UNIVERSIDAD DE CHILE

FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE
DERECHO PBLICO



EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN FRENTE A LA
PROTECCIN DE DATOS PERSONALES
Memoria para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales
Rodrigo Daniel Gallardo Garafulic

Profesor gua: Gladys Camacho Cpeda





Santiago, Chile 2011







INDICE

INTRODUCCION.
Planteamiento del problema y perspectiva de trabajo .......1
Propuesta de trabajo y metodologa..8
I. El DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCESO A LA INFORMACION.
A). Referencia histrica-jurdica del derecho de acceso a la informacin. Tres
perspectivas.......11
1. Hitos del derecho de acceso a la informacin en el sistema internacional de los
derechos humanos..13
2. Hitos del derecho de acceso a la informacin en el Sistema Interamericano de
los de los Derechos Humanos............................................15
3. Hitos del derecho de acceso a la informacin en el mbito
nacional......................18
B). El acceso a la informacin es un derecho fundamental. Dogmatica y
argumentacin..21
1. El derecho de acceso a la informacin es integrante de la libertad de
expresin22
2. El derecho de acceso a la informacin es una herramienta critica para la
participacin democrtica.....26
3. El derecho de acceso a la informacin es instrumental a la realizacin plena de
una sociedad
democrtica27
a) Es un mecanismo de fiscalizacin de la autoridad publica y de la
exigibilidad de los derechos frente a ella.............28
b) Es un presupuesto de la participacin democrtica...........30
c) Es tambin un presupuesto del ejercicio de los derechos.31
C). Configuracin del derecho de acceder a la informacin en Chile. Anlisis
crtico....31
1. Legitimacin activa.32
2. Sujetos pasivos..33
a). Primer rgimen.34
b). Segundo rgimen.35
c). Tercer rgimen.............35
3. Objeto del derecho de acceso a la informacin..........37
4. Obligaciones impuestas al Estado...38
II. LA PROTECCION DE DATOS Y EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA.
A). Reconocimiento legal y alcance.......40
B). Principales crticas doctrinarias a la legislacin sobre proteccin de datos
personales en Chile.....46
1. Inexistencia de un registro nacional adecuado de bases de datos y un rgano de
control...............................48
2. Inexistencia de un catalogo de sanciones a la legislacin sobre proteccin de
datos y sus respectivas sanciones...50
3. Opacidad de los conceptos jurdicos indeterminados que articulan la ley y
disminuyen el mbito de su proteccin..51
III. LA NECESIDAD DE UNA SOLUCION QUE MAXIMICE LA EFICACIA DE
AMBOS DERECHOS.
A). La ponderacin de derechos........................54
B). El estndar interamericano.............55
C). Alcance e Historia fidedigna del establecimiento del Articulo 21 N 2 de la Ley de
transparencia......60
D). Los juicios de dao e inters pblico.....66
IV. ELEMENTOS DE ANALISIS COMPLEMENTARIOS: LA PERSPECTIVA
COMPARADA Y LA LEGISLACIN PROYECTADA.
Justificacin.............71
A). Legislacin en el marco de la Unin Europea ..72
B). Legislacin Mexicana.83
C). Breve referencia al actual proyecto de ley que modifica las Leyes N 20.285 y N
19.628.88
V. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA.
Alcance92
A). Aplicacin restringida de los artculos 5 y 10 de la LT en virtud de la Ley N
19.628.......................93
B). Reserva de la informacin invocando el Art. 7 de la Ley N
19.628.94
C). Reserva de la informacin invocando el Art. 10 de la Ley N
19.62898
D). Reserva de la informacin invocando el Art. 17 de la Ley N
19.628.99
E). Reserva de la informacin invocando el art. 21 de la Ley N
19.628.100
F). Otras hiptesis de aplicacin de la legislacin sobre proteccin de datos
personales103
VI. CONCLUSIONES.108
ANEXOS..111










RESUMEN

El presente documento tiene por objetivo general lograr una adecuada
conceptualizacin de ambos derechos en comento y su configuracin en nuestra legislacin
nacional, junto con las mas importantes hiptesis de conflicto, para lo cual se destinaran los
siguientes captulos en conceptualizar y analizar el marco regulatorio nacional e internacional
aplicable a el derecho de acceso a la informacin (Capitulo II); y a la privacidad y proteccin de
datos (Captulo III). Luego de lo cual nos ocuparemos en el captulo IV, de analizar las diversas
formas que pueden presentar un conflicto de derechos fundamentales, junto con revisar las
principales doctrinas referidas a las soluciones que pueden revestir dichos conflictos o la manera
de enfrentarlos.

El objetivo especifico del presente trabajo es identificar los criterios de solucin de
conflicto entre derechos fundamentales, referidos especialmente al derecho de acceso a la
informacin frente a las garantas individuales de derecho a la privacidad y proteccin de datos,
por lo que se destinara una apartado al anlisis de los principales criterios argumentativos,
fundamentalmente, los test de prueba del dao y del inters pblico. Se examinaran dos
legislaciones extrajeras que entendemos constituyen un referente legal Ad Hoc, tanto a nuestra
Ley N 20.285, como a la Ley N 19.628, es decir las legislaciones Mexicana y de la
Comunidad Europea, La primera como una legislacin en la que en hiptesis, la proteccin de
datos ha cedido, frente al derecho de acceso a la informacin, y la segunda, como un caso en la
proteccin de datos prefiere al derecho de acceso a la informacin en trminos generales.
Tambin dedicaremos parte de este ltimo captulo en analizar crticamente las principales
ideas contenidas en el nuevo proyecto de ley en actual tramitacin en el congreso, que entrega
mayores facultades en materia de proteccin de datos al CPLT y reforma las leyes N 20.285 y
N 19.628 Para luego finalizar con una exposicin de nuestras conclusiones.

Por ltimo dedicaremos un captulo en identificar la aplicacin de estos criterios en
las decisiones por amparo del CPLT, en aplicacin de los artculos 21 N 2 de la LAIP,
relacionado con los artculos 2 f), g), e i); 4, 7 y 10 de la Ley N 19.628 y el 19 N 4 de la
Constitucin.


GLOSARIO
Para efectos de este trabajo se utilizan las siguientes abreviaturas de normas e
instituciones:
Ley Sobre Acceso a la Informacin Pblica: LAIP
Ley de Transparencia de la Funcin Pblica y de Acceso a la Informacin en Poder de la
Administracin del Estado: LT
Organizacin de Estados Americanos: OEA
Corte Interamericana de Derechos Humanos: CIDDHH
Convencin Interamericana de Derechos Humanos: Convencin Interamericana
Comit Jurdico Interamericano: CJI
Supervisor Europeo para la Proteccin de Datos Personales SEPD




















INTRODUCCION

Planteamiento del problema y perspectiva de trabajo.-

Los Derechos Humanos, entendidos como una reivindicacin y como garanta de
libertad e igualdad, llevan en si mismos una tensin, pues plantean con su ejercicio numerosos
desafos frente a los rganos del Estado y sus prerrogativas pblicas, que deben orientar su
actuar a la mayor realizacin posible de stos derechos. Lo que se denomina efecto expansivo de
los Derechos Humanos, como as tambin, a la relacin de los derechos humanos entre si,

Este efecto expansivo de los derechos humanos contribuye dando vida a una
institucionalidad interna en cada Estado, e internacional, encargada de promover y respetar esas
libertades esenciales, por lo que lleva incita las conquistas ms importantes en materia de
libertades pblicas, junto con aquellas reivindicaciones que an no logran ser del todo
satisfechas,
1
y/o que constituyen nuevas proyecciones, con nuevos desafos, de aquellas
exigencias que se derivan del catalogo ms clsico de los Derechos Humanos, los denominados
Derechos Civiles y Polticos
2


No obstante esta progresin de la que damos cuenta, el contexto poltico es el mismo,
empoderar a las personas asegurando sus derechos y proveer un adecuado marco institucional

1
Hoy da el catalogo mas contingente de discusin en la agenda de los derechos humanos son los
denominados de ejercicio colectivo, vase: REY Cantor, Ernesto, Derechos Humanos de tercera
generacin. En lnea! Ciudad de "#ico $ htt%:&&'''.scri(d.com&doc&)*1)+,)-&Derechos.Humanos.
de./ercera.0eneracion.123.0E4ER2C564E3.DE.163.DDHH 7 Consultado: ), de mayo del )811! %. ,1
)
9ara un recuento histrico y :urdico de los derechos humanos y la transicin del catalogo de derechos
civiles y %olticos a a;uellos de corte social, vase: 2<R2"6=5CH, =ctor y C6>R/53, Christian, 2cceso a
la in?ormacin y derechos sociales, El um(ral de la ciudadana: el signi?icado de los derechos sociales en
el estado social constitucional, <uenos 2ires, Ed. Del 9uerto, )88,. . 1. @@.
para resguardarlos. Pero como observa la doctrina,
3
el esquema clsico de libertades civiles y
polticas, llamadas tambin, derechos-libertades, o libertades de corte negativo, es insuficiente a
objeto de asegurar la igualdad sustancial de las personas y la de oportunidades; o de responder a
los nuevos desafos que emanan del avance histrico, tecnolgico y cultural.

Dada la necesidad de responder a estas nuevas reivindicaciones, o nuevas
proyecciones de los derechos, la dogmatica de los Derechos Humanos ha debido hacerse cargo
de una importante dificultad terica, el ejercicio de stos, particularmente de aquellos de corte
colectivo, prestacional, o de nueva data; Bajo ciertas condiciones, puede verse contrapuesto al
legitimo ejercicio de otros derechos humanos de igual jerarqua y merecedor por ello de la
misma proteccin.
4


Es en este escenario que se plantea un traslado de la problemtica habitual de los
derechos humanos, de aquella clsica, constituida por la discusin de los puntos de conflicto
entre prerrogativas del Estado versus derechos de las personas; por otra todava ms compleja
de determinar, que se estructura como un conflicto entre individuos titulares de derechos.
Ambos merecedores de la misma tutela por parte del ordenamiento jurdico constitucional, y
que la doctrina denomina: conflicto de Derechos Fundamentales, u horizontalidad de los
Derechos Fundamentales.
5



@
2<R2"6=5CH, =ctor y C6>R/53, Christian, 2cceso a la in?ormacin y derechos sociales, El um(ral de la
ciudadana: el signi?icado de los derechos sociales en el estado social constitucional. 6(. Cit., %.1).
A
4o %ocos autores han criticado ?uertemente la vanguardia doctrinaria denominada nuevo
constitucionalismo, ;ue entre otros caracteres entrega la %onderacin de los derechos ?undamentales
al rgano legi?erante. 9recisamente se le critica ;ue so %rete#to de ?ortalecer la %osicin de los derechos
?undamentales entregando la %onderacin de derechos a los :ueces del ?ondo, se les %ermite a estos
o%erar limitaciones en los mismos derechos, es decir, se ?ortalece un rgano del Estado, ?acultBndole
inter?erir en los derechos de las %ersonas con ocasin de su rol de garante de a;uellos derechos ;ue
demandan su actividad %ositiva. =ase un e:em%lo de esta crtica en: 9212=ECC546, Claudio, El retorno
del in;uisidor. En: Revista la(oral chilena C1*@D *@:+-, Enero, )88EF Y un recuento de la %olmica en:
R>5G /agle =ial, 9a(lo, >n %royecto constitucional %ara la generacin del (icentenario: igualdad y
derechos sociales y econmicos en chile, en: Revista Derecho y Humanidades C1-D 1*:@-, )88E.
-
423H Ro:as, Claudio. 1a conce%cin de derechos ?undamentales en 1atinoamrica. Ciudad de "#ico,
Ed. Doctrina :urdica contem%orBnea, )818. %.E8.
La horizontalidad de los Derechos Humanos, en la especie, al acceso a la informacin
publica y a la proteccin de datos, viene dada del siguiente modo: El derecho de acceso a la
informacin, ha tenido un auge de reconocimiento y recepcin por parte de muchos pases en la
regin y el mundo,
6
dicha circunstancia viene dada por el entendido ms elemental de que la
informacin es poder, en trminos polticos al menos, la informacin permite a los individuos
maximizar el optimo resultado de sus decisiones, de esta manera requiriendo informacin del
Estado la ciudadana se transforman en el mejor y ms eficaz rgano de control no institucional
en un rgimen democrtico, y el Estado por su parte, mejora la gestin de las polticas pblicas
al verse sometido al escrutinio directo de la ciudadana, configurndose a este respecto un
crculo virtuoso en torno a la informacin en poder de la administracin. Por otro lado, el
derecho a la intimidad, de larga data y reconocido ampliamente en las legislaciones y en los
principales instrumentos de Derechos Humanos, que surge como proteccin de un reducto
ultimo del individuo frente al conocimiento ajeno, y por lo tanto puede enunciarse como un
derecho a ser dejado en paz
7
, --- que se hace ms urgente con el avance de la informtica y el
fenmeno de la globalizacin, que conllevan un potencial para tratar y comunicar informacin a
niveles insospechados y muchas veces difciles de vislumbrar --- ya que ha resultado
insuficiente en su formulacin original, a objeto de resguardar al individuo en cuanto a la
informacin de este que puede ser obtenida por terceros, con lo que se dio origen al concepto
de autodeterminacin informativa
8
, que enfatiza, ya no el mbito de proteccin del individuo
frente al cual se le garantiza no verse expuesto a terceros, sino que a las prerrogativas de control
de su informacin personal, que se le reconocen.
9


La relacin entre ambos derechos materia de este trabajo, como se puede apreciar, es
ms de coincidencia que de confrontacin. En efecto, pueden concurrir ambos derechos en una
misma situacin como cuando un individuo solicita informacin concerniente a su persona a

,
"E4DE1, /o(y, 1i(ertad de in?ormacin. Com%aracin :urdica, segunda Ed., 9aris, >4E3C6 6?icina de
9aris, )88+. %.1,*.
*
240>5/2 RamreH, 9edro, 1a %roteccin de datos %ersonales y el derecho a la vida %rivada. Rgimen
:urdico, :uris%rudencia y derecho com%arado, 3antiago de Chile, Ed. Iurdica de Chile, )88*. %. 18E. 1)-.
+
240>5/2 R2"5REG, 9edro. 6(. Cit., %. *+.
E
95J2R "aKas, Ios 1uis. 3eguridad, trans%arencia y %roteccin de datos: el ?uturo de un necesario %ero
incierto e;uili(rio. En lnea! documento de tra(a:o Lundacin 1a(oratorio de 2lternativas 4M 1A* )88E
$ htt%:&&'''.?alternativas.org&la(oratorio&documentos&documentos.detra(a:o&seguridad.
trans%arencia.y.%roteccion.de.datos.el.?uturo.de.un.necesario.e.incierto.e;uili(rio 7 Consultado: ),
de "ayo del )811! %.*.
alguna reparticin pblica u rgano del Estado. En tal caso, no solo hay coincidencia, sino
tambin complementariedad entre ambos, en el sentido de que el requirente de tal informacin
podra hacerlo invocando tanto los derechos reconocidos por el rgimen de proteccin de datos,
como por la Ley de Transparencia. El punto de conexin en el cual convergen ambas
legislaciones y que es potencialmente conflictivo, es en el supuesto en se solicite informacin
por parte de un rgano del Estado concerniente a datos personales de un tercero.
10


En este sentido la entrada en vigencia de las leyes N 20.050 que reforma entre otros,
el Articulo 8 de la Constitucin Poltica de la Republica y que consagra en las bases de nuestra
institucionalidad, la transparencia gubernamental; Y la N 20.285 Sobre Acceso a la
Informacin Pblica, --- en adelante LAIP
11
--- estatuyen en nuestro ordenamiento jurdico un
verdadero derecho constitucional del acceso a la informacin,
12
en efecto, disponen un nuevo

18
4o o(stante o(servamos ;ue el con?licto entre la legislacin so(re %roteccin de datos y el derecho
de acceso a la in?ormacin es tangencial, %ues no son naturalmente contra%uestos, esto no im%lica ;ue
sea de menor envergadura o de %oca ocurrencia, antes %or el contrario, se estima ;ue al menos un
cuarto de los casos ;ue llegan al Conse:o recaen en decisiones ;ue de(en %onderar la legislacin so(re
%roteccin de datos ?rente al derecho de acceso a la in?ormacin. R2IE=5C "osler, Enri;ue, 9roteccin
de datos y trans%arencia en la administracin %N(lica chilena: 5nevita(le y desea(le %onderacin, En
lnea! E#%ansiva, ), de Diciem(re del )818, $
htt%:&&'''.conse:otrans%arencia.cl&conse:o&site&artic&)8118-)@&asoc?ile&)8118-)@1-1E--&%d%Otrans
%arenciaOra:evicOe#%ansiva)811.%d? 7 Consultado: ), de "ayo del )811! %.1).

11
1ey 4M )8.)+-, 3o(re 2cceso a la 5n?ormacin 9N(lica. CD.6. )8.8+.)88+D Chile. 1a ley, se contiene en
un do(le articulado, es decir, estB com%uesta de once artculos y un artculo transitorio, el %rimero de
los cuales a%rue(a a su veH, la 1ey de /rans%arencia de la Luncin 9N(lica y de 2cceso a la 5n?ormacin
de la 2dministracin del Estado, ;ue contiene el grueso de la regulacin en cuanto al derecho de acceso
a la in?ormacin %N(lica, dedicBndose en los restantes artculos a hacer re?erencias a los rganos no
su:etos al artculo %rimero, en cuanto al alcance del derecho de acceso a la in?ormacin %N(lica a ;ue se
encuentran su:etos dichos rganos, ?undamentalmente otros %oderes del estado, u rganos autnomos
constitucionales. 9ara e?ectos de este tra(a:o al re?erirnos a la 1/ C1ey de /rans%arenciaD se entiende la
re?erencia al art. 9rimero de la 1ey 4M )8.)+-.
1)
3i el acceso a la in?ormacin constituye un derecho ?undamental y su alcance, lo dedicamos en el ca%.
55 de este tra(a:o, en es%ecial tomando en cuenta la relevancia en el :uicio de %onderacin,
%recisamente, de derecho ?undamentales. 9or lo ;ue de momento constituye una hi%tesis de tra(a:o.
9ara ver mBs so(re el carBcter ?undamental del derecho de acceso a la in?ormacin ver: H2R235C, Davor,
CER42, 0., "arcelo y 92=64, "., 2ndrs, El derecho ?undamental de acceso a la in?ormacin %u(lica:
Herramientas inter%retativas, En lnea! Documento de /ra(a:o 4P * Chile /rans%arente, Iulio del )88E $
htt%:&&'''.chiletrans%arente.cl&home&doc&D/*OQ)8DerechoO?undamentalOaccesoOin?ormacionO%u(li
ca.%d? 7 Consultado: ), de "ayo del )811!F tam(in, 2<R2"6=5CH, =ctor y C6>R/53, Christian,
2cceso a la in?ormacin y derechos sociales, El um(ral de la ciudadana: el signi?icado de los derechos
sociales en el estado social constitucional. 6(. Cit., %%.1*1.1+8.
paradigma en cuanto al acceso de la informacin que obra en poder de los rganos del Estado,
elevando a nivel constitucional la publicidad de la informacin que mantienen en su poder los
rganos de la Administracin del Estado, y estableciendo un marco institucional que garantiza
el correlativo derecho de las personas a acceder a esa informacin, marco que incluye la
creacin de un rgano especialmente encargado de fiscalizar y promover el cumplimiento de la
LAIP, el Consejo para la Transparencia --- En adelante CPLT --- Que cuenta con potestades
resolutivas y normativas sobre los rganos de la administracin sujetos a este.
13


As enunciado, la nueva configuracin del derecho de acceder a la informacin
pblica en nuestro pas, cumple con ciertas obligaciones internacionales a que se viera sujeto
Chile a causa de su institucionalidad anterior deficiente en materia de acceso a la informacin,
14

y pasa a ocupar un lugar entre los pases con mejor estndar legal en la regin en cuanto a este
derecho.
15


La reciente normativa antes sealada, preocupada de establecer y desarrollar
constitucional y legalmente la transparencia de los rganos del Estado, asegurando de esta

1@
9ueden a%reciarse distintos niveles de su:ecin de los %oderes %N(licos a las ?acultades normativas y
resolutivas del C91/, y aun, e#iste cierta controversia en cuanto al alcance de estas %otestades, en
%articular ?rente a los rganos constitucionalmente autnomos. =ase: "6RE46 Carrasco, Diego. El
derecho de acceso a la in?ormacin %N(lica ?rente a las autonomas constitucionales. "emoria %ara
o%tar al grado de licenciado, 3antiago, >niversidad Chile, )818, y tam(in: H2R235C, Davor, CER42, 0.,
"arcelo y 92=64, "., 2ndres, 2cceso a la in?ormacin %u(lica. 1os desa?os del Conse:o 9ara la
/rans%arencia. En lnea! Documento de tra(a:o 4P +, 2gosto del
)88E$htt%:&&'''.chiletrans%arente.cl&home&doc&D/+ODesa?iosOConse:oO/rans%arencia.%d? 7
Consultado: ), de "ayo del )811!
1A
C6R/E 5nteramericana de Derechos Humanos, Claude Reyes =3 Chile, 3erie C 4o. 1-1, 1E se%tiem(re
)88,. En lnea! $ htt%:&&'''.corteidh.or.cr&casos.c?mRidCasoS)A- 7 Consultado: ), de "ayo del
)811! 9Brr. 1*A. 9unto * de la 9arte resolutiva, en ;ue se condena al Estado de Chile a 5m%lementar las
re?ormas legales ;ue garanticen el derecho de acceso a la in?ormacin %N(lica. 4o %uede en?atiHarse lo
su?iciente la im%ortancia de este ?allo, ;ue se %ronuncio cuando la 1259 esta(a en discusin en el
congreso, en la %romulgacin de?initiva de la ley, ni la in?luencia ;ue tiene como re?erente de estBndar
en cuanto al derecho de acceso a la in?ormacin en la regin y en el mundo.
1-
"E4DE1, /o(y. El derecho a la in?ormacin en 2mrica latina. >na com%aracin :urdica, Tuito, Ed.
>4E3C6 o?icina de Tuito, )88E. 9%.1*@ U 1+*F tam(in como estBndar a com%arar: C6"5/V Iurdico
5nteramericano, 9rinci%ios so(re el derecho de acceso a la in?ormacin, CI5&RE3. 1A* C1WW555.6&8+D Rio de
Ianeiro, * 2gosto del )88+F tam(in el lugar Chileno re?erido es%ecialmente a la trans%arencia, vase:
ndice de trans%arencia, de /rans%arencia internacional del ), de 6ctu(re del )818, En lnea! $
'''.trans%arency.org7 XConsultado: ), de "ayo del )811!
manera el derecho de acceso a la informacin, no solo se ocupa de esta, en cuanto transparencia,
sino que adems contiene diversas disposiciones que deben tenerse presente respecto al marco
jurdico aplicable a otros derechos constitucionales de las personas, particularmente, en la
materia que nos interesa, el derecho a la intimidad y el rgimen de proteccin de datos
personales.
16


En efecto la LT reconoce en su Artculo 21, como lmite de la publicidad y
divulgacin de la informacin, cuando sta publicidad, comunicacin o conocimiento afecte
los derechos de las personas, particularmente tratndose de su seguridad, su salud, la esfera de
su vida privada, o derechos de carcter comercial o econmico

La disposicin transcrita parcialmente, que establece un rgimen de excepcin a la
publicidad de la informacin, se justifica teniendo en cuenta de que se trata de otros bienes
jurdicos que pueden ser susceptibles de proteccin constitucional, ya sea como Derechos
Fundamentales o reconducibles a ellos, muy especialmente la proteccin de datos y el derecho a
una vida privada.

La enunciacin del Articulo 21 N 2, no es exhaustiva, y se encuentra referida ms
bien a conceptos jurdicos indeterminados, por lo que es tarea de los operadores jurdicos y
fundamentalmente del CPLT, sentar las bases de precedencia entre el derecho de acceso a la
informacin pblica por un lado y la proteccin de los derechos de las personas por el otro,
cuando corresponda.

De esta manera LT seala entre las facultades del CPLT, en su Artculo 33 j), la de
velar por la debida reserva de los datos e informaciones que conforme a la constitucin y la
ley tengan carcter secreto o reservado, y en el literal m) se le encarga Velar por el
adecuado cumplimiento de la Ley N 19.628, de Proteccin de Datos de Carcter Personal, por
parte de los rganos de la administracin del Estado.


1,
2rtculos )8 M, )1M )D y @@ :D de la 1/.
En cumplimiento de estas funciones y de su tarea principal como rgano promotor de
la transparencia gubernamental y del derecho ciudadano de acceso a la informacin, el Consejo
no puede dejar de ponderar los derechos en conflicto. Tanto los reconocidos en la Ley N
19.628 y el art. 19 N 4 de la Constitucin, como los consagrados en la Ley N 20.285. El
asunto no deja de ser complejo, en definitiva Qu se debe hacer cuando concurre respecto de
una misma informacin el deber de callar y el deber de informar? Los criterios del Consejo en
este sentido abarcan materias tan disimiles, como gravitantes para otros derechos ciudadanos,
Se deben informar las sanciones administrativas prescritas?, y los beneficiarios de programas
de reparacin de Derechos Humanos, deben figurar en registros pblicos?, Qu se debe
consignar en estos registros?, Es admisible utilizar la legislacin sobre transparencia para
recabar informacin econmica de privados?, Hasta qu punto?, la respuesta a estas preguntas
no es univoca, y en la lgica de la ponderacin de derechos, puede variar de acuerdo a las
circunstancias concretas del caso en que aplique, no obstante ello, un examen de los criterios del
Consejo contenidos en sus decisiones, nos permitir al menos dilucidar a nosotros los
principios generales que deben observarse en esta materia.


Propuesta de trabajo y metodologa.-

As enunciado, la legislacin respecto al derecho de acceso a la informacin; y a la
privacidad y proteccin de datos, el presente documento tiene por objetivo general lograr una
adecuada conceptualizacin de ambos derechos en comento y su configuracin en nuestra
legislacin nacional, junto con identificar las ms importantes hiptesis de conflicto, para lo
cual se destinaran los siguientes captulos en conceptualizar y analizar el marco regulatorio
nacional e internacional aplicable a el derecho de acceso a la informacin, captulo I; y a la
privacidad y proteccin de datos, captulo II. Luego de lo cual nos ocuparemos en el captulo
III, de analizar las diversas formas en que se puede presentar un conflicto de derechos
fundamentales, junto con revisar las principales doctrinas referidas a las soluciones que pueden
revestir dichos conflictos o la manera de enfrentarlos.

El objetivo especifico del presente trabajo es identificar los criterios de solucin de
conflicto entre derechos fundamentales, referidos especialmente al derecho de acceso a la
informacin frente a las garantas individuales de derecho a la privacidad y proteccin de datos,
por lo que se destinar una apartado al anlisis de los principales criterios argumentativos,
fundamentalmente los test de prueba del dao y del inters pblico, a esto nos dedicaremos
tambin en el captulo III; En el captulo IV se examinaran dos legislaciones extrajeras que
entendemos constituyen un referente legal Ad Hoc, tanto a nuestra Ley N 20.285, como a la
Ley N 19.628, es decir las legislaciones Mexicana y de la Comunidad Europea, La primera,
como una legislacin en la que en hiptesis la proteccin de datos ha cedido frente al derecho de
acceso a la informacin, y la segunda, como un caso en que la proteccin de datos prefiere al
derecho de acceso a la informacin en trminos generales. Tambin dedicaremos parte de este
captulo en analizar crticamente las principales ideas contenidas en el nuevo proyecto de ley
en actual tramitacin en el congreso
17
que entrega mayores facultades en materia de proteccin
de datos al CPLT y reforma las leyes N 20.285 y N 19.628, luego de lo cual estaremos en
condiciones de analizar crticamente las principales decisiones del Consejo para la
Transparencia en materia de proteccin de datos personales, dedicando a ello nuestro capitulo
V.
18

Para luego finalizar en el captulo VI con una exposicin de nuestras conclusiones.
La metodologa de trabajo, para los captulos I a IV, es fundamentalmente un anlisis
de doctrina, el captulo VI desde luego, corresponde a un anlisis de jurisprudencia.







1*
"ocin %arlamentaria ,.1)8 del )88E.
1+
1a metodologa %ara reco%ilar los ?allos consiste en un e#amen de las decisiones %ronunciadas %or el
C91/ hasta el @8 de Diciem(re del )818, de a;uellas ;ue contengan e?ectivamente criterios originales
%ara resolver el con?licto entre el derecho de acceso a la in?ormacin y la %roteccin de datos
%ersonales ;ue se inde#an en el documento del Conse:o %ara la /rans%arencia YDE3CR59/6RE3 de las
Decisiones del Conse:o %ara la /rans%arenciaZ, dis%oni(le en lnea!
$htt%:&&'''.conse:otrans%arencia.cl&descri%tores.de.las.decisiones.del.conse:o.%ara.la.
trans%arencia&conse:o&)818.1).@1&8EA-@E.html 7 Consultado: ), de "ayo del )811!















CAPITULO I
EL DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCESO A LA INFORMACION PBLICA.-

A) Referencia histrica y jurdica del derecho de acceso a la informacin. Tres
perspectivas.-

Determinar la calificacin del derecho de acceder a la informacin pblica dentro de
la normativa nacional es especialmente importante a objeto de su estudio, sobre todo de cara a
otras garantas individuales que indudablemente gozan del status de Derechos Fundamentales,
como es el derecho a la vida privada. Por lo que la tensin entre estos y aquel, carece de mayor
inters si no es bajo el supuesto de que el acceso a la informacin pblica constituye un derecho
fundamental y goza de los mismos caracteres de universalidad, indisponibilidad y necesariedad
que se les atribuye a estos.
19


Como observan los autores nacionales --- es probable que un reconocimiento dbil
o restrictivo del derecho de acceso a la informacin extienda injustificadamente el mbito de
reserva de la informacin; mientras su reconocimiento fuerte como norma iusfundamental
adscrita a la libertad de expresin lo constituir en un mandato que obligue a su mxima
realizacin posible.
20


En el mismo sentido Mendel respecto a las flaquezas de la LAIP chilena, seala La
Ley DI es fuerte en general, aunque tiene algunas debilidades. Entre otras cosas, la Ley cede
ante otras leyes en reas sobre el secreto, e impone slo algunas condiciones dbiles sobre
estas otras leyes, mientras que las excepciones expuestas en la Ley no estn sujetas a una
prueba de dao o a una invalidacin por inters pblico.
21


El temor de que el derecho de acceder a la informacin pblica se vea disminuido, o
escindido de su carcter fundamental frente a otras garantas individuales, es especialmente
atendible si se tiene en cuenta la prctica jurisprudencial de los tribunales nacionales anterior a
la dictacin de las leyes N 20.050 y N 20.285. los Tribunales Chilenos de Juzticia, en una
interpretacin literalista de nuestro legislador constitucional, sostuvieron reiteradamente la
precedencia de las garantas consagradas en el art. 19 de nuestra Constitucin, segn el orden

1E
1a conce%tualiHacin de los derechos ?undamentales es tarea de la ?iloso?a del derecho %or sus
im%licaciones %olticas y :urdicas, este tra(a:o se agota en un anBlisis ?ormal del derecho de acceso a la
in?ormacin como derecho ?undamental, %or lo ;ue las categoras descritas re?ieren a las caractersticas
?ormales ;ue se les atri(uyen a los derechos ?undamentales. 423H, Claudio, 6(. Cit., Ca%. 55
)8
H2R235C, Davor, CER42, 0., "arcelo y 92=64, "., 2ndrs, 2cceso a la in?ormacin %N(lica. 1os
desa?os del Conse:o 9ara la /rans%arencia, 6(. Cit., %.E.
)1
4o o(stante "endel o(serva ;ue la 1ey Chilena no somete e#%lcitamente las e#ce%ciones del 2rt. )1
a un test de inters %N(lico, las resoluciones del C91/ y la misma historia ?idedigna de su
esta(lecimiento re?ieren lo contrario. "E4DE1, /o(y, El derecho a la in?ormacin en 2mrica latina. >na
com%aracin :urdica, 6(. Cit., %.-*.
en el que estaban enumeradas en este, lo que permiti operar graves limitaciones a la libertad de
expresin consagrada en el art. 19 N 12, sobre la base de su subordinacin al art. 19 N 4.
22


Mxime que, como sealan los autores del captulo Chileno de Transparencia
Internacional la discusin legislativa sobre el acceso a la informacin en Chile no se
desarroll desde el reconocimiento y regulacin de un derecho fundamental,
23
Poniendo de
relieve que la discusin jurdica en Chile respecto al derecho de acceso a la informacin, viene
motivada por hecho concretos de conmocin pblica frente a denuncias de corrupcin. Como lo
seala el mensaje de su mocin legislativa y que trasunta toda la discusin del proyecto de ley
que culmin en la dictacin de la Ley N 20.285. Se trata, entonces, (el derecho de acceso a la
informacin) de un control en manos de los ciudadanos, que junto a los otros controles ideados
en el marco del Estado de Derecho, contribuyen a fortalecer la transparencia de la funcin
pblica y la reduccin de los posibles mbitos de corrupcin.
24


No obstante las dificultades planteadas al derecho de acceso a la informacin como
derecho fundamental, ste goza hoy da de un amplio reconocimiento en la dogmatica
internacional, como as de una urgencia e implementacin progresiva en el mbito regional
interamericano.
25
Y como todo desarrollo de los derechos fundamentales, el derecho de acceso
a la informacin es tributario tanto del sistema internacional, como de los sistemas nacionales,
a los que pasamos revista:
1. Hitos del derecho de acceso a la informacin en el sistema internacional de los
derechos humanos.-


))
C64/E33E 3ingh, Iorge, 1a o%acidad del administrador y la indulgencia :udicial: :uris%rudencia y
%rBctica so(re acceso a la in?ormacin %N(lica en Chile. En: LE159E 064G21EG, 1i(ertad de e#%resin en
Chile, Chile, Ed. Lacultad de Derecho, >niversidad Diego 9ortales, )88,, %%.11, . 1-1
)@
H2R235C, Davor, CER42, 0., "arcelo y 92=64, "., 2ndrs, 2cceso a la in?ormacin %N(lica. 1os
desa?os del Conse:o 9ara la /rans%arencia, 6(. Cit., %.E.
)A
<5<156/EC2 del Congreso 4acional de Chile, Historia de la 1ey 4M )8.)+- 3o(re acceso a la in?ormacin
%N(lica, <i(lioteca del Congreso 4acional de Chile, )88+, %.-.
)-
"E4DE1, /o(y, El derecho de acceder a la 5n?ormacin en 2mrica 1atina. Com%aracin Iurdica, 6(.
Cit., %%.1).1,.
En el mbito ms general de las Naciones Unidas, La nocin de la libertad de
informacin fue reconocida desde el comienzo por la ONU. En 1948 para la adopcin de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos se aprob la redaccin del art. 19 que
dispone:

Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; Este
derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar
y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas sin limitacin de fronteras,
por cualquier medio de expresin.
26


No obstante no se expresa especficamente el derecho de acceder a la informacin en
poder de las autoridades, pues ste no gozaba de su configuracin actual. Cabe destacar la
visin de los responsables de consagrar la libertad de expresin, al hacerla inclusiva de su
mbito de proteccin del derecho de Buscar y recibir informacin e ideas, redaccin que en
definitiva permiti posteriormente plantear como reivindicacin el derecho de acceso a la
informacin en poder de las autoridades.
27


Pero desde tal declaracin a nuestros das se ha producido un salto cualitativo en
cuanto al reconocimiento del derecho de acceso a la informacin. El autor Toby Mendel seala
que se puede apreciar tal cambio, fcilmente, en la distinta nomenclatura usada sobre el tema,
de libertad de la informacin, a la actual expresin preferida hoy por la doctrina, derecho a
la informacin. La prestacin que supone del Estado la satisfaccin del derecho en uno y otro
trmino, es fcilmente derivable: En el primero estriba en no interferir con su actividad en el
mercado de las ideas,
28
asegurando de esta manera el libre flujo de la informacin entre
emisores y receptores de ideas. El segundo, por otro lado, supone un paso ms all, no solo

),
232"<1E2 0eneral de las 4aciones >nidas, Declaracin >niversal de los Derechos Humanos,
Resolucin )1* 2C555D, 1EA+.

)*
"E4DE1, /o(y, El derecho de acceder a la 5n?ormacin en 2mrica 1atina. Com%aracin Iurdica 6(.
Cit., %.E
)+
E#%resin acuKada %or Iohn 3tuart "ill, en su muy in?luyente, so(re el tema de la 1i(ertad de
E#%resin , Y6n ?reedomZ. =ase: 3/>2R/ "ill, Iohn, Yon LreedomZ, En lnea! $
htt%:&&'''.ateismo%ositivo.com.ar&3tuartQ)8"illQ)8IohnQ)8Q)83o(reQ)8laQ)8li(ertad.%d? 7
Consultado: ), de "ayo del )811!
como actividad de abstencin, sino que adems exige del Estado un rol de garante de dicho flujo
de informacin.

Se exige del Estado en esta segunda hiptesis, el resguardo de la informacin que
envuelve un inters pblico. No solo abstenindose de su libre intercambio y divulgacin, si no
que, si es necesario, despliegue su actividad con el fin de asegurar tal intercambio. Desde luego
la informacin que el Estado est obligado a proveer, es por de pronto, aquella que est en su
poder y aquella que otros terceros, estn dispuestos a brindar.

As lo ha sealado el relator especial para la libertad de expresin de las Naciones
Unidas, en su declaracin conjunta de 2004 con los relatores regionales El derecho a acceder a
la informacin que est en manos de autoridades pblicas es un derecho humano fundamental
que debe darse vigencia a nivel nacional mediante legislacin integral (por ejemplo, leyes
sobre la libertad de informacin) en base al principio de transparencia mxima, estableciendo
la suposicin de que toda informacin est accesible, con sujecin apenas a un sistema escueto
de excepciones
29


2. Hitos del derecho de acceso a la informacin en el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos.-


En el mbito Interamericano, el desarrollo del derecho de acceso a la informacin vino
en el contexto de desarrollar la transparencia administrativa para fortalecer los regmenes
democrticos que asuman en la dcada de los 90 a los salientes gobiernos de facto, de manera
de dotar a estos nuevos regmenes democrticos de aquello que sus antecesores carecan,
accountability. Esta circunstancia, unida al avance econmico y la tendencia a la
desregularizacin y disminucin del Estado benefactor durante la misma dcada, motivaron la

)E
RE12/6R52 %ara la li(ertad de e#%resin de la 64>, 6E2 y E>, Declaracin Con:unta so(re el derecho
de acceso a la in?ormacin, 1ondres, , de Diciem(re )88A, En lnea! $
htt%:&&'''.article1E.org&%d?s&igodocuments&threemandatesdec.1EEE.%d? 7 Consultado: ), de "ayo
del )811!
adopcin de La Convencin Interamericana contra la Corrupcin que fue suscrita en Caracas el
29 de marzo de 1996.
30


Tal instrumento contempla en su art. 3 las medidas preventivas que los Estados deben
crear para fortalecer la lucha contra la corrupcin, que entre otras comprenden:

Art. 3 implementar ()
c) los sistemas para la declaracin de ingresos por parte de las personas
que desempean funciones pblicas y para la contratacin de los funcionarios
pblicos, as como para la adquisicin de bienes y servicios por parte del Estado,
que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas.
() Y f) los mecanismos para estimular la participacin civil y de las
organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a prevenir la
corrupcin. Dentro de estas medidas tambin se incluye el estudio de la relacin
entre la remuneracin equitativa y la probidad en el servicio pblico.
31


No obstante en nuestro contexto Interamericano, el hito ms notable de
reconocimiento del derecho de acceso a la informacin lo constituye el fallo Claude Reyes vs
Chile. En l, la Corte Interamericana de Derechos Humanos declara que:

El acceso a la informacin en poder del Estado es un derecho
fundamental de los individuos. Los Estados estn obligados a garantizar el
ejercicio de este derecho. Este principio solo admite limitaciones excepcionales
que deben estar establecidas previamente por la ley ()
32


Y en este sentido, en cuanto al sistema normativo que lo consagra El derecho de
acceso a la informacin se inserta en el marco general de la libertad de expresin. El artculo
13 de la convencin contiene una obligacin positiva en cabeza del Estado de brindar a los
ciudadanos acceso a la informacin que est en su poder, y un derecho correlativo de las
personas a acceder a esa informacin
33


En virtud de esta consideracin se condena al Estado Chileno, sobre la base de haber
infringido tal precepto, a que: Adopte, dentro de un plazo razonable, las medidas necesarias

@8
=2R023 Edmundo, 1a lucha contra la corru%cin en la agenda regional e internacional, 4ueva
3ociedad 4M 1EA, En lnea! $ htt%:&&'''.nuso.org&u%load&articulos&@)@AO1.%d? 7 Consultado: ), de
"ayo del )811! %.).

@1
=2R023 Edmundo, 1a lucha contra la corru%cin en la agenda regional e internacional, 6(. Cit., %.+.
@)
C6R/E 5nteramericana de Derechos Humanos, Claude Reyes =3 Chile, 6(. Cit., 9Brr. **.
@@
C6R/E 5nteramericana de Derechos Humanos, Claude Reyes =3 Chile, 6(. Cit., 9Brr.-+ aD y (D
para asegurar el derecho de acceso a la informacin en manos del Estado, de acuerdo con la
obligacin general de adoptar disposiciones de ley domstica establecida en el Artculo 2 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
34


En efecto, el fallo citado junto a la Resolucin sobre Principios del Derecho de acceso
a la Informacin del 2008 del Comit Jurdico Interamericano, la Declaracin Conjunta de 2004
de los relatores para la libertad de expresin de la ONU, OEA y EU, y otros instrumentos,
constituyen el estndar normativo a partir del cual se ha desarrollado el acceso a la informacin
en la regin.
35
Claude Reyes vs Chile en particular, significo un impulso a la promulgacin de la
actual Ley 20.285 que se encontraba en tramitacin en ese minuto y un significativo cambio de
enfoque en cuanto a la necesidad y relevancia de dicha ley.
36



3. Hitos del derecho de acceso a la informacin en Chile.-


El desarrollo del derecho humano a la libertad de expresin, y en especial el derecho
de acceso a la informacin, ha sido particularmente complejo en Chile, debido a una inadecuada
concepcin sobre la ponderacin de derechos y la estimacin del inters pblico como
excepcin a la realizacin de dichos derechos en el caso concreto.
37


@A
C6R/E 5nteramericana de Derechos Humanos, Claude Reyes =3 Chile, 6(. Cit., 9Brr. **, 9to. 7.
@-
3o(re la regulacin y el reconocimiento a nivel regional y mundial del derecho de acceder a la
in?ormacin, en: "E4DE1, /o(y, El derecho a la in?ormacin en 2mrica 1atina, 6(. Cit., %%.*.),.
@,
1a ley ya se encontra(a en tramitacin a la %oca del ?allo, %ero lleva(a ) aKos sin avances en el
Congreso cuando el 3enador 0aHmurri seKala al a(rir el de(ate con ;ue el %royecto %asa la CBmara de
Di%utados ;ue: Yel proyecto tuvo una tramitacin relativamente rpida en el Senado y, ahora, tras el
fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que recomienda a Chile adecuar su leislacin en
materia de transparencia de los actos de la !dministracin, ha tomado nuevo impulso"F En sesin de
martes @ de :ulio de )88*, la Comisin escuch al 3u(secretario 0eneral de la 9residencia, seKor
Edgardo Riveros, ;uien e#%res ;ue desde el des%acho de esta mocin a la Honora(le CBmara .octu(re
de )88-., han ocurrido hechos relevantes ;ue e#%lican los cam(ios e#%erimentados de la idea original
de los Honora(les 3enadores seKores 0aHmuri y 1arran. 3eKal ;ue el %rimero ?ue la condena a Chile,
en se%tiem(re del )88,, %or %arte de la Corte 5nteramericana de Derechos Humanos, a raH de una
negativa de in?ormacin en ;ue incurri el Comit de 5nversiones E#tran:eras en el aKo 1EE+, =ase:
<5<156/EC2 del Congreso 4acional de Chile. Historia de la 1ey 4M )8.)+- 3o(re acceso a la in?ormacin
%N(lica, 6(. Cit., %%.1,,, @11.
@*
C64/E33E 3540H, #p. Cit. %.1+1. /am(in =ase: 16=ER2, Domingo, el inters %N(lico como
estBndar. 1i(ertad de E#%resin y vida %rivada. En: LE159E 0. CEd.D, 1i(ertad de e#%resin en Chile, Chile,
Ed. Lacultad de Derecho, >niversidad Diego 9ortales, )88,, %.E-

Por lo que la promulgacin de la LAIP es la culminacin de un largo proceso de
consenso poltico y jurdico sobre el valor del derecho de acceso a la informacin. No obstante
ello, puede observarse una apreciacin progresiva del derecho de acceder a la informacin en
las diversas legislaciones nacionales, anteriores a la Ley N 20.285, fundamentalmente las leyes
N 19.653 y la reforma constitucional Ley N 20.050.

La ley N 19.653 Sobre Probidad Administrativa de 1999, introdujo los artculos 11
bis y 11 ter (actuales 13 y 14) todos de la Ley N 18.575 de Bases Generales de la
Administracin del Estado, consagrando normativamente por primera vez en nuestro pas el
derecho de cualquier interesado de acceder a la informacin en poder de la administracin. No
obstante esta consagracin adoleca de un defecto elemental de un estndar adecuado del
derecho de acceso, pues contemplaba como causal de denegacin de informacin la reserva o
secreto establecidos en disposiciones legales o reglamentarias, en efecto, a poco andar de la
entrada en vigencia de la Ley se dicto el hoy, tristemente clebre, Decreto Supremo N 26 de la
Secretaria General de la Presidencia de 28 de Enero del 2001, que estableci el reglamento
sobre el Secreto o Reserva de los Actos y Documentos de la Administracin del Estado, el cual
amplio el mbito de reserva al permitir expresamente a los servicios pblicos requeridos de
informacin, dictar resoluciones de secreto o reserva. Durante la vigencia del Decreto N26,
quedo en evidencia en definitiva la necesidad de estricta legalidad de las excepciones al derecho
de acceso, a fin de otorgar efectividad y seguridad jurdica al mismo. As lo ilustran las ms de
96 resoluciones de secreto o reserva dictadas por los organismos pblicos, que significaron la
ineficacia de la Ley N 19.653.
38


No obstante el traspi normativo que fue la Ley N 19.653, la agenda de transparencia
en Chile dio el paso ms importante con la dictacin de la Ley N 20.050 sobre Reforma
Constitucional, que en cuanto a su alcance sobrepasa con mucho el tpico de la transparencia,
pero que modifico entre otras disposiciones constitucionales, el art. 8 de la Constitucin,
dndole su redaccin actual:



@+
CH51E /rans%arente, 2cceso a la in?ormacin %N(lica: evolucin y desarrollo internacional, En lnea!
Documento de tra(a:o 4P 1 Chile /rans%arente, Enero del )88+ $
htt%:&&'''.chiletrans%arente.cl&home&doc&D/1O2ccesoOaQ)8OlaOin?ormacionO%u(lica.%d? 7
Consulta: ), de mayo del )811! %.),.

art 8.- El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, asi como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, solo una ley de
qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de aquellos o de estos,
cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos
rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la nacin o el inters
nacional

La disposicin sealada, permiti la derogacin del Decreto N 26, desde luego por
inconstitucionalidad sobrevenida. No obstante la misma Secretaria General de la Presidencia lo
declaro expresamente con la dictacin del decreto N 134 de 12 de Diciembre del 2005.
39


A su vez, la nueva redaccin del art. 8 de la Constitucin sirvi de base a la
argumentacin del Tribunal Constitucional en el fallo Lean con Servicio Nacional de
Aduana para declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 13 de la Ley N
18.575, en cuanto este articulo dispona como una de las causales en cuya virtud se podr
denegar la entrega de documentos o antecedentes de carcter pblico, el que su divulgacin o
entrega, afecte sensiblemente los derechos o intereses de terceras personas, segn calificacin
fundada efectuada por el jefe superior del rgano requerido, a lo que el Tribunal declaro que:

Considerando Trigsimo (...)la aplicacin del inciso undcimo del artculo 13 de
la Ley N 18.575 en la gestin pendiente que ha dado origen a esta accin de
inaplicabilidad, en la parte que faculta al jefe superior del rgano requerido, esto
es, al Director Nacional de Aduanas, para efectuar una calificacin fundada
acerca de si la divulgacin de los documentos o antecedentes solicitados afecta
sensiblemente los derechos o intereses de terceras personas, resulta contraria al
artculo 8, inciso segundo, de la Constitucin, y as se declarar.
40


Por lo que entre nosotros, el reconocimiento del derecho de acceder a la informacin
publica en la cspide de la pirmide normativa, vino de la mano del tribunal constitucional, que
seala, junto a la consagracin del derecho de acceder a la informacin emanado del art. 8 de la
Constitucin, que:

el derecho de acceder a las informaciones que obran en poder de los rganos del
Estado forma parte de la libertad de expresin que, entre nosotros, se encuentra

@E
I$%dem.
A8
/R5<>421 Constitucional, Chile, E de 2gosto )88*, R61: ,@A.)88, Ylean con 3ervicio 4acional de
2duanaZ En lnea! $ htt%:&&'''.tri(unalconstitucional.cl&inde#.%h%&sentencias&do'nload&%d?&+,7
Consultado: ), de "ayo del )811! considerando @8M.

consagrada en el Articulo 19, N 12 de nuestra carta fundamental, () aunque no
en forma explcita
41


Como se aprecia, este fallo no habra sido posible sin la redaccin actual del art. 8 de
la Constitucin dada por la Ley N 20.050, que consagr dentro de las bases institucionales la
transparencia de los rganos del Estado, sent las bases para despejar cualquier duda sobre el
carcter constitucional del derecho a la informacin, y adems para argumentar su carcter
como Derecho Humano Fundamental.

B) El acceso a la informacin es un derecho fundamental. Dogmtica y argumentacin.


Existen varios argumentos para sostener que el derecho de acceso a la informacin
pblica es un derecho fundamental. Este ltimo, es en todo caso es un concepto jabonoso,
42

difcil de precisar en doctrina, pero se pueden dar, no obstante, ciertos parmetros frente a los
cuales estamos ante a un derecho fundamental.

En cuanto a los aspectos formales, es menester que este se encuentre consagrado en la
cspide de la pirmide normativa y que concordante con esto, su reforma se vea sujeta a los
requisitos de reforma constitucional, de manera que constituya una exigencia material al
ejercicio de la competencia de los rganos pblicos.
43


En cuanto a su aspecto material, un derecho fundamental evidencia un contenido
poltico, en trminos tales, que la realizacin del derecho en cuestin importa una limitacin al
poder constituyente derivado. Es decir, que constituye una cortapisa a las prerrogativas del
Estado frente a los particulares.

Como observa Carbonell lo que hay que enfatizar es que cuando hablamos de
derechos fundamentales estamos hablando de la proteccin de los intereses ms vitales de una
persona, con independencia de sus gustos personales, preferencias o cualquier otra

A1
/R5<>421 Constitucional, Chile, E de 2gosto )88*, R61: ,@A.)88, Ylean con 3ervicio 4acional de
2duanaZ Considerando EM.
A)
C2R<64E11, "iguel, el derecho de acceso a la in?ormacin como derecho ?undamental, En lnea!
Ciudad de "#ico, $ htt%:&&'''.(i(lio:uridica.org&li(ros&-&))-1&A.%d? 7 Consultado: ), de "ayo del
)811! %.A
A@
H2R235C, Davor, CER42, 0., "arcelo y 92=64, "., 2ndrs, El derecho ?undamental de acceso a la
in?ormacin %N(lica: Herramientas inter%retativas, 6(. Cit., %.-.
circunstancia de su existencia () de ah su universalidad, por que protegen bienes con los que
debe contar toda persona
44


Los caracteres enunciados: constitucionalidad, necesariedad o indisponibilidad y
universalidad, son indiscutidamente los ms comunes para referirse a los derechos
fundamentales. Los prrafos que siguen, contienen tres lneas de argumento para sostener que
el derecho de acceso a la informacin constituye un derecho fundamental a la luz de estos
parmetros.

1. El derecho de acceso a la informacin es parte integrante de la libertad de
expresin.


Como ya hemos tenido oportunidad de sealar, entre nosotros, distinguir si el derecho
de acceso a la informacin es parte integrante de la libertad de expresin o un derecho
autnomo, es una discusin mayormente terica. Puesto que por estar incorporado
expresamente en el Artculo 8 de nuestra Constitucin, es posible sostener su vinculacin como
norma constitucional, y en cualquier caso, las excepciones contenidas en el Artculo 21 de la
LT, refieren a derechos fundamentales, que en todo caso deben ser ponderados frente al derecho
de acceso a la informacin.
45


No obstante ello, la vinculacin entre el derecho de acceso a la informacin del
derecho a la libertad de expresin, es innegable. Los autores distinguen dos dimensiones
integrantes de la libertad de expresin, una de las cuales al menos, se vuelve ininteligible si no
es en referencia al derecho de acceso a la informacin; En primer lugar, una dimensin o faz
individual, referida al emisor de ideas u opiniones, a no ser impedido de expresarlas y/o
recibirlas. Y que se traduce en lo que al derecho a la informacin respecta, en maximizar el
campo de autonoma personal, posibilitando el ejercicio de la libertad de expresin en un
mayor contexto de datos, voces y opiniones
46


AA
C2R<64E11, "iguel, 6(. Cit., %.,.
A-
=er: Ca%. 5=, %arte <D, de este tra(a:o.
A,
2<R2"6=5CH, =ctor y C6>R/53, Christian, El acceso a la in?ormacin como derecho, en: Cuadernos
de anBlisis :urdicos, C18D, Eds. 064G21EG, Leli%e. y =5=ER63 L. >niversidad Diego 9ortales, )888,
dis%oni(le en
lnea!$htt%:&&'''.trans%arenciacdh.uchile.cl&media&%u(licaciones&sylla(us&@@2(ramovichCourtisO2cc
esoin?ormacion.%d? 7 Consultado: ), de "ayo del )811!%.@.

Tal posicin respecto al derecho a la informacin prohbe bsicamente al Gobierno
restringir a una persona de expresar sus opiniones, de manera que estas puedan a su vez, ser
recibidas.

Desde luego esta dimensin individual del derecho a la libertad de expresin es
demasiado estrecha para sostener un deber del Estado de proporcionar informacin. Tan solo
expresa la libertad de expresin frente a la injerencia Estatal, pero no alcanza a justificar el
acceso a la informacin que envuelve la autonoma personal de otros individuos, que pueden no
estar interesados en brindarla, y por otro lado, se limita tambin con las restricciones a la
libertad de expresin fundada en razn de inters pblico. Es decir, que en caso alguno la
libertad de expresin en su faz individual se puede oponer al inters pblico, puesto que est
referida precisamente a la tutela del individuo. Por lo que la adecuada configuracin del derecho
de acceso a la informacin viene dada como proteccin mas all del mbito individual, es decir
como proteccin al colectivo social.
47


En segundo lugar, el derecho de acceso a la informacin, como derivado de la
libertad de expresin, debe tenerse presente su dimensin o faz como bien colectivo. Ya no,
como presupuesto de ejercicio de un derecho individual, sino en atencin al valor colectivo o
social de la informacin.

Esta dimensin de la libertad de expresin, vuelve patente su vinculo con el derecho
de acceso a la informacin, pues pone de relieve el empleo instrumental de la informacin, no
como factor de autorrealizacin personal, pues aqu ya no importa la afectacin del individuo
que se ve limitado en su plan de vida, de emitir opiniones e informaciones --- lo que por cierto
no se excluye --- sino que, el quid en este orden, es la informacin como bien que beneficia a
todos, como instrumento de avance cultural del colectivo, y en lo que nos interesa, como
mecanismo de control institucional, tanto frente a autoridades pblicas, como particulares cuya
situacin de poder les permite injerencia o subordinacin en la conducta de otros.
48


A*
Conce%tualmente la li(ertad de e#%resin es un derecho inescindi(le, lo ;ue se %one de relieve, es
;ue su :usti?icacin como garanta ?undamental viene dada mas allB del Bm(ito individual, %ues la
limitacin ;ue el Estado %uede o%erar en la li(ertad de e#%resin de un individuo, no es nunca tan cara
al individuo, como lo es al colectivo social, ;ue se ve %rivado de su o%inin. 3tuart "ill, llego a seKalar
;ue al vulnerarse la li(ertad de e#%resin, no %ierde el individuo, ;ue en de?initiva no %uede %erder una
idea %ro%ia, sino todo el resto de la sociedad %resente y ?utura, ;ue ve sustrada del &mercado de las
ideas" la o%inin del individuo.
A+
2<R2"6=5CH, =ctor y C6>R/53, Christian, El acceso a la in?ormacin como derecho, 6(. Cit., %.A.

Siguiendo esta lnea, la CIDH sostuvo que:

En su dimensin social la libertad de expresin es un medio para el intercambio
de ideas e informaciones y para la comunicacin masiva entre los seres humanos.
As como comprende el derecho de cada uno de tratar de comunicar a los otros
sus propios puntos de vista (faz individual) implica tambin el derecho de todos a
conocer opiniones y noticias (faz colectiva) .() Para el ciudadano comn tiene
tanta importancia el conocimiento de la opinin ajena o de la informacin de que
disponen otros, como el derecho a difundir la propia () Es, en fin, condicin
para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, este suficientemente
informada. Por ende es posible afirmar que una sociedad que no est bien
informada no es plenamente libre
49


Esta derivacin del derecho de acceso a la informacin a partir de la libertad de
expresin se ha servido principalmente del Artculo 13 de la Convencin Interamericana de
Derechos Humanos y ha hecho posible declaraciones ms progresistas y de alto valor
doctrinario por parte de la institucionalidad garante de la convencin. Quizs la ms progresista
de todas, es la declaracin de principios sobre el derecho de acceso a la informacin, realizada
por el Comit Jurdico Interamericano,
50
que resuelve en su punto primero:

Toda informacin es accesible en principio. El acceso a la informacin es un
derecho humano fundamental que establece que toda persona puede acceder a la
informacin en posesin de rganos pblicos, sujeto solo a un rgimen limitado
de excepciones, acordes con una sociedad democrtica y proporcional al inters
que los justifica.

Mxime, de lo resuelto en Claude Reyes con Chile en donde la Corte estima que el
Articulo 13 de la Convencin, al estipular expresamente los derechos a buscar y recibir
informaciones, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la informacin
que tiene en su poder el Estado, con las salvedades permitidas bajo el rgimen de restricciones
de la Convencin. Consecuencialmente, dicho artculo ampara el derecho de las personas a
recibir informacin y la obligacin positiva en cabeza del Estado de suministrarla, de tal forma
que la persona pueda tener acceso a conocer esa informacin o reciba una respuesta
fundamentada cuando por algn motivo, permitido por la convencin, el Estado pueda limitar el
acceso a la misma en el caso concreto.
51



AE
C6R/E 5nteramericana de Derechos Humanos, YClaude Reyes =3. ChileZ, 6(. Cit., 9Brr. **.
-8
C6"5/V Iurdico 5nteramericano, 9rinci%ios so(re el derecho de acceso a la in?ormacin, 6(. Cit.
-1
C6R/E 5nteramericana de Derechos Humanos, YClaude Reyes =3. ChileZ, 6(. Cit., 9Brr. **.
En definitiva, el derecho a la informacin tiene cabida dentro de la libertad de
expresin, ya sea como parte de la garanta individual a no ser impedido de expresar o recibir
opiniones y/o informacin; o como parte del derecho a acceder a la informacin en poder de los
dems. Es adems, un presupuesto de la libertad de expresin, pues sta, para no ser un
ejercicio estril y completamente vaco, debe estar nutrida por informacin. En este sentido, el
que los ciudadanos puedan acceder a la informacin y archivos pblicos les asegura un mejor
ejercicio de la libertad de expresin.
52





2. El derecho de acceso a la informacin es una herramienta crtica para la
participacin democrtica.-


En los sistemas democrticos en los cuales la actuacin del Estado se rige por los
principios de publicidad y transparencia, el derecho de acceso a la informacin en poder del
Estado es un requisito fundamental para la participacin democrtica, la transparencia y la
buena gestin pblica, y el control de gobierno y de la gestin de las autoridades por la opinin
pblica, ya que habilita a la sociedad civil para ejercer un escrutinio efectivo de las acciones de
sus autoridades.

Como se pone de relieve en las declaraciones ms recientes e importantes en torno a la
libertad de expresin, la resolucin del Comit Jurdico Interamericano sobre principios del
derecho a la informacin del 2008 y la declaracin conjunta de los Relatores para La Libertad
de expresin de la ONU, OEA, y frica del 2004, sobre la Libertad de Informacin, uno de los
desafos principales que sta enfrenta en la actualidad, es la ocupacin sustancial del debate
pblico y de la atencin ciudadana, en temas que no son de inters pblico. Es decir, un
problema de demanda en torno a la informacin de relevancia pblica, situacin que se explica
paradjicamente por un aumento de los canales y medios informativos, y una oferta de los
contenidos de informacin ofrecidos por los particulares garantizados en el marco de la
Libertad de Expresin.
53


-)
2<R2"6=5CH, =ctor y C6>R/53, Christian, El acceso a la in?ormacin como derecho, 6(. Cit., %.,.
-@
1os autores estBn contestes ;ue uno de los mayores desa?os %ara la li(ertad de e#%resin en general
y %ara el derecho de acceso a la in?ormacin en %articular, es el hecho %arado:al de ;ue all donde la
li(ertad de e#%resin esta mas garantiHada institucionalmente y %or medios materiales, como canales
tecnolgicos de transmisin de in?ormacin, e#iste un em%o(recimiento del de(ate %N(lico, %or

La situacin recin descrita, solo puede comenzar a paliarse garantizando el acceso a
la informacin bajo control del Estado que sea de inters pblico, de manera que permita a los
ciudadanos cuestionar, indagar y considerar, si se est dando cumplimiento adecuado a las
funciones pblicas.
54
Y en definitiva acceder a la informacin de relevancia pblica, y que sea la
ciudadana la que nutra los canales de comunicacin que suministren tales contenidos.

3. El derecho de acceso a la informacin es instrumental a la realizacin de otros
derechos o bienes en una sociedad democrtica.-


Esta conceptualizacin, instrumental de la informacin, se explica en primer lugar por
un fenmeno de creciente valorizacin de la informacin.
55
Que se deriva de lo que se
denomina, la sociedad de la informacin. Es decir, una sociedad que se caracteriza por una
disminucin de los costos de tratamiento y comunicacin de la informacin, de manera que esta
es altamente rentable. Y por otro lado, del fenmeno de la globalizacin, que implica que, la
toma de decisiones polticas y econmicas trascienden su influencia a un territorio local poltica
y econmicamente determinado, por lo que estas se vuelven decisiones en un contexto global.

Los fenmenos apuntados ms arriba, no solo valorizan la informacin como bien en
s mismo, tambin ponen de relieve que la informacin es un instrumento de concrecin de

a;uellos de(ates de (a:o contenido social, un aumento de los discursos de odio y en contra de gru%os
histricamente %ostergados, este ?enmeno denominado %or los tericos de la comunicacin
&'ramentacin epistemolica o de la comunidad", conlleva %or un lado una homogeniHacin de los
discursos, ;ue se e#%lica en %arte %or la acumulacin del ca%ital de los medios y de los %resiones
comerciales a ;ue estos se ven su:etos, y %or otro, a una e#tremiHacin de a;uellos discursos ;ue no son
%arte del mainstream, y ;ue tiene su %eor cara en los discursos de odio. 2m(os ?enmenos en de?initiva
minan la li(ertad de e#%resin. =er: RE12/6R52 %ara la li(ertad de e#%resin de la 64>, 6E2, E>,
2CH9R y la 640 2R/. 1E, Declaracin Con:unta: 18 desa?os claves %ara la 1i(ertad de E#%resin en la
%r#ima dcada, [ashington, ) de Le(rero del )818. En lnea! $htt%:&&'''.osce.org&?om&A1A@E7
Consultado: ), de "ayo del )811! 9tos. - y ,.
-A
6R0245G2C5\4 de Estados 2mericanos, 5n?orme )88E de la Relatora es%ecial %ara la li(ertad de
e#%resin, 6E2&3ER.1&=&55, %%.@8- .@-E, En lnea! @8 de Diciem(re del )88E, )88E, $
htt%:&&'''.oas.org&dil&es%&accesoOaOlaOin?ormacionOlineamientosOC5DH.%d? 7 Consultado: ), de
"ayo del )811!%.)F =ase tam(in: RE12/6R52 %ara la li(ertad de e#%resin de la 64>, 6E2, E>, 2CH9R
y la 640 2R/. 1E, Declaracin Con:unta: 18 desa?os claves %ara la 1i(ertad de E#%resin en la %r#ima
dcada, [ashington, ) de Le(rero del )818. En lnea! $htt%:&&'''.osce.org&?om&A1A@E7 Consultado:
), de "ayo del )811!
--
2<R2"6=5CH, =ctor y C6>R/53, Christian, El acceso a la in?ormacin como derecho, 6(. Cit., p.(.
otros valores, derechos o principios, particularmente en una sociedad democrtica. De manera
anloga al valor como derecho, que tienen los derechos procesales.

La sola existencia de un mecanismo de obtencin de informacin, o bien de la
obligacin de otorgar informacin, tiene efectos preventivos o institucionales benficos para la
organizacin Estatal, independiente del uso que se haga de la propia informacin o de que sta
en definitiva sea solicitada. El hecho de que el ordenamiento contemple una institucionalidad
que permita efectivamente el control de la informacin por los ciudadanos, tiene un efecto
autnomo en la gestin administrativa.
56


Como seala Abramovich, la informacin tiene un valor como garanta, anlogo al de
las garantas procesales, que se justifican autnomamente como bienes adjetivos, y
heternomamente en relacin al proceso y sus fines sustantivos. La informacin, como hemos
visto, se justifica autnomamente como reclamo, pero adems, es fcil derivar su uso
instrumental del hecho de que es un bien inmaterial, destinado fundamentalmente a maximizar
la eficacia de toma de decisiones. Es decir, que sirve como garanta de la autonoma efectiva de
los individuos.
57


A este respecto se puede identificar en el mismo autor, a los menos los siguientes
fines, en cuanto al derecho a la informacin como instrumento:

a) La informacin es un mecanismo de fiscalizacin de la autoridad pblica y de
exigibilidad de los derechos frente a esta.
58


Pues si bien hicimos referencia a la libertad de informacin como puntal de un sistema
democrtico en general, en concreto su justificacin como garanta individual adquiere un rol
insustituible.

El anlisis es de perogrullo, solo un adecuado marco que asegure la calidad y flujo de
informacin en poder del Estado, permite evaluar efectivamente el cumplimiento de las polticas
pblicas. Solo informados los ciudadanos de la actividad del Estado, pueden estos enjuiciarla.


-,
2<R2"6=5CH, =ctor y C6>R/53, Christian, El acceso a la in?ormacin como derecho, 6(. Cit., p.)*.
-*
I$%dem.
-+
2<R2"6=5CH, =ctor y C6>R/53, Christian, El acceso a la in?ormacin como derecho, 6(. Cit., p.)+.
Como observa Abramovich, esta funcin de la libertad de informacin es ms preclara
si tomamos en cuenta que respecto de aquellos derechos prestacionales, o sobre los cuales pesa
una obligacin de no regresividad --- es decir una primera obligacin de los Estados, de no
disminuir la situacin de realizacin actual de un derecho --- La nica manera de evaluar
efectivamente ese cumplimiento, es que por parte de los Estados exista un marco de
informacin que permita comparar la situacin anterior de cumplimiento de las polticas
pblicas de un Estado, conducentes a satisfacer un derecho afecto a la no regresividad, con su
situacin actual de cumplimiento por parte del mismo Estado.
59


Este autor observa que tratndose de los derechos econmicos y sociales, que se
caracterizan por contener la exigencia de una prestacin positiva por parte de los Estados, la
informacin respecto de ellos, es la nica manera de garantizar su cumplimiento y constituye el
primer paso de una argumentacin para sostener que estos derechos no son solo declaraciones
programticas.
60
Argumentando que el derecho a la informacin, no solo es instrumental e
institucionalmente adscrito a un Estado democrtico, pero adems, tratndose de un Estado
benefactor o de bienestar, el derecho a la informacin, es la primera y ms importante garanta
institucional para velar por el cumplimiento de los derechos de contenido prestacional de dicho
Estado.

Pues la obligacin mnima asumida por el Estado a este respecto es la no regresividad,
es decir, la obligacin de adoptar polticas y medidas que no empeoren la situacin de los
derechos econmicos, sociales y culturales al momento de ser estos compromisos asumidos. Y
la nica manera de verificar este cumplimiento, es con un adecuado marco institucional que
garantice el acceso a la informacin.


-E
I$%dem.
,8
Este autor, no concuerda %lenamente con la distincin de Iaco(son entre derechos li(ertades C;ue
contienen una %restacin de ti%o negativa %ara el EstadoD y derecho %restacionales o econmicos y
sociales C;ue contendran una %restacin %ositiva e#igi(le al EstadoD y sostiene mBs (ien ;ue este es un
criterio de menor relevancia en uno y otro caso, ;ue solo sirve a o(:eto de determinar
cuantitativamente el alcance de un derecho, %ero ;ue en am(as ti%ologas de derechos, se envuelven
%restaciones negativas y %ositivas %ara el Estado. 9or el contrario ?ormula ;ue un criterio de distincin
mBs com%le:o de determinar, %ero mBs correcto, es ;ue los derechos Uli(ertades, estBn destinados al
o(:etivo de garantiHar la igualdad ?ormal de las %ersonas, mientras los derechos econmicos y sociales
tienen %or o(:eto asegurar la igualdad material y sustancial de las %ersonas. 2<R2"6=5CH, =ctor y
C6>R/53, Christian, 2cceso a la in?ormacin y derechos sociales, El um(ral de la ciudadana: el
signi?icado de los derechos sociales en el estado social constitucional, 6(. Cit., %%. -* . ,@
b) La informacin es un presupuesto de mecanismos de participacin
democrtica.

Aqu la informacin ya no se dirige a evaluar la actividad del Gobierno, sino que
funciona como presupuesto para participar de la formacin de polticas pblicas o en la toma de
decisiones de efecto pblico.

El ejemplo ms paradigmtico de esta caracterizacin es el derecho a voto, institucin
que se hace ininteligible, sin un adecuado resguardo de la libertad de informacin y del acceso a
la informacin en poder del Estado, que trasparente la concurrencia de las personas a audiencias
pblicas. Pues desde luego un voto sin informacin sobre los candidatos, o propuestas
sometidas a audiencias pblicas, no puede tener la racionalidad mnima de un sistema
democrtico.
61




c) La informacin es tambin un presupuesto del ejercicio de los derechos.

Relacionado con lo anterior, la libertad de informacin es una condicin indispensable
para el ejercicio de ciertos derechos-libertades o derechos-autonoma. Pues en estos casos, la
informacin garantiza el ejercicio de una decisin racional por parte del titular de un derecho en
el contexto de la autonoma de las personas. En muchos casos en que el ordenamiento jurdico
otorga a los particulares un marco de posibilidades de accin o eleccin, el ejercicio efectivo de
ese derecho solo tiene sentido en la medida que exista por parte de ese titular, la posibilidad de
acceder a informacin previa, que haga posible una eleccin afn a sus intereses autnomamente
determinados, de la manera ms racional posible.
62


C) Configuracin del derecho de acceder a la informacin en Chile. Anlisis crtico.


La Ley sobre Acceso a la Informacin Pblica, publicada en el Diario Oficial como
ley de la Republica con fecha 20 de Agosto del 2008 y que reglamenta entre nosotros el
derecho de acceso a la informacin en poder del Estado, se estructura en once artculos

,1
2<R2"6=5CH, =ctor y C6>R/53, Christian, El acceso a la in?ormacin como derecho, 6(. Cit., %.)(.
,)
5(dem.
principales y uno transitorio, en donde el artculo primero de la Ley, se compone a su vez de 49
artculos que regulan orgnicamente el Derecho de Acceso a la Informacin en Poder de los
rganos de la Administracin del Estado, en 7 Ttulos:
Un Titulo I, que contiene las normas generales en donde definen la informacin afecta
al derecho de acceso, los rganos de la administracin sujetos a la obligacin de entrega; Un
Titulo II, que contiene el principio de transparencia y publicidad de la informacin, por lo que
desarrolla conceptualmente el objeto del derecho de acceso a la informacin; El Titulo III,
referido a la obligacin del Estado de proveer cierta informacin de manera oficiosa --- la
llamada transparencia activa ---; El Ttulo IV, que refiere a los legitimados activos del derecho y
las garantas procedimentales y sustanciales que se contemplan para el derecho de acceso a la
informacin; El Titulo V, que instituye al Consejo para la Transparencia encargado de velar por
el cumplimiento de la legislacin sobre acceso a la informacin pblica y que cuenta con
potestades resolutivas y normativas sobre los rganos del Estado; El Titulo VI, que refiere a las
sanciones a que puede haber lugar para los rganos por infraccin a la legislacin sobre acceso;
Y por ultimo un titulo VII referido a las disposiciones transitorias.

La estructura de la Ley antes descrita contiene un intento de sistematizacin por parte
del legislador, consciente de la necesidad de otorgar coherencia al derecho de acceso a la
informacin, que difiere mucho de la norma original contenida en la mocin legislativa que
contemplaba tan solo una serie de enmiendas a las leyes sobre Procedimiento Administrativo y
de Bases generales del Estado, pero que en definitiva reglamentaban solo parcialmente la
transparencia por referencias especificas a las leyes descritas
63
. En tal sentido, la LAIP puede
ser analizada mediante el esquema ms clsico de elementos de un derecho, legitimacin activa,
sujetos obligados, objeto del derecho y obligaciones, de la manera que sigue:

1. Legitimacin activa.-

El derecho de acceder a la informacin pertenece a todas las personas. Desde luego, si
este es un derecho fundamental, su universalidad es una exigencia para su adecuada
configuracin. En este sentido se desprende del Articulo 13 de la Convencin Interamericana de
Derechos Humanos; Como as mismo est establecida en la declaracin de principios sobre el
Derecho a la Informacin del Comit Jurdico Interamericano del 2008, al disponer: () Toda
persona puede acceder a la informacin en posesin de rganos pblicos ()


,@
<5<156/EC2 del Congreso 4acional de Chile. Historia de la 1ey 4M )8.)+- 3o(re acceso a la in?ormacin
%N(lica, 6(. Cit., %.+.
Esto se encuentra establecido en la Ley N 20.285 en su Artculo 10 que comienza
sealando que, toda persona tiene derecho a solicitar y recibir informacin (), refrendado
adems por el Articulo 11 literal G) que consagra el principio de no discriminacin. En efecto,
su universalidad se impone a barreras de tipo racial, socioeconmicos o de cualquier o de
cualquier clase. A este respecto cabe destacar que la LAIP chilena, no precisa ningn tipo de
motivacin por parte de los peticionarios de informacin. El articulo 11 G) seala: los rganos
de la administracin del Estado debern entregar informacin a todas las personas que lo
soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresin
de causa o motivos para la solicitud. En el mismo sentido los Artculos 3 literal D) y 4 del
Reglamento de la Ley 20.285.

Por otra parte, para garantizar el derecho de acceder a la informacin, tanto en su faz
individual, como colectiva, el Estado no puede imponer limitaciones o condiciones a su
empleo, a los peticionarios. De manera que stos puedan divulgarla y publicarla libremente,
para que el resto de la sociedad pueda acceder a ella. Esta garanta tambin se encuentra
establecida en la Ley N 20.285 en el Artculo 19.

2. Sujeto pasivo.-


El derecho de acceso a la informacin genera obligaciones, principalmente en el
Estado, o de quienes ejecuten funciones pblicas con recursos pblicos. Adicionalmente, el
mejor estndar en cuanto al derecho de acceso a la informacin comprende el derecho de las
personas a acceder a la informacin sobre su persona o bienes que se encuentre en bancos de
datos privados.
64
A este respecto, la LAIP, impulsada y referida a la transparencia de la gestin
pblica, no contiene una norma semejante que garantice el derecho de acceso a la informacin
propia del solicitante en poder de los particulares, no obstante ello, no es una deficiencia grave
toda vez que por las garantas sustanciales y procedimentales contenidas en el Titulo IV de la
Ley, tal omisin es coherente con la normativa.

No obstante, referido solamente a los rganos Pblicos, El autor Toby Mendel
observa que la legitimacin pasiva del derecho de acceso a la informacin en la LAIP Chilena
es un tanto confusa.
65
En efecto, el Artculo 8 de la Constitucin Poltica de la Republica, en su

,A
C6"5/V Iurdico 5nteramericano, 9rinci%ios so(re el derecho de acceso a la in?ormacin, 6(. Cit.
,-
"E4DE1, /o(y, El derecho de acceso a la 5n?ormacin en 2mrica 1atina. Com%aracin Iurdica. 6(.
Cit., %.-+.
redaccin actual, es aplicable a todos los rganos del Estado sin excepcin, por encontrarse
entre aquellas normas que desarrollan las Bases de la Institucionalidad.

En circunstancias que la Ley N 20.285 que desarrolla la Garanta de Acceso a la
informacin contenida en el Articulo 8, contiene diversos regmenes de sujecin de los
rganos del Estado a las competencias del Consejo para la Transparencia y a las obligaciones
contenidas en la ley. De manera que no hay una uniformidad absoluta de los rganos del Estado
respecto al derecho de acceso, como previenen los estndares mas autorizados, por lo que se
pueden identificar al menos 3 tipos de regmenes de sujecin a la Ley 20.285 por parte de los
rganos del Estado:

a) Un primer rgimen: de sujecin absoluta a las disposiciones de la Ley N 20.285
contenidas en el artculo numero uno que aprueba la Ley de Transparencia de la Funcin
Pblica y de Acceso a la Informacin en Poder del Estado, ---- que llamamos LT o Ley de
Transparencia --- En consecuencia, los rganos que se encuentran en este rgimen, estn
obligados por las normas que regulan los principios del derecho de acceso a la informacin, las
normas de transparencia activa y pasiva, las causales de secreto y reserva de la informacin y un
rgimen de sanciones sujetas a la competencia del Consejo para la Transparencia. Este rgimen
se encuentra en el Artculo Primero de la Ley sobre Acceso a la Informacin Pblica,
compuesto a su vez de 49 Artculos, que aprueba la Ley de Transparencia de la Funcin Publica
y de Acceso a la Informacin en Poder del Estado. Por lo que contiene las reglas generales en
cuanto al derecho de acceso a la informacin.

Los siguientes 10 Artculos de la Ley N 20.285, disponen mediante referencias
especficas al articulado de la LT, las exigencias en cuanto a transparencia para los restantes
rganos del Estado. Por lo que a este rgimen de sujecin absoluta a la Ley N 20.285 se puede
denominar rgimen general. Y aplica en virtud del Artculo 1 de la LT, a los sealados en el
Artculo 1 Inciso segundo de la Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado. Sin
perjuicio de la enumeracin general que hace el Artculo 2 de la misma LT y que contiene en
una formula ms amplia que la Ley de Bases, a los rganos del Estado afectos a este rgimen
general.

b) Un segundo rgimen: Compuesto fundamentalmente por algunos de los rganos
autnomos constitucionales, que de acuerdo a los Artculos 5, 7 y 9 de la LAIP le hacen
aplicables restringidamente lo prevenido en la LT, solo respecto a los Art. 3 y 4 de la Ley ---
Principio de transparencia y publicidad de los actos --- Las normas que regulan el concepto de
informacin pblica ---, es decir los Artculos 5 y 6 de la LT --- La transparencia activa ---,
Art. 7 y 9 --- Los principios del derecho de acceso a la informacin contenidos en el Art. 11 --
-, y naturalmente contempla las causales de reserva de los Art. 21 y 22, todos de la LT.

No obstante esta remisin a las normas de la LT parecen suficientemente amplias para
asegurar el derecho de acceso a la informacin de los rganos sujetos a este rgimen,
Contralora General de la Republica, Ministerio Publico, Banco Central, Tribunal
Constitucional y los que conforman la Justicia Electoral. Cabe observar que la omisin es
precisamente la ms sensible, puesto que sustrae de la competencia del CPLT el conocimiento
y reclamo por la infraccin a las normas de transparencia, contemplando al efecto un
procedimiento especial para ante las Cortes de Apelaciones.

c) Un tercer rgimen: De sujecin a las potestades del CPLT lo encontramos en el
Poder Judicial, el Congreso Nacional, y las Empresas o instituciones ligadas al Estado que no
encuadren en lo prevenido por el Art. 2 Inciso Tercero de la LT, es decir, en que el Estado tenga
una participacin accionaria igual o menor al 50% o no tenga mayora en el directorio.

Respecto a este ltimo grupo, en relacin a las potestades del CPLT, quedan los
rganos sealados, excluidos de cualquier procedimiento de reclamo de los contemplados en la
Ley DAIP por infraccin a los deberes de transparencia.

Efectivamente no se consigna especficamente en la historia fidedigna de la Ley, las
razones de esta exclusin, que por cierto, contraviene el contenido del derecho de acceso a la
informacin, en cuanto derecho fundamental, pues como tal, obliga a todos los rganos del
Estado, sin distincin.

En este sentido lo ha establecido la Corte interamericana en Claude vs Reyes, como
as tambin en la ya comentada declaracin de principios sobre el derecho a la informacin, que
seala en su punto 2:

El derecho de acceso a la informacin se extiende a todos los organismos
pblicos en todos los niveles de gobierno, incluyendo a los pertenecientes al
poder ejecutivo, al legislativo y al judicial, a los rganos creados por las
constituciones, o por otras leyes, rganos de propiedad o controlados por el
gobierno, y organizaciones que operan con fondos pblicos o que desarrollan
funciones pblicas

Respecto a las razones que tuvo el legislador para parcelar la aplicacin de la LAIP, se
argumenta el carcter autnomo constitucional de los rganos sujetos a regmenes restringidos
de aplicacin. Pero en todo caso como observa Mendel, el concepto de separacin de poderes y
autonoma de los rganos, prohbe a la legislatura imponer normas ms detalladas en el cuerpo
general de la ley para estos rganos constitucionalmente autnomos, sin embargo, el resultado
es un rgimen mucho menos especfico y detallado de apertura para estos.
66

67
No obstante
ello, debemos sealar que esta parcelacin de la aplicacin de la LAIP a los rganos
constitucionalmente autnomos, no les exime de la aplicacin de los Artculos 8 y 19 N 12 de
nuestra Constitucin, por lo que, requeridos que sean estos rganos de informacin pblica por
la ciudadana, siendo esta integrante entre nosotros de las garantas contenidas en la Libertad de
Expresin, se encuentran igualmente obligados de proporcionarla, aunque no se cuente con las
garantas del Ttulo IV de la LT, para reclamar.
68


3. Objeto del derecho de acceso a la informacin.-

Como hemos sealado, La CIDH en la sentencia del caso Claude Reyes y otros con
Chile, afirma que las personas tienen derecho de buscar informacin en poder del Estado. De
esta manera se deja de lado en el Sistema Interamericano al menos, un rgimen de acceso
limitado a los documentos oficiales o a registros.

Tal concepcin del derecho de acceso a la informacin ha sido refrendada por el
Comit Jurdico del mismo rgano, en la Resolucin de Principios sobre el derecho de Acceso a
la informacin de 7 de Agosto del 2008 en los siguientes trminos:

3.- El derecho de acceso a la informacin se refiere a toda informacin
significante, cuya definicin debe ser amplia, incluyendo toda la que es
controlada y archivada en cualquier formato o medio.
69



,,
"E4DE1, /o(y, El derecho de acceso a la 5n?ormacin en 2mrica 1atina. Com%aracin Iurdica. 6(.
Cit., %. -+
,*
Ca(e recalcar ;ue so(re el %unto, el tri(unal constitucional %ronunciBndose so(re la a%licacin de la
1259 a s mismo ... ?allo ;ue en de?initiva le de:o sometido al rgimen restringido de su:ecin al C91/ ...
en su voto disidente de los "inistros =odanovic y Correa, contiene una correcta argumentacin
res%ecto a las limitaciones %ara reglamentar legalmente rganos constitucionales, di?erenciando la
autonoma institucional de los rganos constitucionales en cuanto a sus ?ines y o(:etivosF de su
autonoma organiHacional, siendo esta ultima la ;ue se a?ecta %or la legislacin de trans%arencia, %ero
de:ando indemne la autonoma de los rganos en cuanto a sus ?ines constitucionales. /R5<>421
Constitucional, Chile, 18 de Iulio )88+, R61: 18-1.)88+, considerando 4M A,, voto disidente.
,+
H2R235C, Davor, CER42, 0., "arcelo y 92=64, "., 2ndrs, 2cceso a la in?ormacin %N(lica. 1os
desa?os del Conse:o 9ara la /rans%arencia. 6(. Cit., p.**.
,E
C6"5/V Iurdico 5nteramericano, 9rinci%ios so(re el derecho de acceso a la in?ormacin, 6%. Cit.

De acuerdo a lo sealado, el estndar normativo en cuanto al objeto del derecho de
acceso a la informacin, no dice relacin con la documentacin en poder o controlada por el
Estado, ni ha determinados actos de este;
70
Ni tampoco a su soporte material o de otro tipo. La
informacin significante, entre nosotros y cumpliendo con el estndar sealado por el Comit
jurdico, y de acuerdo a lo prevenido en el Articulo 8 de la Constitucin Poltica, y los
Artculos 5, 6 y 10 , 16 y 11 literales a), b) y c) de la LT., comprende aquella presente en
todo tipo de sistemas de almacenamiento o recuperacin, y en cuanto a la naturaleza de la
informacin accesible, es toda aquella que obre en poder del Estado, sin distincin, mientras
no encuadre en las excepciones legales.
71
En definitiva el derecho de acceso a la informacin
est referido a esta como bien inmaterial.

4. Obligaciones impuestas al Estado.-

El derecho de acceso a la informacion, identifica al menos dos obligaciones primarias
para el Estado.

La primera contenida en el Artculo 16 de la LT que dispone:

Articulo 16.- La autoridad o jefatura o jefe superior del rgano o servicio de la
administracin del Estado, requerido, estar obligado a proporcionar la
informacin que se le solicite ()

Este precepto, obliga al Estado a responder sustancialmente a las solicitudes de
informacin en un plazo razonable y proveer la informacin requerida. Y para el caso de que

*8
3e %resento durante la discusin de la 1ey 4M )8.)+- diversos en?o;ues %ara determinar el o(:eto del
derecho de acceso, ;ue i(an desde algunos metodolgicamente incorrectos ;ue %retendan a(ordarlo
segNn la naturaleHa del acto de la administracin C9ro%uesta ;ue en de?initiva disminua
considera(lemente el derecho de accesoD, o a %lantearse incluso un derecho de acceso a las
deli(eraciones de las autoridades, como mecanismo de trans%arencia. <5<156/EC2 del Congreso
4acional de Chile. Historia de la 1ey 4M )8.)+- 3o(re acceso a la in?ormacin %N(lica, 6(. Cit., %%. 11@.
11-
*1
E#iste una crtica a la de?inicin legal de in?ormacin o(:eto del derecho de acceso en la ley )8.)+-,
;ue resulto ser in?undada, y ;ue sostiene ;ue %uede ser con?usa y malinter%retarse, en %articular ;ue
%uede entenderse ;ue estB limitada a la in?ormacin ;ue se relaciona directamente con las tareas
%rinci%ales de los rganos %N(licos. 2l res%ecto, la :uris%rudencia del C91/ y el artculo 11 letras aD y cD,
han demostrado ser lo su?icientemente am%lios. "E4DE1, /o(y, El derecho de acceder a la 5n?ormacin
en 2mrica 1atina. Com%aracin Iurdica. 6(. Cit., %.-+.
esta sea denegada, que se le informen las razones de la negativa y que estas encuadren en las
excepciones legales.

La ley adems contempla un recurso administrativo bastante expedito para reclamar
de amparo por la negativa o silencio de la autoridad requerida
72
y la posibilidad de revisin
judicial para ante las cortes de apelacin.
73


La segunda obligacin que se deriva del derecho de acceso en esta materia, es la
obligacin por parte del Estado de suministrar a la ciudadana cierto tipo de informacin en
forma oficiosa. Tal obligacin se contempla entre nosotros en el artculo 7 de la LT.

Por ltimo, se pueden identificar al menos otros 3 tipos diferenciados de obligaciones
secundarias para el Estado, que emanan del derecho de acceso a la informacin, pero ya no
como reclamo directo de la ciudadana, si no como garantas del mismo derecho de acceso a la
informacin. 1) Una obligacin del Estado de cumplir o captar la informacin que necesita para
el cumplimiento de sus deberes (obligacin que no se deriva exclusivamente del derecho de
acceso a la informacin); 2) Una obligacin del Estado de adecuar su ordenamiento jurdico de
manera de remover los obstculos legales y promover el derecho de acceso (obligacin que no
es ms que una garanta de las obligaciones primarias); Y por ultimo 3) Corresponde al Estado
la responsabilidad de divulgar entre el pblico en general la existencia y los modos de ejercicio
del derecho de acceso a la informacin. (Esta obligacin si tiene cabida en la LT en su artculo
33 c) y dice relacin con un problema acuciante, que la transparencia no acabe siendo letra
muerta por falta de demanda de la ciudadana y debate pblico)
74






CAPITULO II

*)
2rtculo )AM y siguientes de la 1/.
*@
2rticulo )+M y )E M de la 1/.
*A
6R0245G2C5\4 de Estados 2mericanos, 5n?orme )88E de la Relatora es%ecial %ara la li(ertad de
e#%resin, 6(. Cit., %.E.
LA PROTECCION DE DATOS PERSONALES Y EL DERECHO A LA VIDA
PRIVADA

A) Reconocimiento legal y alcance.-

El derecho de acceso a la informacin, en los trminos que hemos sealado, un
derecho de rango constitucional, fundamental y adscrito como un elemento inherente de un
rgimen democrtico, sumado a la apreciacin de la informacin como bien inmaterial,
presenta especiales desafos de cara a otro derecho en auge referido a la informacin: el derecho
a la intimidad o vida privada
75
, y en lo que nos interesa, a la proteccin de datos personales.

El derecho a saber, como sealamos en el capitulo anterior, es parte integrante entre
nosotros de aquel catlogo de derechos fundamentales consagrados constitucionalmente, y no
un mero principio de administracin. Plantea frente al derecho a la proteccin de datos
personales una coincidencia que normalmente ser de complementariedad, pues en efecto,
siendo ambos derechos referidos a la informacin, no necesariamente importa una tensin entre
estos.

No obstante, hay al menos una hiptesis en que estos derechos pueden verse
enfrentados. El punto de conexin, en el cual convergen ambas legislaciones y que es
potencialmente conflictivo, es en el supuesto en se solicite informacin por parte de un rgano
del Estado concerniente a datos personales de un tercero. El equilibrio en este caso entre ambos
derechos debe buscarse de acuerdo a los parmetros de ponderacin de derechos.
76
Supuesto
que ambos envuelven garantas constitucionales de bienes jurdicos fundamentales.

*-
De acuerdo a la redaccin de nuestro 2rticulo 1EM 4M A de la Constitucin, %arece me:or ha(lar entre
nosotros del trmino vida privada, no o(stante ello, es menester hacer %resente ;ue el termino
intimidad es igualmente reconocido en doctrina y derecho com%arado %ara re?erir al mismo (ien
:urdico %rotegido, el Bm(ito de de la %ersona ;ue esta sustrae del conocimiento de terceros. =ase:
240>5/2 R2"5REG, 9edro. 1a %roteccin de datos %ersonales y el derecho a la vida %rivada. Rgimen
:urdico, :uris%rudencia y derecho com%arado. 6(. Cit., %%. 1)-.1@A.
*,
E>R69E24 Data 9rotection 3u%ervisor. 9u(lic 2ccess to documents and data %rotection. En lnea!
<ac]ground 9a%er 3eries, Iulio )88-, 4M 1, $

Concordante con el valor normativo y respeto de la proteccin de datos personales, la
LT reconoce en su Artculo 21 N2, como lmite de la publicidad y divulgacin de la
informacin, cuando esta:

Publicidad, comunicacin o conocimiento afecte los derechos de las personas,
particularmente tratndose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida
privada, o derechos de carcter comercial o econmico

Tal disposicin, que ser objeto de un anlisis pormenorizado en nuestro trabajo,
refiere al derecho a la vida privada como causal de reserva, y a su vez, como componente del
derecho a la vida privada en nuestra normativa nacional, nosotros podemos incluir a la
proteccin de datos.
77


Por su parte, el Art. 33 letra m) de la LT, dispone entre las atribuciones del CPLT:
Velar por el adecuado cumplimiento de la Ley N 19.628 de proteccin de datos
de carcter personal, por parte de los rganos de la administracin del Estado
78


htt%:&&'''.ed%s.euro%a.eu&ED93[E<&'e(dav&site&my3ite&shared&Documents&ED93&9u(lications&9a%
ers&<ac]ground9&8-.8*O<9OaccesstodocumentsOE4.%d? 7 Consultado: ), de "ayo del )811! %.1

**
En e?ecto, la critica %reliminar de mayor %eso ;ue se %uede ?ormular al rgimen de %roteccin de
datos chileno, ademBs de las ;ue seKalamos en este ca%tulo, es la %oca claridad del (ien :urdico al ;ue
estB re?erido la normativa ;ue lo desarrolla. En Chile no es %osi(le declarar la autonoma normativa del
(ien :urdico proteccion de datos personales , autodeterminacin informativa del derecho a la
intimidad, con el solo e#%ediente de las dis%osiciones legales a%lica(les, no o(stante ello, es
am%liamente reconocido en legislacin y doctrina e#tra:era, una clara distincin entre am(os derechos.
9or lo ;ue al menos entre nosotros, no solo es %re?eri(le, sino ademBs, necesario, reconducir el
derecho a la %roteccin de datos como integrante del derecho a la vida %rivada, y as ?ormular una
inter%retacin ;ue ro(usteHca la situacin legal desmedrada del rgimen de %roteccin de datos en
Chile. =er nota a %ie de %Bgina 4M *E de este tra(a:o.
*+
3u%liendo al menos %arcialmente una de las de?iciencias mBs serias de 1ey 1E.,)+ ;ue es omitir un
rgano de su%ervisin ;ue %romueva y vele %or el cum%limiento de la misma. Y ;ue ?rente a la
in?raccin %or %arte de los rganos del Estado de lo %revenido %or ella no contem%la(a sancin alguna.
=er: LERRER56 YaHigi. 2l:andro. Estrategias emergentes %ara el desarrollo de la %roteccin de datos en
Chile en lnea! 3antiago de Chile, Conse:o %ara la /rans%arencia. $
htt%:&&'''.redi%d.org&reuniones&encuentros&=55&common&ale:androO?erreroOchile.%d? 7 Consultado:
), de "ayo del )811!F /am(in: 2ctualmente el C91/ se encuentra %re%arando un cuestionario

La proteccin de datos, en sus orgenes ha estado vinculada al derecho a la privacidad,
el ejemplo ms decidor en Chile, es que la Ley N 19.628 que desarrolla el derecho a la
proteccin de datos se intitula equvocamente, Sobre proteccin de la vida privada.
79


El derecho a la privacidad entendido tradicionalmente como el derecho a ser dejado
solo
80
,
81
se contiene preclaramente en la Constitucin en el Art. 19 N 4, que refiere, como
hemos sealado en la introduccin, a un derecho individual de corte negativo, que engendra
tpicamente una obligacin de abstencin para el Estado, de no interferir en la esfera privada de
los particulares. Por otro lado la proteccin de datos, como derecho, supone desplazar el eje de

estadstico del estado de cum%limiento de la ley 1E.,)+ %or %arte de los rganos su:etos a su
su%ervisin, ;ue le %ermita generar las %olticas mBs adecuadas. Estado del estudio dis%oni(le En lnea!
$htt%:&&'''.conse:otrans%arencia.cl&)-+.organismos.%u(licos.res%onden.encuesta.de.%roteccion.de.
datos&conse:o&)818.8-.8,&1@8*),.html 7 Consultado: ), de "ayo del )811!
*E
El derecho a la vida %rivada, en cuanto a %restaciones ;ue engendra %ara el Estado, solo identi?ica la
;ue le %roh(e inmiscuirse en la es?era mas intima de las %ersonasF 1a %roteccin de datos %ersonales,
%rescinde de la conce%tualiHacin de lo privado y se con?igura so(re la (ase de las ?acultades de control
de toda la in?ormacin re?erida a un individuo. 9ara ver mBs so(re sus di?erencias: 240>5/2 RamreH,
9edro, 1a %roteccin de datos %ersonales y el derecho a la vida %rivada. Rgimen :urdico, :uris%rudencia
y derecho com%arado. 6(. Cit., %.)@A.
+8
>n te#to ?undacional del derecho a la %rivacidad [2RRE4 D., 3amuel, /he right to %rivacy, En:
Harvard 1a' Revei', =ol. 5=. C-D 1+E8F Entre nosotros: 240>5/2 RamreH, 9edro, 1a %roteccin de datos
%ersonales y el derecho a la vida %rivada. Rgimen :urdico, :uris%rudencia y derecho com%arado. 6(.
Cit., %%. 11E.1)+.
+1
Hacemos la %revencin ;ue este tra(a:o no contiene la misma re?le#in res%ecto al carBcter
autnomo o com%lementario del derecho a la %roteccin de datos . derecho a la vida %rivada, como se
e?ectu en el derecho a la in?ormacin U derecho a la li(ertad de e#%resin. Entre muchas raHones, %or
la a(undante literatura al res%ecto, y %or;ue hay mayor consenso en ;ue la %roteccin de datos es un
derecho de contenido distinto al derecho a la %rivacidad, =ase: 95J2R "aKas, Ios 1uis, 3eguridad
trans%arencia y %roteccin de datos: El ?uturo de un necesario e incierto e;uili(rio, 6(. Cit., %%.18.
/am(in de(e hacerse la %revencin de ;ue se omite de igual manera en este tra(a:o un anBlisis
sistemBtico de cmo se con?igura el derecho a la %roteccin de datos en nuestra legislacin nacional,
%or las mismas raHones a%untadas, la a(undante y %roli:a literatura al res%ecto, sin %er:uicio de hacer
un anBlisis de lo ;ue corres%onda al o(:eto de este estudio y sin ;ue esta omisin signi?i;ue una %ostura
res%ecto al valor de la %roteccin de datos como garanta ?rente a el derecho de acceso a la
in?ormacin. 3o(re la %roteccin de datos en nuestro %as =ase: 240>5/2 RamreH, 9edro, 1a
%roteccin de datos %ersonales y el derecho a la vida %rivada. Rgimen :urdico, :uris%rudencia y
derecho com%arado. 3antiago, Ed. Iurdica, )88*.

la discusin del mismo, del espacio protegido por ste --- en que la problemtica es determinar
el espacio individual que no tolera injerencia de terceros --- a uno en que el elemento clave del
derecho no es su mbito de proteccin, puesto que en principio, respecto a la proteccin de
datos, toda la informacin referente a una persona debe ser garantizada por un rgimen
adecuado de proteccin de estos, sino a las prerrogativas de acceso y control que tiene un
individuo sobre la informacin que le concierne. Y a este respecto puede observarse
nuevamente, que si el derecho a la proteccin de datos supone ciertas prerrogativas de control
por parte de su titular, es un derecho que requerir en gran medida, obligaciones no solo de
abstencin por parte del Estado para satisfacerlo, sino adems, que ste despliegue su actividad
en orden a dar completa realizacin de ese derecho.
82


La principal dificultad que se plantea entre nosotros respecto a la proteccin de datos,
es su jerarqua normativa. Puesto que como derecho autnomo del derecho a la privacidad, la
proteccin de datos solo tiene consagracin legislativa ordinaria, en la Ley N 19.628.
83
Es
necesario reconducir su definicin como bien jurdico, a aquel comprendido en el Articulo 19
N 4 de la Constitucin. Esto es posible, pues aun cuando sealramos sus diferencias
constitutivas del derecho a la privacidad, no es menos cierto que la proteccin de datos se
encuentra ntimamente ligado a aquella, y puede ser formulado como un rgimen de garanta de
la privacidad frente a las amenazas de la informtica, mxime, que el legislador chileno, los
concibi como derechos ntimamente relacionados en la Ley N 19.628.


+)
95J2R "aKas, Ios 1uis, 3eguridad trans%arencia y %roteccin de datos: El ?uturo de un necesario e
incierto e;uili(rio. 6(. Cit., %%. 18.11.
+@
1a vinculacin entre el derecho a la vida %rivada y el derecho a la %roteccin de datos %ersonales, %or
lo com%le:o, esca%a a los mBrgenes de este tra(a:o, no o(stante recalcar ;ue la %rinci%al raHn %ara
di?erenciarlos es el (ien :urdico al ;ue estBn relacionados, mientras la vida %rivada es un (ien :urdico
%or derecho %ro%io, ;ue se %uede re?erir %rstinamente a la intimidad, y ;ue se deriva ?Bcilmente de los
atri(utos de la %ersonalidad, el derecho a la %roteccin de datos, es %or cierto instrumental al derecho a
la vida %rivada, %ero el (ien normativo al ;ue estB re?erido, es mucho mBs am%lio ;ue esta, %or lo ;ue
se ha seKalado %or algunos autores ;ue el derecho a la %roteccin de datos es una garanta
?undamental, y ca%ital en la actualidad, de cara a la igualdad, la li(ertad y la dignidad de las %ersonas.
=er: 460>E5R2 2lcala, Hum(erto, 2utodeterminacin in?ormativa y ha(eas data en Chile e in?ormacin
com%arativa. En: 2nuario de derecho Constitucional 1atinoamericano, =ol. 55, >ruguay, )88-.
Una definicin adecuada y pertinente del derecho a la proteccin de datos, tomando en
cuenta las legislaciones que inspiraron nuestra Ley N 19.628,
84
es la pronunciada por el
Tribunal Constitucional Espaol que seala:
El contenido del derecho fundamental a la proteccin de datos consiste
en un poder de disposicin y de control sobre los datos personales que faculta a la
persona para decidir cuales de estos datos proporcionar a un tercero, sea el
Estado o un particular, o cuales puede este tercero recabar y que tambin permite
al individuo saber quien posee esos datos personales y para que, pudiendo
oponerse a esa posesin o uso. Estos poderes de disposicin y control sobre los
datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la
proteccin de datos se concretan jurdicamente en la facultad de consentir la
recogida, la obtencin y el acceso a los datos, su posterior almacenamiento y
tratamiento, as como sus usos
85


Como puede apreciarse de su definicin, el derecho a la proteccin de datos nace
como reaccin jurdica ante los riesgos, que para el libre desarrollo de la persona puede generar
las posibilidades ilimitadas de acumulacin y cruce de informacin personal que permite la
informtica, a partir de los cules pueden crearse perfiles individuales que condicionen
gravemente la vida del individuo en sociedad. Ese es el quid de la proteccin de datos, que se
explica fundamentalmente por los desafos que le plantea la informtica a las libertades
pblicas, en este mismo sentido la proteccin de datos, anlogamente al derecho a la
informacin, opera tambin como una garanta de otros derechos fundamentales, o garanta
adjetiva si se quiere, a tal punto que algunos autores han llegado ha afirmar que es una garanta

+A
Tue se (aso ?undamentalmente en el rgimen de %roteccin de datos contenido en la 1egislacin
Es%aKola y Euro%ea, vase: D5REC/5=2 E-&A,&CE Del 9arlamento Euro%eo y el Conse:o de la >nin
Euro%ea relativa a la %roteccin de las %ersonas ?sicas en lo ;ue res%ecta al tratamiento de datos
%ersonales y a la li(re circulacin de estos. CD.6. de las Comunidades Euro%eas )A.18.1EE-D
1u#em(urgo. En la cual se consignaron %or %rimera veH en sus artculos * y siguientes los %rinci%ios ;ue
legitiman el tratamiento automatiHado de datos y ;ue in?orman hasta hoy las garantas relativas a un
rgimen adecuado de %roteccin de datos, /am(in: 240>5/2 RamreH, 9edro, 1a %roteccin de datos
%ersonales y el derecho a la vida %rivada. Rgimen :urdico, :uris%rudencia y derecho com%arado. 6(.
Cit., %%. ),1,@@-.
+-
. /R5<>421 Constitucional Es%aKol, 3entencia 4M )E)&)888, de @8 de noviem(re de )888, YEl De?ensor
del 9ue(le en recurso de inconstitucionalidad del a%artado 1 del art. )A, y todo su a%artado ), de la 1ey
6rgBnica 1-&1EEE, de 1@ de diciem(re, de 9roteccin de Datos de CarBcter 9ersonal.Z En lnea! $
htt%s:&&'''.ag%d.es&%ortal'e(209D&canaldocumentacion&sentencias&tri(unalOconstitucional&commo
n&%d?s&3entencia)E).%d? 7 Consultado: ), de "ayo del )811! Considerando ,M.

de los tres valores ms elementales en una sociedad democrtica: la libertad, la igualdad y la
dignidad.
86


Como quiera que se mire, la importancia de un rgimen de proteccin de datos
personales es hoy da indiscutida en doctrina, si se tiene presente los cambios que ha producido
la incorporacin masiva de la tecnologa en la vida cotidiana de las personas. En efecto, las
telecomunicaciones y el desarrollo de avanzados sistemas computacionales permiten tratar a
muy bajo costo de tiempo y dinero gran cantidad de informacin, y sin consideracin de
fronteras, por lo que dependiendo del manejo que se haga de esta, es fcil pensar que puede
afectar no solamente el derecho a la privacidad, sino tambin cualquier otro derecho, en la
medida que la informacin que se tiene de las personas es siempre un condicionante del trato
que estas reciben por parte del Estado y de las instituciones privadas de la sociedad. La
proteccin de datos personales garantiza el respeto por el individuo, en cuanto condiciona el
tratamiento de la informacin fundamentalmente al consentimiento de la persona.

B) Principales crticas doctrinales a la legislacin de proteccin de datos en Chile.
87


La promulgacin de la Ley N 19.628, se constituye como un esfuerzo de los actores
polticos en fortalecer el derecho a la privacidad de las personas y reglamentar la materia en
sintona con los derechos constitucionales garantizados a estas. No obstante, la aplicacin
prctica de la ley, con el transcurso del tiempo y el desarrollo de la proteccin de datos a nivel
mundial, han revelado una serie de imperfecciones, que en definitiva han significado que el
estndar de la proteccin de datos en Chile sea severamente criticado en doctrina por sus
deficiencias.
88



+,
460>E5R2 2lcala, Hum(erto, 6(. Cit., %. A,@.
+*
Este %arte de nuestro tra(a:o solo contiene un anBlisis de las criticas atingentes a nuestro o(:eto de
estudio y no %retende ser e#haustivo res%ecto a las ?alencias de la legislacin so(re %roteccin de datos
en Chile seKaladas %or la doctrina.
++
>na sntesis adecuada de las %rinci%ales crticas a la %roteccin de datos en Chile en: 240>5/2
RamreH, 9edro, 1a %roteccin de datos %ersonales y el derecho a la vida %rivada. Rgimen :urdico,
:uris%rudencia y derecho com%arado, 6(. Cit., %%. @@1.@A+.
Fundamentalmente refieren a la carencia en la legislacin sobre proteccin de datos
89

de un organismo de control y de garantas adjetivas efectivas de los derechos que contempla la
Ley N 19.628. Omisin que ha significado en no pocas oportunidades que la opinin publica se
entere de flagrantes y sensibles infracciones a las garantas mnimas establecidas a un adecuado
rgimen sobre proteccin de datos.
90


Este estado de cosas al debe o insuficiente de la legislacin sobre proteccin de datos
personales en nuestro pas, no obstante su situacin desmedrada, ocupa un lugar importante en
la discusin doctrinaria sobre garantas ciudadanas, frente a otros derechos de nueva generacin
mucho ms acuciantes o de mayor alcance social. En efecto llama la atencin que es un lugar
comn en la doctrina al respecto,
91
sealar la importancia de una adecuada proteccin de datos
personales a objeto de satisfacer los estndares internacionales y as hacer viable las
aspiraciones nacionales de transformarse en una plataforma regional para el comercio, en
especial para la industria de Servicios Globales transfronterizos u offshoring.
92


+E
Tue no se agota en la %ura 1ey 4M 1E.,)+, ;ue contiene a su veH @ artculos modi?icatorios de otras
leyes como el Cdigo de 3anidad, Etc. 3i no ;ue com%rende los %rece%tos constitucionales al e?ecto
como el 2rt. 1EM 4M A, 4M )1. Y otros cuer%os legales o in?ra legales como el Decreto 4M **E del
"inisterio de Iusticia del Registro de <ancos de Datos 9ersonales a Cargo de 6rganismos 9N(licos y las
numerosas normas de rango in?ra legal so(re Datos 9ersonales relativos a 5ncum%limiento de
6(ligaciones Econmicas, =er: 240>5/2 RamreH, 9edro, 1a %roteccin de datos %ersonales y el derecho
a la vida %rivada. Rgimen :urdico, :uris%rudencia y derecho com%arado. 6(. Cit., %.)+E.
E8
Y54L6R"2C564 de recetas medicas da %ie a dudoso negocioZ, En: E1 "ercurio, cuer%o <. 20>5RRE,
<ernardita y otros, 11 de "arHo del )88,, %%. 1, A.
E1
2RR5E/2, RaNl, Chile y la %roteccin de datos %ersonales: Com%romisos internacionales. En lnea!
3antiago de Chile, E#%ansiva 4M 1@*, )88E $
htt%:&&'''.e#%ansiva.cl&media&enO?oco&documentos&1-8A)88E1A-+A).%d? 7 Consultado: ), de "ayo
del )811! %. @F /am(in: LERRER56 YaHigi, 2le:andro. 6(. Cit., %.)
E)
1o ;ue es critica(le de este en?o;ue es ;ue el estndar de proteccin adecuado, discusin en (oga
%or la doctrina nacional y so(re el cual se :uHga a la actual 1ey 4M 1E.,)+, tiene como re?erente mBs
reconoci(le la directiva -(./0.C1 ;ue %recisamente contiene como garanta sustantiva del rgimen de
%roteccin de datos, la %rohi(icin de trans?erir datos %ersonales internacionalmente a un %as de
destino ;ue no asegure estBndares rec%rocos C2 los Euro%eos contenidos en la directivaD, 9erdiendo de
vista entre nosotros, en la discusin al res%ecto, ;ue tal e#igencia es %arte integrante del estBndar
mismo de %roteccin de datos, de otra manera se (urlara la legislacin, con el hoy en da cada veH mas
econmico y e#%edito medio de realiHar su tratamiento ?uera de las ?ronteras en ;ue este seria ilcito.
9or el contrario los autores nacionales insisten en elevar los estBndares de %roteccin de datos no en
relacin a la e#igencia de me:orar un derecho ciudadano desmedrado, sino como instrumento de una
%oltica econmica internacional. 3irviendo en a(ono de esta %ers%ectiva ;ue nosotros no estimamos
e;uivocada, si no incom%leta, el 2cuerdo de Coo%eracin Econmica de Chile con la 6CDE ;ue contiene

Entre las deficiencias ms importantes contenidas en nuestra legislacin sobre
proteccin de datos y que deben tenerse especialmente presente a la hora de ponderar los
derechos, proteccin de datos derecho de acceso a la informacin, de manera que estas
deficiencias no signifiquen que la proteccin de datos se vea desmedrada y deba ceder a priori
al derecho de acceso a la informacin, son:

1. Inexistencia de un registro nacional adecuado de bases de datos y un
rgano de control.-

Cabe hacer presente que si bien la Ley N 19.628 establece la obligacin de los
rganos pblicos a registrar sus bases de datos en el Servicio del Registro Civil
93
, esta
obligacin carece de sancin en ella. Como observa Anguita no obstante la exigencia
normativa (de la Ley N 19.628) de que los organismos pblicos registren sus bases de datos y
entreguen un conjunto de menciones obligatorias () luego de Varios aos de su entrada en
vigencia, esta no ha sido cumplida
94



en su 2rt. @8M una clausula de coo%eracin %ara me:orar la %roteccin de datos %ersonales Yy evitar de
esta manera o$stculos al comercio que requieran la transferencia de datos personales". 3era desea(le
;ue una ?utura re?orma legislativa como la ;ue se tramita actualmente en el congreso de las leyes 4M
1E.,)+ y 4M )8.)+-, se a(ordara no desde una ?inalidad econmica o ad:etiva, ;ue tam(in es legtima
%or cierto, si no desde la %tica de ma#imiHar los derechos en cuestin como e#igencias ciudadanas. 4o
e#iste literatura nacional ;ue relacione e#%lcitamente las de?iciencias de la 1ey 4M 1E.,)+ con su
gnesis legislativa dirigida no tanto a ma#imiHar los derechos ciudadanos si no a satis?acer estBndares
internacionales ;ue %ermitan un me:or intercam(io comercial re(a:ando el rieso pa%s chileno relativo a
su nivel de %roteccin de datos, %ues si (ien im%ortantes reivindicaciones ciudadanas se han hecho
%osi(les gracias al avance del li(re comercio, no %uede ser este el ?oco e#clusivo en torno a la discusin
de un derecho ciudadano.
E@
2rt. ))M de la 1ey 4M 1E.,)+ y DECRE/6 4M **E Del "inisterio de Iusticia ;ue crea reglamento de
registro de (ancos de datos %ersonales a cargo de organismos %N(licos CD.6. 11.11.)888D 3antiago.

EA
240>5/2 RamreH, 9edro, 1a %roteccin de datos %ersonales y el derecho a la vida %rivada. Rgimen
:urdico, :uris%rudencia y derecho com%arado, #p. Cit. %.@)E.
La situacin desmedrada respecto a la proteccin de datos personales por falta de una
autoridad de control deba de verse mitigada en el mbito de los rganos pblicos con la entrada
en vigencia de la Ley N 20.285, pues en efecto como hemos sealado, el CPLT goza de
competencia para velar por el cumplimiento de la legislacin sobre proteccin de datos por parte
de los rganos pblicos y a este respecto tiene facultades normativas y resolutivas
95
sobre ellos.
Pero la Jurisprudencia del Consejo y el examen de sus atribuciones normativas,
96
revelan la
extrema reserva con que el Consejo ha procedido a este respecto. A la fecha de este trabajo, el
Consejo se encuentra efectuando una encuesta estadstica sobre los bancos de datos mantenidos
por los rganos del Estado y su nivel de cumplimiento de la Ley N 19.628 que lleva ms de 1
ao en elaboracin, a pesar de que el cuestionario sea de una sencillez que solo alcanza a
inquirir los aspectos ms bsicos de cumplimiento. No obstante ello, constituye la nica
actividad de promocin positiva por parte del Consejo en orden a velar por la proteccin de
datos, fuera de aplicar la legislacin al respecto cuando es requerido de amparo o ilegalidad.
Medida que por lo dems solo podr tener fines ilustrativos, para elaborar estrategias de
proteccin de datos a largo plazo y de lege ferenda, pues el dilatado tiempo que se le ha dado a
los rganos del Estado para cumplir con el sencillo expediente de informar aquello a que
estaban obligados legalmente a hacer desde la dictacin del Decreto N 779, solo puede
presumirse que tiene por fin, permitir a estos rganos cumplir con tal normativa. Esto
constituye una mantencin del status quo por parte del Consejo respecto a la proteccin de
datos, difcil de entender, tomando en cuenta el alto grado de riqueza e innovacin
jurisprudencial que contienen sus resoluciones, los que normalmente se complementan citando
los estndares mas autorizados de doctrina y jurisprudencia extrajera. Es de esperar que con el
resultado del estudio sealado, el Consejo dicte un instructivo que robustezca la proteccin de
datos por parte de los rganos pblicos, en cumplimiento de los fines que el legislador le ha
encomendado, mientras se espera la reforma legislativa que se contempla al respecto.

2. Inexistencia de un catalogo de infracciones a la Legislacin sobre
proteccin de datos y sus respectivas sanciones.-

E-
En e?ecto, una inter%retacin e#tensiva de las ?acultades del Conse:o, %ero coherente con el mandato
contenido en el 2rt. @@ mD de la 1ey, es ;ue la ?acultad normativa del Conse:o ;ue se le entrega %ara el
cumplimiento de la leislacin so$re transparencia y acceso a la informacin por parte de los ranos de
la administracin del 1stado, com%rensiva de todo el articulado de la 1ey, le ?aculta tam(in %ara hacer
uso de su %otestad normativa de velar %or el cum%limiento de la 1ey 4M 1E.,)+, ?acultad ;ue le viene
con?erida en la 1ey 4M )8.)+-. 3egNn se des%rende de los artculos @@M dD, mD y @AM de la 1ey 4M )8.)+-.
E,
Tue se a%recia en los instructivos dictados %or el C91/ y ;ue son vinculantes %ara los rganos del
Estado su:etos al rgimen am%lio o general de trans%arencia.

Actualmente solo se dispone de un procedimiento indemnizatorio general, sin que la
Ley N 19.628 haya establecido un procedimiento concordante con una legislacin sobre
proteccin de datos, efectivamente sumario, concentrado y que advierta la desigual situacin
procesal en que se encuentran las partes en una contienda por infraccin a las normas sobre
proteccin de datos.
97
De manera que el procedimiento actual no se distingue sustancialmente
de otros procedimiento sumarios en nuestra legislacin, ni tiene en cuenta las dificultades
interpretativas en la aplicacin de multas o determinacin de indemnizacin para el afectado,
ambas circunstancias son facultativas para el tribunal sin que la ley entregue mayores bases para
su determinacin.

3. Opacidad de los conceptos jurdicos indeterminados que articulan la ley y
disminuyen ostensiblemente el mbito de su proteccin.-

La Ley N 19.628, Adems de las deficiencias que presentan las garantas
institucionales sealadas y presentes en la Ley, contiene una serie de definiciones e institutos
singulares que dificultan la exigibilidad de los derechos reconocidos en ella. En definitiva los
conceptos jurdicos indeterminados sobre los que se articula la proteccin de datos personales
en Chile, adolecen de una tcnica legislativa poco afortunada, o derechamente estn
configurados como protectivos del responsable o tenedor de una base de datos, y no de los
derechos ciudadanos. Los preceptos mas conflictivos son los siguientes:

a) Los datos provenientes de fuentes de acceso pblico: Definidas estas en el Art.
2 i) de la Ley como aquellas fuentes de registros o recopilaciones de datos personales,
pblicos o privados de acceso no restringido o reservado a los solicitantes, se configura como
un rgimen de excepcin a las garantas ms elementales contenidas en una legislacin

E*
En doctrina y 1egislacin com%arada se contem%la un am%lio desarrollo y estudio de la institucin
ha$eas data, accin ;ue no tiene ca(ida en nuestro te#to legal ;ue ha(la indistintamente de acceso o
reclamacin, 222 art. 03 y 73 de la 4ey 53 )-.0*6 222 y ;ue tam%oco tiene los caracteres ;ue se le
atri(uyen a esta, en general un %rocedimiento articulado armnicamente al es%ecial (ien %rotegido
%or el, la autodeterminacin in?ormativa. %ara ver mBs: 240>5/2 RamreH, 9edro, 1a %roteccin de
datos %ersonales y el derecho a la vida %rivada. Rgimen :urdico, :uris%rudencia y derecho com%arado,
6(. Cit., %. @1-.
adecuada de proteccin de datos.
98
Pues si bien, en todas las legislaciones comparadas los datos
provenientes de fuentes de acceso pblico disminuyen la aplicacin de los principios que
legitiman el tratamiento de datos personales, en razn de la menor facultad de control que
tendran los titulares de estos y su menor relacin con la esfera de intimidad de las personas, los
datos sujetos a este rgimen de excepcin, no deben quedar por ello exentos del principio de
finalidad en el tratamiento de los datos.
99
Por otro lado, la definicin de fuente de acceso
pblico es inmoderadamente amplia, pues dispone que son fuentes de acceso pblicos, ()
(aquellas) cuyo acceso no es restringido o reservado a los solicitantes (titulares de los datos)
aprecindose la vaguedad de la definicin en la tautologa de la misma.
100


b) los datos personales y los datos personales sensibles.- Entendido que la proteccin
de datos como garanta es constitutivamente distinta del derecho a la vida privada o intimidad,
porque este protege un mbito especifico de la injerencia de terceros mientras que aquel protege
toda la informacin concerniente a una persona, sujetndola a una serie de prerrogativas por
parte de su titular. La Ley N 19.628 desdibuja el bien normativo que se quiere proteger, puesto
que no contiene diferencias sustanciales entre los estndares de proteccin --- principios que
legitiman el tratamiento de datos personales --- que se aplican a los datos personales sensibles,
de aquellos que no lo son. Si bien en principio los datos sensibles no pueden ser objeto de
tratamiento de datos, se excepta el caso que se cuente con el consentimiento del titular,
consentimiento que no tiene mayores formalidades que las establecidas para el tratamiento de

E+
1os %rinci%ios relativos a un adecuado rgimen de %roteccin de datos tienen un alto grado de
desarrollo doctrinario y reconocimiento y estBn %resentes en la 1ey 4M 1E.,)+, aun;ue no de manera
sistematiHada i7 Consentimiento, art. /3 Inciso primero ii7 informacin, !rt. +38 iii7 calidad de los datos en
relacin a su finalidad y el principio de proporcionalidad, !rt. ( inc. 5nciso %rimero y EM.
EE
1ey 4M 1E.,)+ 2rt. -M 5nciso ;uinto.
188
>na inter%retacin ad a$surdum, %ero ;ue tiene ?undamento en el tenor literal de la 1ey, es
entender ;ue con la dictacin de la 1ey 4M )8.)+-, en la medida ;ue no contiene una remisin e#%resa a
la %roteccin de datos %ersonales en el 2rt. )1 como rgimen de e#ce%cin del derecho de acceso a la
in?ormacin %N(lica, y en virtud de los artculos - inciso segundo y 11 cD del mismo cuer%o legal, toda la
in?ormacin o(:eto del derecho de acceso es %u(lica en los trminos del 2rt. ) iD de la 1ey 4M 1E.,)+,
salvo ;ue a?ecte derechos ?undamentales e#%resamente garantiHados en la constitucin, es decir ;ue
los datos %ersonales en %oder de la administracin se corres%ondan con a;uellos %rotegidos %or el
derecho a la vida %rivada o sean reconduci(les a otros derechos constitucionales. El C91/ se ha hecho
cargo en sus decisiones de este a(surdo. y en numerosas o%ortunidades se ha %lanteado la
con?rontacin entre la ley 4M 1E.,)+ y la 1ey 4M )8.)+-, %articularmente %or lo %revenido en el art. *M
de la 1/, en la medida ;ue hace de fuentes de acceso p9$lico, una serie de datos %ersonales, a tal %unto,
como se vera en el ca%tulo = de este tra(a:o, ;ue el C91/ ha entendido ;ue el 2rt.*M de la 1/ deroga en
gran medida lo dis%uesto %or la 1ey 4M 1E.,)+.
datos en general, y por lo dems, su tratamiento engendra las mismas sanciones que el
tratamiento de datos en general.
101




















CAPITULO IV
LA NECESIDAD DE UNA SOLUCION QUE MAXIMICE LA EFICACIA DE AMBOS
DERECHOS


181
El consentimiento como %rinci%io legitimador de tratamiento de datos sensi(les %or %arte de los
rganos del Estado, es hoy en Euro%a al menos, el e:e de la discusin mBs im%ortante en torno a la
tensin: E>R69E24 Data 9rotection 3u%ervisor. 6(. Cit., %.A.

A) La ponderacin de derechos.-

Los derechos fundamentales regulan esencialmente las relaciones entre el Estado y los
particulares, y se caracterizan por que definen verdaderos derechos subjetivos que determinan
facultades o poderes en manos de los particulares y obligaciones o prestaciones a cargo del
Estado. Sin embargo, los derechos fundamentales tambin tienen un contenido normativo
oponible a los particulares, tal oponibilidad de las libertades pblicas en las relaciones privadas;
importa la judiciabilidad frente a particulares va ejercicio de acciones de tutela ante los rganos
jurisdiccionales y en nuestro caso, tambin ante la instancia administrativa correspondiente.

Pero esta eficacia de efecto expansivo de los derechos fundamentales,
102
que irradia o
debe irradiar sobre la institucionalidad normativa, rganos del Estado y por cierto, los
particulares, y que entre nosotros se contiene en lo preceptuado por los artculos 5 Inciso
primero, 6 y 7 de nuestra Constitucin, no implica un reconocimiento, ni una eficacia absoluta
de los derechos fundamentales. Tal concepcin no resiste el mnimo anlisis de lgica, pues a
pesar de que formalmente los derechos fundamentales se consagran en la cspide de la pirmide
normativa, y materialmente gozan de eficacia directa sobre la Administracin, segn hemos
sealado. Deben ser consistentes en orden a respetar el contenido sustancial de ellos entre s, es
decir, que los derechos fundamentales reconocen como lmite, el goce y la eficacia de otros
derechos fundamentales. En efecto, la realizacin plena de estos lleva nsita el reconocimiento
de lmites. Y por su parte, el efecto expansivo de los derechos como realizacin de valores,
103

obliga en la determinacin de estos, a echar mano del principio de proporcionalidad para
posibilitar la mxima realizacin posible de los derechos fundamentales.


18)
05"E4EG 0il, [iliam. 1a ?uerHa e#%ansiva de los derechos ?undamentales en las relaciones %rivadas
En lnea! <ogotB, Colom(ia, $
htt%:&&'''.docentes.unal.edu.co&':imeneHg&docs&12Q)8L>ERG2Q)8EW92435=2Q)8Q)8DEQ)8163Q
)8DERECH63Q)8L>4D2"E4/21E3.%d? 7 Consultado: ), de "ayo del )88,! %. 1).
18@
De acuerdo a 2le#y y su distincin entre %arte %rocedimental y material de las constituciones, siendo
esta ultima la ;ue contiene las normas materiales, ;ue %redeterminan contenidos a#iolgicos, y %or
ende a %artir de las cuales a travs de o%eraciones metdicas, %uede o(tenerse el contenido de cada
norma :urdica, los derechos ?undamentales tienen el carBcter de %rinci%ios y estos son mandatos de
o%timiHacin, es decir, corres%onden al contenido material de las constituciones. en este sentido 2le#y
e#%resa: &las normas iusfundamentales contienen no slo derechos su$jetivos de defensa del individuo
frente al 1stado, sino que representan, al mismo tiempo un orden valorativo o$jetivo que, en tanto
decisin $sica jur%dico2constitucional, vale para todos los m$itos del derecho y proporciona directrices
e impulsos para la leislacin, la administracin y la justicia" 21EWY, Ro(ert, /eora de los derechos
?undamentales, "adrid, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, 1EE@, %. (:(.
Tal criterio se formula por el mismo autor en el sentido de que Cuanto mayor es el
grado de la no satisfaccin o afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la
importancia o satisfaccin del otro,
104
este criterio debe llevarse a cabo argumentativamente
en el juicio de ponderacin, de manera que la limitacin operada en el derecho sacrificado, sea
la necesaria y proporcional al fin perseguido --- maximizar un derecho frente a otro que se
opone ---, y sin que por ello pueda quedar perjudicado el contenido esencial del derecho en el
que ha operado la limitacin.
105


B) El estndar Interamericano.-


Respecto al juicio de ponderacin, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha generado un estndar argumentativo de alto valor tcnico sobre las
condiciones que debe revestir una limitacin del derecho de acceso a la informacin.
1. Admisibilidad y condiciones de las limitaciones al derecho de acceso a la
informacin.- En tanto elemento constitutivo del derecho de la libertad de expresin, protegida
por la Convencin Interamericana de Derechos Humanos Art. 13, y nuestra Constitucin Art.
19 N 12, el derecho de acceso a la informacin, no obstante hemos resaltado su importancia y
carcter como derecho fundamental, no es por esto un derecho absoluto. Se encuentra sujeto a
limitaciones que sustraen cierto tipo de informacin al acceso pblico. En ese sentido la
Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin, resuelve:

El acceso a la informacin de los individuos es un derecho fundamental de
estos. Los estados estn obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. Este
principio solo admite limitaciones excepcionales que deben estar previamente
establecidas en la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que
amenace la seguridad nacional en las naciones democrticas
106



Tal exigencia, como tuviramos oportunidad de comentar, es absolutamente recogida
por el legislador nacional, que en todo caso al referirse a otras leyes que contengan reserva o

18A
21EWY, Ro(ert, /eora de los derechos ?undamentales, "adrid, 6(. Cit., %.111.
18-
4o o(stante la meta discusin al res%ecto so(re si es admisi(le en un rgimen democrBtico una
solucin a un con?licto de derechos ?undamentales ;ue en de?initiva su%rima en el caso concreto un
derecho en (ene?icio de otro o si es %osi(le en a(stracto ;ue tal sumisin no se %roduHca. 21EWY,
Ro(ert. /eora de los derechos ?undamentales. 6(. Cit., %. )+,.
18,
Comit Iurdico 5nteramericano, 6(. Cit., 9to. A.
secreto a la informacin pblica, requiere que deban ser aprobadas por una ley de qurum
calificado.
107


Pero adems, a la exigencia de estricta legalidad de las limitaciones, esta vez en
criterio de la Corte Interamericana, estima que estas deben ejercerse en un contexto que asegure
recursos administrativos y judiciales, sencillos, expeditos y no onerosos, para efectos de
controvertir las decisiones de las autoridades en el caso concreto en que exista una limitacin al
derecho de acceso. Es decir, que el solo expediente de legalidad no asegura en s misma, la
indemnidad del derecho de acceso. Es menester contar tambin con recursos para impugnar las
medidas tomadas bajo el amparo de la supuesta legalidad.
108
Entre nosotros tal lgica de
facilitacin tambin se encuentra presente expresamente en la LT Art. 11 f).

Por lo que de acuerdo a este principio, y al de mxima divulgacin, corresponde al
Estado en todo caso, demostrar que al establecer restricciones al acceso a la informacin bajo
su control, estas cumplen con los requisitos establecidos. Como seala el Comit Jurdico la
carga de la prueba para justificar cualquier negativa de acceso a la informacin recae en el
rgano al cual la informacin fue solicitada.
109
Tal exigencia es coherente con el objeto del
derecho de acceso a la informacin, pues sustrae al mximo la discrecionalidad administrativa
para determinar qu informacin es secreta o reservada, manteniendo la seguridad jurdica del
derecho de acceso. Esta exigencia de onu probandi, mas la estricta legalidad de las
limitaciones, son las garantas mnimas sobre las que se articula un derecho de acceso a la
informacin exigible y expedito.
110



18*
2rticulo )8M 1ey 4M )8.)+-.
18+
C6R/E 5nteramericana de Derechos Humanos, YClaude Reyes =3. ChileZ, 6(. Cit., 9Brr. 1@*.
18E
Comit Iurdico 5nteramericano, 6(. Cit., 9to.*.
118
En este %unto ca(e volver a recordar ;ue desde el aKo 1EEE con la modi?icaciones introducidas %or la
1ey 4M 1E.,-@ De 9ro(idad 2dministrativa ;ue re?ormo la 1ey 4M 1+.-*- De <ases 0enerales de la
2dministracin del Estado, ?ue ;ue se consagro %or %rimera veH el derecho de acceder a la in?ormacin
en %oder de la administracin. 9ero en virtud del, a estas alturas tristemente cle(re, Decreto 3u%remo
4M ), del )881, ;ue esta(leci el reglamento &so$re secreto o reserva de la informacin o documentos
de la administracin del 1stado" tal normativa tuvo %oco o ningNn e?ecto %rBctico, %recisamente %or
;ue %ermiti %or va reglamentaria declarar el secreto o reserva %or %arte de la %ro%ia administracin.
=ase: C64/E33E 3ingh, Iorge, 1a o%acidad del administrador y la indulgencia :udicial: :uris%rudencia y
%rBctica so(re acceso a la in?ormacin %N(lica en Chile. En: LE159E 064G21EG, 1i(ertad de e#%resin en
Chile, Chile, Ed. Lacultad de Derecho, >niversidad Diego 9ortales, )88,, %%.E* .1E+F /am(in: Ca%. 5,
9arte 2D, 9Brr. @, de este tra(a:o.
Carcter excepcional de las limitaciones. En atencin al principio de la mxima
divulgacin,
111
la ley debe garantizar un acceso a la informacin pblica que sea efectivo y los
ms amplio posible; y en caso de contemplar excepciones, estas no deben convertirse en la
practica en la regla general.

Objetivos legtimos de las excepciones. Desde luego, las leyes que establecen
limitaciones al derecho de acceso a la informacin en poder del Estado, deben responder
expresamente a un objetivo legtimo, en tal sentido, el Estado no puede servirse ni aun de una
ley, para restringir el legitimo ejercicio del derecho de acceso. Este estndar, se verifica entre
nosotros por el control de constitucionalidad ex ante, que realiza el Tribunal Constitucional de
aquellas leyes de qurum calificado, por lo que corresponde a ese rgano, velar por que en la
dictacin de tales leyes, que establezcan causales de secreto o reserva, estas encuadren en los
fines previstos por el legislador constitucional en el art.8 de la Constitucin.

Por ltimo, aun cumpliendo con los requisitos sealados, es menester que las
limitaciones al derecho de acceso sean las estrictamente necesarias y proporcionales al fin
legitimo perseguido. Deben ser las necesarias a satisfacer un inters pblico imperativo,
legitimo en un rgimen democrtico, de manera que las limitaciones sean las que restrinjan en
menor escala el derecho protegido, por lo que estas limitaciones han de satisfacer los siguientes
criterios en relacin al derecho afectado:

I. Deben ser las conducentes para alcanzar el fin perseguido (criterio de
idoneidad de la medida) que se expresa en que la medida debe ser por s sola,
idnea para satisfacer la realizacin del derecho que se prefiere.
II. Proporcional al inters que la justifica (proporcionalidad en sentido estricto) es
decir que la medida debe guardar una relacin de medio a fin, de manera que
aquel, sea el estrictamente necesario a la satisfaccin de este.

111
Entre nosotros los %rinci%ios de mB#ima divulgacin, de ?acilitacin, etc.^ ;ue son las mBs
im%ortantes garantas sustantivas al derecho de acceso a la in?ormacin se encuentran consagradas en
el artculo 11 de la 1/.
III. Interferir en la menor medida posible en el ejercicio efectivo del derecho. La
medida debe ser la menos lesiva de todas las posibles, en relacin al derecho
afectado
112


Los principios y criterios de argumentacin enunciados, responden a los estndares
ms clsicos o usados actualmente en torno a los conflictos de derechos fundamentales. Es por
esto que tales estndares, recuerdan especficamente la tensin de vieja data entre derecho a la
vida privada libertad de expresin. Pues sirven de criterios dilucidadores, tanto para tal
problematica, como para otros conflictos de derechos fundamentales. No obstante ello, respecto
al derecho de acceso a la informacin, queda en evidencia la insuficiencia de los mismos
estndares a objeto de constituir un criterio de ponderacin o proporcionalidad. Esto se debe en
parte al avanzado desarrollo terico del derecho de acceso a la informacin que se ha
autonomizado del derecho a la libertad de expresin, y lo mismo sucede respecto al derecho a la
proteccin de datos. Por esta circunstancia, un anlisis acabado de esta tensin, debe referir a su
configuracin precisa en nuestra legislacin nacional, para determinar en qu medida se
comprendi la autonoma de los derechos que venimos comentado y por ultimo determinar si es
posible aplicar entre nosotros el estndar ms ocupado en doctrina y legislacin extrajera, los
juicios de dao e inters pblico.
113


Por lo que dedicaremos el siguiente apartado en hacer algunos comentarios del devenir
legislativo del artculo 21 de la LT, consignados en la historia fidedigna de su establecimiento,
para determinar si cabe entre nosotros utilizar los juicios de dao e inters pblico, para luego
abocarnos a un anlisis de estos.


11)
6R0245G2C5\4 de Estados 2mericanos, 5n?orme )88E de la Relatora es%ecial %ara la li(ertad de
e#%resin, 6(. Cit., %.18F En el mismo sentido, RE12/6R52 %ara la li(ertad de e#%resin de la 64>, 6E2
y E>, Declaracin Con:unta so(re el Derecho de 2cceso a la 5n?ormacin, 1ondres, , de Diciem(re )88A.

11@
Ca(e hacer %resente desde ya, ;ue las prue$as de da;o e inter<s p9$lico, no son un criterio distinto
del :uicio de %onderacin como solucin a un con?licto de derechos, sino ;ue constituyen el estBndar
argumentativo es%ecial, ;ue toma el :uicio de %onderacin re?erido al derecho a sa(er ?rente a las
e#ce%ciones en raHn de derechos de las %ersonas o Res%onsa(ilidades estatales contra%uestas. En
cual;uier caso como seKala 1o%eH.2yllon, &requiere ponderar los valores en conflicto", ver: 169EG
2Y1164, 3ergio y 9632D23, 2le:andro, 1as %rue(as de daKo e inters %N(lico en materia de acceso a la
in?ormacin. >na %ers%ectiva com%arada. En: Derecho com%arado de la in?ormacin C,D, %%. 18- U 1--,
Enero U Iulio del )88*. 9.18*.



C) Alcance e Historia fidedigna del establecimiento del artculo 21 de la Ley de
Transparencia.


En primer lugar es necesario hacer presente, que el primitivo proyecto de LAIP dista
mucho de la norma definitiva que fuera aprobada. Estaba constituido como una ley inorgnica,
dependiente fundamentalmente de la Ley N 18.575 de Bases Generales de la Administracin
del Estado, la cual modificaba, junto a otros cuerpos legales de aquellos que configuran o
refieren a los rganos de la Administracin del Estado, por lo que no difera, ni cuantitativa, ni
cualitativamente de manera significativa, de la Ley N 19.653.

Tal situacin se explica, en relacin a que el original proyecto de Ley, responda
fundamentalmente a la lgica de desarrollar la transparencia, puesto que se haba presentado su
mensaje legislativo, en el contexto de sucesivas denuncias por hechos de corrupcin y sensacin
pas, de opacidad de las actuaciones administrativas, en contraposicin a la lgica presente en la
actual LT, que se articula como una ley que efectiviza un derecho ciudadano. En este sentido el
original texto del artculo 21 --- que se ubicaba en los incisos decimo y undcimo de la ley N
18.575 --- sealaba:

Las nicas causales en cuya virtud se podr denegar total o parcialmente
el acceso a la informacin son las siguientes:
a) Cuando la ley haya calificado dichos documentos o antecedentes como
reservados o secretos.
b) Cuando su comunicacin o conocimiento impida o entorpezca gravemente el
debido cumplimiento de las funciones del rgano requerido.
c) Cuando su comunicacin o conocimiento afecte la vida privada de una persona
individualizada o identificable, incluidos los expedientes mdicos o sanitarios.
d) Cuando puedan lesionar intereses comerciales u otros de tipo econmicos, ya
sean pblicos o privados.
e) Cuando puedan afectar a la Seguridad Nacional o la Seguridad Pblica.
La calificacin de reserva, total o parcial, establecida en las letras b) a
e) deber ser fundada y motivada, y slo proceder slo si el peligro de dao
sobrepasa el inters pblico que promueve la transparencia y publicidad de los
actos y documentos de la administracin o en poder de sta.
114

Como puede apreciarse, las limitaciones del proyecto original seguan perpetuando las
deficiencias de la legislacin nacional en materia de transparencia. Posibilitaba la limitacin del

11A
<5<156/EC2 del Congreso 4acional de Chile, Historia de la 1ey 4M )8.)+- 3o(re acceso a la
in?ormacin %N(lica, 6(. Cit., %. E.

acceso a la informacin por la va legal ordinaria sin referencia al artculo 8 de la Constitucin,
que a la poca de presentacin del proyecto ya gozaba de su redaccin actual; La letra b)
permita al rgano requerido, determinar y aplicar la denegacin por entorpecimiento de sus
funciones, de la solicitud de informacin, dejando a este respecto la puerta abierta para la
arbitrariedad administrativa, Etc. por lo que se infringa con ello, los requisitos mnimos
establecidos para lograr la efectividad y seguridad jurdica del derecho a saber, legalidad
estricta, prohibicin de la arbitrariedad y legitimidad de la medida.

No obstante estos desaciertos, llama la atencin que el proyecto original si
contemplaba expresamente los juicios de dao e inters pblico, y obligaba en consecuencia a
los rganos requeridos a fundamentar la negativa de acuerdo a estos estndares. Por otro lado,
el lenguaje de los literales c) y d), desprenden que estaban referidos fundamentalmente a velar
por la proteccin de datos personales.
115
Destacndose la conciencia legislativa en esta materia,
como limitante del derecho de acceso a la informacin. Situacin que no encuentra la misma
explicitacin en la actual LT, no obstante el articulo 33 m), que encarga velar al Consejo por el
cumplimiento de la legislacin sobre proteccin de datos personales.
116


La primera reforma del artculo relativo a las limitaciones del derecho de acceso a la
informacin, y que contribuira a darle su redaccin definitiva, fue la introducida durante su
primer trmite constitucional por la comisin de Gobierno en el sentido de:

Intercalar, a continuacin de la frase que remite a la ley la potestad de
declarar secreto o reservado un documento, las expresiones de qurum calificado,
y agrega como causal de denegacin de informacin, adems de la seguridad
nacional o seguridad pblica, el inters nacional.

Es decir, por un lado, acertadamente se elev la jerarqua normativa requerida para
las leyes que contengan limitaciones al derecho de acceso a la informacin, pero sin referencia

11-
En e?ecto, la intimidad como (ien :urdico %rotegido, no re;uiere en si, como elemento constitutivo,
;ue este re?erida a una %ersona determinada o determina$le, como acontece con la %roteccin de datos
segNn se des%rende del artculo ) eD de la 1ey 4M 1E.,)+. tam(in, el art. 1)* del Cdigo 3anitario, ;ue
esta(lece la reserva y el secreto de los e=pedientes m<dicos o sanitarios, tiene su redaccin actual,
%roducto de las re?ormas ;ue se le hicieron con la dictacin de la 1ey 4M 1E.,)+.
11,
4o se consignan raHones, en la historia ?idedigna del esta(lecimiento de la ley, de la introduccin de
este literal dentro de las atri(uciones del Conse:o, si es desde luego decidor, ;ue :unto con su%rimirse
las causales reserva ;ue nosotros identi?icamos como re?eridas a la %roteccin de datos %ersonales, se
haya ordenado dentro de las atri(uciones del Conse:o velar %or estos datos.
al artculo 8 de la Constitucin, por lo que segua adoleciendo de inconstitucionalidad.
117
Por
otro lado, se aadi una nueva causal para limitar el derecho de acceso, que aunque guarda
relacin con el marco dado por el artculo 8 de la Constitucin, parece un poco vaga y es
reiterativa respecto a la ya contenida en la seguridad de la nacin.
118


La que s constituye la indicacin mas decidora del sentido y alcance del actual
artculo 21 de la LT, es la que hicieran la seora diputado Turres y los seores diputados
Cardemil, Eluchans, Cristin y Nicols Monckeberg y Ward, en el sentido de:

sustituir en la letra b) del nmero 2 la expresin intereses por los
trminos derechos de carcter ya que no resultaba procedente oponer intereses
personales al ejercicio de un derecho.
119


Tal indicacin, para su comprensin cabal, debe tenerse presente que se hizo luego de
sendas exposiciones del seor Juan Pablo Illanes Guzmn, abogado del Instituto Libertad y
Desarrollo; Juan Pablo Olmedo Bustos y Toms Vial Solar, Presidente y miembro del
Directorio de la Fundacin Pro Acceso y el Sr. Pedro Anguita, destacado acadmico en derecho
de la informacin, todos quienes expusieran sus reparos a la redaccin, que a la sazn ostentaba
artculo 21, en el mismo sentido. Sealndole a la Honorable Cmara, que el trmino intereses
podra dar lugar a una inconstitucionalidad, toda vez que ello implicaba una causal ms amplia
que la que establece la Constitucin, para la reserva o secreto de la informacin, la que slo
emplea el trmino derechos. Agregaron que los derechos consagrados en la Constitucin, en
este caso el de acceso a la informacin, solamente podan limitarse por otros derechos, y no por

11*
El %ermitir limitar el derecho de acceso a la in?ormacin, aun %or leyes de ;urum cali?icado, in?ringe
lo %rece%tuado %or el art. +M de nuestra Constitucin, ;ue e#ige ;ue los limites ;ue se im%ongan, sean
en atencin a los (ienes :urdicos ;ue el mismo artculo contem%la. 9or lo ;ue %ermitir la limitacin aun
%or la va legal cali?icada, es crear una nueva causal de secreto o reserva de la in?ormacin. 2s lo
entendi el Di%utado seKor Cardemil al seKalar ;ue la norma, %ara cum%lir con la dis%osicin
constitucional, de(era tener un carBcter ta#ativo, sin incluir otras situaciones seme:antes, como
tam(in ;ue le %areca ;ue el nNmero - de(era su%rimirse %or cuanto no estara de acuerdo con la
dis%osicin constitucional, ya ;ue el carBcter secreto o reservado no %uede otorgarse %or el sim%le
hecho de ;ue una ley de ;urum cali?icado as lo declare, sino ;ue cuando la situacin de ;ue se trata se
enmarca en alguna de las causales ;ue seKala el inciso segundo del artculo +P de la Constitucin.
<5<156/EC2 del Congreso 4acional de Chile, Historia de la 1ey 4M )8.)+- 3o(re acceso a la in?ormacin
%N(lica, 6(. Cit., %. )88.
11+
<5<156/EC2 del Congreso 4acional de Chile, Historia de la 1ey 4M )8.)+- 3o(re acceso a la
in?ormacin %N(lica, 6(. Cit., %. *E. Esta indicacin ?ue a%ro(ada %or la unanimidad de los miem(ros de
la Comisin, Honora(les 3enadores seKora Lrei y seKores <om(al, Cantero, 1arran y 4NKeH
11E
<5<156/EC2 del Congreso 4acional de Chile, Historia de la 1ey 4M )8.)+- 3o(re acceso a la
in?ormacin %N(lica, 6(. Cit., %. )81.
meros intereses.
120
Lo que es fundamental colegir en este punto, es que en definitiva, se impuso
la idea de que solo se puede oponer al derecho de acceso a la informacin, otro derecho.

Por ltimo, y a propuesta del ejecutivo, se decidi suprimir el desglose en literales,
que contena el numeral 2 del Artculo 21, manteniendo la referencia explcita a los literales a)
Afecte la vida privada de una persona individualizada o identificable, incluidos los expedientes
mdicos o sanitarios. Y el que se expresa en el literal b) Lesione derechos de carcter
comercial u otros de tipo econmico, pblicos o privados. Otorgando un mayor grado
discrecin al rgano legiferante, en la medida que el desglose del numeral 2 del artculo 21 de
la LT, en literales, estaba establecido como un mayor grado de desarrollo de la disposicin
constitucional, por la va de ejemplificar los conceptos jurdicos indeterminados que dicho
artculo estableca como limites al derecho de acceso. Es decir, la supresin de estos literales
reiterativos, amplia el mbito de interpretacin de los conceptos jurdicos indeterminados que en
l se consagran.

Por otro lado, se suprimi con asertividad, dos indicaciones sustitutivas que se
aadieron por la cmara baja, pero que no hacan si no, redundar o hacer mas vaga la causal
indicada, los literales c) Implique riesgo para la vida, la seguridad o la salud de una persona., y
d) Se hubiere obtenido de un tercero con carcter de confidencial.
121


Quedando por lo tanto la redaccin final y de que goza actualmente el artculo 21 N
2 de la LT, de la siguiente manera:

las nicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podr negar
total o parcialmente el acceso a la informacin son las siguientes:
()
2.- Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte los
derechos de las personas particularmente tratndose de su seguridad, su salud, la
esfera de su vida privada o derechos de carcter comercial o econmico.

Lamentablemente no se consignaron las ltimas razones de por qu se prefiri esta
redaccin definitiva, que en apariencia no hace sino consagrar los mismos bienes jurdicos ya
contenidos en la redaccin anterior. No obstante ello, resulta evidente que el texto definitivo si
contiene un margen de interpretacin ms amplio que el contenido en el texto anterior,

1)8
<5<156/EC2 del Congreso 4acional de Chile, Historia de la 1ey 4M )8.)+- 3o(re acceso a la
in?ormacin %N(lica, 6(. Cit., %%. 1,E.1+E
1)1
<5<156/EC2 del Congreso 4acional de Chile, Historia de la 1ey 4M )8.)+- 3o(re acceso a la
in?ormacin %N(lica, 6(. Cit., %. A8+.
precisamente por suprimir aquellas oraciones que no hacia si no ejemplificar o reafirmar, los
bienes jurdicos bsicos contenidos: i) vida privada, ii) derechos comerciales o econmicos. Por
lo que fuerza concluir que ese fue precisamente la intencin legislativa, depositar en el Consejo
para la Transparencia y en los tribunales de justicia, la determinacin normativa de la causal de
reserva de la informacin, fundada por oposicin o afectacin de derechos de las personas. Por
lo dems, es mucho ms patente en la redaccin actual, que los bienes jurdicos enunciados por
el articulo 21 N2 de la LT, no agotan todos los derechos afectados que pueden servir de base
para oponerse a una solicitud de acceso a la informacin. Por lo que la redaccin final, es
decididamente numerus apertus, en cuanto a su interpretacin.

Debe llamar la atencin adems, que mientras se suprimi la limitacin por afectacin
de la vida privada, que contena una referencia implcita a la proteccin de datos al expresar que
esta deba afectar a una persona individualizada o identificable, incluidos los expedientes
mdicos o sanitarios. Se aadi por otro lado, a propuesta del ejecutivo, el literal m) del artculo
33.
122
Nuevamente, sin que se explicitara en modo alguno las razones de tal decisin. Por lo
que no obstante, la falta de una referencia explcita en el artculo 21 de la LT, a la proteccin
de datos, queda absolutamente establecido que la proteccin de datos en la LT es un lmite al
ejercicio del derecho de acceso a la informacin. En el hecho de su inclusin dentro de las
funciones del Consejo, sea: velar por el cumplimiento de los rganos del Estado de la Ley N
19.628 y en la redaccin final del Articulo 21, que establece que los limites al derecho de
acceso, no son exclusivos a los bienes jurdicos que explcitamente dicho artculo contempla, si
no a cualquier otro que pueda verse afectado. Por lo que, ya sea que la proteccin de datos se
considere integrante o no del derecho a la vida privada, debe estimarse contenido en el artculo
21 N2 de la LT, en la formula que dicha norma expresa Afecte los derechos de las personas.

Advirtiendo que la norma sealada, establece efectivamente lmites al derecho de
acceso a la informacin, y que en principio dichos lmites establecidos por la legislacin se
enmarcan por lo preceptuado en el artculo 8 de la Constitucin y los estndares internacionales,
en cuanto a que, para que operen, deben oponerse en todo caso otros derechos frente al derecho
de acceso a la informacin, igualmente justiciables y dignos de la misma tutela, por lo que es
menester proceder al examen del estndar mas difundido, relativo al derecho de acceso a la
informacin frente a otras garantas individuales. Los juicios de dao e inters pblico.



1))
<5<156/EC2 del Congreso 4acional de Chile, Historia de la 1ey 4M )8.)+- 3o(re acceso a la
in?ormacin %N(lica, 6(. Cit., %. A1*.
D) Los juicios de dao e inters pblico.-
123



Lo primero que debe recalcarse, es que no obstante los juicios de dao e inters
pblico no se consagran expresamente en la LT, como estndares para limitar la aplicacin del
derecho de acceso a la informacin frente a otros derechos o garantas, y fuera criticada la ley a
este respecto, como seala Mendel, La Ley DI es fuerte en general, aunque tiene algunas
debilidades. () las excepciones expuestas en la Ley no estn sujetas a una prueba de dao o a
una invalidacin por inters pblico..
124
Podemos decir decididamente, que s tienen cabida
en nuestra legislacin sobre transparencia. No solo recurriendo a la historia fidedigna de su
establecimiento, segn observramos en el apartado anterior. Pero adems, razonando a partir
de un anlisis de la redaccin del artculo 21. Dicha norma seala los bienes jurdicos que
pueden oponerse al derecho de acceso, y se corresponden con las dos causales que normalmente
entran en conflicto con la transparencia estatal. La seguridad nacional, por un lado, y los
derechos de las personas o garantas individuales por el otro.

Como seala Lopez-Ayllon, El acceso a la informacin pblica admite dos grandes
tipos de excepciones. El primer grupo responde a los casos en que la divulgacin de la
informacin puede causar dao a un inters pblico jurdicamente protegido, tales como la
seguridad pblica o la seguridad nacional. El segundo tipo de excepciones se justifica por la
necesidad de proteger la vida privada y el patrimonio de las personas.
125


Nuestro artculo 21 de la LT responde prstinamente a tal clasificacin, excepto por
el numeral 1 referido a la eficiencia administrativa. El cual no obstante, no cuenta con un

1)@
El te#to mBs di?undido en doctrina so(re la materia es ?undamentalmente: 169EG 2Y1164, 3ergio y
9632D23, 2le:andro, 1as %rue(as de daKo e inters %N(lico en materia de acceso a la in?ormacin. >na
%ers%ectiva com%arada. En: Derecho com%arado de la in?ormacin C,D, %%. 18- U 1--, Enero U Iulio del
)88*. 4o o(stante ello, una lectura com%lementaria en el mismo sentido y desde la %ers%ectiva euro%ea
en: E>R69E24 Data 9rotection 3u%ervisor. 9u(lic 2ccess to documents and data %rotection. En lnea!
<ac]ground 9a%er 3eries, Iulio )88-, 4M 1, $
htt%:&&'''.ed%s.euro%a.eu&ED93[E<&'e(dav&site&my3ite&shared&Documents&ED93&9u(lications&9a%
ers&<ac]ground9&8-.8*O<9OaccesstodocumentsOE4.%d? 7 Consultado: ), de "ayo del )811!

1)A
"E4DE1, /o(y, El derecho a la in?ormacin en 2mrica latina. >na com%aracin :urdica. 6(. Cit.,
%.-*.
1)-
169EG 2Y1164, 3ergio y 9632D23, 2le:andro, 1as %rue(as de daKo e inters %u(lico en materia de
acceso a la in?ormacin. >na %ers%ectiva com%arada, 6(. Cit., %.18,.
recurso para el rgano requerido de informacin, en orden a impugnar una resolucin del
Consejo que ordene la entrega de esta, y aun en el caso de oposicin fundada del rgano
requerido, esta debe probarse, y lo que debe probarse no es otra cosa que el dao a la eficiencia
y eficacia del rgano requerido.
126
En definitiva, aun en el caso del numeral 1 del Art. 21 de la
LT, el estndar de dao e inters pblico, tiene un papel.

El inters pblico involucrado en las restantes causales del artculo 21,
particularmente la que nos ocupa, aquella sealada en el numeral 2, fluye del carcter cautelar
de dicha causal, de otros derechos constitucionales, por lo que indudablemente debe operar
respecto de ellos, un juicio de demostracin, de que en el caso concreto, son mejor servidos ---
los derechos opuestos al acceso a la informacin --- si se dejan indemnes, aun a costa del
derecho de acceso a la informacin. En otras palabras, debe probarse el dao del derecho, que
se opone al derecho de acceso a la informacin, versus el inters pblico envuelto en este
ltimo. Por lo que, aun a pesar de que ni el artculo 21, ni el resto del articulado de la LT,
contemplan expresamente los juicios de dao e inters pblico, el sistema de excepciones
establecido en dicha normativa, carece de sentido, si no es en relacin a dichos estndares. Por
lo dems, el hecho ms decidor al respecto, es que el Consejo para Transparencia tiene absoluta
conciencia y hace aplicacin ordinaria en sus decisiones, de tal criterio.
127


Debemos recalcar adems que las pruebas de dao e inters pblico, no constituyen
un juicio distinto o autnomo del juicio de ponderacin de derechos, antes por el contrario, son
una aplicacin de dicho principio como criterio orientador a la solucin de conflictos entre
derechos fundamentales. Que en el caso concreto del derecho de acceso a la informacin frente
a otras garantas individuales o colectivas, viene dado por la especial naturaleza de las garantas
en conflicto.

La prueba del dao, est referida fundamentalmente a la reserva o secreto de la
informacin por razones de seguridad nacional o inters nacional, por lo que se formula como
un estndar que consiste en afirmar que, la informacin ser revelada, a no ser que cause dao
al bien que se trate o que exista una expectativa razonable de que puede causar dao.
128


1),
4o o(stante ello, esta causal es en todo caso com%le:a en relacin a los me:ores estBndares en la
materia, %ues en e?ecto o%one al derecho ?undamental de acceso a la in?ormacin, un %rinci%io de
e?icacia administrativa.
1)*
=er Ca%. =5 de este tra(a:o.
1)+
169EG 2Y1164, 3ergio y 9632D23, 2le:andro, 1as %rue(as de daKo e inters %N(lico en materia de
acceso a la in?ormacin. >na %ers%ectiva com%arada. 6(. Cit., %. )*(.

Por otro lado, la prueba de inters pblico tiende a aplicarse conforme el inters
protegido es de carcter personal o privado. (Inters en sentido concreto, es decir, cuando el
inters protegido lleva envuelta una garanta individual). La forma en que se expresa la prueba
de inters pblico, es que la excepcin dejar de ser un obstculo para la publicidad de la
informacin, en la medida que se demuestre en el caso concreto, que se sirve de mejor manera
el inters pblico revelando la informacin, que mantenindola reservada por guardar la
indemnidad de la garanta individual opuesta a la divulgacin.
129


El estndar o prueba de inters pblico, a su vez, varia si se trata de informacin
reservada por ser confidencial o comercial por un lado, o de informacin personal o privada por
el otro.
130


La valoracin de los intereses en conflicto en un supuesto de tensin entre derechos,
mediante un juicio de ponderacin, en este caso, una prueba del dao o del inters pblico
envuelto en el conflicto, es un imperativo que viene dado por el carcter fundamental de los
derechos que nos ocupan, puesto que es insoslayable echar mano de tal criterio ah donde exista
una limitacin, ya sea al derecho de acceso a la informacin o al derecho de las personas a un
adecuado rgimen que garantice la proteccin de sus datos personales.

La dificultad que puede plantear en el caso concreto encontrar un equilibrio y una
solucin que guarde el contenido sustancial de ambos derechos, no excusa a los operadores
jurdicos de tal responsabilidad. Tal complejidad se acenta entre nosotros por la novel
normativa de que se contiene en la LT, que a pesar de su alto nivel normativo en relacin a los
estndares que hemos sealado, no tiene precedente en la prctica administrativa y judicial; Y
por la dificultad inherente, que lleva consigo la determinacin de formulas jurdicas como
derecho a la vida privada y rgimen adecuado de proteccin de datos.

1)E
5(dem.
1@8
/al distincin ;ue tiene caracteres es%ec?icos me:or de?inidos en legislacin com%arada, es
di?cilmente a%lica(le en nuestro medio, ha(ida cuenta de las di?icultades doctrinales y :uris%rudenciales
%ara delimitar el derecho a la %rivacidad u otras voces como intimidad, etc^, el mismo artculo )1 4M )
de la 1/ contri(uye a di?icultar esta distincin en la medida ;ue seKala ;ue se mantendrB reservada la
in?ormacin ;ue a?ecta &la esfera de su vida privada >de las personas7, o derechos de carcter comercial
o econmicos", sin ;ue se distinga, ni clari?i;ue la naturaleHa de estos Nltimos derechos, %ues %or una
%arte %uede verse a?ectado directamente el %atrimonio de las %ersonas con ocasin del e:ercicio del
derecho de acceso a la in?ormacin, como tam(in se %uede a?ectar el derecho a la %rivacidad en una
?aH %atrimonial, como sera la a?ectacin al derecho a la imaen, %or lo ;ue ca(e %reguntarse %or la
utilidad de esta distincin entre nosotros.

Los juicios de dao e inters pblico son un estndar de argumentacin valioso a la
hora de buscar una solucin en una hiptesis de conflicto, afortunadamente segn veremos en el
apartado de anlisis de jurisprudencia, a pesar de no encontrarse consagrados expresamente en
la LT, gozan de una amplia aplicacin y conciencia de ellos por parte del Consejo para la
Transparencia.




































CAPITULO V
ELEMENTOS DE ANLISIS COMPLEMENTARIO: LA PERSPECTIVA
COMPARADA Y LA LEGISLACIN PROYECTADA

Justificacin.-

El examen de legislacin extrajera, como elemento de juicio para comparar la
normativa nacional, es til a objeto de contrastar las instituciones ms relevantes que
configuran, en uno y otro caso, la problemtica que queremos abordar en este trabajo. No
obstante ello, reconocemos las limitaciones que tal comparacin implica, fundamentalmente las
dificultades para trasladar elementos valorativos que no tienen analoga en nuestra cultura
jurdica. Por lo que el objetivo de este captulo no es realizar un examen exhaustivo de los
elementos que configuran el derecho de acceso a la informacin y a la privacidad y proteccin
de datos en la legislacin comparada, sino tan solo, resaltar las diferencias ms importantes que
existen entre estas legislaciones, y con ellas enjuiciar la normativa nacional en la medida que
este anlisis lo permita.

Hemos escogido como legislacin comparada la normativa aplicable a la Unin
Europea, por ser esta de ms amplia difusin en nuestro medio, particularmente respecto a la
proteccin de datos, y porque adems respecto de sta, se puede formular como una hiptesis de
legislacin que indudablemente encuentra un derecho a la proteccin de datos fortalecido frente
al derecho de acceso a la informacin.

Por otro lado la legislacin Mexicana, en cuanto a la realidad poltica e histrica en
que debe ser aplicada, guarda una evidente analoga con nuestro pas que favorece su
interpretacin, mxime de que segn consta en la historia fidedigna del establecimiento de
nuestra normativa sobre transparencia, tuvo como referente ms reconocido a la legislacin
mexicana.
131


A) El derecho de acceso a la informacin y la proteccin de datos personales en la
Unin Europea.-
132


Tanto el acceso a documentos pblicos, como el derecho a la privacidad y la
proteccin de datos, han sido reconocidos como derechos fundamentales en el marco de la
Unin Europea. Estn fuertemente enraizados en su tradicin jurdica constitucional en la
mayora de sus Estados miembros, y pueden ser derivados adems de diversas fuentes
normativas e instrumentos comunitarios.

En el mbito del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea,
133
vinculante desde
luego para todos los Estado miembros, los derechos materia de este trabajo, estn establecidos

1@1
En e?ecto, no solo se %uede encontrar a lo largo de toda la historia del esta(lecimiento de la 1ey 4M
)8.)+-, re?erencias a la legislacin me#icana, ademBs e#iste un documento muy ilustrativo encargado a
la <i(lioteca del Congreso 4acional ... institucin ;ue cuenta con un gru%o de e#%ertos a dis%osicin de
los %arlamentarios %ara asesorarlos en diversas materias tcnicas ... ;ue ela(or un documento so(re
legislacin com%arada en materia de trans%arencia, ;ue tiene como re?erente %rinci%al, una veH mBs, a
la legislacin "e#icana, en: C2421E3, 9atricia, El derecho de acceso a la in?ormacin %N(lica
gu(ernamental en la legislacin de "#ico, Ecuador, 3uecia y Lrancia. 3erie estudios de la <i(lioteca
del Congreso 4acional C@8)D %%. )8, diciem(re, )88A.

1@)
Este a%artado se ela(oro %rinci%almente de un estudio de los documentos de tra(a:o %u(licados %or
el 3u%ervisor Euro%eo %ara la 9roteccin de Datos, rgano con ?acultades normativas, instructivas y
resolutivas so(re la mayora de los rganos de la >nin en esa materia, cuyas %u(licaciones solo se
encuentran dis%oni(le en idioma ingles, %or lo ;ue, a menos ;ue se e#%rese lo contrario al citarle, la
traduccin es nuestra, ver: E>R69E24 Data 9rotection 3u%ervisor. 9u(lic 2ccess to documents and data
%rotection. En lnea! <ac]ground 9a%er 3eries, Iulio )88-, 4M 1, $
htt%:&&'''.ed%s.euro%a.eu&ED93[E<&'e(dav&site&my3ite&shared&Documents&ED93&9u(lications&9a%
ers&<ac]ground9&8-.8*O<9OaccesstodocumentsOE4.%d? 7 Consultado: ), de "ayo del )811!

1@@
/R2/2D6 Constitutivo de la Comunidad Euro%ea,CD.6. de las Comunidades Euro%eas )A.1).)88)D
Roma.
en las disposiciones fundamentales que pasamos revista, y que constituyen el marco jurdico
en el que se envuelven el derecho de acceso a la informacin y a la proteccin de datos.

El derecho de acceso a los documentos pblicos
134
se encuentra garantizado por el
reglamento (CE) N 1049/2001 del Parlamento y el Consejo de la Unin Europea de 30 de
Mayo del 2001 concerniente al acceso pblico a los documentos del Consejo, el Parlamento y
de la Comisin,
135
que implementa a su vez el Artculo 255 del Tratado que crea la Unin
Europea, que dispone:
Art. 255 Cualquier ciudadano de la unin () tendr derecho de
acceder a los documentos del Parlamento, el Consejo o sus Comisionados.

A esta normativa nos referiremos como legislacin Europea sobre Transparencia.
Por otro lado, la proteccin de datos, se encuentra garantizada por la directiva N
95/46/CE, y por el reglamento (CE) N 45/2001 del Parlamento y Consejo Europeo de 18 de
Diciembre del ao 2000 relativo a la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre
circulacin de estos datos.
136
Ambas contienen el rgimen de garantas sustantivas que garantiza

1@A
4tese ;ue hemos cam(iado la nomenclatura %ara re?erirnos al derecho de acceso a la in?ormacin,
%re?erimos usar la %ala(ra YdocumentosZ %ara el estudio de la normativa Comunitaria Euro%ea, %ues tal
es el tenor de lo ;ue se garantiHa, &el acceso a los documentos", no o(stante, como o(servan los
autores, la distincin no es tal y viene de un %ro(lema semBntico, %ues en e?ecto, el es%ectro del
voca(lo YdocumentosZ en la normativa Euro%ea es tan am%lio, ;ue a(arca toda in?ormacin ;ue se
contenga en un so%orte, cual;uiera sea este, aun virtual. 9or lo ;ue el o(:eto garantiHado en el marco
de la >nin Euro%ea no se limita en a(soluto, %or el ?ormato o so%orte en ;ue se encuentra la
in?ormacin, y consecuencialmente se %uede a?irmar ;ue en de?initiva, tam(in lo ;ue se garantiHa es el
acceso a esta. 95J2R "aKas, Ios 1uis. 3eguridad, trans%arencia y %roteccin de datos: el ?uturo de un
necesario %ero incierto e;uili(rio, 6(. Cit., %. A1.
1@-
RE012"E4/6 CCED 4M 18AE&)881 del %arlamento Euro%eo y del Conse:o, al acceso del %N(lico a los
documentos del 9arlamento Euro%eo, del Conse:o y de la Comisin, CD.6. de las Comunidades Euro%eas
@1.8-.)881D <ruselas. En lnea!
$htt%:&&ec.euro%a.eu&trans%arency&accessOdocuments&docs&18AEE3.%d? 7 Consultado: ), de "ayo
)881!
1@,
RE012"E4/6 CCED 4M A-&)881 Del 9arlamento Euro%eo y del Conse:o de la >nin Euro%ea relativo a
la %roteccin de las %ersonas ?sicas en lo ;ue res%ecta al tratamiento de datos %ersonales %or las
instituciones y los organismos comunitarios y a la li(re circulacin de estos datos, CD.6. de las
Comunidades Euro%eas 1).81.)881D <ruselas.

la Unin Europea respecto al tratamiento de datos personales, y a su vez implementan lo
garantizado por el Art. 286 que estatuye la Unin Europea:

Art. 286 a los actos comunitarios respecto a la proteccin de los
individuos en lo relativo al tratamiento de datos personales y a la libre transmisin
de tal informacin, les ser aplicable a todos sus cuerpos e instituciones, que se
rijan o deban regirse por el presente tratado.

Lo primero que debe llamar la atencin de la normativa Europea, es que ambos
derechos se encuentran reconocidos explcitamente a nivel comunitario, en idnticos niveles
normativos
137
, tanto constitucionales, como legales, por lo que no existe prima facie, ningn
orden jerrquico entre ellos.

Tal como se expresa, en los derechos sealados en el marco de los instrumentos
fundantes de la Unin Europea. Esta legislacin reconoce segn veremos, en ambas normativas
sobre transparencia y sobre proteccin de datos, la posibilidad de colisin. No obstante ello, y
por las dificultades que anotramos en el captulo IV, tampoco entrega la legislacin
comunitaria, una gua paso a paso para seguir en caso de que una colisin entre ambos derechos
ocurra. Por lo que slo puede colegirse que el valor normativo de ambos derechos en el marco
comunitario es el mismo, siendo decidor en tal sentido, que ambos derechos se encuentran
consagrados en la Constitucin Comunitaria
138
bajo el captulo referido a La vida democrtica
de la Unin
139


La legislacin comunitaria consagra en los trminos ms amplios ambos derechos. No
obstante reconocer en la normativa aplicable a cada uno, las excepciones que permiten operar
una limitacin en el goce de ellos, dentro del marco de un Estado democrtico.

En este sentido el art. 4 de la directiva 1049/2001 dispone:

1@*
Euro%ean Data 9rotection 3u%ervisor. 9u(lic 2cces to documents and data %rotection. 6(. Cit.,%.A.
1@+
Tue si (ien no ha sido a%ro(ada %or la totalidad de los %ases de la >nin re;ueridos %ara su entrada
en vigencia, si entrega elementos de inter%retacin valiosos %ara a%reciar el status de am(os derechos.
1@E
Euro%ean Data 9rotection 3u%ervisor. 9u(lic 2cces to documents and data %rotection. 6(. Cit., %.+).
Art. 4
Nm. 1.- las instituciones denegaran el acceso a un documento cuando
su divulgacin menoscabare la proteccin de:
a) El inters pblico envuelto en:
- La seguridad pblica.
- Defensa y materias militares.
- La poltica financiera, monetaria o econmica de algn Estado miembro de la
Comunidad.
b) La privacidad e integridad del individuo, en particular en lo concerniente
respecto a la legislacin comunitaria relativa a la proteccin de datos personales.


El supervisor para la proteccin de datos a sealado respecto a estas excepciones:
que tienen una rango de amplitud general y estn formuladas en trminos imperativos y
absolutos, por lo que si la divulgacin de un documento causare dao a alguno de los intereses
mencionados, el acceso a tales documentos deber ser denegado.
140
Ntese que del tenor
del numeral 1, literales a) y b), y de lo sealado por el Supervisor Europeo para la proteccin de
Datos,
141
aun es posible sostener que tales excepciones pueden a su vez, ser invalidadas en el
caso concreto, si un juicio de inters pblico en su divulgacin lo hiciere necesario.

No obstante ello, tal anlisis es incompleto, por lo que de acuerdo al numeral 2 del
artculo 4 sealado, parece ser que el legislador comunitario, al menos implcitamente, se resto
a la posibilidad de utilizar un juicio de inters pblico que haga prevalecer al acceso a la
informacin frente a la afectacin (dao) de las excepciones del numeral 1 del artculo 4.
En efecto el numerales 2 del artculo 4 seala:
Art. 4()
Nm. 2.- Tambin las instituciones denegaran el acceso a un documento
si es que su divulgacin pudiera menoscabar la proteccin de:
- Intereses comerciales de una persona natural o jurdica, incluyendo los de
propiedad intelectual.

1A8
Euro%ean Data 9rotection 3u%ervisor. 9u(lic 2cces to documents and data %rotection. 6(. Cit.,
%.):,)).
1A1
En adelante 3E9D
- Procedimientos ante las cortes de justicia.
- Propsitos de inspeccin, investigacin y auditorias.
A menos que exista un inters pblico preeminente en la divulgacin.


Parece evidente que si el legislador Europeo reconoci explcitamente la preeminencia
del acceso a la informacin en el caso del Numeral 2 por inters pblico, es precisamente por
el mayor grado de proteccin que se quiso otorgar a las excepciones establecidas en el numeral
1 literales a) y b), las cuales, no pueden ser afectadas frente al derecho de acceso a la
informacin, si este significa un dao a aquellas. Puesto que no contempla expresamente el
legislador Europeo, como la hace a regln seguido en el numeral 2, la posibilidad de
controvertir las excepciones al derecho de acceso a la informacin por razn de inters pblico
respecto de aquellas causales contenidas en el Numeral 1, es decir, la seguridad de la nacin y
la proteccin de datos.

Respecto del literal a) del N 1 del artculo 4 ,la frmula legal no llama mucho la
atencin. En efecto, en mayor o menor medida, en ellas se ve envuelta la seguridad nacional,
valor de creciente importancia en el continente Europeo y que sobre todo en las naciones
industrializadas despus de los hechos del 9/11, prefiere al derecho de acceso a la informacin,
y aun a otras garantas individuales de mucho ms larga data. Por lo que es entendible en esa
perspectiva, aunque lamentable, que la seguridad nacional no pueda ser opuesta al derecho de
acceso, ni aun invocando algn juicio de inters pblico en la divulgacin.
142
Pero llama mucho
la atencin que la proteccin de datos goce del mismo status, aunque la explicacin tampoco es
ninguna sorpresa, el legislador Europeo tiene el mayor estndar en cuanto a la proteccin de
datos personales, por lo que la amplitud de sta, como causal de excepcin al derecho de acceso
a la informacin, mantiene tambin la tradicin de la legislacin Europea a este respecto.

1A)
Desde luego el %ro(lema radica en ;ue no es %osi(le la admisin de un :uicio de inters %N(lico %ara
:usti?icar el acceso a la in?ormacin ?rente a la seguridad de la nacin, %ero lo ;ue hace verdaderamente
acuciante el %ro(lema, es ;ue en la evaluacin del :uicio de daKo los tri(unales y rganos su%ervisores
del derecho de acceso a la in?ormacin o(servan una de?erencia desmedida con el %oder e:ecutivo,
so(re la (ase de ;ue a este com%ete la res%onsa(ilidad %or la seguridad nacional, %or lo ;ue delegan en
l, el :uicio de si el acceso a?ecta o no la seguridad nacional. =ase: 95J2R "aKas, Ios 1uis. 3eguridad,
trans%arencia y %roteccin de datos: el ?uturo de un necesario %ero incierto e;uili(rio, 6(. Cit., %%.1,.
-+.

No obstante como sealara el SEPD, aun sta amplitud de que damos cuenta, en
trminos absolutos e imperativos de las excepciones al derecho de acceso a la informacin, las
excepciones no deben ser aplicadas mecnicamente, es decir, que no obstante no existan bases
para preferir el acceso a la informacin sobre las excepciones del articulo 4 Nm. 1, fundado en
un juicio de inters pblico, aun as, las causales deben ser demostradas. Fundamentalmente a
travs del juicio de dao.
143


La Corte Europea de Derechos Humanos, ha establecido las bases para la aplicacin
de este estndar.
144
Disponiendo que la excepcin establecida en el Art.4 Num.1, literal b) debe
ser construida y aplicada coherentemente, de una manera que no limite la realizacin de un
derecho fundamental. Ms aun, ha establecido expresamente un principio de proporcionalidad
en virtud del cual las derogaciones, en el caso concreto, al derecho de acceso a la informacin,
deben mantenerse dentro de los lmites de lo que es apropiado y necesario para el objetivo
pretendido.
145


Tal previsin respecto a la aplicacin de la causal del Art. 4 Num1, Literal b), requiere
que sta sea analizada sobre la base del caso concreto, tomando para ello en consideracin 3

1A@
de acuerdo a lo ;ue seKalBramos en el Ca%. 5=, el :uicio de daKo esta re?erido ?undamentalmente a
las e#ce%ciones al derecho de acceso a la in?ormacin en raHn de la seguridad nacional Cintereses
colectivosDF y ;ue a su veH el :uicio de inters %N(lico sirviera generalmente %ara ?ortalecer la %osicin
de la divulgacin en el caso de e#ce%ciones a sta, en raHn de los derechos de las %ersonas, como la
%rivacidad o la %roteccin de datos Cintereses %rivadosD tal %rinci%io, no tiene una a%licacin clara en la
legislacin Euro%ea, toda veH ;ue no es %osi(le a%licar el inters %u(lico %ara ?ortalecer una %osicin de
divulgacin ;ue %revaleHca so(re las causales ;ue %ermiten denegar el acceso a la in?ormacin. solo
muy limitada, %ero e#%resamente, reconoce el ordenamiento Euro%eo la o%eracin del :uicio de inters
%N(lico, %ara hacer %revalecer el derecho de acceso a la in?ormacin en el caso de derechos
comerciales, econmicos o de %ro%iedad intelectual de las %ersonas. 4tese ;ue en nuestra normativa,
reci(en el mismo tratamiento los derechos %ersonales re?eridos a la %rivacidad %or un lado, y los de
carBcter econmico %or el otro, %ues am(os se contienen en el mismo numeral del art. )1M.
1AA
E>R69E24 Data 9rotection 3u%ervisor, 9u(lic 2ccess to documents and data %rotection, 6(. Cit.,
%.1).
1A-
C6R/E Euro%ea de Derechos Humanos, Heidi Hautala v. Council o? the Euro%ean >nion, Comentario
de 6rganiHacin art.1E En 1nea! $ htt%:&&'''.article1E.org&hand(oo]&:uris%rudence&eu.heidi.
hautala.v.council.o?.the.euro%ean.union.html 7 Consultado: ), de "ayo del )811!9arr. +.
elementos, que estructuran segn la opinin del SEPD, el juicio de argumentacin de
proporcionalidad de las excepciones:

En primer lugar: Los trminos privacidad e integridad, al ser conceptos jurdicos
indeterminados, son por lo tanto, parmetros que llaman a la interpretacin, aun ms, la
privacidad al estar referida a la proteccin de datos, lleva a un ejercicio de interpretacin aun
mayor, puesto que como ya sealramos, la proteccin de datos refiere a toda la informacin
concerniente a un individuo identificado o identificable, mientras que la informacin privada,
refiere a cierto tipo de informacin, normalmente dentro de un contexto de menor magnitud, por
lo que la informacin, aun la que es naturalmente personal, bajo ciertas circunstancias puede no
ser constitutiva del espacio de privacidad o intimidad de una persona, y por el contrario,
informacin concerniente a un individuo que no es ordinariamente parte de la esfera de su
derecho a la privacidad, bajo otras tales circunstancias, puede constituirse en informacin
especialmente sensible que afecta la vida privada de un individuo, por lo que el hecho de que un
documento en poder de la administracin contenga informacin concerniente a una persona, no
es por esa sola circunstancia, ni mucho menos, informacin cuya divulgacin pudiera afectar la
privacidad de una persona. Resumiendo: A juicio del SEPD y la Corte Europea de Derechos
Humanos, la privacidad y la integridad deben estar en riesgo, en la divulgacin de informacin
personal.
146


En segundo lugar: El trmino utilizado por el art. 4, menoscabar, importa que la
privacidad o la integridad de un individuo, debe afectarse por la divulgacin de la informacin,
para que se configure como causal de excepcin al derecho de acceso a la informacin. El nivel
de dao requerido para la aplicabilidad de la excepcin al acceso a la informacin, no es
precisado en la legislacin Europea. Sin embargo para que se produzca el menoscabo
calificado, en el inters del titular de la informacin, este debe ser sustancial. Como puede
advertirse en este punto, la privacidad y la proteccin de datos como causales de excepcin al
derecho de acceso a la informacin, son significativamente mas amplias que en nuestras
legislacin nacional, en efecto, como sealramos en Cap. IV, no es posible en nuestra
legislacin oponer la lesin de un mero inters, al acceso a la informacin, por lo que es posible
suponer que el estndar de dao para denegar el acceso a la informacin, es sustancialmente

1A,
E>R69E24 Data 9rotection 3u%ervisor, 9u(lic 2ccess to documents and data %rotection, 6(. Cit.,
%.@*.
menor en la legislacin Europea. Resumiendo: El derecho de acceso debe afectar
sustancialmente al sujeto titular de la informacin.
147


En tercer lugar: el dao causado a la privacidad e integridad de una persona debe ser
examinado en concordancia con la legislacin comunitaria relativa a la proteccin de datos
personales. Y como dijramos, la fuente fundamental de legislacin comunitaria en lo relativo a
la proteccin de datos personales lo constituyen la directiva 95/46/CE y el reglamento (CE) N
45/2001. En estos, se consagran los principios bsicos que se deben observar en el tratamiento
automatizado de datos, y constituyen un rgimen de garantas sustantivas para todos los
miembros de la Unin. En este sentido, debe entenderse que el derecho de acceso a la
informacin debe ejercerse guardando estas garantas bsicas.
148


El principio ms bsico, respecto a la proteccin de datos, y que es especialmente
demostrativo en este punto, es el del consentimiento. En virtud de ste, solo es lcito el
tratamiento de datos personales en la medida que cuente con el consentimiento de su titular. En
tal sentido, al menos nominalmente se consagra entre nosotros por el artculo 4 Inciso primero
de la Ley N 19.628. No obstante, como dijramos, las excepciones al consentimiento, en
especial aquellas que guardan relacin con el tratamiento de datos obtenidos de fuentes de
acceso pblico, y la pobre consagracin de garantas procedimentales en nuestra legislacin,
han subvertido la regla, de manera que en nuestro pas, es en efecto, mucho ms fcil invocar
una excepcin al tratamiento de datos personales, respecto al consentimiento de su titular.

Las directivas Europeas por el contrario, son especialmente protectoras en este
sentido. Por lo que en principio, aquella informacin personal recabada o en poder del Estado,
respecto de la cual ste no cuente o no pueda demostrar que ha informado debidamente al titular
de datos personales, que su informacin personal puede ser objeto de divulgacin por el
ejercicio del derecho de acceso a los documentos. Se encuentra por este hecho, prohibida por la
legislacin de proteccin de datos personales para su acceso.


1A*
E>R69E24 Data 9rotection 3u%ervisor, 9u(lic 2ccess to documents and data %rotection, 6(. Cit.,
%.@+.
1A+
5(idem.
En definitiva, la proteccin de datos personales en general, y muy especialmente
aquella constituida por los datos sensibles, en la legislacin Europea, slo puede ser divulgada
en ejercicio del derecho de acceso a la informacin, si ha sido informado el titular de los datos
sobre esta posibilidad, y aun en este caso, si el contexto permite deducir su consentimiento. De
lo contrario, solo es posible recurrir a las excepciones o limitaciones contempladas en la propia
legislacin sobre proteccin de datos para fortalecer la posicin del acceso o divulgacin, pero
en caso alguno, es posible introducir una prueba de inters pblico para hacer prevalecer el
acceso en el marco de la proteccin de datos personales.

El SEPD y las Cortes Europeas, en un esfuerzo por lograr que la excepcin a la
divulgacin de la informacin pblica en razn de la proteccin de datos personales no se
transforme en una valla absoluta al derecho de acceso, han planteado, junto con el estndar de
tres elementos que acabamos de enunciar, un enfoque proactivo,
149
para superar la tensin
existente entre el derecho a la proteccin de datos, versus el derecho de acceso a la informacin.
Tal enfoque consiste bsicamente en orientar a los sujetos pasivos del derecho de acceso a la
informacin, es decir los rganos del Estado, para que observen en su trato con los particulares,
titulares de datos personales, la obligatoriedad de ciertos protocolos de buenas prcticas en
relacin a la proteccin de datos de stos. Bsicamente planteando de antemano, all donde la
expectativa de privacidad no sea irrenunciable, la exigencia de informar a los terceros que por el
hecho de su relacin con tal organismo administrativo, la informacin que el Estado recabe de
esa relacin, podr quedar sujeta al ejercicio del derecho de acceso. Como puede apreciarse, tal
enfoque es tan solo una aplicacin irrestricta al principio del consentimiento y de la informacin
en el tratamiento de datos personales, por lo que solo tiene un alcance limitado de aplicacin,
pero que soluciona la mayora de las hiptesis de conflicto de ordinaria ocurrencia. No obstante,
all donde la privacidad se vuelve irrenunciable, o donde la informacin de las personas se
obtiene o recolecta en cumplimiento de una obligacin o para acceder a un beneficio, o donde la
amenaza de discriminacin desaconseja su divulgacin, la regla general sigue siendo su reserva.

Adicionalmente, el estndar Europeo en cuanto a la ponderacin entre derecho de
acceso a la informacin versus proteccin de datos personales, se ha construido expresamente
en referencia a la legislacin sobre proteccin de datos personales, la que se articula
fundamentalmente por la directiva 45/96/CE y el reglamento (CE) N 45/2001, que contienen un

1AE
E>R69E24 Data 9rotection 3u%ervisor, 9u(lic 2ccess to documents and data %rotection, 6(. Cit.,
%./)
amplio rgimen de garantas sustantivas y de procedimiento destinadas a velar por el irrestricto
respeto a las garantas individuales en el tratamiento automatizado de datos personales, por lo
que se garantiza adecuadamente en el ejercicio del derecho de acceso a la informacin, el
respeto a la proteccin de datos personales.






B) Legislacin mexicana.-

Hasta la promulgacin en el ao 2002 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a
la Informacin Publica Gubernamental
150
y la creacin del instituto Federal de Acceso a la
Informacin Pblica,

ningn ciudadano mexicano poda solicitar informacin a sus autoridades,
de ninguna ndole, por lo que la rendicin de cuentas de las responsabilidad polticas y de otro
tipo, de sus autoridades, obedeca a raros casos de fiscalizacin por parte de periodistas u
organizaciones no gubernamentales. Mxico, a pesar de contar con una larga historia
republicana y ser una de las mayores economas del continente, haba, institucionalizado la
opacidad de la administracion.
151


En un intento loable por romper con su pasado institucional de opacidad
administrativa y nula rendicin de cuenta de sus autoridades, se dict la Ley de Transparencia
Mexicana, que explicit en su articulado, su status normativo y sus objetivos, as en el primer
artculo se declara:

1-8
En adelante 1ey de /rans%arencia.
1-1
H611R2H, Rachel. 1a %roteccin de la %rivacidad ?rente a la trans%arencia gu(ernamental. Derecho
com%arado de la in?ormacin 4P C,D, %%. 18- U 1--, Iulio U Diciem(re del )88-, %.)).


Art.1 la presente Ley es de orden pblico: tiene como finalidad proveer lo
necesario para garantizar el acceso de toda persona a la informacin en posesin de
los poderes de la unin, los rganos constitucionales autnomos o con autonoma
legal, y cualquier otra entidad federal.

Tal declaracin de objetivos siempre es til a objeto de determinar el alcance de una
ley, pero lo es mas en el caso de Mxico, por marcar por un lado, el carcter integrante del
orden publico que tiene el derecho de acceso a la informacin, desde luego, en un rgimen
democrtico. Y por otro lado, por consagrar en trminos sencillos y amplios el derecho de
acceso. El articulado de la Ley a este respecto, cumple con los ms altos estndares de
realizacin del derecho de acceso a la informacin que pasramos revista en el Captulo II de
este trabajo.

La Ley junto con consagrar acertadamente el derecho de acceso a la informacin, creo
un rgano autnomo legal, con facultades resolutivas, normativas e instructivas sobre los
rganos del gobierno central y las gobernaciones.
152
El Instituto Federal de Acceso a la
Informacin Publica, --- En adelante IFAI ---, que tiene entre sus objetivos, junto con asegurar
y promover el derecho de acceso a la informacin publica, el de proteger los datos personales
en poder de las dependencias y autoridades.
153


No obstante, Mxico, que no cuenta con una ley orgnica de proteccin de datos
personales, anloga a las directiva 95/46/CE de la Comunidad Europea, contempla en su Ley
sobre Transparencia y Acceso a la Informacin, a lo largo de todo su articulado numerosas
referencias a la proteccin de datos personales,
154
en efecto, estos se encuentran definidos en la
Ley sobre Transparencia en su Artculo 3, Fraccin II:

Art. 3Para los efectos de esta Ley se entender Por: ()

1-)
2rt. @* de la 1ey.
1-@
2rt. @@ de la 1ey.
1-A
2rt. @. Lraccin 55., 2rt. A, 2rt.*, 2rt. 1@, 2rt. 1+, 2rt. 1E, 2rt. @@.
II.-Datos Personales: la informacin concerniente a una persona fsica
identificada o identificable, entre otra, la relativa a su origen tnico o racial, o que
este referida a las caractersticas fsicas, morales o emocionales, a su vida afectiva
y familiar, domicilio, numero telefnico, patrimonio, ideologa y opiniones
polticas, creencias o convicciones religiosas o filosficas, los estados de salud
fsicos o mentales, las preferencias sexuales u otras que afecten su intimidad.

La Ley Mexicana sobre transparencia junto con definir los datos personales en
trminos bastante extensos, y plantearse entre sus objetivos la proteccin de stos, erige desde
luego en forma expresa, a los datos personales como una excepcin al ejercicio del derecho de
acceso a la informacin. Por lo que bajo la Ley de Transparencia Mexicana, los datos personales
son confidenciales y su titular debe otorgar su consentimiento previo para que el gobierno pueda
comunicarlos, as lo disponen los Artculos 18 y 19

Art. 18 Como Informacin confidencial se considerara:
I- La entregada con tal carcter por los particulares a los sujetos
obligados (art. 3 Fraccin XV, los rganos del Estado) de conformidad con lo
establecido en el art. 19
II- Los datos personales que requieran el consentimiento de los
individuos para su difusin, distribucin o comercializacin en los trminos de
esta ley.
No se considerar confidencial la informacin que se halle en los
registros pblicos o fuentes de acceso pblico.

Por su parte el artculo 19 dispone:

Art. 19 cuando los particulares entreguen a los sujetos obligados la
informacin a que se refiere la fraccin I del artculo anterior (informacin
confidencial) debern sealar los documentos que contengan informacin
confidencial, reservada o comercial reservada, siempre que tengan el derecho de
reservarse la informacin, de conformidad con las disposiciones aplicables. En el
caso de que exista una solicitud de acceso que incluya informacin confidencial,
los sujetos obligados la comunicaran siempre y cuando medie el consentimiento
expreso del titular de la informacin.

De acuerdo a estas disposiciones y otras en la Ley sobre Transparencia Mexicana, esta
ordena a los sujetos obligados a asegurar la confidencialidad de los datos personales y orienta
a stos, a garantizar la seguridad de este tipo de informacin,
155
sin embargo, estos mismos
cuentan con facultades discrecionales pobremente determinadas en la Ley de Transparencia,
para entregar datos personales sin permiso de su titular,

En primer lugar, la informacin de datos personales que provenga de fuentes de
acceso pblico o registros pblicos para los ciudadanos, no es confidencial y por lo tanto, como
sucede tristemente entre nosotros, tal informacin se convierte en una especie de res nulius,
sobre la que no es posible formular ningn tipo de control, en el caso Mexicano el problema es
ms acuciante, desde que ni siquiera cuentan con una definicin de fuentes de acceso pblico
lo que favorece aun ms la discrecionalidad administrativa a este respecto.

Por otro lado, la Ley Mexicana tambin excepciona del principio del consentimiento
en el tratamiento de datos personales por parte de los rganos del Estado, la informacin que sea
necesaria para propsitos cientficos o estadsticos, la transferida entre agencias
gubernamentales y la que se solicite por los tribunales de justicia.
156
Tales excepciones adolecen
en primer lugar de una absoluta falta de determinacin, que hace especialmente amplia la
discrecionalidad administrativa, pues permite hacer entrega de la informacin potencialmente
confidencial. Pero lo que es ms grave, es el vaci Mexicano, anlogo al chileno, de garantas
sustantivas y procedimentales suficientes, en la legislacin sobre proteccin de datos personales,
que permita orientar el juicio de ponderacin en el caso concreto.

En efecto, contrasta la dedicacin de la Ley de Transparencia Mexicana a lo largo de
su articulado en orden a velar por la legislacin sobre proteccin de datos personales, con las
garantas efectivas contenidas en dicha legislacin. Lo que lleva a una conclusin evidente, las
declaraciones contenidas en la Ley sobre Transparencia Mexicana, son ms o menos
programticas, en la medida que ordenan guardar la confidencialidad y seguridad de los datos
personales con arreglo a la Ley, pero la Ley mexicana no contempla un rgimen adecuado de
proteccin de datos que efectivice tales garantas. Por lo que la ponderacin de la proteccin de
datos personales queda entregada en trminos amplios al rgano legiferante, sin los adecuados
elementos normativos que permitan un juicio equilibrado de ambos derechos.

1--
2rt. Lraccin =5.
1-,
2rt. )), Lracciones 55, 555, 5=.


C) Breve referencia al actual proyecto de ley que introduce modificaciones a las leyes N
19628 y N 20.285.

Justificacin.-
Actualmente se encuentra en trmite en el congreso un proyecto de Ley introducido
por mensaje presidencial N 687-356,
157
destinado enfticamente a fortalecer las garantas
contenidas en la legislacin sobre proteccin de datos, por lo que junto con reformar
sustancialmente la actual ley N 19.628, est referida tambin a la actual ley N 20.285.
La tentativa legislativa, que fuera enviada, antes de la entrada en vigencia de la Ley
N 20.285, el 26 de Agosto del 2008. Si bien no es un elemento normativo a tener en cuenta
para el anlisis legal de nuestro trabajo, constituye indudablemente un valioso aporte crtico de
la actual legislacin sobre proteccin de datos personales y transparencia, y recoge las
principales crticas que esbozramos en este captulo y el capitulo anterior en orden a robustecer
las actuales garantas y derechos relativos a la proteccin de datos personales.

Principales ideas contenidas en el proyecto de ley que reforma las leyes N 19.628
y N 20.285

El proyecto de Ley enviado al congreso para su deliberacin por la, entonces
Presidente de la Republica Sra. Michelle Bachelet Jeria, seala entre sus objetivos que sus
principios orientadores son reconocer las principales corrientes actuales en torno a la Proteccin
de datos, en especial el derecho a la vida privada como garanta de autodeterminacin, y a la
autodeterminacin como derecho de tercera generacin con garantas institucionales
especificas.
158


1-*
"ocin legislativa 4M ,1)8, dis%oni(le en '''.(cn.cl
1-+
9R6YEC/6 de 1ey ;ue introduce modi?icaciones a la ley 4P 1E.,)+, so(re %roteccin de la vida
%rivada, y a la 1ey 4P )8.)+-, so(re acceso a la in?ormacin %N(lica, "ensa:e %residencial 4M ,+*.@-,.
), de 2gosto del )88+. 3antiago de Chile. En lnea! $ htt%:&&sil.senado.cl&cgi.(in&inde#Oeleg.%lR,1)8.8*
7 Consultado: ), de "ayo del )811!

Luego de realizar un somero anlisis del estado actual de la legislacin sobre
proteccin de datos y sus principales deficiencias, seala como razones para el cambio de la
actual normativa: Su regulacin insuficiente (en cuanto a las garantas especficas contenidas en
la legislacin sobre proteccin de datos), principalmente la falta de una autoridad de control
para velar por el cumplimiento adecuado de las disposiciones relativas al tratamiento de datos;
Necesidad de adecuarse a los estndares internacionales, especficamente a las recomendaciones
de la OCDE y la UE.
Las principales propuestas del proyecto se resumen en:
Reconocer explcitamente el derecho de las personas a controlar sus datos.

Ampliar el margen de los sujetos protegidos, es decir, amplia el reconocimiento del
derecho a controlar los datos personales a las personas jurdicas. Reconociendo a stas la
titularidad activa del habeas data.

Establecer una autoridad de control en la materia, a este respecto la propuesta actual
del proyecto y en sintona con las tendencias en la legislacin extranjera es depositar tal
autoridad en el rgano encargado de la transparencia pblica. El que de acuerdo al actual
proyecto de Ley pasa a denominarse, Consejo para la Transparencia y Proteccin de Datos
Personales. Encargado de mantener un registro nico nacional de bases de datos privadas y
pblicas, con facultades instructivas, fiscalizadores y resolutivas sobre los encargados o
responsables de bases de datos y el cumplimiento general de la legislacin sobre proteccin de
datos, con facultades de promocin y difusin de la misma.

Ampliacin de las responsabilidades de los encargados de bases de datos.

Y por ltimo, el eje ms importante de la tentativa legislativa es, fortalecer los
derechos de la informacin: Se ampla el contenido de la obligacin de informar al titular en la
recoleccin de datos, estableciendo la obligacin del recolector de informacin de especificar


todas las circunstancias relevantes al titular de los datos, identificacin del banco de datos y su
responsable, carcter obligatorio o facultativo de la recoleccin y sus consecuencias para el
titular, derechos que le asisten, etc..

Se ampla el principio que exige el consentimiento del titular de los datos, debiendo
ste ser por escrito e informado, y aun en el caso de que este no sea necesario, se fortalece el
derecho de informacin del titular, del que antes se prescinda.

Se regula el flujo transfronterizo de datos; se refuerza el deber de rectificacin y
correccin invirtiendo la actual carga de la prueba en el encargado de la base datos de probar la
calidad o correccin de la informacin.

Se regula expresa y pormenorizadamente un catlogo de infracciones para las cuales el
rgano encargado de velar por la proteccin de datos tendr facultades sancionatorias.

Se crea un registro nacional de bancos de datos a cargo del Consejo, con carcter
pblico y en el cual se consignar su responsable, finalidad, domicilio, el fundamento jurdico
de su existencia, etc..

Las reformas contenidas en el proyecto de Ley, indudablemente van en la direccin
correcta, fortalecen adecuadamente las garantas relativas al tratamiento automatizado de datos
personales en sintona con las principales tendencias.

Desde luego llama la atencin que deposite la responsabilidad de control de la
proteccin de datos personales en el rgano promotor de la transparencia y del derecho de
acceso a la informacin.
159
pero tal circunstancia, guardando el respeto por la normativa vigente

1-E
2 los %ocos meses del envi del %royecto, el C91/ encargo un estudio a acadmicos de la >niversidad
de Chile, so(re los as%ectos administrativos y :urdicos de im%lementacin de su ?uncin como
%romotor de la legislacin so(re %roteccin de datos %ersonales, la conclusin del estudio ;ue
?inalmente no se %ronuncia so(re la conveniencia de asumir en un solo rgano la %romocin de la
legislacin so(re %roteccin de datos y trans%arencia, advierte no o(stante ;ue la ?acti(ilidad tcnica
y por las garantas fundamentales contenidas en nuestro ordenamiento, parece ser la manera ms
coherente de verificar las mayor realizacin posible de ambos derechos, la alternativa, colocar
en un rgano distinto y especializado el cumplimiento y la promocin por la legislacin sobre
proteccin de datos personales, corre el riesgo de entorpecer el ejercicio pleno de ambos
derechos, de instrumentalizar ambas instancias a los intereses creados en uno y otro caso, y de
dispersar la legislacin referida a la informacin, que por su especialidad y complejidad
aconsejan ser tratadas en una misma legislacin. Es de esperar que el actual proyecto de ley sea
tramitado de acuerdo a su importancia y sea recogido en sus ideas matrices de la manera que
actualmente se encuentra formulado.













CAPITULO VI

solo estB su%editada a un aumento de los recursos econmicos del Conse:o. =er: CE4/R6 de 3istemas
9N(licos, DiseKo de un "odelo 6rganiHacional %ara el Conse:o 9ara la /rans%arencia en su nueva
Luncin de 9roteccin de Datos 9ersonales, 3antiago, Ed. 5ngeniera 5ndustrial, >. De chile, 1+ de "ayo
del )818. En
lnea!$htt%:&&'''.conse:otrans%arencia.cl&conse:o&site&artic&)8188,1A&asoc?ile&)8188,1A1+-,-E&in?o
rmeO%datos.%d? 7 Consultado: ), de "ayo del )811!

ANALISIS DE LAS DECISIONES DEL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

Alcance.-

El presente anlisis jurisprudencial de las decisiones del Consejo para la
Transparencia tiene como limitacin objetiva, obviamente aquellas decisiones en que las normas
relevantes en la hiptesis legal de reserva de la informacin invocadas sean la Ley N 19.628
y/o el art. 19 N 4 de nuestra Constitucin. Y aun respecto de estas decisiones analizadas, que
tienen por cierto otras temticas relevantes de discusin jurdicas, en la medida que estas no
sean relativas a la materia de nuestro trabajo, no sern objeto de anlisis.

Por otro lado, es un anlisis cualitativo de las decisiones del Consejo, es decir, no es
exhaustivo de todas las decisiones de ste en que aplique la normativa relativa a la proteccin de
datos personales o el derecho a la vida privada, si no que es comprensiva solo de aquellas
decisiones que evidencias los criterios fundamentales del Consejo en esta materia.
160

Hacemos presenta tambin que este anlisis se circunscribe tanto a decisiones por
amparo --- aplicadas por infraccin al art. 16 de la LT --- como a aquellas reclamaciones de

1,8
4o o(stante el (uscador ?e$ de decisiones del Conse:o %ermite una sistematiHacin de todos las
decisiones de este, relativa a la %roteccin de datos %ersonales C(asta con (uscar las %ala(ras clave
%roteccin de datos %ersonalesD tal anBlisis esca%a %or raHones de es%acio y tiem%o a los mBrgenes de
este tra(a:o, C %ues a(arcara mas de )@) decisiones al 1- de Le(rero del )811D y ademBs se vuelve
redundante, toda veH ;ue el Conse:o tiene la sana costum(re de citarse a s mismo en los ?allos res%ecto
de sus criterios anteriores de a%licacin general, %or lo ;ue a este res%ecto, un anBlisis e#haustivo de las
decisiones del Conse:o es una re%eticin estril, mB#ime de ;ue el Conse:o %u(licarB un documento
denominado &descriptores jur%dicos de las decisiones del Consejo para la @ransparencia" ;ue contiene
%recisamente un listado con las %rinci%ales decisiones del Conse:o en relacin con las normas cuya
inter%retacin o a%licacin es relevante en la decisin de reserva invocada o ace%tada, actualiHado al 1)
de Diciem(re del )818. 9or lo ;ue %ara e?ectos de este tra(a:o, el anBlisis :uris%rudencial dice relacin
con las decisiones contenidas en dicho documento relativas a la %roteccin de datos %ersonales, ver:
YDE3CR59/6RE3 DE 123 DEC53564E3 DE1 C643EI6 92R2 12 /R24392RE4C52Z, dis%oni(le en lnea!
$htt%:&&'''.conse:otrans%arencia.cl&descri%tores.de.las.decisiones.del.conse:o.%ara.la
trans%arencia&conse:o&)818.1).@1&8EA-@E.html 7 Consultado: ), de "ayo del )811!
amparo por incumplimiento de los deberes de transparencia activa --- aplicadas en virtud de una
infraccin al art. 7 de la LT --- en contra de organismos pblicos.
161


A) Aplicacin restringida del artculo 5 y 10 de la LT en virtud del derecho a la
privacidad y la proteccin de datos personales.

El Consejo ha debido hacerse cargo en algunas oportunidades de un argumento
especialmente errneo invocado por parte de los organismos pblicos para denegar el acceso la
informacin, lo que evidencia el nivel de desconocimiento de la normativa sobre Transparencia
y sobre la gestin de la informacin por parte de los rganos requeridos, que es sostener que la
informacin no puede ser entregada cuando contiene datos de terceros, porque estos no son
constitutivos de informacin pblica en los trminos de los articulo 5 y 10 de la Ley. Es una
negativa en que el bien jurdico supuestamente protegido es el derecho a la privacidad y
proteccin de datos, pero el texto legal invocado en la LT para tal denegacin, no es el articulo
21 como corresponde en forma lgica, sino precisamente los artculos 5 y 10 de la Ley, sobre
la base de que tal informacin no entrara dentro del alcance de aplicacin de estos artculos ---
que consagran la publicidad de la informacin en poder o elaborada con presupuesto pblico ---
sustrayndose desde luego con este argumento de los juicios de dao e inters publico, del
traslado a los terceros que bien podran consentir en la divulgacin de su informacin personal,
y restringiendo el tenor literal de los artculos 5 y 10 de la Ley de Transparencia. Tal
argumento, ha sido rechazado in limine por el Consejo,
162
pero evidencia el contexto de
opacidad al que estaban acostumbrados los rganos pblicos previo a la entrada en vigencia de
la Ley.
163



1,1
Distincin ;ue desde el %unto de vista de la discusin :urdica y del anBlisis de los criterios e#%uestos
%or el Conse:o, demuestra ser mucho mBs sutil de lo ;ue %arece, en e?ecto, el Conse:o desde octu(re
del )88E, cam(i el rol ;ue antes los distingua en su tramitacin C2 %ara am%aros y R %ara ReclamosD
%or lo ;ue ahora todos se rolan con la letra CD es%ecialmente teniendo en cuenta ;ue en una misma
solicitud de in?ormacin a(arca tanto in?racciones al artculo *M de trans%arencia activa como, al 1,M
;ue contienen la /rans%arencia %asiva, y ;ue am(as se tramitan de acuerdo al %rocedimiento
esta(lecido en el art. )AMD
1,)
Decimos in limine, %ues al no ser in?ormacin %N(lica, su%uestamente tam%oco seria com%etencia
del Conse:o, ;ue %or el contrario, como cuestin %revia, desestima este argumento.
1,@
Licha 4M E C2-E.8ED de estos ane#os.
B) Reserva de la informacin invocando el art. 7 de la Ley N 19.628. Principio de
consentimiento y de fuentes de acceso pblico en el tratamiento automatizado de datos

En la especie, se ha solicitado listas funcionarias con individualizacin de nombre,
RUT, domicilio y calificacin de estos;
164
Y listas de personas beneficiadas de programas
sociales con los mismos requisitos de individualizacin, adems de una determinacin del
beneficio otorgado y criterios de este.
165
En el primer caso el Consejo ha accedido a la
informacin expresando, Que, por otro lado, no hay duda del inters pblico que tienen las
calificaciones funcionarias como mecanismo de rendicin de cuentas no slo ante las jefaturas,
sino tambin ante la sociedad, con la sola salvedad de que tratndose del Rol nico
Tributario (en adelante R.U.T.) de los funcionarios y ex funcionarios, tambin requerido por el
solicitante. ()Se trata de un dato de carcter personal o dato personal, esto es, relativo a
cualquier informacin concerniente a personas naturales, identificadas o identificables,
conforme el art. 2 f) de la Ley N 19.628, de 1999, sobre proteccin de la vida privada o
proteccin de datos de carcter personal. No obstante lo sealado, no debe entenderse que
estos casos se han resuelto sobre la base un test de inters pblico solamente, si no que el
Consejo se ha limitado a sealar este como constitutivo de su interpretacin de la legislacin
sobre transparencia.

La decisin del Consejo en estos casos opera mayormente restringiendo el mbito de
aplicacin del art. 7 de la Ley N 19.628, en la medida que lo entiende modificado por el art. 7
d) de la Ley N 20.285 y aun ms restringido, en virtud del artculo 51 d) del reglamento de la
LT, es decir, no obstante reconocer el carcter personal de los datos solicitados, entiende que la
LT lo hace proveniente de una fuente de acceso pblico,--- Y como tal, se excepciona del
principio de consentimiento del titular para el tratamiento de los datos personales --- Sin contar
el R.U.T., que en atencin a los fines para los cuales fue creado, y a no estar explcitamente
requerido en la Ley, se mantiene su reserva como dato personal, es decir, como de fuente no
accesible al pblico.
166
Sin desconocer la legalidad del reglamento de la Ley N 20.285, nos

1,A
Lichas 4M 1 Cdecisin 218.8ED y 4M)1M Cdecisin C-@*.8ED de estos ane#os.
1,-
Lichas 4M 1- Cdecisin CAA,.8ED y 4M1, Cdecisin C@@@.18D de estos ane#os.
1,,
1a ?icha 1AM de este ane#o Cdecisin 21),.8ED es un tanto mBs com%le:a %uesto ;ue admite ;ue en
virtud del artculo * dD de la 1/ el R>/ %uede ser divulgado, %ero a?ectara potencialmente a los terceros
a los ;ue se de(era dar traslado Cdiligencia ;ue no se realiHa %or a%licacin del articulo )1M 4M 1 cD de la
1/D
parece desafortunada la invocacin de ste por parte del Consejo para fortalecer la posicin de
la divulgacin de la informacin frente a lo prevenido en la Ley N 19.628, por razones obvias,
es inadmisible invocar la amplitud de las normas contenidas en una norma infra legal, para
restringir el mbito de aplicacin de una ley, mxime, una que desarrolla un derecho
constitucional. Pero lo que es verdaderamente inquietante de estas decisiones, es la
circunvalacin que se hace del art. 1 transitorio de la LT, que expresa:
Art. 1 Transitorio.- () se entender que cumplen con la exigencia de
qurum calificado los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con
anterioridad a la dictacin de la Ley N 20.050, que establecen secreto o reserva
de determinados actos o documentos, por las causales que seala el art. 8 de la
Constitucin Poltica

Puesto que la argumentacin del Consejo descansa antes que todo, en el entendido de
que la Ley N 20.285 ha ampliado el concepto fuentes de acceso pblico, en virtud del art. 7 de
la LT, por lo que se deroga o restringe el mbito de proteccin que a este respecto otorga el art.
7 de la Ley N 19.628, que estatuye que, debe consentir el titular de datos personales all donde
sus datos no son de acceso pblico.

Tal criterio del Consejo, hace caso omiso de la disposicin transitoria de la LT citada -
-- que establece una ficcin legal que beneficiaba especficamente a la Ley N 19.628,
precisamente para que esta, y todas las leyes que cumplieran por lo preceptuado en el art. 1
transitorio LT, no se vieran derogadas por la LAIP.

Hacemos presente en este punto, que una solucin optima habra sido la divulgacin
de la informacin sobre la base exclusiva de argumentacin de un juicio de inters pblico, que
prefiriera la divulgacin de la informacin en el caso concreto, sin restringir el mbito de
aplicacin general del artculo 7 de la Ley N 19.628, en vez del criterio sealado por el
Consejo que expresa:

el art. 7 d) de la Ley de Transparencia exige identificar al personal
de los servicios pblicos como parte de los deberes de transparencia activa y, en
tanto ley posterior, modifica el criterio del art. 7 de la Ley N 19.628.
167


1,*
Licha 4M 1A Cdecisin 21),.8ED de estos ane#os.

Tal interpretacin tiene consecuencias no menores, implica por de pronto, que en
Chile, es posible individualizar a una persona que trabaja en la Administracin Pblica respecto
de la mayora de sus datos personales, a veces incluso se publica el RUT, con el sencillo
expediente de goglear su nombre. No es necesario explayarnos sobre la problemtica que tal
circunstancia representa para la proteccin de datos personales.

Por otro lado, respecto a la individualizacin de beneficiarios de programas sociales,
se ha planteado un hiptesis especialmente compleja, cuando stos se materializan en
beneficios otorgados en virtud de programas de reparacin por violaciones a los DDHH, puesto
que la identificacin de tales sujetos contiene al menos implcitamente informacin sensible. No
obstante ello, el Consejo ha sealado la publicidad de tal informacin, lo que ste fundamenta
en la medida que los beneficiarios de programas sociales por reparacin de violacin de los
DDHH, estn en todo caso identificados como vctimas del perodo de dictadura en informes
pblicos --- Comisin Valech --- es decir, estn contenidos en fuentes de acceso pblico, no
obstante la obvia discusin sobre si tal informacin constituye informacin sensible o no. Pero
lo que deja de observar el Consejo, es que a pesar de que las personas estn identificadas en
registros pblicos en calidad de vctimas de las dictadura, tales registros tienen una finalidad
distinta --- fundamentalmente un objetivo de reparacin moral --- que aquellos registros en los
que figuran las personas para acceder a beneficios sociales en su misma calidad de victimas ---
que tienen por objetivo una reparacin material --- por lo que de acuerdo a los artculos 4 inc.
2, y 5 inc. 1 de la Ley N 19.628, que establecen el principio de finalidad en el tratamiento de
datos personales, sta no se vuelve de acceso pblico. Puesto que no es posible en atencin a la
Ley N 19.628, extrapolar la accesibilidad publica de datos personales, establecida para ciertos
fines --- Comisin Valech --- a tales otros fines --- Programas de Reparacin de de Derechos
Humanos --- Sin perjuicio de que el Consejo poda igualmente haber accedido a su divulgacin,
pero ya no sobre la base de que estos datos se contienen en fuentes de acceso pblico, si no que
realizando un test de inters pblico, envuelto en la divulgacin de la individualizacin de
beneficiarios de programas sociales de reparacin de vctimas de la dictadura. Estimamos que si
bien la solucin, habra podido ser la misma de realizarse un test de inters pblico en los casos
examinados, se habra dejado indemne el contenido amplio de lo garantizado por la Ley N
19.628 en trminos generales.

C) Reserva de la informacin invocando el art. 10 de la Ley N 19.628. Datos
Sensibles.
168


Estos casos corresponden a las raras oportunidades en que el Consejo ha rechazado el
acceso a la informacin sobre la base de lo prevenido en la Ley N 19.628, particularmente el
art. 10 de dicho cuerpo legal en relacin con el art. 2 g) del mismo.
169


En estos casos, por tratarse en uno, de una solicitud de datos relativos a antecedentes
mdicos (individualizacin y relacin de personas con H1N1) y de los cuales a opinin del
Consejo no se presentaba ningn inters pblico en la divulgacin, el Consejo procedi a su
rechazo y para ello invoco el art. 21 N 5 de la LT en relacin con la Ley N 19.628, remisin
desde luego correcta, pero que estimamos muy lamentable, precisamente porque le presentaba
una oportunidad al Consejo de examinar la preeminencia del derecho a la proteccin de datos
frente a la Transparencia en la hiptesis en conflicto. En efecto, la causal de denegacin de la
informacin por parte del rgano requerido fue el art. 21 N 2 de la LT, y ambas concurren, pero
solo respecto de esta ltima es posible realizar el correspondiente test de dao e inters pblico.

En otro caso en que se solicitaba informacin relativa al incumplimiento de
obligaciones tributarias de todas las personas naturales y jurdicas, el Consejo, en una
interpretacin audaz y fuera del tenor literal de la Ley N 19.628, rechaza tal amparo sobre la
base de estimar que tal informacin --- la relativa obligaciones econmicas, bancarias,
financieras o comerciales --- es un dato personal sensible, lo que es una interpretacin bastante
sui generis del art. 17 de la Ley 19.628, que admite expresamente su tratamiento, pero adems,
el Consejo amplia tal proteccin a las personas jurdicas, excluidas desde luego de la Ley N
19.628, invocando al efecto el derecho a la honra de stas consagrado en el art. 19 N4 de la
Constitucin, y terminando de pasada con esta decisin, con un espurio comercio que realizaba
la Tesorera General de la Republica de esta informacin.


1,+
Lichas 4M1- Cdecisin CAA,.8ED, 4M1, Cdecisin C@@@.18D, 4M1* Cdecisin 2)11.8ED y 4M1+ Cdecisin
2),-.8ED de estos ane#os.
1,E
Lichas 4M1- Cdecisin CAA,.8ED, y 4M1+ Cdecisin 2),-.8ED.
Los otros dos casos en que se invoca el carcter sensible de la informacin solicitada
corresponden a las decisiones C446-10 y C333-10,
170
relativas a beneficiarios de programas de
reparacin por violacin de DDHH, invocacin que como dijramos, el Consejo desestima,
puesto que estos estaran en registros pblicos, por lo que aplicara la excepcin del inciso
quinto del Art. 4 de la Ley N 19.628 al art. 10. Pero adems a juicio del Consejo:
no necesariamente es determinante compartir una cierta ideologa u
opcin poltica para acceder a este programa social, toda vez que si bien las
vctimas de violaciones de derechos humanos durante el periodo 1973-1990
pueden ser asociadas a determinadas convicciones polticas, eran ms de una, no
necesariamente participaban de stas y menos an sus familiares o las personas
que han trabajado en el mbito de la defensa de los derechos humanos.

Tal interpretacin puede ser correcta en trminos generales, pero no puede dejar de
advertirse que adolece de un alto grado de abstraccin, pues no se hace cargo de aquellos datos
personales de sujetos que s fueron vctimas de violaciones a sus derechos, por su afiliacin
poltica, ni menos del hecho, de que para la gente puede ser vergonzoso o preferible no ser
reconocida como victima de violaciones a los DDHH, mas all de su participacin poltica, con
la consiguiente infraccin a su derecho a la honra.

D) Reserva de la informacin invocando el art. 17 de la Ley N 19.628. Obligaciones
de carcter econmico, bancario, comercial o financiero.-

Como sealramos respecto de la decisin A265-09, el Consejo protege
adecuadamente este tipo de datos rechazando el acceso de tal informacin, pero invocando para
ello al art. 21 N 5 de la LT en relacin al art. 17 de la Ley N 19.628 para las personas
naturales y 19 N 4 de la Constitucin en relacin con el art. 21 N 2 de la LT para las personas
jurdicas, por lo que en todo caso podra desestimarse tal invocacin si un test de inters
pblico lo aconsejase.

E) Reserva de la informacin invocando el art. 21 de la Ley N 19.628. Derecho al
olvido.-

1*8
Lichas 4M1- Cdecisin CAA,.8ED, y 4M1, Cdecisin C@@@.18D de estos ane#os.

Los casos A47-09, C411-09 y C617-09
171
corresponden a solicitudes de informacin
recada en expedientes de sumario administrativo, el cual en relacin con los artculos 135 de la
Ley N 18.883 y 21 de la Ley N 19.628, es informacin especialmente compleja desde el
punto de vista de su acceso y tratamiento, en virtud de la primera norma, tales documentos
serian de acceso reservado mientras se encuentre pendiente la decisin de la autoridad que ha de
recaer sobre ellos. Se establece la reserva del sumario administrativo pendiente, y en virtud del
segundo contenido en la ley sobre proteccin de datos personales, tal informacin tambin es
reservada una vez que se hace efectiva la decisin de la autoridad que impone la sancin
administrativa. Desde luego el Consejo se hizo cargo de este absurdo. Primeramente
sosteniendo la derogacin tacita de la Ley N 18.883 a este respecto, en la medida que los
sumarios pendientes no afecten la honra de los involucrados, estos constituyen informacin
pblica, y tal afectacin en el caso concreto, adems de compleja desde el punto de vista
probatorio para el que quiere impedir la divulgacin de la informacin, es compleja en virtud
del especial estndar de escrutinio pblico en el que se encuentran los funcionarios pblicos,
que por su calidad de tal, adquieren un menor espacio de privacidad, en efecto el Consejo ha
sealado que la supuesta afectacin de la honra de los funcionarios sancionados no puede ser
fundamento suficiente para reconocer que la publicidad de tal expediente sumarial, toda vez
que las personas involucradas, en cuanto funcionarios pblicos, poseen una esfera de vida
privada ms delimitada en virtud precisamente de la funcin que ejercen, prevaleciendo en tal
caso el inters pblico en conocer si existieron irregularidades en un rgano de la
Administracin del Estado, ademas en todas las materias que dicen relacion con funcionarios
publicos, el Consejo ha fortalecido la pocision de la divulgacion, invocando la Ley de Libertad
de Prensa que en su Art. 30, contiene una excepion a la exceptio veritatis de la injuria, que es
cuando esta materia este referida a funcionarios publicos en el ejercicio de sus funciones, por la
importancia que tiene esta materia para la rendicion de cuentas. Una especie de presuncion de
interes publico de hechos relativos a funcionarios publicos.

Respecto del sumario administrativo una vez impuesta la sancion, aplica el art. 21 de
la Ley 19.628, de dificil interpretacion aun antes de la entrada en vigencia de la LT, pero que
por su tenor literal parece impedir el tratamiento automatizado de estos datos, si no es en
referencia a las ya mentadas excepciones de consentimiento o accesibilidad publica en la
recoleccion de los datos. No obstante ello, el Consejo una vez mas desiste de efectuar un test de

1*1
Lichas 4M * C2A1.8ED, 4M1E CCA11.8ED, )8 CC@@E.18D, 4M)- C2A*.8ED y 4M), CC,1*.8ED
interes publico explcito, reconociendo la limitacion que se impone a la transparencia en virtud
de la proteccion de datos personales y desestimando esta proteccion sobre el interes publico
preminente envuelto en la informacion, y por el contrario concluye que, la divulgacion de esta
informacion viene dada por el mismo art. 21 de la legislacion sobre proteccion de datos
personales, sealando que: de acuerdo con la voz tratamiento utilizada en el art. 21 de la
Ley N 19.628 no se refiere al archivo de actos administrativos que dispongan una medida
disciplinaria en contra de un funcionario pblico, sino ms bien al volcamiento de los datos all
contenidos en registros o bancos de datos, segn expresamente lo seala el art. 1 del cuerpo
legal citado. Por lo tanto, en el presente caso, no se cumpliran las hiptesis contempladas en el
art. 21 de la Ley, procediendo, entonces, su comunicacin o entrega. Tal interpretacion,
merece por cierto reparos en cuanto a su logica, especialmente teniendo presente lo que dispone
el art. 2 c) y o) de la Ley N 19.628. No obstante, este no es el unico fundamento del consejo
para acceder a la divulgacion de la informacion en estos casos, por cierto militan otras razones,
entre ellas el inters pblico envuelto en la informacion, pero una vez ms parece innecesaria la
remision a la legislacion sobre proteccion de datos personales para favorecer la posicion de la
divulgacin, en vez de aplicar derechamente un test de interes publico en el caso concreto.
Dejando indemne el alcance de la legislacin sobre proteccion de datos personales. Solo en el
caso C411-09, aparece con nitidez el alcance del art. 21 de la Ley N 19628 y la aplicacion del
test de interes publico, para justificar la divulgacion de la informacion.

Respecto a los casos A41-09 y C339-10, en que se solicita informacion concerniente a
multas cursadas a particulares en virtud de las potestades fiscalizadoras y sancionatorias del
SAG y de la Direccion del Trabajo. El Consejo a privilegiado la reserva de tales sanciones en
virtud del art. 21 de la Legislacion sobre proteccion de datos personales, asi aconteci en el
caso A41-09, con la salvedad de que tal proteccion no alcanza a las personas juridicas, por lo
que respecto de stas, en todo caso es posible su divulgacion.
172
Respecto al caso C339-10, el
Consejo si bien reconoci que efectivamente tal divulgacion podia comprometer y afectar
derechos de terceros, incluyendo aquellos garantizados en la legislacion sobre proteccion de
datos, procedi no obstante a la divulgacion de la informacion solicitada, pero realizando un test
de interes publico, previniendo expresamente que tal informacion (que efectivamente
comprometia la salubridad publica de la ciudad de Antofagasta) llevaba envuelta un interes
publico preeminente. No obstante lo acertado del criterio, lamentamos que el Consejo
precindiera de dar traslado de tal reclamo a los terceros afectados, sealando para ello en ltimo
trmino que, atendido el inters pblico involucrado en el conocimiento de los antecedentes

1*)
Criterio esta(lecido en la ?icha 4M , Cdecisin 2@E.8ED de los ane#os.
solicitados, este Consejo ha estimado innecesario trasladar el mismo a terceras personas.
Toda vez que, no obstante la publicidad de la informacion en virtud del interes publico envuelto
en ella, no exime de aplicar el principio de informacion en el tratamiento automatizado de datos
personales segun dispone el art. 3 de Ley 19.628.




F) Otras hipotesis de aplicacion de la legislacion sobre proteccion de datos
personales.-

Con los casos sealados agotamos nuestros intentos de sistematizacion, los siguientes
analisis de deciciones corresponden a casos de ordinaria ocurrencia y obvia importancia
respecto a la Ley N 19.628, que llegan al Consejo:

1. Calificaciones funcionarias: en los casos C537-09, A10-09 y A126-09
173
, el
Consejo ha estimado que en virtud del Art. 7 de la LT, respecto a la informacion funcionaria y
sus calificaciones ,puede establecerse que dichas actas no contienen datos personales y/o
sensibles que deban protegerse, de acuerdo a lo establecido por la Ley N 19.628, sobre
proteccin de datos personales. en efecto, el Consejo , al resolver los amparos A10-09 y
A126-09,
174
seal que no hay duda del inters pblico que tienen las calificaciones
funcionarias como mecanismo de rendicin de cuentas no slo ante las jefaturas, sino tambin
ante la sociedad, razonamiento que cabe aplicar plenamente en este caso. Por otra parte no se
ve cmo la publicidad de dicha informacin puede afectar los derechos de los funcionarios que
han sido calificados, por lo que en este caso no procedi haber invocado la posible afectacin
de derechos de terceros ni haber comunicado a stos su derecho a oposicin al requerimiento,
por lo que tampoco se traslad el reclamo a stos, asentando de esta manera el criterio de
publicidad de esta informacion.

1*@
Lichas 4M1Cdecision 218.8ED, 4M1ACdecision 21),.8ED y 4M)1Cdecisin C-@*.8ED de estos ane#os.
1*A
Lichas 4M1 Cdecisin 218.8ED y 4M1A Cdecisin 21),.8ED de estos ane#os.

2. Indemnidad laboral: En uso de sus facultades sancionadoras y fizcalizadora, las
direcciones del trabajo recolectan cantidad de datos de los trabajadores de empresas
denunciadas, como por ejemplo: las denuncias, que en algunos casos no son conocidas por el
empleador, si no en juicio ante los Juzgados de Letras del Trabajo, ha objeto de resguardar la
indemnidad de los trabajadores en sus puestos laborales y prevenir represalias por parte de sus
empleadores, estos pueden efectuar denuncias bajo confidencialidad.
175
Por lo que el Consejo ha
debido hacerse cargo de las solicitudes de informacion de los empleadores fiscalizados, y
asentando el debido resguardo por la indemnidad de los trabajadores, ha declarado la reserva de
la informacion que pudiera resultar lesiva para estos.
176


3. Expedientes y documentos de sujetos fallecidos: en estos casos el Consejo ha
delimitado adecuadamente la discucion, sealando que no aplica la legislacion sobre proteccion
de datos personales puesto que la informacin requerida no puede tratarse de datos sensibles
toda vez que las personas a las que se refiere han fallecido, extinguindose con ello su derecho
fundamental a la proteccin de datos personales., ello en virtud del art. 2 ), que solo
reconoce como sujeto activo y titular de la proteccin de datos personales a las personas
naturales, y estas se extinguen con la muerte del individuo. No obstante en otras oportunidades
el Consejo ha denegado el acceso a esta informacin por parte de los solicitantes cuando dicha
divulgacin puede vulnerar el derecho a la honra de sta o de sus familiares, ya que se ha
entendido que la lesin a la honra de una persona fallecida se hace extensible a las personas
que guardaban con ella una estrechsima relacin, pues aqullas pueden verse afectadas en su
propia honra, es decir la norma invocada para la reserva ya no es la Ley N 19.628 sino
directamente el art. 19 N 4 de la Constitucion politica de la republica.
177


4. El caso de los padrones electorales: en la decision C407-09
178
, el Consejo debio
pronunicarse sobre una solicitud de informacion al SERVEL, requiriendo que se informe del

1*-
Con?idencialidad ;ue viene dada, no %or el Cdigo del tra(a:o, ni %or la 1ey 4M 1E.,)+, si no %or
acuerdo entre los tra(a:adores y el rgano ?iscaliHador ;ue cuenta con reglamentos ;ue autoriHan la
reserva, %or lo ;ue en todo caso, sta con?idencialidad esta esta(lecida %or normas in?ralegales.
1*,
Lichas 4M+ Cdecisin 2-@.8ED y 4M)) Cdecisin C18+.18D de estos ane#os.
1**
Licha 4M )@ Cdecisin C,A.18D de estos ane#os.
1*+
Licha 4M)A Cdecisin CA8*.8ED de estos ane#os.
padron de todos los electores de la Region Metropolitana, a lo que el SERVEL respondio
accediendo en su totalidad previo pago de un derecho por entrega de la informacion de
$23.000.000 aproximados. La informacion obligatoria contenida en el padron ---- es decir que
se recolecta en virtud de una dispocion legal en el cumplimiento de una obligacion --- son el
nombre y el domicilio del elector. Pero ademas voluntariamente se requiere su RUT, sexo,
discapacidad, ETC..., por lo que contiene a este respecto, datos personales y datos personales
sencibles. No obstante advertir que en cumplimiento del 33 m) de la LT, el Consejo no solo
debia denegar, si no ademas instruir al SERVEL para que dejara de informar publicamente tales
datos en la medida que fueran sencibles, se veia impedido de ese curso de accion en atencion al
caracter organico constitucional de la Ley N 18.556 que consagra la publicidad de los registros
de electores mantenidos por el SERVEL. Por lo que no tuvo alternativa que acceder a la
solicitud y amparando el acceso a la informacion, y en definitiva orden rebajar la suma a pagar
por derechos de desarchivo, de $23.000.000 aproximados a $1000, correspondiente a lo que
costaba reproducir la informacion en un disco compacto.

5. Concursos publicos: El consejo ha asentado tambien su jurisprudencia en este
tema por ser de ordinaria ocurrencia como reclamacion de amparo, su decision fundacional
A29-09 y A90
179
distingue en primer lugar entre la informacion relativa al requirente de
informacion --- si ha participado en el concurso --- ; A la de aquellos postulantes que ganaron el
concurso y aquellos postulantes que no ganaron el concurso. Respecto de estos ultimos, el
Consejo ha desestimado cualquier entrega de informacion, por ser estos datos personales y no
ser deducible interes alguno en su divulgacion.

Respecto del requirente de informacion, se establecio la publicidad integramente de
todos sus expedientes del proceso de postulacion y de aquellos candidatos ganadores, con
excepcion de estos ultimos, de los datos sencibles, (referidos fundamentalmente a los informes
psicologicos laborales) y en ambos casos, declarando la reserva de las referencias de terceros
pues en caso contrario la la sinseridad de estos testimonios se reduciria y les quitaria buena
parte de su valor, posteriormente este criterio fue revisado y se declaro la reserva de la
evaluacion psicologica y de la evaluacion de expertos y conclusion --- que contiene una sintesis
de fortaleza y debilidades de los candidatos --- por considerar que estos podran someter a
estos directivos a situaciones inconvenientes para la gestin pblica y el inters general. Por
ltimo, no debe olvidarse que aunque este Consejo ha declarado que la esfera de privacidad de

1*E
Lichas 4MA Cdecisin 2)E.8ED y 4M1) Cdecisin 2E8.8ED
los funcionarios pblicos es ms reducida que la del resto de las personas, en virtud de la
funcin que ejercen (entre otras, decisin del amparo A47-09, de 15 de julio de 2009)
no queda anulada y debe, en este caso, ser amparada. Y respecto del propio requirente porque
serian juicios de expertos difcilmente objetivables y que de difundir se llevara a
cuestionamientos difciles de definir () dada la alta probabilidad de no dejar satisfecho a los
interesados.

No obstante el Consejo requiri que a todo evento debe entregarse un conjunto de
informacin estimando que tiene carcter pblico, que su difusin no afecta el debido
cumplimiento de las funciones de la DNSC y que constituye, adems, un medio indispensable
para permitir el control de los procesos de seleccin y la retroalimentacin de los postulantes.
Se trata de los siguientes antecedentes: i) La historia curricular del candidato; ii) La
descripcin de la motivacin; iii) El puntaje asignado a cada atributo del perfil por la
consultora; y iv) El puntaje asignado a cada atributo del perfil por el Comit de Seleccin o el
Consejo de Alta Direccin, segn corresponda.

Adems en un requerimiento curioso, que estrictamente implica creacin de
informacin o es ms bien una manifestacin del derecho de peticin, pero que en cualquier
caso escapa a la competencia del Consejo, respecto de aquellos cargos sujetos al sistema de Alta
Direccin Publica, se exige a la reparticin encargada (la Direccin Nacional del Servicio Civil)
que elaborase una versin pblica de los criterios que fundan la calificacin final.



















CAPITULO VII

CONCLUSIONES


- La Ley N 20.285 consagra adecuadamente el derecho fundamental de acceso a
la informacin, excepto por la titularidad pasiva --- rganos del Estado sujetos
a esta --- La Ley contiene los mejores estndares internacionales relativos a la
materia, y el Consejo no ha hecho concesiones a la hora de usar tal normativa
en pro de los reclamantes de amparo. Dndole un giro copernicano a la
transparencia de los rganos del Estado.
- Lo primero que destaca en la jurisprudencia del Consejo en la aplicacin de la
Legislacin sobre proteccin de datos personales, es la conciencia del rgano
respecto a las problemticas inherentes a la materia, los potenciales daos
envueltos en la divulgacin de datos personales, especialmente los sensibles, no
solo al derecho a la privacidad, del cual esta es discutiblemente una garanta,
sino para otros valores esenciales en un rgimen democrtico, de cara a la
igualdad y a la dignidad de las personas. El Consejo identifica adecuadamente
los derechos envueltos en la Ley N 19.628 y los puntos de conexin con la
legislacin sobre transparencia. En especial cuando aquella es invocada como
causal de reserva o secreto.
- En segundo lugar, si bien los test de dao e inters pblico no estn
explcitamente consagrados en la legislacin sobre transparencia, es posible
aplicarlos dado el tenor literal amplio del art. 21, y lo consignado en la historia
fidedigna de su establecimiento, y en especial teniendo en cuenta que stos no
son ms que un especial juicio de ponderacin. El hecho ms decidor, es que el
Consejo hace mano de tal estndar ordinariamente cuando se invoca alguna de
las excepciones al derecho de acceso consagradas en el art. 21.
- No obstante la aplicacin de las pruebas de dao e inters pblico para
fortalecer una posicin de divulgacin de la informacin, el Consejo es ms
bien reticente a hacer mano exclusivamente de este estndar cuando se invoca
la legislacin sobre proteccin de datos personales como causal de reserva. Tal
costumbre a derivado en una interpretacin restringida de la Ley N 19.628 por
parte del Consejo. Particularmente respecto a la determinacin de las fuentes de
acceso pblico como excepcin a los principios que legitiman el tratamiento de
datos personales y a la determinacin de los datos personales sensibles. En
ambos casos el Consejo ha reducido el alcance de estos trminos para fortalecer
la posicin de la divulgacin de la informacin. junto con hacer alguna
referencia al inters pblico envuelto en la misma.
- Tambin es desafortunado que en algunos casos en que el Consejo ha rechazado
el acceso a la informacin en favor de la legislacin sobre proteccin de datos
personales, lo ha hecho invocando la causal 21 N 5 de la LT, tal resolucin,
aunque correcta, sustrae nuevamente a los reclamantes, de las razones de la
negativa, a la luz de los juicios de dao e inters pblico.
- Las decisiones que mas comprometen los derechos garantizados en la
legislacin sobre proteccin de datos personales, se explican en la mayor parte,
por un problema de normativa y no imputable al Consejo, en efecto, si el
derecho de acceso debe ejercerse con sujecin a las garantas establecidas en la
ley N 19.628, tal referencia hace un escaso favor a esta, mientras tales garantas
no sean puestas a tono con un rgimen adecuado de proteccin de datos
personales.
- Especialmente en relacin con los principios de finalidad e informacin que
legitiman el tratamiento automatizado de datos, que estn pobremente
determinados en la Ley, el Consejo no cuenta con la normativa que permita
conciliar tales garantas con el ejercicio del derecho de acceso a la informacin
cuando compromete datos personales. Razn de ms para que el Consejo haga
una aplicacin amplia de la Ley N 19.628 y haga uso exclusivo de las pruebas
de dao e inters pblico para fortalecer la posicin de la divulgacin.
- La diferencia que hemos intentado resaltar, entre, argumentar a favor de la
divulgacin de la informacin discurriendo sobre la base del test de inters
pblico envuelto en esta, y argumentar a favor de la divulgacin de la
informacin echando mano de la misma legislacin sobre proteccin de datos
personales (legislacin a favor de la reserva) no es balad, en el primer caso, se
reconoce el contenido amplio, y a veces contrapuesto del derecho a la
proteccin de datos personales frente a la transparencia administrativa, y se
asume adecuadamente la pesada carga de argumentar dentro esa lgica de
ponderacin de derechos, en el segundo por el contrario, se mina el contenido
de los derechos establecidos en la legislacin sobre proteccin de datos, con
precedentes tan incmodos desde el punto de vista de las garantas
fundamentales, como el criterio del Consejo que establece la derogacin de la
Ley N 19.628, por lo preceptuado en la Ley N 20.285.















ANEXOS

EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN FRENTE A LA
PROTECCIN DE DATOS PERSONALES

Anlisis de las decisiones del Consejo para la Transparencia.











CONSEJO DE TRANSPARENCIA - ANLISIS JURISPRUDENCIAL
FICHA N 1



Rol n: A10-09

Reclamo: Amparo al derecho de acceso de informacin.

Partes: MIGUEL ROJAS ZUIGA con MINISTERIO DE VIVIENDA Y URBANISMO
(MINVU)

Fecha: 31/07/2009

N de sesin y fecha: Sesin ordinaria N 72, del 31 de Julio 2009

Descriptores: Reclamacin de amparo - denegacin de acceso a la informacin principio de
facilitacin informacin que obre en poder del estado rut - nombre de las personas datos
reservados.

Documentos solicitados: Las calificaciones de todo el personal y ex-funcionarios, desde 2003 a
2008, en formato Excel, conteniendo las siguientes columnas: R.U.T., tipo de contrato,
estamento, sexo, puntaje, lista de calificacin, ao. En otra hoja del libro de Excel resultante se
les solicito incluir la tabla de calificaciones, sealando los rangos de inicio y trmino de cada
lista de calificacin.

Resultado: Acogido parcialmente.

Pronunciada por: Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Roberto
Guerrero Valenzuela y don Ral Urrutia vila. El Consejero don Alejandro Ferreiro Yazigi se
abstiene de participar en esta decisin.

Disposiciones aplicadas: Artculos 5, 7 d), 10, 11 f), 20 de la LT; y 7, 20 de la Ley N
19.628.

Doctrina: Acoger parcialmente el amparo interpuesto en contra del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo, requiriendo a la Subsecretaria de Vivienda y Urbanismo que entregue al solicitante
las calificaciones de todo el personal y ex-funcionarios de dicho Ministerio, desde 2003 a 2008,
en una hoja de clculo (Excel, Lotus 123, OpenCalc u otro semejante) que individualice sus
nombres, tipo de contrato, estamento o plantas de personal a que est adscrito, sexo, puntaje,
lista de calificacin y ao. Lo anterior, por tratarse de informacin pblica. Rechaza la
peticin de entregar los R.U.T. de dichos funcionarios por no haber sido notificados
previamente como exige el art. 20 de la Ley de Transparencia, pero indica que se identifique a
los funcionarios por sus nombres, dado que esta informacin es pblica en virtud del art. 7 d)
de la Ley de Transparencia.

Considerandos (extractos):

- 11) Que, por otro lado, no hay duda del inters pblico que tienen las calificaciones
funcionarias como mecanismo de rendicin de cuentas no slo ante las jefaturas, sino
tambin ante la sociedad.
- 12) Que los razonamientos precedentes deben, sin embargo, matizarse tratndose del Rol
nico Tributario (en adelante R.U.T.) de los funcionarios y ex funcionarios, tambin
requerido por el solicitante. En efecto, el R.U.T. es un cdigo numrico creado por el
D.F.L. N 3/1969, M. Justicia (D.O. 15.02.1969), con el fin de identificar a todos
los contribuyentes del pas, de los diversos impuestos, y otras personas o entes que se
sealan ms adelante (art. 1, inc. 1), tanto las personas jurdicas como las
naturales. Se trata de un dato de carcter personal o dato personal, esto es, relativo
a cualquier informacin concerniente a personas naturales, identificadas o
identificables, conforme el art. 2 f) de la Ley N 19.628, de 1999, sobre proteccin de la
vida privada o proteccin de datos de carcter personal.







CONSEJO DE TRANSPARENCIA - ANLISIS JURISPRUDENCIAL
FICHA N 2



Rol n: A16-09

Reclamo: Amparo al derecho de acceso de informacin.

Partes: MANUEL HERMOSILLA QUIROZ con SERVICIO AGRICOLA Y
GANADERO (SAG)

Fecha: 31/07/2009

N de sesin y fecha: Sesin ordinaria N 68, del 15 de Julio 2009

Descriptores: Reclamacin de amparo - denegacin de acceso a la informacin principio de
facilitacin informacin que obre en poder del estado R.U.T. - nombre de las personas
datos reservados.

Documentos solicitados:
a. Infracciones y presuntos delitos denunciados por la Ley N 19.473, de Caza, y a su
Reglamento, D.S. N 5/1998, del Ministerio de Agricultura, y sus modificaciones posteriores,
desde la fecha de publicacin de ambas normas a la actualidad, diferenciando las cursadas por
los Inspectores Ad Honorem y por los funcionarios del SAG. Requiere, tambin, toda la
informacin contenida en las citaciones y, respecto de la identificacin del citado o imputado,
slo los 4 primeros dgitos de su cdula de identidad y la comuna de residencia.
b. Sanciones a las infracciones y presuntos delitos ya indicados en el literal anterior, sea por
parte de los tribunales administrativos del SAG o por los otros que indica la ley.
c. Los inspectores Ad Honorem de caza, nombrados y los actualmente con nombramiento
vigente.
d. Los informes anuales de los inspectores Ad Honorem de caza, segn el artculo 80, letra f), de
la Ley de Caza.
e. El sustento tcnico, cientfico u otros criterios para: i. Autorizar el uso de seuelos, para la
caza de patos, modificacin introducida por el artculo 25, letra e) del D.S. N 53/2004, del
Ministerio de Agricultura. ii. Autorizar el calibre 10 de las escopetas, para la caza menor, segn
artculo 23 del D.S. N 5/1998, del Ministerio de Agricultura, Reglamento de la Ley de Caza.
iii. Autorizar el uso de rifles de aire comprimido, ballestas y arcos, para la caza menor, segn
artculo 23 de la misma norma reglamentaria. iv. Autorizar el uso de hondas y boleadoras para
la caza de especies dainas en toda poca del ao, segn artculo 25, letra k), de la misma norma
reglamentaria. v. Fijar la cuota, temporada y regin de caza de las especies sealadas en el
artculo 5 del mismo Reglamento. vi. Autorizar la venta del producto de la caza y captura legal,
artculo N 8 del citado Reglamento. vii. No sancionar la instruccin de perros de caza en la
poca de veda.
f. Los programas de control de la Ley N 19.473, de Caza, y del D.S. N 5/1998, del Ministerio
de Agricultura, Reglamento de la Ley de Caza, y sus modificaciones posteriores.

Resultado: Acogido parcialmente.
Pronunciada por: Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro
Ferreiro Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Ral Urrutia vila. Certifica don Ral
Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia

Disposiciones aplicadas: Artculos 5, 10, 11 e), de la LT; y 7, y21 de la Ley N 19.628.

Doctrina: Se acoge parcialmente el reclamo interpuesto en contra del Servicio Agrcola y
Ganadero y ordena otorgue acceso a don Manuel Armando Hermosilla Quiroz a la informacin
solicitada respecto a las infracciones y presuntos delitos a la Ley de Caza que an no le ha
proporcionado, tal como lo ha solicitado el reclamante, resguardando debidamente los datos
personales a que se refiere el considerando 10) de esta decisin, es decir el R.U.T. en virtud del
artculo 7 de la Ley N 19.628.

Considerandos (extractos):

- 10) Que, segn lo expuesto, el SAG deber aplicar el principio de divisibilidad previsto en
el artculo 11, literal e), de la Ley de Transparencia, respecto de la informacin relativa a
las infracciones y presuntos delitos a que se refieren los considerandos anteriores,
excluyendo los datos personales relativos a condenas, una vez que haya prescrito la
accin penal o administrativa, o est cumplida o prescrita la sancin o pena, as como
el R.U.N. o el R.U.T. y el domicilio de los terceros a los que se refieran, dado que estos
ltimos datos personales no provienen o ni han sido recolectados de fuentes accesibles
al pblico, debiendo guardar el secreto establecido en el artculo 7 de la Ley N
19.628.

- 11) Que, por su parte, respecto a la informacin solicitada respecto a las sanciones que
hayan sido impuestas por las infracciones y presuntos delitos ya indicados, especialmente,
como lo requiere el reclamante, por los Juzgados del Crimen y el Ministerio Pblico, el
SAG dice no disponer de tal informacin, razn por la cual, y considerando adems lo
dispuesto en el artculo 21 de la Ley 19.628, debe rechazarse en esta parte el presente
amparo.









CONSEJO DE TRANSPARENCIA - ANLISIS JURISPRUDENCIAL
FICHA N 3



Rol n: A28-09

Reclamo: Amparo al derecho de acceso de informacin.

Partes: HERNAN LAGOS VELIZ con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO

Fecha: 21/08/2009


N de sesin y fecha: Sesin ordinaria N 78, del 21 de Agosto 2009

Descriptores: Reclamacin de amparo - denegacin de acceso a la informacin carga de la
prueba informacin reservada expediente patente comercial afectacin de derechos
proteccin de datos personas jurdicas.

Documentos solicitados: Tener acceso a la informacin contenida en el expediente presentado
por la empresa Marca Digital Electrnica Ltda., Rut N 76.007.177-3, de giro edicin
electrnica e impresin, cuya direccin es calle Santiago Cocha N 1317, comuna de Santiago,
patente N 795.248-1

Resultado: Acogido parcialmente.

Pronunciada por: Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro
Ferreiro Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Ral Urrutia vila.
.
Disposiciones aplicadas: Artculos 5 inc. Segundo, 10, 11 c) y e), 21 N 2 de la LT; y 7 de la
Ley N 19.628. 30 inc. Quinto del Cdigo Tributario

Doctrina: Se acoge amparo en contra del Sr. Alcalde de la I. Municipalidad de Santiago para
que Entregue al reclamante el expediente de solicitud de patente comercial de la empresa Marca
Digital Electrnica Ltda., cumpliendo con lo sealado en el considerando 13) del presente
acuerdo. Es decir guardando la reserva de la informacin relativa a personas naturales en la
medida que no hayan sido


Considerandos (extractos):

- 10) Que la Municipalidad seala que debiera aplicarse en este caso la causal de reserva
del artculo 30, inciso 5, del Cdigo Tributario, que sujeta a obligacin de reserva
absoluta a quienes, a cualquier ttulo, reciban o procesen declaraciones o giros de
impuestos respecto de todos aquellos antecedentes individuales de que conozcan en
virtud del trabajo que realizan.
- 12) Que, no obstante lo anterior, la aplicacin de la causal del citado art. 30 ser
rechazada toda vez que se refiere a las declaraciones o giros recibidas o efectuadas por
el Servicio de Impuestos Internos con el objeto de determinar la procedencia o
liquidacin de un impuesto, y no la requerida para solicitar una patente municipal
conforme a los arts. 23 a 34 bis del D.S. N 2.385/1996, que fija el texto refundido y
sistematizado del D.L. N 3.063/1979, sobre rentas municipales. Adicionalmente, los
certificados y cartolas contenidos en el expediente no contienen sino informacin de
carcter general.
- 13) Que, al no acreditarse la causal de reserva invocada la informacin debe ser
entregada al solicitante por la Municipalidad con la prevencin de considerar, en
atencin al principio de divisibilidad (art. 11 e) de la ley de Transparencia), lo dispuesto
en el artculo 7 de la Ley sobre Proteccin a la Vida Privada, vale decir, que
deber mantenerse bajo reserva los datos personales de personas naturales que
figuren en los documentos y que provengan o hayan sido recolectados de no
fuentes accesibles al pblico, de modo que stos debern ser tarjados.





























CONSEJO DE TRANSPARENCIA - ANLISIS JURISPRUDENCIAL
FICHA N 4



Rol n: A29-09

Reclamo: Amparo al derecho de acceso de informacin.

Partes: JUAN SEBASTIAN WALKER CERDA con DIRECCION NACIONAL DEL
SERVICIO CIVIL

Fecha: 11/08/2009


N de sesin y fecha: Sesin ordinaria N 75, del 11 de Agosto

Descriptores: Reclamacin de amparo - denegacin de acceso a la informacin
confidencialidad es una clusula esencial proceso de seleccin de personal estndar de
escrutinio pblico datos sensibles de terceros datos curriculares evaluaciones psicolgicas

Documentos solicitados: Informacin sobre el proceso de seleccin implementado para proveer
el cargo de Jefe de Cobranzas y Quiebras de la Tesorera General de la Repblica y,
especficamente, los resultados de su evaluacin personal en el proceso y los resultados de la
evaluacin de la persona que result finalmente nombrada en dicho cargo.

Resultado: Acogido parcialmente.

Pronunciada por: Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro
Ferreiro Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Ral Urrutia vila.
.
Disposiciones aplicadas: Artculos 5, 10, 11 c) y e), 21 N 1, 2 y 4 de la LT; y 4, 7, 10 de
la Ley N 19.628; y 54 de la Ley N 19.882.

Doctrina: Se acoge parcialmente el reclamo y requiere la entrega de la siguiente informacin:
a. La evaluacin personal del reclamante don Juan Sebastin Walker Cerda. b. La evaluacin
personal de la designada en el cargo Jefe de Cobranzas y Quiebras de la Tesorera General de la
Repblica, excluidos los datos sensibles y reservados que sta pudiese contener segn se seala
en el considerando 10 h). Para estos efectos se entiende que la evaluacin personal corresponde
al informe de evaluacin realizado por la consultora Deloitte, por encargo de la Direccin
Nacional del Servicio Civil, respecto de los participantes en el proceso de seleccin para
proveer el cargo de Jefe de Cobranzas y Quiebras de la Tesorera General de la Repblica,
excluyendo de dichos informes, los anexos que detallan la informacin de los referentes y sus
referencias, por las razones sealadas en el considerando 8 f).

Considerandos (extractos):
- 8)-e) Tambin cierto que estas tcnicas se caracterizan por su privacidad, como alega la
DNSC, pero ello debe situarse en el contexto de su origen, esto es, el sector privado,
cuyos estndares de actuacin son diferentes de los existentes en el mundo pblico
al tratarse en el primer caso de relaciones privadas, normalmente de fuente contractual y
slo oponibles, por ello, a los involucrados, a diferencia del sector pblico en que las
relaciones se rigen por la ley y miran al inters general. Por ello, al importarse estas
tcnicas al mundo pblico no puede sacrificarse un derecho fundamental como el
de acceso a la informacin pblica, reconocido en los arts. 8 y 19 N 12 de la
Carta Fundamental; al revs, deben adaptarse al mundo pblico de un modo que sea
compatible con la naturaleza de ste.
- 10)-e) La oposicin de la postulante designada en el cargo, fundada en que el
informe de evaluacin contendra datos personales de los cuales ella es titular,
debe evaluarse considerando que su informe fue un antecedente fundamental para
que ella integrara la nmina propuesta por el Comit de Seleccin para este cargo
y luego fuera designada. Esto ltimo la transforma en una alta directiva que
desempea funciones pblicas, lo que es de evidente inters pblico pues el
ejercicio de dichas funciones interesa a toda la comunidad. Por lo mismo, esta
condicin supone un estndar de escrutinio pblico en el que la privacidad debe
ceder en pos del necesario control social que debe ejercerse, en primer lugar,
respecto a los procesos de seleccin y nombramiento de tales cargos y, luego, en el
ejercicio de su funcin, que tambin estar sujeta al principio de transparencia de la
gestin pblica.
- 10)-g) Aplicando nuevamente el test de dao, y considerando que la identidad de la
persona seleccionada es un dato ya conocido, se estima que el inters pblico justifica
que se conozcan los antecedentes que acreditan el cumplimiento de los requisitos y
perfiles necesarios para haber sido designada en dicho cargo, en conformidad con
la normativa que regula la materia. Por lo anterior, en este punto se acceder a la
entrega de la informacin solicitada.
- 10)-h) Lo anterior se decide con una pura salvedad (adems de la previamente
expresada en el considerando 8 f): Que la informacin entregada al requirente no
podr incluir datos sensibles de la persona seleccionada, vale decir, datos
personales que se refieren a las caractersticas fsicas o morales de las personas, tales
como los hbitos personales, el origen racial, las ideologas y opiniones polticas, las
creencias o convicciones religiosas, los estados de salud fsicos o psquicos y la vida
sexual (art. 2 g) Ley N 19.628). Lo anterior, por cuanto la Ley de Proteccin de
Datos Personales prohbe que puedan ser objeto de tratamiento los datos sensibles,
salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos
necesarios para la determinacin u otorgamiento de beneficios de salud que
correspondan a sus titulares (art. 10 Ley N 19.628). En consecuencia, de existir tales
datos debern tarjarse en virtud del principio de divisibilidad establecido en el art. 11 e)
de la Ley de Transparencia y de lo previsto en el artculo 33 m) de la misma Ley, que
exige a este Consejo velar por el adecuado cumplimiento de la Ley N 19.628, de
proteccin de datos de carcter personal, por parte de los rganos de la Administracin
del Estado.






CONSEJO DE TRANSPARENCIA - ANLISIS JURISPRUDENCIAL
FICHA N 5



Rol n: A33-09

Reclamo: Amparo al derecho de acceso de informacin.

Partes: CARLOS SALAZAR ARREDONDO con SUBSECRETARIA DE BIENES
NACIONALES

Fecha: 11/08/2009


N de sesin y fecha: Sesin ordinaria N 63, del 30 de Junio del 2009

Descriptores: Reclamacin de amparo - denegacin de acceso a la informacin rgano
pblico competente rut red familiar notificacin del tercero afectado fuentes accesibles
al pblico.

Documentos solicitados: Devolucin de los documentos que present para denunciar la
herencia vacante N 311HV00001790 de 2008, y que seran un certificado de defuncin, un
certificado de dominio vigente y un certificado de avalo. Copia de la red familiar del causante
de dicha herencia enviada a la SEREMI el Servicio de Registro Civil e Identificacin.


Resultado: Acogido parcialmente.

Pronunciada por: Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro
Ferreiro Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Ral Urrutia vila.
.
Disposiciones aplicadas: Artculos 5, 10, 11 f) y e) 21 N 2 de la LT; y 2 f), 4, 7, 10 de
la Ley N 19.628; y art. 1, inc. 3, del D.F.L. N 3/1969, del Ministerio de Justicia. (RUT)


Doctrina: Se acoge el amparo interpuesto por Don Carlos Salazar y requiere a la Subsecretara
de Bienes Nacionales que entregue al reclamante copia del R.C. Ord. N 4783, de 14 de abril de
2009, del Servicio de Registro Civil e Identificacin, tarjando el RUN y el domicilio de los
terceros que integran la red familiar all informada por ser esta reservada en criterio del Consejo
de acuerdo a los artculos 2 e), f) e i) y artculos 4inc. Primero y 7 de la Ley N 19.628, en
relacin con el articulo 1 inc. 3, del D.F.L. N 3/1969

Considerandos (extractos):


- 4) Que de ser cierto aquello correspondera que la SEREMI hubiese procedido a
notificar a dichos terceros, segn ordena el artculo 20 de la Ley de Transparencia, para
que stos pudieran ejercer su derecho de oposicin, no siendo excusa la posible
inexactitud de los domicilios con que contaba pues sta es una mera especulacin
que, de aceptarse, llevara a que nunca pudiera notificarse a nadie.

- 10) Que no puede decirse que el R.U.N. o el R.U.T. y el domicilio de los terceros
que constan en la red familiar en poder de la Subsecretara de Bienes Nacionales
provengan o hayan sido recolectados de fuentes accesibles al pblico. En efecto, se
trata de datos personales a los cules slo puede accederse con la autorizacin de su
titular o cuando la ley lo permite.







CONSEJO DE TRANSPARENCIA - ANLISIS JURISPRUDENCIAL
FICHA N 6



Rol n: A39-09

Reclamo: Amparo al derecho de acceso de informacin.

Partes: ORLANDO SEGURA con SEREMI DE AGRICULTURA

Fecha: 19/06/2009 y 10/07/2009


N de sesin y fecha: Sesin ordinaria N 60 y 66, del 19 de Junio y 10 de Julio del 2009

Descriptores: Reclamacin de amparo - denegacin de acceso a la informacin proteccin de
datos personas jurdicas reserva de la sancin prescrita o cumplida.

Documentos solicitados: Copia de toda la documentacin relativa a convenios, contratos,
acuerdos, arriendos, traspasos, permutas, fiscalizaciones, controles, sanciones, multas y
cualquier informacin o antecedente que relacione a la Secretara Regional Ministerial de
Agricultura de Aysn o a las instituciones bajo su dependencia con las sociedades HidroAysn y
Energa Austral, con sus empresas contratistas o subcontratistas. La inclusin de la
documentacin generada, incluso, hasta la fecha del envo respectivo.


Resultado: Acogido parcialmente.

Pronunciada por: Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro
Ferreiro Yazigi y don Ral Urrutia vila.
.
Disposiciones aplicadas: Artculos 5, 10, 11 f) y e) 21 N 2 de la LT; y 2 f), 10 y 21 de
la Ley N 19.628.


Doctrina: Se acoge el reclamo interpuesto por don Patricio Segura Ortiz en la parte referida a
la entrega de la documentacin relativa a convenios, contratos, acuerdos, arriendos, traspasos,
permutas, fiscalizaciones, sanciones y multas que relacionen a la Secretara Regional
Ministerial de Agricultura de Aysn con Hidroaysn y Energa Austral, incluidas las sanciones
y multas en que sea aplicable el art. 21 de la Ley N 19.628, toda vez que este no protege
personas jurdicas.
Se rechaza por aplicacin del articulo 21 N 1, la documentacin que relacione a las
instituciones dependientes de la Secretara Regional Ministerial de Agricultura de Aysn con
Hidroaysn y Energa Austral. La documentacin que relacione a la Secretara Regional
Ministerial de Agricultura de Aysn o sus instituciones dependientes con los contratistas y
subcontratistas de HidroAysn y Energa Austral.


Considerandos (extractos):


- 3) Que, por consiguiente, no es posible aplicar la prohibicin establecida en el
artculo 21 de la Ley N19.628 a la comunicacin de datos relativa a multas o
sanciones que un organismo de la Administracin del Estado aplique a una
persona jurdica, por no considerarse datos personales dichos datos, ni titular de los
datos a una persona jurdica.

- 5) Que lo anterior ha sido corroborado por la jurisprudencia de la Corte de Apelaciones
de Santiago. Por ejemplo, la sentencia recada en el Rol N 5610-2005 del 31 de octubre
de 2005, dispone en su considerando 8 que la normativa sobre proteccin de la vida
privada en lo concerniente a datos de carcter personal, contenida en la Ley N 19.628,
de 1999, slo regula el tratamiento de datos de carcter personal, concernientes a
personas naturales -como lo especifica su artculo 2, letra f- cuyo no es el caso
sublite, que en consecuencia se encuentra ntegramente regido por la regla sobre
libertad de informar del artculo 19, N 12 de la Constitucin Poltica, por expresa
remisin del artculo 1 de la citada ley (negritas nuestras). En el mismo sentido, la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, recada en el Rol N 6545-2006 del
23 de marzo de 2007, estableci en el considerando 6 que la Ley N 19.628 sobre
Proteccin de Datos de Carcter Personal, no es aplicable a la recurrente como
resulta claramente de su objeto y, especficamente, de su artculo 2, letra que define
al titular de los datos como la persona natural a que se refieren los datos de carcter
personal (negritas nuestras).





























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FICHA N 7



Rol n: A41-09

Reclamo: Amparo al derecho de acceso de informacin.

Partes: MATIAS MONTENEGRO COOPER con DIRECCION DEL TRABAJO

Fecha: 03/07/2009

N de sesin y fecha: Sesin ordinaria N 65, del 3 Julio del 2009

Descriptores: Reclamacin de amparo - denegacin de acceso a la informacin proteccin de
datos personas jurdicas reserva o confidencialidad de la sancin prescrita o cumplida.

Documentos solicitados: Copia de las resoluciones de multas realizadas por infraccin al
artculo 2 del Cdigo del trabajo, referido a discriminacin laboral de los aos 2008, 2007 y
2006

Resultado: Acogido parcialmente.

Pronunciada por: Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro
Ferreiro Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Ral Urrutia vila.
.
Disposiciones aplicadas: Artculos 5, 10, 11 f) y e) 21 N 2 de la LT; y 2 f), 10 y 21 de
la Ley N 19.628.

Doctrina: Se acoge en todas sus partes el reclamo interpuesto por don Matas Montenegro
Cooper, respecto de la entrega de las multas cursadas por la Direccin del Trabajo por
infraccin al artculo 2 del Cdigo del Trabajo en los aos sealados excepto por aquellas
multas o sanciones que se encuentren cumplidas o prescritas cursadas a personas naturales.

Comentario personal: El fallo aplica una discriminacin establecida en la Ley N 19.628 que
priva de proteccin de datos personales a las personas jurdicas, sin distincin de
circunstancias, el fallo tambin es contradictorio con otras decisiones del Consejo que se ha
resuelto en contra del derecho al olvido consagrado en el art. 21 de la Ley N 19.628.

Considerandos (extractos):

- 10)Que, de acuerdo al Ordinario N 1077/58, de 2004, de la Direccin del Trabajo,
puede darse a conocer el nombre de la empresa multada por los Servicios del Trabajo
por infraccin a la legislacin laboral, el origen de la multa y su monto. Para estos
efectos la propia Direccin del Trabajo publica en forma peridica el Boletn de
Infractores a la Legislacin Laboral, el que da a conocer el nombre de la empresa
infractora, el origen de la multa y su monto.


Que a mayor abundamiento, y como se afirm en la rectificacin de la Decisin A39-09 de
este Consejo, el artculo 21 de la Ley N 19.628, que impide comunicar las condenas por
delitos, infracciones administrativas o faltas disciplinarias, una vez prescrita la accin
penal o administrativa, o cumplida o prescrita la sancin o la pena, no es aplicable a
personas jurdicas, criterio confirmado por las sentencias de la Corte de Apelaciones de
Santiago Rol N 5610-2005 del 31 de octubre de 2005, y Rol N 6545-2006, de 23 de marzo de
2007.





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FICHA N 8



Rol n: A53-09

Reclamo: Amparo al derecho de acceso de informacin.

Partes: LORENZO SILVA AGUILA con DIRECCION DEL TRABAJO

Fecha: 31/07/2009


N de sesin y fecha: Sesin ordinaria N 72, del 31 Julio del 2009

Descriptores: Reclamacin de amparo - denegacin de acceso a la informacin proteccin de
la privacidad e indemnidad de los trabajadores vinculo de dependencia calificacin de
secreto o reserva en abstracto.

Documentos solicitados: Copia de los expedientes relativos a las siguientes multas: a) Multas
N 3481/06/012 1 2 3 4 y 5, todas de 2006; y b) Multa N 4433/06/122 1, de 2006.
(Es decir expedientes administrativos y los que le hayan servido de complemento directo y
esencial para decretar las multas)


Resultado: Acogido parcialmente.

Pronunciada por: Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro
Ferreiro Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Ral Urrutia vila.
.
Disposiciones aplicadas: Artculos 5, 10, y 21 N 2 y 23 de la LT; y 2, 4, 7, 10 y 20 de
la Ley N 19.628


Doctrina: Se acoge el reclamo parcialmente, requiriendo a la Directora del Trabajo que, bajo el
apercibimiento del art. 46 de la Ley de Transparencia, entregue a don Lorenzo Silva guila los
expedientes solicitados, con la salvedad de tarjar o borrar todos los datos personales que stos
contengan, incluidos los nombres de los trabajadores que pudieran verse afectados en la
estabilidad de su empleo por esta revelacin, sean el o los denunciantes o aqullos que hubieren
declarado en el proceso de fiscalizacin en atencin al principio de subordinacin y
especificidad de la relacin laboral que podra afectar la indemnidad de estos.


Comentario personal: Aplica un caso especial de reserva de los datos personales, no en
atencin a la normativa de la Ley N 19628, sino, en atencin a la especificidad de la relacin
laboral. En especial en relacin a la garanta de indemnidad laboral de los trabajadores.


Considerandos (extractos):


- 11) Que, no obstante lo sealado anteriormente, este Consejo reconoce que cierta parte
de la informacin contenida en los expedientes solicitados por el reclamante podran
contener datos personales de terceros e incluso sensibles, que deberan ser
protegidos de acuerdo a los arts. 2, 4, 7, 10 y 20 de la Ley N 19.628, de 1999, sobre
proteccin de la vida privada o proteccin de datos de carcter personal.


- 12) Que, por otro lado, este Consejo no puede desconocer la naturaleza especial de
las denuncias realizadas por los trabajadores ante la Direccin del Trabajo y el
riesgo de que su divulgacin, as como la de la identidad de los denunciantes o la de
los trabajadores que han declarado en un proceso de fiscalizacin en contra del
empleador, afecte su estabilidad en el empleo o los haga vctimas de represalias
(especialmente si se mantienen laboralmente vinculados con el mismo empleador).




























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FICHA N 9



Rol n: A59-09

Reclamo: Amparo al derecho de acceso de informacin.

Partes: ELENA ROZAS FLORES con SERVICIO AGRICOLA Y GANADERO (SAG)

Fecha: 6/04/2010

N de sesin y fecha: Sesin ordinaria N 138, el 6 Abril del 2010

Descriptores: Reclamacin de amparo - denegacin de acceso a la informacin concepto de
informacin pblica principio de proporcionalidad inconstitucionalidad sobrevenida
informacin medioambiental juicio de inters pblico.

Documentos solicitados: La ubicacin exacta y el nombre del propietario y/o entidad
responsable autorizados para cultivar y acopiar semilla transgnica de exportacin como
tambin para la experimentacin cientfica en vegetales transgnicos.
Indicacin de las solicitudes en trmite, al 20 de abril, para la importacin de material vegetal
transgnico de propagacin, siembra y acopio.



Resultado: Acogido.

Pronunciada por: Presidente don Ral Urrutia vila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro
Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Juan Pablo Olmedo Bustos.
.
Disposiciones aplicadas: Artculos 5, 10, y 21 N 1, 2, 3, 4 y 5 de la LT; y 4 de la Ley N
19.628

Doctrina: Se acoge el amparo interpuesto por doa Mara Elena Rozas Flores en contra del
Servicio Agrcola y Ganadero, sobre la base del inters pblico preferente envuelto en la
informacin medioambiental por lo que se ordena entregar la informacin requerida a doa
Mara Elena Rozas Flore y Dictar un acto administrativo adecuando su Resolucin Exenta N
1.523, de 2001, (que dispona la confidencialidad de las solicitudes para la importacin de
organismos vivos modificados genticamente.) a la actual normativa sobre transparencia.

Comentario personal: Presume o alivia el estndar de prueba relativo al inters pblico
envuelto en la informacin concerniente al medio ambiente.

Considerandos (extractos):

- 11), N 10), iii) Afectacin de la vida privada: Los terceros afirman que la entrega de la
informacin requerida es parte de su vida privada, de manera que por lo que su difusin
podra afectar este bien jurdico, que se encuentra garantizada por el artculo 19 N 4 de
la Constitucin. En este punto se puede sealar que si bien la Constitucin garantiza el
respeto y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, incluso,
como se ha reconocido la honra de una persona jurdica. En este punto, se desechar
esta alegacin, ya que no puede apreciarse cmo se puede vulnerar la honra o intimidad
de los terceros con la divulgacin de la informacin requerida.

- 11), N 10), ii) Debe hacerse presente que el principio de proporcionalidad reconocido
por este Consejo en decisiones como las recadas en los amparos Rol A11-09, de 4 de
septiembre de 2009 y Rol A45-09, de 28 de julio de 2009, puede aplicarse en este caso.
El considerando 10 de la decisin A45-09 dispone que: ()Establecido que estamos
en presencia de un derecho de rango constitucional la reserva o secreto pasa a
limitarlo o restringirlo, por lo que debe respetar el principio de proporcionalidad que
supone analizar, conforme seala la doctrina: a) si la medida es eficaz, b) si no existe
un medio ms moderado para la consecucin eficaz del propsito buscado (en este
caso, cautelar el secreto) y, por ltimo, c) si de la medida a adoptar (en este caso, el
secreto absoluto) derivan ms beneficios o ventajas para el inters general que
perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto ()( lo destacado es nuestro). En
la especie, se est solicitando una medida precautoria y preventiva por los terceros, ante
hechos que no han ocurrido. De acuerdo al principio de proporcionalidad, si bien lo que
se est solicitando puede ser efectivo, existen medios moderados para lograr el
propsito buscado, como por ejemplo, las acciones coactivas de las Fuerzas de Orden y
Seguridad. La medida que se quiere adoptar, esto es mantener en reserva la ubicacin de
los lugares de cultivos transgnicos, no suministrar beneficios o ventajas
proporcionadas al inters general. Al contrario la publicidad de la informacin dentro
de un tema tan relevante como el medioambiental proveer, en opinin de este
Consejo, un mayor beneficio para la sociedad y para el debate y la opinin pblica.

- 12) Que, en consecuencia y en lo referido a la ubicacin exacta de cultivo y acopio de
semilla transgnica de exportacin como tambin para la experimentacin cientfica en
vegetales transgnicos, este Consejo declara que dicha informacin es pblica y que,
habindose rechazado todas las causales de secreto o reserva legales invocadas en el
procedimiento, se proceder a acoger el amparo en esta parte. A mayor abundamiento,
debe sealarse que el conocimiento de la informacin requerida permite el control
social del procedimiento que utiliza el SAG para la internacin y liberacin en
nuestro pas de los OVM, as como para su fiscalizacin, existiendo un alto
beneficio al revelar dicha informacin. En efecto, esto permitir que el debate
pblico sobre los transgnicos en Chile cuente con una mayor participacin social.








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FICHA N 10



Rol n: A86-09

Reclamo: Amparo al derecho de acceso de informacin.

Partes: MARQUES RIQUELME SANCHEZ con POLICIA DE INVESTIGACIONES

Fecha: 20/05/2010.

N de sesin y fecha: Sesin ordinaria N 150, el 20 Mayo del 2010

Descriptores: Reclamacin de amparo - denegacin de acceso a la informacin derecho a la
privacidad libertad de trnsito datos personales y datos sensibles - ponderacin e inters
pblico.

Documentos solicitados: Informacin acerca de la fecha se salida del territorio nacional por el
paso fronterizo Jeinimeni, del seor David Ibar Muoz Guzmn e ingreso al territorio nacional
por el Paso Cardenal Samor, entre los meses de octubre y noviembre del ao 2007 y viceversa.

Resultado: Rechazado.

Pronunciada por: Presidente don Ral Urrutia vila, y los Consejeros don Alejandro Ferreiro
Yazigi y don Juan Pablo Olmedo Bustos.
.
Disposiciones aplicadas: Artculos 5, 10, y 21 N 2 de la LT; y 4 , 20 de la Ley N
19.628; art. 19 N 4 y 7 de la Constitucin poltica.

Doctrina: Se rechaza el presente amparo, toda vez que lo requerido informacin sobre las
entradas y salidas del pas de un individuo, constituye datos de carcter personal. En efecto el
ejercicio de la libertad de transito se considera un dato personal, mas no sensible por parte del
Consejo. Por lo que habiendo acredito el solicitante un inters pblico, se procedi a su rechazo.

Comentario personal: se considera los datos relativos al trnsito de una persona, como datos
personales.

Considerandos (extractos):

- 7) Que, por otra parte, al constituir lo requerido datos personales referentes a una
persona natural hay que realizar un balance entre ambos derechos fundamentales, esto
es, el derecho a la vida privada y el derecho fundamental de acceso a la informacin
pblica (artculo 19 N 12). Realizando dicho test se puede establecer que no se ha
acreditado qu inters pblico reviste la informacin solicitada en este caso, de
manera de ponderar ste con la proteccin de la esfera de privacidad que
legtimamente le corresponde a la persona natural titular de los datos requeridos.

- 8) Que, como antecedente de contexto puede sealarse que el IFAI ha declarado en la
decisin del expediente 384/08, de 26.03.2008, que la situacin migratoria de una
persona fsica identificable, a travs de su nombre, es informacin que se relaciona
de manera directa con la decisin personal de un individuo con relacin al uso de
su libertad de trnsito, garanta individual que est consagrada en el artculo 11 de
la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, por lo que otorgar
acceso a dicha informacin








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FICHA N 11



Rol n: A89-09

Reclamo: Amparo al derecho de acceso de informacin.

Partes: EDUARDO HEVIA CHARAD con SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS
(SII)

Fecha: 13/11/2009

N de sesin y fecha: Sesin ordinaria N 102, el 13 Noviembre del 2009.

Descriptores: Reclamacin de amparo - denegacin de acceso a la informacin informacin
tributaria deber de reserva tributaria fuentes accesibles al pblico trato igualitario en
materia econmica por los agentes del estado.

Documentos solicitados: Un listado de todas las unidades del Apumanque, en que a lo menos
aparezca el rol de avalo, direccin registrada en el SII, superficie de la unidad y avalo y, si es
posible, el nombre del propietario.
La misma informacin respecto de los locales que componen el centro comercial El Faro, as
como de los locales comerciales del otro conjunto comercial, cuyos locales colindan con el
lmite poniente del Apumanque. Dicha informacin debe ser la vigente en diciembre de 2005,
enero de 2006 y abril de 2009.


Resultado: Acogido parcialmente.

Pronunciada por: Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro
Ferreiro Yazigi y don Ral Urrutia vila y Don Roberto Guerrea Valenzuela.
.
Disposiciones aplicadas: Artculos 5, 10, y 21 N 2 de la LT; y 4 , 7 de la Ley N
19.628; art. 19 N 4 y 22 de la Constitucin poltica.

Doctrina: Se acoge el presente amparo sobre la base de que si bien la informacin solicitada es
informacin constitutiva de datos personales, el deber de reserva de la informacin tributaria
solo se aplica respecto a la informacin que no puede encontrarse disponible en otras fuentes de
acceso pblico, lo que no ocurre en la especie.

Comentario personal: Cabe recalcar que la informacin solicitada, si bien es de acceso
pblico, pues puede accederse a ella consultando los libros del Conservador de Bienes Races,
el mismo Conservador, que cuenta con un sistema informtico de consulta en linea, restringe
tal acceso por medios informticos, por el peligro inherente al tratamiento automatizado,
distincin que el Consejo no tiene en cuenta.

Considerandos (extractos):

- 14) Que, por otra parte, en cuanto a la alegacin realizada por el SII en cuanto a que
entregar tal informacin importara una vulneracin al artculo 19 N 4 de la
Constitucin, en relacin con la Ley N 19.628 y el artculo 21 N 2 de la Ley de
Transparencia, tampoco cabe acogerla, toda vez que si bien se puede considerar que el
rol de avalo, el avalo y la superficie de un bien raz asociado al nombre de su
titular, se tratan de datos personales, en este caso, tal como ya se ha sealado, se
trata de informacin que se encuentra en otras fuentes pblicas, y en este caso
prima el derecho de acceso a la informacin y no se considera que su sola
comunicacin vulnere el derecho fundamental a la proteccin a la vida privada.


- 9) Que no procede la aplicacin del artculo 35 del Cdigo Tributario ni el artculo 21
N 2 de la Ley de Transparencia, toda vez que el conjunto de la informacin solicitada
por el reclamante ya se encuentra disponible en diversas fuentes pblicas de
informacin sin que su publicidad genere afectacin a los derechos u obligaciones de
reserva invocados por el SII, a saber: el rol de avalo, el nombre del propietario y la
superficie de la propiedad es informacin que se encuentra contenida en las escrituras
pblicas de compra y venta a disposicin del pblico en el Conservador de Bienes
Races y, excepto la superficie de la propiedad, sta tambin se encuentra a disposicin
del pblico en el propio sitio web del SII. Por su parte, el avalo de la propiedad, como
se ha acreditado, se encuentra a disposicin del pblico en el sitio web del SII.































CONSEJO DE TRANSPARENCIA - ANLISIS JURISPRUDENCIAL
FICHA N 12



Rol n: A90-09

Reclamo: Amparo al derecho de acceso de informacin.

Partes: PEDRO ANGUITA RAMIREZ con DIRECCION NACIONAL DEL SERVICIO
CIVIL (DNSC)

Fecha: 23/02/2010


N de sesin y fecha: Sesin ordinaria N 127, el 23 de Febrero del 2010.

Descriptores: Reclamacin de amparo - denegacin de acceso a la informacin
confidencialidad es una clusula esencial proceso de seleccin de personal estndar de
escrutinio pblico referencias de terceros datos curriculares evaluaciones psicolgicas.

Documentos solicitados: El proceso de seleccin implementado para proveer los cargos de
Director Jurdico y Director de Estudios del Consejo para la Transparencia y, especficamente,
la evaluacin de sus antecedentes y su puntaje, as como la evaluacin y puntaje de los
antecedentes de las personas que fueron incluidas en las nminas de candidatos elegibles para
ambos cargos.


Resultado: Acogido parcialmente.

Pronunciada por: Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro
Ferreiro Yazigi y don Ral Urrutia vila. Con el voto disidente de los Consejeros don
Alejandro Ferreiro Yazigi y don Ral Urrutia vila slo en lo relativo a la informacin de los
candidatos seleccionados

.
Disposiciones aplicadas: Artculos 5, 10, 11 c) y e), 21 N 1, 2 y 4 de la LT; y 4, 7, 10 de
la Ley N 19.628; 127 del Codigo Sanitario y 54 y 55 de la Ley N 19.882.


Doctrina: Se acoge parcialmente el reclamo interpuesto por don Pedro Anguita Ramrez en
contra de la Direccin Nacional del Servicio Civil y se accede por lo tanto a la entrega de la
siguiente informacin:
1) Respecto del requirente y postulante a los cargos de Director Jurdico y Director de Estudios
del Consejo para la Transparencia: a) Elaboracin de una versin pblica de los criterios que
fundan su calificacin final; b) Su historia curricular; c) La descripcin de la motivacin; y d)
El puntaje asignado a cada atributo del perfil correspondiente a este cargo por la consultora y el
Consejo de Alta Direccin Pblica.
2) Respecto de las personas seleccionadas en los cargos de Director Jurdico y Director de
Estudios del Consejo para la Transparencia: b) Su historia curricular; c) La descripcin de la
motivacin; y d) El puntaje asignado a cada atributo del perfil correspondiente a este cargo por
la consultora y el Consejo de Alta Direccin Pblica.
3) Respecto de los postulantes no seleccionados para desempear los cargos de Director
Jurdico y Director de Estudios del Consejo para la Transparencia que fueron incluidos en las
nminas respectivas, y que no se opusieron a la entrega de la informacin requerida al ser
notificados conforme el art. 20 de la Ley de Transparencia: a) Elaboracin de una versin
pblica de los criterios que fundan su calificacin final; b) Su historia curricular; c) La
descripcin de la motivacin; y d) El puntaje asignado a cada atributo del perfil
correspondiente a este cargo por la consultora y el Consejo de Alta Direccin Pblica.
Se excluye del acceso, la entrega de las evaluaciones psicolgicas, de atributos y fortalezas, y
las conclusiones entregadas por las consultoras (que contienen un anlisis sinttico de
amenazas, fortalezas, debilidades)

Comentario personal: llama la atencin que el Consejo volviera a declarar la reserva de los
antecedentes psicolgicos y las conclusiones de las consultoras respecto de los candidatos
seleccionados para el cargo y del mismo reclamante sobre la base del art. 21 N 1 de la LT,
cuando todos ellos consintieron expresamente en la divulgacin de sus antecedentes. Mxime
de la calificacin del reclamante, Sr. Pedro Anguita, quien fuera uno de los impulsores del
proyecto de Ley N 20.285 y experto nacional en proteccin de datos personales. Como
contrapartida de esta reserva el Consejo, por segunda vez requiere al SDNC que elabore una
versin publica de los criterios que fundamentan la calificacin final de los candidatos
seleccionados. (sin que se aprecie el sustento jurdico que tiene el Consejo para requerir la
creacin de informacin, ni la diferencia de tal versin publica, con el expediente aun ms
sencillo de hacer pblica la conclusin de las evaluadoras externas)

Considerandos (extractos):

- 7), e)Este Consejo estima que en el presente caso deben mantenerse en reserva los
antecedentes referidos a la evaluacin sicolgica, la evaluacin descriptiva de
atributos y la conclusin (sntesis de fortalezas, oportunidades, debilidades y
amenazas) del informe sicolaboral de los participantes en los procesos de seleccin
a que se refiere este caso, aplicando los criterios adoptados en la decisin que resolvi
los recursos de reposicin interpuestos en contra de las decisiones recadas en los
amparos Rol A29-09 y A35-09, de 30 de diciembre de 2009, y que se pasan a
transcribir:

- 7), d)Que, en conclusin, este Consejo estima que la entrega de los antecedentes que
componen la evaluacin personal de los postulantes a los concursos para seleccin de
un cargo de Alta Direccin Pblica afectara el debido cumplimiento de las funciones
de la DNSC configurndose, entonces, la causal de secreto o reserva establecida en el
art. 21 N 1 letra b) de la Ley de Transparencia ()
-
- 7), d) () se requiri en las decisiones recadas en los amparos A29-09 y A35-09 que la
DNSC elaborase una versin pblica de los criterios que fundan la calificacin
final, tal como ofreci la Directora Nacional del Servicio Civil y Presidenta del Consejo
de Alta Direccin Pblica en el texto a travs del cual interpuso dichos recursos.


- 7), e) En cambio, en la misma decisin el Consejo estim que a todo evento debe
entregarse un conjunto de informacin que volver a requerir en este caso, estimando
que tiene carcter pblico, que su difusin no afecta el debido cumplimiento de las
funciones de la DNSC y que constituye, adems, un medio indispensable para permitir
el control de los procesos de seleccin y la retroalimentacin de los postulantes. Se
trata de los siguientes antecedentes: i) La historia curricular del candidato; ii) La
descripcin de la motivacin; iii) El puntaje asignado a cada atributo del perfil
por la consultora; y iv) El puntaje asignado a cada atributo del perfil por el
Comit de Seleccin o el Consejo de Alta Direccin, segn corresponda.



















CONSEJO DE TRANSPARENCIA - ANLISIS JURISPRUDENCIAL
FICHA N 13



Rol n: A91-09

Reclamo: Amparo al derecho de acceso de informacin.

Partes: PEDRO ANGUITA RAMIREZ con SUBSECRETARIA DE CARABINEROS

Fecha: 14/08/2009

N de sesin y fecha: Sesin ordinaria N 76, el 14 de Agosto del 2009.

Descriptores: Reclamacin de amparo - denegacin de acceso a la informacin denuncias
administrativas principio de relevancia derecho a la privacidad -

Documentos solicitados: Los reclamos o denuncias presentados por ciudadanos con motivo u
ocasin de una actuacin o diligencia policial que hubiese recibido dicha Subsecretara durante
el ao 2008, con las siguientes menciones: a) Nombre completo de la persona que interpuso
el reclamo o la denuncia; b) El motivo que origin la presentacin del reclamo o la denuncia;
c) La indicacin en cada reclamo, si fue presentada por carta, telfono, correo electrnico u
otra va; d) La indicacin si el reclamo fue remitido o reenviado y por qu va carta, correo
electrnico o telfono a la Direccin General de Carabineros; e) La sugerencia recomendada
en cada reclamo o denuncia remitida a la Direccin General de Carabineros.

Resultado: Acogido parcialmente.

Pronunciada por: Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro
Ferreiro Yazigi y don Roberto Guerrero Valenzuela. El Consejero don Ral Urrutia vila no
concurre a este acuerdo por encontrarse fuera de la ciudad de Santiago.

Disposiciones aplicadas: Artculos 5, 10, 11 c) y e), 21 N 1, 2 y 4 de la LT; y 4, 7, 10 de
la Ley N 19.628; y 19 N 4 de la Constitucin Poltica de la Republica.


Doctrina: Se acoge parcialmente el reclamo interpuesto por don Pedro Anguita Ramrez en
contra de la Subsecretaria de Carabineros para que esta entregue los nombres completos de los
denunciantes o reclamantes que sean autoridades pblicas o funcionarios pblicos (en este
segundo caso, siempre que el reclamo o denuncia se haya realizado en ejercicio de las funciones
del cargo y se ordena notifique de la solicitud de informacin a los denunciantes o reclamantes
que no fueren autoridades pblicas y cuyos derechos puedan verse afectados por la entrega de
su identidad, en conformidad al procedimiento establecido en el artculo 20 de la Ley de
Transparencia.


Comentario personal: El Consejo rechaza parcialmente la entrega de la informacin sobre la
base de un juicio general de calidad de los afectados, en vez de realizar un anlisis casustico
que hubiese sido preferible.

Considerandos (extractos):


- 6) Partiremos analizando la procedencia de la causal del artculo 21 N 2, en cuanto a
que si la entrega de los nombre de los denunciantes o reclamante afectara sus derechos.
A este respecto debemos considerar que el nombre de una persona natural es un dato
personal del cual ella es titular, adems de un atributo de su personalidad. Como dato
personal se encuentra amparado por la Ley N 19.628 y slo con su consentimiento se
puede entregar o publicar dicho dato, a menos que se obtenga de una fuente accesible al
pblico. En el presente caso, y como lo sealan los ejemplos de denuncias que
entrega la Subsecretara de Carabineros en sus descargos (como la del funcionario
a quien se le denegara su reincorporacin debido a su orientacin sexual), la
relacin del nombre de un denunciante con las denuncias o reclamos puede,
ciertamente, afectar derechos de los que es titular, como el derecho a la vida
privada o privacidad o el derecho a su honra o imagen. Por lo anterior, este Consejo
reconoce que la divulgacin o entrega de los nombres de todos los denunciantes o
reclamantes solicitados por el requirente podra inhibir futuras denuncias o reclamos
ante la Subsecretara de Carabineros, especialmente, en aquellas materias sensibles
como las sealadas a modo ejemplar en los descargos.


- 10), c) En el caso de los reclamos o denuncias presentados por autoridades pblicas,
o por funcionarios pblicos en el ejercicio de su cargo o funcin pblica, no puede
sostenerse que la revelacin de sus identidades fuese a causarles algn perjuicio.
En efecto, conforme el art. 30, inc. 3, letra a) de la Ley N 19.733, de 2001, sobre las
libertades de opinin e informacin y ejercicio del periodismo, se consideran como
hechos de inters pblico de una persona los referentes al desempeo de funciones
pblicas, de manera que si la denuncia o reclamo se efecta invocado una funcin de
esta naturaleza o detentando la calidad de autoridad (sea en el mbito de la
Administracin del Estado, del Congreso Nacional o de cualquiera otra de las
autoridades establecidas en la Constitucin) la identidad deber ser revelada sin ms,
entregando los nombres completos.











CONSEJO DE TRANSPARENCIA - ANLISIS JURISPRUDENCIAL
FICHA N 14



Rol n: A126-09

Reclamo: Amparo al derecho de acceso de informacin.

Partes: MIGUEL ROJAS ZUIGA con FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)

Fecha: 31/07/2009

N de sesin y fecha: Sesin ordinaria N 72, del 31 de Julio 2009

Descriptores: Reclamacin de amparo - denegacin de acceso a la informacin principio de
facilitacin informacin que obre en poder del estado rut - nombre de las personas datos
reservados.

Documentos solicitados: Las calificaciones de todo el personal y ex-funcionarios, desde 2003 a
2008, en formato Excel, conteniendo las siguientes columnas: R.U.T., tipo de contrato,
estamento, sexo, puntaje, lista de calificacin, ao. En otra hoja del libro de Excel resultante se
solicita incluir la tabla de calificaciones, sealando los rangos de inicio y trmino de cada lista
de calificacin.

Resultado: Acogido parcialmente.

Pronunciada por: Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Roberto
Guerrero Valenzuela y don Ral Urrutia vila. El Consejero don Alejandro Ferreiro Yazigi se
abstiene de participar en esta decisin.

Disposiciones aplicadas: Artculos 5, 7 d), 10, 11 f), 20 de la LT; y 7 de la Ley N 19.628.

Doctrina: Se acoge parcialmente el amparo interpuesto en contra FONASA, requirindolo a
que entregue al solicitante las calificaciones de todo el personal y ex-funcionarios de dicha
reparticin, desde 2003 a 2008, en una hoja de clculo (Excel, Lotus 123, OpenCalc u otro
semejante) que individualice sus nombres, tipo de contrato, estamento o plantas de personal a
que est adscrito, sexo, puntaje, lista de calificacin y ao. Lo anterior, por tratarse de
informacin pblica. Rechaza la peticin de entregar los R.U.T. de dichos funcionarios por no
haber sido notificados previamente como exige el art. 20 de la Ley de Transparencia, pero
indica que se identifique a los funcionarios por sus nombres, dado que esta informacin es
pblica en virtud del art. 7 d) de la Ley de Transparencia.

Comentario personal: la decisin del Consejo restringe el mbito de aplicacin del art. 7 de la
Ley N 19.628, en la medida que lo entiende modificado por el art. 7 d) de la Ley N 20.285,
interpretacin que va en contra del tenor literal del artculo 1 Transitorio de la LT.


Considerandos (extractos):

- 8) Por lo anterior, este Consejo no puede compartir las alegaciones de FONASA que
pretenden que la entrega de esta informacin distraera indebidamente a sus funcionarios;
la informacin solicitada, tratndose del personal de planta, ya est sistematizada y no
requiere de un proceso de bsqueda y transcripcin. Plantearlo as infringe el principio de
facilitacin establecido en el art. 11 f) de la Ley de Transparencia. Por otro lado, tampoco
corresponde en este caso notificar por carta certificada a los funcionarios o ex
funcionarios aplicando el artculo 20 de la Ley de Transparencia. Lo anterior, porque
no se ve como la difusin de esta informacin excluyendo al R.U.T., cuyo anlisis se
har aparte pudiese afectar sus derechos. Por el contrario, las evaluaciones del
personal de la Administracin estn fuera de la esfera privada de las personas evaluadas y
su conocimiento permite el control social de la Administracin.

- 10) Que, por otro lado, no hay duda del inters pblico que tienen las calificaciones
funcionarias como mecanismo de rendicin de cuentas no slo ante las jefaturas, sino
tambin ante la sociedad, pues se trata de un procedimiento y de informacin referente al
desempeo de funciones pblicas, no a informacin referida a la esfera privada de los
funcionarios.

- 12) Que, sin embargo, el art. 7 d) de la Ley de Transparencia exige identificar al
personal de los servicios pblicos como parte de los deberes de transparencia activa y,
en tanto ley posterior, modifica el criterio del art. 7 de la Ley N 19.628 y levanta la
reserva del R.U.T. Sin embargo, en opinin de este Consejo para adoptar esa decisin y
revelar los R.U.T. habra sido necesario notificar a sus titulares conforme el art. 20 de la
Ley de Transparencia, pues se trata de informacin que actualmente no ha sido divulgada y
que, de difundirse, podra afectar sus derechos, lo que no se hizo, impidiendo as que este
Consejo pueda realizar un test de inters pblico para ponderar el dao que podra provocar
a los funcionarios y ex funcionarios de FONASA la difusin de sus R.U.T. Se hace
presente que el resultado de esta ponderacin podra dar pie a su entrega, en caso de
estimarse que prevalece el inters pblico sobre la proteccin del dato personal (emanacin
del derecho a la vida privada regulado en el art. 19 N4 CPR), pero siempre previa
notificacin al tercero potencialmente afectado.

















CONSEJO DE TRANSPARENCIA - ANLISIS JURISPRUDENCIAL
FICHA N 15



Rol n: C446-09

Reclamo: Amparo al derecho de acceso de informacin.

Partes: MARIO ESTEBAN GONZALEZ CEA con SERVICIO DE SALUD DE
OSORNO

Fecha: 09/04/2010

N de sesin y fecha: Sesin ordinaria N 139, del 9 de Abril del 2010

Descriptores: Reclamacin de amparo - denegacin de acceso a la informacin principio de
facilitacin informacin que obre en poder del estado rut - nombre de las personas datos
sensibles beneficiarios de programas sociales - filiacin poltica fuentes de acceso publico.

Documentos solicitados:
a) Listado de beneficiarios PRAIS de la provincia de Osorno, que contenga nombre y domicilio.
b) Informe anual de los resultados de la aplicacin de la normativa tcnica de la Ley N 19.980,
de las instancias referentes al PRAIS Osorno, tanto del Equipo PRAIS como tambin del
Coordinador PRAIS del Servicio de Salud de Osorno, que son los encargados de velar por la
aplicacin de la normativa tcnica de la Ley N 19.980.
c) Informacin y desarrollo del Plan Piloto FONASA PRAIS: altas integrales salud oral,
audfonos y vicios de refraccin: i) Fondos y plan solicitado a FONASA. ii) Antecedentes de
todos los postulantes a la licitacin de las prestaciones, acuerdos pactados, valores de las
prestaciones y garantas de prestaciones. iii) Requerimientos y criterios que determinan la
adjudicacin de las propuestas.

Resultado: acogido parcialmente.

Pronunciada por: Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Roberto
Guerrero Valenzuela y don Ral Urrutia vila. El Consejero don Alejandro Ferreiro Yazigi se
abstiene de participar en esta decisin.

Disposiciones aplicadas: Artculos 5, 7 i), 10, 20 de la LT; 2), g) i)y 7 de la Ley N 19.628.

Doctrina: Se acoge el reclamo de don Mario Esteban Gonzlez Cea en contra del Servicio de
Salud de Osorno, por estimarse que el hecho de ser beneficiario de un programa de salud para
afectados por el rgimen militar, es mas amplio o independiente que haber sido de determinada
filiacin poltica durante dicho rgimen (dato sensible) adems que parte del proceso de
recuperacin de las victimas lo constituye la identificacin de estas en nominas pblicas
(accesibles al pblico)

Comentario personal: Es una interpretacin demasiado abstracta entender que un beneficiario
de un programa de reparacin para vctimas de violaciones a los DDHH en dictadura no le
circunscribe a una filiacin poltica. Adems, nuevamente se amplia excesivamente la
revelacin sobre la base de ser de fuentes de acceso pblico, pero las nominas publicas de
vctimas de la dictadura tienen otra finalidad que la contenida en la nomina PRAIS.

Considerandos (extractos):

- 7) Que a este respecto, cabe tener presente lo siguiente: a) La letra i) del artculo 7 de
la Ley de Transparencia establece, entre los deberes de transparencia activa, la
obligacin de publicar el diseo, montos asignados y criterios de acceso a los
programas de subsidio y otros beneficios que entregue el respectivo rgano,
adems de las nminas de los beneficiarios de los programas sociales en ejecucin.
El inciso 2, por otra parte, establece una excepcin, por cuanto no se incluirn en
estos antecedentes los datos sensibles, esto es, los datos personales que se refieren a
las caractersticas fsicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su
vida privada, tales como los hbitos personales, el origen social, las ideologas y
opiniones polticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud fsicos
o psquicos y la vida sexual.

- 10) Que, asimismo, se puede considerar que no necesariamente es determinante
compartir una cierta ideologa u opcin poltica para acceder a este programa
social, toda vez que si bien las vctimas de violaciones de derechos humanos
durante el periodo 1973-1990 pueden ser asociadas a determinadas convicciones
polticas eran ms de una, no necesariamente participaban de stas y menos an
sus familiares o las personas que han trabajado en el mbito de la defensa de los
derechos humanos.

- 14) Que, por todo lo sealado precedentemente, cabe acoger el amparo slo en cuanto
a la entrega de la nmina de beneficiarios y no a la de sus domicilios y, adems,
corresponde su publicacin en el sitio web del servicio reclamado. En efecto, en el
sitio web de Gobierno Transparente correspondiente al Servicio de Salud de Osorno, se
indica que el enlace relativo a Programas de subsidios y otros beneficios no aplica
para este servicio. Lo mismo para la nmina de beneficiarios de programas sociales en
ejecucin y registro histrico de beneficiarios. Tampoco se informa al respecto en el
sitio web de Gobierno Transparente del Ministerio de Salud ni en el de FONASA.















CONSEJO DE TRANSPARENCIA - ANLISIS JURISPRUDENCIAL
FICHA N 16



Rol n: C333-10

Reclamo: Amparo al derecho de acceso de informacin.

Partes: NELLY CARCAMO VARGAS con MINISTERIO DE EDUCACION

Fecha: 23/07/2010

N de sesin y fecha: Sesin ordinaria N 168, del 23 de Julio del 2010

Descriptores: Reclamacin de amparo - denegacin de acceso a la informacin principio de
facilitacin informacin que obre en poder del estado rut - nombre de las personas datos
sensibles beneficiarios de programas sociales . Filiacin poltica.

Documentos solicitados:
a) La nmina y domicilios de los beneficiarios directos de la Beca de Educacin que otorga la
Ley N 19.992, denominada tambin Ley Valech y la universidad a la fue adjudicada.
b) La nmina y domicilios de los beneficiarios indirectos de la Beca de Educacin que otorga la
Ley N 19.992, denominada tambin Ley Valech y la universidad a la fue adjudicada.

Resultado: Acogido parcialmente.

Pronunciada por: Presidente don Ral Urrutia vila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro
Yazigi y don Juan Pablo Olmedo Bustos.
.
Disposiciones aplicadas: Artculos 5, 7 i), 10, 20 de la LT; 2), g) i)y 7 de la Ley N 19.628.

Doctrina: Se acoge parcialmente el reclamo de doa Nelly Crcamo Vargas en contra del
Ministerio de Educacin, por estimarse que el hecho de ser beneficiario de un programa para
afectados por el rgimen militar, es ms amplio o independiente que haber sido de determinada
filiacin poltica durante dicho rgimen (dato sensible) adems que parte del proceso de
recuperacin de las victimas lo constituye la identificacin de estas en nominas pblicas
(accesibles al pblico) Por lo que se requiere al Subsecretario de Educacin que haga entrega a
la reclamante de la nmina de beneficiarios de las Becas Valech mas no sus domicilios- y las
respectivas universidades.

Comentario personal: Es una interpretacin demasiado abstracta entender que un beneficiario
de un programa de reparacin para vctimas de violaciones a los DDHH en dictadura no le
circunscribe a una filiacin poltica. Adems nuevamente se ampla excesivamente la
revelacin sobre la base de ser de fuentes de acceso pblico, pero las nominas publicas de
vctimas de la dictadura recolectadas bajo consentimiento del titular para una finalidad, no son
extrapolables como datos pblicos para otra finalidad de acuerdo al principio de lealtad,
fidelidad, calidad y finalidad en el tratamiento de datos.

Considerandos (extractos):

- 9) Que, sobre el particular, cabe tener presente que en el amparo C446-09 en el cual se
solicitaba la nmina y domicilio de los beneficiarios del Programa PRAIS- se estableci
que para ser reconocido por las Comisiones Rettig y Valech como vctima de
violaciones de derechos humanos, es necesario que esta persona u otros testigos hayan
presentado su caso ante dichas Comisiones y stas hayan llegado a la conviccin de que
dichos hechos ocurrieron, por lo que se entiende que al presentarse voluntariamente
ante esta instancia se renuncia a una parte de su privacidad, cual es, el hecho de
haber sido vctima de violaciones de derechos humanos.

- 10) Que, asimismo, se puede considerar que no necesariamente es determinante
compartir una cierta ideologa u opcin poltica para acceder a este programa
social, toda vez que si bien las vctimas de violaciones de derechos humanos
durante el periodo 1973-1990 pueden ser asociadas a determinadas convicciones
polticas, stas eran ms de una y no necesariamente participaban de stas y menos an
sus familiares o descendientes, razn por la cual no se estima que ser vctima de
violaciones de derechos humanos o familiar de alguna de ellas, constituya un dato
sensible, no obstante tratarse de datos de carcter personal. Asimismo, hoy en da no
puede estimarse como un estigma el que una persona que haya sido vctima de
violaciones a sus derechos humanos.

- 15) Que, adems, corresponde la publicacin de la nmina de beneficiarios de las becas
Valech en el sitio web del servicio reclamado, en virtud de lo dispuesto en la letra i) del
artculo 7 de la Ley de Transparencia, que establece, entre los deberes de transparencia
activa, la obligacin de publicar el diseo, montos asignados y criterios de acceso a los
programas de subsidio y otros beneficios que entregue el respectivo rgano, adems de
las nminas de los beneficiarios de los programas sociales en ejecucin. Asimismo, la
letra g) de los artculos 7 y 51 de la Ley de Transparencia y su Reglamento,
respectivamente, establecen como deber de transparencia activa de los rganos de la
Administracin del Estado el publicar los actos y resoluciones que tengan efectos
sobre terceros, entendiendo que la resolucin que otorga dichos beneficios debiese
incluirse dentro de dicho tem. Que, se hace presente que, para estos efectos, se deber
cumplir con esta obligacin de acuerdo a lo establecido en las Instrucciones Generales
N 4 y N 7, sobre transparencia activa y que complementa la Instruccin General N 4,
respectivamente.











CONSEJO DE TRANSPARENCIA - ANLISIS JURISPRUDENCIAL
FICHA N 17



Rol n: A211-09

Reclamo: Amparo al derecho de acceso de informacin.

Partes: CONSTANZA SOUZA VEGA con I. MUNICIPALIDAD Y COMUDESO DE
PEALOLEN

Fecha: 11/09/2009

N de sesin y fecha: Sesin ordinaria N 84, del11 de Septiembre del 2009

Descriptores: Reclamacin de amparo - denegacin de acceso a la informacin principio de
facilitacin sujetos pasivos datos sensibles datos de salud de las personas.

Documentos solicitados: Copia a un listado o cualquier otro registr o documento que d
cuenta de los nombres y domicilios de las personas a quienes se les ha diagnosticado gripe
AH1N1 en la semana del 8 al 14 de junio de 2009, en el Centro de Salud Carol Urza. Solicita
que se le notifique por correo electrnico.

Resultado: Rechazado.

Pronunciada por: Presidente don Ral Urrutia vila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro
Yazigi y don Juan Pablo Olmedo Bustos.
.
Disposiciones aplicadas: Artculos 5, 10, 20, 21 N 2, 24 de la LT; 2), g) i) y 7, 10 de la
Ley N 19.628.

Doctrina: Se rechaza el reclamo de doa Constanza Souza Vega en contra del Alcalde de la I.
Municipalidad de Pealoln en tanto Presidente de la Corporacin Municipal de Desarrollo
Social de dicha comuna, por cuanto se han solicitado datos sensibles que no pueden entregarse
en virtud de lo prescrito por la Ley 19.628 en relacin con el artculo 21 N 5 de la Ley de
Transparencia.

Comentario personal: La relacin del artculo 10 de la Ley 19.628 con el articulo 21 N5, si
bien es exacta, no contribuye a precisar el bien normativo protegido por la Ley N 19.628, ni
entrega un criterio de ponderacin de los derecho en conflicto, por lo que tambin poda
haberse relacionado directamente con el artculo 21 N2 de la LT.

Considerandos (extractos):

- 25) Que este Consejo Directivo estima que la informacin requerida, esto es, un listado
con los nombres y domicilios de las personas diagnosticadas con AH1N1, se
enmarca dentro de lo que la Ley de Proteccin de Datos Personales define como
datos sensibles, toda vez que se refieren a estados de salud fsico de las personas.

- 26) Que el artculo 10 de dicho cuerpo legal prohbe el tratamiento de los datos
sensibles, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o se trate
de datos necesarios para la determinacin u otorgamiento de beneficios de salud
que correspondan a sus titulares, excepciones que no concurren en la solicitud de
acceso a informacin que nos ocupa.

- 27) Que por lo sealado precedentemente este Consejo Directivo estima que nos
encontramos frente a una causal de secreto o reserva establecida en la Ley N 19.628 y a
las cuales se remite el artculo 21 N 5 de la Ley de Transparencia, por lo que no cabe
acoger el reclamo y requerir a la Corporacin reclamada que d acceso a la informacin
requerida.

CONSEJO DE TRANSPARENCIA - ANLISIS JURISPRUDENCIAL
FICHA N 18



Rol n: A265-09

Reclamo: Amparo al derecho de acceso de informacin.

Partes: XIMENA CACERES GONZALEZ con TESORERIA GENERAL DE LA
REPUBLICA

Fecha: 23/03/2010

N de sesin y fecha: Sesin ordinaria N 135, del 23 de Marzo del 2010

Descriptores: Reclamacin de amparo - denegacin de acceso a la informacin honra de las
personas jurdicas datos personales de carcter econmicos financiero, bancario o comerciales
-

Documentos solicitados: Base de datos de las empresas con domicilio en la Regin
Metropolitana que actualmente se encuentran morosas en el pago de impuestos al valor
agregado (en adelante, IVA), con indicacin del nombre, RUT y otra individualizacin que las
identifique.

Resultado: Rechazado

Pronunciada por: Presidente don Ral Urrutia vila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro
Yazigi y don Juan Pablo Olmedo Bustos.
.
Disposiciones aplicadas: Artculos 5, 10, 20, 21 N 2, 24 de la LT; 2), g) i) y 17, 20 de la
Ley N 19.628. y 19 N 4 de la Constitucin Poltica de la Republica.

Doctrina: Se rechaza el amparo interpuesto por doa Ximena Cceres Gonzlez en contra la
Tesorera General de la Repblica, se concluye que la divulgacin de la informacin solicitada,
importara una afectacin a la honra de las personas jurdicas y naturales, debiendo estimarse
reservada la informacin requerida, conforme a lo dispuesto por el artculo 21 N 2 de la Ley de
Transparencia.

Comentario personal: La decisin consagra adecuadamente los derechos de las personas
relativos al tratamiento automatizado de sus datos personales (tanto para personas jurdicas
como naturales) pero es contradictoria con otra jurisprudencia del Consejo en el mismo
sentido.

Considerandos (extractos):

- 8) Que conforme a lo dispuesto por el Ttulo V, del Libro III, del Cdigo Tributario, que
regula el procedimiento de cobro ejecutivo de las obligaciones tributarias de dinero, en
particular, su artculo 169, el Tesorero Comunal confecciona una lista o nmina de
deudores que se encuentren en mora, la que constituye el ttulo ejecutivo para iniciar la
cobranza judicial. Al respecto, el inciso primero del artculo 169, del CT, dispone lo
siguiente: Constituyen ttulo ejecutivo, por el solo ministerio de la ley, las listas o
nminas de los deudores que se encuentren en mora, las que contendrn, bajo la firma
del Tesorero Comunal que corresponda, la individualizacin completa del deudor y su
domicilio, con especificacin del perodo y la cantidad adeudada por concepto de
impuesto o de sanciones en su caso y del tipo de tributo, nmero en el rol si lo hubiere y
de la orden de ingreso, boletn o documento que haga sus veces. (es informacin
publica)

- 14) Sobre el particular, resulta menester clarificar que no obstante que la declaracin
efectuada por los contribuyentes sea un antecedente que sirve de base para determinar el
monto adeudado, es el procesamiento de dicha informacin lo que determinar,
finalmente, el estado de morosidad de un contribuyente. Por lo tanto, siendo la reserva o
secreto de la informacin una regla excepcional en nuestro ordenamiento jurdico, el
alcance del artculo 35 del Cdigo Tributario debe ser interpretada restrictivamente, no
pudiendo extenderse a documentos distintos a los contemplados en dicho artculo -
declaraciones obligatorias, sus copias o los libros o papeles que contengan extractos o
datos tomados de ellas- ni a informacin distinta a la estrictamente contemplada en l -
cuanta o fuente de las rentas, ni las prdidas, gastos o cualesquiera datos relativos a
ellas, que figuren en las declaraciones obligatorias-. Razn por la cual, no hallndose
la nmina de morosos dentro de los documentos contemplados en el artculo 35 del
Cdigo Tributario ni exponiendo dicha nmina datos extrados de ellos, no resulta
procedente la aplicacin de la causal de reserva contemplada en dicho artculo.

- 19) Que, siguiendo la jurisprudencia mayoritaria y la historia de la Ley N 19.628 este
Consejo concluye que la divulgacin de deudas tributarias de personas naturales
por parte del Servicio de Tesorera resulta contraria a lo dispuesto por el artculo
17 de la Ley N 19.628, sobre proteccin de la vida privada, toda vez que sta
norma regula especialmente la divulgacin de datos personales relativos a
obligaciones de carcter econmico y comercial, estableciendo el carcter lcito de
su comunicacin, exclusivamente, respecto del tipo de obligaciones econmicas y
los instrumentos que taxativamente en l se indican.

- 23) Conforme a lo anterior, los razonamientos precitados fundamentan, exclusivamente,
la reserva de la informacin relativa a las deudas tributarias de personas naturales, no
as respecto de las personas jurdicas.

- 25) Que respecto de la proteccin de la honra de las personas jurdicas, este
Consejo considera que stas encuentran proteccin en nuestro ordenamiento jurdico y,
consecuentemente, su afectacin pude constituir una causal para el secreto o reserva de
la informacin, toda vez que el constituyente no ha distinguido entre personas naturales
y jurdicas en el encabezado del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica y
el la honra respecto de las personas jurdicas se encuentra asociada a su buen nombre,
reputacin, fama o prestigio frente a los terceros con los que interactan a objeto de
desarrollar sus fines especficos. Al respecto, considera que dicha interaccin resultara
afectada con la divulgacin de la informacin, pues su conocimiento impedira el cabal
desenvolvimiento de stas en la vida econmica, en tanto diezmara infundadamente el
acceso al crdito de las mismas y la confianza y seguridad de su clientela.




























CONSEJO DE TRANSPARENCIA - ANLISIS JURISPRUDENCIAL
FICHA N 19



Rol n: C411-09

Reclamo: Amparo al derecho de acceso de informacin.

Partes: PATRICIO HERMAN PACHECO con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LAS
CONDES

Fecha: 09/12/2009

N de sesin y fecha: Sesin ordinaria N 109, del 9 de Diciembre del 2009

Descriptores: Reclamacin de amparo - denegacin de acceso a la informacin proteccin de
datos personas jurdicas reserva o confidencialidad de la sancin prescrita o cumplida actos
afinados tratamiento automatizado de datos.

Documentos solicitados: Copia de los decretos alcaldicios, mediante los cuales fueron
destituidas de sus cargos la Directora de Obras de la Municipales y la Jefa del Depto. de
Edificacin, Mara Eugenia Vial y Marina Serrano, respectivamente.

Resultado: acogido.

Pronunciada por: Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro
Ferreiro Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Ral Urrutia vila.
.
Disposiciones aplicadas: Artculos 5, 10, y 21 N 2 y 5 de la LT; y 1, 7 y 21 de la Ley
N 19.628.

Doctrina: Se acoge el amparo interpuesto por don Patricio Herman Pacheco en contra de la
Municipalidad de Las Condes, sobre la base de que en la especie el mbito de privacidad de las
terceras opuestas a la entrega es ms reducido en atencin a su funcin pblica y a que la
prohibicin de comunicar sanciones disciplinarias cumplidas del artculo 21 de la Ley N 19.628
no aplica en virtud de la Transparencia.

Comentario personal: la decisin restringe el tenor literal del artculo 21 de la Ley N 19.628,
que prohbe la entrega de informacin relativa a, en la especie, sanciones disciplinarias, sobre
la base de que lo prohibido por el artculo 21 es el tratamiento de datos personales en
bancos de datos segn dispone el artculo 1, por lo que el archivo y acceso en este caso, no
sera tratamiento. En abierta contravencin a lo establecido en el articulo 2 c) del mismo
cuerpo legal.

Considerandos (extractos):


- 11) Que una interpretacin del art. 21 de la Ley N 19.628 que pugne con la publicidad
de los actos administrativos es insostenible, por lo que se debe buscar una interpretacin
armnica con las normas que garantizan el acceso a la informacin pblica.

- 12) Que en virtud de lo anterior, en este caso, de acuerdo con la voz tratamiento
utilizada en el art. 21 de la Ley N 19.628 no se refiere al archivo de actos
administrativos que dispongan una medida disciplinaria en contra de un
funcionario pblico, sino ms bien al volcamiento de los datos all contenidos en
registros o bancos de datos, segn expresamente lo seala el art. 1 del cuerpo legal
citado. Por lo tanto, en el presente caso, no se cumpliran las hiptesis contempladas en
el art. 21 de la Ley, procediendo, entonces, su comunicacin o entrega.

- Que el razonamiento anterior est directamente relacionado con la funcin que ejercen
los funcionarios pblicos. En efecto, en virtud del ejercicio de la funcin pblica, los
funcionarios del Estado tienen una vida o esfera privada mucho ms restringida que los
particulares. As se ha reconocido por este Consejo en la Decisin A29-09 en su consid.
10) letra e. que dispuso: La oposicin de la postulante designada en el cargo, fundada
en que el informe de evaluacin contendra datos personales de los cuales ella es
titular, debe evaluarse considerando que su informe fue un antecedente fundamental
para que ella integrara la nmina propuesta por el Comit de Seleccin para este
cargo y luego fuera designada. Esto ltimo la transforma en una alta directiva que
desempea funciones pblicas, lo que es de evidente inters pblico pues el ejercicio
de dichas funciones interesa a toda la comunidad. Por lo mismo, esta condicin
supone un estndar de escrutinio pblico en el que la privacidad debe ceder en pos
del necesario control social que debe ejercerse, en primer lugar, respecto a los
procesos de seleccin y nombramiento de tales cargos y, luego, en el ejercicio de su
funcin, que tambin estar sujetaal principio de transparencia de la gestin pblica.


























CONSEJO DE TRANSPARENCIA - ANLISIS JURISPRUDENCIAL
FICHA N 20



Rol n: C339-10

Reclamo: Amparo al derecho de acceso de informacin.

Partes: BAYESA S.A. con SECRETARIA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD DE
ANTOFAGASTA

Fecha: 07/12/2010

N de sesin y fecha: Sesin ordinaria N 205, del 7 de Diciembre del 2010.

Descriptores: Reclamacin de amparo - denegacin de acceso a la informacin reserva o
confidencialidad de la sancin prescrita o cumplida actos administrativos afinados sumarios
afinados - tratamiento automatizado de datos salubridad pblica.

Documentos solicitados: Copia ntegra y autorizada, a su costa, de las resoluciones, actas de
fiscalizacin, toma de muestras y documentos relacionados con las prcticas de regado, cultivo
y produccin de los agricultores de La Chimba, seguidos, dictados, pronunciados o producidos,
desde el 10 de marzo de 2010 a la fecha de la presentacin, por esa SEREMI.

Resultado: Acogido.

Pronunciada por: Presidente don Ral Urrutia vila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro
Yazigi y don Juan Pablo Olmedo Bustos.

Disposiciones aplicadas: Artculos 5, 10, y 21 N 2 y 5 de la LT; y 1, 7 y 21 de la Ley
N 19.628. art. 19 N 4 de la Constitucin Poltica de la republica.

Doctrina: Se acoge el amparo deducido por don Cristian Urza Ruiz, actuando en
representacin de Bayesa S.A., en contra de la SEREMI de Salud de Antofagasta, por lo que se
requiere al Sr. SEREMI de Salud de Antofagasta, para que entregue a Bayesa S.A. copia de las
resoluciones, actas de fiscalizacin, toma de muestras y documentos relacionados con las
prcticas de regado, cultivo y produccin de los agricultores de La Chimba, seguidos, dictados,
pronunciados o producidos desde el 10 de marzo al 19 de abril de 2010, cuidando tarjar todos
aquellos datos personales de contexto perteneciente a terceras personas que aparezcan
mencionadas en los mismos, teniendo en vista el inters pblico envuelto en la informacin
solicitada (relativo a la salubridad publica)


Comentario personal: la decisin restringe el tenor el artculo 21 de la Ley N 19.628, que
prohbe la entrega de informacin relativa a, en la especie, sanciones disciplinarias, sobre la
base del inters pblico prevalente envuelto en la informacin solicitada en el caso
concreto(relativo a salubridad pblica), solucin optima desde la perspectiva de la proteccin
de datos, como corolario, el Consejo en esta oportunidad ( en el considerando 15 que se aqu
se extracta) no estima necesario dar traslado de esta solicitud a los terceros afectados, lo que
contraviene el principio de informacin en el tratamiento de datos personales, (es decir que
aunque se ha prescindido del consentimiento de los titulares, aun es menester informar
debidamente la transmisin de los datos)

Considerandos (extractos):

- 9) Que, sobre este ltimo punto y a mayor abundamiento, especficamente en los casos
referidos a sumarios sanitarios afinados en los que se haya aplicado alguna sancin a
personas naturales, en caso que dicha sancin haya sido cumplida, cabe hacer una
prevencin en cuanto a la aplicacin del artculo 21 de la Ley N 19.628, sobre
Proteccin de la Vida Privada, en cuanto dispone que los organismos pblicos que
sometan a tratamiento datos personales relativos a condenas por delitos, infracciones
administrativas o faltas disciplinarias, no podrn comunicarlos una vez prescrita la
accin penal o administrativa, o cumplida o prescrita la sancin o la pena. A su
respecto, si bien el citado artculo 21 establece un manto de proteccin a los datos
personales en poder de la Administracin referidos a sanciones cumplidas en la
nomenclatura de la Ley N 19.628, un dato caduco, conforme lo seala su
artculo 2, letra d) debe concluirse que la afectacin de dicho derecho debe
valorarse a la luz del efectivo perjuicio que producira la entrega de esa
informacin.

- 10) Que, en tal sentido, resulta pertinente, en aplicacin del test de dao, destacar el
elevado inters pblico que trae consigo el conocimiento de las fiscalizaciones
relacionadas con exmenes tcnicos a productos agrcolas de La Chimba que
podran originar enfermedades en la ciudad de Antofagasta, derivadas de
problemas en la sanitizacin de aguas para riego (niveles de cloracin, lmite de
coliformes fecales, etc.), ante el cual cede el derecho de las personas naturales que
hayan sido sancionadas a no dar a conocer la entidad de dichas medidas no
obstante estar cumplidas, lo que refuerza la decisin de acceder a la entrega de la
informacin solicitada en este parte.

- 15) Que, en ltimo trmino resulta pertinente hacer presente que, atendido el inters
pblico involucrado en el conocimiento de los antecedentes solicitados, este
Consejo ha estimado innecesario trasladar el mismo a terceras personas.










CONSEJO DE TRANSPARENCIA - ANLISIS JURISPRUDENCIAL
FICHA N 21



Rol n: C537-09

Reclamo: Amparo al derecho de acceso de informacin.

Partes: ALDO RAGGIO ALVARADO con DIRECCION REGIONAL DEL TRABAJO
DE VALPARAISO

Fecha: 03/02/2009

N de sesin y fecha: Sesin ordinaria N 125, 3 de Febrero del 2009.

Descriptores: Reclamacin de amparo - denegacin de acceso a la informacin principio de
facilitacin informacin que obre en poder del estado calificacin de personal concepto
datos personales.

Documentos solicitados: Copia de las actas de cada una de las sesiones de la Junta Calificadora
Regional de dicho Servicio, efectuadas entre el 21 de septiembre y el 14 de octubre de 2009.

Resultado: Acogido parcialmente.

Pronunciada por: Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro
Ferreiro Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Ral Urrutia vila.

Disposiciones aplicadas: Artculos 5, 7 d), 10, 11 f), 20 de la LT; y 2 f), i), de la Ley N
19.628.

Doctrina: Se acoge el amparo interpuesto por don Aldo Raggio Alvarado en contra de la
Direccin Regional del Trabajo de Valparaso y se le requiere al Director Regional del Trabajo
de Valparaso, que entregue a don Aldo Raggio Alvarado la informacin solicitada, pues si bien
esta contiene datos personales, estos no son sensibles, ni producen afectacin a los derechos de
los titulares contenidos en ellos y serian pblicos en virtud del mayor estndar de escrutinio
pblico al que estaran sometidos los funcionarios pblicos.

Comentario personal: El Consejo nuevamente prescinde del traslado a los terceros conforme
al principio de informacin en el tratamiento de datos, no obstante acceder a la divulgacin de
los datos. y niega el carcter de datos personales, lo que parece dudoso, seria mas conveniente
admitir que son datos personales y acceder a la divulgacin en funcin del inters publico
involucrado.

Considerandos (extractos):

- 2) Que en este caso se acompa copia de dichas actas con la informacin de los
funcionarios que se opusieron tarjada-, las que contienen cierta informacin de cada
funcionario, tal como nombre completo, cargo y grado, nombre de la persona que lo
precalific y nota de precalificacin. Asimismo se sealan las notas asignadas por la
Junta, de acuerdo a los factores evaluados, la ponderacin, la calificacin final y la lista
en que qued ubicado el funcionario. Por ltimo, se hace mencin al juicio conjunto por
el que se le otorg tal calificacin. Por esto, puede establecerse que dichas actas no
contienen datos personales y/o sensibles que deban protegerse, de acuerdo a lo
establecido por la Ley N 19.628, sobre proteccin de datos personales.

- 3) Que, en efecto, este Consejo Directivo, al resolver los amparos A10-09 y A126-09,
seal que no hay duda del inters pblico que tienen las calificaciones
funcionarias como mecanismo de rendicin de cuentas no slo ante las jefaturas, sino
tambin ante la sociedad, razonamiento que cabe aplicar plenamente en este caso. Por
otra parte no se ve cmo la publicidad de dicha informacin puede afectar los derechos
de los funcionarios que han sido calificados, por lo que en este caso no procedi haber
invocado la posible afectacin de derechos de terceros ni haber comunicado a stos su
derecho a oposicin al requerimiento, por lo que tampoco se traslad el reclamo a stos,
de acuerdo a lo ya decidido respecto de los amparos A210-09 en contra de la I.
Municipalidad de Combarbal y A323-09 en contra de la Direccin Regional del
Trabajo de Valparaso. En efecto, no toda informacin que se refiera a terceros afecta
sus derechos y, en modo alguno si como en este caso, el Consejo ya ha declarado en
decisiones anteriores que lo pedido es informacin pblica.

- 4) Que, asimismo, cabe reiterar lo ya acordado por este Consejo en otras decisiones,
tales como las recadas en los amparos A47-09 y A323-09, en cuanto a que los
funcionarios pblicos poseen una esfera de vida privada ms delimitada que los
particulares en virtud, precisamente, de la funcin que ejercen, prevaleciendo en estos
casos la publicidad en funcin del inters pblico existente en conocer el correcto
funcionamiento de la Administracin del Estado, adoptar medidas para investigar y
sancionar, en su caso, a los responsables de actos irregulares y reparar los daos que
dichas irregularidades pudieren haber causado.




















CONSEJO DE TRANSPARENCIA - ANLISIS JURISPRUDENCIAL
FICHA N 22



Rol n: C108-10

Reclamo: Amparo al derecho de acceso de informacin.

Partes: SERVICIO Y COMERCIAL RAUCO LTDA. con DIRECCION REGIONAL
DEL TRABAJO METROPOLITANA ORIENTE

Fecha: 25/05/2010

N de sesin y fecha: Sesin ordinaria N 151, 25 de Mayo del 2010

Descriptores: reclamacin de amparo - denegacin de acceso a la informacin principio de
facilitacin indemnidad laboral libertad sindical -

Documentos solicitados: acceso a las nminas de los afiliados del Sindicato N 2 de la empresa
Servicio y Comercio Rauco Ltda. que participaron en su constitucin y a las solicitudes de
afiliacin, as como la copia autorizada de los documentos relacionados con dichas afiliaciones.

Resultado: acogido.

Pronunciada por: Presidente don Ral Urrutia vila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro
Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Juan Pablo Olmedo Bustos.

Disposiciones aplicadas: Artculos 5, 10, 11 f), 21 N 2 de la LT

Doctrina: Se acoge el amparo interpuesto por don Toms Castao Fueyo, en representacin de
Servicio y Comercial Rauco Ltda. en contra de la Inspeccin Comunal del Trabajo de
Providencia, dependiente de la Direccin Regional del Trabajo Metropolitana Oriente, por
estimarse que la informacin solicitada no es constitutiva, en la especie, de informacin que
pueda afectar la indemnidad laboral de los trabajadores.

Comentario personal:


Considerandos (extractos):

- 13) Que queda de manifiesto que la informacin requerida no ha sido elaborada por un
rgano de la Administracin del Estado, sino por una persona jurdica que no pertenece
a la Administracin Pblica y que, por las disposiciones constitucionales y legales ya
revisadas, goza de plena autonoma.

- 14) Sin embargo, de acuerdo a los antecedentes acompaados en este procedimiento, se
puede observar que la Inspeccin del Trabajo de Providencia, con ocasin de las
diversas reclamaciones que se hicieron tanto por parte del Sindicato N 2 como por
la empresa reclamante, tom conocimiento de la informacin requerida y obra en
su poder, lo que en principio, le otorga el carcter de informacin pblica, en
conformidad con el artculo 5 de la Ley de Transparencia.

- 17) En lo que dice relacin con las garantas constitucionales de la libertad de afiliacin
y autonoma sindical, este Consejo estima que no se afectaran dichos derechos
fundamentales de los trabajadores con el conocimiento de la informacin
requerida, pues no se est entrabando la autonoma sindical ni la libertad de
afiliacin al entregarse al empleador la nmina actualizada de los miembros de la
organizacin sindical. A mayor abundamiento, los trabajadores sindicalizados que se
encuentren en un proceso de negociacin colectiva con el empleador, en virtud del
artculo 325 del Cdigo del Trabajo, junto con el proyecto de contrato colectivo, deben
entregar la nmina de sus afiliados, lo que es de toda lgica, ya que de ese modo el
empleador sabe cules son los trabajadores afectos a dicho instrumento laboral y que
genera tanto derechos como obligaciones recprocas.





























CONSEJO DE TRANSPARENCIA - ANLISIS JURISPRUDENCIAL
FICHA N 23



Rol n: C64-10

Reclamo: Amparo al derecho de acceso de informacin.

Partes: ESTEBAN MUOZ ARAVENA con SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD
SOCIAL (SUSESO)

Fecha: 11/06/2010

N de sesin y fecha: Sesin ordinaria N 156, 11 de Junio del 2010..

Descriptores: reclamacin de amparo - denegacin de acceso a la informacin principio de
facilitacin personas fallecidas concepto datos personales derecho a la honra.

Documentos solicitados: nmina de personas fallecidas en accidentes laborales en la Regin
Metropolitana durante los aos 2007, 2008 y 2009.

Resultado: acogido parcialmente.

Pronunciada por: Presidente don Ral Urrutia vila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro
Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Juan Pablo Olmedo Bustos.

Disposiciones aplicadas: Artculos 5, 10, 20 y 21 N 2 de la LT; y 2 f), 7, 10 de la Ley
N 19.628. y 19 N 4 de la Constitucin Poltica de la Republica.

Doctrina: Se acoge el amparo interpuesto por don Esteban Muoz Aravena en contra de la
Superintendencia de Seguridad Social, y requiere a la SUSESO que entregue al reclamante, la
nmina de personas fallecidas por accidentes laborales en la Regin Metropolitana durante los
aos 2007 a 2009. Por no ser constitutiva la informacin requerida de datos personales de
acuerdo al tenor literal del art. 2 f) de la Ley N 19.628, ni tampoco lesiva de la honra de los
sucesores de las personas fallecidas sealadas en la informacin.

Comentario personal: Efectivamente la muerte de una persona en caso alguno es un dato
personal, para la persona fallecida, ni para los terceros, ni se aprecia que pueda ser lesiva de
la honra de los sucesores de los sujetos sealados.

Considerandos (extractos):

- 6) Que, por todo esto, y particularmente teniendo en cuenta las disposiciones legales
nacionales existentes sobre el tema, la informacin requerida no puede tratarse de datos
sensibles toda vez que las personas a las que se refiere han fallecido, extinguindose
con ello su derecho fundamental a la proteccin de datos personales. A mayor
abundamiento, tampoco estamos frente a un dato personal que se haya recolectado
en vida de los fallecidos, sino que el dato mismo es la muerte de la persona por lo
que, en ningn caso, se tratara de un dato personal y, por lo tanto, tampoco
sensible. De la misma manera no nos encontraramos frente a un dato personal de sus
herederos o familiares, toda vez que dicho dato la muerte de su familiar- no puede
considerarse una informacin concerniente a personas naturales, identificadas o
identificables.

- 7) Que, por otra parte, cabe analizar si la divulgacin de la muerte de una persona
debido a un accidente laboral puede vulnerar el derecho a la honra de sta o de sus
familiares, ya que se ha entendido que la lesin a la honra de una persona fallecida
se hace extensible a las personas que guardaban con ella una estrechsima relacin,
pues aqullas pueden verse afectadas en su propia honra. As, la honra de las
personas fallecidas es tambin un derecho de sus familiares, toda vez que la memoria de
la persona fallecida constituye una prolongacin de dicha personalidad, que es
susceptible de proteccin, la cual queda protegida y asegurada por la proteccin de la
honra de la familia (Nogueira A., Humberto. El derecho a la libertad de opinin e
informacin y sus lmites. Santiago: Lexis Nexis, 2002, p. 131-133). Por ello se ha
entendido que el derecho a la honra prohbe la violacin del buen nombre de la
persona o su familia como consecuencia de la divulgacin de aspectos de la vida
privada de las personas que por su naturaleza afectan su reputacin (dem., p. 132).

- 9) Que la informacin solicitada no puede estimarse que tenga una carga negativa
que pueda violar el buen nombre de la persona fallecida o su familia ni tampoco
que su divulgacin pueda afectar la reputacin de sus familiares. Por esto, no se
estima que en este caso haya un inters legtimo de los familiares, sucesores o personas
cercanas a los fallecidos que se deba proteger y que amerite reservar esta informacin
pblica.
























CONSEJO DE TRANSPARENCIA - ANLISIS JURISPRUDENCIAL
FICHA N 24



Rol n: C407-09

Reclamo: Amparo al derecho de acceso de informacin.

Partes: SEBASTIAN RIVAS VARGAS con SERVICIO ELECTORAL (SERVEL)

Fecha: 11/06/2010

N de sesin y fecha: Sesin ordinaria N 156, 11 de Junio del 2010..

Descriptores: reclamacin de amparo - denegacin de acceso a la informacin principio de
facilitacin gratuidad de la informacin fuentes de acceso publico datos personales datos
sensibles principio de finalidad en el tratamiento automatizado de datos personales.

Documentos solicitados: copia del padrn alfabtico computacional de inscripciones
electorales vigentes, varones y mujeres.

Resultado: acogido.

Pronunciada por: Presidente don Ral Urrutia vila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro
Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Juan Pablo Olmedo Bustos.

Disposiciones aplicadas: Artculos 5, 10, 20 y 21 N 2 de la LT; y 2 f), g), i) 7, 10 de la
Ley N 19.628; art. 25 de la Ley N 18.856 y 19 N 4 de la Constitucin Poltica de la
Republica.

Doctrina: se acoge amparo interpuesto por don Sebastin Rivas Vargas en contra del Servicio
Electoral, por venir la publicidad del padrn electoral determinada por una ley organica
constitucional, que en la especie, prevalece sobre lo dispuesto por la Ley N 19.628 aun respecto
a la entrega de informacin que constituya datos sensibles.

Comentario personal: la decisin del Consejo conto con el voto disidente de su presidente
Juan Olmedo Bustos que expresa adecuadamente las crticas a la normativa que permite al
SERVEL comunicar indiscriminadamente datos sensibles de las personas, en relacin al
principio de finalidad en el tratamiento automatizado de datos personales, el que
lamentablemente no fue aplicado por el resto de los Consejeros.

Considerandos (extractos):

- 15) Que el reclamante manifest su inquietud por el carcter sensible de algunos
datos personales contenidos en el padrn, especficamente la cdula nacional de
identidad, el domicilio personal y la condicin de no vidente o analfabeto, cuando
corresponda. A este respecto puede sealarse que la Ley N 18.556 seala
categricamente que los Registros sern pblicos. El SERVEL ha elaborado con los
datos de los registros o libros, bases de datos personales con la informacin contenida
en ellos. Por lo tanto, este Consejo estima que existiendo una ley orgnica
constitucional que declara que la informacin contenida en los registros electorales
es pblica informacin que es la misma que contiene el padrn electoral
computacional solicitado en la especie no se puede requerir al rgano reclamado
que tarje aquellos datos personales, ni an bajo el amparo de la Ley N 19.628,
sobre proteccin de datos personales, ya que sta fue aprobada con un qurum de
ley simple que impide a este Consejo estimar que pudiese haber derogado
tcitamente a una norma aprobada con qurum orgnico constitucional, como el
art. 25 de la Ley N 18.556.

- 16) Que, por otro lado, el carcter orgnico constitucional de esta Ley deriva del art. 18
de la Carta Fundamental, al sealar que Habr un sistema electoral pblico. Una ley
orgnica constitucional determinar su organizacin y funcionamiento, regular la
forma en que se realizarn los procesos electorales y plebiscitarios, en todo lo no
previsto por esta Constitucin y, garantizar siempre la plena igualdad entre los
independientes y los miembros de partidos polticos tanto en la presentacin de
candidaturas como en su participacin en los sealados procesos. El carcter pblico
del sistema electoral es, entonces, un dato que entrega la propia Constitucin y no es
posible subordinar su interpretacin a una norma legal de qurum simple pues su
regulacin fue encargada, en exclusiva, a una ley de rango orgnico constitucional.

- 17) Que lo anterior explica, adems, que aunque en decisiones anteriores este Consejo
haya rechazado entregar los nmeros de la cdula nacional de identidad (o los Roles
nicos Tributarios, R.U.T.) aplicando la Ley N 19.628, de 1999, como por ejemplo
ocurri en las decisiones A10-09 y A126-09, ambas de 31.07.2009, en esta ocasin
estime que deben entregarse. En efecto, no slo debe considerarse la publicidad
establecida en la Ley N 18.556 sino, tambin, que su entrega es indispensable para
asegurar el control social del padrn electoral, pues slo a travs de este cdigo
numrico es posible verificar que no existan inscripciones duplicadas, ya que identifica
y diferencia a todos los ciudadanos con absoluta precisin.

- (voto disidente de Don Juan Olmedo Bustos) 2) Que dicho padrn es, si aplicamos el
art. 2 m) de la Ley N 19.628, de 1999, un Registro o Banco de Datos, esto es, un
conjunto organizado de datos de carcter personal, automatizado, que permite
relacionar los datos entre s, as como realizar todo tipo de tratamiento de datos. En
atencin al art. 4 de la misma Ley un banco de datos slo puede crearse cuando una
Ley lo permite y, segn el 9, los datos all contenidos deben utilizarse slo para los
fines para los cuales se hubieren recolectado, salvo que provengan o se hayan
recolectado de fuentes accesibles al pblico. Lo anterior es especialmente
predicable de un rgano de la Administracin del Estado que no tiene ms
atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurdico
(art. 2 Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del
Estado), esto es, se encuentra sujeto a una vinculacin positiva a la ley. Por ltimo,
el art. 20 de la Ley N 19.628 slo permite a los organismos pblicos tratar datos
personales respecto de las materias de su competencia y con sujecin a las reglas
precedentes, o necesitar el consentimiento del titular.










































CONSEJO DE TRANSPARENCIA - ANLISIS JURISPRUDENCIAL
FICHA N 25



Rol n: A47-09

Reclamo: Amparo al derecho de acceso de informacin.

Partes: UNIDAD VECINAL N 13 DE SANTA MARIA DE MANQUEHUE con I.
MUNICIPALIDAD DE VITACURA

Fecha: 15/07/2009

N de sesin y fecha: Sesin ordinaria N 68, el 15 de Julio del 2009.

Descriptores: reclamacin de amparo - denegacin de acceso a la informacin denuncias
administrativas derecho a la honra derecho a la privacidad sumario administrativo afinado
- sancin disciplinaria cumplida.

Documentos solicitados: Acceso y copia de la denuncia al Ministerio Pblico, relacionada con
las irregularidades cometidas con ocasin de los Permisos Express otorgados por la
Direccin de Obras de Vitacura a favor de la Inmobiliaria Manquehue, con todos sus
antecedentes.
Acceso y copia del informe en derecho elaborado por el abogado Juan Domingo Acosta,
contratado por la Municipalidad de Vitacura, a raz de las recomendaciones del Fiscal Instructor
del sumario administrativo que se instruy por las denuncias sobre irregularidades que hemos
formulado los vecinos, con respecto a los permisos Express que otorg la Direccin de Obras
de Vitacura a la Inmobiliaria Manquehue.

Resultado: acogido parcialmente.

Pronunciada por: Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro
Ferreiro Yazigi y don Roberto Guerrero Valenzuela. El Consejero don Ral Urrutia vila no
concurre a este acuerdo por encontrarse fuera de la ciudad de Santiago.
.
Disposiciones aplicadas: Artculos 5, 10, 21 N 1, 2 y 4 de la LT; y 4, 7, 10 y 21 de la
Ley N 19.628; y 19 N 4 de la CPR, Art 135 de la Ley N 18.883, art.30 Ley N 19.733

Doctrina: Se acoge el reclamo interpuesto por doa Camila Fierro Carmona, en representacin
de la Unidad Vecinal N 13, de Santa Mara de Manquehue, respecto de la informacin
solicitada, en especial el expediente sumarial incoado por la I. Municipalidad de Vitacura; el
informe en derecho encargado por la misma Municipalidad al abogado don Juan Domingo
Acosta Snchez, y, copia del Oficio Ordinario N 31, de 3 de abril de 2009 y en consecuencia se
requiere a la I. Municipalidad de Vitacura, que entregue la informacin sealada, por cuanto si
bien los sumarios sobre los cuales ha recado decisin del rgano encargado de tomar la medida
disciplinaria correspondiente, comprometen a este respecto la esfera de su vida privada, no
afectan su honra y prevalece en su divulgacin el inters pblico envuelto en el control de las
faltas cometidas por los funcionarios pblicos.
Comentario personal: La decisin del Consejo, omite a este respecto un pronunciamiento sobre
la aplicabilidad del artculo 21 de la Ley N 19.628 y es mas bien dudosa la aplicacin que
hace del art. 30 de la Ley N 19.733.

Considerandos (extractos):
- 12) Que, por su parte, en relacin con la causal invocada por la I. Municipalidad de
Vitacura, respecto a que la entrega de la informacin requerida podra afectar la honra
de los funcionarios sancionados, de conformidad con el artculo 21 N 2, debe
tambin desecharse como motivo suficiente para denegar la informacin que la
reclamante ha solicitado, ya que si bien existen funcionarios determinados cuya
responsabilidad administrativa fue comprometida en dicho procedimiento
sumarial, ste ya ha concluido mediante la adopcin de una decisin por la
Municipalidad de Vitacura, que se tradujo en la imposicin a stos de medidas
disciplinarias. Dichos antecedentes, que sirvieron de base para tal decisin, pasan
ahora a tener el carcter de pblicos, independientemente de encontrarse
pendiente el reclamo interpuesto ante la Contralora General de la Repblica.
Que, adems, la supuesta afectacin de la honra de los funcionarios sancionados
no puede ser fundamento suficiente para reconocer que la publicidad de tal
expediente sumarial ni del informe en derecho toda vez que las personas
involucradas, en cuanto funcionarios pblicos, poseen una esfera de vida privada
ms delimitada en virtud precisamente de la funcin que ejercen, prevaleciendo en
tal caso el inters pblico en conocer si existieron irregularidades en un rgano de
la Administracin del Estado, si dicho rgano tom las medidas pertinentes para
investigar y sancionar, en su caso, a los responsables y reparar los daos que dichas
irregularidades pudieren haber causado. Confirma lo anterior, el hecho que la Ley N
19.733, conocida tambin como la Ley de Prensa, en su artculo 30, establezca
como uno de los requisitos para la procedencia de la exceptio veritatis en el delito
de injuria cometido a travs de cualquier medio de comunicacin, que la
imputacin se refiriere a hechos propios del ejercicio de funciones pblicas.
- 13) Que, en cuanto a la aseveracin de que las irregularidades cometidas por los
funcionarios de la Municipalidad de Vitacura, los que fueron sancionados por sta
mediante la imposicin de medidas administrativas, y cuyos antecedentes fueron
enviados al Ministerio Pblico, no puede admitirse la alegacin referida al artculo 182
del Cdigo Procesal Penal, en cuanto a que las actuaciones de investigacin realizadas
por el Ministerio Pblico y por la polica seran secretas para los terceros ajenos al
procedimiento, toda vez que dicha norma limita tal secreto a las actuaciones del
Ministerio Pblico y de la polica, realizadas dentro del marco de una investigacin
penal. Que, como queda de manifiesto, en el presente caso no se aplica esta causal
especial de secreto, pues la Municipalidad envi antecedentes al Ministerio Pblico para
que ste conociera de las irregularidades cometidas por los funcionarios sancionados,
con el fin de que dicho rgano determinare si ameritaba una investigacin de carcter
penal, lo que escapa del mbito del presente reclamo. Que, as, la informacin que
obra en poder de la Municipalidad, independientemente que haya sido o no
enviada al Ministerio Pblico, es pblica, y slo si este ltimo organismo determinare
que la divulgacin de la informacin requerida, en relacin con la investigacin que se
encuentra realizando, pudiera entorpecer la investigacin penal, slo dicho rgano
puede invocarlo y acreditarlo, no as la Municipalidad requerida.










































CONSEJO DE TRANSPARENCIA - ANLISIS JURISPRUDENCIAL
FICHA N 26



Rol n: C617-09

Reclamo: Amparo al derecho de acceso de informacin.

Partes: SERGIO REYES JIMENEZ con UNIVERSIDAD DE ATACAMA.

Fecha: 03/08/2010

N de sesin y fecha: Sesin ordinaria N 171, del 3 de Agosto del 2010.

Descriptores: reclamacin de amparo - denegacin de acceso a la informacin proteccin de
datos personas jurdicas reserva o confidencialidad de la sancin prescrita o cumplida actos
administrativos afinados tratamiento automatizado de datos privacidad de los funcionarios
pblicos.

Documentos solicitados: Copia del sumario administrativo instruido en contra de determinados
funcionarios de la Universidad de Atacama, durante 2008.

Resultado: acogido.

Pronunciada por: Presidente don Ral Urrutia vila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro
Yazigi y don Juan Pablo Olmedo Bustos.

Disposiciones aplicadas: Artculos 5, 10, y 21 N 2 y 5 de la LT; y 1, 7 y 21 de la Ley
N 19.628. art. 19 N 4 de la Constitucin Poltica de la republica.

Doctrina: Se acoge el amparo interpuesto por don Sergio reyes Jimenez en contra de la
Universidad de Atacama, sobre la base de que en la especie el mbito de privacidad de las
terceras opuestas a la entrega es ms reducido en atencin a su funcin pblica y a que la
prohibicin de comunicar sanciones disciplinarias cumplidas del artculo 21 de la Ley N 19.628
no aplica en virtud de la Transparencia.

Comentario personal: la decisin restringe el tenor literal del artculo 21 de la Ley N 19.628,
que prohbe la entrega de informacin relativa a, en la especie, sanciones disciplinarias, sobre
la base de que lo prohibido por el artculo 21 es el tratamiento de datos personales en
bancos de datos segn dispone el artculo 1, por la que el archivo y acceso en este caso, no
sera tratamiento. En abierta contravencin a lo establecido en el articulo 2 c) del mismo
cuerpo legal.


Considerandos (extractos):

- 7) Que no obstante en la precitada decisin se resolvi requerir la divulgacin de los
decretos alcaldicios mediante los que fueron destituidos dos funcionarios municipales,
resultan del todo replicables aquellos argumentos relativos a que la divulgacin de la
informacin solicitada no slo tiene por objeto satisfacer el derecho de acceso a la
informacin del reclamante sino que el beneficio de conocer y escrutar los
fundamentos y antecedentes considerados por la autoridad pertinente para
resolver un procedimiento sumarial, sea sancionando o absolviendo a los
implicados, constituye un inters pblico que debe ser protegido

- 8) Que, en ese contexto, atendida la naturaleza de las infracciones sobre las que versa el
sumario administrativo solicitado, este Consejo no advierte con claridad una posible
afectacin a la vida privada de los funcionarios o ex-funcionarios involucrados en
su divulgacin. Mxime considerando que los terceros involucrados no han
expuestos circunstancias de hecho que permitan a este Consejo ponderar en el caso
concreto sus alegaciones y que su condicin de funcionario pblico, como se ha
dicho, supone un estndar de escrutinio pblico en el que la privacidad, en lo
relativo al ejercicio de su funcin, debe ceder en pos del necesario control social
que debe ejercerse para garantizar el debido cumplimiento de aqullas.

- 13) Que, no obstante lo sealado anteriormente, este Consejo reconoce, atendido que no
ha tenido a la vista el procedimiento sumarial solicitado por no haberlo remitido
oportunamente la Universidad reclamada, que ciertas parte o piezas de la informacin
contenida en l podran contener datos personales de terceros que no se relacionen
directamente con el desempeo de sus funciones pblica, tales como el domicilio y
telfono particular de los involucrados, su correo electrnico y RUT, los que deben
ser protegidos de acuerdo a los arts. 2, 4, 7, 10 y 20 de la Ley N 19.628, de 1999,
sobre proteccin de la vida privada o proteccin de datos de carcter personal, por
lo que se requerir a la reclamada que, al proporcionar la informacin solicitada,
aplique el principio de divisibilidad, procediendo a tachar o borrar toda aquella
informacin que se refiera a los datos personales de terceros cuya divulgacin afecte sus
derechos, en los trminos indicados, y remitiendo con posterioridad copia de la
informacin suministrada a este Consejo a efectos de verificar el cabal cumplimiento de
los resuelto en esta decisin, segn se expresar en lo resolutivo.




















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