Agua y Bicentenario

HACIA EL BICENTENARIO
Universidad Catlica de Cuyo

Universidad del Aconcagua
Universidad de Mendoza
Universidad Juan Agustn Maza
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San Juan 2010
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RADU
San Juan 2008
San Luis 2009
Mendoza 2010
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CATLICA DE CUYO
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Impreso en Setiembre de 2010.
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Hacia el bicentenario: San Juan, San Luis, Mendoza: ciclo de conferencias RADU /
compilado por Susana Lahoz de Astorga - 1a. ed. - San Juan: Universidad Catlica
de Cuyo, 2010. 1 CD-ROM.
ISBN 978-950-559-224-1
1. Historia Argentina. I.
CDD 982.6
261
AGUA Y BICENTENARIO.
Mauricio Pinto
1
1 - Introduccin.
Considerar la temtca del agua con motvo del bicentenario de
la revolucin americana, es un ejercicio que no puede divorciarse de la
connotacin conmemoratva que impone tal oportunidad.
Un bicentenario, en cuanto resulta en su naturaleza un aniversario,
importa una recapitulacin relatva a algn suceso. Recordemos que tal
vocablo proviene del latn aniversarius, voz formada por la conjuncin
de annus (ao) y versus (partcipio pasivo de vertere, cuyo signifcado
es volver) y con ello conmemorar un bicentenario es volver hacia los
ltmos doscientos aos de nuestra historia.
El bicentenario de la revolucin argentna y americana importa,
entonces, que hace doscientos aos distntos pueblos decidieron
cambiar el orden existente e instauraron un proceso de conformacin de
las insttuciones nacionales. Consecuentemente se presenta como una
indiscutda oportunidad de analizar nuestro pasado, contrastarlo con el
presente y aventurarnos hacia una imagen de nuestro futuro.
Pero el ejercicio que pretendemos no es genrico sino atendiendo
especialmente las relaciones que se conforman en torno a un recurso
estratgico y vital como es el agua.
Es quizs ste un tema de singular actualidad, si procuramos
evaluar y eventualmente replantearnos las posiciones que se postulan
actualmente desde los distntos sectores de inters o poder.
1
Abogado egresado de la Universidad de Mendoza. Diplomado en Estudios avanzados en
propiedades pblicas y medio ambiente, de la Universidad de Zaragoza, Espaa. Mster
en Derecho Ambiental, de la Universidad Internacional de Andaluca, en el 2003. Doctor,
en la Universidad de Zaragoza, en el 2009. Secretario e investgador del Insttuto de In-
vestgaciones de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad del Aconcagua. Jefe
del departamento jurdico del Departamento General de Irrigacin. Autor de numerosas
publicaciones.
262
Afrmamos ello en cuanto el ser humano est principalmente
conformado por agua y depende de la misma para sobrevivir primero
y para vivir dignamente luego. El agua para la vida es una necesidad
indispensable del hombre y se relaciona directamente con su salud. Pero
tambin ese recurso es indispensable para generar confort ambiental,
produccin econmica, desarrollo cultural, aspectos todos que integran
la vida individual y social, posibilitando la dignidad del hombre.
Sin embargo, el panorama en el momento de la historia que
transitamos no es halagador. Estudios internacionales
2
sealan que una gran
parte de la poblacin mundial -unos 1.100 millones de habitantes del mundo
subdesarrollado- no tene an, en pleno siglo XXI, acceso al agua potable o
segura e incluso, pases con poblaciones que reciben una dotacin diaria
insufciente a pesar que generalmente, la disponibilidad fsica no escasea
3
.
La situacin se agrava si consideramos las presiones crecientes
sobre el recurso que implica un crecimiento ms que exponencial de la
poblacin humana, el an mayor incremento de la actvidad econmica
y la mejor calidad de vida, aspectos todos que importan una mayor
demanda de un recurso fnito
4
.
2
Programa de las Naciones Unidas para el (PNUD), Informe sobre Desarrollo Humano, 2006.
Ms all de la escasez: poder, pobreza y crisis mundial del agua, Mundi-Prensa, 2006, dispo-
nible en htp://hdr.undp.org/en/reports/global/hdr2006/. Programa mundial de evaluacin
de los recursos hdricos de las Naciones Unidas. 2 Informe de las Naciones Unidas sobre el
Desarrollo de los Recursos Hdricos en el Mundo, IV Foro Mundial del Agua, Mxico, 2006,
versin en lengua castellana editada por la Sociedad Estatal Expoagua Zaragoza 2008, S.A.
disponible en htp://www.unesco.org/water/wwap/publicatons/index_es.shtml
3
Programa conjunto OMS/UNICEF de monitoreo del abastecimiento de agua y del sa-
neamiento. La evaluacin mundial del abastecimiento de agua y el saneamiento en
2000, Ginebra, 2000. Disponible en htp://www.who.int/water_sanitaton_health/
monitoring/2000globs1.pdf, determin que 1.800 millones de hogares en el mundo de-
ben buscar el agua a distancias de hasta un kilmetro de sus hogares, lo que reduce
signifcatvamente el consumo por debajo de los niveles pertnentes.
4
En este sentdo, Global water partnership (GWP), Manejo integrado de los recursos
hdricos, TAC Background Papers no. 4, Suecia, 2000, pg. 9, observa que la poblacin
mundial ha crecido con un factor aproximado de tres durante el siglo XX, mientras que
el uso del agua ha crecido con un factor aproximado de siete. Igualmente, estma que un
tercio de la poblacin mundial vive actualmente en pases que experimentan tensiones
medianas a elevadas vinculadas al agua, factor que se espera que crezca al doble para
el ao 2025.
Mauricio Pinto
263
Estas ideas iniciales nos presentan hoy por hoy una realidad
preocupante, en cuanto es claro que el defciente acceso al agua
compromete el desarrollo humano e incluso la vida misma. Estos
informes refejan que ms de tres millones de personas mueren al
ao por enfermedades vinculadas a la falta de suministro de agua o
defciencias en su calidad, siendo cientos de millones los que sufren
enfermedades asociadas.
Justamente esta realidad es la que exige que en un momento de
conmemoracin de un hecho histrico de amplio impacto en la vida
social, como ha sido la Revolucin de Mayo, nos replanteemos nuestro
papel frente al agua en la historia, en el pasado, en el presente y -claro
est- en el futuro.
Producida la Revolucin de Mayo, el contexto insttucional que
comenz a desarrollarse de manera autnoma de la metrpolis fue
percibiendo distntas exigencias cotdianas, regulndolas en un naciente
derecho patrio, tanto en la llamada etapa del derecho intermedio como
en la que posteriormente se corresponde a la consolidacin defnitva de
la organizacin insttucional argentna
5
.
2 - La disposicin de los ros interprovinciales y su dominio.
Es de destacarse que con seguridad una de las primeras
preocupaciones generalizadas que se atendieron en torno al recurso
hdrico en el proceso de conformacin nacional se vincul a las
necesidades de navegacin de los distntos pueblos a travs de ros que
5
La expresin Derecho patrio intermedio fue acuada por Juan Bautsta Alberdi en sus
Escritos pstumos, (T. VIII, pg. 14), donde el clebre tucumano critcaba a Vlez Sars-
feld por no haber considerado al proyectar el Cdigo Civil, aquellas normas que fueron
dictadas en el perodo intermedio que va desde la Revolucin de 1810 hasta la organi-
zacin consttucional nacional. En relacin a las aguas, la expresin fue introducida en
forma especfca por Alberto Spota, (La Legislacin de aguas en el periodo intermedio,
Revista La Ley, T 2, 1936, pgs. 138 y ss, en especial pg. 175). Guillermo Cano: Rgi-
men jurdico econmico de las aguas en Mendoza durante el perodo intermedio (1810-
1884), Garca Santos, Mendoza, 1941, pg. 21); entenda que en relacin al rgimen de
las aguas el perodo intermedio se extenda hasta 1884, fecha de sancin de la primera
ley en la materia dictada bajo el rgimen insttucional instaurado con la Consttucin de
1853.
264
atraviesan territorios bajo dominacin de autoridades diversas. Esta
preocupacin, al igual que otras que consideraremos luego, refeja el
riesgo de desacuerdo que puede existr entre las distntas jurisdicciones
que regulan y gobiernan la vida de un cauce y que aparece latente
desde la misma idea de ribereo: la voz rival, signifcatva de la persona
que aspira a la vez a lo mismo que otro, tene su raz latna en rivalis,
equivalente a ribereo, la que a su vez proviene de rivus (ro)
6
.
En general, internacionalmente la preocupacin por el uso y
disfrute de los cursos de agua comenz por asegurar los mismos como
vas privilegiadas de transporte y comunicacin
7
. Y en la conformacin
insttucional que comenz hace dos siglos en nuestro pas esto no fue
distnto.
Alberdi, jurista de gran infuencia en la organizacin del rgimen
consttucional argentno; expresaba que La libertad de comercio sin
libertad de navegacin fuvial es un contrasentdo, porque siendo fuviales
todos los puertos argentnos, cerrar los ros a las banderas extranjeras,
es bloquear las provincias y entregar todo el comercio a Buenos Aires.
[...] Situados en las mrgenes de los ros casi todos los puertos naturales
que tene la Repblica Argentna, la libertad fuvial signifca la abertura
de los puertos de las Provincias al comercio directo de la Europa, es decir,
a la verdadera libertad de comercio
8
.
Pero esta advertencia del clebre consttucionalista tucumano
responde a una necesidad percibida desde mucho antes en la historia
insttucional argentna. San Martno de Dorm explica con claridad que,
en el proceso de formacin consttucional del posterior estado federal
argentno, los pactos interprovinciales pre consttuyentes tuvieron en
diversas ocasiones, presentes la regulacin de aspectos propios de los
6
Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, voz rival, Madrid, 1970,
pg. 1151.
7
Salinas Alcega, Sergio, voz Derecho Internacional de Aguas, en Embid Irujo, Antonio
(dir), Diccionario de Derecho de Aguas, Iustel, Madrid, 2007, pg. 603.
8
Alberdi, Juan Bautsta, Organizacin de la Confederacin Argentna, 3 ed., Besanzon
(edicin ofcial), Imprenta de Jos Joaqun, Buenos Aires, 1858, pgs. 69, 109, entre mu-
chas otras pginas con idntco ideario.
Mauricio Pinto
265
ros interprovinciales
9
, especialmente en relacin a su navegabilidad
10
.
El recurso hdrico se consttuy as, contradiciendo la fuente
etmolgica vinculada a la rivalidad, en un elemento de unin entre
ribereos que conforma parte de la evolucin hacia el estado federal
argentno, que -como analizaremos luego- ha contnuado en la fraternal
relacin entre las actuales provincias argentnas. El texto consttucional
de 1853 introdujo de manera clara, entonces, la navegacin de los ros
interiores como un motor de desarrollo nacional bajo reglas establecidas
federalmente y acciones concurrentes entre el estado federal y las
provincias (actuales arts. 26, 75 inc. 10, art. 75 inc. 18 y 125 CN).
Sin embargo, esta unin no siempre se ha producido de manera
sencilla. Siendo Argentna un pas federal desde 1853, las relaciones y
tensiones que caracterizan a este tpo de Estados no han sido extraas,
incluyendo ello algunas vinculadas a las aguas.
As, slo diecisis aos despus de consttuido el poder federal
y a nueve aos de la incorporacin de la provincia de Buenos Aires a la
Federacin Argentna, se inici un proceso de tensin entre el estado
nacional y esa provincia que result slo el primer captulo de la puja
hegemnica entre los poderes federal y federados en materia hdrica,
9
San Martno de Dormi, Mara Laura: Formacin consttucional argentna, Ciudad Ar-
gentna, Buenos Aires, 1995, pgs. 79 y ss.) observa la contribucin a la formacin del
derecho pblico consttucional argentno de los pactos, tratados y acuerdos en los que
-con distntas denominaciones- partciparon las provincias fundantes, considerando que
los mismos son una importante fuente del derecho consttucional argentno. En tal sen-
tdo, precisa que aunque este derecho contractual preconsttucional era eminentemente
instrumental -en cuanto buscaba por una parte la instrumentacin de una unin nacio-
nal, y por otra resolver mediante pactos necesidades de la vida cotdiana (la guerra,
el comercio, las cuestones limtrofes, la navegacin, la extradicin de delincuentes, la
lucha contra el indio, etc.), consttua un sistema de unin y compromiso recproco entre
las provincias, permitendo que la unidad nacional subsistera en potencia, como aspira-
cin comn.
10
San Martno de Dormi, Mara Laura: Documentos consttucionales argentnos, Ciu-
dad Argentna, Buenos Aires, 1994, pg. 1420). Observa diversos pactos preconsttuyen-
tes donde las provincias acordaron aspectos propios de los ros interprovinciales, es-
pecialmente en relacin a su navegabilidad. Por ejemplo, el Tratado del Pilar de 1820
estableca que: en los ros Uruguay y Paran navegarn nicamente buques de las
provincias amigas, cuyas costas sean baadas por dichos ros. Disposiciones similares
son observadas por esta autora en otros tratados.
266
trantez que subsiste hasta nuestros das.
En aquella oportunidad, en 1869, el gobierno nacional confront
con las autoridades bonaerenses con motvo de la construccin del
puerto de Buenos Aires sobre el Ro de la Plata. Tanto la provincia de
Buenos Aires como el estado nacional pretendan disponer del cauce del
Ro de la Plata para dar lugar a la infraestructura portuaria, disputa que
conducira a la clebre confrontacin entre dos grandes personajes -de
la poca y de nuestra historia- en un debate parlamentario sobre el tema
en el Senado de la Nacin
11
.
El gobierno de la Nacin por una parte, pretenda una autorizacin
legislatva para suscribir un contrato con Eduardo Madero y Compaa
para la construccin del puerto y canalizaciones sobre el dominio
hidrulico, concedindole su posterior explotacin al contratsta. En tal
trmite, el Poder Ejecutvo remit al Congreso el 2 de junio de 1869 un
proyecto de ley contrato para su aprobacin, el que comenz a tratarse
el 14 de julio. La provincia de Buenos Aires entre tanto, por Ley del 19 de
junio de 1869, autoriz a la gobernacin a construir un ramal ferroviario y
muelle en su punto terminal. En tal consideracin, el gobierno provincial
comunic a su par nacional la sancin legislatva, observando que era
una atribucin de su potestad efectuar tales obras, aunque reconoca la
potestad reglamentaria delegada consttucionalmente a la Nacin.
Esta discusin se encauz poltcamente en el trmite legislatvo
desarrollado en el Congreso, donde el Senador por Buenos Aires,
Bartolom Mitre, confront severamente con Dalmacio Vlez Srsfeld,
Ministro del Interior del presidente Sarmiento. En tal debate, la postura
provincial descalifc la intencin nacional de apropiarse del dominio
de los recursos en cuestn en base a lo que luego se conoce como la
doctrina del ut poddidets iuris de 1810
12
.
11
Marienhof, Miguel: Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas, Abeledo,
Buenos Aires, 1939, pg. 297; Allende, Guillermo: Derecho de aguas con anotaciones
hidrolgicas, EUDEBA, Buenos Aires, 1971, pg. 249; Spota, Alberto G.: Tratado de De-
recho de Aguas, T. II, Jess Menndez, Buenos Aires, 1941, pg. 31 y ss.
12
Formalmente, los Reyes Catlicos consideraron adquiridos sus dominios americanos
cuando el 3 de mayo de 1493 el Papa expidi la bula inter caetera, por la que otorgaba a
tales monarcas las terras e islas descubiertas que no estuvieran sujetas al dominio actual
de algn otro Seor cristano. El dominio sobre las Indias y los bienes en ellas existente
Mauricio Pinto
267
Con posterioridad, la Corte Suprema de la Nacin saj
defnitvamente estos confictos en 1909 al pronunciarse sobre el dominio
provincial sobre los ros que se encuentren en los respectvos territorios
de cada jurisdiccin
13
, criterio que sin embargo no fue mantenido en
relacin a otros recursos -como el petrolero o el litoral martmo-, con
lo que la discusin contnu en relacin a stos hasta la Consttucin de
1994
14
.
Resuelta la cuestn dominial, como veremos a contnuacin,
se revitaliz la discusin desde el ngulo propio de la jurisdiccin para
regular su uso.
3 La jurisdiccin sobre las aguas interprovinciales.
En forma paralela a la discusin dominial, el esquema federatvo
adoptado a partr de 1853-60 en Argentna impuso en el poder central
-al decir de Amlcar Moyano
15
- una constante tendencia unitaria sobre la
era considerados por los monarcas no slo como un podero de soberana pblica, sino
especialmente como parte de sus patrimonios. Ricardo Levene recuerda en este sentdo
una cdula real donde se refeja claramente esta concepcin: Por haber yo sucedido
enteramente en el seoro que tuvieron en las Indias los seores de ellas, es de mi pa-
trimonio y Corona Real el Seoro de los baldos, suelos y terra; conf. Levene, Ricardo,
Manual de Historia del Derecho Argentno, Depalma, 5 ed., Buenos Aires, 1985, pgs.
96 y conc. De all que hablamos de una sucesin del dominio originario del poder colo-
nial en las provincias nacientes. Con esta base, el ut possidets iuris de 1810 ha sido la
fundamentacin jurdica de la transferencia de ttulos de la corona reinante a los estados
que se conformaron en Amrica en esa poca: la nueva realidad insttucional es vista
como sucesora universal de los soberanos de Espaa sobre el territorio que deslig de
la Corona por la guerra, y por lo tanto, de todo aquello sobre lo cual el Rey o la Corona
o el Real Tesoro tena dominio, con todo lo que a ese dominio le fuese accesorio; conf.
Gonzlez, Joaqun V., Legislacin de Minas, Librera e Imprenta de Mayo, 2 ed., Buenos
Aires, 1905, pg. 211
13
Corte Suprema de Justcia de la Nacin, in re Gob. Nac. y Soc. del Pto. de Rosario c/
Prov. de Sta Fe (1909), Fallos 111:179 y Soc. del Pto. de Rosario c/Emp. Muelle y Dep. de
Comas (1909), Fallos 111:197.
14
Art. 124 CN: [...] Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos
naturales existentes en su territorio.
15
Moyano, Amlcar, El derecho ambiental en el estado federal argentno, La Ley Gran
Cuyo, T 2003 (agosto), pg. 439.
268
jurisdiccin provincial; siendo nuestra tesitura que las argumentaciones
centralistas se renuevan y reiteran de manera cclica con diversas ptcas
que van desde la dominial, pasando -desde luego- por la cuestn
jurisdiccional, hasta llegar en nuestros das a la materia ambiental
16
.

En este sentdo, Carlos Nino
17
, observa que la caracterstca
central de la estructura del poder en Argentna, que en parte se ha
conformado gracias a comportamientos normatvamente desleales, ha
sido la consttucin de un sistema hper presidencialista, en el que el
Poder Ejecutvo Nacional absorbe funciones que deberan corresponder
al Congreso, a la judicatura e incluso a las provincias en el esquema
organizatvo federal, refriendo expresamente a la apropiacin nacional
de recursos naturales provinciales, aspecto que hemos referido al
considerar el conficto dominial.
En ese contexto, pretendindose fortalecer interpretatvamente
en los hechos los poderes centrales por sobre el nivel competencial
efectvamente cedido, se postularon a mediados del siglo XX distntas
tesis
18
que buscaban ver en los poderes delegados en la Nacin la
facultad para regular el uso de las aguas en aquellos casos en que las
aguas resultaban interprovinciales
19
.
Evolutvamente, son -quizs- las solitarias argumentaciones de
Guillermo Cano, (en la IV Conferencia Nacional de Abogados realizada
en Tucumn en 1936), las primeras consideraciones que -con exclusivo
recurso al texto consttucional- mostraron con claridad la competencia
16
Pinto, Mauricio, La Ley 26688: una ilegtma y unitaria norma de preservacin de las
aguas, Scoones, Ana y Sosa, Eduardo (comp.): Confictos socio-ambientales y poltcas
pblicas en la provincia de Mendoza, Observatorio Regional de Confictos Ambientales,
Oikos, Mendoza, 2005, pg. 422.
17
Nino, Carlos S., Un pas al margen de la ley, Emec, Buenos Aires, 1992, pgs. 73 y ss.
18
Las posturas correspondientes a las llamadas tesis centralista, federal e intermedia-
fueron analizadas en Cuarta Conferencia Nacional de Abogados, Bases para una legisla-
cin de aguas, Tucumn, 1936, cuyas declaraciones en la materia fueron publicadas en
Jurisprudencia Argentna, T. 61, pg. 309.
19
La magnitud de la competencia fundada en esta materia es trascendental si entende-
mos que en Argentna el 91,3% de las aguas que escurren corresponden a cuencas inter-
provinciales, conf. Consejo Federal de Inversiones Los recursos hidrulicos de argentna,
T 6, CFI, Buenos Aires, 1969, pg. 85.
Mauricio Pinto
269
provincial para regular las aguas interprovinciales. El maestro del
Derecho de Aguas fund en tal ocasin de manera minoritaria y sin
adhesin alguna la denominada tesis federal, segn la cual corresponde
a las provincias acordar mediante tratados en relacin al rgimen de las
ros compartdos, pudiendo recurrir en caso de desacuerdo ante la Corte
Suprema de Justcia de la Nacin a efectos de que sta dirima el conficto.
Esta postulacin en aquel entonces minoritaria y que suscit un
apasionante debate con uno de los mayores expertos en la materia
20
, fue
en defnitva la postura que adopt la Corte Suprema de la Nacin al dirimir
el conficto entre La Pampa y Mendoza por el ro Atuel
21
, reconociendo la
potestad provincial de acordar sobre las aguas compartdas o acudir ante
ese Tribunal para dirimir el conficto.
Cuando el equilibrio federal en torno a la regulacin de los cursos
de agua pareca restablecido, una nueva ola argumental revitaliz el
conficto. Bajo la excusa de la regulacin mnima en proteccin ambiental
que la Consttucin habilita a la Nacin, el Congreso Nacional ha dictado
la Ley 25688. Esta norma, aunque anuncia regular aspectos ambientales,
se limita a generar preceptos sobre la explotacin del recurso con la
gravedad de crear organismos de cuencas con camufadas facultades
decisorias en clara violacin a diversos preceptos consttucionales
22
.
Es de destacarse que tales organismos -aunque creados en el texto
de la Ley 25688-, nunca han sido implementados efectvamente con lo
20
Los maestros Cano y Spota entrecruzaron diversos artculos refutndose mutuamente.
Ver al respecto Cano, Guillermo, Ros interestaduales, Revista La Ley, T 3, sec. doct,
pg. 67; Cano, Guillermo, Los ros interprovinciales, Revista La Ley, T 3, sec. doct, pg.
82; y las consiguientes confrontaciones de Spota, Alberto, Los ros interestatales, Revis-
ta La Ley, T 3, sec. doct., pg. 70; Spota, Alberto, De nuevo sobre los ros interestatales,
Revista La Ley, T 3, sec. doct., pg. 85.
21
Corte Suprema de Justcia de la Nacin in re La Pampa, Provincia de c/Mendoza, Pro-
vincia de s/accin posesoria de aguas y regulacin de usos (1987), Fallos 310:2479.
22
No slo el art. 41 CN se encarga de aclarar que los presupuestos mnimos de proteccin
ambiental que puede dictar la Nacin son sin alterar las jurisdicciones locales, sino que
adems el art. 122 CN expresamente excluye a la autoridad federal de la organizacin
de las insttuciones provinciales. En este sentdo, puede ampliarse en Pinto, Mauricio,
Consideraciones sobre la pretendida norma de presupuestos mnimos ambientales en
materia hdrica. A propsito de la ley 25688, Revista La Ley, Suplemento de Derecho
Ambiental, martes 29 de abril de 2003, pg. 1.
270
que dicha ley vigente por el momento no presenta efcacia que permita
su discusin e impugnacin judicial
23
.
4 - La evolucin legislatva provincial.
Una caracterstca atendible en la materia que analizamos, es la
temprana ordenacin de los recursos hdricos que, desde la perspectva
legal, se produce a partr de la conformacin de gobiernos patrios.
Desde entonces, el rgimen jurdico de las aguas ha avanzado
desde la simple percepcin del inters individual (expresado en normas
destnadas a regir la mera vecindad entre individuos, propias de las
regulaciones de vecindad civil) hacia la tutela del inters colectvo, tanto a
partr de la regulacin intervencionista estatal que impona obligaciones
sobre la forma de usar el agua en aras del benefcio social que deviene
de la naturaleza pblica del recurso (por ejemplo, la exigencia de uso
actual y benefcioso bajo pena de caducidad o la coordinacin entre
usuarios en el tempo de uso o ante escasez del recurso) como a partr
de normas que buscan conciliar el uso de las aguas con las exigencias
conservacionistas (las que analizaremos ms adelante)
24
.
Si bien el primer texto propiamente legal sobre aguas en Argentna
se generar con la Ley mendocina de 1884, es destacable la regulacin
que en relacin al agua se produce con anterioridad.
23
Debe advertrse en este sentdo que la provincia de Mendoza sostuvo judicialmente la
inconsttucionalidad de la Ley 25.688. Sin embargo la autoridad judicial entendi que el
conficto invocado por Mendoza careca de un caso concreto y slo tenda a una decla-
racin consuntva general sobre la validez de la norma, omitendo pronunciarse (Corte
Suprema de Justcia de la Nacin, in re Mendoza, Provincia de c/Estado Nacional s/accin
de inconsttucionalidad, sentencia de 26 de marzo de 2009).
24
Cano, Guillermo: Derecho, poltca y administracin de aguas, vol. 1, INCYTH, Men-
doza, 1976, pg. 42, de manera similar, observa una evolucin desde las normas que
regulaban la relacin hombre-hombre en base al inters propio de vecindad entre indi-
viduos, pasando por las que regulan la relacin gobierno-hombre a efectos de encauzar
la intervencin del estado en el uso individual del recurso, siguiendo las que regulan la
relacin hombre-agua con fnes conservacionistas independientes de las necesidades de
los dems usuarios, para concluir en las que regulan la relacin gobierno-agua mediante
el establecimiento de poltcas que encauzan a la Administracin hdrica.
Mauricio Pinto
271
Guillermo Cano
25
al analizar el derecho vigente en Mendoza
durante el perodo intermedio desarrolla los distntos antecedentes
de aquella norma que demuestran la evolucin que referimos a partr
de la causa revolucionaria de 1810: el reglamento de polica de 1813,
el reglamento del Cuerpo Capitular dictado entre 1820 y 1825 y el
reglamento dictado por el gobernador Aldao en 1844.
Otras provincias partciparon en el movimiento regulador que
referimos, como por ejemplo Santago del Estero (en 1884), Catamarca
(en 1896), Tucumn (en 1897).
Junto a estas normas generales, tambin se consolid la regulacin
de las realidades locales mediante diversos reglamentos destnados a
ciertos canales y zonas de regado. As por ejemplo, en Mendoza se dictaron
reglamentos especfcos para la villa de San Martn (del 13 de enero de 1837),
para la Acequia del Estado -actual Canal Jarillal- (de noviembre de 1842) y para
el Canal Retamo (de agosto de 1852). Este ltmo rigi para toda la cuenca del
ro Tunuyn por efecto del Decreto de fecha 24 de agosto de 1853.
26
Pocas actvidades han sido tan tempranamente reguladas como el
uso de las aguas, siendo el desarrollo de los ltmos doscientos aos un
tamiz evolutvo que ha perfeccionado el enfoque legislatvo actual en ara
de del buen uso y conservacin de las aguas.
En la actualidad, la generalidad de las provincias argentnas han
dictado sus propios regmenes de agua, con la excepcin por el momento
de Santa Fe
27
y Tierra del Fuego
28
.
25
Cano, Guillermo: Rgimen jurdico econmico de las aguas en Mendoza. Durante el
periodo intermedio (1810-1884), ob. cit., pg. 24/25 y 204 y ss.
26
Cano, Guillermo: Rgimen jurdico econmico de las aguas en Mendoza. Durante el
perodo intermedio (1810-1884), ob cit, pg. 25.
27
La provincia de Santa Fe no cuenta con un corpus iuris que aborde el uso del agua. No
existe en esa jurisdiccin cdigo o ley general en la materia, ni leyes sectoriales. Existen
sin embargo dos proyectos en discusin referidos respectvamente a una Ley General y
a un Cdigo de Aguas; ambos de tcnica moderna, incluyen la totalidad de insttuciones
administratvas necesarias para la gestn del agua en relacin a los distntos usos posi-
bles. Sin embargo, lo cierto es que los mismos no se encuentran vigente, ni existe una
perspectva cierta de su sancin.
28
Al igual que la provincia de Santa Fe, la provincia de Tierra del Fuego no cuenta con un
corpus iuris que aborde el uso del agua. No existe en esa jurisdiccin cdigo o ley general
272
5- La administracin de las aguas
Otro aspecto de inters para analizar en la evolucin producida
en los ltmos dos siglos es el que se corresponde a la organizacin
insttucional de la gestn del agua es decir, a la estructura administratva
o burocrtca propia del recurso hdrico.
Es que como explica Guillermo Cano
29
, las normas jurdicas
pueden ser de naturaleza preceptva -cuando presiden relaciones entre
individuos, entre stos y el recursos, entre individuos y el Gobierno o
de organizacin y funcionamiento gubernamental. A stas ltmas nos
referiremos en este apartado.
Al producirse la revolucin de mayo, distntos cabildos en cada
una de las primitvas provincias iniciaron un perodo autnomo de
gobierno con relacin al antguo modelo monrquico. Esta reformulacin
descentralizada de poder, conllev en muchos casos la reestructuracin
funcional de los esquemas de administracin y justamente ello ocurri
en materia hdrica en Argentna.
Hasta 1810, sin excepcin la gestn de las aguas se correspondan
al paradigma monrquico y consiguientemente, la estructura estatal
para atender el tema resultaba de matriz plenamente centralista. En
este sentdo, la Cdula de 1776 y la Ordenanza de Intendentes de 1782
encargaba a estos cuidar el reparto de aguas.
Sin embargo, el 15 de octubre de 1810 el Cabildo de la provincia de
Mendoza -tan slo cuatro meses despus de que el Cabildo se sumara al
movimiento revolucionario
30
- dispuso la creacin del cargo Regidor Juez
en la materia, ni leyes sectoriales. Existe sin embargo un proyecto en discusin referido
a un Cdigo de Aguas, el que presenta una tcnica jurdica y legislatva moderna, que
incluye la totalidad de insttuciones administratvas necesarias para la gestn del agua
en relacin a los distntos usos posibles. Sin embargo, lo cierto es que el mismos no se
encuentra vigente, ni existe una perspectva cierta de su sancin.
29
Cano, Guillermo: Evolucin histrica y geogrfca del Derecho de Aguas y su papel en
el manejo y desarrollo de los recursos hdricos, Asociacin Internacional de Derecho de
Aguas, Valencia, 1975, pg. 6.
30
El quiebre revolucionario que implic el Cabildo de Buenos Aires del 25 de mayo de
1810 no import un decisorio que alcanzara de manera directa a los restantes Cabildos
provinciales, sino que fue necesario que cada uno de stos se sumara al movimiento
revolucionario. En el caso de Mendoza, conforme analiza Manuel Lugones, (El pronun-
Mauricio Pinto
273
de Aguas
31
, inicindose el primer antecedente en el derecho patrio de
una autoridad especfca en materia hdrica.
La evolucin insttucional import que luego esta autoridad se
transformara en distntas fguras administratvamente dependientes
del poder central de gobierno provincial, sistema de desconcentracin
burocrtca que subsist hasta 1894.
En esta fecha, con el dictado de la segunda Consttucin mendocina,
se conform una administracin de raigambre consttucional investda
de independencia poltca, tcnica y econmica sufciente para asegurar
un sistema de gestn de las aguas profundamente autrquico
32
, que a
ciamiento de Mendoza por la Revolucin de Mayo, publicacin documental, Junta de
Historia, Mendoza, 1925), el 13 de junio de 1810 lleg a Mendoza la notcia de la revolu-
cin producida en Buenos Aires y la solicitud de la Junta all instaurada de la designacin de
un diputado. A pesar de las distntas misivas arribadas desde el Gobierno de Crdoba en
los das siguientes -desautorizando los sucesos porteos de mayo y solicitando el envo de
fuerzas armadas para aplacarlos- se produjo en el Cabildo mendocino una serie de sesiones
que arribaron a un Cabildo abierto extraordinario el 23 de junio de 1810, en el que bajo
la presin popular se dispuso el reconocimiento de la junta revolucionaria y la eleccin
del diputado solicitado por aquella (elegido el 25 de junio). Los sucesos revolucionarios
mendocinos contnuaron -con un eventual posicionamiento contrarrevolucionario de los
funcionarios espaoles por medio de la resistencia poltca basada en la fuerza armada-
hasta el Cabildo del 17 de julio, en el que se depuso al Subdelegado de la Real Hacienda y
Comandante de Armas Facundo Ansay, consolidndose la decisin del 23 de junio referida.
31
La disposicin del Cabildo en este sentdo, transcripta en Cano, Guillermo: Rgimen
Jurdico Econmico de las aguas en Mendoza; durante el periodo intermedio (1810-1884),
ob. cit., pg. 203, estableca: 1810 - 15 de octubre - El muy ilustre Cabildo, Justcia y Regi-
miento elige los cabildantes para el ao prximo de 1811 y en esta eleccin el Alcalde Or-
dinario de 1er. Voto, que lo era Don Joaqun de Sosa y Lima, propone la creacin del cargo
de Regidor Juez de Aguas (caso aquella Superioridad tenga a bien confrmar la creacin de
esta plaza) votando para este cargo por Don Antonio Mont. Como la eleccin de los ca-
bildantes era eleccin cannica, Don Antonio Mont fue electo por unanimidad, habiendo
sufragado por l las siguientes personas: Joaqun de Sosa y Lima (Alcalde Ordinario de 1er.
Voto); Manuel Jos de Godoy y Roxas (Alcalde Ordinario de 2do. Voto); Jacinto Esndola
(Regidor electo Alfrez Real); Francisco Xavier Correas (Regidor Electo Alcalde Provincial),
Pedro Jos Pelliza (Regidor electo Defensor de Pobres y Menores).
32
Pinto, Mauricio y Andino, Marcela: Entes reguladores con independencia funcional,
poltca e insttucional: una antgua solucin del derecho mendocino en las modernas
insttuciones de control, La Ley Gran Cuyo, T 2003, pg. 797, nota a fallo Suprema Corte
de Justcia de Mendoza, sentencia del 23/09/2003 in re Obras Sanitarias Mendoza p/
inconsttucionalidad.
274
partr de la Consttucin de 1916 se denomin Departamento General
de Irrigacin.
Este ente, una verdadera agencia independiente, se ha presentado
durante el ltmo siglo como un paradigma administratvo atendido
por los distntos proyectos insttucionales que han impulsado diversas
provincias e incluso en la actualidad, responde al perfl deseable
conforme los principios rectores de poltca hdrica que en el ao 2003
han sido concertados en el mbito del Consejo Hdrico Federal
33
.
6 - El agua como factor de unin social.
Sin lugar a dudas el agua ha consttuido un factor de unin social
incluso desde pocas prehispnicas
34
, especialmente en lugares ridos
donde el vital recurso presentaba un potenciado inters general. Las
labores comunes para satsfacer las necesidades hdricas importaron
que el agua se conformara como un verdadero factor de asociacin
comunitaria, de modo tal que en torno a cada rea de consumo del agua
33
En este sentdo, el PRPH n 19 refere a una autoridad nica del agua de mxima jerar-
qua poltca dotada del mayor grado de descentralizacin administratva y presupuesta-
ria posible.
34
La trascendencia del agua en la realidad geogrfca en lugares de escasez ha produ-
cido que su gestn sea anterior no slo a la etapa que se inicia en 1810, sino incluso
al surgimiento y consolidacin de la civilizacin occidental en Amrica. En este sentdo,
por ejemplo, Mara Vernica Godoy (Los huarpes y su cultura, Tintar, 2 ed., Mendo-
za, 1999, pgs. 46 y 90) observa en el pueblo huarpe, antguos pobladores del centro-
oeste argentno, el desarrollo de una etapa agro-alfarera a partr del ao 500 A.C., con
elementos de labranza y pequeas redes de irrigacin que se habran mejorado con el
aporte ingenieril de la infuencia incaica. Agustn lvarez, (Breve historia de la provincia
de Mendoza, Imprenta Ofcial y Escuela de Arte para Penados, Mendoza, 1932, pg. 17,
observa que el establecimiento de la ciudad de Mendoza, primer asentamiento espaol
en la regin cuyana fundada por el capitn espaol Dn. Pedro del Castllo el 2 de marzo
de 1561, fue concretado sobre un terreno ya culturizado previamente mediante la siste-
matzacin de canales y acequias, en una vasta colonia agrcola al norte del ro (Men-
doza), del que haban derivado tres grandes canales, con los nombres de sus caciques
principales: Allaime, Tobar y Zanjn Guaymalln, delineados, segn le dijeron, por unos
ingenieros enviados por Yupanqui, octavo emperador de la dinasta inca. La extensin
de esa colonia ha sido cifrada en unas 15.000 hectreas bajo regado al momento de la
conquista, conf. Cano, Guillermo: Resea crtca de la legislacin y administracin de
Aguas de Mendoza, Mendoza, 1967, pg. 15.
Mauricio Pinto
275
se consttuyeron comunidades organizadas de usuarios.
Al referir a la evolucin de la legislacin en relacin a las aguas,
advertmos que algunos de los primeros antecedentes en la materia
provenan del rgimen de gestn de los distntos canales que se
conformaban.
La construccin de estos canales hasta mediados del siglo XIX,
estuvo librada al inters e iniciatva de los partculares y con posterioridad
a esa poca, la expansin del regado y las zonas de cultvos se vieron
benefciadas a partr del fomento estatal
35
. Consiguientemente, las
corporaciones de regantes presentan un origen consuetudinario, en
cuanto las mismas se han ido integrando de acuerdo a las necesidades
econmicas y la paulatna ampliacin de los cultvos
36
, lo que aunque
se condice con la primera de estas etapas ha tenido contnuidad en el
tempo hasta nuestros das.
Esta espontnea conformacin insttucional, infuenciada por la
tradicin espaola que lleg con la conquista, se manifest a travs de
consorcios de usuarios de las aguas que el Derecho ha reconocido en
la generalidad de pases americanos y europeos y que en defnitva se
basa en vnculos indisolubles de solidaridad social que hacen viables y
efciente los trabajos de utlidad comn y la convivencia misma
37
.
En este sentdo, un sistemtco estudio del tema, el maestro
Joaqun Lpez
38
repasa con detalle el rgimen que a medidos del
siglo pasado corresponda a las comunidades de usuarios de aguas en
35
Cano, Guillermo: Bosquejo del Derecho mendocino Intermedio de Aguas, Insttuto
de Historia del Derecho Argentno, Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1943.
pg. 18.
36
Cano, Guillermo: Rgimen jurdico econmico de las aguas en Mendoza durante el
periodo intermedio, (1810-1884), ob. cit., pgs. 27 y 113.
37
Wauters, Carlos: Funcin social y econmica de los regados en la Argentna, Buenos
Aires, 1935.
38
Lpez, Joaqun: Organizacin de las comunidades de usuarios en la Repblica Argen-
tna, Annales Iuris Aquarum, actas y documentos de trabajo de la Primera Conferencia
Internacional de Derecho de Aguas, Asociacin Internacional de Derecho de Aguas, Men-
doza, 1968, pgs. 237 y ss. En concreto, refere la existencia de consocios de facto en
Neuqun, Buenos Aires, Santago del Estero, La Rioja, Jujuy y Salta, algunos de ellos con
funcionamiento incluso contra legem y otros preter legem.
276
Argentna y otros pases, pudindose apreciar con facilidad que tales
conformaciones eran una realidad generalizada, en muchos casos con
existencia de facto que an no haba sido captada por las regulaciones
jurdicas. Es decir, es comn en la generalidad de los casos la consttucin
espontnea que hemos referido y su posterior regulacin estatal -en
muchos casos- a partr del siglo XIX.
Estas comunidades de usuarios se caracterizaron fundamental-
mente por la intervencin de los interesados en los asuntos esenciales
del cauce que los abasteca, partcipando en el acuerdo de las rentas
necesarias para afrontar los trabajos de inters comn.
De este modo, en torno al recurso hdrico ha existdo desde
la conformacin misma del movimiento patrio, una potenciacin
paradigmtca de los valores partcipatvos y democrtcos que se
extenden a otras facetas sociales -como la preocupacin ambiental-
recin a fnales del siglo XX.
Finalmente, debemos resaltar que el movimiento privatzador
que bajo infuencias del pensamiento neoliberal impulsado por ciertos
organismos internacionales -principalmente fnancieros- se present a
fnales del siglo XX no pudo mellar la consolidacin social que el manejo
del agua presentaba a travs de los usuarios. En un anlisis previo, a
partr del estudio de caso, hemos observado la profundizacin de la
descentralizacin de la administracin del agua en las comunidades de
usuarios como una estrategia efectva para retraer la presencia directa
del estado en el sector
39
, alternatva clara frente a la reforma estatal que
se propiciaba en esa etapa
40
.
39
Pinto, Mauricio y Andino, Marcela: La reforma del estado en torno a las insttuciones
hdricas. El caso de Mendoza (Argentna), en XX Congreso Nacional del Agua y del III
Simposio de Recursos Hdricos del Cono Sur, Mendoza, 2005. An as, en el estudio de
caso tambin referimos las imperfecciones o resultados negatvos del proceso.
40
Dromi, Roberto: Empresas pblicas. De estatales a privadas, Ciudad Argentna, Bue-
nos Aires, 1997, pg. 32 y ss.; realiza un anlisis de los instrumentos en torno a la reforma
estatal argentna, observando que en tal proceso se han utlizados distntos instrumentos
con mayor o menor xito en cada experiencia: privatzacin, concesin por iniciatva p-
blica, concesin por iniciatva privada, licencia y permiso, provincializacin, municipali-
zacin, cooperatvismo, programa de propiedad partcipada, locacin y administracin.
Mauricio Pinto
277
7- El acceso a las aguas.
Guillermo Cano
41
ha explicado claramente que no en todas las
circunstancias se ha regulado el acceso a las aguas de igual forma; el
destacado experto distngue tales variantes conforme la disponibilidad
hdrica sea mayor a la demanda -propio de las etapas tempranas del
desarrollo de las naciones, lo que suele generar un rgimen de estmulo
al uso- o la demanda supere la oferta hdrica -situacin en que las leyes
se tornan restrictvas en cuanto al acceso al recurso, fjando prioridades-
o incluso, en las que el aumento de la demanda se relaciona con el
progreso tecnolgico, lo que conlleva limitaciones al acceso mediante el
reuso obligatorio.
Por nuestra parte
42
, analizado desde una perspectva subjetva
el desarrollo producido sobre la prerrogatva de acceder al agua,
observando una evolucin de los insttutos jurdicos en la materia, desde
los decimonnicos uso comn y uso especial, al servicio pblico y desde
ste al paradigma de los derechos humanos y su tutela.
El uso comn del agua, entendiendo por tal el derecho de uso
con fnes de subsistencia se regula a partr del siglo XIX de dos maneras
diferentes desde la ptca del derecho clsico.
Por un lado, mediante el insttuto del uso comn en sentdo
estricto
43
, el que tena lugar ante extracciones de agua para satsfacer
necesidades individuales y que por su cuanta era imperceptble en
cuanto el perjuicio que pudiera causar a terceros. Esta es la solucin de
la generalidad de normas decimonnicas en la materia, que autoriza
a extraer agua de los cauces en baldes, sin derivar la corriente ni
41
Cano, Guillermo: Evolucin histrica y geogrfca del Derecho de Aguas y su papel en
el manejo y desarrollo de los recursos hdricos, ob cit, pg. 11.
42
Pinto, Mauricio, Torchia, Noelia y Martn, Liber: El derecho humano al agua. Partcula-
ridades de su reconocimiento, evolucin y ejercicio, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008
43
Marienhof, Miguel: Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas, V. Abe-
ledo, 1939, Buenos Aires, pg. 729, ha defnido el uso comn del agua como aquel que
realiza toda persona por su mera condicin de tal, sin ms requisito que la observancia
de las disposiciones reglamentarias. Se distngue as de los usos especiales que procuran
ampliar la esfera patrimonial de los usuarios. Esta prerrogatva, si bien desde un comien-
zo se identfc con un derecho natural del hombre, no se consider un derecho subjetvo
exigible hasta avanzado el siglo XX.
278
menoscabar las mrgenes. Por otro lado, de manera mediata, a travs de
la preferente concesin del uso especial para abastecimiento poblacional
44
.
Cuando las extracciones de aguas fundadas en ese derecho natural producen
alteracin en la cantdad o calidad de las aguas, exceden las regulaciones
propias de los usos comunes y deben regirse por las que corresponden a los
usos especiales
45
. Esta solucin legal se instrument mediante la concesin
referida y responde a salvaguardar la clusula sin perjuicio de terceros que
tanta fuerza present en la liberal legislacin positva del siglo XIX.
De tal modo, el derecho decimonnico ha desarrollado dos
insttutos para amparar el derecho natural al agua. Cuando el consumo
no ha de impactar sensiblemente en el recurso, la ley permite su uso
sin previa autorizacin y cuando el impacto es sensible, ya sea porque
importa un gran consumo individual o porque la suma de los pequeos e
imperceptbles consumos individualmente toma una escala apreciable,
debe previamente obtenerse una concesin para abastecimiento
poblacional, dndose lugar al uso comn del agua que realiza cada
individuo a travs de la intermediacin del uso especial concedido.
De este modo, adems de regular el consumo individual mediante
el uso comn, las clsicas normas dictadas en el siglo XIX normaron el uso
especial del agua para distntas actvidades, en partcular el otorgamiento
de concesiones para abastecimiento poblacional y con ello se avanz en
el preludio de lo que sera el rgimen propio de los servicios pblicos.
Claro est, sin embargo, que disponer de agua potable en casa de
modo contnuo, sin tener que ir al pozo o al ro como exiga el uso comn,
result un proceso lento y plagado de problemas tcnicos, jurdicos,
sociales y econmicos. La sociedad urbana industrial busc la resolucin
de todos esos problemas a travs de la construccin de sistemas de
distribucin de agua potable, que han dado en denominarse modernos
46
.
44
Martn Retortllo, Sebastn: Derecho de Aguas, Civitas, Madrid, 1997, pg. 241.
Gay de Montella, R. y Mass Escofet, Cristbal: Tratado de la Legislacin de Aguas
pblicas y privadas, T I, Bosch, 3 ed., Barcelona, 1956, pg. 431.
45
Castello, Manuel: Legislacin de Aguas, Universidad Nacional de Buenos Aires, Bue-
nos Aires, 1921, pg. 291.
46
Mats Barco, Juan Manuel: La conquista del agua. Historia econmica del abasteci-
miento urbano, Universidad de Jan, Jan, 1999.
Mauricio Pinto
279
El uso comn entonces, se identfca ms con aquella primera etapa,
donde haba que ir a buscar el agua y su extraccin no resultaba sensible
al caudal, que con esta segunda, donde se crean sistemas de provisin
domiciliarios de agua potable que, para abastecer a la totalidad de la
poblacin, deben extraer notorios caudales concesionados a tal fn y
distribuirlos bajo un rgimen de servicio pblico.
La revolucin industrial y el crecimiento de las ciudades se
encontraban entre las causas pero, fundamentalmente, fueron los
problemas sanitarios asociados a la propagacin de epidemias los que
determinaron en el siglo XIX, la conformacin de los primeros sistemas
modernos de agua potable y saneamiento. Ello no signifca que no hayan
existdo incluso en la antgedad empresas de este tpo. Sin embargo,
es a mediados del siglo XIX cuando se generalizaron. La construccin
de infraestructuras y la conformacin y evolucin de las empresas de
provisin de agua potable y saneamiento han sido objeto de estudio e
investgaciones recientes
47
.
A partr de all, el estado no ces en su preocupacin por proveer
de agua y saneamiento a los centros urbanos. Con el advenimiento del
estado de bienestar, se pone nfasis en la expansin de los sistemas, la
generalizacin de los mismos y se crean las grandes empresas nacionales
de servicios pblicos, como Obras Sanitarias de la Nacin en Argentna.
En la actualidad, se ha producido un salto cuanttatvo que ha
superado el concepto y rgimen de los servicios pblicos. Esto, en
cuanto se ha puesto en cuestn si el acceso al agua se corresponde con
la categora de tutela propia de los derechos humanos.
Hoy en da, el derecho humano al agua ha sido reconocido en un
gran nmero de documentos nacionales e internacionales, tales como
tratados, declaraciones y otras normas
48
.
Existe as una marcada tendencia a una consagracin clara del
derecho al agua en forma especfca, propicindose su reconocimiento
47
Mats Barco, Juan Manuel: El servicio de abastecimiento de agua potable: estado de
la cuestn, Universidad de Jan, 2001.
48
Un anlisis de las distntas normas y documentos internacionales y nacionales puede
verse en Pinto, Mauricio, Torchia, Noelia y Martn, Liber: El derecho humano al agua.
Partcularidades de su reconocimiento, evolucin y ejercicio, ob. cit., pgs. 30 y ss.
280
en las cartas de derechos fundamentales
49
. Concretando esta tendencia,
mediante la Observacin General N 15 del Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales del Consejo Econmico y Social de
Naciones Unidas, el derecho al agua se ha especifcado dentro del campo
de los derechos humanos a la salud, al nivel de vida y a la alimentacin.
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, adoptado y abierto a la frma, ratfcacin y adhesin por
la Asamblea General el 16/12/1966 en su resolucin 2200 A (XXI)
50
,
reconoce ... el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado
para s y su familia, incluso alimentacin, ... reconociendo el derecho
fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre (art.
11) y ... el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible
de salud fsica y mental (art. 12).
La Observacin General N 15, ha especifcado los arts. 11 y 12 del
referido Pacto, entendiendo que el agua es un bien pblico fundamental
para la vida y la salud, y que el derecho humano al agua es el derecho
de todos a disponer de agua sufciente, salubre, aceptable, accesible
y asequible para el uso personal y domstco. De esta forma, ratfc
el criterio de identfcar el derecho al agua como un derecho humano
amparado en el Pacto, tal como haba sustentado previamente en los
prrafos 5 y 32 de la Observacin General N 6 (1995) sobre derechos
econmicos, sociales y culturales de las personas mayores.
El referido documento del Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, vincula adems el derecho al agua con el derecho
al ms alto nivel posible de salud (conf. prr. 1 del art. 12 del Pacto y la
Observacin General N 14 (2000) del mismo Comit, sobre el derecho
al disfrute del ms alto nivel posible de salud) y al derecho a una vivienda
y una alimentacin adecuadas (conf. prr. 1 del art. 11 y Observacin
General N 4 (1991) del mismo Comit). Este derecho -entende- tambin
debe considerarse conjuntamente con otros derechos consagrados en la
Carta Internacional de Derechos Humanos, entre los que ocupa un lugar
49
Corte Suprema de Justcia de la Nacin, in re Defensor del Pueblo de la Nacin c/Estado
Nacional y otra, 18/9/2007, Revista La Ley del 03/10/2007, pg. 11, reconoce el derecho
que referimos.
50
Entrado en vigor el 3 de enero de 1976, de conformidad con el artculo 27 del mismo.
Mauricio Pinto
281
primordial el derecho a la vida y a la dignidad humana.
La vinculacin del agua con la calidad de vida y con la satsfaccin
de otros derechos humanos, es en nuestra tesitura la base de una
expansin conceptual del derecho al agua que hoy se est produciendo,
generndose un planteo superador de la concepcin que vincula tal
prerrogatva humana a las necesidades vitales de subsistencia que
amparaba el uso comn: este paradigma implica mucho ms que la
manutencin y exige no slo una actvidad planifcadora sobre el mejor
benefcio social al que se debe destnar el agua disponible, sino tambin
en algunas circunstancias el otorgamiento de concesiones de uso
especial que resulten una condicin necesaria para la calidad de vida de
los individuos.
8 - El cuidado de las aguas y la percepcin ambiental.
El cuidado de las aguas es un elemento que se remonta con
seguridad mucho ms all de los ltmos doscientos aos; es que desde
la misma planifcacin que realiz la corona espaola de la colonizacin
americana se impusieron normas que procuraron preservar las
fundaciones de la contaminacin hdrica.
As, Carlos V ordena que cuando se funden ciudades en el nuevo
mundo, se observe la inexistencia de ambientes hdricos contraproducentes
cercanos, expresando Que el terreno y la cercana sea abundante y
sano. Que no tenga cerca lagunas ni pantanos, en que se cren animales
venenosos, ni haya corrupcin de aires ni aguas
51
. De igual modo, con
un evidente criterio planifcador tendiente a disminuir preventvamente
la vulnerabilidad poblacional, orienta los usos del espacio para que las
actvidades contaminantes se ubiquen aguas debajo de la poblacin.
Que los solares para carnicera, pescadera, tendera y otras ofcinas que
causas inmundicia y mal olor, se procuren poner hacia el ro o mar, para
que con mayor limpieza y sanidad se conserven las ciudades
52
.
A nivel local, en aquellos lugares de clara escasez del recurso,
las autoridades coloniales velaron por la calidad de las aguas as, por
51
Recopilacin de las Leyes de los Reinos de las Indias, Libro IV, tt. 7, ley III.
52
Recopilacin de las Leyes de los Reinos de las Indias, Libro IV, tt. 7, ley V.
282
ejemplo, el Cabildo de Mendoza dispuso tempranamente prohibiciones
sobre uso de los cauces por motvos de preservacin hdrica, fjando
el impedimento para que ninguna persona lave ropa ninguna en la
acequia del molino y la vengan a lavar a los pozos de agua que hay en
esta ciudad por cuanto se bebe cuasi todo el pueblo de dicha acequia y
las personas que se hallaren en ella lavando ropa sean presos y se les den
cincuenta azotes atados al Rollo de la plaza y as mismo le condenen a
cuatro pesos de multa
53
.
Sin embargo, ser con el advenimiento patrio que se sustanciar
una clara tendencia en relacin al cuidado de las aguas.
Daniel Alberto Sabsay
54
destaca en este sentdo que la solucin de
los incipientes confictos ambientales de la cuenca Matanza-Riachuelo
aparece como preocupacin desde los inicios de la historia argentna,
refriendo que en 1811 la Primera Junta de gobierno dict una resolucin
en la que se manifestaba en contra de ciertas actvidades lesivas
para la salud pblica vinculadas a tal cauce. Brailovsky y Foguelman
en su excelente anlisis histrico-ecolgico
55
,

recuerdan que esta
contaminacin del Riachuelo provoc alguna reaccin en las autoridades,
refriendo un Decreto en 1822 que dispuso alejar del rea urbana ciertos
depsitos e industrias -aunque entenden que estas medidas procuraban
tutelar el aire pero no las aguas- y otra disposicin en 1830, que prohibi
arrojar al Riachuelo los desperdicios de las faenas de los saladeros.
Pero la presencia de disposiciones en este sentdo no debe
signifcar que las mismas sean realmente efcientes o efcaces
56
. Y
53
Cabildo de Mendoza, Actas Capitulares de Mendoza, T III (1652-1675), Imprenta Coni,
Buenos Aires, 1974, pg. 29.
54
Sabsay, Daniel A.: La Corte Suprema de Justcia de la Nacin y la sustentabilidad de la
cuenca Matanza-Riachuelo, La Ley, T 2006-D, pg. 280.
55
Brailovsky, Antonio Elio y Foguelman, DINA: Menoria verda. Historia ecolgica de la
Argentna, Sudamericana, Buenos Aires, 2002, pg. 150
56
Mientras que la vigencia de una norma importa su exigibilidad jurdica, la efcacia de la
misma indica que es aplicada efectvamente. La efciencia, en cambio, importa la apttud
o idoneidad para cumplir el objetvo al que estaba destnada. La vigencia normatva no
siempre es acompaada por la efciencia que importa la aplicacin efectva y sta ltma,
no siempre resulta efcaz a los fnes de satsfacer el inters que motv la regulacin.
Mauricio Pinto
283
nuevamente en 1871 la provincia de Buenos Aires remet contra el
problema de contaminacin que no haba podido evitarse a pesar de
las normas referidas, generndose en consecuencia un clebre conficto
judicial en torno a la contaminacin de las aguas del Riachuelo.
En su resolucin, la Corte Suprema de Justcia de la Nacin expres
en 1887 claros conceptos que confguran los principios base del posterior
Derecho Ambiental, como la prevencin y la existencia de un deber erga
omnes de preservar el derecho al ambiente de todos los habitantes
57
.
Este tpo de percepcin jurdica fue igualmente introducida en
los textos legales que sobre aguas comenzaron a dictarse a partr del
Derecho provincial
58
, evolucin que contnuar hasta la consolidacin
del moderno Derecho ambiental.
57
Corte Suprema de Justcia de la Nacin, in re podest y otros c/ provincia de Buenos Ai-
res (1887), Fallos 31:273: El decreto de 14 de febrero de 1871, del Gobierno de Buenos
Aires y la ley de esa provincia de 6 de septembre del mismo ao, retrando a los salade-
ros establecidos en Barracas, la autorizacin para contnuar en ese punto, por exigirlo as
la salud pblica, no son contrarios a la Consttucin, ni atacan el derecho de propiedad.
Segn la Consttucin, la propiedad y el ejercicio de una industria lcita estn sujetos a
las leyes que reglamenten su ejercicio y segn el Cd. Civ. la propiedad est sujeta a las
restricciones y limitaciones exigidas por el inters pblico o privado, correspondiendo
establecer las primeras al derecho administratvo solamente. [] Nadie puede tener un
derecho adquirido de comprometer la salud pblica con el uso que haga de su propie-
dad, y especialmente con el ejercicio de una profesin o industria. [] La autorizacin
de un establecimiento industrial esta siempre fundada en la presuncin de su inocuidad
y no obliga al gobierno que la concedi, cuando esa presuncin ha sido destruida por
los hechos. [] El permiso se concede bajo la condicin implcita de no ser nocivo a los
intereses generales de la comunidad, sin que nadie pueda alegar un derecho adquirido
de comprometer la salud pblica y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso
que haga de su propiedad y especialmente con el ejercicio de una profesin o industria.
58
Ejemplo de ello son los artculos 131 y 134 de la Ley mendocina de 1884 que expresa-
mente castgan la contaminacin de las aguas:
- Artculo 131: Cuando un establecimiento industrial comunique a las aguas substan-
cias o propiedades nocivas a la salubridad o a la vegetacin, el Superintendente de Aguas
dispondr que se haga el reconocimiento facultatvo y si resultare cierto el perjuicio,
se mandar suspender el establecimiento industrial hasta que sus dueos adopten el
oportuno remedio.
-Artculo 134: Siempre que, en cualquier tempo, las aguas adquieran propiedad nocivas
a la salud o a la vegetacin, por causa de la industria que fueron concedidas, se declarar
la caducidad de la concesin, sin derecho a indemnizacin alguna para el concesionario.
284
El advenimiento del rgimen jurdico tutelar del ambiente,
proveniente de una nueva visin que sobre la naturaleza se genera en la
era postndustrial
59
, ha repotenciado los instrumentos de tutela efectva
existentes y es as cmo desde una renovada ptca se replantean los
viejos problemas no resueltos en materia de preservacin.
Por ello, seguramente a pesar de esta evolucin que reseamos,
la Corte nacional nuevamente ha debido pronunciarse en el ao 2008
en relacin al Riachuelo, esta vez con base en los preceptos ambientales
que surgen del art. 41 CN, condenando a las autoridades a desarrollar
un plan efectvo para materializar una solucin al mismo problema que
provoc su fallo ms de un siglo antes
60
.
Slo el tempo dir si la nueva tcnica jurdica que importa las
consideraciones ambientales ha de lograr mayor efcacia y efciencia en
los preceptos de calidad del agua, ya que como Goethe coloca en boca
de Mefstfeles en su clebre rplica, ... toda teora es gris, caro amigo
y verde el rbol de oro de la vida
61
.
9- Cambio climtco y la efciencia hdrica
No es la intencin de estas lneas referir a las causas y
consecuencias generales del cambio climtco. Dicho fenmeno, es
claramente abordado y descripto por numerosos especialistas a los que
remitmos en tales aspectos
62
.
Tampoco pretendemos analizar los aspectos jurdicos que se han
desarrollado en los ordenamientos nacionales e internacionales para
59
Tofer, Alwin: La tercera ola, vol II, Hyspamrica Ediciones Argentna, Buenos Aires,
1980, pg. 284.
60
Corte Suprema de Justcia de la Nacin in re Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Na-
cional y otros (2008), Fallos 331:1622.
61
Goethe, Johann Wolfang: Fausto, trad. Jos Roviralta Borell, Jackson, Buenos Aires,
1948, pg. 62.
62
Panel intergubernamental sobre cambio climtco-IPCC: Cambio climtco 2007: Infor-
me de sntesis. Contribucin de los grupos de trabajo I, II y III al cuarto informe de eva-
luacin del grupo intergubernamental de expertos sobre el cambio climtco. [Equipo
de redaccin principal: Pachauri, R.K. y Reisinger, A. (directores de la publicacin)], IPCC,
Ginebra, Suiza, 2008, pg. 104.
Mauricio Pinto
285
tratar de contrarrestar o mitgar las perturbaciones atmosfricas que la
actvidad humana ya ha concretado y prevenir las que an no se producen,
pero es de esperar que ocurran en el actual status quo. El problema del
control de la concentracin antrpica de gases atmosfricos de efecto
invernadero es un complejo problema poltco, econmico y jurdico que
se ha enfrentado con fuerza desde el derecho internacional, acorde a la
escala planetaria del inconveniente
63
.
Por el contrario, nuestra intencin es analizar en el contexto del
presente trabajo algunas connotaciones que la contngencia planetaria
que ocasiona el trastorno del clima presenta sobre las aguas.
Es claro que el cambio climtco que se pronostca desde ciertos
mbitos cientfcos es categorizable como un desastre o una catstrofe,
en cuanto sin lugar a duda responde al concepto de suceso infausto
y extraordinario que altera el orden regular de las cosas, superando
-al menos inicialmente- la capacidad de respuesta de la comunidad
afectada
64
. El CO2, desecho inevitable de la vida misma, ha aumentado
por la actvidad antrpica a niveles que pondran en riesgo esa misma
vida, sin que el hombre lo haya podido prevenir efcazmente.
Es as como expertos respetables nos alertan de un presente ya
indeseable y -de no revertrse la situacin- un futuro apocalptco, donde
se considera la ruptura irreversible de los equilibrios ecosistmicos
actuales, la prdida de superfcies terrestres -densamente habitadas
algunas de ellas- por el aumento del nivel marino, sequas, escasez de
agua, dfcit alimentario, inundaciones, etc.
Ms concretamente, se anuncia la probabilidad de que en las
regiones secas de lattudes medias y en reas dependientes de la nieve
y del deshielo -como las propias del centroeste, noroeste y la regin
63
En especial, la convencin marco sobre cambio climtco, suscripta en Ro de Janeiro
en 1992. Un anlisis de la Convencin y su gestacin puede verse en Estrada Oyuela,
Ral: Apuntes para interpretar el convenio marco sobre cambio climtco, en Evolucin
reciente del Derecho Ambiental Internacional, AZ, Buenos Aires, 1993, pg. 273. Igual-
mente, complementando dicha Convencin, el Protocolo de Kyoto, suscripto en 1997,
entre otros.
64
Mathus Escorihuela, Miguel et al: Derecho ambiental y de los recursos naturales,
Artes Grfcas Unin, Mendoza, 2006, pg. 170.
286
patagnica argentna-, debido a la alteracin de las precipitaciones de
lluvia y de la evapotranspiracin, se produzca una afectacin notable de
la disponibilidad de agua, extremo que se agravara con el crecimiento
de la poblacin y el cambio econmico y de los usos de la terra y en
partcular, la urbanizacin. Segn las proyecciones, las prdidas de masa
generalizadas de los glaciares y las reducciones de la cubierta de nieve
de los ltmos decenios se aceleraran durante el siglo XXI, reduciendo
as la disponibilidad de agua y alterando la estacionalidad de los fujos en
regiones abastecidas de agua de nieve de las principales cordilleras.

Con
un grado de confanza alto, la escorrenta disminuira entre un 10% y un
30% en ciertas regiones secas de lattudes medias y en los trpicos secos,
debido a la disminucin de las lluvias y a una tasa de evapotranspiracin
ms alta. Se anuncia as, con un grado de confanza alto, la disminucin
de los recursos hdricos por efecto del cambio climtco en numerosas
reas semiridas; las reas afectadas por sequas aumentaran en
extensin, y ello podra repercutr negatvamente en mltples sectores:
agricultura, suministro hdrico, produccin de energa o salud y a nivel
regional, la demanda de agua de riego aumentara sustancialmente.
Los impactos negatvos del cambio climtco sobre los sistemas de
agua dulce contrarrestan con creces sus efectos benefciosos (grado de
confanza alto)
65
.
Observaciones locales han determinado los efectos referidos,
confrmando que los mismos ya conforman la realidad cotdiana que
debe encauzar la gestn hdrica en Argentna. Distntos estudios son
signifcatvamente ilustratvos del retroceso existente en los glaciares
patagnicos y cuyanos
66
.
65
Panel intergubernamental sobre cambio climtcoIPCC: ob cit, pg. 7 a 10 y 49.
66
Leiva, Juan Carlos: Impactos del cambio climtco sobre los recursos hdricos en la
Cordillera de los Andes. Un caso de estudio: evidencias, pronstco y consecuencias en
la cuenca superior del ro Mendoza, en Brown, Alejandro et al: La situacin ambiental
argentna 2005, Fundacin Vida Silvestre Argentna, Buenos Aires, 2006, pg 387, en-
tende que Los cambios climtcos acontecidos durante el siglo XX ya han alterado el
ciclo del agua en las cuencas andinas. El cambio ms visible est dado por los glaciares de
montaa, que han disminuido su espesor, han perdido parte de su masa y han retrocedi-
do sustancialmente durante los ltmos cien aos. Este proceso de retraccin de los gla-
ciares se ha visto enormemente acelerado durante las ltmas dcadas y es consistente
con un calentamiento en las zonas montaosas de 0,6 a 1,0C. Se trata de un proceso glo-
Mauricio Pinto
287
En esta perspectva, el derecho -como instrumento de desarrollo
de poltcas- debe atender las distntas facetas que la gestn humana
exige en aras del bien comn. Claro que hasta ahora, en la medida en
que los riesgos que acechan a las personas han aumentado, el orden
legal se ha mostrado inefcaz a la hora de prevenir el desastre climtco
anunciado.
Sin embargo, debemos atender que los desastres, sean naturales
o antrpicos, no slo deben ser intervenidos preventvamente mediante
una disminucin del riesgo de ocurrencia, sino tambin mediante una
disminucin de la vulnerabilidad de la poblacin afectada. Es que en
caso de que se produzca un evento catastrfco, el efecto daino del
mismo puede ser evitado o al menos disminuido, si la vulnerabilidad de
la poblacin es acotada.
La vulnerabilidad ha sido referida como la debilidad de comunidad
frente a una amenaza de un fenmeno natural o provocado por el
hombre, debiendo ser analizada en conjunto con el riesgo de catstrofe
a la hora de establecer poltcas, planes y programas
67
.
Este juego entre riesgo y vulnerabilidad, nos lleva a que si bien
parte de la ciencia puede estudiar la causa del fenmeno atmosfrico y
en lo que al derecho corresponde- su regulacin para prevenir y mitgar
la acumulacin de gases de efecto invernadero, otra parte de la ciencia
tambin debe estudiar los efectos de tal fenmeno y su regulacin. De
este modo, el problema presenta dos frentes simultneos de atencin: la
disminucin del riesgo de probabilidad de alteraciones climtcas causadas
por la acumulacin excesiva de gases en la atmsfera, aspecto atendido
por las normas que procuran prevenir y disminuir la concentracin
atmosfrica de CO2 y otros gases y la regulacin de conductas frente a
los inevitables efectos no deseados de la concentracin de tales gases.
bal que afecta a toda la Cordillera de los Andes y que ha sido investgado y documentado
en los Andes Centrales de Mendoza y San Juan y en los Andes patagnicos. Dicho proceso
est asociado, en muchos casos, con tendencias negatvas en el escurrimiento de los ros
cordilleranos. En sentdo anlogo, Greenpace: Cambio climtco: futuro negro para los
glaciares, Greenpeace Argentna, Buenos Aires, 2004.
67
Mathus Escorihuela, Miguel et al: Derecho ambiental y de los recursos naturales ,
ob cit, pg. 177.
288
Desde esa ptca, puede aseverarse que el bienestar y desarrollo
humano presentan ante el problema del cambio climtco al menos dos
barreras de proteccin
68
. Una, desde las poltcas que -instrumentadas
normatvamente- procuran contrarrestar el problema del cambio
climtco en s mismo atendiendo el problema atmosfrico. La otra,
desde las poltcas que importan la regulacin de la vida humana frente
al escenario del inevitable cambio climtco. Estas ltmas atenden
cmo disminuir la vulnerabilidad -debilidad- de las poblaciones ante los
efectos de la referida catstrofe ambiental.
En esta vertente, es en donde los insttutos que el moderno
derecho de aguas ha desarrollado o puede desarrollar para atender las
relaciones humanas en uno de los escenarios pronostcados: las sequas
y escasez de agua.
Debe tenerse presente que a pesar de la relatva abundancia de
agua en la naturaleza
69
por lo general no se encuentra disponible en el
lugar y el momento en que se necesita, lo que le confere un carcter de
recurso escaso. Esta situacin, que resalta en zonas con una marcada
aridez que provoca una situacin de estrs hdrico, se agravar en el
contexto climtco que antes hemos referido para estas lattudes y se ve
potenciada an ms por una utlizacin inadecuada del recurso en riesgo
la satsfaccin de demandas actuales y futuras.
Por ello, se ha afrmado que la escasez fsica actual del agua no
es la cuestn principal en la mayora de las regiones. Parece, ms bien,
que prevalecen las condiciones de escasez econmica: hay bastante
68
Sin perjuicio de esta distncin metodolgica entre normas referidas al cambio climt-
co en s mismo y normas que atenden la adaptacin de las actvidades humanas al cam-
bio climtco a efectos de disminuir la vulnerabilidad ante tal fenmeno, se ha observado
la interaccin entre ambas en cuanto el artculo 2 de la Convencin Marco sobre Cam-
bio Climtco encierra dos estrategias simultneas, una referida a atenuacin -controlar
la emisin de gases-, y otra referida a adaptacin -ajustarse a los impactos del cambio
climtco-; conf. Nyong, Anthony: Los efectos desestabilizadores en los trpicos: la vul-
nerabilidad de Africa, en: El clima visto desde el sur. El calentamiento global segn los
pases emergentes, Capital Intelectual, Buenos Aires, 2008, pg 97.
69
Se calcula que a nivel mundial anualmente precipitan unos 110.000 km3 de agua, de
los que slo pueden ser aprovechados unos 42.700 km3, es decir unos 7.400 m3/per-
sona/ao, conf. Organizacin de Naciones Unidas: Comprehensive Assessment of the
Freshwater Resource of the World, 1997.
Mauricio Pinto
289
agua para satsfacer las necesidades de la sociedad, pero hay pocos
incentvos para lograr un uso inteligente y ahorrador de los recursos o
para efectuar una asignacin efciente entre demandas alternatvas
70
.
La creciente difcultad para garantzar la satsfaccin de las demandas
hdricas implica una mayor competencia entre los sectores usuarios del
agua y entre quienes componen cada uno de esos sectores, tomando
importancia en este sentdo una correcta valoracin del agua.
A fn de subsanar estos confictos, pueden impulsarse poltcas
de gestn hdrica que acten sobre la oferta del recurso (basadas
fundamentalmente en inversiones en infraestructura que permitan la
captacin, almacenamiento y distribucin de las aguas en procura de un
mayor suministro) o sobre la demanda del mismo (que buscan disminuir
el consumo de agua por unidad productva).
Se estma que las inversiones tendientes al incremento del
suministro de agua para los diversos usos sern requeridas en montos
cada vez mayores
71
. Sin embargo, dicha poltca de gestn sobre la
oferta, si bien an es necesaria, ya no es condicin sufciente para la
solucin de los problemas de suministro, manejo y proteccin del agua:
el contnuo incremento de las demandas lleva a la necesidad de recurrir
a fuentes de agua cada vez ms costosas, junto a problemas asociados
a la contaminacin y deterioro ambiental, dndose en consecuencia un
cambio de orientacin en las poltcas hdricas necesarias.
Por ello, gradualmente est ocurriendo un cambio hacia un nuevo
enfoque que no ve slo el suministro, sino tambin las demandas
72
.
70
Gibbons, D.C.: The economic value of water, The Johns Hopkins University Press,
Washington, citado por Sumpsi Vias, Jos Mara et al: Economa y poltca de gestn
del agua en la agricultura, Mundi-Prensa, 1998, pg 22.
71
Banco Interamericano de Desarrollo: Estrategias para el manejo integrado de los re-
cursos hdricos, BID, Washington, 1998, pg. 1. Observa que desde 1961 el BID ha inver-
tdo casi 1.000 millones de dlares estadounidenses por ao en proyectos relacionados
con el agua, y que se prev que dicha tendencia si intensifque en el futuro cercano. El
monto total de la fnanciacin de proyectos hdricos en el periodo 1961-1995 asciende a
U$S 32.270 millones, lo cual representa el 25% del monto total de todos los prstamos
del Banco.
72
Solanes, Miguel y Getches, David: Prctcas recomendables para la elaboracin de
leyes y regulaciones relacionadas con el recurso hdrico, BID, Washington, 1998, pg 1.
290
Este avance en la gestn hdrica tuvo un fuerte desarrollo a partr del
concepto de conservacin del agua (water conservaton) que evolucion
en Estados Unidos para referirse a aquellas actvidades que tenden a
reducir la demanda de agua y mejorar la efciencia del uso del recurso.
Posteriormente este concepto se ha ampliando para incorporar tcnicas
de ahorro de agua o de mejora de la gestn mediante inversin en la
red de distribucin, tarifacin sobre volmenes realmente consumidos,
reutlizacin de aguas, informacin pblica, etc.
73
De este modo, el problema de la efciencia hdrica puede resumirse
en encontrar la manera de tener mayor disponibilidad neta (poltcas
sobre la oferta) y menor requerimiento neto de agua, logrndose el
mayor rendimiento por unidad de recurso (poltcas sobre la demanda)
74
.
10- El avance hacia una claridad poltca generalizada PRPH.
La causa fnal de la organizacin estatal es el bien comn y por
ello su conformacin y desenvolvimiento no puede resultar azarosa sino
que debe estar encaminada a satsfacer esa causa. Para insttucionalizar
ese encaminamiento hacia el bien comn se conforma la poltca, es
decir, la manifestacin del conjunto de objetvos generales y partculares
necesarios para la sociedad y sus integrantes
75
.
Irvin Fox incluye dentro de la poltca hdrica a las reglas bsicas,
los principios de organizacin y los procedimientos fundamentales que
hacen al buen gobierno del agua
76
. Ms all del anlisis crtco de este
73
Sumpsi Vias, Jos Mara et al, Economa y poltca de gestn del agua en la agricul-
tura, Mundi-Prensa, 1998, pg 28.
74
Un anlisis de las posibles herramientas normatvas puede analizarse en Pinto, Mau-
ricio: La percepcin del cambio climtco en los insttutos del Derecho de Aguas. Una
aproximacin desde el rgimen mendocino, Revista de Derecho Ambiental, Abeledo Pe-
rrot, n 18, abril/junio 2009, pg. 251.
75
Pinto, Mauricio, Torchia, Noelia y Martn, Liber: El derecho humano al agua. Partcula-
ridades de su reconocimiento, evolucin y ejercicio, ob cit, pg 103 y ss.
76
Fox Irving K.: Problemas de poltca hdrica, Revista de Recursos Hdricos, vol. I, n3,
Ed. MOP-Secretara de Recursos Hdricos, Buenos Aires, 1970, pg. 15
Mauricio Pinto
291
concepto
77
, es indudable que la poltca es un presupuesto de los aspectos
procedimentales que desarrollar la planifcacin y consiguientemente
sin una poltca clara no es posible una accin tl.
En la Repblica Argentna aunque han existdos poltcas nacionales
en materia hdrica, el limitado alcance de las funciones del Estado Nacional
ha restringido la efcacia en la materia. La falta de coordinacin entre las
distntas regiones sin dudas ha tenido mucho que ver con la inexistencia
de objetvos y metas compartdas entre las mismas.
Afortunadamente, sobre el plazo del bicentenario, el espritu
federal argentno ha primado frente a visiones sesgadas e intereses
sectoriales, habindose concluido en acuerdos y tratados que potencian
una poltca federal concertadas por las provincias argentnas
78
. Este, es
el primer paso de muchos otros que deben realizarse para conseguir que
las poltcas ideadas se materialicen en acciones generales en todo el
territorio patrio.
11- Refexin fnal.
Con motvo del bicentenario del movimiento revolucionario de
mayo hemos procurado analizar los distntos aspectos que hacen a los
recursos hdricos en estos doscientos aos.
Es de inters este ejercicio, no slo por la situacin de crisis
hdrica reconocida que expusimos en la introduccin de este trabajo sino
77
Rodrguez Arias, Julio: Poltcas y organizacin de una autoridad del agua, en Docu-
mento de trabajo sobre aspectos jurdicos e insttucionales, Comisin Tercera del Comit
Ejecutvo Organizador del Congreso El agua y el futuro de la economa regional, pg. 9.
78
La distncin de la poltca nacional y la poltca federal puede apreciarse en el anlisis
que realiza Pedro Fras: Introduccin al Derecho Pblico Provincial, Depalma, Buenos
Aires, 1980, pgs. 187 a 191); correspondiendo la primera de ellas al Estado Nacional en
el marco de sus competencias y la restante al conjunto de autoridades -nacionales y pro-
vinciales- que surgen del rgimen federal. Como expresin de la poltca federal en ma-
teria hdrica, los estados provinciales adoptaron los principios rectores de poltca hdrica
mediante un tratado denominado Acuerdo Federal del Agua suscripto el 08/08/2003.
Sobre los mismos, puede consultarse a Enriquez, Ignacio Oscar y Magnani, Csar Ral:
Hacia una poltca hdrica para la Repblica Argentna, en: Incorporacin de los prin-
cipios de la gestn integrada de recursos hdricos en los marcos legales de Amrica Lat-
na, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2005, pg 123.
292
especialmente por la complejidad general que presenta actualmente el
desarrollo de los asuntos y poltcas pblicas
79
.
La historia transitada nos demuestra cmo el agua en el desarrollo
nacional ha generado y potenciado las tensiones propias del federalismo,
tensiones que deben concluir en el equilibrio entre lo general y lo local.
Es seguramente ste uno de los grandes desafos que se presentan hacia
el futuro, siendo el camino adecuado la concertacin regional entre las
provincias que comparten recursos hdricos.
Tambin es posible advertr que en torno al recurso hdrico se
ha conformado una insttucionalidad muy partcular desde el mismo
nacimiento de la patria, que conjuga por un lado la independencia
tcnica y poltca de las autoridades estatales con la notoria partcipacin
de los usuarios aglutnados en consorcios. Esto muestra que a travs
de los aos el vital elemento se ha manifestado como un signifcatvo
artculador de las necesidades sociales, aspecto que seguramente debe
ser potenciado en el futuro.
Parte de esta insttucionalidad, se refeja en la temprana
regulacin que el recurso hdrico encontr en las leyes provinciales.
Los viejos y nuevos textos legislatvos dictados en cada provincia son
el refejo de la diversidad geosocial existente y ha permitdo adecuar el
orden normatvo a las necesidades de cada regin. Sin lugar a dudas,
la experiencia desarrollada en el derecho provincial comparado ha de
permitr afrontar los futuros desafos en la medida en que se presenten.
Con seguridad, el desarrollo de los insttutos que regulan el acceso
al agua presenta por dems una clara direccionalidad hacia la tutela de la
dignidad de la persona. Desde el antguo uso comn a la tutela del acceso
al agua como derecho humano ha corrido mucha agua bajo los puentes,
siendo necesario contnuar dicho trayecto mediante una clara defnicin
de las responsabilidades individuales y colectvas en la materia.
Tambin hemos podido observar que el cuidado de la calidad
hdrica y ambiental se ha desarrollado en forma contnua desde el inicio
79
Tofer, Alwin: El shock del futuro, Plaza & Janes, Barcelona, 1993, pg. 472 advierte
con claridad que la poltca social se ha vuelto impredecible a causa de la incapacidad
social de seguir el ritmo de los cambios contemporneos, lo que afecta los procesos de
decisin.
Mauricio Pinto
293
de la argentnidad. Sin embargo, la visin postndustrial de la naturaleza
exige reformular instrumentos y poltcas, procurndose el logro de una
gestn efciente en materia de preservacin de las aguas.
Sin embargo y muy relacionado a otras facetas del problema
ambiental, el fenmeno del cambio climtco se presenta en la actualidad
como un problema preocupante que cierne un futuro amenazante. Tal
contngencia ambiental exige la inmediata reaccin social mediante
programas de disminucin de la vulnerabilidad que permitan morigerar
las consecuencias anunciadas mediante una adecuacin de la oferta y la
demanda del agua.
Afortunadamente, sobre gran parte de los ejes temtcos que
hemos analizados se ha conformado un consenso poltco entre las
distntas provincias que componen la Repblica Argentna. Esta claridad
de pensamiento, ilustrada por medio centenar de principios de poltca
hdrica concertados federalmente, es una fortaleza indiscutda a la hora
de plantearnos el futuro que pretendemos construir.

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