, sendo externo a ele, o antecedendo e estando
necessariamente presente em todos eles.
Contudo, cumpre esclarecer que motivo no se confunde com motivao. A motivao feita pela autoridade
administrativa afigura-se como uma exposio dos motivos, a justificao do porqu daquele ato, um
requisito de forma do ato administrativo.
De acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello:
a exposio dos motivos, a fundamentao na qual so enunciados (a) a regra de direito habilitante, (b) os
fatos em que o agente se estribou para decidir e, muitas vezes, obrigatoriamente, (c) a enunciao da
relao de pertinncia lgica entre os fatos ocorridos e o ato praticado (MELLO, 2007, p. 366-367).
Estabelecidas as diferenas entre motivo e motivao, apresenta-se a teoria dos motivos determinantes, que
segundo a qual o motivo um requisito to necessrio prtica de um ato, que este fica fundamentalmente
ligado a ele. Isso significa que se for provado a falsidade ou a inexistncia do motivo, por exemplo, seria
possvel anular totalmente o ato.
Dessa forma, uma vez enunciados os motivos do ato pelo seu agente, mesmo que a lei no tenha estipulado
a obrigatoriedade de motiv-los, o ato somente teria validade se estes motivos efetivamente forem
verdadeiros e realmente justifiquem o ato.
Nesta esteira, surge a debatida discusso acerca da obrigatoriedade ou no de motivao de um ato
administrativo.
H vrios posicionamentos a respeito do assunto: o primeiro seria aquele que alarga a extenso da
necessidade de motivao dos atos administrativos; o segundo o da obrigatoriedade de motivao apenas
quando a lei impuser; o terceiro seria aquele que defende a motivao sempre obrigatria; e, por fim, o da
necessidade de motivao depender da natureza do ato, exigindo ou no a lei.
Visando sanar a discusso sobre o tema foi criada a Lei 9.784/99, que estabeleceu no artigo 50, as situaes
em que os atos devero necessariamente ser motivados:
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos
jurdicos, quando:
I neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes;
III decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica;
IV dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio;
V decidam recursos administrativos;
VI decorram de reexame de ofcio;
VII deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas
e relatrios oficiais;
VIII importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo.
Entretanto, embora a lei disponha expressamente os casos em que deve haver motivao, acredita-se que
todo o ato discricionrio deveria ser necessariamente motivado.
No que tange ao ato vinculado, a lei j definiu qual a nica possibilidade de atuao do administrador diante
do caso concreto. Assim, nas hipteses no esculpidas na lei, em no havendo motivao, mas sendo
possvel se identificar qual o motivo, no h que se falar em vcio, no havendo efetiva necessidade de
motivao.
Todavia, relativo aos atos discricionrios, entende-se pela sua necessria motivao, independente de
designados ou no pela lei; caso no motivado estaria eivado de vcio, pendendo conseqente invalidao.
Defende-se aqui o posicionamento que os atos discricionrios devem ser motivados, isso porque o
administrador apesar de possuir uma margem de liberdade de atuao, se encontra na qualidade de mero
gestor dos anseios da coletividade, e, assim deve explicao populao como um todo, tem um dever de
boa administrao (FALZONE, 1953, p.55).
Celso Antnio corrobora com tal opinio:
*...+ o campo de liberdade discricionria, abstratamente fixado na regra legal, no coincide com o possvel
campo de liberdade do administrador diante das situaes concretas. Perante as circunstncias fticas reais
esta liberdade ser sempre muito menor, e pode at desaparecer. Ou seja, pode ocorrer que, ante um
comportamento seja, a toda evidncia, capaz de preencher a finalidade legal. Em Suma e antes de
precises maiores -, cumpre, desde logo, suprimir a idia, muito freqente, de que a outorga de liberdade
discricionria na lei significa, inevitavelmente, que a matria esteja isenta de apreciao judicial quanto
procedncia da medida administrativa adotada (MELLO, 2009, P.161).
Afinal, o fato de vivermos em um Estado Democrtico de Direito confere ao cidado o direito de saber os
fundamentos que justificam o ato tomado pelo administrador.
Ressalta-se ainda que, se todas as decises do Poder Judicirio, bem como as decises administrativas dos
Tribunais, devem necessariamente ser fundamentadas; h de ser motivado tambm o ato administrativo,
principalmente o discricionrio.
Ademais, destaca-se que a motivao deve ser sempre anterior ou concomitante a execuo do ato, caso
contrrio, abrir-se-ia margem para a Administrao, aps a prtica do ato imotivado e diante da
conseqente possibilidade de sua invalidao, inventar algum falso motivo para justific-lo, alegando que
este foi considerado no momento de sua prtica.
Diante do exposto, defende-se a necessria motivao de todo o ato discricionrio, de modo a fazer valer os
princpios e valores basilares da Constituio ptria, como a democracia, a moralidade, a probidade
administrativa e a publicidade, entre outros.
10 - Mrito Administrativo e discricionariedade
O mrito a valorao ponderativa de certos fatos, levando em considerao aspectos de oportunidade e
convenincia, bem como as regras de boa administrao. O Superior Tribunal de Justia posiciona-se
dizendo que Poder Judicirio no poder analisar o mrito do ato administrativo.
Segundo Germana de Oliveira Moraes: "H de falar-se, atualmente, em oposio ao controle de mrito, em
controle de juridicidade dos atos administrativos, o qual se divide em controle de legalidade e controle de
juridicidade strictu sensu" (MORAES, 1999. p. 43).
Dessa forma, prossegue a referida autora explicando que, inicialmente deve-se analisar a legalidade dos
elementos vinculados do ato discricionrio, e posteriormente, proceder anlise de seus demais aspectos
luz dos princpios contidos no ordenamento jurdico.
Isso no significa, entretanto, que o mrito do ato administrativo discricionrio tenha desaparecido
totalmente, pois no que tange a aspectos no valorados juridicamente, no possvel ao Judicirio exercer
seu controle.
A definio de mrito administrativo para Germana: "O mrito consiste, pois, nos processos de valorao e
de complementao dos motivos e de definio do contedo do ato administrativo no parametrizados por
regras nem princpios, mas por critrios no positivados". (MORAES, 1999, p. 103).
Celso Antnio Bandeira de Mello (2009) prope uma distino entre a discricionariedade em abstrato, ou
seja, aquela prevista no comando da norma, e a discricionariedade em concreto, diante de um fato no
mundo real.
Parte-se da noo de que a lei, ao conferir discricionariedade ao Administrador Pblico, o faz para que este
adote a medida mais eficiente ou mais adequada a cada situao, sempre tendo em vista a persecuo do
interesse pblico.
Vale dizer que, muitas vezes pode ocorrer que, no obstante a lei contenha previso de liberdade de escolha
entre diversas condutas diante do caso concreto, somente uma delas seja adequada a atender as
necessidades pblicas, chegando ao ponto at de suprimir a discricionariedade.
A liberdade do administrador relativa e Celso Bandeira de Mello defende que o mbito da liberdade pode
ser delimitado nas situaes reais, pois:
*...+ apesar de a lei permitir opo entre dois ou mais comportamentos exatamente para que fossem
sopesadas as circunstncias fticas, como requisito insuprimvel ao atendimento do interesse tutelado -,
estas mesmas circunstncias evidenciem, para alm de qualquer dvida, que s cabe um comportamento
apto para atingir o objetivo legal. Neste caso, dito comportamento obrigatrio, e no pode ser adotado
outro (MELLO, 2009, p.162)
A previso de discricionariedade pela norma, apesar de ser condio necessria para sua existncia, no
suficiente, sendo imprescindvel que esta esteja tambm presente quando da anlise do caso concreto, pois
"sua previso na esttica do direito, no lhe assegura presena na dinmica do direito" (MELLO, 2009, p.
105).
Ainda assim, no se poder invocar a previso da discricionariedade contida na lei para afastar o controle
pelo Judicirio, pois o exame no caso concreto acerca da ocorrncia da discricionariedade no constituir
invaso de mrito administrativo.
Neste contexto feita a definio de mrito administrativo por Celso Antnio Bandeira de Mello:
Mrito o campo de liberdade suposto na lei e que, efetivamente, venha a remanescer no caso concreto,
para que o administrador, segundo critrios de convenincia e oportunidade, se decida entre duas ou mais
solues admissveis perante ele, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, dada
impossibilidade de ser objetivamente reconhecida qual delas seria a nica adequada (MELLO, 2009, p.38)
Merece destaque tambm a observao feita por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1991, p.91) no sentido de
que se deve tomar o devido cuidado para no se denominar mrito, impedindo o controle jurisdicional, o
que na verdade se trata de questes que envolvem aspectos de legalidade e moralidade.
Desse modo, verifica-se uma tendncia da doutrina administrativista brasileira em ampliar o domnio do
controle da discricionariedade administrativa pelo Judicirio.
10.1. Limites da Discricionariedade:
Cumpre ainda tecer alguns comentrios acerca dos seus limites da discricionariedade administrativa.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1991, p.48) aponta que a discricionariedade administrativa pode resultar:
1) de disposio expressa em lei conferindo Administrao a possibilidade do seu exerccio; 2) da
insuficincia da lei em prever todas as situaes possveis; 3) da previso de determinada competncia pela
lei, sendo ausente previso da conduta a ser adotada, que o que ocorre muitas vezes no exerccio do
Poder de Polcia; e 4) do uso pela lei dos chamados conceitos indeterminados (e.g. bem comum, urgncia,
moralidade pblica).
Na mesma esteira, Celso Antnio Bandeira de Mello (2009, p. 19) diz que a discricionariedade pode decorrer:
1) da hiptese da norma, quando esta define os motivos para a prtica do ato de forma insuficiente ou se
omite; 2) do comando da norma, quando esta possibilite ao administrador pblico a adoo de condutas
variadas; e ainda 3) da finalidade da norma, pois muitas vezes esta definida atravs de expresses que
contm conceitos indeterminados, plurissignificativos.
Verifica-se que a lei sempre ir fundamentar a existncia da discricionariedade, de forma que seu exerccio,
quando no autorizado pela lei, constituir pura arbitrariedade, isso porque, como j dito, a
discricionariedade dever ser exercida nos limites contidos na lei e levando sempre em considerao o
princpio da juridicidade, de forma que a discricionariedade no constitui um cheque em branco dado ao
gestor pblico.
Ao tratar do assunto, Jos dos Santos Carvalho Filho (2005, p.26) defende a investigao dos limites do ato
administrativo contidos expressamente ou implicitamente na lei da seguinte forma: "[...] deve o intrprete
identificar dois pontos fundamentais para definio dos limites: um, os pressupostos da emanao volitiva;
outro, os fins alvitrados na norma".
A importncia na determinao dos limites da discricionariedade administrativa se d na medida em que
possibilita definir a extenso do controle a ser realizado pelo Judicirio. Dessa forma, os atos discricionrios
que no observem seus respectivos limites devem ser fulminados do mundo jurdico, posto que so eivados
de vcios.
11. Da Revogao do ato administrativo
Segundo conceitua Hely Lopes Meirelles (2002, p.195): "Revogao a supresso de um ato administrativo
legtimo e eficaz, realizada pela Administrao e somente por ela por no mais lhe convir sua
existncia". Ou seja, a revogao o ato praticado exclusivamente pela Administrao Pblica, pois envolve
a anlise da convenincia e oportunidade do ato, que no pode ser feita pelo Judicirio.
O fundamento da revogao o interesse pblico. As freqentes mudanas que ocorrem no dia a dia da
Administrao Pblica podem implicar que um determinado ato praticado com vistas ao atendimento do
interesse pblico no mais esteja apto a atingir este fim. A revogao permitir, portanto, a adequao a
esta nova realidade e contribuir para uma administrao mais dinmica e eficiente.
necessrio mencionar que somente se pode revogar ato administrativo discricionrio, ou seja, cuja prtica
facultada pela lei Administrao Pblica. que no cabe mesma decidir sobre a convenincia ou a
oportunidade da prtica de ato administrativo vinculado, j que este se encontra totalmente disciplinado em
lei.
No entanto, a doutrina aponta a possibilidade de um ato administrativo vinculado vir posteriormente a ser
disciplinado em lei como ato discricionrio, hiptese em que ser possvel sua revogao.
Vale dizer, tambm, que no se pode revogar ato ilegal, estes devem ser anulados. A revogao diz respeito
somente a atos administrativos legais. E por esta mesma razo, seus efeitos sero ex nunc, ou seja, devem
ser resguardados todos os seus efeitos produzidos at o momento da revogao, posto que resultantes de
ato perfeito e legal.
Em relao competncia para revogao dos atos administrativos, em regra, tem-se que competente
para revogar determinado ato aquele que tambm detm a competncia para pratic-lo.
J no que tange possibilidade de um ato praticado por um subordinado ser revogado por seu superior
hierrquico, tem-se que perfeitamente aceitvel. No entanto, adverte Odete Medauar (2002, p. 195) que
"se a norma conferir autoridade subordinada competncia exclusiva para editar o ato, descaber
autoridade superior revog-lo".
H ainda certas limitaes impostas faculdade de revogar atos administrativos. Celso Antnio Bandeira de
Mello elenca os seguintes atos irrevogveis:
1) os atos que a lei declare irrevogveis; 2) os atos j exauridos, ou seja, que j produziram todos os seus
efeitos; 3) os atos vinculados; 4) os meros atos administrativos (e.g. certides, votos), pois seus efeitos
derivam somente da lei; 5) os atos de controle; 6) os atos que integram um procedimento, uma vez que,
atravs da sucessiva edio de atos, opera-se a precluso com relao aos antecedentes; 7) os atos
complexos, pois para sua constituio necessria a conjugao de vontades de distintos rgos; 8) os atos
que geram direitos adquiridos, conforme dispe a Smula 473 do STF (MELLO, 2007, p.404-405)
Ento todo ato legal que se torne inconveniente e inoportuno pode ser revogado somente pela prpria
Administrao Pblica que o criou, sendo que o Poder Judicirio nunca poder se utilizar do instituto da
revogao.
12. Da Anulao do ato administrativo:
As nulidades no mbito do direito administrativo so peculiares e devem receber tratamento diferenciado,
no sendo, pois, aplicveis matria os princpios da doutrina civilista. Alguns doutrinadores defendem a
tese de que, assim como no Direito Civil, os atos administrativos podem ser divididos em nulos e anulveis:
os primeiros tidos como nulos so aqueles que ofendem norma de ordem pblica indisponvel, enquanto
que os anulveis seriam aqueles que ofendem normas de interesses privados, portanto disponveis.
No se pode aplicar tal tese no direito administrativo, haja vista que as normas de direito administrativo so
todas fundadas no interesse pblico, sendo portanto, indisponveis.
No que tange graduao das nulidades, Hely Lopes Meirelles (2002) considera sempre nulo o ato eivado de
vcio, enquanto Celso Antnio Bandeira de Mello (2009) prope a distino entre atos nulos, anulveis e
inexistentes. Segundo o autor, ato inexistente aquele cujo contedo possui um vcio de tal gravidade que
jamais pode ser objeto de prescrio, uma vez que o ordenamento jurdico expurga sua existncia. Cita-se
como exemplo aqueles atos cujo objeto seja a prtica de algum crime.
O ato nulo aquele cujo vcio insanvel, ou seja, mesmo que a Administrao Pblica repita a sua prtica,
o vcio persistir. J o ato anulvel aquele cujo vcio pode ser sanado pela Administrao Pblica atravs da
convalidao. Esta ltima nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello (2007, p. 417) " o suprimento da
invalidade de um ato com efeitos retroativos".
A convalidao s poder ocorrer se o ato no tiver sido impugnado administrativamente ou judicialmente.
No sendo possvel a convalidao do ato, a Administrao Pblica dever proceder anulao do ato
eivado de vcio. Essa anulao, tambm chamada por alguns doutrinadores invalidao, "consiste no
desfazimento do ato administrativo, por motivo de ilegalidade, efetuada pelo prprio Poder que o editou ou
determinada pelo Judicirio" (MEDAUAR, 2002, p.191).
Portanto, a partir do princpio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional (artigo 5, XXXV da
Constituio Federal), o Judicirio, quando provocado, dever analisar a legalidade de ato administrativo e
se for o caso, anul-lo.
Alm disso, a prpria Administrao Pblica tambm pode, independentemente de provocao, conhecer da
ilegalidade de seu ato e anular seus efeitos. Trata-se do exerccio de sua prerrogativa de autotutela. A
possibilidade de anulao do ato administrativo fundamenta-se no princpio da legalidade.
Os efeitos da anulao de ato administrativo ilegal ou ilegtimo so ex tunc, diferentemente da revogao.
Dessa forma, o ato comprometido desde a sua origem, uma vez que o vcio o macula desde o seu
surgimento no mundo jurdico.
Importa ressaltar proteo em a relao a terceiros de boa-f, neste caso os efeitos da anulao ex tunc ou
retroativos somente atingem as partes.
O prazo para promover a anulao do ato administrativo objeto de controvrsias na doutrina. Uns
sustentam que no h prazo para promov-la. Almiro Couto e Silva (1997, p.188) defende que o prazo que
se deve utilizar para determinar a precluso ou decadncia do direito que tem o Poder Pblico de invalidar
seus prprios atos seja o mesmo previsto para a Ao Popular, ou seja, 5 (cinco) anos.
Ao tratar do assunto, Odete Medauar (2002) aduz que no h prazo para a Administrao Pblica anular
seus atos quando eivados de vcio, fazendo inclusive uma crtica ao entendimento anteriormente exposto:
Contudo, entende a maior parte da doutrina que anulao grave e matria de ordem pblica, alm disso, a
limitao temporal ao poder de anular deve estar prevista de modo explcito e no presumido ou deduzido
de prazos prescricionais fixados para outros mbitos.
Atualmente, a tendncia de se flexibilizar tal entendimento para, de acordo com a anlise de cada caso
concreto, determinar a convenincia de se anular determinado ato j consolidado no tempo, ainda que
eivado de vcio desde sua origem, em nome dos princpios da boa-f e da segurana jurdica.
Para concluir, cabe ainda esclarecer acerca da obrigatoriedade da Administrao Pblica, ao verificar a
existncia de ilegalidade, proceder anulao do ato. Odete Medauar e Maria Sylvia Zanella Di Pietro
defendem que a Administrao Pblica tem o dever de anular, posto que deve sempre se nortear pelo
princpio da legalidade, podendo deixar de faz-lo, porventura, se for mais proveitoso ao interesse pblico
que o ato persista. J Hely Lopes Meirelles, ao tratar do assunto, dispe acerca de uma faculdade que a
Administrao tem de anular seus atos.
Entende-se que a posio mais razovel aquela que atenda ao interesse pblico. Sendo assim, a
Administrao Pblica ao verificar a existncia de ilegalidades, deve analisar cada caso em concreto de
forma a verificar se a anulao do ato atender ao disposto na lei e ao interesse pblico, ou se acarretar
maiores prejuzos, o que justificaria eventual permanncia do ato.
13 - Da admissibilidade do controle jurisdicional do ato administrativo discricionrio:
Nos ltimos tempos a doutrina administrativista tem manifestado grande preocupao com o controle dos
atos administrativos discricionrios.
Tal preocupao coincide, em termos jurdico-polticos, com as idias, valores e princpios positivados pela
Constituio de 1988, que no s consagrou e revitalizou princpios antigos (repblica, federao, autonomia
administrativa, igualdade), como inovou em muitos aspectos (princpio da moralidade, da legalidade, da
publicidade), no propsito de fazer de suas coordenadas, mormente aquelas norteadoras da atividade
administrativa, um marco referencial concreto para a construo de um verdadeiro Estado Democrtico de
Direito (art. 1, caput).
A reforma administrativa tem aspectos que podem ser considerados retrocesso, mas no h dvida que a
positivao do princpio da eficincia, pela amplitude de suas repercusses, principalmente como mais um
referencial de controle da atividade administrativa discricionria, constitui-se, no mbito do direito
administrativo, um inequvoco avano institucional. A perseguio ao interesse pblico tambm
controlado pelo princpio da eficincia.
pacfico o entendimento de ser possvel que os atos administrativos discricionrios sejam controlados pelo
Judicirio, no que tange a sua legalidade e a sua legitimidade.
A divergncia se d, no entanto, quando se fala da extenso desse controle, sobretudo a partir da
introduo de uma nova concepo do princpio da legalidade, que passa a abranger no s a conformidade
com a lei, mas tambm com os princpios norteadores do ordenamento jurdico, caracterizando o que
muitos doutrinadores tais como Juarez Freitas, Germana de Oliveira Morais e Carmem Lcia Antunes Rocha
vm chamando de princpio da juridicidade, que restringe o campo do chamado mrito administrativo.
O princpio da juridicidade consiste na conformidade do ato no s com as leis, decretos, atos normativos
inferiores (regulamentos, portarias), como tambm com os princpios que esto contidos no ordenamento
jurdico. Engloba o princpio da legalidade e acrescenta a este a necessidade de observncia ao ordenamento
jurdico como um todo.
No Brasil, verificamos a introduo do princpio da juridicidade com a positivao dos princpios
informadores da Administrao Pblica no artigo 37, caput, da Constituio Federal de 1988: "A
administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia
[...]".
Carmem Lcia Antunes Rocha (1994, p.79-80) trata do princpio da juridicidade, ressaltando sua importncia
para se atingir justia material:
O Estado Democrtico de Direito material, com o contedo do princpio inicialmente apelidado de
"legalidade administrativa e, agora, mais propriamente rotulada de juridicidade administrativa, adquiriu
elementos novos, democratizou-se. A juridicidade , no Estado Democrtico, proclamada, exigida e
controlada em sua observncia para o atingimento do ideal de Justia social.
Verifica-se, pois, que os doutrinadores ptrios j reconhecem a necessidade de que a atividade
administrativa no seja norteada to-somente pela idia de legalidade formal, mas por um valor mais amplo
que a justia, consubstanciada em todo ordenamento jurdico.
A redefinio no contedo da legalidade com o aparecimento do princpio da juridicidade acarreta alguns
reflexos no mbito da discricionariedade administrativa. Observa-se uma reduo do contedo do mrito
administrativo, elemento livre de apreciao atravs de controle jurisdicional.
que, com a positivao dos princpios administrativos, aspectos que antes eram pertinentes ao mrito,
agora dizem respeito juridicidade do ato. Permite-se ao julgador examinar o ato luz dos princpios no s
da legalidade, mas tambm da impessoalidade, da igualdade, da eficincia, da publicidade, da moralidade,
da razoabilidade, da proporcionalidade.
Amplia-se, portanto, a possibilidade de controle judicial da administrao, na medida em que se permite ao
julgador examinar aspectos antes impenetrveis do ato administrativo.
A dificuldade existente seria traar limites quando do exerccio do controle judicial dos atos administrativos
discricionrios, principalmente quando da verificao de sua conformidade com o princpio da juridicidade,
de forma que este controle no implique numa invaso da esfera de competncia do administrador pelo
rgo judicante, tendo em vista, por outro lado, a importncia da sua realizao como forma de conter
possveis arbitrariedades no exerccio da discricionariedade administrativa.
Contudo, defende-se aqui que no pode a discricionariedade administrativa ser invocada para afastar o
controle jurisdicional quando h indcios de violao a princpios administrativos.
A doutrina apresenta certa divergncia sobre a natureza da discricionariedade. A grande maioria dos
doutrinadores entende que se trata de um poder. No obstante, h opinio contrria no sentido de que a
discricionariedade consiste num dever. Celso Antnio nos informa que, devido ao carter funcional da
atividade administrativa, o que se chama de poder , na verdade, um instrumento para realizao de certos
deveres impostos pela lei: "surge o poder, como mera decorrncia, como mero instrumento impostergvel
para que se cumpra o dever. Mas o dever que comanda toda a lgica do Direito Pblico (MELLO, 1998, p.
15).
Da pode-se concluir que quando o ato administrativo discricionrio viola direito subjetivo de outrem, cabe
proteo judicial.
14. Consideraes Finais
Aps breve relato sobre os atos administrativos percebe-se ser plenamente possvel verificao de
qualquer ato pelo Poder Judicirio.
No se pretendeu aqui substituir o juzo do administrador acerca da oportunidade e convenincia de um ato
administrativo discricionrio. Apenas, demonstramos que mesmo o ato administrativo discricionrio, muitas
vezes, ter seu mrito com o mbito reduzido.
Afinal, quando um ato discricionrio viola a esfera de direito subjetivo do administrando, causando-lhe
prejuzo, por ter sido efetuado ilegitimamente, cabe proteo judicial e para se apurar tal violao ser
indispensvel uma investigao ampla sobre a adequao ou inadequao do ato administrativo, analisando-
o a partir do paradigma da boa administrao, que seria um dever-poder do administrador pblico.
Nota-se que, partindo da tese de que os atos discricionrios deveriam ser motivados sempre, quando este
motivo no fosse verdadeiro, ilegtimo ou contra a finalidade pblica, o Judicirio tambm poderia atacar
este ato e indiretamente estaria adentrando no mrito administrativo.
Verificou-se tambm que a discricionariedade administrativa deve no s ser exercida em conformidade
com a lei que a autoriza, mas tambm de acordo todos os princpios que informam o ordenamento jurdico.
De fato, o mrito administrativo, que se resume no binmio oportunidade e convenincia, seria o aspecto do
ato administrativo discricionrio que no poderia ser objeto de controle pelo Judicirio. Contudo, com a
introduo do princpio da juridicidade, verifica-se uma diminuio da sua amplitude, de forma que esta
passa a consistir em critrios no positivados utilizados pelo gestor pblico para definir a sua escolha.
Portanto, cabe frisar que para manter-se legtimo, o ato discricionrio h de respeitar os limites impostos
pela lei, pelos princpios jurdicos e, principalmente, pelo dever de boa administrao, o que decorre de
uma racional adequao entre os atos praticados e a finalidade legal e pblica que os justifica.