CONSTITUCIONAL – FABIO PERIANDRO - 29/06/09

PODER JUDICIÁRIO E JUSTIÇA ELEITORAL

A) PODER JUDICIÁRIO: Funções

B) COMPOSIÇÃO: art. 92, CF

a. C.N.J.

C) ESTATUTO DA MAGISTRATURA (art. 93)

a. Ingresso

b. Ascensão funcional

c. Atuação

D) GARANTIAS E VEDAÇÕES (art. 95)

E) JUSTIÇA ELEITORAL

a. No quadro geral

b. Peculiaridades

i. Composição

ii. Competências

iii. Súmulas e entendimento atuais (STJ e STF)

EXPOSIÇÃO:

Aqui, para fins de concurso, não se fala em Poder Judiciário

como se fala na graduação. Aqui se foca no que é relevante e no que
interessa para a prova.

Todo mundo sabe o que é o Poder Judiciário, até fazer prova.

Todo mundo tem uma noção comum de que o PJ é o poder que julga.
Mas aqui a gente sabe que além de julgar, o PJ tem a força para fazer-
se valer por seus próprios meios. A coercibilidade que tampouco é
exclusiva do PJ. O PJ, enfim, tem funções típicas e atípicas. A típica
pode ser chamada de própria, ordinária ou comum. A atípica que é
excepcional, não é comum ao poder, mas pode ser executado por ele.
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A função típica do PJ é, claro, decidir processos (e não decidir lide,

pois existem processos sem lide). A atividade é, pois, a de resolver
casos, problemas. Sobre as competências atípicas, veja que aqui se
trabalha com a idéia daquilo que é incomum, inusual, que não é
próprio do PJ. E ele faz essas atividades pois a CF autorizou. Portanto,
a característica principal das atividades atípicas é a excepcionalidade.
Dela deriva o entendimento de que só existe competência atípica
expressamente prevista na CF. Não se presume competência atípica,
se se perder a previsão constitucional, extingue-se a competência
atípica. Exemplo: art. 62 (Medidas Provisórias): retirando-se o
dispositivo constitucional, acaba-se com a competência atípica do
executivo de criar norma (MP). Considera-se que a elaboração dos
regimentos internos pelos tribunais é competência atípica, pois
legislativa (art. 96).

Quem compõe o judiciário? É muito comum os livros dizer que o

judiciário é composto por órgãos judicantes. Mas após a EC45 isso
deixou de ser verdade, pois a partir dela, criou-se a figura que é
também integrante do judiciário: o CNJ (art. 92). Portanto o CNJ é
componente do Poder Judiciário sim, queira ou não, mesmo não
sendo órgão judicante. Discute-se que o CNJ é inconstitucional, pois
violaria a separação de poderes, mas o STF já decidiu pela
constitucionalidade do CNJ. A CF, no 103, b, §4º, define a sua
composição e suas competências. O supremo entendeu, inclusive,
que o CNJ, por meio das suas resoluções, diretamente (ou sem lei)
determinar providencias desde que baseadas no cumprimento efetivo
dos princípios da administração pública (LIMPE). O CNJ atua em
relação ao Poder Judiciário, e somente isso. Os tribunais de contas,
por exemplo, não têm atuação do CNJ, pois não se incluem no Poder
Judiciário. Ressalte-se: apesar dos vários indicativos, os Tribunais de
Contas não integram o Judiciário (e sim o Legislativo), portanto não se
submetam às apreciações do CNJ.
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Qual a idade máxima para um conselheiro do CNJ? Todos os

outros a idade é de 65, mas no CNJ é de 66, isso porque no CNJ,
diferente dos outros tribunais, existe mandato fixado (de dois anos).
O ministro do STF que faz parte do CNJ não é obrigatoriamente o
presidente. A CF só impõe que será presidente do CNJ um membro do
STF indicado por ele (103, b, I cc §1º). Até hoje, sempre indicaram
presidentes do SJT para comporem o CNJ, mas isso não é regra. O fato
é que o ministro do STF que integrar o CNJ será o seu presidente.

ESTATUTO DA MAGISTRATURA: Tradicionalmente, diz-se que é um

conjunto de normas que regula a magistratura brasileira (art. 93).
Mas essa norma é complementada pela LOMAN (que é a lei
complementar 35/1979 e foi recepcionada pela CF88). Apesar de
estar valendo, essa lei de 79 não é autônoma, pois a CF traz no art.
93 uma série de previsões de hierarquia superior. Portanto os dizeres
do art. 93 derrogam o que diz em contrario a LOMAN. Portanto (já
caiu em prova), a LOMAN é lei complementar que regula a questão,
mas o faz sempre sob o princípio de que a CF é maior do que ela.
Enfim, havendo choque entre uma e outra, prevalecerá sempre a
norma constitucional. Tudo isso porque as normas, na recepção,
sofrem duas analises: a formal e a informal, pois a norma ode manter
o texto e ser alterada a forma de se interpretar (mutação
constitucional). Por isso é que pode ser recepcionada no geral, mas
conter dispositivos em contrário a norma constitucional.

Questão do MPT: qual a forma de regular o estatuto da

magistratura?

a) Lei ordinária

b) Lei delegada

c) Lei complementar

d) EC

e) Decisão do CNJ
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Cuidado: não é qualquer lei complementar, mas só aquelas de

iniciativa do STF. (a questão foi anulada)

Todas as normas do art. 93, inclusive as introduzidas pela EC45,

são normas auto-aplicáveis, portanto não precisam de nova LOMAN.
STF: a menos que a CF impusessem necessidade de lei, tais normas
são auto-executáveis. Observe que no texto da emenda, do art. 6º ao
8º, há normas que demandam criação de nova lei para regulamentá-
las.

A CF, com a EC45, só impôs proibição de férias coletivas aos

tribunais de 2º grau. Veja que agora em julho os tribunais superiores,
todos os 5, entrarão em férias coletivas. Os tribunais não respeitaram
isso, o que levou a uma ADC, chegando ao STF, que decidiu como se
disse acima: as normas advindas da EC45 são auto-executáveis.

Como se vira juiz no Brasil: concurso público, de provas e títulos

(pode não ter prova oral, é dizer, quem decide que provas terão é o
próprio tribunal), necessariamente com participação da OAB em todas
as fases. A partir da EC45, há de se ter 3 anos de atividade jurídica.
Mas o que seriam esses três anos de atividade jurídica? [sumula 266 -
STJ] Com a EC45, a súmula 266 perdeu eficácia? E o que é atividade
jurídica? E como se conta os três anos? Seguido, alternado...? O CNJ,
através da resolução n. 11/06 estabeleceu três diretrizes: 1- atividade
jurídica não é só advocacia. 2- Todas as atividades que exigiam
bacharelado em direito seriam atividade jurídica. 3- Além disso,
estudos em nível de pós-graduação e professores universitários de
Direito. A resolução não falou sobre o prazo, na pratica, passaram a
contar a partir da colação de grau. E por fim, a prova: passou-se a
entender que teria que se dar no momento da inscrição definitiva.

A ADIN 3460/DF é a decisão que vale sobre a matéria (pois

demérito e com efeito vinculante). Ela diz que atividade jurídica é
aquela que exige bacharelado em direito (permaneceu o problema do
impedido de atuar). Ademais, os três anos da atividade seriam
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contados a partir da conclusão do curso. Por fim, a ADIN diz que a

prova dos 3 anos será feita no momento da inscrição no concurso.

Daí, vê-se que a sumula 266 do STJ se aplica a todos os

concursos, menos aos concursos para magistratura e Ministério
Público. Há decisões do STF que excepcionam essa regra geral
(promotora do MPE que passou pro MPF, oficial de justiça que passou
pra juiz... são casos isolados, decididos pelo STF).

[O que vale hoje é o termo da resolução 11/06 com a decisão da

ADIN]

O CNJ criou nova resolução definindo que só pós-graduação

iniciada até maio de 2009 vale como atividade jurídica.

[2ª parte da aula]

Falamos do ingresso na magistratura, agora trataremos da

ascensão funcional. Veja que só se fala em ascensão, no Brasil, pela
promoção, que se dá por antiguidade e merecimento. Na teoria,
antiguidade seria um critério objetivo, pois toda carreira teria uma
ordem de antiguidade. E o critério de merecimento seria,
teoricamente, subjetivo. Com a EC45, merecimento passou a ter uma
segunda visão, com a idéia de formação e reciclagem. Hoje, exige-se
que o individuo passe por cursos de reciclagem (escola de formação e
aperfeiçoamento do magistrado – para formação inicial e reciclagem
futura). Pode-se ter, no Brasil, a situação de um sujeito mais antigo
não ser promovido em lugar de um mais novo, pois, de maneira
motivada, o Tribunal pode não colocar o mais antigo, através de
permissão constitucional. A EC45 quis retirar essa subjetividade,
objetivando mais os critérios. Não há um critério, uma tabela básica,
de pontuação dos magistrados para fins de merecimento. Cai muito
em concurso a idéia de promoção automática, que ocorre se o
magistrado tiver três entradas diretas ou cinco entradas alternadas
em Tribunais (?).

Veja que magistrado não pode ser promovido se tiver

pendência de decisão, isso de acordo com a CF. Inclusive, a antiga lei
de organização judiciária da Bahia já dizia isso. Ou seja, se houver
processo concluso para despacho ou decisão, o juiz não pode ser
promovido. Por isso ocorre um fenômeno interessante quando há
promoção, que se dá quando o magistrado despacha tudo o que é
processo, “a migué”.

Outra regra da EC45: o número de magistrados será

proporcional à população. Veja que são normas de natureza
deontológica, ou seja, ficam no mundo do dever ser. Todas essas
normas chamadas “de atuação” são normas indicativas, muito mais
do que aplicativas. Exemplo: será assegurada a duração razoável do
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processo. Dessas todas, a mais efetiva é aquela do 93, IX, que diz que
os atos judiciais têm que ser fundamentados sob pena de nulidade. E
no final fala que os atos devem ser feitos de maneiras não-secreta.
Mas gerou muita polêmica.

O art. 94 traz a regra do 5º constitucional, que diz que 1/5 dos

lugares dos tribunais será composto por membros do MP ou da
advocacia. Veja que defensor público não integra o 5º constitucional.
OJO: não existe 5º constitucional no TRE, pois não há previsão
constitucional (ler o artigo com atenção!). Portanto só alguns
tribunais têm quinto constitucional. A constituição até fala de quinto
para TRT em outro artigo (?), mas no TRE não. O TRE tem sete
membros. Veja que se arredonda para mais em caso de não
conseguir 1/5 do número total.

VEDAÇÕES E GARANTIAS. As garantias são três: vitaliciedade,

inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos.

Vitaliciedade, segundo o STF, é a característica do cargo do

magistrado que dá uma estabilidade ao profissional. O magistrado de
carreira, aquele juiz substituto que entrou por concurso, em 2 anos,
aprovado na avaliação de desempenho, adquire a vitaliciedade. Tem
juiz que já entra em exercício com a vitaliciedade: são aqueles que se
tornam magistrados por nomeação (5º constitucional ou os nomeados
para tribunais superiores – Carlos Brito/SE, ministro do STF). Apesar
disso, vitaliciedade, entre nós, é idéia de proteção no cargo até os 70
anos. Nos EUA, ao contrário, o sujeito é vitalício até não agüentar
mais (até ter lucidez). Falou-se que hoje o limite final é de 70 anos,
pois já foi aprovado no senado a pec46 (PEC da bengala) que
aumenta de 70 para 75 a aposentadoria compulsória (a idéia original
era só para os magistrados, mas depois, a CCJR disse ser
inconstitucional e ampliou para todos). A vitaliciedade dá a garantia
de que o magistrado só é retirado do cargo por decisão judicial
transitada em julgado.

Inamovível é a característica daquele que não pode ser retirado.

Isso quer dizer que o magistrado só sai da comarca onde está se ele
quiser. Portanto ele pode abrir mão, por exemplo, da promoção. Isso
normalmente, como regra geral. Mas, por exceção, pode o
magistrado ser retirado “à força”, por decisão do tribunal a que está
vinculado ou do CNJ.

Irredutibilidade dos vencimentos significa que o magistrado não

pode passar a receber menos do que recebe. Houve um tempo em
que parte da remuneração dos juízes era, inclusive, isento de
tributação. O supremo decidiu que essa irredutibilidade deve ser real.
Isso quer dizer que a perda natural da moeda atinge a todos,
inclusive aos magistrados. Se todo mundo está perdendo por um
problema financeiro geral, global, o magistrado pode perder também.
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O mesmo artigo 95, que traz as garantias, traz também as

vedações aos magistrados. O STF tem a resolução 35/2008 (?), que é
uma espécie de código de ética para a magistratura. Ali ele
regulamentou a previsão do art. 95, que diz que os magistrados não
podem receber valores pelos seus atos, salvo de pequena monta (o
STF, na resolução, diz que “valor módico” é aquele de até 100 reais).

Outra vedação que veio com a ec45 é a de que o magistrado

não pode ter filiação partidária. A CF ainda colocou a chamada figura
da “quarentena”, que diz que o magistrado que saiu a pedido ou por
outra razão, como a aposentadoria compulsória, fica impedido de
atuar como advogado durante 3 anos, no local onde ele saiu (por
local, entendem-se de vários modos: há interpretações mais gerais -
não pode mais advogar no STJ, ou mais restritas – não pode advogar
na 2ª vara, mas nas outras pode, ainda que na mesma comarca).

[Sugestão de estudo: ler o que compete a cada tribunal

superior, sobretudo STF e STJ. Os concursos têm perguntado, com
mudanças pequenas, o que está expresso na CF]

Alguns toques:

A justiça brasileira se divide em especial e comum. Na comum,

diferencia-se entre a estadual e a federal, com base no interesse da
União. Na justiça especial, houve uma opção política por três temas:
militar, trabalho e eleitoral. A primeira pergunta para se definir
competência no Brasil é: é militar? É eleitoral? É trabalhista? Não
sendo, é comum. Sendo comum, tem interesse da União? Se não tem
é, residualmente, da justiça comum estadual. Ademais, as justiças
especiais são integrais (todas as instancias são próprias), ao contrario
da comum, que tem 1ª e 2ª instâncias próprias, mas tem uma
instancia (STJ) comum às justiças estadual e federal.

JUSTIÇA ELEITORAL

A justiça eleitoral é uma justiça especializada, por isso tem toda

uma estrutura para aquilo que é essencialmente eleitoral. Pode haver
recurso para o STF, é certo. O CNJ está acima de todos os tribunais,
mas abaixo do Supremo, de acordo com o próprio STF.

Não existe concurso pra juiz eleitoral, pois juiz eleitoral não é
cargo, é função. Função essa atribuída a juízes estaduais, através do
art. 32 do código eleitoral. E por ser função é autônoma em alguns
estados, mas é cumulada com a judicatura local (estadual). A função
eleitoral do magistrado não se confunde com a existência da justiça
eleitoral.

Portanto, no quadro geral da justiça, a justiça eleitoral é uma

justiça especial/especializada e essencialmente federal, por conta do
regime jurídico. Mas tem peculiaridades. Primeira, essa do juiz
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eleitoral não ser um cargo. Outra, o TRE e o TSE têm, ambos, sete
integrantes. A CF, nos arts. 119 e 120 regulamenta a composição do
TSE. No art. 120, diz que das 7 pessoas do TSE, três advém do
Supremo e dois do STJ, através de voto secreto. No supremo, essa
disputa não ocorre, pois é um acordo de cavalheiros que gera as
indicações (um deles se´ra presidente). Mas no STJ há, sim, mais
disputa. Daí têm-se 5 dos 7 nomes. Os outros dois vêm da advocacia,
através de nomeação do PR, depois de composição da lista sêxtupla
feita pelo STF. [é ler os artigos!] O TRE se compõe de dois
desembargadores do TJ (eleitos em votação secreta), dois juízes de
direito escolhidos também pelo TJ (eleitos em votação secreta), um
juiz do TRF com sede na capital do estado (na prática só seria
possível no RJ, SP, Porto Alegre, Recife e Brasília... Nos que não têm,
escolhe-se um juiz federal de 1º grau), escolhidos pelo próprio TRF.
Por fim, dois advogados indicados pelo TJ.

Duas noções importantíssimas: 1) não está na constituição, mas

é pacífico na jurisprudência que os advogados que vão constituir a
lista sêxtupla têm que ter 10 anos de atividade jurídica, aplicando-se
por analogia a inteligência do art. 94 da CF. 2) aqui não há
participação da OAB em nenhuma das fases desse processo de
escolha. Aqui, em sede de tribunais eleitorais, não é quinto
constitucional. Não há trabalho da OAB, quem indica é ou o STF ou os
TJs. Aqui, portanto, há analogia para os 10 anos, mas não há nalogia
para a participação da OAB, pois a cf é expressa em prescindir. No
TRE também só será presidente um dos desembargadores indicados
pelo TJ.

Sobre competência. Veja que a justiça eleitoral tem

competência cível e penal. Regra geral, define-se a competência se a
matéria tiver vinculo com matéria eleitoral. Mas quando uma
atividade deixa de ser só eleitoral e passa a ser também
administrativa? No conflito de competência n. 88995/PA, o STJ fixou:
“a competência da justiça eleitoral se restringe a solução de
controvérsias eleitorais...”. Neste julgado, definiu o lapso que é de
competência da justiça eleitoral (desde a inscrição dos eleitores ou
registro dos candidatos até a diplomação definitiva – LER!!!).

Tradicionalmente, as justiças especializadas têm a

particularidade de ter os 3 níveis de justiça (do 1º ao 3º grau).
Cuidado, pois na justiça comum não é assim. Lá, pode-se, da decisão
do TJ ou TRF, a depender de como o acórdão foi proferido, se houver
matéria constitucional ou infraconstitucional, é obrigatório o recurso
ao STF e STJ. Isso porque se da decisão é cabível como forma
autônoma de a desfazer, se você não apresenta um, preclui-se o
direito do outro recurso. Tradicionalmente, quando chega ao TRE, o
pessoal tem problema. Se da decisão do TRE tiver matéria
constitucional ou não, tem que recorrer tudo ao TSE. Só tem recurso
ao supremo se decorrer de decisões do TSE (art. 121 da CF).
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Só a justiça eleitoral aceita consulta. O procedimento de

consulta é especifico do TSE, inclusive com eficácia vinculante.
Inclusive, muito da fonte do direito eleitoral provém de consultas no
TSE.

Por fim, anotem-se duas sumulas do STE: (vai cair!)

374: compete à JE processar e julgar a ação para anular

débito decorrente de multa eleitoral.

368: compete à justiça comum estadual processar e

julgar os pedidos de retificação de dados cadastrais da JE.