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RESUMO

A complexidade das relaes sociais na contemporaneidade gerou um crescente


aumento nos conflitos sociais, que, por fim, acabam por terminar abarrotando o
J udicirio. Acrescente-se a isto, o fato do Constituinte de 1988 ter institudo uma
Carta claramente compromissria, objetivando um verdadeiro resgate das
promessas no cumpridas na modernidade. O J udicirio, instado a se manifestar em
tempos de pluralismo social, neoconstitucionalismo e ps-positivismo, muitas vezes
se v em difcil situao, pois no encontra na lei, por meio de uma subsuno
positivista, a resposta ao caso concreto. Ento, para atender s demandas sociais,
acaba por interpretar e aplicar o direito de forma discricionria, por ainda encontrar-
se preso a um modelo de direito racionalista-positivista. Neste passo, se mostra
relevante o
-se em considerao a
evoluo paradigmtica ocorrida na Filosofia. O giro lingstico ocorrido na filosofia
precisa ser assimilado pela dogmtica jurdica brasileira. A linguagem, outrora
concebida como mero instrumento destinado a transmitir o conhecimento, passa,
com o giro lingstico, a ser tratada como o prprio locus em que ocorre o
conhecimento, ou seja, a linguagem passa a ser a condio de possibilidade do
prprio conhecimento. A hermenutica filosfica de Hans-Georg Gadamer serve de
fundamento para uma nova forma de se compreender o processo interpretativo de
um texto jurdico. Em um verdadeiro rompimento com o esquema sujeito-objeto,
passa-se a entender a hermenutica no como um mero mtodo cientfico destinado
a garantir maior imparcialidade ao intrprete no processo de compreenso, mas,
pelo contrrio, passa a ser vista como uma capacidade natural do ser humano
dec
ciso no ato de interpretar; da distino entre interpretaes literal, lgica,
teleolgica, sistemtica e histrica so claramente superadas pela adoo da
filosofia da linguagem, giro lingstico, pr-compreenso, horizonte histrico, ou seja,
da hermenutica filosfica. A compreenso passa a ser vista como um existencial do
ser humano e no um mero mtodo cientfico. As reformas processuais, contudo,
destoam desse modo de se pensar o Direito. Buscando, unicamente, uma
efetividade quantitativa, as reformas objetivam limitar ou restringir o acesso justia,
com o intuito de diminuir as demandas judiciais. As smulas vinculantes, em
especial, mostram-se como um retrocesso a um modelo filosfico ultrapassado,
instaurando-
o Republicana de
1988, claramente programtica e dirigente, ao instituir um Estado Democrtico de
Direito, pensado como um plus normativo em relao ao Estado Social, no se
adqua ao ultrapassado modelo positivista de se fazer e pensar o Direito. Nesse
contexto, este trabalho buscar investigar esse novo fenmeno da hermenutica
filosfica, como forma de se limitar a discricionariedade interpretativa ainda to
presente no direito contemporneo.
Palavra chave: Hermenutica Filosfica; Estado Democrtico de Direito;
interpretao.
ABSTRACT

The complexity of the social relationships in the contemporary world generated a
rising of social conflicts that, eventually, led to the overflow of the Brazilian J udiciary.
Other problem is that the fact of the reformulation of the Brazilian Constitution in
1988 instituted a clear commitment of rescuing the non fulfilled promises of the past.
The J udiciary, requested to give answers in times of social pluralism,
neoconstitutionalism and post-positivism, many times is in a very difficult situation
answer to the concrete case. Therefore, in order to fulfill the social requirements,
interprets and applies the law in a discriminatory conduct because it is still committed
to a rationalist-positivist law model. In this situation it is relevant the rescue of the
aw philosophy, or the rescue of the aw by the Philosophy. It is necessary to
rethink the Law according to the paradigmatic evolution in the field of Philosophy.
The linguistic turn happened in the Philosophy has to be assimilated by the dogmatic
Brazilian juridical logic. The language, in the past conceived as mere instrument of
knowledge transmission, with the linguistic turn, is perceived as the locus in which
the knowledge occurs itself. It means that the language is the condition of the
possibility of the knowledge itself. The Philosophical hermeneutics by Hans-Georg
Gadamer will be the fundamentals of a new way of understanding the interpretative
process of a juridical text. In a real break with the subject-object schema, is to
understand the hermeneutics not as a mere scientific method to ensure greater
fairness to the interpreter in the process of understanding, but, rather, comes to be
seen as a natural ability human due to his own existential. Figures such as the
rational legislature, the split in the act of interpreting, the distinction between literal
interpretations, logical, teleological, systematic and historical are clearly outweighed
by adopting the philosophy of language, linguistic turn, pre-understanding, historical
perspective, or is, the philosophical hermeneutics. The understanding comes to be
seen as an existential human being and not merely a scientific method. The
procedural reforms, however, clash in this way of thinking about the law. Looking
solely a quantitative effectiveness, the reforms aim to limit or restrict access to
justice, in order to reduce litigation. The binding decisions, in particular, appear as a
throwback to an outdated philosophical model, introducing it real 'dictatorship of the
Superior Courts', to the detriment of the autonomy of judges of lower courts, which
become mere 'mouths of case law ruling or summaries binding'. The Republican
Constitution of 1988 clearly programmatic and leadership, to establish a democratic
state, considered as a plus for the regulatory welfare state, it would fit the outdated
positivist model of doing and thinking right. In this context, this study will investigate
this new phenomenon of philosophical hermeneutics, as a way of limiting the
discretion interpretative still very much present in contemporary law.
Keyword: Philosophical Hermeneutics, Democratic State of Right, interpretation.


SUMRIO PROVISRIO

INTRODUO .......................................................................................................... 09
1. DIREITO E FILOSOFIA: UM RESGATE NECESSRIO .................................... 12
1.1. METAFSICA CLSSICA: A BUSCA PELA ESSNCIA DAS COISAS ........ 19
1.2. O PERODO MEDIEVAL: PROSSEGUE A TRADIO METAFSICA; ....... 23
1.3. A MODERNIDADE E A FILOSOFIA DA CONSCINCIA ............................. 24
1.4. O PENSAMENTO CONTEMPORNEO E A VIRAGEM LINGSTICA ....... 30

2. HERMENUTICA FILOSFICA: IMPONDO LIMITES
DISCRICIONARIEDADE DO JUDICIRIO. ...................................................... 36
2.1. PRINCIPAIS PENSADORES: CONTRIBUIES PARA A CONSTRUO
DA HERMENUTICA FILOSFICA ............................................................. 36
2.1.1. Friedrich Schleiermacher e sua hermenutica geral .......................... 36
2.1.2. Wilhelm Dilthey: a hermenutica como fundamento para as cincias
sociais ................................................................................................ 41
2.1.3. Martin Heidegger e sua fenomenologia existencial ............................ 45

2.2. HANS-GEORG GADAMER: A HERMENUTICA FILOSFICA .................. 48
2.2.1. Subtilitas intelligendi, explicandi e aplicandi: uma superao
necessria .......................................................................................... 49
2.2.2. Crculo hermenutico e a pr-compreenso ...................................... 53
2.2.3. Hermenutica e linguagem ................................................................ 58
2.2.4. Unidade do ato de interpretar e compreender.................................... 59
2.2.5. A morte do legislador racional ............................................................ 61

3. (PS) POSITIVISMO, (NEO) CONSTITUCIONALISMO E ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO: AS BASES DO (RE) PENSAR A TEORIA DO
DIREITO .............................................................................................................. 64
3.1. A CRISE DE PARADIGMAS NA TEORIA DO ESTADO E DA
CONSTITUIO........................................................................................... 64
3.1.1. A histria do constitucionalismo ........................................................ 65
3.1.2. A idia de Lei Fundamental ............................................................... 68
3.1.3. A revoluo inglesa ............................................................................ 70
3.1.4. A revoluo norte-americana ............................................................. 71
3.1.5. A revoluo francesa ......................................................................... 72
3.2. A EVOLUO DO ESTADO: QUE TIPO DE CONSTITUIO
NECESSITAMOS? ....................................................................................... 74
3.3. NEOCONSTITUCIONALISMO E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO:
ENTRE O PROCEDIMENTALISMO E SUBTANCIALISMO ......................... 77
3.3.1. O que o Estado Democrtico de Direito?: por uma teoria do Estado
adequada realidade brasileira. ........................................................ 78
3.3.2. Procedimentalismo ............................................................................. 82
3.3.3. Substancialismo ................................................................................. 87

4. ATIVISMO JUDICIAL BRASILEIRO: UM ESTADO DE NATUREZA
HERMENUTICO ............................................................................................... 92
4.1. A CRISE DO J UDICIRIO: ONDE EST O PROBLEMA? ......................... 92
4.2. A EQUIVOCADA SOLUO QUE AINDA PAIRA NO IMAGINRIO DA
DOGMTICA J URDICA: AS REFORMAS PROCESSUAIS; ....................... 96
4.3. SMULA VINCULANTE: REMDIO AMARGO OU DOCE VENENO? ...... 102
4.3.1. Smula Vinculante: um problema hermenutico a ser solucionado . 105
4.3.2. Os precedentes da smula vinculante 10: o necessrio teto
hermenutico ................................................................................... 109
4.3.3. O necessrio trivial sobre controle de constitucionalidade ............... 116
4.3.4. Interpretao conforme, declarao parcial de nulidade sem reduo
do texto, (no) recepo e a clusula de reserva de plenrio .......... 119
4.3.5. Os debates no STF para a construo do texto da smula vinculante
10 ..................................................................................................... 122
4.4. O REAL PAPEL DO J UDICIRIO NO ESTADO DEMOCRTICO DE
DIREITO: FUNO IMPLEMENTADORA DA CONSTITUIO................ 126

5. CONCLUSO ................................................................................................... 129
REFERNCIAS ....................................................................................................... 133




INTRODUO

A presente pesquisa se debrua em investigar o tema da hermenutica
filosfica aplicada cincia jurdica, como forma de se limitar a discricionariedade do
intrprete, em especial, do juiz.
Busca-se, com isso, compreender como o intrprete do direito
interpreta e aplica o texto legal, ou seja, como compreende o prprio fenmeno
jurdico frente realidade social na qual est inserido.
Para tanto, busca responder se efetivamente h condies
interpretativas capazes de se garantir uma resposta constitucionalmente adequada
s necessidades sociais, sem, no entanto, cair no decisionismo positivista e na
discricionariedade do intrprete.
Tal temtica se mostra sensvel na contemporaneidade, na medida em
que h grande demanda das classes sociais menos favorecidas no que se refere s
promessas da modernidade previstas na Constituio da Repblica de 1988, porm
no implementadas durante a histria dos tempos.
A presente pesquisa se justifica, pois, o J udicirio possui um certo
dficit de legitimidade democrtica, na medida em que seus membros no so
eleitos pelos cidados, ou por seus representantes. Tal fato reflete na constatao
que as decises emitidas pelo J udicirio se revestem de uma vontade contra-
majoritria, em especial quando este pratica jurisdio constitucional.
Delimitar, ento, como o J udicirio legitimar suas decises, sem que
as mesmas sejam tidas como meros atos discricionrios ou arbitrrios do juiz se
mostra imprescindvel num Estado Democrtico de Direito.
Acrescente-se que o tema ainda possui grande relevncia, pois, sem
embargo de preciosos trabalhos desenvolvidos at o momento, a dogmtica jurdica
ainda no compreendeu corretamente o fenmeno hermenutico, tal qual como
contemporaneamente sustentado em diversas frentes doutrinrias aps o giro
lingstico.
10

Apesar de j ter transcorrido mais de 20 anos desde promulgao da
Constituio Republicana de 1988, parece que a jurisprudncia e doutrina (ao
menos majoritariamente) ainda no assimilaram o novo paradigma neoconstitucional
institudo pelo modelo de Estado Democrtico de Direito.
A maioria dos juristas, apesar de proclamarem a chegada do ps-
positivismo, ainda so escravos do positivismo jurdico, subjugados ao mtodo
subsuntivo e ao conveniente sistema de regras. Os princpios, para o senso comum
dos juristas brasileiros teriam a nobre funo de abertura hermenutica, resvalando-
se, contudo, na malfadada discricionariedade interpretativa.
Espera-se que a presente pesquisa possa contribuir para sedimentar e
esclarecer o que vem a ser a hermenutica, ou, ao menos, instigando a dogmtica a
efetuar um maior debate sobre o tema.
Para tanto, o presente trabalho foi dividido em quatro captulos.
Inicialmente, no primeiro captulo, pretende-se demonstrar a
necessidade de se fazer um resgate filosfico do direito, explanando-se a
importncia da Filosofia para o Direito. Buscar-se- traar, mesmo que brevemente,
uma evoluo sobre como a filosofia tratou o tema da linguagem durante os tempos.
Sero abordados, ento, trs modelos filosficos: a metafsica clssica; filosofia da
conscincia e filosofia da linguagem.
No segundo captulo, investiga-se, de forma mais profunda, porm sem
perder a clareza, a hermenutica filosfica. So analisados os principais filsofos
que contriburam para a construo desse novo modo de se pensar o fenmeno da
compreenso. Temas como giro lingstico, crculo hermenutico, pr-compreenso,
historicidade, entre outros, sero investigados neste ponto da pesquisa.
De posse do substrato filosfico construdo nos dois primeiros
captulos, passa-se, no terceiro captulo, para uma abordagem sobre o atual
contexto scio-jurdico, ou seja, sobre a contemporaneidade. Este ser o momento
de se firmar posio sobre o sentido a ser atribudo s expresses
neoconstitucionalismo e Estado Democrtico de Direito. Tais expresses, apesar de
parecerem carregar forte significao, normalmente so utilizadas de forma um tanto
11

retrica e em todos os contextos imaginveis, o que lhe retira qualquer sentido, em
verdadeira anemia significativa.
Traa-se, ento, uma investigao histrica sobre o papel do
Constitucionalismo na histria do direito com o intuito de, ao menos por excluso,
delimitar-se o sentido da expresso neoconstitucionalismo. Por fim, se estabelece
qual Constituio e modelo de Estado se mostram necessrios realidade
brasileira. Somente assim ser possvel atribuir algum sentido ao to falado Estado
Democrtico de Direito.
J em tempos de neoconstitucionalismo, firmado sob o contexto
trabalhado nesta pesquisa, procura-se delimitar uma breve abordagem sobre as
teorias procedimentais e substanciais, optando-se, ao final, pela adoo da teoria
substancial, sem, contudo, perder o foco na limitao discricionariedade
interpretativa, o que efetivamente feito pela utilizao dos paradigmas trazidos
pela hermenutica filosfica de Gadamer.
Passa-se, por fim, no quarto e ltimo captulo desta pesquisa, anlise
de como o J udicirio e o Legislativo esto se comportando nesse contexto de crise
do poder judicirio e da prpria sociedade.
Aborda-se, ento, os (des)acertos da reforma do judicirio, sempre
buscado o foco hermenutico sobre o tema. Buscar-se- efetuar, neste ponto, uma
anlise mais profunda do instituto das smulas vinculantes.








12

CAPTULO 01
DIREITO E FILOSOFIA:
UM RESGATE NECESSRIO

O pensamento positivista, ainda to arraigado no iderio dos juristas
brasileiros e ensinado, mesmo que escamoteadamente, nas Faculdades de Direito,
relegou uma herana no to preciosa: a pretenso de pureza da Cincia do
Direito.
1

Alheio, durante muito tempo, s questes sociais e morais, a Cincia
do Direito era (e continua sendo) vista sob um vis meramente ordenador, na
medida em que, sob os cnones liberais, objetivou assegurar os privilgios das
classes dominantes, relegando as necessidades sociais das classes desfavorecidas
unicamente s pginas policiais.
A filosofia
2
foi claramente abandonada pelo Direito, sob a justificativa
de se alcanar a to sonhada autonomia e pureza cientfica, no intuito de garantir os
ideais liberais de certeza e segurana jurdica.
3


1
A rigor, a pureza buscada pelo positivismo jurdico tomando-se como exemplo o positivismo
kelsiano se referia Cincia do Direito, vista como metalinguagem construda para resolver, em
nvel epistemolgico, os problemas do Direito. Contudo, o prprio Kelsen reconhecia a existncia de
fatores externos (sociais, econmicos, polticos, morais, ...) a influenciar o Direito. Buscava-se, com a
pureza da teoria jurdica
natur (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8 ed. So Paulo: Ed. WMF Martins Fontes, 2009, p.
XI do Prefcio). A questo repousava, porm, no fato do positivismo relegar a anlise de tais fatores
externos a outras reas de conhecimento que no a cincia jurdica. Est reservaria sua anlise
somente ao mbito da (in) validade formal da lei. Nesse sentido, o positivismo jurdico no se
importava em levar discusso no campo de sua teoria do direito questes relativas legitimidade
das decises estatais; a pretenso das teorias positivistas era oferecer comunidade jurdica
objetividade e exatido na produo do conhecimento cientfico jurdico. Os fatos sociais, a razo
prtica, enfim, a faticidade, no faziam parte do mbito de anlise do positivismo, pois tais pontos
Verdade e consenso:
Constituio, hermenutica e teorias discursivas da possibilidade necessidade de respostas
corretas em Direito. 3 ed. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2009, p. 423.)
2
Quando se refere, na presente pesquisa, ao abandono da filosofia pelo Direito, busca-se criticar as
restries impostas pelo positivismo s indagaes filosficas no mbito da teoria jurdica do direito.
A rigor, a anlise filosfica no foi completamente expurgada do Direito, porm, ficou restrita a
aspectos meramente epistemolgicos, que no deixam de ser, por si s, uma reflexo filosfica. Na
modernidade, a funo crtica atribuda outrora filosofia do direito, foi claramente transportada para
teoricamente o conhecimento jurdico. (OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Deciso judicial e o conceito de
princpio: a hermenutica e a (in) determinao do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008,
p. 100)
13

De forma um tanto potica, Paulo Ferreira da Cunha
4
leciona que:
A postmodernidade ter, antes de mais, de propiciar ao Direito o ambiente
mental que lhe permita sem complexos reencontrar-se. Ou seja, reencontrar
o seu passado e o seu princpio perdidos.[...]
[...] O Direito ter que voltar a falar Latim com gosto, e voltar a pensar a
justia como sua meta. O demais paisagem...
Mas no s. O Direito dever aprofundar a sua dimenso cultural e o
dilogo com outras reas. Conviver mais com as Humanidades, as Cincias
E o j uri sta que s
sabe l eis um pobre j uri sta. (grifo nosso)
O descrdito em relao filosofia, contudo, no foi exclusividade da
cincia jurdica. O ato de filosofar viveu uma grave crise na modernidade, devido, em
grande parte, evoluo tecno-cientfica caracterstica desse perodo da histria da
humanidade.
O desprestgio do saber filosfico na civilizao tecnificada decorreu do
predomnio do dogmatismo tecnicista, prprio do modelo de desenvolvimento
hegemnico, fazendo com que a busca de certezas sobrepujasse a velha arte de
questionar, de no se conformar com a resposta obtida.
Nesse movimento, a reflexo sobre os fundamentos das grandes
questes humanas e sociais entrou em declnio, frente a sua aparente inutilidade em
relao s necessidades da sociedade moderna.
Afinal, num mundo dominado pelo desenvolvimento cientfico e
tecnolgico, que contribuio teria tais indagaes evoluo da humanidade? No
era a busca da verdade que interessou modernidade. Absolutamente desejosa de
alcanar uma utilidade pragmatista, coerente com valores vinculados satisfao de
interesses imediatos, a modernidade buscava unicamente atender suas
necessidades pela evoluo cientfico-tecnolgica.

3
GUBERT, Roberta Magalhes; COPETTI NETO, Alfredo. A retomada da filosofia pelo direito. In: A
filosofia no direito e a filosofia do direito. Revista do Instituto de Hermenutica J urdica, vol. 1, n 5.
Porto Alegre: IHJ , 2007, p. 07.
4
CUNHA, Paulo Ferreira da. Pensar o Direito II: da Modernidade Postmodernidade. Coimbra:
Almedina, 1991, p. 53.
14

A filosofia, portanto, cedeu espao, porque, poca, dificilmente
poderia ser considerado verdadeiro algo que pretensamente no servisse para
nada.
5

interessante assentar que, apesar do positivismo ter ficado alheio a
toda e qualquer discusso sobre questes de natureza scio-morais, persistiu, em
seu estado inicial, a chamada filosofia do direito , relegada, contudo, funo de
descrever o Estado e o Direito posto. Manteve-se, porm, alheia tentao de
construir um Estado ou um Direito tal como deveria ser.
Assim orientada, a filosofia do direito no se ocupou do direito da
Natureza, mas s da natureza do Direito . No houve, portanto, espao para discutir
o Direito, mas apenas pensar a partir do Direito Positivado.
Posteriormente, o apogeu do Positivismo, que assumiu verdadeira
feio antifilosfica, culminou por transportar o objeto, j bem restrito, da chamada
filosofia do direito para um estrato mais abstrato da Cincia do Direito - a 'Teoria
Geral do Direito'.
A instituio das teorias gerais na cincia jurdica caracterizou a
verdadeira eutansia da Filosofia do Direito (Radbruch), em claro abandono
cultura filosfica. Tal pensamento perdurou desde 1840 a 1900, produzindo a assim
chamada idade antifilosfica, conduzindo, por fim, morte da Filosofia do Direito.
6

Por certo que a filosofia nunca foi abandonada por completo, pois
nunca houve, efetivamente, a morte do pensamento filosfico. A rigor, Radbruch, ao
, buscou criticar o total
abandono da cultura filosfica pelo positivismo, ao subs
epistemolgico, na medida em que apostava unicamente numa razo terica.
Nessa linha, o positivismo normativista de Kelsen, tomando-se este
como autntico exemplo positivista, efetuou

5
OLLERO, Andres. Interpretacion del derecho y positivismo legalista, 1982 apud NEVES, Antnio
Castanheira. A crise actual da filosofia do direito no contexto da crise global da filosofia. Coimbra:
Coimbra Editora, 2003, p. 08.
6
A expresso de Gustav Radbruch apud NEVES, Antnio Castanheiras, op. cit., p. 31.
15

criando um verdadeiro
epistmico
elaborada sobre uma linguagem objeto, que era o prprio Direito.
7

Nesse sentido, Rafael Tomaz de Oliveira
8
, ao comentar a relao entre
direito e filosofia, relata que, na modernidade, a filosofia do direito - outrora
responsvel por uma reflexo filosfica crtica sobre as condies de possibilidade
do conhecimento cientfico - substituda por uma teoria do direito, em que as
reflexes filosficas se diluem numa epistemologia do direito.
Cite-se, entre outras causas, mas talvez a principal, a crise da razo
como o principal fator de declnio do pensamento filosfico. A crise instituda pelo
racionalismo moderno iluminista, que postulou a razo como seu fundamento
primeiro, seno o nico, importou na concluso que apenas atravs da razo o
homem poderia ter acesso s verdades.
igualmente instigante mencionar que o afirmado abandono do
pensamento filosfico, nos fins do sculo XIX, devido a sua suposta imprestabilidade
modernidade, fez renasceu, paradoxalmente, a necessidade de um novo modo de
filosofar. Isto, talvez, tenha decorrido da constatao de que o homem no poderia
renunciar por muito tempo reflexo sobre questes referentes a sua prpria
existncia e ao mundo em que vive.
Castanheira Neves
9
presta relevantes esclarecimentos quando
menciona razes particulares para o renascimento do pensamento filosfico, antes
sepultado pelo positivismo: a estagnao intelectual positivista; o reconhecimento do
fracasso do positivismo no tratamento das questes que atingem mais

7
Verdade e consenso. op. cit. p. 423.
8
OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Deciso judicial e o conceito de princpio: a hermenutica e a (in)
determinao do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 94.
9
NEVES, Antnio Castanheira. A crise actual da filosofia do direito no contexto da crise global da
filosofia. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 34. Apesar de, na presente pesquisa, citar-se as razes
no divergimos, a rigor, o referido autor se afasta do paradigma filosfico aqui adotado, por ainda
utilizar uma equivocada ciso entre razo prtica e razo terica, incompatvel com o giro lingustico-
ontolgico ora adotado. Fundado em tal ciso (teoria-prtica), Castanheira Neves busca combater o
positivismo jurdico com uma reabilitao da filosofia prtica no direito, sem superar, porm, o
esquema sujeito-objeto, Verdade e
consenso: op. cit., p. 415-416 e 433-434.

16

profundamente o homem; o desenvolvimento histrico-social e cultural; o surgimento
de novos problemas trazidos pela modernidade vida social.
Ademais, o estopim revelador da necessidade de um novo modo de
se filosofar resultou da falncia da racionalidade cartesiano-positivista, que no
logrou evitar as barbries praticadas na Segunda Grande Guerra Mundial. O
segundo ps-guerra, portanto, constitui momento paradigmtico e revelador de uma
nova filosofia para o Direito.
Na contemporaneidade, em que se vive os chamados tempos ps-
positivista / neoconstitucionalista (seja qual sentido se possa atribuir a tais
expresses), um direito alheio s questes morais e/ou sociais no consegue
responder s demandas umbilicalmente vinculadas a esse novo paradigma.
Em outras palavras, o Direito de outrora, meramente ordenador e
garantidor de um status quo, no mais se ajusta s exigncias de um Estado
Democrtico de Direito e, muito menos, aos mandamentos de uma Constituio
compromissria e programtica.
As questes sociais que, sob o manto de um pensamento liberal-
individualista, eram tratadas pelo Estado como casos de polcia, intervindo o Direito
somente com o propsito de reprimir e punir o inconformismo das classes
socialmente excludas, passam, na contemporaneidade, a serem definidas como
questes relativas a direitos fundamentais dos cidados, em que o Estado-J uiz deve
encontrar a resposta constitucionalmente adequada para suprir tais demandas,
implementando os novos (ou, nem to novos) Direitos.
No tardou para se mostrar clara a insuficincia do positivismo jurdico
no tratamento das questes trazidas pela modernidade, tais como: aborto; direitos
das minorias; conflitos agrrios e sociais; questes referentes investigao do
genoma humano e suas implicaes jurdicas; o cyber espao, entre muitas outras.
Tais dilemas, ou simplesmente no encontram resposta na legislao, ou tais
respostas, quando previstas, so constitucionalmente inadequada.
17

Nesse ponto, repousa a convico de que a filosofia necessita ser
resgatada pelo Direi direito que precisa ser resgatado
pela Filosofia .
10

Somente atravs do desenvolvimento de um vis filosfico, o Direito
poder construir seu devido sentido no seio de um Estado Democrtico; a filosofia
no Direito
11
representa poderoso fundamento para se conceber a reconstruo de
uma ordem jurdica justa.
Nesse sentido so as lies de Lenio Streck
12
ao afirmar que a
[...] o direito no uma mera racionalidade instrumental. Isso implica em
reconhecer que fazer filosofia no direito no apenas pensar em levar para
esse campo a analtica da linguagem ou que os grandes problemas do
direito estejam na mera interpretao dos textos jurdicos. Mais importante
perceber que, quando se interpretam textos jurdicos, h um acontecimento
que se mantm encoberto, mas que determina o pensamento do direito de
uma maneira profunda.
[...] filosofia no direito implica construo de possibilidades para a correta
colocao do fenmeno jurdico que, na atual quadra da histria no pode
mais ser descolado de um contexto de legitimao democrtica.
preciso admitir que a filosofia, outrora abandonada pelo positivismo,
deve ser resgatada, para que novas indagaes scio-jurdicas sejam desveladas ao
intrprete / juiz, no como meras indagaes jurdicas, mas como uma nova forma
de compreender o real papel do Direito.
13

Dessa forma, antes mesmo da dogmtica jurdica se preocupar com a
(re) construo de paradigmas, teorias, ou seja, encontrar alicerces para
fundamentar um novo modelo de Teoria do Direito, necessrio compreender a

10
Esse resgate do pensamento filosfico para a Teoria do Direito, como ora se sugere na presente
pesquisa, no poder ocorrer nos j superados moldes de um paradigma da filosofia da conscincia.
Ciso entre razo prtica e razo teoria, fundamentao e justificao, fato e direito no mais se
compatibilizam com um processo unitrio de compreenso tal qual como defendido neste trabalho.
Para tanto, a filosofia ser efetivamente reabilitada no direito por meio dos princpios, que
institucionalizam o mundo prtico no direito. Os princpios, no contexto da tradio na qual a
sociedade brasileira est inserida, encontram-se representados na Constituio Republicana de
1988, livres de qualquer relativismo ou vinculao a uma Moral individual (do intrprete) ou uma
instncia de uma Moral coletiva. C.f. Verdade e consenso. op. cit.
11
A expresso de Lenio Streck.
12
STRECK, Lenio Luiz. . Verdade e Consenso. op. cit., p. 427.
13
GUBERT, Roberta Magalhes; COPETTI NETO, Alfredo. op. cit., p. 07.
18

evoluo da prpria filosofia, em seu dinamismo, na histria da humanidade atravs
dos tempos.
Finitude, temporariedade e linguagem alcanam novos contornos na
contemporaneidade, sendo certo que tais evolues no podem passar
despercebidas dogmtica jurdica.
imprescindvel, portanto, iniciar a presente pesquisa com um breve
estudo da evoluo da filosofia, pois a escolha de determinado paradigma filosfico
exercer indiscutvel influncia na construo de uma nova realidade ou na
manuteno do status quo.
A esse respeito, so irretocveis os ensinamentos de Ernildo Stein
14
ao
lecionar que a filosofia tem como tarefa essencial desenvolver um discurso sobre a
totalidade que abarca o mundo que a envolve, condio de possibilidade de todos os
discursos jurdicos, pois a filosofia fala a partir de uma perspectiva sobre o mundo,
prprio mundo.
A filosofia sempre buscou explorar dois campos fundamentais de
investigao: a questo da verdade dos enunciados e a problemtica da
fundamentao da ao humana a partir de valores morais. Dessa forma, ao
enveredar nesse duplo campo de investigao, a filosofia busca construir padres
de racionalidade. H, portanto, uma dupla racionalidade: uma vertente que d conta
da verdade ou falsidade daquilo que falamos e uma racionalidade que propicia
fundamento s aes humanas.
Essa racionalidade relacionada verdade ou falsidade de proposies
assertivas particularmente relevante para a presente pesquisa, pois tem ntima
a interpretao; com a hermenutica, portanto.

14
STEIN, Ernildo. Aproximaes sobre hermenutica. 2 ed. Porto Alegre: Edipucrs, 2004, p. 10-11.
19

De pronto, cumpre esclarecer que a hermenutica aqui tratada no
como uma questo de mtodo ou procedimento, mas sim como filosofia, como
modo-de-ser-no-mundo.
15

Em sua evoluo, o pensamento filosfico sobre a compreenso do
mundo passou por diversos momentos paradigmticos, enfrentando algumas crises.
Numa diviso preliminar e sem maiores pretenses de sofisticao, tal
evoluo pode ser resumida em trs eras: a da metafsica clssica, em que se
buscava desvelar a essncia (verdade) das coisas; a filosofia da conscincia, em
que a verdade ou essncia no se encontrava nas coisas, mas era construda
racionalmente pela subjetividade do interprete; e por fim, a filosofia da linguagem,
que nega que o ato de interpretar seja um mtodo para se chegar a uma pretensa
verdade, eis que representa uma tentativa de compreender, fenomenologicamente,
determinado objeto, no caso, o fenmeno jurdico.

1.1. METAFSICA CLSSICA: A BUSCA PELA ESSNCIA DAS COISAS

Superada a necessidade de se
para a cincia jurdica, passa-se abordagem da evoluo de determinados
paradigmas filosficos, dos quais se optar, ao final, pelo paradigma da filosofia da
linguagem.
Considerando a natureza da presente investigao, no se tem a
pretenso de analisar em profundidade a histria da filosofia. A rigor, o intuito , to
somente, de criar as condies de possibilidade para a melhor compreenso do
fundamento da hermenutica filosfica: o papel assumido pela linguagem em
tempos de contemporaneidade. Para tanto, se faz necessria uma breve
reconstruo da evoluo dos paradigmas da metafsica clssica, filosofia da
conscincia e filosofia da linguagem.

15
Verdade e Consenso. op. cit., p. 428.
20

A histria da filosofia pode ser dividida classicamente em trs grandes
eras ou perodos
16
: antigo (pr-socrticos, Scrates, Plato e Aristteles); medieval
(Santo Agostinho e So Toms de Aquino) e moderno (Descartes at Hegel).
Acrescente-se, ainda, referida classificao o perodo contemporneo ou ps-
moderno, que tem incio com as crticas de Hegel e Marx ao racionalismo e
empirismo.
Tal classificao oportuna, na medida em que se objetiva investigar
qual o papel assumido pela linguagem no curso da histria.
Vale ressaltar que o surgimento da filosofia corresponde busca de
bases para responder a algumas questes, tais como: o que a verdade? Quais os
princpios da razo? Com base em que critrios pode-se justificar o que se diz?
Como possvel conhecer a verdade?
17

Tais questes so tratadas diferentemente em cada momento da
histria da filosofia, o que se mostra relevante para uma melhor compreenso sobre
o interpretao , e por conseqncia, da prpria hermenutica.
A questo da linguagem, embora tenha contornos bem peculiares na
filosofia contempornea, sempre foi objeto de abordagem filosfica. Em 388 a.C.,
Plato j abordava a questo da linguagem no escrito Crtilo, considerado por
Lenio Luiz Streck
18
como o primeiro tratado sobre a linguagem.
Na obra em comento, restam bem demarcadas duas teses
contrapostas: o naturalismo, em que cada coisa possuiria um nome por natureza
(tese defendida por Crtilo) e o convencionalismo, defendido por Hermgenes
(sofista), em que a ligao entre nome e coisa seria puramente arbitrria.
Crtilo representa o enfrentamento de Plato sofstica e, por
conseqncia, tese convencionalista, em que a verdade deixava de ser absoluta,
no obedecendo a nenhuma lei natural, divina ou sobrenatural.

16
Tal classificao foi feita originalmente por Hegel na obra Lies de histria da filosofia apud
MARCONDES, Danilo. Iniciando histria da filosofia: dos pr-socrticos a Wittgenstein. 11 ed. Rio
de J aneiro: J orge Zahar Ed., 2007, p. 141.
17
Ibid., p. 41.
18
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
constituio do Direito. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 119.
21

Contudo, para os sofistas, a verdade constituiria mera conveno. Os
sofistas provocam, na Grcia antiga, um rompimento paradigmtico, na medida em
que atribuam relevante papel linguagem.
Os sofistas surgiram num momento histrico em que a Grcia migrava
da tirania e da oligarquia para a democracia. Apontados como mestres da retrica e
oratria, os sofistas, muitas vezes de forma itinerante, compareciam s cidades-
Estado, no intuito de preparar os cidados para a participao na vida poltica. Tais
prticas eram importantssimas e de grande influncia, o que teria gerado forte
oposio por parte das oligarquias e, em especial, de Scrates, Plato e
Aristteles.
19

Durante muito tempo, os historiadores da filosofia aceitaram de forma
um tanto acrtica os juzos de Plato e Aristteles sobre os sofistas, fazendo com
que sua importncia para a filosofia fosse subdimensionada, chegando a ser
considerado um componente da decadncia do pensamento filosfico grego.
Somente em perodo recente foi possvel efetuar uma reviso mais
sistematizada do pensamento sofstico. Atualmente, muitos compartilham as
concluses de que os sofistas so um fenmeno to necessrio e inseparvel como
Scrates e Plato.
20

A esse respeito, vale refletir sobre as precisas lies de Danilo
Marcondes
21
ao afirmar que
[...] sofistas como Protgoras no eram meros manipuladores da opinio,
mestres sem escrpulos que vendiam suas habilidades retricas a quem
pagasse mais, mas ao contrrio, acreditavam no haver nenhuma outra
instncia alm da opinio a que se pudesse recorrer a fim de produzir um
consenso em relao s questes polticas.
A tese sofista, como sabido, no foi vencedora poca; contudo,
teve grandes influncias no pensamento contemporneo. Para tanto, vale citar um
conhecido fragmento de Protgoras (mais importante e influente sofista da poca)

19
MARCONDES, Danilo. op. cit., p. 42.
20
REALE, Giovane; ANTISERI, Dario. Histria Del pensamento filosfico y cientfico. Barcelona,
Editorial Herder, 1995, p. 75 apud STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. op. cit., p.
121.
21
MARCONDES, Danilo. op. cit., p. 43.
22

que, ao falar sobre a verdade, afirmou: a medida de todas as coisas,
.
Danilo Marcondes, ao comentar tal passagem, ressalta que
22

Protgoras parece assim valorizar um tipo de explicao do real a partir de
seus aspectos fenomenais apenas, sem apelo a nenhum elemento externo
ou transcendental. [...] as coisas so como nos parecem ser, como se
mostram nossa percepo sensorial, e no temos nenhum outro critrio
para decidir essa questo. [...] nosso conhecimento depende sempre das
circunstncias em que nos encontramos e pode, por isso mesmo, variar de
acordo com a situao.
A tese platnica foi a que se mostrou vencedora. Plato, nas palavras
de Lenio Luiz Streck
23
, comeou a esconder o ser , ao trabalhar com a concepo
de que seria possvel conhecer as coisas sem o uso da linguagem.
Para Plato, haveria uma ordem universal qual o homem tem acesso
(de forma incompleta), independentemente da linguagem, sendo esta mero
instrumento com papel secundrio.
Por tal tese, que, de certa forma, veio a dominar o ocidente at a
filosofia contempornea, Plato pretendeu mostrar que na linguagem no se atinge
a verdadeira realidade, pois o real somente poderia ser verdadeiramente conhecido
sem o intermdio da palavra.
O conhecimento das coisas, para Plato, ocorreria sem mediao
lingstica, o que somente pode ser feito pelo conhecimento das essncias das
coisas, que de natureza transcendental, e no convencional.
O idealismo platnico pregava que o sentido estaria nas idias, tipo de
mundo metafsico, se contrapondo ao mundo fsico (emprico). Com isso, teria Plato
lanado as bases para uma filosofia ontolgica.
Contudo, a tese platnica instalou um dualismo entre o fsico e o
metafsico, gerando tambm uma conseqente tenso entre ambos, preo a ser
pago para se garantir uma maior objetividade de sentido do mundo.
24


22
MARCONDES, Danilo. op. cit. 43.
23
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. op. cit., p. 122.
23

Aristteles, apesar de divergir em diversos pontos com a tese
platnica, continuou combatendo os sofistas, afirmando que seriam falsos filsofos e
uma ameaa filosofia. Aristteles objetivava estudar o ser das coisas; isto , a sua
: o exato momento do nascimento da metafsica.
Tal como Plato, o sistema de pensamento aristotlico no admitia a
linguagem como cincia universal, ao contrrio dos sofistas, que vislumbravam
possibilidades ilimitadas no discurso.
Tanto o idealismo platnico, quanto o essencialismo realista aristotlico
convergem para um ponto fundamental: seja qual for sua origem, a verdade estaria,
enquanto tal, preservada para sempre da corrupo e de mudanas.
O absoluto , dessa forma, encontrou seu apogeu na metafsica, que
reinou do sculo IV a.C ao sculo XIX.
25


1.2. O PERODO MEDIEVAL: PROSSEGUE A TRADIO METAFSICA

O pensamento metafsico aristotlico-platnico foi seguido, em
diversos aspectos, no perodo medieval da histria da filosofia (final dos sculos IV e
V at o Renascimento e o incio do pensamento moderno, sculos XV e XVI).
Manteve-se a concepo central no pensamento metafsico ocidental,
para o qual o conhecimento definido como processo de adequao do olhar ao
objeto, buscando-se, desta forma, uma similitude entre pensamento e coisa; isto ,
busca-se desvelar as essncias das coisas.
Nesse sentido, a verdade seria caracterizada quando ocorresse a
correspondncia entre o intelecto e a coisa visada. Repete-se a frmula pela qual a

24
COSTA, Alexandre Arajo. Direito e Mtodo: dilogos entre a hermenutica filosfica e a
hermenutica jurdica. Tese de doutorado. Braslia: UnB, 2008, p. 29.
25
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. op. cit., p. 127.
24

linguagem concebida apenas como instrumento que comunica / transporta
essncias ou conceitos verdadeiros.
26

Dos dez sculos, aproximadamente, em que perdurou o chamado
perodo medieval da filosofia, merecem relevo, ao menos para os fins da presente
pesquisa, breves consideraes sobre Santo Agostinho (354-430) e So Toms de
Aquino (1224-1274).
Santo Agostinho desenvolveu a primeira grande obra filosfica desde a
antiguidade. No contexto do cristianismo, a produo desse filsofo pode ser
considerada como sntese do pensamento grego platnico metafsico.
Agostinho antecipou em um milnio e meio o que de mais relevante h
no pensamento moderno sobre a linguagem. Ao contrrio de Plato, em que as
palavras eram cones atribudos de acordo com a essncia das coisas
27
, ele
entendia que as palavras seriam signos, os quais no remeteriam o intrprete
diretamente s coisas, mas a outros signos, formando um sistema fechado em que a
significao, ao invs de se fazer pela articulao signo-coisa, faz-se pela
articulao signo-signo.
Agostinho, portanto, inovou ao constatar, de certa forma, que no
processo de interpretao no se tem acesso imediato s coisas, mas somente por
meio de outros signos.
Em Toms de Aquino o ser , interpretado em seu carter causal,
aquele ente ltimo, supremo, nomeado de Deus; o princpio e a causa nica e
universal dos demais entes. Repete-se a dualidade vista em Plato e Aristteles
(homem / Deus). Na verdade, a filosofia de Toms de Aquino reflete uma
aproximao entre o cristianismo e o aristotelismo.
Observa-se, portanto, que desde a antiguidade at a fase medieval da
filosofia, o ser reinou como ator principal nas investigaes filosfica metafsica
clssica.

26
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. op. cit., p 129.
27
Ibid., p. 131.
25

Com o trnsito do medievo para a modernidade, marcado pelo
Renascimento e pelo Humanismo, houve um rompimento com a viso teocntrica e
com a concepo filosfica medieval. O homem, considerado em si mesmo, passa a
ser valorizado a metafsica clssica substituda pela filosofia da conscincia.

1.3. A MODERNIDADE E A FILOSOFIA DA CONSCINCIA: O APOGEU DO
SUJ EITO SOLIPSISTA

Tamanha a importncia da modernidade para as cincias que, ao se
olhar para o passado se observar que o progresso cientfico das ltimas dcadas
desde o sculo XVI at o sculo XIX so de to ordem drsticos que os sculos
que os precederam no so mais que uma pr-histria longnqua.
28

O momento histrico que ganha relevo para o nascimento da
modernidade o Renascimento literrio-artstico, com reflexos imediatos na
interpretao dos textos literrios e artsticos; nas interpretaes bblicas,
acarretando a reforma protestante; e na ceara jurdica, ocasionando a adoo do
direito romano como modelo supremo a ser seguido.
A crise do medievo, entre os sculos XII e XV, decorrente da derrocada
do modelo feudal e do crescimento da forma capitalista de sociedade, trouxe a
revitalizao dos centros comerciais, maior urbanizao, bem como a centralizao
do poder. Tais mudanas fazem nascer a necessidade de se instituir novos valores
para essa nova forma de sociedade que surgia.
Ento, os filsofos da poca passaram a buscar nas idias clssicas
(tradio greco-romana) novas inspiraes para a construo dessa nova ordem.
No campo literrio e artstico nasce a hermenutica filolgica,
objetivando interpretar os textos clssicos, restituindo-lhes seu sentido original,
escondido outrora sob sculos de interpretaes equivocadas empreendidas pela
tradio medieval.

28
SANTOS, Boaventura de Souza. Um discurso sobre as cincias. So Paulo: Cortez, 2003, p. 13.
26

Na vertente teolgica, h a reforma protestante que objetivou romper
com o monoplio de interpretao bblica que a Igreja possua.
Tanto a interpretao dos textos literrios / artsticos, quanto bblicos
deixavam de ser feitos por instncias coletivas, representadas por autoridades do
saber (sbios) e passavam a ser entregues (ou devolvidas) a cada indivduos
considerado em si mesmo, livres das deturpaes e da autoridade da tradio
medieval.
O poder da verdade deixava de ser monoplio da autoridade
tradicional-medieval; passava-se ao sujeito a possibilidade de se contrapor
tradio, formulando, cada qual, racionalmente, a interpretao das coisas.
A verdade, que outrora seria assegurada objetivamente pela
autoridade do sbio; passava a ser garantida pela racionalidade do mtodo.
No campo jurdico existia uma situao bem peculiar, na medida em
que o direito clssico havia sido verdadeiramente esquecido pelo perodo medieval.
Buscou-se, ento, uma redescoberta do direito romano, que serviria como
fundamento de validade e autoridade para esse novo modelo societrio.
O direito romano, portanto, ganhou status privilegiado no pensamento
moderno, conforme leciona Alexandre Arajo Costa
29
:
Assim, dentro do movimento do renascimento cultural, comum que se fale
em renascimento do direito romano, cujos estudos foram revitalizados nas
universidades fundadas a partir do sculo XIII. O direito romano no era
considerado apenas o direito de um imprio do passado, mas era visto
como o sistema jurdico mais avanado e sofisticado que se conhecia, mais
apto a servir como parmetro para ordenar a sociedade da poca do que o
direito consuetudinrio da poca.
[...]
O desafio da hermenutica jurdica, diversamente da filolgica, era o de
fazer falar textos esquecidos, na esperana de que, a partir deles, talvez se
pudesse descobrir a verdade atemporal que foi completamente esquecida
durante a idade mdia, em vez de uma verdade deturpada pela tradio
medieval.
Buscava-se, com isso, a superao da tradio medieval com o
primado dos textos romanos analisados, extraindo-se dali uma verdade absoluta e
atemporal. No pretendiam os filsofos da futura modernidade criar uma tradio

29
COSTA, Alexandre Arajo. op. cit., p. 60.
27

alternativa medieval, mas instituir um conhecimento que superasse a prpria
concepo de tradio, ou seja, universal e absoluto. Para tanto, foram buscar nos
textos clssicos uma racionalidade que derrubasse a autoridade da tradio
implementada pelo saber medieval.
A modernidade, portanto, considerada como a ruptura com a tradio,
oposio entre o antigo e o novo, ideal de progresso, nfase na individualidade,
trouxe significativa modificao no pensamento filosfico.
O pensamento moderno foi inaugurado por Descartes (considerado
como o primeiro filsofo da modernidade) e pela revoluo cientfica do final do sc.
XVI, numa verdadeira oposio entre a autoridade da f razo humana. A crena
no poder crtico da razo humana individual passou a ser o grande vetor da era
conhecida como filosofia da conscincia.
Descartes pretendia fundamentar a possibilidade do conhecimento
cientfico na razo, adotando claramente uma posio racionalista. Tomou a razo
natural como ponto de partida do processo de conhecimento, conferindo nfase
importncia do mtodo.
Com respaldo no famoso argumento do cogito penso, logo existo
Descartes coloca-se diante do solipsismo, na medida em que a construo do
conhecimento deveria ser feita por um sujeito imparcial, atemporal, fora da histria,
distanciado do objeto investigado, o que atribuiria maior legitimidade ao
conhecimento produzido.
Observa-se que Descartes, ao introduzir a filosofia da conscincia que
dominou todo pensamento moderno, manteve a tradio dual da realidade. A nica
diferena era que a verdade (conhecimento) deixava de estar na essncia das
coisas (metafsica clssica), passando a ser construda racionalmente pela
subjetividade do sujeito solipsista (filosofia da conscincia).
Pode-se apontar, com Boaventura de Souza Santos, o principal trao
da modernidade, e principalmente do racionalismo, como sendo uma nova viso do
28

mundo e da vida, numa verdadeira luta contra todas as formas de dogmatismo e
autoridade.
30

Por tal razo foi que a cincia moderna se serviu to bem da
matemtica, seja como instrumento de anlise, seja como lgica de investigao, ou
mesmo como modelo de representao dos objetos investigados. O prprio Galileu
afirmava que o livro da natureza estaria escrito em caracteres geomtricos.
31

O mtodo, para a modernidade, possuiu a especial funo de reduzir a
complexidade dos objetos investigados, dividindo-o e classificando-o, para,
analisando-se as partes, se compreender o todo. O mundo cartesiano / racionalista
era cognoscvel por meio da decomposio de seus elementos. O mtodo, nesse
contexto, era visto como o caminho para se obter o verdadeiro conhecimento.
32

Tal tcnica possibilitaria a formulao de leis, permitindo-se que
qualquer observador chegasse s mesmas respostas. Tais leis, contudo, eram
criadas partindo-se do pressuposto de ordem e estabilidade do mundo; de uma
equivocada idia de que o passado se repete no futuro.
Interessante notar que apesar do modelo racionalista ter encontrado
seu domnio nas cincias naturais, este veio, no sculo XIX, a se estender s
cincias sociais, instituindo um verdadeiro modelo global de racionalidade cientfica.
Como havia sido possvel outrora descobrir as leis da natureza, seria
igualmente possvel descobrir as leis da sociedade.
Tamanha a influncia do modelo racionalista nas cincias sociais e, em
especial, no Direito que no sem motivo o fato de ainda estar incutido no senso
comum terico dos juristas brasileiros a idia de que a interpretao nada mais seria
do que um mtodo para se chegar voluntas legis, ou mesmo, voluntas
legislatoris.

30
SANTOS, Boaventura de Souza. op. cit., p. 24.
31
SANTOS, Boaventura de Souza. op. cit., p. 27.
32
No Direito no seria diferente. Na busca por interpretaes corretas, a racionalidade de um juiz/intrprete
solipsista, o que seria garantido por uma hermenutica clssica claramente fundada no mtodo, buscou cindir o
processo de interpretao em subtillitas: intelligendi, explicandi e aplicandi; essa tambm seria a funo dos
diversos mtodos/tcnicas de interpretao (literal, lgica, teleolgica, histrica e sistemtica).
29

O esquema sujeito-objeto, reinante desde Plato, prossegue na
modernidade, contudo, sob nova roupagem. Se em Plato a verdade encontrava-se
na essncia das coisas, captada metafisicamente pelo mundo das idias, na
modernidade tal conhecimento construdo pela racionalidade de um sujeito
solipsista.
O modo de pensar o conhecimento, contudo, continua a ser
fundamentado na representao, sendo a linguagem relegada a plano secundrio,
mero instrumento condutor de essncias. Tal pensamento prossegue tanto nas
correntes racionalistas, quanto nas empiristas. Buscou o homem moderno, por meio
da cincia, ser o Senhor e possuidor da natureza.

Nesse sentido leciona Boaventura:
33

A conscincia filosfica da cincia moderna, que tivera no racionalismo
cartesiano e no empirismo baconiano as suas primeiras formulaes, veio a
condensar-se no positivismo oitocentista. Dado que, segundo este, s h
duas formas de conhecimento cientfico as disciplinas formais da lgica e
da matemtica e as cincias empricas segundo o modelo mecanicista das
cincias naturais as cincias sociais nasceram para ser empricas.
O modelo de racionalidade cientfica, contudo, entrou em profunda e
irreversvel crise que, paradoxalmente, foi resultado do grande avano cientfico que
propiciou.
Pode-se apontar Einstein como a primeira derrocada da modernidade
racionalista, ao desenvolver a teoria da relatividade simultnea, que veio a
revolucionar a concepo sobre os conceitos de espao e tempo.
Einstein rompeu com os conceitos absolutos de Newton, ao concluir
que dois acontecimentos simultneos num sistema referencial, no so simultneos
em outro sistema referencial. Dito de outra forma, as leis da fsica e geometria,
assentadas em medies locais, seriam relativas ao sistema referencial em que
foram feitas tais medies.
Dessa forma, Einstein derruba os pressupostos bsicos da teoria
racionalista: ordem e estabilidade.

33
SANTOS, Boaventura de Souza. op. cit., p. 33.
30

Outro estopim para a crise da racionalidade foi a descoberta da
mecnica quntica por Heisenberg e Bonr, que demonstraram no ser possvel
observar ou medir um objeto sem que o pesquisador interfira nas medies, a tal
ponto que o objeto que sai de um processo de medio no o mesmo que l
entrou.
Heisenberg desenvolveu o princpio da incerteza, baseado na idia de
que no seria impossvel conhecer o real, mas apenas o que nele introduzido pelo
observador.
A fsica quntica ir concluir que as leis da fsica so meramente
probabilsticas, acarretando, portanto, a derrocada da pretenso de certeza do
racionalismo cientfico cartesiano.
O mtodo, pensado como instrumento universal para se alcanar
respostas corretas, j no satisfaz tal pretenso de certeza, na medida em que o
observador (sujeito solipsista) interfere no objeto pesquisado, sendo impossvel
sustentar-se a dicotomia sujeito-objeto.
O prprio determinismo mecanicista se mostrou inviabilizado, na
medida em que a totalidade do real no pode ser reduzida, como se pretendeu com
o mtodo, soma das partes que o observador dividiu.
Mais uma vez vale a transcrio das palavras de Boaventura, ao
comentar a crise do paradigma dominante:
34

Em vez da eternidade, a histria. Em vez do determinismo, a
imprevisibilidade; em vez do mecanicismo, a interpenetrao, a
espontaneidade e a auto-organizao; em vez da reversibilidade, a
irreversibilidade, a evoluo; em vez da ordem, a desordem; em vez da
necessidade, a criatividade e o acidente.
Por certo que tais crises, vividas inicialmente nas cincias naturais, vo
se permear tambm sobre as cincias sociais, pois, como j demonstrado, o
racionalismo pretendia a utilizao de um mtodo nico tanto para as cincias
naturais, quanto para as sociais.

34
SANTOS, Boaventura de Souza. op. cit., p. 48.
31

Esse momento paradigmtico criar o terreno frtil para o nascimento
do pensamento contemporneo.

1.4. O PENSAMENTO CONTEMPORNEO E A VIRAGEM LINGSTICA

A filosofia contempornea resultado da crise do pensamento
moderno ocorrido no sculo XIX.
Como visto, o projeto da modernidade consistiu, em linhas gerais, na
busca da fundamentao da possibilidade do conhecimento e das teorias cientficas
na filosofia da conscincia; ou seja, na subjetividade do indivduo, considerado como
sujeito pensante (racionalismo), bem como na capacidade de ter experincias
empricas (empirismo).
A crise desse projeto, contudo, agravada a partir das crticas feitas
por Hegel, ao apontar grandes falhas no solipsismo, sob o argumento que seria
impensvel interpretar um objeto sem levar em considerao o processo histrico de
formao da conscincia. Para Hegel, o modo de compreenso do sujeito
necessariamente histrico
35
.
verdade que Hegel enfrente tal conscincia histrica ainda vinculada
a uma concepo metafsica, contudo, sua importncia se deve a crtica feita ao
solipsismo.
Outro grande fator do declnio do pensamento moderno foi sua
concepo de uma filosofia fortemente sistemtica e terica, com pretenses de
formular um grande sistema que pudesse dar conta de todas as reas do saber
humano. Tal concepo se mostrou irrealizvel.
Nas palavras de Habermas
36
,
[...] no decorrer do sculo XIX generaliza-se a crtica contra a reificao e a
funcionalidade de formas de vida e relacionamento, bem como contra a

35
MARCONDES, Danilo. op. cit., p. 225.
36
HABERMAS, J rgen. Pensamento Ps-Metafsico. Rio de J aneiro: Tempo Brasileiro, 1990, p. 43.
32

auto-compreenso objetivista da cincia e da tcnica. Estes motivos
desencadeiam a crtica aos fundamentos de uma filosofia que comprime
tudo nas relaes sujeito-objeto. A mudana de paradigmas da filosofia da
conscincia para a filosofia da linguagem situa-se precisamente neste
contexto.
O grande questionamento enfrentado pelo projeto moderno
manifestou-se por meio de um ataque a centralidade atribuda noo de
subjetividade, presente nas teorias racionalistas e empiristas.
Hegel demonstrou que a subjetividade , ela prpria, resultado de um
processo de formao histrico e cultural, no podendo ser considerada originria e,
portanto, estar no fundamento ltimo de se conhecer o real, de se representar a
realidade atravs de processos cognitivos.
eu, que teve seu ponto de partida na subjetividade de Descartes, foi
ento criticado por vrias frentes, e talvez a formulao mais expressiva dessa
crtica se encontra na frase do filsofo Ernst Mach:
.
37

Como alternativa filosofia da conscincia surge a filosofia da
linguagem, objetivando explicar a relao do homem com a realidade enquanto
relao de significao. Tal concepo reflexo do movimento chamado giro
lingstico
38
, em que as questes relativas linguagem assumiram funo
preponderante na filosofia.
Pode-se detalhar o chamado giro lingstico, ao menos em seu
aspecto filosfico, na superao da concepo da linguagem como mero
instrumento, entendida como segunda coisa interposta entre o sujeito e o objeto. A
linguagem passa a ser considerada causa constitutiva, tanto do pensamento, quanto
do conhecimento, na medida em que condio de possibilidade do processo de
compreenso e da prpria totalidade do mundo.

37
MARCONDES, Danilo. op. cit., p. 256.
38
Richard Rorty denomina de linguistic turn o giro que deram os filsofos quando deixaram de lado o
tema da experincia e adotaram a temtica da linguagem, o que nos EUA ocorreu nos anos quarenta
e cinqenta. Passa-se a trabalhar, ento, com a concepo de mundo sem substncia ou essncias,
e sem os dualismos metafsicos herdados da tradio grega. Tal fenmeno tambm chamado como
guinada lingstica (Habermas), ou ainda, reviravolta lingstica (Manfredo Oliveira). in: STRECK,
Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. op. cit., p. 161 e 165.
33

Consoante Lenio Luiz Streck
39
, so precursores do rompimento com o
paradigma institudo pela filosofia da conscincia, os filsofos J ohann Georg
Hamann, J ohan Gottfried Herder e Wilhelm Von Humboldt.
Para Humboldt, a linguagem constitui-se como unidade em oposio
dicotomia sujeito-objeto, na medida em que no se descobre o mundo, nem seu
sentido, seno atravs da linguagem. As lnguas so concepes, interpretaes do
mundo.
Gadamer
40
imputa a Humboldt a criao da moderna filosofia da
linguagem, e acrescenta afirmando que:
A linguagem no somente um dentre muitos dotes atribudos ao homem
que est no mundo, mas serve de base absoluta para que os homens
tenham mundo, nela se representa mundo. Para o homem, o mundo est a
como mundo numa forma como no est para qualquer outro ser vivo que
esteja no mundo. Mas esse estar-a do mundo constitudo pela linguagem.
A linguagem, portanto, no seria somente instrumento que o homem
possui para estar no mundo, mas que o prprio fato do homem estar no mundo
decorrente de sua constituio lingstica.
Lenio Luiz Streck
41
, com fulcro em Carlos Nieto Blanco, afirma que o
giro lingstico ocorreu em trs frentes:
Inicialmente, com o neopositivismo lgico ou empirismo lgico, iniciado
no Crculo de Viena (dcada de 20), introduzindo posteriormente a semitica. Seus
adeptos defendiam que a misso da filosofia deveria realizar-se margem das
especulaes metafsicas, numa fundamentao de questionamentos estritamente
lingsticos.
A segunda frente em que operou o giro lingstico foi na filosofia de
Wittgenstein, mais propriamente na segunda fase do referido filsofo. Wittgenstein,
ao lado de Heidegger, tornou-se um dos mais ardorosos crticos da filosofia da
subjetividade (filosofia da conscincia), afirmando que no existe um mundo em si,

39
Ibid., p. 145.
40
GADAMER, Hans-Geog. Verdade e mtodo I: traes fundamentais de uma hermenutica
filosfica. 8 ed. RJ : Vozes, 2007, p. 571.
41
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. op. cit., p. 165.
34

que independa da linguagem; somente se tem o mundo na linguagem. No h
relao entre os nomes e as coisas; no h essncias comuns entre as coisas no
mundo. Seria, portanto, impossvel determinar a significao das palavras sem
considerao do contexto scio-prtico em que so usadas. Wittgenstein defendeu,
ainda, que uma das fontes de erro na filosofia (da conscincia) precisamente isolar
expresses do contexto em que emergem.
A terceira e ltima frente em que ocorreu o giro lingstico tem suas
razes calcadas no desenvolvimento da filosofia da linguagem ordinria ou comum, a
qual encontra seu melhor representante em Austin. A filosofia da linguagem tenta
compreender a linguagem a partir do contexto scio-histrico, rompendo
definitivamente com o esquema sujeito-objeto e passando a adotar a frmula sujeito-
sujeito (intersubjetividade).
Nesse contexto, verificou-se uma generalizao do giro lingstico, na
medida em que a linguagem, nos ltimos anos, tema de reflexo comum s
diferentes correntes de pensamento filosfico na contemporaneidade.
A partir de ento, diversas teorias surgiram, todas superando, cada
qual em seu aspecto peculiar, o pensamento moderno. A linguagem torna-se, assim,
a principal questo no s no tratamento pela filosofia, mas tambm nos mais
variados campos das cincias humanas no pensamento contemporneo.
42
Os
problemas filosficos, portanto, passam a ser um problema lingstico.
Nesse sentido, passam a nascer diversos novos estudos sobre o tema:
na Alemanha, o desenvolvimento da lgica-matemtica de Leibniz, e posteriormente,
na Inglaterra, a filosofia analtica da linguagem de Gottlob Frege, Bertrand Russell e
Ludwig Wittgenstein; a teoria dos atos de fala de Austin; nos EUA, a semitica de
Charles Sanders Peirce, a hermenutica de Friedrich Schleiermacher; a
hermenutica de Apel; a filosofia hermenutica de Heidegger; a hermenutica
filosfica de Gadamer; o estruturalismo lingstico de Ferdinand de Saussure; o
neopragmatismo de Rorty e a teoria da ao comunicativa de Habermas.
43


42
MARCONDES, Danilo. op. cit., 2007, p. 259.
43
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. op. cit., p. 174.
35

A linguagem, ento, se converte em porto de partida e centro das
reflexes filosficas.
A viragem lingstica importou na adoo de algumas premissas, no
obstante a diversidade de estudos que nasceram sobre o tema: o conhecimento
ocorre na linguagem; na linguagem que h a surgncia do mundo; na linguagem
que o sujeito aparece, que a ao ocorre, que se d o sentido.
Nos dizeres se Habermas
44
, a viragem lingstica pe em xeque a idia
de fundamentao ligada ao modelo de conhecimento orientado na percepo e na
representao de objetos. No lugar do sujeito solipsista, surge um conhecimento
construdo linguisticamente, situado no contexto de uma prxis intersubjetiva,
historicamente mediada.
A filosofia contempornea centralizou-se na tese fundamental de que
impossvel filosofar sobre algo sem filosofar sobre a linguagem, na medida em que a
linguagem o momento necessrio e constitutivo de todo saber humano. Isto,
porque, o acesso que o intrprete tem a algo nunca ser um acesso direito, tendo
em vista que no se pode conhecer a essncia desse algo, seno por meio da
linguagem.
Conforme Ernildo Stein,
eles so, mas sempre de um ponto de vista, a partir de uma clivagem, a cadeira
enquanto cadeira, a rvore enquanto rvore. Isto mediao do significado.
45

importante ressaltar, contudo, que a filosofia contempornea no
trata da linguagem como as cincias o fazem, dentro do mundo, tal qual o faz o
lingista, o literato, o psicanalista ou o antroplogo. A filosofia da linguagem aborda
a linguagem enquanto ela o mundo do qual se fala. Passa-se por uma necessria
conscientizao de que no h como se falar do mundo, a no ser falando da
linguagem.
46


44
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. op. cit., p. 177.
45
STEIN, Ernildo. A caminho de uma fundamentao ps-metafsica. Porto Alegre: Edipucrs, p. 86.
46
Id. Aproximaes sobre hermenutica. 2 ed. Porto Alegre: Edipucrs, 2004, p. 15.
36

Stein
47
, referindo-se linguagem, afirma que
[...] podemos dizer que o ser humano no tem nenhum outro princpio de
racionalidade que lhe permite pensar o todo. Nem qualquer um dos
elementos que os gregos apresentavam, nem a idia de Plato, nem a
substncia de Aristteles, nem o Deus da Idade Mdia, nem as formas
puras de Kant, nem o eu, sujeito absoluto de Hegel, nada permite ser um
princpio de racionalidade ao qual se referem todas as racionalidades das
cincias, se em primeiro lugar no est pressuposto este elemento da
racionalidade (a linguagem).
Percebe-se, portanto, que na filosofia da linguagem, utilizada como
base estrutural na presente pesquisa, a linguagem deixar de ser uma terceira coisa
entre o sujeito cognoscente e o objeto (a ser conhecido), passando a ser condio
de possibilidade do prprio conhecimento.

47
Ibid., p. 17.
37

CAPTULO 2
HERMENUTICA FILOSFICA:
IMPONDO LIMITES DISCRICIONARIEDADE DO JUDICIRIO.

2.1. PRINCIPAIS PENSADORES: CONTRIBUIES PARA A CONSTRUO DA
HERMENUTICA FILOSFICA;

Passa-se, neste momento, para uma abordagem sobre os filsofos que
contriburam ou influenciaram diretamente a construo da hermenutica filosfica.
Abordar-se-, ento, as lies de Friedrich Schleiermacher, Wilhelm Dilthey, Martin
Heidegger, e Hans-Georg Gadamer.

2.1.1. Friedrich Schleiermacher e sua hermenutica geral:

Friedrich Daniel Ernst Schleiermacher, filsofo alemo do incio do
sculo XIX, considerado como o pai da hermenutica moderna, enquanto
disciplina geral
48
.
As maiores contribuies de Schleiermacher podem ser resumidas
como sendo: a criao de uma hermenutica geral; o rompimento com o brocado in
claris cessat interpretatio; a percepo da congenialidade no processo interpretativo;
o reconhecimento do crculo hermenutico.
Pode-se considerar como um dos mais importantes feitos de
Schleiermacher a formulao de sua teoria sobre uma hermenutica geral,
instituindo a hermenutica como uma disciplina autnoma da teologia e filologia.
49


48
PALMER, Richard E. Hermenutica. Lisboa: Edies 70, 2006, p. 103.
49
Schleiermacher, a rigor, no inclua em sua hermenutica geral a hermenutica jurdica, sob o
argumento de que a hermenutica jurdica possua um objeto diverso das hermenuticas filolgica e
teolgica. A hermenutica jurdica no lidaria com a identificao do sentido correto de um texto, mas
com a determinao da extenso da lei.
38

At ento, havia apenas regras ou orientaes parciais em
determinados ramos de conhecimento, como o teolgico (interpretao dos textos
bblicos); literrio e/ou artstico (interpretao dos textos clssicos) e jurdico
(interpretao dos textos legais). Schleiermacher pretendeu substituir esse conjunto
de orientaes fragmentadas por uma descrio sistemtica e completa do processo
interpretativo.
A hermenutica, pela primeira vez, deixa efetivamente de ser uma
tcnica auxiliar da teologia ou filologia para alcanar status de uma teoria autnoma
sobre uma descrio unificada dos processos de compreenso.
verdade que Schleiermacher buscou elaborar sua hermenutica
geral o mais prxima possvel dos padres de cientificidade da modernidade, at
para que garantir a to sonhada autonomia da hermenutica, mas tal fato no retira
o mrito de sua obra.
Schleiermacher buscou, ainda, a autonomia do sentido do texto. Seu
objetivo com o processo interpretativo j no era revelar verdades ocultas no texto,
mas apenas compreender o prprio sentido de tais enunciados lingsticos
independente da veracidade, ou no, desses significados.
Com isso, Schleiermacher buscava que a compreenso tanto da Bblia,
quanto dos textos da Antiguidade Clssica fossem libertados do interesse dogmtico
da poca
50
. No se buscava mais que tais textos revelassem verdades, mas apenas
que mostrassem suas essncias e sentidos.
Por tal motivo, talvez, Schleiermacher tenha excludos a hermenutica
jurdica de sua hermenutica geral, na medida em que a primeira seria
eminentemente dogmtica, partindo-se do princpio que a norma deve oferecer
solues corretas (verdades) para o caso analisado.
Outro aspecto que se mostrou paradigmtico na teoria desenvolvida
por Friedrich Schleiermacher, foi a derrocada da mxima in claris cessat
interpretatio, vigente at ento.

50
GADAMER, Hans-Geog. op. cit., p. 306.
39

Schleiermacher, dentre outras inspiraes, teve como antecedentes
Friedrich Ast e Friedrich Wolf. O primeiro j havia afirmado que a hermenutica era a
arte de descobrir o pensamento do autor; o segundo, que a noo de interpretar era
compreender algo que nos causava estranheza, ou seja, interpretava-se, somente,
textos obscuros.
Schleiermacher foi muito alm de seus antecessores, na medida em
que defendeu que todo texto necessitaria ser interpretado, pois a compreenso de
algo escrito por outra pessoa sempre leva em si a possibilidade do mal-entendido.
Nessa linha, a inovao de Schleiermacher se mostrou revolucionria, na medida
em que universalizou a possibilidade do mal-entendido no processo interpretativo,
no o restringindo apenas a textos obscuros.
51

Alexandre Arajo Costa leciona que
52

[...] Schleiermacher contraps-se idia tradicional de que a interpretao
somente incidia sobre trechos especialmente obscuros, nos quais fosse
impossvel uma compreenso imediata.
[...] todo e qualquer texto apresentava ao intrprete o desafio de reconstruir
o pensamento de uma pessoa que lhe era estranha porque diversa dele
prprio. Assim, como a necessidade de lidar com a individualidade da
pessoa cuja obra interpretada torna inevitavelmente estranho para o
intrprete o objeto da compreenso.
As inovaes trazidas pela teoria hermenutica de Schleiermacher
foram alm. Schleiermacher tratou hermeneuticamente tanto a compreenso do
texto, quanto a compreenso do sujeito, levando em considerao o fato de ambas
serem partes inseparveis no processo interpretativo.
A compreenso, ento, teria reflexos no aspecto gramatical
(compreenso do texto) e psicolgico (compreenso do sujeito que criou o texto).
Com isso, Schleiermacher avanou superando a concepo tradicional, ao sustentar
que os aspectos gramatical e psicolgico do processo interpretativo eram
necessariamente complementares e que nenhum deles bastava em si. Ocorreu uma
clara contraposio tendncia dominante poca de cindir a interpretao em
diferentes espcies (literal, alegrica, lgica,sistemtica,...).

51
GADAMER, Hans-Geog. op. cit., p. 281.
52
COSTA, Alexandre Arajo. op. cit., p. 87-88.
40

Palmer, discorrendo sobre o assunto, pondera:
53

Para Schleiermacher, a compreenso enquanto arte voltada de novo a
experimentar os processos mentais do autor do texto. o reverso da
composio pois comea com a expresso j fixa e acabada e recua at
vida mental que a produziu. O orador ou autor construiu uma frase; o auditor
penetra nas estruturas da frase e do pensamento. Assim a interpretao
consiste em dois momentos interactuantes: o momento <<gramatical>>e o
<<psicolgico>> (no sentido lato de tudo aquilo que se inclui na vida
psquica do autor).
Interpretar, portanto, seria encontrar a essncia do pensamento do
autor expressada no texto. Para tanto, utilizava-se da compreenso gramatical e
psicolgica no processo interpretativo.
Contudo, como seria possvel determinar a inteno do autor em obras
ditas inditas? Schleiermacher respondia que deveria ser utilizada a congenialidade,
ou seja, agir-se de modo divinatrio, buscando-se entender o sentido correto de uma
passagem indita. Em Schleiermacher, a compreenso somente seria possvel
quando houvesse algo em comum entre o intrprete e o autor.
A compreenso adequada s ocorreria quando os elementos
divinatrios e comparativos se coadunassem e quando as compreenses gramatical
e psicolgica se complementassem de maneira perfeita, em uma relao circular,
conhecida como crculo hermenutico. Certo que a harmonizao de tais
elementos nunca resulta de uma instituio imediata do intrprete, mas de um
processo interpretativo de compreenso.
Schleiermacher no cria, a rigor, a figura do crculo hermenutico. Tal
relao circular j era conhecida pela hermenutica tradicional. A filologia e teologia
j defendiam uma forma de crculo hermenutica sob um aspecto meramente formal,
ao afirmar que o intrprete deveria lidar, no processo interpretativo, com o todo e as
partes do texto, respeitando, dessa forma, uma relao circular formal, da qual o
intrprete ficava de fora.
Compreende-se o sentido de uma palavra individual, quando se
considera sua referncia totalidade da frase; reciprocamente, o sentido da frase

53
PALMER, Richard E. op. cit., p. 93.
41

como um todo depende do sentido das palavras individuas. Essa era a relao
circular formal conhecida pela hermenutica tradicional filolgica e teolgica.
54

H certa contradio lgica na concepo inicial de crculo
hermenutico pensada pelos fillogos. Se h a necessidade de se compreender o
todo antes de se conhecer as partes; mas, se as partes somente so conhecidas
efetivamente quando se compreende o todo, fica a constatao lgica: nunca se
compreender nada!
Schleiermacher, porm, resolve tal paradoxo ao introduzir um elemento
subjetivo no crculo hermenutico: o elemento divinatrio. Haveria uma espcie de
salto hermenutico, possibilitado pela intuio divinatria do intrprete. Isto
atribuiria um carter eminentemente dinmico ao crculo hermenutico de
Schleiermacher.
A circularidade hermenutica compreende a noo de que todo
processo de compreenso se inicia com um pressentimento divinatrio do todo, a
partir de poucas partes do que o interprete dele conhece. Na medida em que o
intrprete passa a conhecer mais fragmentos do todo (demais textos do autor, outros
elementos comparativos, fatos mais amplos da vida do autor,...) passa a ter uma
melhor compreenso do todo, e por conseqncia, tambm, dos fragmentos.
Portanto, tal pressentimento inicial divinatrio se mostra sempre
incompleto e provisrio. De passo em passo, contudo, o intrprete integra novas
partes que se passa a conhecer na projeo geral do sentido, o que provoca uma
reviso constante do sentido atribudo tanto ao texto em geral (todo), quando a cada
uma de suas partes (fragmento).
Com perfeio, Gadamer afirmar que
.
55

A hermenutica geral de Schleiermacher tinha como nico objetivo a
reconstruo do pensamento do autor do texto. Compreender, portanto, seria a arte
de reconstruir o pensamento de outra pessoa.

54
PALMER, Richard E. op. cit., p. 94.
55
GADAMER, Hans-Geog. op. cit., p. 402.
42

Apesar de Schleiermacher ter dado nfase aos aspectos gramaticais e
psicolgicos na interpretao, este no se esqueceu, ao menos em sua fase inicial,
do papel especial que a linguagem assumia. Somente seria possvel compreender o
orador mediante seu estilo lingstico. Ou seja, por meio da linguagem que o
intrprete reconstruda a experincia do auto do texto.
56

Apesar dos avanos, Schleiermacher ainda encontrava-se preso s
razes de um cientificismo positivista. Ainda no havia ocorrido o verdadeiro
rompimento ao esquema sujeito-objeto, mas certamente, os primeiros passos j
haviam sido dados.

2.1.2. Wilhelm Dilthey: a hermenutica como fundamento para as Cincias do
Esprito

Wilhelm Dilthey tambm teve relevante papel para uma nova
reorientao da Hermenutica. No final do sculo XIX, inspirado pela hermenutica
geral de Schleiermacher, Dilthey sustentou que a compreenso seria a expresso
chave para os estudos humansticos.
lvaro Ricardo de Souza Cruz
57
afirma que o trabalho de
Schleiermacher
[...] ganharia profundidade por meio de seu discpulo Wilhelm Dilthey (1833-
1911) que incluiria a hermenutica na epistemologia cientfica. [...] A
hermenutica passou a ser vista como uma disciplina que, mais do que
examinar tcnicas de interpretao, constituir-se-ia como expresso de vida
dentro do contexto histrico.
Reconhecendo a necessidade de se abandonar o modelo at ento
adotado nas Cincias do Esprito, Dilthey desenvolve sua teoria com a tarefa de

56
Tal aproximao com a linguagem, somente ocorreu na 1 fase de Schleiermacher. Posteriormente,
Schleiermacher abandona tal concepo e assume a postura de que o processo de reconstruo
mental do autor no mais concebido como intrinsecamente lingstico, mas como uma espcie de
funo interna da individualidade, separando-se individualidade e linguagem.
57
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Hermenutica J urdica e(m) debate: o constitucionalismo
brasileiro entre a teoria do discurso e a ontologia existencial. Belo Horizonte: Editora Frum, 2007, p.
37.
43

encontrar uma nova base metodolgica. Dessa forma, sua teoria trabalha sobre trs
enfoques: 1) o processo de compreenso no um problema metafsico, mas
epistemolgico; 2) necessidade do aprofundamento da conscincia histrica; 3) a
compreenso se daria a partir da prpria vida.
A necessidade, vista por Dilthey, em diferenciar a compreenso nas
cincias naturais das cincias do esprito, se dava devido a constatao que na
primeira a investigao cientfica objetiva alcanar uma explicao causal e
matematizada dos fenmenos naturais; na cincia dos espritos, contudo, se
buscaria basicamente a compreenso do homem. Portanto, a natureza seria
explicada; o homem, compreendido.
A aplicao da metodologia positivista s cincias do homem no
poderia conduzir elaborao de um saber adequado, na medida em que a
compreenso dos fenmenos humanos exigiria uma abordagem hermenutica.
58

Levando-se em considerao que o discurso dominante na
modernidade era o mtodo, Dilthey direcionou suas pesquisas para uma
fundamentao epistemolgica das Cincias do Esprito, buscando construir uma
teoria objetivamente comprovvel que alasse status cientfico autnomo em relao
s cincias da natureza.
Nesse sentido, Palmer afirma que
59
[...] qualquer espcie de base
metafsica para descrever o que se passa quando compreendemos um fenmeno
humano logo de incio recusada, pois dificilmente levaria a resultados
considerados universalmente vlidos.
Para que as Cincias do Esprito ganhassem status cientfico, havia a
necessidade de livr-la de qualquer fundamentao metafsica? Dilthey transporta,
ento, o problema da compreenso da metafsica para a epistemologia.
Alm da questo epistemolgica do conhecimento, Dilthey havia
acrescentado sua teoria a questo da conscincia da historicidade. Nesse sentido,
Dilthey se aproxima de Hegel ao defender que a vida uma realidade histrica. Mas,

58
COSTA, Alexandre Arajo. op. cit., p. 107.
59
PALMER, Richard E. op. cit., p. 107.
44

para manter a cientificidade de sua teoria, teve que se afastar e superar alguns
pressupostos idealistas de Hegel que dominavam as teorias historicistas da poca.
60

Dilthey abandona a concepo metafsica de Hegel da histria como
manifestao do esprito absoluto, e passa a defender que a realidade histrica seria
uma expresso da vida. Como a vida seria relativa, podendo ser expressa de
diversas maneiras, a prpria experincia humana tambm assumiria aspectos de
relatividade.
Dessa forma, superando o pensamento de Hegel, Dilthey converte um
problema ontolgico e metafsico - que buscava responder qual o sentido da histria
- em um problema epistemolgico, metodolgico-cientfico como compreender o
homem em sua historicidade.
Nesse sentido, leciona Palmer:
61

Dilthey percebeu verdadeiramente a inconsistncia epistemolgica da
pretenso <<objectividade>>da <<escola histrica>>alem, encarando-a
como uma mistura acrtica das perspectivas idealista e realista. A
experincia concreta, histrica e viva tem que ser o ponto de partida e o
ponto de chegada das Geisteswissenschaften.
Sem embargo do xito, ou no, de Dilthey na formulao de sua teoria,
este certamente foi o primeiro autor a pensar as teses de Schleiermacher, traando
uma clara diviso entre as cincias da natureza e do esprito, somando-se a isso
uma conscincia histrica.
Consolidou-se a transferncia da hermenutica para a historiografia,
sob o argumento que no somente as fontes histricas chegam at ns como textos,
mas tambm a prpria realidade histria , em sim mesma, um texto que deve ser
compreendido, e no explicado tal qual ocorre nas cincias naturais.

60
Hegel considerado o primeiro grande filsofo moderno a pensar o homem como um ser histrico,
rompendo um padro que consistia numa ontologia baseada no esclarecimento nas essncias
imutveis e universais do homem e da natureza. Contudo, apesar da incluso hegeliana da
historicidade na filosofia ter sido uma inovao relevante, conduziu a um discurso histrico
predominantemente filosfico-metafsico, e no cientfico. Tal concluso se deve ao fato de Hegel ter
adotado um modelo metafsico de compresso que resultava na narrao da histria, partindo-se de
padres no-histricos. Quando Hegel, ao responder o questionamento sobre o sentido da histria,
atribuindo-o como a realizao do esprito absoluto, pensa a histria de forma a-histrica, pois tal
discurso organizado nas bases de uma filosofia idealista, que certamente no se adequava s
exigncias de um discurso cientfico moderno. Afinal, como o prprio Gadamer afirma

61
PALMER, Richard E. op. cit., p. 105.
45

Nessa linha, preciosas so as lies de Rodolfo Viana Pereira
62
:
Desse modo, a grande contribuio de DILTHEY foi situar a possibilidade
de compreenso, ainda que limitada ao mbito das Humanidades, dentro da
Histria e no fora dela, divergindo daqueles que achavam ser possvel
importar os mtodos das Cincias Naturais ento considerados
explicativos/descritivos, portanto aistricos para a interpretao objetiva
dos fenmenos vivenciais, imersos no mundo histrico.
Dilthey criticava as formas de pensamento naturalsticas, na medida
em que aplicavam a causalidade tarefa de compreender a vida interior do homem,
pois a dinmica da vida do homem era o conjunto complexo de cognio, sentimento
e vontade, no podendo sujeitar-se s normas da causalidade e rigidez de um
pensamento mecanicista e quantitativo.
O objetivo das cincias humanas no poderia ser a compreenso da
vida em termos de categorias exteriores a ela mesma, mas a partir de categorias
intrnsecas, derivadas da prpria vida.
63

Quanto ao crculo hermenutico, Dilthey tambm introduziu um
enfoque diferenciado, tal qual fez Schleiermacher. Manteve a circularidade entre as
partes e o todo. Contudo, passou a afirmar que tal circularidade tambm existiria
entre as parte e o todo da vida de cada um.
Nessa linha, Palmer
64
afirma:
Um evento ou uma experincia podem alterar de tal modo as nossas vidas
que aquilo que anteriormente tinha significado pode deixar de o teor e que
uma experincia passada aparentemente sem sentido pode tornar-se
retrospectivamente significativa. O sentido do todo determina a funo e o
sentido das partes. E o sentido algo histrico; uma relao do todo e das
partes encarada por ns de determinado ponto de vista, num determinado
tempo, para uma dada combinao de partes. No algo acima ou fora da
histria mas a parte de um crculo hermenutico, sempre historicamente
definido.
Para Dilthey, portanto, o sentido seria sempre contextual. O significado
seria sempre histrico. A interpretao de determinado texto coloca-se sempre na
situao em que o intrprete encontra-se, ou seja, no seu contexto histrico e social.

62
PEREIRA, Rodolfo Viana. Hermenutica Filosfica e Constitucional. 2 edio. Belo Horizonte:
DelRey, 2007, p. 16.
63
PALMER, Richard E op. cit., p. 109.
64
Ibid., p. 124.
46

De forma um tanto paradoxal, apesar de Dilthey combater o
cientificismo hegemnico da poca, sua busca por um conhecimento objetivamente
vlido para as cincias humanas no deixava de ser uma expresso do ideal
cientfico.
Sem embargo dessa crtica, que tornou a teoria de Dilthey irrealizvel,
seu projeto desempenhou relevante papel para o avano da hermenutica. Com
Dilthey, a hermenutica tornou-se a base dos estudos humansticos, introduzindo a
questo da autoconscincia histrica de forma inovadora, vindo a influenciar os
pensamentos de Heidegger.

2.1.3. Martin Heidegger e sua fenomenologia hermenutica:

Heidegger, na primeira metade do sculo XX, assume relevante
posio na construo de uma nova concepo de hermenutica, na medida em
que, seguindo a linha de seus sucessores, encontrava-se determinado a delimitar
um conhecimento anterior objetividade da cincia.
Interessante ressaltar, nas palavras de J ean Grodin
65
, que:
[...] O pensamento mais importante, como hoje o podemos constatar

Muitos dados depem, pois, a favor da idia de que a hermenutica
especfica de Heidegger deva ser buscada nas primeiras prelees. Pois
delas brotaram notveis impulsos para o desenvolvimento da hermenutica
posterior, sobretudo da gadameriana.
O mrito de Heidegger se deve ao fato de ter conduzido a
hermenutica efetivamente para o centro da reflexo filosfica.
Nas palavras de Gadamer,
66

A fenomenologia hermenutica de Heidegger e a anlise da historicidade da
pre-sena buscavam uma renovao geral da questo do ser e no uma
teoria das cincias do esprito ou uma superao das aporias do
historicismo. Esses eram meros problemas atuais que permitiam demonstrar

65
GRODIN, J ean. Introduo hermenutica filosfica. So Leopoldo: Ed. Unisinos, 1999, p. 158.
66
GADAMER, Hans-Geog. op. cit., p. 346.
47

as conseqncias de sua renovao radical da questo do ser. Mas graas
precisamente radicalizao de seu questionamento pde sair do labirinto
em que se haviam deixado apanhar Dilthey e Husserl com suas
investigaes sobre os conceitos fundamentais das cincias do esprito.
Para tanto, sob uma hermenutica da faticidade, Heidegger
fundamenta que a faticidade da existncia deveria representar a base ontolgica do
questionamento fenomenolgico.
Ou seja, Heidegger repensou a fenomenologia de Edmund Husserl,
que fora construda como sendo uma revelao da conscincia, fazendo-a assumir a
funo de revelar o ser, em toda sua faticidade e historicidade. Tal mtodo
fenomenolgico de revelao do ser foi chamado por Heidegger de hermenutica .
Heidegger busca, com sua nova hermenutica da faticidade, uma
forma de compreender aquilo que se encontra por detrs da elocuo, ou seja, por
trs das palavras que expressam o pensamento. Essa nova forma de compreenso,

Afirma que a compreenso decorre do prprio modo-de-ser-no-mundo,
na medida em que
-
67

Esse existencial humano ir dirigir a pr-compreenso que o homem
tem sobre o mundo. Ou seja, a compreenso humana se orienta a partir de uma pr-
compreenso que emerge da situao existencial, e que delimita cada tentativa do
ato inicial de interpretao.
Essa pr-estrutura da compreenso dividida por Heidegger entre o
o -se a realizao de uma
pr-compreenso interpretativa elementar das coisas, derivada do prprio existencial
humano. No segundo, reflete-se a expresso dos fenmenos que se exprimem em
locues ou enunciados.
Na hermenutica tida por tradicional, a interpretao funcionava como
um meio para a compreenso. Ou seja, a interpretao assumia uma funo

67
GRODIN, J ean. op. cit., p. 160.
48

claramente mediadora. Buscava-se, em primeiro lugar, interpretar o objeto, para,
aps, compreend-lo.
Em Heidegger h uma verdadeira inverso nessa configurao da
estrutura interpretativa. Primeiro se compreende, para, somente depois, se
interpretar. Afinal, como seria possvel interpretar-se algo, sem que o interprete
possua um existencial de pr-compreenso daquele objeto? Como poderia ser
realizado aquele projetar de sentidos, se o intrprete no pr-compreender o objeto?
Nesse sentido, a primeira tarefa de qualquer interpretao deve ser a de trazer
conscincia a prpria pr-estrutura da compreenso, o que delimita uma maior
transparncia no processo interpretativo.
Nas palavras de J ean Grodin, -
compreenso a ser transparente.
68

A hermenutica de Heidegger
69

[...] objetiva relevar o que estava escondido: no constitui uma interpretao
de uma interpretao (que em que consiste a explicao de texto) mas
sim um acto primrio de interpretao que faz com que a coisa sada de seu
esconderijo.
A hermenutica passa a ser vista como uma ontologia da
compreenso. Heidegger supera claramente seus antecessores. Schleiermacher
havia procurado a chave da compreenso nas condies comuns a todo o dilogo, o
que era feito pelo processo divinatrio; Dilthey tentar encontrar a compreenso na
autoconscincia histrica do homem. Heidegger, por sua vez, efetua um salto
hermenutico, ao defender que a compreenso a fenomenologia do ser, no
contexto existencial.
Heidegger tambm recepciona a idia de crculo hermenutico, que
ocorre, contudo, entre a interpretao e a compreenso, ou seja, entre a
interpretao e as pr-concepes que se alimentam.

68
GRODIN, J ean. op. cit., p. 165.
69
PALMER, Richard E. op. cit., p. 134.
49

conhecimento como articulao de uma pr-compreenso (Vorversatndnis)
originria que Heidegger chama de crculo hermenutico
70

Ou seja, Heidegger explora as implicaes do crculo hermenutico no
que se refere a estrutura ontolgica de toda a compreenso e interpretao.
Gadamer, como se ver, operar uma releitura lingstica dos
conceitos hermenuticos propostos por Heidegger no campo de sua ontologia.
Apesar da clara inspirao na hermenutica da faticidade
heideggeriana, Gadamer ser o maior protagonista no campo da hermenutica, ao
efetivar uma aproximao entre historicidade e linguagem, inaugurando, assim, a
hermenutica filosfica.

2.2. HANS-GEORG GADAMER: A HERMENUTICA FILOSFICA

Hans-Georg Gadamer, filsofo alemo, durante seus 102 anos de vida,
dirigiu suas preocupaes em desenvolver um estudo sobre uma hermenutica
ligada ao campo das interpretaes dos objetos culturais.
Discpulo de Heidegger, crtico de Kant e Hegel, e seguidor de Dilthey,
o filsofo de Heidelberg teve como principal trabalho seu liv
em que fez uma clara crtica ao predomnio do mtodo como nica forma de
conhecimento possvel, instituindo, dessa forma, uma nova hermenutica filosfica
baseada na ontologia da linguagem.
Gadamer reconhece a importncia do mtodo para as cincias,
contudo no concorda com seu carter de universalidade e fundamento ltimo de
validade para o conhecimento, na medida em que as Cincias do Esprito so
marcadas pela compreenso que o homem tem de si mesmo.

70
STRECK, Lenio Luiz. op. cit., p. 196.
50

Logo, a pretensa exterioridade, pureza ou imparcialidade exigida do
sujeito cognoscente, outrora trazida pelo mtodo cientfico, no se adquam s
Cincias do Esprito.
Nesse sentido, Gadamer afirma que
do que um mtodo das cincias ou o distintivo de um determinado grupo de
cincias. Designa, sobretudo, uma capacidade natural do ser humano .
71

Gadamer dedicou-se, em especial, investigao sobre o modo como
se interpreta as obras de arte. Mas porque tal predileo pela arte, e no os textos
jurdicos ou bblicos, que tambm foram objetos de anlise de Gadamer?
No foi sem motivo que iniciou o primeiro dos trs captulos de seu
uma anlise da hermenutica a partir das experincias
artsticas. Tal escolha teria sido estratgica, na medida em que era mais aceitvel
reconhecer-se, inicialmente, o relativismo na interpretao nas obras de arte, do que
em outras reas do conhecimento humano.
72

Gadamer, de certa forma, procurou demonstrar que se o mtodo no
poderia assegurar uma interpretao correta das obras de arte, por que o seria em
outras reas de conhecimento? Demonstrava-se, com isso, que o mtodo no
possuiria a universalidade anunciada pela racionalidade iluminista.
sua crtica sobre a instncia legitimadora do mtodo nas cincias do esprito e
discutir o fenmeno da compreenso.
Na terceira parte, se dedica a fundamentao de sua hermenutica
filosfica.




71
GADAMER, Hans-Geog. Verdade e mtodo II: complemento e ndice. 4 ed. RJ : Vozes, 2009, p.
350.
72
COSTA, Alexandre Arajo. op. cit., p. 138.
51

2.2.1. Subtilitas intelligendi, explicandi e aplicandi uma superao necessria:

No decorrer da histria, a hermenutica tradicional sempre cindiu o ato
de interpretar. Inicialmente, interpretava-se a lei, para que dela se extrasse o seu
correto significado e alcance. Ento, aplicava-se por meio da subsuno a norma ao
fato.
O caso concreto s entrava em cena no apagar das luzes, ou seja, no
momento de aplicao da norma. Norma est que, inclusive, j havia sido
O caso concreto no participa efetivamente no
processo de compreenso, sendo mero figurante no teatro chamado 'interpretao
j
Este modo de se compreender / interpretar o direito no se adqua a
um modelo de Estado Democrtico de Direito, que, institucionalizando valores
morais, objetiva implementar ideais de vida boa a seus cidados. O caso concreto
no pode ficar relegado a segundo plano no processo de compreenso /
interpretao do direito.
O
se vincula ao pensamento adotado por J os Luis Bolzan de
Morais e Lenio Streck, quando afirmam que o Estado Democrtico de Direito um
cria o nus ao Estado em cumprir as promessas de modernidade no cumpridas.
73

Sade, educao, cultura, segurana no so meras exortaes
programticas feitas pelo Constituinte Originrio, a depender da boa vontade (em
sua convenincia e oportunidade) da Administrao Pblica na implementao de
tais direitos.
Tais promessas, institucionalizadas na Constituio, possuem fora
normativa suficiente para gerarem um nus positivo estatal, que, por certo, no pode

73
STRECK, Lenio Luiz, DE MORAES, J os Luis Bolzan. Cincia Poltica e Teoria do Estado. 6 Ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
52

passar despercebido na compreenso do fenmeno jurdico, principalmente pelo
Poder J udicirio.
Logo, essa forma positivista de interpretar e aplicar o direito se mostrou
adequada ao modelo de Estado Liberal, pois em tal modelo o Direito se mostrava
alheio s questes sociais.
O caso concreto, frtil em problemas sociais, era relegado unicamente
ao momento de aplicao da norma, produto de interpretaes feitas abstratamente.
O fato social, portanto, no era levado em considerao no processo
interpretativo, afinal isto direito.
Theodor Viehweg, com sua Tpica J urdica, a muito j criticava
interpretaes jurdicas feitas alheias ao problema.
Da mesma maneira que a criao da lei tem como fonte os fatores
sociais, a interpretao deve encontrar no caso concreto, e no abstratamente no
mtodo, a luz para uma resposta adequada. Dito de outra forma: na medida em que
o Direito uma cincia prtica, a interpretao no pode se realizar a revelia do
problema que pretende solucionar.
O juiz, quando interpreta a lei, encontra-se vivenciando o problema, ou
inserido em uma tradio histrica que vivencia o problema. Dessa forma, no h
mtodo que po
Nessa linha, so esclarecedoras as lies de Margarida Lacombe
Camargo
74
, ao afirmar que:
Os problemas jurdicos so problemas nossos, facilmente compartilhados
conforme tradies e vivncias culturalmente compartilhadas. Com isso
queremos dizer, juntamente com Gadamer, que o proceder interpretativo
no se d em etapas como antes se predendia subtillitas intelligendi, a
compreenso; subtillitas explicandi, a interpretao; subtillitas aplicandi, a
aplicao; mas de forma nica. Aplicar, portanto, significa compreender a si
mesmo. Quem compreende algo, compreende a si mesmo nele.
Dessa forma, o processo de compreenso, outrora dividido em
n crtico

74
CAMARGO, Margarida Lacombe. A nova hermenutica in: Filosofia e teoria constitucional
contempornea. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2010, pg. 354.
53

de Direito. O prprio crculo hermenutico, na concepo adotada por Gadamer,
elimina essa possibilidade de ciso, conforme se demonstrar em item prprio.
Vale lembrar, que a fuso entre a subtillitas intelligendi e subtillistas
explicandi j havia ocorrido desde a hermenutica romntica de Schleiermacher, ao
considerar que a interpretao no seria um ato posterior e complementar
compreenso.
75

Gadamer
76
, contudo, vai alm, ao afirmar que
sempre ocorre algo como uma aplicao do texto a ser compreendido situao
. Um processo unitrio de compreenso englobaria no somente
a compreenso e interpretao, mas tambm, a aplicao.
Vale as esclarecedoras palavras de Gadamer, ao discorrer que:
77

[...] se quisermos compreender adequadamente o texto lei ou mensagem
de salvao -, isto , compreend-lo de acordo com as pretenses que o
mesmo apresente, devemos compreend-lo a cada instante, ou seja,
compreend-lo em cada situao concreta de uma maneira nova e distinta.
Aqui, compreender sempre tambm aplicar.
Por outro lado, a hermenutica filosfica sempre um processo de
compreenso e atribuio de sentido ao objeto interpretado, no caso, o texto
jurdico. Tal atribuio de sentido deve, num Estado Democrtico de Direito, levar
em considerao as promessas ou compromissos firmados na prpria Constituio.
Pode at parecer, mas o processo de atribuio de sentido no
arbitrrio, na medida em que encontra no prprio texto e na autoridade tradio os
limites hermenuticos necessrios.
No se vive num
78
, em que todos
podem dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa. O enunciado lingstico (texto)
que considerando um evento por refletir os fatos sociais de seu tempo e da
tradio o teto hermenutico que o intrprete dever se guiar na atribuio de
sentido.

75
GADAMER, Hans-Geog. Verdade e mtodo I. op. cit. p. 406.
76
Ibid., p. 406-407.
77
Ibid., p. 408.
78
A expresso de Lenio Streck.
54

Portanto, os textos jurdicos devem ser interpretados juridicamente e
compreendidos historicamente
79
, na medida em que o jurista tem a compreenso
do significado dos signos lingsticos que o texto enuncia ( como apofntico), mas o
contedo normativo determinado de acordo com o caso concreto para o qual a
norma deve ser aplicada, levando-se em conta a situao hermenutica em que o
intrprete se encontra ( como hermenutico ).
Conforme afirma Margarida Lacombe Camargo
80
,
Gadamer, exerce uma funo mediadora ao tentar reconhecer o significado jurdico
da lei intermediando-a com o presente, e no o significado histrico do momento de

Portanto, Gadamer supera Schleiermacher ao se contrapor a idia de
congenialidade, por no acreditar que a hermenutica objetive reviver a vontade do
autor, mas, pelo contrrio, serve para intermediar o passado com o presente.
Nesse sentido, afirma Gadamer
81
:
completamente errneo fundamentar a possibilidade de compreender
intrprete de uma obra. Se fosse assim, as cincias do esprito estariam em
maus lenis.

2.2.2. Crculo hermenutico e a pr-compreenso:

A idia de crculo hermenutico, tal como defendida por Gadamer,
remonta ontologia heideggeriana. Contudo, a filologia e teologia j defendiam uma
forma de crculo hermenutica sob um aspecto meramente formal, ao afirmar que o
intrprete deveria lidar, no processo interpretativo, com o todo e as partes do texto,
respeitando, dessa forma, uma relao circular formal, da qual o intrprete sempre
ficaria de fora.

79
GADAMER, Hans-Geog. op. cit., p. 485.
80
CAMARGO, Margarida Lacombe. op. cit., p. 355.
81
GADAMER, Hans-Geog. op. cit., p. 410.
55

Somente no sculo XIX, Schleiermacher incorpora um aspecto
subjetivo ao circulo hermenutico, ao defender a capacidade divinatria do
intrprete. Porm, Schleiermacher no incluiu o interprete na estrutura do crculo
hermenutico, mantendo, ainda, a separao sujeito-objeto, respeitando, dessa
forma, os preceitos cientificistas de neutralidade da poca.
Heidegger, como visto, traz o intrprete para dentro do crculo
hermenutico, fazendo com que este passe a integrar o prprio processo de
compreenso. A descrio do crculo hermenutico trazida por Heidegger mostra
que a compreenso de um texto se encontra constantemente determinada pelo
movimento de concepes prvias da pr-compreenso. O crculo hermenutico no
de natureza forma-objetiva, nem, muito menos, subjetivo, na medida em que
concebe o processo de compreenso como um movimento da tradio e do
intrprete.
82

O crculo hermenutico, portanto, no se resume mais a uma relao
entre o todo e as partes, mas passa a incorporar o prprio intrprete e o objeto como
ncleos centrais dessa circularidade.
Tal circularidade se mostra eminentemente constitutiva, relacionando a
pr-compreenso histrica do intrprete e a prpria interpretao. Trata-se, portanto,
de um crculo hermenutico ontolgico.
Gadamer, seguindo a viragem ontolgica de Heidegger, descreve o
crculo hermenutico da seguinte maneira:
83

Quem quiser compreender um texto, realiza, sempre um projetar. To logo
aparea um primeiro sentido no texto, o intrprete prelineia um sentido do
todo. Naturalmente que o sentido somente se manifesta porque quem l o
texto l a partir de determinadas expectativas e na perspectiva de um
sentido determinado. A compreenso do que est posto no texto consiste
precisamente na elaborao desse projeto prvio, que, obviamente, tem
que ir sendo constantemente revisado com base no que se d conforme se
avana na penetrao do sentido.


82
GADAMER, Hans-Geog. op. cit., p. 388.
83
Ibid., p. 356.
56

Gadamer reconhece que todo processo de compreenso inicia-se com
um projetar de sentidos, tal qual lecionava Schleiermacher. Contudo, diverge deste
ao negar o carter divinatrio da compreenso, na medida em que a hermenutica
teria um vis claramente constitutivo de sentido, e no meramente reprodutor da
vontade do autor.
A teoria sugerida por Gadamer se mostra inovadora na medida em que
busca desmistificar e assumir os preconceitos, no como pontos negativos no
processo de compreenso, mas como pontos de apoio legtimo da interpretao
jurdica, reconhecendo-os como inevitavelmente determinantes.
Contudo, fica a indagao: como o intrprete, no processo de
compreenso, saber diferenciar os preconceitos produtivos, que tornam possveis a
compreenso, daqueles que conduzem a verdadeiros mal-entendidos?
84
A rigor, o
intrprete, inserto no jogo da interpretao, pois faz parte deste jogo, no lograr um
lugar privilegiado para observar de forma isenta seus preconceitos, classificando-os
entre virtuosos, ou no.
Tal seleo, garantidora de um processo de compreenso correto, se
realizar, conforme lies de Gadamer, por meio de dois princpios hermenuticos: a
distncia temporal e a suspenso dos prejuzos.
A distncia temporal ter papel fundamental nesse processo de
compreenso. Gadamer
85
ensina que
Cada poca deve compreender a seu modo um texto transmitido, pois o
texto forma parte do todo da tradio na qual cada poca tem um interesse
objetivo e onde tambm ela procura compreender a si mesma.
[...]
O tempo j no , primariamente, um abismo a ser transposto porque
separa e distanciam, mas , na verdade, o fundamento que sustenta o
acontecer, onde a atualidade finca suas razes. [...] trata-se de reconhecer a
distncia de tempo como uma possibilidade positiva e produtiva do
compreender. No um abismo devorador, mas est preenchido pela
continuidade da herana histrica e da tradio, em cuja luz nos mostrada
toda a tradio.
Esses preconceitos e opinies prvias que povoam a conscincia do
intrprete no se encontram sua livre disposio. Da mesma forma, conforme j

84
GADAMER, Hans-Georg. op cit., p. 391.
85
Ibid., p. 392-393.
57

dito, o intrprete no se encontra numa posio privilegiada para poder escolher, de
antemo, os preconceitos produtivos, separando-os, daqueles outros que obstam
uma correta atribuio de sentido. Caber distncia temporal tal sensvel papel,
qual seja, afastar eventuais preconceitos inautnticos.
A distncia temporal permite distinguir os verdadeiros preconceitos,
sob os quais o intrprete efetivamente desenvolve o processo de compreenso,
daqueles falsos preconceitos, que produzem unicamente mal-entendidos
hermenuticos. Contudo, Gadamer
86
afirmar que [o intrprete] est em
jogo, impossvel fazer com que um preconceito salte aos olh (acrscimo nosso).
Ento, como solucionar tal impasse? Dever o intrprete se abrir para

que o intrprete suspenda por completo todos os seus preconceitos, o que, para
Gadamer, feito por meio de uma pergunta. Conclui-se:
pergunta abrir e manter abertas possibilidades
87
.
Logo, as pr-compreenses, mesmo que inicialmente equivocadas,
so tidas por positivas, na medida em que a interao entre o intrprete e o texto,
mediante a autoridade da tradio, ir produzir, com base no crculo hermenutico,
as devidas correes de sentido, que sero garantidas pela distncia temporal e
suspenso dos prejuzos.
No se mostra necessrio, e nem desejvel, que o intrprete esquea-
se de todas as suas opinies prvias, buscando uma pretensa neutralidade, que,
como visto, impossvel. O que se exige a simples abertura por parte do intrprete
para que o texto lhe diga algo. Afinal, texto deve estar
disposto a deixar que este lhe diga alguma coisa .
88

Obvio que o texto, por si s, nada dir ao intrprete. O que Gadamer
expressa com tal metfora que, em geral, o que faz o intrprete se aperceber de
um projetar de sentido inautntico o seja

86
GADAMER, Hans-Geog. op. cit., p. 395.
87
Ibid., p. 396.
88
Ibid., p. 358.
58

porque ele no faz nenhum sentido, seja porque seu sentido no concorda com
nossas expectativas .
89

Por tal razo, Margarida Lacombe Camargo
90
afirma:
[...] no apenas temos sempre uma expectativa de sentido que nos abre
para o texto, como quem quer compreender pergunta alguma coisa para o
texto, tornando-se acessvel s respostas que o mesmo pode oferecer. Sem
a pergunta no h resposta, pois o texto no fala por si. E quem no possui
pr-compreenso no pergunta.
Observa-
intrprete, em decorrncia da ausncia de sentido ou da divergncia deste com as
expectativas de projees de sentidos inautnticos, que gerar as condies de
possibilidade para que o in
se abrir para a alteridade do texto e o deixar falar .
91
Mas para que isso ocorra, o
suspensos, somente assim as perguntas surgiro.
Tal pergunta, contudo, somente possvel pela pr-compreenso, que
por sua vez se funda na tradio. tradio dado o papel de interpelar o
intrprete, sugerindo perguntas ao texto.
Descrevendo o papel da tradio no processo de compreenso do
fenmeno jurdico vale a transcrio das lies de Margarida Lacombe Camargo:
92

Se queremos uma democracia, no h como deixarmos de nos aproximar
das normas de direito fundamental sem interpret-las com esse fim. Se
vivenciamos um Estado Constitucional, no h como deixarmos de
interpretar suas normas sem a perspectiva liberal. Mas se vivemos numa
sociedade desigual, tambm no h como deixarmos de reconhecer no
Direito um instrumento de transformao social.
Dito de outra forma, no h como se ignorar a historicidade na qual a
sociedade e o prprio intrprete se encontram inseridos. Essa historicidade, essa
tradio, determinar o processo de compreenso, sendo de suma importncia a
-no-

89
GADAMER, Hans-Geog. op. cit., p. 357.
90
CAMARGO, Margarida Lacombe. op. cit., p. 360.
91
Ibid., p. 361.
92
Ibid., p. 362.
59

(autoconscincia histrica), at para que seus preconceitos inautnticos sejam
afastados do processo de compreenso.
A compreenso, portanto, ocorre levando-se em conta a tradio, que
permite esse estranhamento entre o presente e o passado. Nesse estranhamento
que ocorrer a fuso de horizontes e todo o processo de compreenso.
acontecer da interpretao ocorre a partir de uma fuso de horizontes
(Horizontenverschmelzung), porque compreender sempre o processo de fuso dos
supostos horizontes para si mesmo.
93

Desta forma, o intrprete do Direito, possuidor de uma conscincia
histrica, pois se encontra inserido numa tradio, no atua margem do passado
ou do que a cultura lhe mostra, mas conforme o que suas experincias e vivncias
permitem.
94


2.2.3. Hermenutica e linguagem:

Gadamer fundamenta a hermenutica como um processo lingstico,
ou seja, claramente influenciado pela filosofia da linguagem. A linguagem seria o

No seria possvel a compreenso direta e imediata das coisas, pois o
homem somente tem acesso a elas mediante a linguagem. Com a linguagem,
portanto, o homem representa o real.
Nesse sentido, Gadamer ensina que [...] no somente o mundo
mundo apenas na medida em que vem linguagem, mas a linguagem s tem sua
verdadeira existncia no fato de que nela se representa o mundo.
95


93
Verdade e consenso. op. cit., p. 429.
94
CAMARGO, Margarida Lacombe. op. cit., p. 364.
95
GADAMER, Hans-Geog. op. cit., p. 643.
60

Dessa forma,
instrumento cujo objetivo seja ligar uma subjetividade ilhada (homem) a uma
objetividade isolada (coisa) .
96

Gadamer, adotando claramente o paradigma da filosofia da linguagem,
transporta a linguagem para um papel fundamental no processo de compreenso,
na medida em que o mundo que se releva ao homem o que se encontra na
linguagem. Nisso que se fundamente a universalidade da hermenutica
gadameriana, uma vez que tudo o que pode ser compreendido pelo homem
linguagem.
Lenio Luiz Streck, de forma incisiva, afirma que:
97

[...] devemos suspeitar da distino grega entre aparncia e realidade: dizer
que tudo um construo social afirmar que nossas prticas lingsticas
esto to unidas a outras prticas sociais que nossas determinaes da
natureza, como a de ns mesmos, sero sempre uma funo de nossas
necessidades sociais; por outro lado, dizer que toda a apreenso uma
questo lingstica equivale a afirmar que no temos conhecimento do tipo
que Bertrand Russel, na tradio do empirismo britnico, chamou de
Desse modo, [...] todo conhecimento conhecimento
a partir de descries que resultam adequadas para nossos propsitos
sociais correntes.
Neste ponto, importa ressaltar, que a pretenso de validade ora
afirmada no da hermenutica gadameriana, mas sim da linguagem, encarada
hermeneuticamente.
98


2.2.4. Unidade do ato de interpretar e compreender:

O Direito, influenciado pelos padres de racionalidade cientfico-
positivistas, sempre buscou tratar o fenmeno interpretativo em partes. Importando-
se os mesmos critrios metodolgicos de ciso dos objetos para anlises cientficas,

96
PEREIRA, Rodolfo Viana. op. cit., p. 50.
97
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica J urdica e(m) crise. op. cit., p. 162.
98
GRODIN, J ean. op. cit., p. 201.
61

o fenmeno interpretativo passou a ser cindido em tcnicas ou mtodos especficos,
a saber: interpretao literal, lgica, teleolgica, histrica, sistemtica,... .
Tais concepes, contudo, no sobrevivem idia de giro lingstico,
muito menos ao paradigma filosfico da linguagem.
Conforme visto nos captulos anteriores, o intrprete jurdico leva para
o processo de interpretao todo seu horizonte de pr-compreenses, ou seja, todos
os seus pr-conceitos. Desta forma, quando interpreta / compreende um texto
jurdico, o faz dentro de seu momento histrico, social e poltico, bem como, dentro
do que a tradio a ele legou, ou seja, com base na situao hermenutica em que
se encontra.
O texto, modernamente, no visto apenas como um enunciado
lingstico, mas, acima de tudo, um evento, por refletir o momento histrico de sua
criao. Ser a fuso desses horizontes (passado e presente) que produzir a
compreenso e atribuio de sentido ao texto.
Quando se interpreta, leva-se em considerao o texto (enunciado
lingstico), na medida em que este, por ser um evento, delimita a moldura dentro da
qual o sentido ser atribudo, sendo desnecessrio cindir-se falar-se em
, como uma instncia autnoma do processo de compreenso.
Apesar do texto no trazer sua correta interpretao, nem tal
interpretao ser produto da racionalidade metdica de um sujeito solipsista, no h
o prprio texto (evento) e
a autoridade da tradio j delimitaram a moldura a partir da qual o interprete iniciar
sua compreenso sobre determinado enunciado lingstico.
Ademais, pelo fato do intrprete estar no mundo, carrega para o
processo de interpretao toda historicidade da qual faz parte e encontra-se
inserido. Nessa medida, toda interpretao encontra-se necessariamente
condicionada pelo horizonte histrico do qual o intrprete faz parte. Falar-se em
todo processo de compreenso historicamente condicionado.
62

Outrossim, a circularidade hermenutica, mesmo que formalmente
concebida como na hermenutica filolgica, j previa uma abordagem sistemtico no
processo de compreenso, ou seja, a atribuio de sentido deveria respeitar uma
circularidade entre o todo e as partes. Desta forma, despicienda e, at mesmo,
inconveniente dar autonomia a uma instncia interpretativa dita sistemtica.
Logo, observa-se que o intrprete quando compreende um texto, o faz
levando-se em considerao seus enunciados lingsticos; o contexto da obra na
qual aquele enunciado encontra-se inserido; sua tradio e horizonte histrico;
integrando, necessariamente, o processo de compreenso, em decorrncia do
crculo hermenutico conforme concebido por Gadamer.
No h, portanto, como se interpretar / compreender utilizando-se
paradigmas que no passaram pela necessria filtragem realizada pelo giro
lingstico-ontolgico ocorrido na contemporaneidade.
Dessa forma, cindir a compreenso de um texto em diversas tcnicas
de interpretaes (literal, lgica, teleolgica, histrica, sistemtica, ...) se mostra uma
contradio quando se compreende a hermenutica como filosofia, como ser-no-
mundo.

2.2.5. A morte do legislador racional:

A figura do legislador racional ainda povoa o pensamento do jurista
brasileiro, apesar de tal instituto estar intimamente vinculado ao modelo positivista
de se pensar o direito.
Desde os bancos acadmicos, at os mais elaborados acrdos dos
Tribunais Superiores, sempre se ouvem a no existem palavras inteis
na lei ; o legislador pretende... ; a inteno do legislador ... ; a mens legislatoris .
Tais brocados se fundamentam num equivocado modo de pensar o
direito, ainda vinculados ao modelo positivista to arraigado no senso comum terico
dos juristas brasileiros.
63

A figura do legislador racional uma forma metafsica encontrada pelo
positivismo para trazer uma maior coerncia, racionalidade e autoridade ao texto
legal, ou melhor, a quem atribui sentido ao texto legal. Afinal, quem ousaria
discordar da interpretao dada pelo prprio legislador, que a tudo sabe e tudo v?
Por certo que o legislador racional efetivamente no existe, mas se
trata de uma construo doutrinria que, funcionando com uma metalinguagem, ou
seja, um terceiro-metafsico presente no mundo jurdico, com a funo de dar um
sentido racional ao caos legislativo do sistema positivo vigente. O legislador racional,
portanto, uma figura positivista-epistemolgica, com a nica funo de dar soluo
as aparentes contradies do sistema.
Tercio Sampaio Ferraz J r.
99
, conceituando a figura do legislador
racional, assim leciona:
Para entender essa peculiaridade da lngua hermenutica (LH), temos de
fazer referncia a um pressuposto importante da hermenutica [clssica],
quando interpreta: o legislador racional. Trata-se de uma construo
dogmtica que no se confunde com o legislador normativo (o ao
juridicamente competente, conforme o ordenamento) nem com o legislador
real (a vontade que de fato positiva normas). uma figura intermdia, que
funciona como um terceiro metalingstico, em face da lngua normativa
(LN) e da lngua realidade (LR). (acrscimo nosso)
A figura do legislador racional, ainda muito adotada no direito
brasileiro, se mostra quase uma figura mtica, pois se caracteriza por ser singular;
permanente; nico; consciente; finalista; onisciente; onipotente; justo; coerente;
onicompreensivo; econmico; operativo e preciso, ou seja, trata-se de um verdadeiro
Deus!
100

Apesar da diversidade e multiplicidade de vontades que participam no
processo legislativo, bem como da diversidade de entes com competncias
legislativas, continua-se a defender a existncia de uma mens legistatoris, ou seja,
uma vontade nica do legislador.
A complexidade social vivida na modernidade, bem como a prpria
inflao legislativa, no derrubou a equivocada idia de que o Legislador, na

99
FERRAZ J UNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao.
6 Ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 245.
100
NINO, Santiago. Introduccin al analisis del derecho. Buenos Aires: Astrea, 1980, p. 331.
64

produo de uma lei, teria conhecimento de todo ordenamento jurdico e de todos os
fatos e condutas sociais, nada lhe escapando, importando na concluso de que
quando uma lei editada, o legislador sempre teria uma inteno, justeza e
coerncia, no havendo palavras inteis na lei.
Essa falcia meta-jurdica, criada pelo positivismo jurdico, no pode
sobreviver num Estado Democrtico de Direito, nem, muito menos, ao giro lingstico
e hermenutica filosfica defendida nesta pesquisa. Pois, se esse terceiro-
metafsico no existe no mundo real, quem lhe d voz ou encarna sua personalidade
na realidade jurdica? Por certo, a voz do legislador racional ser do sujeito solipsista
da modernidade, resolvendo discricionariamente os eventuais conflitos que os
pseudo hard cases tragam comunidade jurdica.
verdade que na atribuio de sentido a um texto jurdico legal, o
intrprete deve levar em considerao o contexto em que tal norma foi criada,
muitas vezes se socorrendo, inclusive, dos debates legislativos. Contudo, no h,
verdadeiramente, uma mens legislatoris, muito menos uma mens legis, a ser
considerada. O que h, a fuso de horizontes entre o passado, produto do
contexto social e histrico em que o texto foi criado, e o presente, decorrente do
prprio existencial do intrprete e do caso concreto em que se busca compreender
aquele enunciado lingstico.
O texto como evento que no traz consigo uma vontade nsita a
si mesmo, nem a vontade de quem o criou. Tais fatores no esto no texto, mas no
prprio horizonte histrico do intrprete, fazendo parte do processo de
compreenso, no como um mtodo para se chegar cientificamente verdade, mas
como um modo-de-ser-no-mundo, pois ningum vive fora de sua tradio.
Nesse passo, a figura do legislador racional se mostra desnecessria e
indesejvel, figurando como um resqucio positivista, muitas vezes utilizado, na
atualizada, como forma de violncia simblica contra aqueles que se dispem a
pensar o novo, rompendo com tradies inautntica no recepcionadas pela
Constituio vigente.
65

CAPTULO 03
(PS) POSITIVISMO, (NEO) CONSTITUCIONALISMO E ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO:
AS BASES DO (RE) PENSAR A TEORIA DO DIREITO

Na atualidade, comum escutar nos meios acadmicos, nos discursos
polticos, e mesmo nos meios de comunicao as expresses ps-positivismo,
neoconstitucionalismo e, principalmente, a preferida de todos, Estado Democrtico
de Direito.
Tais expresses so utilizadas normalmente como fora de argumento,
em todos os contextos possveis. Restam, por vezes, resumidas a meras expresses
retricas, em que, ao mesmo tempo, carregam forte significao e, paradoxalmente,
so destitudas de qualquer sentido, numa verdadeira anemia significativa.
verdade que a doutrina especializada ainda no logrou determinar
um sentido unvoco a tais expresses. Contudo, isso no permite que o intrprete as
utilizem a seu prazer.
Sem embargo, ps-positivismo, neoconstitucionalismo e Estado
Democrtico de Direito traduzem, ao menos sob o aspecto negativo, um rompimento
paradigmtico com os modelos que os antecederam; este ser o posicionamento
aqui adotado. Dessa forma, se mostra relevante compreender os paradigmas
anteriores (positivismo, constitucionalismo clssico e Estado de Direito liberal e
social) para se traar, mesmo que por excluso, o que so estes novos paradigmas.

3.1. A CRISE DE PARADIGMA NA TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIO:

Na atualidade, tambm chamada por alguns como poca
contempornea, vive-se no direito uma nova era do constitucionalismo: o
neoconstitucionalismo.
Contudo, o que seria esse neoconstitucionalismo? Seria uma nova
roupagem dada ao constitucionalismo clssico? Ou um ruptura com esse antigo
66

modelo? Compreender o correto sentido desse momento neoconstitucional se
mostra imprescindvel neste passo da pesquisa.
Esquece-se que a idia de constitucionalismo contemporneo no
nasceu pronta e acabada
direito. Sem embargo da diversidade de sentidos, ou mesmo da diversidade de
neoconstitucionalismos existentes
101
, esse novo momento paradigmtico ser
delimitado, ao menos nesta pesquisa, sob um enfoque de excluso, ou seja, como
um rompimento com o constitucionalismo clssico.
Desta forma, se faz imprescindvel ter em vista a histria do
constitucionalismo, pois somente compreendendo a evoluo do pensamento
constitucional que se poder compreender com correo o constitucionalismo
contemporneo.

3.1.1 Breve histria do constitucionalismo:

Como antecedentes remotos do constitucionalismo pode-se apontar os
antecedentes clssicos Gregos e Romanos, os quais o presente trabalho no se ir
deter.
Mostra-se relevante investigar a evoluo do pensamento
constitucional em suas origens prximas, entendida como sendo as experincias
polticas e doutrinrias ocorridas na Europa medieval, consubstanciada no legado
medieval, bem como na conscincia poltica do Ocidente.
Duas so as principais caractersticas desse legado medieval: o
renascimento e a ascenso da burguesia. Tais fatores criaram as condies frteis

101
A rigor, verifica-se uma convergncia de amplas posies jusfilosficas e polticas se intitulando
neo-constitucionais. No tarefa simples definir-se o que vem a ser neoconstitucionalismo, talvez
porque no exista efetivamente um nico neoconstitucionalismo, mas diversos. C.f. CARBONELL,
Miguel. Neoconstitucinalismo (s). Madrid: Editorial Trotta, 2003. Entendendo-se, contudo, que o
neoconstitucionalismo um marco de ruptura paradigmtica, a presente pesquisa trilhara um
caminho inverso, qual seja, delimitar posturas que no sejam neoconstitucionais, se preocupando,
desta forma, em sedimentar as principais caractersticas dos paradigmas anteriores ao
neoconstitucionalismo (constitucionalismo clssico; positivismo jurdico; Estado Liberal e Social).
67

para o incio de diversas crises que atingiram o Estado Moderno, as quais
propiciaram o nascimento da idia de constitucionalismo.
Ponto que se mostra relevante o fato da impossibilidade de se
compreender a evoluo do pensamento constitucional sem uma abordagem,
mesmo que superficial, da evoluo do Estado.
Entre as diversas facetas da crise do Estado Moderno, as revolues
burguesas so uma das principais fontes do nascimento do pensamento
constitucional. Estas objetivaram instaurar uma nova ordem liberal e constitucional
em determinadas naes que serviram de modelo para o resto do mundo.
As revolues inglesa, norte-americana e francesa, modelos
paradigmticos para os outros Estados, possuem caractersticas bem peculiares.
Apesar de cada Estado desenvolver sua identidade constitucional, formando,
portanto, sua prpria teoria da constituio, no se pode olvidar que tais revolues,
devido a importncia que tiveram em sua poca, serviram de modelos a partir do
qual os Estados passaram a desenvolver as bases de seu prprio
constitucionalismo.
No obstante cada uma dessas revolues burguesas possuam
caractersticas tpicas e peculiares, todas se aproximam na medida em que
apresentam um significado comum: a implantao de uma ordem racional e
burguesa em formas liberais.
102
Nesse mesmo contexto o positivismo jurdico
encontrar frteis terrenos para seu desenvolvimento.
Contudo, as revolues burguesas no foram as nicas enfrentadas
pelo medievo. O Iluminismo, revoluo intelectual ocorrida no ocidente no sculo
XVIII, veio para enfrentar as idias tradicionais da poca referentes a Deus, a
existncia do homem e do universo. O Iluminismo objetivava estimular a luta da
razo contra a autoridade estabelecia pela tradio cultural ou institucional.
As idias iluministas fomentaram as revolues burguesas, em
especial a francesa, bem como a Revoluo Industrial.

102
SALDANHA, Nelson. Formao da teoria da constituio. 2 ed. Rio de J aneiro: Renovar, 2000, p.
32.
68

Tanto as revolues burguesas, quanto a revoluo intelectual
iluminista, serviram de substrato para o nascimento do liberalismo, vetor inicial do
pensamento constitucional moderno.
Trs so os elementos, na sociedade medieval, que se mostraram
relevantes no contexto de formao do pensamento constitucional: o cristianismo, as
invases brbaras, o feudalismo.
103

Tal contexto demonstra uma ordem um tanto precria, na medida em
que as invases brbaras descentralizaram o poder central dos povos, bem como
estimularam as regies invadidas a afirmarem-se como unidades polticas
independentes.
Por sua vez, o feudalismo desenvolve-se sob caractersticas
basicamente patrimoniais e organiza-se sob feio militar, fragmentando, ainda mais
o poder estatal em grandes feudos. O senhor feudal detinha o poder econmico,
poltico, militar, jurdico e ideolgico sobre seus servos. Militarmente, cabia ao
senhor feudal proteger seu territrio, incluindo sua populao. Esse era o contexto
em que se dava o Estado Absolutista.
O medievo, portanto, marcado por uma permanente instabilidade
poltica, econmica e social; conflito e distino entre o poder espiritual e temporal;
clara fragmentao do poder, distribudo entre os nobres, clero, reinos e
corporaes; e sistema jurdico basicamente consuetudinrio.
Contudo, com o desenvolvimento do mercantilismo, considerado como
poca de transio entre o feudalismo e o capitalismo, os reis passaram a
concentrar maior poder poltico, devido ao enfraquecimento da nobreza feudal. Outro
importante fator para o nascimento do Estado Absolutista foi o fortalecimento da
burguesia urbana que devido a organizao estatal feudal e a instabilidade
institucional via suas prticas comerciais limitadas.
O apogeu do Estado Absolutista centralizador do poder, contudo,
provocar as condies scio-culturais para o nascimento do constitucionalismo

103
STRECK, Lenio Luiz, MORAES, J os Luis Bolzan de. op. cit., p. 24.
69

clssico, ou seja, como frmula de limitao do poder, at ento ilimitado, do
Estado.
Nesse contexto que a idia de constitucionalismo nasce, atrelada
imagem de uma anttese ao Estado Absolutista-desptico. O constitucionalismo
clssico objetiva, portanto, impor limites ao Estado Absoluto.
Desta forma, para que determinado documento jurdico fosse
considerado como Constituio no bastava que regulasse a organizao estatal,
era imprescindvel que vedasse, ou, ao menos, limitasse o Estado monrquico
desptico, absolutista. Agregava-se, portanto, noo de Constituio uma idia de
cunho marcantemente liberal.
104


3.1.2 A idia de Lei Fundamental:

Nos primeiros passos do constitucionalismo moderno nasce a idia de
lei fundamental como forma de limitao do poder do Estado, ao menos no que se
refere a sua auto-organizao.
Nesse sentido leciona Nelson Saldanha
105:

A idia essencial do constitucionalismo moderno se acha na submisso da
ao estatal a uma norma positiva que deve vincular a existncia mesma
dos poderes e garantir a subsistncia de previses e certezas para o
convvio com o poder. [...]
Podemos tomar a este conceito como uma origem relativamente prxima da
noo de constituio, e, portanto, tomar sua validade que norteou
comportamentos em cortes parlamentares, por exemplo como um dos
momentos iniciais do pensamento constitucional moderno.
Essa noo de lei fundamental gerou, inicialmente, certa dicotomia
entre as leis, pois h
destinavam-se aos sditos em geral.

104
AVELINO, Pedro Buck. Constitucionalismo: definio e conceito. Dissertao de Mestrado. So
Paulo: PUC, 2007, p. 10.
105
SALDANHA, Nelson. op. cit., p. 33.
70

Observa-
seu substrato normativo, a estabilidade devida que a prpria monarquia soube
cultivar. Ressalte-se, portanto, o carter conservador da idia de lei fundamental.
Contudo, as matrias objeto das leis do reino se referiam unicamente a
organizao do Estado, objetivando a conservao da monarquia.
Sem embargo, a crtica de Nelson Saldanha
106
se mostra pertinentes,
ao afirma que
naqueles sculos, no significou propriamente uma limitao concreta nem
funcional ao poder do rei [...]. Significou, antes, um pensamento objetivo e
expresso a respeito da existncia de normas referentes estrutura do
Estado

Observa-se, portanto, que o poder do rei jamais foi absoluto, haja vista
que as leis do reino lhe limitavam a atuao no que se referia a organizao estatal
monrquica.
Outro importante legado deixa direito de
resistncia, entendido com sendo o direito conferido ao povo de se insurgir contra
um monarca tirano, entendido como tal aquele que quebrasse sua parte de deveres
em face do pacto fundamental que o unia com o povo.
Preciosas so as palavras de Andr Copetti
107
, ao afirma que
O constitucionalismo aconteceu como uma resposta civilizatria a
manifestaes de abuso de poder. E o que hoje encontramos positivado nas
Constituies contemporneas (sistema positivo de direitos fundamentais,
regras de organizao e limitao do poder, mecanismos de garantia
processual etc.) so tcnicas de controle e organizao do exerccio do
poder e mecanismos de garantia dos indivduos frente a possveis abusos
de poder por parte de agentes polticos.
Como exposto linhas acima, tem-se trs revolues burguesas como
modelos clssicos que serviram de paradigma para as revolues constitucionais no
resto do mundo. So elas: o modelo Ingls; o norte-americano e o francs. Tais
experincias, de certa forma, deram incio ao que hoje denominamos de Estado

106
SALDANHA, Nelson. op. cit., p. 35.
107
SANTOS, Andr Leonardo Copetti. Elementos de Filosofia Constitucional. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009, p. 32.
71

Constitucional. Tais revolues, cada qual a sua maneira, instauraram uma ordem
liberal-burguesa, que serviu de modelo para o mundo nas ltimas geraes.

3.1.3 A Revoluo inglesa:

A Revoluo Inglesa objetivou recolocar antigas prticas que vinham
desde o medievo, contudo, rompendo com o modelo absolutista e implementando
um novo modelo que interessava de sobremaneira burguesia.
A questo nodal na revoluo inglesa era a posio do rei em relao
ao direito e a outros fatores de ordenao. O fato histrico mais importante da
histria constitucional inglesa na Idade Mdia so as Cartas, em especial a de 1215
(Magna Carta Libertatum).
A Magna Carta foi assinada em decorrncia de uma srie de lutas
dentro da sociedade feudal, expressando o poder dos bares e a necessidade em
que se viu o rei de pactuar com esses bares.
Observa-se, portanto, que a Magna Carta expresso de um mundo
feudal. a primeira vez que o poder do monarca encontra limites, apesar da
afirmao de direitos ainda se dar em um contexto de privilgios de determinada
classe, fundados no esquema feudal.
J no final do sculo XVII, em 1688, Locke inicia o pensamente liberal
contemporneo, e a Revoluo Gloriosa implanta o Estado Constitucional. Na
Revoluo Gloriosa h a adaptao de velhos usos medievais, agora voltados ao
novo princpio liberal. O monarca tem seu poder, outrora absoluto e ilimitado,
cerceado por um sistema de controle parlamentar, comprometido com os novos
direitos individuais.
Portanto, so dois os grandes estgios da experincia constitucional
inglesa: a Magna Carta e na Revoluo de 1688. Na primeira, de 1215, vigia um
esquema feudal; limitao do poder monrquico; e afirmao de direitos em um
contexto ainda de privilgios. Na segunda, ocorreu a generalizao burguesa de
72

direito com uma extenso maior para o alcance do conceito das liberdades e uma
concepo mais democrtica das relaes entre vontade popular e exerccio do
porte; a instituio do parlamentarismo.
Importa ressaltar, ainda, que a revoluo inglesa no foi, ao contrrio
da francesa, uma tentativa de recomeo. No houve um rompimento com hbitos e
o passado. O modelo constitucional britnico ficou sendo em grande medida o
C
vigente, comandada pelo parlamento que integrado pelo rei e pelas duas casas.
A questo do Poder Constituinte simplesmente ignorada na realidade
britnica, na medida em que sua Constituio no-escrita (costumeira), pois no
consiste em um texto nico e codificado, promulgado como um todo e em data certa.
Desta forma, o constitucionalismo ingls uma exceo s tipologias
correntes, pois no h uma Constituio escrita; da mesma forma, no h um Poder
Constituinte Originrio; acrescente-se, ainda, o fato de que a revoluo burguesa
inglesa procurou manter as praxes seculares e os hbitos institucionais medievais.

3.1.4 A Revoluo norte-americana:

A Revoluo norte-americana, ao contrrio da inglesa, traz questes
bem peculiares e setoriais, na medida em que o povoamento do territrio que iria
corresponder ao que hoje se conhece como Estados Unidos da Amrica do Norte foi
feito pelos ingleses, basicamente. Com o tempo, contudo, as colnias prosperaram e
se rebelaram contra a metrpole.
Sob o ponto de vista norte-americano, a luta contra a metrpole
equivalia luta contra o poder absoluto que os britnicos haviam outrora
desenvolvido. Ocorre, ento, a guerra de independncia das colnias que veio a
instituir uma experincia revolucionria clssica da burguesia ocidental.
Verifica-se, portanto, que essa luta das colnias contra a metrpole
caracterizou a revoluo americana que culminou, em 1787, com a instituio do
73

federalismo e do presidencialismo, bem como a promulgao da primeira
constituio escrita no sentido contemporneo.

3.1.5 A Revoluo Francesa:

A Revoluo francesa se mostrou o modelo de experincia
revolucionrio-constitucional de maior influncia no mundo. Isto se deu, pois, a
Frana se encontrava em seu apogeu e no cerne do continente europeu.
Os componentes da Revoluo francesa se universalizaram de modo
especial, se apresentando como exemplar modelo para o mundo.
Duas so as origens para a Revoluo de 1789: uma de ordem
econmica e outra de ordem intelectual.
O luxo na corte e o empobrecimento dos nobres, somado falta de
trabalho em Paris, foram fatores relevantes de ordem econmica que motivaram a
Revoluo. Na linha intelectual, tem-se a influncia do liberalismo ingls, somado ao
racionalismo.
Portanto, a situao poltica e cultura da Frana se mostrou propcia
para a ecloso da Revoluo francesa. Acrescente-se, ainda, que no liberalismo
francs, mais do que no ingls, houve uma maior devoo sobre a natural limitao
do Estado, fundada na ordem natural e no direito natural.
Pela primeira vez, no meio de uma revoluo aparece a idia de
pouvori constituant (Poder Constituinte), com abade Sieys, o que trouxe
importncia especial revoluo francesa.
Comentando esse importante momento historio, Nelson Saldanha
afirma o seguinte:
108

Note-se que, quela poca, somente no bojo da experincia francesa
poderia nascer o conceito de poder constituinte, porquanto ele realmente
fundia a concepo francesa dos poderes, corporificada no texto famoso de

108
SALDANHA, Nelson. op. cit., p. 78.
74

Montesquieu, com a idia de nao e a radical generalidade dos atos
nacionais.
Desde logo, [...] ficou assente que o fato de os poderes outros serem
constitudos os colocava abaixo da constituio; somente o poder
constituinte estaria acima da constituio, no s como origem sua mas
tambm como seu fundamento.
Contudo, a idia de Poder Constituinte trazida pela revoluo francesa
veio acompanhada de outro problema, relacionado teoria da soberania, na medida
em que ser titular do Poder Constituinte reflete no prprio exerccio da soberania
estatal. Nessa linha, houve flagrante evoluo na teoria da soberania. Enquanto no
absolutismo a soberania pertencia ao rei - bem como na monarquia temperada
admitia-se tanto a soberania do rei, quanto a do reino -, na revoluo francesa
pretendia-se instaurar a soberania do povo, pois este que seria o titular do Poder
Constituinte.
No Brasil, o incio do pensamento constitucional tambm teve suas
peculiaridades: calcado em um liberalismo de certa forma ingnuo e em um
constitucionalismo retrgrado.
Para o interesse do presente trabalho, pode-se dividir a histria do
Brasil em trs fases: a primeira, desde o descobrimento at a proclamao da
independncia, poca em que o Brasil era uma colnia, motivo pelo qual no havia
Constituio, o que perdurou cerca e 322 anos; no perodo subseqente, que durou
cerca de 62 anos, vigeu a monarquia; somente com a proclamao da repblica,
que j perduram cerca de 100 anos, que o Brasil implementou efetivamente o
pensamento constitucional moderno e, subseqentemente, contemporneo.
Fica a pergunta: Por que o Brasil demorou tanto para ter uma
Constituio? Dois so os fatores. O primeiro, a grande desproporo entre a
extenso de terra e litoral, e a pequenez numrica dos povoadores. O segundo, a
ausncia de um pensamento sobre a coisa pblica.
A primeira Constituio brasileira foi a Constituio outorgada de 1824,
em que claramente institua a figura do poder moderador, que recebera fortes
crticas de Frei Caneca, ao afirmar, parafraseando Siyes, que s a nao poderia
constituir-se, e como o monarca no nao, no poderia criar constituio.
75

Esse o contexto que geraram as condies para o nascimento de um
pensamento constitucional clssico, objetivando limitar o poder absolutista do
monarca, ou seja, do prprio estado.
Observa-se que tal modelo de constitucionalismo se adqua quase que
perfeitamente ao modelo de Estado Liberal, em que o direito visto unicamente sob
seu vis ordenador e limitador de ingerncias estatais nos direitos de primeira
gerao das classes dominantes, diga-se, burguesia.
Tal modelo de Estado / Constitucionalismo, por certo, no se adqua
ao atual contexto social vivido na contemporaneidade. Como se ver, o
neoconstitucionalismo denota uma ruptura com tal concepo de direito e de Estado.

3.2. NEOCONSTITUCIONALISMO: QUE TIPO DE CONSTITUIO
NECESSITAMOS?

Como visto, o Estado de Direito nasce, em seu vis clssico, na forma
de Estado Liberal, apresentando caractersticas tpicas do liberalismo, das quais se
destaca o privilegiamento das liberdades negativas, atravs de uma regulao
restritiva da atividade estatal.
No modelo de Estado Liberal, a lei se mostra como uma ordem geral e
abstrata, objetivando, to somente, regular negativamente a ao social, na medida
em que buscava, to somente, o no-impedimento de seu livre desenvolvimento.
Para tanto, a lei se valia, como instrumento bsico, da coero, atravs da aplicao
de sanes para as condutas contrrias ao direito
109.

O direito, no modelo de Estado Liberal, possuia um vis meramente
ordenador, com enfoque no direito de liberdade, em que o plo de tenso entre os
Poderes encontrava-se focado no Legislativo, na medida em que cabia a este dizer
a lei.

109
BONZAN DE MORAES, J os Luis; STRECK, Lenio Luiz. op. cit., p.102.
76

O modelo de Estado Liberal no se mostrou plenamente satisfatrio e
eficaz. A burguesia, como nova classe econmica, rompe com a tradio e se institui
como classe dominante. Contudo, a estrutura fundamental necessita ser preservada,
o que gera um novo processo de embate entre a burguesia e a classe operria, est
ltima vida por maiores mudanas no sistema.
O modelo fabril passa por um processo de urbanizao, o que faz
gerar novas situaes, antes inexistentes: problemas de saneamento, sade,
segurana pblica. Nesse contexto, surge um novo embate entre a burguesia e as
novas pretenses do proletariado fazendo com que o Estado evolua do modelo
liberal para um Estado Social de Direito.
Importante ressalvar, contudo, que ambos os modelos (liberal e social)
tem por contedo jurdico o prprio iderio liberal. No modelo social h o
agregamento da questo social, na medida em que traz para pauta de discusso
problemas tpicos do desenvolvimento das relaes de produo e conflitos prprios
de um modelo industrial-desenvolvimentista.
A ordem jurdica, ento, busca limitar o Estado, fundada no somente
por um conjunto de garantias, mas em prestaes positivas que objetivam um
equilbrio no atingido pelo Estado Liberal. A lei, alm da funo tpica do Estado
Liberal (ordem geral e abstrata), passa a assumir tambm uma segunda funo:
mecanismo de facilitao de benefcios, buscando, portanto, privilegiar a promoo
das condutas sociais.
No Estado Social, o problema da funo promocional do Direito
aparece como uma das novas tcnicas de controle social. No Wellfare State tem-se
um direito promovedor, em que o foco de tenso entre os Poderes estatais est
direcionado ao Executivo, na medida em que cabe a este implementar polticas
pblicas objetivando reduzir as desigualdades sociais.
Vale repetir, os modelos de Estado Liberal e Social se aproximam na
medida em que ambos possuem contedo jurdico prprio do iderio liberal, bem
como tem como finalidade comum a adaptao social.
No Brasil, a doutrina relativamente tranqila em afirmar que no
houve, efetivamente, a fase do Estado Social. Ou seja, o momento scio-poltico do
77

Wellfare State foi indevidamente usurpado pelas classes altas, com o intuito de se
auto-favorecerem. O fosso social aumentou ainda mais, gerando uma maior
demanda por medidas bsicas do Estado, em detrimento dos necessitados.
Nesse contexto que foi promulgada a Constituio Republicana de
1988. Sob um cunho marcantemente programtico e dirigente, a Constituio,
institucionalizando valores morais vigentes na sua poca, trouxe as promessas no
cumpridas no Brasil, pas em que a modernidade efetivamente se mostrou tardia.
A adoo do constitucionalismo dirigente se mostra como remdio
profiltico aos sculos de abandono e descaso dos Poderes Legislativo e Executivo.
A Constituio, com sua fora normativa, passa a constituir obrigaes positivas aos
Administradores Pblicos e ao prprio Legislativo, conformando sua liberdade de
atuao dentro dos parmetros constitucionais.
Os princpios da proibio da proteo deficiente (Untermassverbot) e
da proibio do excesso (bermassverbot), facetas do prprio princpio da
proporcionalidade, passam a ser vistos como instrumentos limitadores da atuao
dos Poderes Constitudos.
O Direito, alheio s questes morais, no se mostrou auto-suficiente na
tarefa de evitar as atrocidades trazidas pelas Guerras Mundiais. Muito pelo contrrio,
muitas vezes, o prprio direito foi o fundamento de validade na violao dos direitos
fundamentais.
Daniel Sarmento, atrelando o paradigma neoconstitucional ao contexto
scio-cultural, afirma:
110

Para compreender melhor o neoconstitucionalismo, vale percorrer, de forma
sinttica e panormica, o processo histrico que ensejou o seu advento.
Esta trajetria corresponde a fenmenos que ocorreram na Europa
Ocidental, a partir do segundo ps-guerra, e que se reproduziram mais
tarde, com nuances prprias, em pases do Terceiro Mundo como
Colmbia, Argentina, Mxico, frica do Sul, ndia e o prprio Brasil.
[...]
Depois da Segunda Guerra, na Alemanha e na Itlia, e algumas dcadas
mais tarde, aps o fim de ditaduras de direito, na Espanha e em Portugal,
assistiu-se a uma mudana significativa deste quadro. A percepo de que
as maiorias polticas podem perpetrar ou acumpliciar-se com a barbrie,

110
SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: Filosofia e
teoria constitucional contempornea. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2009, p. 116-117.
78

como ocorra no nazismo alemo, levou as novas constituies a criarem ou
fortalecerem a jurisdio constitucional, instituindo mecanismos potentes de
proteo dos direitos fundamentais mesmo em face do legislador.
Apesar dos modelos de pensamento constitucional, em seu
nascedouro, terem como foco principal o pensamento liberal da poca e a idia de
limitao do poder absolutista, estes revelam, tambm, da sociedade nas quais
foram pensados.
Nesse sentido, a sociedade brasileira pugna pelo amadurecimento de
uma teoria da constituio prpria, bem como de uma nova teoria do Estado em que
se rediscuta verdadeiramente o papel do Estado Contemporneo e do prprio
Constitucionalismo, isso tudo em um contexto no-utpico ou importado de pases
europeus, mas adequado realidade brasileira, de gigantescas desigualdades
sociais e corrupo do aparelho estatal.
Verifica-se, portanto, que a evoluo do pensamento constitucional
moderno, apesar de ter como fonte os trs modelos de revolues burguesas, deve
verdadeiramente encontrar sua real identidade constitucional, com base em sua
tradio e promessas de um futuro melhor. No h como importar de forma acrtica
modelos de constitucionalismos de outros contextos sociais.
Neste momento, Teoria do Estado e Teoria da Constituio se
aproximam, pois o Estado Democrtico de Direito se utilizar do constitucionalismo
dirigente e programtico nascido do segundo ps-guerra, para implementar seu
projeto poltico-social.

3.3. ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO ENTRE O PROCEDIMENTALISMO
E SUBSTANCIALISMO:

A Constituio Republicana de 1988, em seu prembulo
111
e no artigo
1
112
, anuncia a instituio de um Estado Democrtico de Direito. Mas, o que vem a

111
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para
instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais,
[...]
79

ser efetivamente o Estado Democrtico de Direito? Ser um novo paradigma, com
caractersticas prprias que o diferencie dos outros modelos de Estado (social e
liberal)? Ou ser um novo nome dado ao Estado Social? Ou, uma retomada ao
Estado Liberal, agora sob uma feio neoliberal?
A definio do que vem a ser o Estado Democrtico de Direito ir
influenciar de sobremaneira o presente trabalho, na medida em que determinar o
papel assumido pelo Estado na implementao dos direitos fundamentais.
Observa-se, portanto, que ao assumir uma postura procedimental, ou
substancial, estar-se-, indiretamente, estabelecendo a definio do papel do Estado
Democrtico de Direito.
O presente captulo trilhar, portanto, esse caminho: definir,
inicialmente, o que efetivamente o Estado Democrtico de Direito, para, somente
depois, adentrar o tema sobre a dicotomia entre procedimentalismo e
substancialismo.

3.3.1 O que o Estado Democrtico de Direito?: por uma teoria do Estado
adequada realidade brasileira.

Como observado nos captulos anteriores, o Estado de Direito nasce,
em seu vis clssico, na forma de Estado Liberal-capitalista, objetivando assegurar
as liberdades negativas das classes dominantes, atravs de uma regulao restritiva
da atividade estatal.
A burguesia, como nova classe econmica, rompe com a tradio e se
institui como classe dominante. Contudo, a estrutura fundamental necessita ser
preservada, o que gera um novo processo de embate entre a burguesia e a classe
operria, esta ltima havida por maiores mudanas no sistema.

112
Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Di rei to e tem como
fundamentos:
80

O modelo fabril passa por um processo de urbanizao, o que faz
gerar novas situaes, antes inexistentes: problemas de saneamento, sade,
segurana pblica. Nesse contexto, surge um novo embate entre a burguesia e as
novas pretenses do proletariado. O Estado, ento, evolui do modelo liberal para um
Estado Social de Direito.
No modelo social h o acrscimo da questo social, na medida em que
traz para pauta de discusso problemas tpicos do desenvolvimento das relaes de
produo e conflitos prprios de um modelo industrial. A ordem jurdica, ento,
busca limitar o Estado, fundada no somente por um conjunto de garantias, mas em
prestaes positivas que objetivam um equilbrio no atingido pelo Estado Liberal.
A lei, alm da funo tpica do Estado Liberal (ordem geral e abstrata),
passa a assumir tambm uma segunda funo: mecanismo de facilitao de
benefcios, buscando, portanto, privilegiar a promoo das condutas sociais.
Ressalte-se que no Estado Social, o problema da funo promocional do Direito
aparece como uma das novas tcnicas de controle social.
No Wellfare State, tem-se um direito promovedor, em que o foco de
tenso entre os Poderes estatais est direcionado ao Poder Executivo, na medida
em que cabe a este implementar polticas pblicas objetivando reduzir as
desigualdades sociais.
A Constituio de 1988, contudo, instituiu um Estado Democrtico de
Direito, entendido como uma nova concepo de Estado. O Estado Democrtico,
antes de ser um sinnimo de Estado Social, um novo modelo de Estado.
No Estado Democrtico de Direito h um plus que agrega
caractersticas novas aos modelos anteriores, denotando, sim, neste ponto, um
rompimento paradigmtico.
Ao ncleo liberal (presente fortemente no Estado Liberal), agregado
questo social (do modelo de Estado Social) incorpora-se efetivamente a questo da
igualdade, como sendo um contedo prprio e mnimo a ser buscado. Neste
momento, o Direito ganha importncia fundamental, pois no Estado Democrtico o
Direito deixa de ter cunho meramente ordenador, para atuar como instrumento de
transformao social do status quo.
81

O Estado Democrtico de Direito nasce, portanto, com a finalidade
precpua de efetivar as promessas de modernidade no cumpridas pelos modelos
anteriores. Mais do que uma continuidade dos modelos anteriores, representa uma
ruptura, na medida em que, utilizando-se de textos constitucionais compromissrios
e dirigentes, representa as condies de possibilidades para a transformao da
realidade social.
Nesse sentido, porm com outra nomenclatura, Bonavides
113
leciona:
Cada revoluo daquelas intentou ou intenta tornar efetiva uma forma de
Estado. Primeiro, o Estado Liberal; a seguir, o Estado socialista; depois o
Estado social das Constituies programticas, assim batizadas ou
caracterizadas pelo teor abstrato e bem-intencional de suas declaraes de
direitos; e, de ltimo, o Estado social dos direitos fundamentais, este, sim,
por inteiro capacitado da juridicidade e da concreo dos preceitos e regras
que garantem estes direitos.
Como j dito linhas acima, Teoria do Estado e Teoria da Constituio
se mostram intimamente vinculadas, pois o Estado Democrtico de Direito se
utilizar do constitucionalismo nascido do segundo ps-guerra para implementar seu
projeto poltico-social.
Concebe-se, portanto, para os fins pretendidos por este trabalho, que o
Estado Democrtico de Direito um plus normativo do Estado Social, na medida em
que o direito passa a ser visto como instrumento de transformao social,
objetivando alcanar o ideal de vida boa trazido pela modernidade.
Tal concepo importar grandes reflexos no papel a ser atribudo ao
Poder J udicirio.
No Estado Liberal o foco de tenso entre os poderes se encontrava no
Legislativo, na medida em que a este cabia editar as leis; no Estado Social o foco de
tenso encontrava-se no Poder Executivo, pois a este competia implementar as
medidas administrativas promovedoras da reduo das desigualdades. Tal trama
tambm se alterar no Estado Democrtico de Direito, na medida em que o plo de
tenso se deslocar sensivelmente para o Poder J udicirio, que ser chamado a
decidir, por meio da J urisdio Constitucional, questes outrora afetas somente aos
outros poderes.

113
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 8 ed. SP: Malheiros, 2007, p. 29.
82

Tal mudana deve ser atribuda a nova ordem trazida pela Constituio
Republicana de 1998. Esta, ao instituir o Estado Democrtico de Direito, se
comprometeu claramente (art. 3 da CRFB) em resgatar as promessas no
cumpridas pela modernidade.
Sabedora das deficincias em se atribuir tal responsabilidade
preponderantemente ao Poder Legislativo (no modelo liberal de Estado), bem como
ao Executivo (fase do Wellfare State), a Constituio optou por atribuir ao J udicirio
um papel mais ativo na implementao desse ideal de vida boa, fazendo com que o
juiz deixasse de ser, portanto, um mero agente na manuteno do status quo, a
beneficiava as classes privilegiadas.
O J udicirio deixa de apreciar somente lides meramente individuais e
privatistas, passando a se preocupar efetivamente com direitos fundamentais
segunda e terceira dimenses.
O papel do J udicirio fica muito mais sensvel em um pas de
modernidade tardia como o caso brasileiro, pelo fato da constante inrcia dos
Poderes Legislativo e Executivo na implementao de polticas pblicas.
nesse contexto, ps-positivista / neo-costitucionalista, que nascem as
teorias procedimentalistas e substancialistas. Antes de diferenci-las, necessrio se
faz traar alguns pontos em comum entre tais teorias.
Em tempos de neoconstitucionalismo surge uma importante pergunta a
ser respondida: Qual o papel da jurisdio constitucional em um Estado Democrtico
de Direito? Para responder tal questo que nasceram as teses procedimentais e
substanciais.
Ambas se aproximam na medida em que buscam superar a
insuficincia do positivismo jurdico, fundado no sistema de regras, bem como
resolver a incompletude dessas regras. Buscam, tambm, solucionar os chamados
casos difceis (hard cases). Pretendem resolver a inefetividade dos textos
constitucionais compromissrios e dirigentes, tudo isso sem cair no decisionismo e
discricionariedade do juiz, caracterstica tpica do positivismo jurdico.
83

Tanto procedimentalismo, quanto substancialismo partem do mesmo
pressuposto: o modelo Democrtico de Estado. Na teoria do direito, tais modelos
privilegiam o enfoque da indeterminabilidade do direito e a discusso da relao
entre direito, moral e poltica.
Contudo, procedimentalismo e substancialismo se diferenciam, na
medida em que cada uma opta por paradigmas diferentes, adotando, de um lado,
uma concepo formal ou procedimental de democracia, e, de outro, a concepo
material ou substancial.

3.3.2 O procedimentalismo:

Certo que h procedimentalismos e Procedimentalismos. No se
pretende neste trabalho tecer profundas consideraes sobre as diversas matizes da
teoria procedimental, o que, por si s, demandaria uma pesquisa a parte. Busca-se,
apenas, traar os principais contornos de cada teoria, para se firmar, ao final, a
adoo de uma delas como paradigma.
Somente a ttulo acadmico, utilizar-se- como modelo de anlise a
teoria procedimental do filsofo alemo J rger Habermas, devido a sua importncia
e repercusso.
Habermas claro ao afirmar que
procura proteger, antes de tudo, as condies do pr
114

Nas palavras de Lenio Luiz Streck,
115

Habermas critica com veemncia a invaso da poltica e da sociedade pelo
direito. O paradigma procedimentalista pretende ultrapassar a oposio
entre os paradigmas liberal / formal / burgus e o do Estado Social de
Direito, utilizando-se, para tanto, da interpretao da poltica e do direito
luz da teoria do discurso. Parte da idia de que os sistemas jurdicos
surgidos no final do sculo XX, nas democracias de massas dos Estados
Sociais, denotam uma compreenso procedimentalista do Direito. Assim,

114
HABERMAS, J rgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, vol. II. Rio de J aneiro:
Tempo Brasileiro, 1997, p. 183.
115
STRECK, Lenio Luiz. op. cit., p. 41.
84

para Habermas, no Estado Democrtico de Direito compete legislao
poltica a funo central.
Habermas inicia sua crtica ao substancialismo, ao questionar a teoria
construtiva de Dwokin, lanando o seguinte questionamento:
116

No entanto, ainda no foi resolvida a seguinte questo: de que modo tal
prtica de interpretao, que procede construtivamente, pode operar no
mbito da diviso de poderes do Estado de direito, em que a justia lance
mo de competncias legisladoras (o que faria soterrar a ligao estrita que
deve haver entre a administrao e a lei)?
A teoria procedimental, portanto, busca dar um maior enfoque regra
majoritria (democracia), tendo em vista a falta de legitimidade democrtica da
jurisdio constitucional, na medida em que esta seria uma vontade
contramajoritria. Por esse motivo, propem a procedimentalizao da Constituio,
que passaria a prever apenas os procedimentos que garantam a adoo
democrtica de decises coletivas.
Habermas, ento, faz uma interpretao procedimental da
Constituio, ao defender que esta no deve ser entendida como uma ordem
jurdica global e concreta, com a finalidade de impor determinada forma de vida
sobre a sociedade, muito pelo contrrio, deve apenas determinar procedimentos
polticos, ou seja, as condies processuais da gnese democrtica das leis.
Habermas deixa claro, portanto, certa averso ao dirigismo constitucional.
117

Como conseqncia dessa leitura procedimental da Constituio,
Habermas repele claramente qualquer tipo de ativismo judicial. Em Direito e
Democracia, faz uma nica ressalv
118

Quando se entende a constituio como interpretao e configurao de um
sistema de direitos que faz valer o nexo interno entre autonomia privada e
pblica, bem-vinda uma jurisprudncia constitucional ofensiva (offensiv)
em casos nos quais se trata da imposio do procedimento democrtico e
da forma deliberativa da formao poltica da opinio e da vontade: tal
jurisprudncia at exigida normativamente.

116
HABERMAS, J rgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, vol. I. Rio de J aneiro:
Tempo Brasileiro, 1997, p. 297.
117
Ibid. p. 326;
118
Ibid., p. 347;
85

Ou seja, para Habermas, a nica hiptese legtima de jurisdio
democrtico e a forma deliberativa de formao poltica da vontade e opinio.
Contudo, faz severas criticas a invaso da poltica e da sociedade pelo
direito invaso de sistemas de Nikolas Luhmann lecionando que
119

Todavia, temos que livrar o conceito de poltica deliberativa de conotaes
excessivas que colocariam o tribunal constitucional sob presso
permanente. Ele no pode assumir o papel de um regente que entra no
lugar de um sucessor menor de idade. [...] o tribunal constitucional pode
assumir, no melhor dos casos, o papel de um tutor.
Nessa linha, o papel do Tribunal Constitucional se resume apenas
funo de examinar os contedos de normas controvertidas no contexto dos
pressupostos comunicativos e condies procedimentais do processo de legislao
democrtico. Ou seja, ao Tribunal Constitucional caberia somente o dever de
proteger o sistema de direitos que possibilita o exerccio da autonomia do cidado.
120

Habermas faz severas crticas ao controle abstrato de
constitucionalidade exercido pelo Tribunal Constitucional, afirmando que
121

sempre til considerar se o reexame desta deciso parlamentar tambm
poderia dar-se na forma de um autocontrole do legislador, organizado em
forma de tribunal, e institucionalizado, por exemplo, numa comisso
parlamentar que inclui juristas especializados.
[...]
De outro lado, o controle abstrato de normas funo indiscutvel do
legislador. Por isso no inteiramente destitudo de sentido reservar essa
funo, mesmo em segunda instncia, a um autocontrole do legislador, o
qual pode assumir as propores de um processo judicial.
Habermas pretende superar o paradigma positivista utilizando uma
interpretao da distino entre poltica e direito luz de sua teoria do discurso.
Para tanto, se utiliza da distino entre discurso de justificao (ou fundamentao,
que seria um discurso prvio) e discurso de aplicao.

119
HABERMAS, J rgen. op. cit., p. 347;
120
Ibid., p. 326;
121
Ibid., p. 300/301;
86

Com tal ciso (discurso de justificao e discurso de aplicao)
Habermas pretende desonerar o judicirio na aplicao do direito, na medida em
que no discurso de justificao que ocorreria o agir comunicativo.
O modelo procedimentalista, segundo o prprio Habermas, tem por
contexto o mundo ocidental, em especial o das sociedades do capitalismo avanado
(pases europeus, EUA e Canad), na medida em que sua teoria pressupe uma
sociedade equnime, o que possibilitaria a formao das condies indispensveis
para o agir comunicativo.
Diante disso, fica o questionamento: Como compatibilizar uma leitura
procedimental da Constituio, quando esta expressamente assume uma postura
dirigente? Como realizar o discurso de fundamentao, quando os atores deste
discurso so to dispares scio-economicamente que inviabiliza o agir comunicativo,
que fica suplantado pelo agir estratgico das classes dominantes? E, por fim, como
compatibilizar o procedimentalismo com um pas de modernidade tardia como o
Brasil, em que efetivamente no houve a implementao do Estado Social?
verdade que a tese procedimentalista sedutora, ao criar
utopicamente um ambiente de participao comunicativa em que todos os cidados
possam interagir na formao da vontade poltica, legitimando, assim, o chamado
discurso de justificao e, desonerando, por conseqncia, o discurso de aplicao
efetuado pelo judicirio.
Contudo, o procedimentalismo no responde e nem poderia
responder, pois fora criado para pases de capitalismo avanado como
implementar esse agir comunicativo em ambientes de extrema desigualdade, bem
como em democracias delegatrias
122
, observadas tipicamente nas transies de
regimes autoritrios para governos eleitos democraticamente, em que no h
efetivamente uma participao democrtica do cidado na formao da vontade
poltica.
O cidado, nesse contexto, se manifesta somente no momento do
delega a tomada de decises por todo o restante do

122
A expresso de ODONNELL, Guilhermo. Democracia delegativa? In: Novos Estudos Cebrap, n.
31, out/91, p.25 e segs. Apud STRECK, Lenio Luiz. J urisdio constitucional e hermenutica: uma
nova crtica ao direito. Rio de J aneiro: Editora Forense, 2004, p 26.
87

mandato. Nesse tipo peculiar de democracia, em que claramente o Brasil se
enquadra, a delegao prevalece sobre a representao.
Outra questo que se mostra sensvel, frente a tentativa de se importar
acriticamente a teoria procedimental de Habermas para a realidade brasileira, a
pretenso de se procedimentalizar a Constituio de 1988, que tem forte cunho
dirigente e compromissrio. Como defender uma leitura procedimental das
promessas descritas no art. 3 da Constituio, frente aos milhares de cidados
brasileiros que no possuem o mnimo necessrio para sua existncia?
Em contraposio, como defender uma funo meramente
procedimental da jurisdio constitucional, limitada a garantir a participao dos
cidados nos procedimentos democrticos, na medida em que a esmagadora parte
da classe mdia e baixa no sabem, sequer, seus direitos bsicos de participao
popular?
123

Parece que a teoria procedimental se mostra inconcilivel com a
concepo de Estado Democrtico de Direito adotada linhas acima. Vai-se alm, o
procedimentalismo se mostra incompatvel com a realidade scio-cultural brasileira,
na medida em que refora a excluso na participao da vontade poltica dos
cidados menos favorecidos.
No est a afirma que o procedimentalismo seja um paradigma ruim,
mas, apenas, que tal modelo se mostra inadequado, ao menos atualmente,
realidade brasileira.
Acrescente-se, ainda, que a ciso, feita por Habermas, entre discurso
de justificao e discurso de aplicao retoma o metafsico esquema do sujeito-
objeto, j superado pelo giro lingstico-ontolgio operado por Heidegger. Vale
lembrar, que no h mais como se sustentar cises entre teoria e prtica;
interpretao e aplicao; justificao e fundamentao.


123
Isso para se dizer o mnimo. Seno, vale observar o caso peculiar que se instalou no Estado do
Rio de J aneiro em que verdadeiras milcias, criadas em comunidades carentes, utilizaram seu poder
de coero para elegerem seus representantes nas diversas instncias do legislativo, no obstante a
interveno da Fora Nacional de Segurana.
88

3.3.3 O substancialismo:

Conforme constata Fbio Oliveira
124
, tanto a teoria procedimental
quanto a teoria material rejeitam qualquer fundamento metafsico ou jusnaturalista.
As teorias substancialistas, ao contrrio, do maior nfase regra
contramajoritria, sem, contudo, ignorar a importncia dos procedimentos de
participao democrtica.
Em pases de modernidade tardia h a necessidade de posturas
positivas do judicirio, no intuito de fazer valer as clusulas dirigentes insculpidas na
Constituio Republicana. O direito visto, portanto, como instrumento de
implementao do ideal de vida boa e transformao da sociedade.
Nessa linha, Lenio Luiz Streck enftico ao afirmar que Habermas no
reconhece o verdadeiro papel do Estado Democrtico de Direito. A legitimidade do
J judicirio em adotar posturas positivas adviria da prpria Constituio, tendo em
vista que esta claramente se compromete na persecuo de determinados fins.
125

Com isso, Lenio Luiz Streck, pretendendo dar uma resposta
substancialista questo, prope como soluo a utilizao de sua hermenutica
filosfica.
Aduz que na contemporaneidade h uma trplice questo que
movimenta a teoria jurdica ps-positivista. A primeira seria como se interpreta o
direito? A segunda, como se aplica o direito? A terceira, se h condies de se obter
uma resposta constitucionalmente correta?
Importante ressaltar que tais questionamentos surgem em um contexto
de crise de efetividade da constituio e de indeterminabilidade do direito, problemas
que assumem relevncia impar em pases de modernidade tardia como o Brasil, na
medida em que a dogmtica jurdica ainda refm de um positivismo exegtico-

124
OLIVEIRA, Fbio. A teoria do Direito e da Constituio: entre o procedimentalismo e o
substancialismo. In: Quaestio iuris, n. 5/252. Rio de J aneiro: UERJ , 2007, p. 25.
125
BONZAN DE MORAES, J os Luis; STRECK, Lenio Luiz. op. cit., p. 165.
89

normativista, bem como no superou o paradigma filosfico vinculado ao esquema
sujeito-objeto.
Atualmente, o direito assume um carter hermenutico e como
conseqncia h um sensvel deslocamento do plo de tenso entre os poderes do
Estado para o J udicirio. Isto, devido a impossibilidade do legislativo, por meio da
lei, antever todas as hipteses de aplicao. Como conseqncia, h um aumento
de demandas por direitos fundamentais, bem como o constitucionalismo invade a
liberdade de conformao do legislador.
Tudo isso gera uma maior demanda no poder judicirio, em especial da
jurisdio constitucional, em decorrncia da prpria natureza assumida pelo
constitucionalismo compromissrio do segundo ps-guerra.
Com o aumento das demandas no poder judicirio e sua conseqente
postura ativista, surge a necessidade de se impor limites ao poder hermenutico dos
juzes, como forma de controle democrtico de aplicao judicial da lei.
Observa-se, portanto, que no se defende na presente pesquisa um
ativismo judicial irrestrito e irresponsvel vinculado com paradigmas subjetivistas,
mas, pelo contrrio, uma atividade judicial legitimada objetivamente pela
Constituio, o que alcanado, na proposta desta pesquisa, pela hermenutica
filosfica.
H que se ressaltar que tanto as teorias procedimentais, quanto as
substanciais pretendem ser ps-positivistas, na medida em que rompem com o
chamado paradigma do sujeito solipsista, bem como com a discricionariedade
judicial.
Logo, qualquer postura ativa do judicirio que tenha como foco a
discricionariedade do interprete retoma o positivismo, ao contrrio de romper com o
mesmo.
Qualquer dos paradigmas adotados (procedimental ou substancial) no
pode ignorar que a Constituio Republicana de 1998, ao instituir um Estado
Democrtico de Direito, pretendeu romper com o velho modelo positivista de direito
e com o modelo de Estado Liberal individualista.
90

que no modelo liberal de Estado (mesmo com o posterior
agregamento da questo social) no havia espao para o mundo prtico no direito.
Os conflitos sociais no eram assuntos jurdicos, mas, sim, de poltica. Com o
advento do neoconstitucionalismo houve claramente uma publitizao dos
interesses privados.
Acrescente-se que paralelamente adoo dos paradigmas
neoconstitucional e ps-positivista ocorreu na filosofia uma evoluo paradigmtica.
A superao da filosofia da conscincia, em que prevalecia o esquema
sujeito-objeto, para a filosofia da linguagem, em que passa a valer a relao
intersubjetiva, no pode ser ignorada pela cincia jurdica. O mtodo perde a
importncia que outrora possua; o locus da compreenso passa a ser o modo-de-
ser-no-mundo e a faticidade.
Lenio Luiz Streck critica a teoria procedimental de Habermas ao afirmar
que
126

A teoria do discurso de Habermas desloca o problema da atribuio de
sentido para uma contraftica situao ideal de fala, cuja funo a de
servir de justificao prvia ao procedimento de adequao entre faticidade
e validade (superando a tenso entre fato e norma)
que as teses procedimentais se mostram insuficientes, pois em
pases de modernidade tardia como o Brasil h a necessidade de uma Teoria da
Constituio adequada realizao das promessas no cumpridas pela
modernidade, o que somente se efetivar com uma atuao interventiva da
jurisdio constitucional.
Habermas, ao contrrio, prope um modelo de democracia
constitucional que no se fundamenta em qualquer contedo substantivo, mas em
procedimentos que assegurem a formao democrtica da vontade geral; a noo
procedimental de Constituio.
Parece unssono o entendimento que em tempos de ps-positivismo
deve-se combater qualquer discricionariedade do intrprete, diga-se, do judicirio na
prestao jurisdicional. Para isso que as teorias procedimentais e substanciais

126
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. 2 ed. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2008, p.10/11.
91

vieram, cada qual fincando suas bandeiras paradigmticas, seja a ao
comunicativa, no caso de Habermas; seja a ontologia existencial, no caso de Streck.
Contudo, no contexto brasileiro, a Constituio Republicana de 1988,
ao instituir o modelo democrtico de Estado de Direito, claramente revelou um
rompimento paradigmtico. fato que o Constituinte Originrio firmou compromissos
a serem perseguidos por tal modelo de Estado (art. 3 da CRFB). Adotou, portanto,
as caractersticas de uma Constituio dirigente e programtica como forma de
vincular e tolher a liberdade de conformao do Poder Constituinte Derivado e dos
Poderes Constitudos, como se j soubesse que posteriormente nasceriam inmeros
argumentos para lhe retirar eficcia, transformando-
127
.
Essa a histria institucional do constitucionalismo brasileiro, que
culminou com a Constituio Republicana de 1988. Qualquer outro tipo de
interpretao mera retrica para desvirtuar-lhe o verdadeiro sentido. As pretenses
da doutrina em efetuar uma leitura procedimental da Constituio se mostram
equivocadas, na medida em que tentam conciliar o inconcilivel!
bvio que se mostra importante garantir-se a participao dos
cidados no processo democrtico de formao da vontade geral. Contudo, no se
pode reduzir o papel do judicirio a esta nica garantia, ao menos na realidade
brasileira.
H que se reconhecer salutar posturas positivas (ativas) por parte do
judicirio, no intuito de garantir determinados princpios substanciais previstos
expressamente na Constituio. Vale ressaltar que tais princpios no se encontram
em uma ordem supra-positiva, ou mesmo metafsica, mas, sim, na prpria
Constituio. Esses princpios no so ditados por uma moral coletiva atemporal, ou
mesmo por uma moral individual (no caso, pela moral do prprio julgador).
A Constituio, nesta linha, foi feliz, pois institucionalizou os valores
morais necessrios a consecuo do ideal de vida-boa. Direito e moral, nesse
contexto, so co-originrios.

127
A expresso de Fernando Lassale.
92

Portanto, ao se defender uma leitura substancial da Constituio, e, em
conseqncia, uma postura substancial do judicirio e da prpria jurisdio
constitucional, no se est defendendo posturas discricionrias / arbitrrias do
judicirio-intrprete na aplicao do direito, mas, sim, que o direito assuma seu
papel cogente-normativo na realizao das promessas feitas pela Constituio.
Afinal, a prpria histria se incumbiu de mostrar que, no Brasil, os
outros Poderes (Legislativo / Executivo) foram prdigos em utilizarem a maquina
estatal para favorecer interesses privados.
A dogmtica jurdica brasileira, antes de tentar desvirtuar o papel da
Constituio, procedimentalizando-a, deveria reconhecer seu contedo dirigente e
levar a srio a discusso sobre o real papel do direito em tempos de ps-positivismo.
93

CAPTULO 4
ATIVISMO JUDICIAL BRASILEIRO:
UM ESTADO DE NATUREZA HERMENUTICO

4.1. A CRISE DO J UDICIRIO: ONDE EST O PROBLEMA?

O presente captulo inicia-se com um questionamento: onde est o
problema? Ao contrrio do que possa parecer, no se pretende nestas linhas
responder, ou mesmo, solucionar o problema da crise do judicirio, o que seria,
seno uma utopia, uma tarefa para uma outra pesquisa especfica. Pretende-se,
pelo contrrio, criticar a anlise simplista feita pela dogmtica jurdica, ao afirmar,
muitas vezes, sem qualquer respaldo cientfico, que a crise do judicirio encontra-se
unicamente no processo, reflexo da demora na prestao jurisdicional.
Diz-se, quase como uma verdade sabida, ou mesmo um fato notrio a
dispensar qualquer tipo de demonstrao probatria, que o J udicirio est em crise.
Mas o que seria esse to propalado estado de crise? Ou melhor, ser
que na sociedade contempornea possvel viver um perodo sem crise? As
medidas a serem buscadas como soluo devem objetivar acabar com a crise, ou
saber conviver com ela?
Certo que na sociedade contempornea a nica constante que se
pode afirmar com absoluta certeza, a prpria incerteza do porvir. O estado de crise
seja da sociedade e seus valores, seja do sistema poltico, ou do prprio judicirio,
faz parte da prpria noo de sociedade contempornea.
Nesse sentido, Menelick de Carvalho Netto leciona:
128

A crise, para esse tipo de organizao social moderna, de estrutura
societria mvel, , ento, uma constante que j se insere na prpria noo
e expectativa de normalidade. Ao contrrio das sociedades antigas e
medievais, rgidas e estticas, a sociedade moderna uma sociedade que
se alimenta de sua prpria transformao. [...] a concluso que tudo que
permanente em uma sociedade como a nossa mutvel, capaz de
incorporar mudanas para garantir sua permanncia, de adquirir novos

128
CARVALHO NETTO, Menelick de. In: FERNANDES, Bernardo Gonalves; PEDRON,
Flvio Quinaud. O Poder J udicirio e(m) crise. RJ : Lumen J uris, 2008, p. xi.
94

sentidos no devir de gramticas de prticas sociais cada vez mais
complexas.
Ou seja, a complexidade das relaes sociais vigentes em uma
sociedade contempornea importa sua prpria fluidez e instabilidade, sendo estas
as condies para a soluo de tais problemas sociais.
A sociedade contempornea enfrenta um paradoxo: sua prpria
instabilidade, seu estado de crise, necessria soluo para a multiplicidade de
questes a serem resolvidas. Esse estado de crise vivido pela sociedade, apesar de
ser permanente, alimenta sua prpria transformao, servindo como matria-prima
frtil para a (re) construo da sociedade.
H que se enforcar o aspecto positivo desse estado contnuo de crise,
sem, contudo, adotar-se um vis fatalista, mas, pelo contrrio, abordando-se seu
carter construtivo e reacionrio.
Nesse contexto, o J udicirio enfrente a sua crise, tal qual, como visto,
toda a sociedade. A crise do J udicirio, contudo, se mostra mais sensvel e dolorosa
para a sociedade, pois no momento em que o cidado mais necessita do Estado,
para compor um conflito, este lhe falta.
As dcadas de estudo, para no se dizer sculos, no campo do direito
processual, parecem ter afastado ainda mais o direito das prticas sociais.
Preciosas so as crticas de Barbosa Moreira
129
, ao afirmar que:
O trabalho empreendido por espritos agudssimos levou a requintes de
refinamento a tcnica de direito processual e executou sobre fundaes
slidas projetos arquitetnicos de impressionante majestade. Nem sempre
conjugou, todavia, o risco inerente a todo labor do gnero, o de deixar-se
aprisionar na teia das abstraes e perder o contato com a realidade
cotidiana. A fascinante sutileza de certas elaboraes parecia ter
contrapartida mais admirvel no ocasional esquecimento de que nem tudo
devia resumir-se num exerccio intelectual realizado sob o signo da "arte
pela arte" ou, se preferir, da "cincia pela cincia".
No h menoscabar os frutos de to nobre fadiga. Sente-se, porm a
preciso de aplicar com maior eficcia modelagem do real s ferramentas
pacientemente temperadas e polidas pelo engenho dos estudiosos. Noutras
palavras: toma-se conscincia cada vez mais clara da funo instrumental
do processo e da necessidade de faz-lo desempenhar de maneira efetiva o
papel que lhe toca. Pois a melanclica verdade que o extraordinrio

129
BARBOSA MOREIRA, J os Carlos. In: Revista de Processo, Vol. 31, So Paulo: RT, p. 199.
95

progresso cientfico de tantas dcadas no pde impedir que se fosse
dramaticamente avolumando, a ponto de atingir nveis alarmantes, a
insatisfao, por assim dizer universal, com o rendimento do mecanismo da
justia civil.
No est a se retornar velha discusso da autonomia do direito
processual frente ao direito material. O que se ressalta a prpria instrumentalidade
do direito processual, seno de todo direito, frente s necessidades sociais, isso em
um momento em que as demandas judiciais crescem vertiginosamente, devido
total ausncia do Estado na implementao das promessas trazidas pela
Constituio de 1988. Vale lembrar que a autonomia do direito processual se realiza
em relao ao direito material, mas no em relao realidade social.
Mas, seno a mais importante, a principal questo sobre a crise do
judicirio se refere em determinar quais os motivos da falncia do sistema judicirio
brasileiro. Retorna-se, portanto, pergunta: onde est o problema?
O senso comum terico dos juristas brasileiros responde esse
questionamento de forma um tanto simplista e no-cientfica, ao apontar a demora
na prestao jurisdicional e a reduo do grande nmero de processos como
soluo para todos os males. Para tanto, se utilizam remdios que tangenciam a
prpria limitao ou restrio do acesso justia.
Contudo, mais uma vez vale citar os ensinamentos de Barbosa
Moreira
130
, ao lecionar que
Todos se queixam da demora dos processos no Brasil, mas, se voc
pergunta quanto duram em mdia, ningum sabe dizer. Ento, fica tudo na
base do impressionismo. uma neblina atravs da qual no se consegue
ver a realidade.
[...]
E as estatsticas judicirias que existem, muitas vezes de acesso no muito
fcil, nem sempre so confiveis. Elas nem sempre so elaboradas de
acordo com os requisitos tcnicos. A estatstica uma cincia, lecionada
em nvel superior, em faculdades. No qualquer pessoa que pode realizar
essa tarefa. preciso haver uma metodologia de boa tcnica; caso
contrrio, o resultado no tem valor cientfico. Ento resulta nisto: as
pessoas opinam com base numa experincia personalssima, que no tem
lentssima, os processos duram uma eternidade; eu tenho uma tia que

130
MOREIRA, J os Carlos Barbosa. J udicirio ontem e hoje. Entrevista, Revista Forum, n 10,
Amaerj. In: <http://www.amaerj.org.br/index.php?option=content&task=view&id=200>
96

pode haver outra tia cujo processo durou dois meses ou 20 dias. Esses so
exemplos anedticos, aos quais no se deve dar a menor ateno, porque
eles no revelam coisa alguma da realidade.
Por certo que as criticas de Barbosa Moreira so dirigidas a aqueles
que afirmam, sem qualquer fundamento terico-cientfico, que a crise do judicirio se
deve unicamente ao elevado nmero de processos e, por conseqncia, demora
na prestao jurisdicional.
A grande quantidade de processos, evidentemente, influencia na crise
do judicirio. Contudo, sem uma pesquisa sria, imparcial e cientfica se torna
impossvel afirmar que tal fator a nica, ou a mais importante causa da crise.
O que assombra que todas as medidas legislativas e administrativas
desenvolvidas buscam remediar essa suposta doena que assombra o J udicirio: o
elevado nmero de processos.
nao do mau que assombra o judicirio. Ministra-se o remdio
(reformas processuais) ao doente (J udicirio), sem que antes se tenha levado a
efeito todos os exames necessrios identificao da doena.
A crise do judicirio, como visto, reflexo de um estado de crise
mundial, decorrente da prpria sociedade contempornea. A sobrecarga do
J udicirio, no se deve, a rigor, unicamente a uma crise do processo, mas a um
conjunto de fatores que refletem nossa prpria realidade social: crescimento da
populao frente impossibilidade ftica do correspondente crescimento do
J udicirio; leis materiais ultrapassadas que so sistematicamente violadas, ou seja,
o direito material no mais consegue evitar os conflitos; aumento das demandas em
decorrncia da no implementao de normas da Constituio.
A nica certeza que se tem, sem uma pesquisa estatstica sria sobre
o assunto, que o elevado nmero de processos um dos fatores da crise do
judicirio, mas no se pode apontar que ele seja o principal fator, nem, muito menos,
que com a sua reduo o problema estar sanado.
Outro aspecto relevante a ser abordado que as estatsticas sobre o
tema, quando existem, se limitam a uma anlise quantitativa, simplesmente
ignorando o aspecto qualitativo da prestao jurisdicional.
97

Busca-se, unicamente, no contexto da crtica de Barbosa Moreira,
enumerar a quantidade de processos, sem se preocupar com a qualidade da
prestao, ou seja, a durao do processo, o nmero de laudas de uma sentena, a
qualidade da fundamentao realizada pelos juzes.
Afinal, por mais letrado que o magistrado seja, mesmo que detentor do
dom da prosa e do verso, se mostra improvvel que ele consiga explicitar as razes
de seu convencimento em alguns poucos pargrafos.
No direito estadunidense a anlise estatstica do processo passa tanto
pelo aspecto quantitativo, quanto qualitativo. Busca-se, com isso, determinar a
qualidade da prestao jurisdicional. H verdadeira anlise sobre os temas
decididos; quantidade de laudas nas decises; pontos que foram tratados como
obter dictum, diferenciando-os do tema principal. H, portanto, verdadeira pesquisa
estatstica sobre os precedentes judiciais, buscando-se, assim, uma maior
integridade do sistema jurisprudencial.
No Brasil, contudo, tais pesquisas, quando existem, se resumem a
enumerar processos protocolados e julgados, o que prejudica de sobremaneira a
constatao de problemas sistmicos na maquina administrativo do J udicirio e, por
conseqncia, a busca por solues corretas.

4.2. A EQUIVOCADA SOLUO QUE AINDA PAIRA NO IMAGINRIO DA
DOGMTICA J URDICA: AS REFORMAS PROCESSUAIS

Sem embargo da crtica sobre a ausncia de uma pesquisa
quantitativa sria, somada a uma anlise qualitativa da prestao jurisdicional, o
senso comum aponta como causa da crise do judicirio a demora, alto custo e
inefetividade da prestao jurisdicional.
Na dcada de 40, a quantidade de processos distribudos no Supremo
Tribunal Federal alcanou a mdia de 1.500 processos por ano, contra 770
98

julgamentos, na mesma poca. No ano de 2000, tal demanda alcanou cerca de 100
mil processos por ano, chegando-se em 2006 a 160 mil processos protocolados.
131

Visando solucionar tal problema, o legislador, orientado pelo imaginrio
jurdico brasileiro, vem h tempos implementando reformas processuais sem,
contudo, ser realizada profunda pesquisa no intuito de se detectar os reais fatores
da dita crise do judicirio.
Como uma das solues mgicas, como se fosse possvel realizar uma
alquimia jurdica, sempre se buscou a vinculao sumular como soluo para todos
os males, o que foi efetivamente alcanado com a Emenda Constitucional 45, de
2004. Contudo, desde a Reviso Constitucional de 1993, o Relator, ento Deputado
Nelson J obim, tinha como mote de seu discurso a implementao das smulas
vinculantes, o que efetivamente, na poca, no vingou.
Antes mesmo da Reviso Constitucional de 1993, o Legislador
Ordinrio editou a Lei 8.038/1990, instituindo normas procedimentais para os
processos de competncia do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de
J ustia. De forma um tanto inovadora, veio a prever no art. 38
132
a possibilidade do
Relator do Recurso Extraordinrio ou Recurso Especial negar seguimento a tais
recursos que contrariassem, nas questes de direito, smula do respectivo tribunal.
No ano de 1995, foi editada a Lei 9.139, alterando o Cdigo de
Processo Civil, em especial o artigo 557
133
. Tal reforma objetivou facultar ao relator
negar seguimento ao recurso que fosse contrrio smula do respectivo Tribunal ou
Tribunal Superior.

131
Dados obtidos no site do STF, in: <http://www.ibge.gov.br/seculoxx/arquivos_xls/palavra_chave/
justica/supremo_tribunal_federal.shtm>
132
Art. 38, Lei 8.038/38 - O Relator, no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de J ustia,
decidir o pedido ou o recurso que haja perdido seu objeto, bem como negar seguimento a pedido
ou recurso manifestamente intempestivo, incabvel ou, improcedente ou ainda, que contrariar, nas
questes predominantemente de direito, Smula do respectivo Tribunal.
133
Art. 557, CPC, com redao atribuda pela Lei 9.139/95 - O relator negar seguimento a recurso
manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou contrrio smula do respectivo tribunal
ou tribunal superior
99

Em 1998, nova alterao empreendida no artigo 557
134
do Cdigo de
Processo Civil, agora pela Lei 9.756. As reformas anteriores teriam entrado no gosto
do senso comum terico dos juristas brasileiros, fazendo com que esta nova
alterao permitisse que o relator negasse seguimento ao recurso que fosse
contrrio jurisprudncia dominante , bem como que o relator pudesse, nas
hipteses em que a deciso recorrida estivesse em confronto com smula ou
jurisprudncia do tribunal, dar imediato provimento ao recurso.
Mas afina
reflexo de uma retrica do intrprete para negar seguimento recursos, fulminando
antecipadamente a pretenso dos recorrentes? Quantos julgados seriam
tais julgados deveriam ser emitidos?
No h verdadeiramente uma resposta tais perguntas que no caia
mais um clusula de fechamento, utilizada por um
modelo positivista de se pensar o direito, em que se confere ao J uiz a
discricionariedade de decidir casuisticamente a existncia, ou no, de

Em 2004, realizada a reforma do judicirio, inclui-se na Constituio da
Repblica o art. 103-A
135
, adotando-se expressamente o instituto da Smula
Vinculante, que ter sua anlise e crtica em captulo especfico.
No ano de 2006, a Lei 11.276, seguindo a linha das reformas
meramente quantitativas, vem a alterar o pargrafo primeiro do art. 518 do Cdigo
de Processo Civil, proibindo que o juiz receba a apelao quando a sentena estiver

134
Art. 557, CPC, com redao atribuda pela Lei 9.756/98 - O relator negar seguimento a recurso
manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com
jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal
Superior. 1-A. Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com
jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar
provimento ao recurso.
135
Art. 103-A, CRFB - O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante
deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional,
aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao
aos demais rgos do Poder J udicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma
estabelecida em lei.
100

em conformidade com Smula do Superior Tribunal de J ustia ou do Supremo
Tribunal Federal. Trata-se da instituio da Smula Impeditiva de Recurso.
Ainda em 2006, a Lei 11.227, acrescenta o artigo 285-A
136
no Cdigo
de Processo Civil, instituindo verdadeiro desastre hermenutico, criou a malfadada
pensada a citao,
proferir sentena de improcedncia com base em caso idntico anteriormente
decidido no J uzo.
Instituiu-se, ento, uma bizarra hiptese de precedente criado pelo
prprio juiz, que com isso fulminaria processos futuros. Tal odioso instituto se mostra
um tanto paradoxal, na medida em que exige como requisitos a existncia de um
idnticos, se cada caso um caso, hermeneuticamente falando?
J em 2008, a Lei 11.672, incluindo o artigo 543-C no Cdigo de
Processo Civil, cria o instituto dos Recursos Repetitivos no Superior Tribunal de
J ustia.
As reformas, portanto, apostam num equivocado protagonismo judicial,
em que os juzos colegiados substituem juzos monocrticos, em uma espcie de
processo avocatrio por meio do qual os Tribunais usurpam as a liberdade e
autonomia dos juzes de primeiro grau.
137

Tais reformas, que certamente no pararo por aqui, buscam apenas
uma efetividade meramente quantitativa. As smulas vinculantes, impeditivas,
persuasivas, , sentenas liminares
so verdadeira violncia simblica
138
, que objetivam constranger a classe
jurdica que ousar, ao menos, pensar em se comportar contrariamente ao que os
Tribunais decidem.

136
Art. 285-A, CPC - Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver
sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a
citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
137
STRECK, Lenio Luiz. A crise de paradigma do Direito no contexto da resistncia positivista ao
(neo) constitucionalismo. In: SARMENTO, Daniel (org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988.
RJ : Lumen J uris, 2009, p. 220/221
138
BORDIER, Pierre. O poder simblico. Trad. Fernando Tomaz. 11 ed. RJ : Bertrand Brasil, 2007, p.
211.
101

Limitaes quantitativas como as implementadas at o momento,
atuam unicamente negando o prprio acesso justia, e no o implementando.
Chegar-se- ao ponto, citando Lenio Luiz Streck
139
, em que o advogado que
sustentar tese contrria s ditas jurisprudncias dominantes ser autuado por
de porte ile .
Relevante ressaltar que o que menos se discute no prprio meio
acadmico e nos momentos pr-reformas a legitimidade das Instncias Superiores
na aplicao de tais institutos, bem como a prpria qualidade das decises
jurisdicionais.
Ao contrrio, o que mais se prope e se implementa so institutos que
vinculam ou restringem a anlise de recursos, cerceando-se, com isso, o prprio
exerccio do direito de ao; cite-se, como exemplo, o instituto da
Neste momento, se mostra relevante responder a uma indagao: que
tipo de juzes temos em nosso Estado Democrtico de Direito?
Franois Ost
140
, de forma um tanto inovadora, classifica os juzes em
J piter, Hercules e Hermes.
Utilizando-se tal classificao, sem embargo de eventuais divergncias
de sentido com o autor, somado ao pensamento de Boaventura de Sousa Santo
141
,
ter-se-ia que o J uiz J piter seria aquele tpico juiz do modelo de Estado Liberal, tido
-
ou seja, da metafsica clssica na qual o ato de interpretar busca procurar a
verdade ou essncia contida no texto legal, que a tudo responde adequadamente.
O J uiz Hercules, tpico de um modelo de Estado Social, caracteriza um
momento conhecido como
filosofia da conscincia, em que o juiz (sujeito solipsista) quem diz a interpretao

139
STRECK, Lenio Luiz. O fahrenheit sumular do Brasil: o controle panptico da J ustia. in:
<http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_docman&task=doc_download&gid=17&Itemid=40>,
acesso em: 10.07.09., p. 17.
140
OST, Franois. J piter, Hrcules, Hermes: tres modelos de juez. In: DOXA, n 14, ano 1993, p.
169-194.
141
SANTOS, Boaventura de Sousa; MARQUES, Maria Manuel Leito; PEDROSO, J oo. Os
Tribunais nas sociedades contemporneas. in: Revista Brasileira de Cincias Sociais, n 30.
102

correta de um texto, posto ser ele o possuidor da autoridade da fala para construir
racionalmente a resposta correta para o caso.
O J uiz Hermes, por sua vez, est ligado ao modelo de Estado dito
Democrtico, inserido, nas palavras de Peter Hberle
142
, n
dos , fundada em um modelo dialgico.
Tal modelo de J uiz encontra-se intimamente ligado ao paradigma da
filosofia da linguagem, em que a resposta constitucionalmente adequada ao caso
produto da linguagem, construda pela intersubjetividade das partes.
Parece que, no contexto das smulas vinculantes; smulas
Impeditivas, jurisprudncias dominantes, sentenas liminares, ou seja, das reformas
processuais realizadas, o atual modelo de justia, infelizmente, se afasta do
desejado J uiz Hermes.
Aproxima-se, contudo, do J uiz Hercules, pois se institui verdadeira
aquele construdo pelos Tribunais, em verdadeira violncia simblica ao resto da
classe jurdica. Somente os Tribunais tm a fala autorizada do direito. Muitas vezes,
at substituindo o prprio papal da doutrina.
Por outro lado, tambm se aproxima do modelo de J uiz J piter, na
medida em que as Instncias Inferiores (J uzes de primeiro grau) so tidas,
unicamente,
nica funo declara o sentido produzido pelos Tribunais.
Em um Estado que pretende ser Democrtico de Direito, no se pode
admitir que a J ustia se comporte como J uzes J piter ou J uzes Hercules, mas
somente como J uzes Hermes.




142
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional A sociedade aberta dos intrpretes da
Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Frabris Editor, 2002.
103


4.3. SMULA VINCULANTE: REMDIO AMARGO OU DOCE VENENO?

Relevante para a abertura do presente captulo a indagao de
Evandro Lins e Silva sobre o instituto da smula vinculante, a qual ele mesmo
responde
143
:
Que so as "smulas vinculantes" seno uma repetio dessa fora
obrigatria que se quer dar s decises sumuladas pelos tribunais
superiores?
Para os no iniciados, para o pblico em geral, diremos: Smula foi a
expresso de que se valeu Victor Nunes Leal, nos idos de 1963, para
definir, em pequenos enunciados, o que o Supremo Tribunal Federal, onde
era um dos seus maiores ministros, vinha decidindo de modo reiterado
acerca de temas que se repetiam amiudadamente em seus julgamentos.
Vale a ressalva feita nas citaes do Ministro aposentado do Supremo
Tribunal Federal, que no-iniciados , ou seja, para o
pblico em geral.
Isto porque, parafraseando Rui Barbosa, com certo tom de ironia, aos
iniciados as smulas seriam como um novum crimen, qual seja, o crime de
hermenutica jurdica. Rui Barbosa, afirmando a tese da autonomia intelectual dos
juzes, defendia que estes no se convertessem em espelhos inertes dos tribunais
superiores.
Seria, ento, a smula vinculante um remdio amargo, porm
necessrio profilaxia da maligna doena que atinge o judicirio? Ou seria um doce
veneno ministrado pelo algoz, de forma insidiosa, objetivando levar a bito a
autonomia dos juzes?
O presente captulo tomar como exemplo, para uma melhor anlise
do tema, a smula vinculante n 10, que traz em seu bojo o seguinte texto:
Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo
fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a

143
LINS E SILVA, Evandro. Crime de hermenutica jurdica e smula vinculante. in:
<http://campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m05-011.htm>. Acesso em 24 out. 08.
104

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua
incidncia, no todo ou em parte.
Por uma leitura afoita de tal enunciado sumular, o interprete poder se
surpreender (e certamente se surpreender) por no lograr encontrar maiores
digresses doutrinrias ou meta-respostas , com pretenses de resolverem
profundas controvrsias jurdicas, que o que grande parte da dogmtica jurdica
espera de enunciados com efeitos vinculantes.
Muito pelo contrrio, o leitor, ao percorrer o texto da smula vinculante
n 10, encontrar, a rigor, para sua completa frustrao, uma reproduo da norma
obtida do art. 97 da Constituio Republicana.
Dispe o referido dispositivo constitucional:
CRFB, Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou
dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.
Ento, se perguntar: para que serve a Smula Vinculante n 10, na
medida em que o Poder Constituinte Originrio editou o art. 97 da Constituio da
Repblica? Teria o Supremo Tribunal Federal (Poder Constitudo) mais relevncia
jurdica que o Poder Constituinte Originrio? Seria, ento, mais grave violar-se uma
Smula Vinculante, do que uma norma da prpria Constituio?
Talvez, por tal inconformismo com a clareza do texto da smula, o
algo mais', reinventado a roda ,
afinal, para que serve uma smula vinculante, seno para aclarar controvrsias
jurdicas?
Buscar, ento, a voluntas legis (vontade da lei), ou mesmo a voluntas
legislatoris (vontade do legislador)
144
como forma de responder aos seus ocultos
questionamentos, na medida em que no se satisfez com a mera interpretao
gramatical. Se utilizar, ento, da interpretao lgica, teleolgica, histrica e tantas

144
Para uma anlise crtica sobre a superao da dicotomia voluntas legis vs. voluntas legislatoris c.f.
STRECK, Lenio Luiz. op. cit., p. 98-102;
105

outras quantas a doutrina, ainda refm do positivismo exegtico-normativista, puder
imaginar.
145

Certamente, a mais Alta Corte do Pas no perderia seu tempo
editando uma Smula Vinculante quando j h no texto constitucional dispositivo
com clareza similar?!

4.3.1 Smula Vinculante: um problema hermenutico a ser solucionado

O instituto da Smula Vinculante, mesmo antes de sua instituio pela
Emenda Constitucional nmero 45, sempre foi objeto de crticas pelos doutrinadores
brasileiros.
Entre outros argumentos, sustenta-se que em pases de civil law, tal
qual o Brasil, haveria um impedimento constitucional, na medida em que nos termos
do art. 5, inciso II, a Constituio da Repblica impe-se que
obrigado a fazer ou de .
Considerando-se que as Smulas Vinculantes so um novo texto, com
pretenses de abstrao e generalidade, estaria, por assim dizer, violando o
princpio da legalidade.
146

No Brasil, portanto, somente a lei (em sentido genrico) seria capaz de
impor obrigaes, ao contrrio de pases da famlia comum law, em que a
jurisprudncia e a tradio efetivamente criariam obrigaes jurdicas.
A rigor, no h grandes bices para que o Brasil adote a vinculao de
precedentes, como forma de trazer maior segurana e integridade s decises do
judicirio. Muito pelo contrrio, a tendncia , cada vez mais, uma maior
aproximao entre os sistemas do comum law e do civil law.

145
A crtica dirigida s teorias que buscam cindir o ato de interpretar, buscando no mtodo uma
pseudo-segurana em encontrar uma resposta metafisicamente correta.
146
ROCHA, J os de Albuquerque. Smula vinculante e democracia. In: MOREIRA, Gnter
Frankenberg Luiz. J rgen Habermas, 80 anos Direito e Democracia. RJ : Lumen J uris, 2009, p. 109.
106

Ressalte-se, contudo, que a adoo da vinculao de precedentes
deve ter como principal finalidade a preservao da integridade do sistema e da
segurana jurdica, e no a to sonhada reduo do nmero de processos, o que,
nas palavras de Barbosa Moreira
147
, se mostra de duvidosa eficcia:
[...] a experincia dos Estados Unidos vistos como o habitat por
no confirma por inteiro, ao
contrrio do que s vezes se supe, to otimistas expectativas.
Contudo, se mostra equivocado e perigoso, a instituio da smula
vinculante nos moldes ora adotados no Brasil, ou ao menos, como vem sendo
implementado pelo Supremo Tribunal Federal.
O uso indiscriminado da smula vinculante, muitas vezes totalmente
descontextualizadas dos precedentes que a motivaram, fazem do Supremo Tribunal
Federal verdadeiro legislador
148
, o que no desejoso em tempos de
implementao de um Estado Democrtico de Direito.
Lenio Luiz Streck
149
leciona que:
[...] No direito norte-americano, as decises no so proferidas para que
possam servir de precedentes no futuro, mas, antes, so emanadas para
solver as disputas entre os litigantes de um determinado processo.
[...] a autoridade do precedente vai depender e ser limitada aos fatos e
condies particulares do caso que o processo anterior pretendeu adjudicar.
Na comum Law, no basta dizer, como se faz aqui, que a soluo da
controvrsia x, com fundamento no precedente y, isso porque o
precedente deve vir acompanhado da necessria justificao
(contextualizao). Ou seja, enquanto na comum Law o juiz necessita
fundamentar e justificar a deciso, na civil Law praticada em terrae brasilis,
basta que a deciso esteja de acordo com a lei (ou com uma smula).
A doutrina, em geral, aponta a stare decisis norte-americana e os
assentos portugueses como inspiraes estrangeiras criao da vinculao
sumular.

147
MOREIRA, J os Carlos Barbosa Moreira. Smula, J urisprudncia, Precedente: uma escalada e
seus riscos. In: Revista Dialtica de Direito Processual, n. 27, p. 56.
148
Parece ser esse o entendimento que os Poderes da Repblica tm sobre o instituto da Smula
Vinculante: ser um ato normativo primrio. Para tanto, basta uma singela pesquisa no site do Planalto
<www.planalto.gov.br>, link <legislao>, veremos, ento, o link <smula vinculante>, entre os
acessos s pginas <leis>, <decretos>, entre outros atos normativos. Tal singelo exemplo nos mostra

149
STRECK, Lenio Luiz. in: Comentrios reforma do Poder J udicirio. Rio de J aneiro: Forense,
2005, p. 153.
107

Os assentos portugueses consistiam em proposies gerais e
abstratas cuja natureza era de verdadeira norma jurdica em sentido material, j que
possuam fora obrigatria geral, nos termos do art. 2 do Cdigo Civil Portugus.
Contudo, em 1994 os assentos foram declarados inconstitucionais pelo Tribunal
Constitucional Portugus, que lhe restringiu a fora obrigatria somente ao prprio
judicirio. Tal dispositivo foi efetivamente sepultado com a reforma ocorrida em
1995, que revogou o citado art. 2.
O instituto da vinculao de precedentes (stare decisis) do direito
norte-americano, porm, pouco se assemelha smula vinculante brasileira. Isto
porque no direito norte-americano, devido a sua tradio, o que vincula so os
precedentes e no um novo enunciado lingstico criado pela Suprema Corte. No
Brasil, diferentemente, o Supremo Tribunal Federal, motivado por alguns
precedentes, cria um novo texto, com pretenses de vinculao geral e abstrao.
Ressalte-se que, na maioria das vezes, o Supremo Tribunal Federal se
utiliza de hipteses casusticas para consolidar seu posicionamento em uma Smula
Vinculante. Ou seja, do rol de precedentes supostamente utilizados na criao da
Smula, muitas vezes, somente o mais recente que possui real pertinncia, sendo
os outros mera enumerao para caracterizar o dissdio jurisprudencial.
Isso tudo, somando ao contexto de nossa dogmtica jurdica ainda ser
refm de mtodos interpretativos arcaicos herdados do positivismo jurdico exegtico
normativista, cria as condies propcias e frteis para o nascimento de uma
ditadura dos tribunais . Afinal, atualmente vivemos em um sistema onde
a lei no vincula, mas a smula, sim!
150

Repita-se: na stare decisis norte-americana o que vincula so os
precedentes; no Brasil, ao contrrio, o enunciado da Smula Vinculante.
No se pode perder de vista, porm, que todo enunciado lingstico
um novo texto, e como tal, necessitar ser interpretado / compreendido.
Neste ponto encontra-se o verdadeiro problema, pois a dogmtica
jurdica ainda no superou o paradigma interpretativo em que o mtodo utilizado

150
A expresso de Lenio Luiz Streck.
108

para se descobrir a essncia da norma no texto; como se este contivesse alguma
essncia?!. Ou pior, o mtodo utilizado para que o interprete (sujeito solipsista)
possa (re) construir racionalmente o verdadeiro significado da norma.
A nica forma de se compatibilizar a smula vinculante (que um novo
texto) com o direito brasileiro, de origem na famlia civil law, ser utilizando-se a
hermenutica.
Como o enunciado da smula um novo texto; e como todo texto um
evento, na medida em que refletem (ou, ao menos, pretende / deveria refletir) os
julgados / precedentes que o criaram, estes devero ser o teto hermenutico na
atribuio de sentido ao novo texto criado pelo Tribunal.
Ou seja, objetivando trazer maior integridade e segurana ao sistema
jurisprudencial, os precedentes necessariamente integram o circulo hermenutica
que constituir o sentido Smula. Ser, portanto, a fuso de horizontes entre os
precedentes e o caso concreto que determinar o sentido do enunciado sumular.
Contudo, para que isso ocorra, necessrio se faz que o Supremo
Tribunal Federal utilize precedentes efetivamente relacionamento ao novo enunciado
criado, sob pena da construo de sentido se mostrar efetivamente invivel ou
inautntica.
Repita-se: os precedentes devem ser o teto hermenutico na atribuio
de sentidos ao texto da smula. O interprete, portanto, no poder atribuir qualquer
sentido smula, na medida em que esta dever estar lastreada nos precedentes
que a criaram.
No h um grau zero na atribuio de sentidos ao texto sumular. Dito
de outra forma e parafraseando Lenio Luiz Streck, no se pode atribuir qualquer
sentido a qualquer enunciado sumular.
151

O contexto em que tal enunciado foi criado, por refletir seus
precedentes, participar, necessariamente, na construo do sentido. Acrescente-
se, ainda, que o prprio texto sumular tambm limitar a atribuio de sentido, na

151
A expresso de Lenio Streck
109

medida em que as palavras j trazem, desde sempre, um significao atribudo pela
situao hermenutica em que o intrprete vive.
Ou seja, no poder o interprete, frente a esse novo texto (da smula)
atribuir qualquer interpretao (sentido), pois dever verificar a integridade dos
precedentes que serviram de motivao para a criao da smula e o prprio
enunciado lingstico da smula.
Tal problemtica no existiria se os pais da reforma do judicirio
tivessem se aproximados mais do sistema norte-americano da stare decisis, bem
como utilizando o instituto do distinguishing.
Determinado nmero de precedentes poderia receber fora vinculante
pelo Supremo e seria no caso concreto que as partes deveriam demonstrar a
semelhana entre o precedente e o caso. Isto impediria a discricionariedade do
interprete em atribuir sentidos inautnticos ao texto da smula, ignorando por
completo seus precedentes.
Um novo enunciado sumular, portanto, se mostra desnecessrio e
inconveniente, pois o que vincula no o texto, mas seus precedentes.

4.3.2 Os precedentes da smula vinculante 10: o necessrio teto hermenutico

Passa-se, ento, a anlise dos precedentes que motivaram a criao
da Smula Vinculante n 10.
A smula vinculante 10 produto de 4 precedentes, a saber: AI
472897 AgR; RE 319181; RE 544246; RE 240096 e RE 482090. No ser analisado
o teor do RE 482090, pelo fato do acrdo ainda estar pendente de publicao.

AI 472897 AgR
Trata-se de agravo regimental no agravo de instrumento n 472897,
oriundo do Estado do Paran, em que o impetrado se insurgiu contra deciso do
110

Relator que conheceu e proveu Recurso Extraordinrio (utilizando-se do disposto no
art. 544, 4, CPP) deduzido pela Unio.
Para tanto, o impetrado postulava o restabelecimento do acrdo
emanado de rgo fracionrio do STJ que teria afastado a aplicao do art. 56 da
Lei (ordinria) n 9.430/96, sob o argumento que a mesma no poderia derrogar
iseno tributria concedida por lei complementar (a LC n 70/91, no caso em
espcie).
Sem pretenso de analisar o acerto (ou desacerto) do mrito da
questo, ou seja, se h hierarquia entre lei ordinria e lei complementar, uma coisa
fato: no caso em anlise, uma Turma do STJ (rgo fracionrio, portanto) deixou de
aplicar determinada lei, sob argumento diverso extrado da Constituio, embora no
tenha expressamente declarado tal norma inconstitucional.
Parece claro, seno cristalino, que, no caso em anlise, a Turma do
STJ efetuou controle de constitucionalidade, incider tantum, reconhecendo
inconstitucional o art. 56 da Lei ordinria, embora no o tenha feito expressamente.
Contudo, utilizar os signos deixar de aplicar ; afastar , ou qualquer
outro que se queira inventar, no mudar a natureza do ato, que claramente se
manifesta como declarao de inconstitucionalidade.
Desta forma, no caso em tela, o Relator Min. Celso de Mello assim se
pronunciou
:152

Na realidade, essa Suprema Corte tem entendido equivaler, prpria
declarao de inconstitucionalidade, o julgamento, que, sem declar-la,
explcita e formalmente, vem a recusar aplicabilidade ao ato do Poder
Pblico, sob alegao de conflito com critrios resultantes do texto
constitucional.
E prossegue,
[...] o julgamento em questo como resulta do prprio acrdo recorrido e
ressaltado pela Unio Federal realizou-se em confronto com a exigncia
contida no art. 97 da Lei Fundamental, cuja observncia essencial em
tema de declarao de inconstitucionalidade.

152
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n 376.852/PR,
Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, 18.09.07, Braslia, in <
http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=472897&classe=AI-AgR >.
Acesso em: 26 out. 2008.
111

Conclu afirmando que,
[...] a inconstitucionalidade de qualquer ato estatal s pode ser declarada
pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal ou, onde houver,
dos integrantes do respectivo rgo especial, sob pena de absoluta
nulidade da deciso emanada do rgo fracionrio (Turma, Cmara ou
Seo).

RE 319.181
Trata-se de Recurso Extraordinrio n 319.181-1 originrio do Distrito
Federal, em que a recorrente (Unio) se insurgiu contra acrdo do TRF (1 Regio),
que em sede de mandado de segurana concedeu empresa fabricante de cigarros
o direito de comercializar cigarros em embalagens com quantidade inferior a vinte
unidades, contrariando vedao do decreto federal 2.637/98.
Assim se manifestou a seo do TRF, por ocasio da concesso do
writ
153
:
A norma legislativa interpretada pelo J udicirio dentro dos critrios da
dogmtica e observncia dos princpios constitucionais [...]
Exigncia do comrcio de cigarros em embalagem de vinte unidades que
no atende ao princpio da razoabilidade e proporcionalidade com o texto
constitucional que proclama a livre iniciativa da ordem econmica, dentro do
princpio da livre concorrncia (art. 170, IV da CF)
Desta deciso, foram opostos embargos de declarao, figurando
como um dos argumentos a violao clusula de reserva de plenrio. Os
embargos, contudo foram rejeitados sob a seguinte fundamentao
154
:
Entendo que no tem razo o embargante, quando alega haver omisso
quanto reserva de Plenrio.
O voto encaminhou-se no sentido de entender perfeitamente vlido o
posicionamento do Poder Executivo, ao dizer que o mesmo podia interferir
para limitar, em todos os segmentos, a atividade industrial, desde que
explicitasse no seu proceder a motivao da interveno limitativa da
vontade empresarial.

153
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 319.181/DF, Primeira Turma, Rel.
Min. Ellen Gracie, 21.05.02, Braslia, in <
http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=319181&classe=RE>. Acesso
em: 26 out. 2008.
154
Ibid;
112

No se quis dizer que o decreto aludido era inconstitucional mas, na
hiptese, a FAZENDA no declinou quais os motivos, quais as
conseqncias que adviriam caso fosse desobedecida a determinao do
art. 272 do decreto em tela. Portanto, em nenhum passo a Turma julgadora
considerou o mesmo inconstitucional, apenas o reparo que se fez foi a
Administrao no declinar do motivo da exigncia ou finalidade indicativa.
Data maxima venia, se o afastamento de determinado ato normativo
(no caso, o decreto federal) ocorreu devido a juzo de proporcionalidade /
razoabilidade, bem como por afrontar a Constituio da Repblica, nos dispositivos
que consubstanciam o princpio da livre concorrncia, no h como se sustentar que
no se trata de controle de constitucionalidade.
Repete-se: o fato da Turma do TRF afirmar e reafirmar que no
declarou a inconstitucionalidade do decreto, no altera a natureza do referido juzo
que de declarao de inconstitucionalidade. Afinal, o motivo da no aplicao do
ato normativo federal foi o fato de violar a Constituio.
Nesse sentido se posicionou a Ministra Relatora Ellen Gracie ao
proferir seu voto
155
:
[...] embora a Corte de origem tenha considerado que no houve declarao
de inconstitucionalidade, no isso que se depreende da leitura do voto
condutor do acrdo proferido em sede de apelao, verbis [...]
Ante o exposto, conheo e dou provimento ao recurso, para cassar a
deciso recorrida, a fim de que seja a questo de inconstitucionalidade
submetida ao rgo competente.

RE 240.096-2
Trata-se de Recurso Extraordinrio n 240.096-2, originrio do Rio de
J aneiro, em que a recorrente (INSS) se insurgiu contra acrdo do TRF (2 Regio)
que afastou a aplicao das normas editadas para regulamentar o art. 201, 2, da
Constituio da Repblica.
O INSS interps embargos de declarao, opostos contra acrdo da
apelao, que fora denegado.
Interessante notar os argumentos da deciso
156
:

155
Ibid;
113

[...] ao argumento de que o acrdo deveria ter-se pronunciado, invocando,
para isto, violao ao art. 97 da Constituio do Brasil, por no ter sido
levada ao Plenrio do Tribunal a questo da inconstitucionalidade das
normas legais editadas para regulamentar preceito de ordem constitucional.
O erro do embargante consiste em concluir que o acrdo embargado
declarou a inconstitucionalidade das normas editadas para regulamentar o
art. 301, 2, da Constituio, pelo simples fato de ter aplicado a smula 17
desta Egrgia Corte. Em momento algum o acrdo embargado fez
referncia declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
poder pblico. Ademais, este juiz no iria cometer a sandice de declarar a
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de norma federal alguma, por
lhe faltar competncia constitucional para tanto. (grifo nosso)
O que temos declarado a inconstitucionalidade incideter quantum de
determinadas normas, coisa essencialmente distinta de declarao de
inconstitucionalidade, com fundamento no art. 97 da Carta Magna. preciso
que o embargante saiba disto, para no confundir as duas situaes.
No obstante a explicao apresentada no voto, os argumentos
utilizados encontram-se totalmente equivocados.
tranqilo, at nos bancos universitrios de graduao, que qualquer
juiz ou tribunal pode efetuar controle de constitucionalidade, utilizando-se, para
tanto, do controle difuso de constitucionalidade, pela via de exceo (tambm
chamado de controle concreto). Outrossim, somente o STF e os Tribunais de
J ustias Estaduais/Distrital que podem efetuar controle concentrado de
constitucionalidade, pela via de ao direta (tambm chamado de controle abstrato).
Em ambas as hipteses, o juiz / tribunal declara a (in)
constitucionalidade da norma. H que se superar o imaginrio jurdico que o juiz /
tribunal, em sede de controle difuso, no declara a norma inconstitucional, mas
afasta sua aplicao no caso concreto. Tal concepo, apesar de respeitosos
posicionamentos em contrrio, no encontra qualquer respaldo jurdico e cientfico.
Repita-se: em controle difuso, o juiz / tribunal pode declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e no estar cometendo nenhuma
sandice . A diferena que tal declarao no ocorre no dispositivo da sentena /
acrdo, mas, sim, na fundamentao. Como conseqncia, no faz coisa julgada
material.

156
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 240.096/RJ , Primeira Turma, Rel.
Min. Seplveda Pertence, publicado em 30.03.99, Braslia, in <
http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=240096&classe=RE>. Acesso
em: 26 out. 2008.
114

Mostra-se claro que o magistrado do TRF, infelizmente, confundiu o
controle difuso com o controle concentrado de constitucionalidade.
Nesse sentido se posicionou o Relator Ministro Seplveda Pertence,
ao ressaltar que:
Demonstra-o de logo a heterodoxia da afirmao do acrdo declaratrio
incidenter
tantum de determinada norma.
[...] dispensa demonstrao que, ao contrrio, a reserva de plenrio e do
quorum de maioria absoluta cogitados tanto se aplicam declarao
principaliter quanto declarao incidenter de inconstitucionalidade das leis
[...]
inequvoco de sua vez que, no caso, ainda que no explcita, houve
declarao de inconstitucionalidade de normas legais questionadas [...]

RE 544.246-2
Trata-se de Recurso Extraordinrio n 544.246-2 originrio de Sergipe,
em que a recorrente (Unio) se insurgiu contra acrdo de Turma do STJ .
No presente caso, o rgo fracionrio do STJ entendeu ser
inconstitucional o art. 4, segunda parte, da LC 118/2005, na medida em que
determinava a aplicao retroativa do art. 3 da LC 118/2005, o que, no entender da
Turma, violaria a autonomia e independncia dos Poderes (CRFB, art. 2); a
garantia do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada (CRFB, art.
5, XXXVI).
O Superior Tribunal de J ustia j havia consagrado entendimento
segundo o qual o prazo prescricional para pleitear-se a restituio de tributos
sujeitos a lanamento por homologao seria de cinco anos, contados da
homologao.
Contudo, o art. 3 da LC 118/05, interpretando os artigos 150, 1 e
160, inciso I, do CTN, conferiu-lhes um sentido diferente do posicionamento adotado
pelo STJ . Concluiu, portanto, o STJ que a aplicao da nova interpretao conferida
pelo art. 3 da LC 118/05 somente teria eficcia prospectiva, incidindo apenas sobre
situaes que viessem a ocorrer a partir de sua vigncia.
115

Porm, a mesma LC 118/05, em seu art. 4, segunda parte,
determinava expressamente a aplicao retroativa do art. 3, para alcanar inclusive
fatos passados.
Os argumentos utilizados pelos Ministros da Turma do STJ indicam
claramente a declarao incidental de inconstitucionalidade do dito art. 4, segunda
parte, da LC 118/05, por suposta violao Constituio da Repblica.
Nesse sentido, o Relator Ministro Seplveda Pertence expressamente
se manifestou, quando da anlise do caso
157
:
A inaplicao dos dispositivos questionados da LC 118/05 a todos
processos pendentes reclamava, pois, a declarao de sua
inconstitucionalidade, ainda que parcial.
Foi o que fez, na verdade, o acrdo recorrido.
No importa o precedente invocado da Primeira Seo do Tribunal a quo,
EREsp 327043 tenha declarado incidir a lei nova nas aes propostas a
partir de sua vigncia.
O distinguo dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3 e 4
da LC 118/ 05 importou na declarao de inconstitucionalidade parcial
deles, malgrado sem reduo do texto.
Estou, pois, em que, assim decidindo com fundamento em precedente da
Seo e no, do rgo Especial -, o acrdo recorrido contrariou
Lei Fundamental.
O voto do referido Ministro se mostra peculiar em relao ao
precedente anterior.
No obstante reafirme que o rgo fracionrio de tribunal no pode
declarar a inconstitucionalidade ou com preferem alguns, afastar , ou mesmo, no
aplicar o voto inova na medida em que parece indicar a necessidade da reserva
de plenrio por ocasio de declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo
do texto. Salvo melhor juzo, o que indica parte do voto em que afirma que
"importou na declarao de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem

158
.

157
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 544.246/SE, Primeira Turma, Rel.
Min. Seplveda Pertence, 15.05.07, Braslia, in <
http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=544246&classe=RE>. Acesso
em: 26 out. 2008.
158
Ibid;
116

Contudo, h de se ressaltar que tal parte do voto parece ser suscitado
na qualidade de obter dictum, pois no seria questo principal na apreciao, mas
mera opinio do julgador, o que no atribuiria fora vinculatria ao precedente.

4.3.3 O necessrio trivial sobre controle de constitucionalidade:

No obstante o tema controle de constitucionalidade j tenha sido um
tanto explorado na doutrina brasileira
159
, parece, data mxima vnia, que ainda
pairam alguns equvocos sobre o controle de constitucionalidade brasileiro.
Seno vejamos:
Ives Grandra Martins, em recente artigo intitulado Impacto da Smula
Vinculante 10 do STF
160
afirmou que:
[...] a redao ofertada pelo S.T.F. Smula Vinculante de n. 10 tem
provocado perplexidade nos meios jurdicos e est a merecer, por parte do
Pretrio Excelso, maior explicao quanto ao seu contedo.
[...] pela literal interpretao do texto sumulado, a partir de sua edio,
nenhum magistrado e 1 e 2 instncias ou de Tribunais Superiores poder
decidir sobre questes que envolvam direta ou indiretamente
inconstitucionalidades, a no ser que o plenrio dos Tribunais declare o
dispositivo inconstitucional.
Fica a pergunta: em que momento a smula vinculante 10 cria tal
restrio?
Em outro trecho, comenta:
A smula 10 [...] no trata de declarao formal, mas de afastamento da
incidncia de norma inconstitucional, em controle difuso, com o que, de
rigor, veda a qualquer magistrado de 1 e 2 instncia ou dos Tribunais
Superiores, monocraticamente ou em Cmaras e Turmas, decidir sobre
qualquer questo que envolva a constitucionalidade de normas, para afast-
las.

159
C.f.: MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e controle de Constitucionalidade: estudos
de direitos constitucionais. 2 ed. So Paulo: Celso Bastos Editor: IBDC, 1999; MENDES, Gilmar
Ferreira. J urisdio Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 4 ed. So
Paulo: Saraiva, 2004; BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional da
constitucionalidade das leis. 2 ed. Rio de J aneiro: Forense, 1968, entre outros.
160
MARTINS, Ives Gandra. Impacto da smula vinculante 10 do STF, in:
<http://www.gandramartins.adv.br/art_detalhes.asp?id=289>. Acesso em: 26 out. 2008.
117

Data venia, se mostra inteiramente equivocada tal afirmao, na
medida em que o art. 97 da Constituio Republicana, bem como a smula
vinculante 10, em nenhum momento cria restrio de tal natureza.
A vedao imposta se refere declarao de inconstitucionalidade
(escamoteada, ou no) efetuada por rgo fracionrio de Tribunal. Nesta nica
hiptese que se impe a clusula de reserva de plenrio, ou seja, magistrados de
1 instncia sempre puderam, e continuaram podendo, declarar, por meio do
controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.
Grandra Martins
161
, conclui, que:
O controle difuso , portanto, fulminado pela Smula. Os magistrados se
for esta a interpretao da Suprema Corte, que no creio tero que se
julgar incompetentes para decidir questes que envolvam, direta ou
indiretamente, a alegao de incidncia inconstitucional de norma. Os
mandados de segurana passam a ser peas de arqueologia tributria, pois
qualquer leso a direito individual implica necessariamente uma
inconstitucionalidade. As turmas e Cmaras de Direito Pblico perdem sua
razo de ser, visto que, no que diz respeito principalmente ao direito
pblico, o afastamento de normas quando sua incidncia viola a
Constituio [...] matria recorrente em suas decises.
Pior ainda, o Supremo Tribunal Federal e os rgos especiais dos Tribunais
Federais e Estaduais do pas, ficaro entulhados de processos, visto que
para as matrias que, em controle difuso, foram levantadas questes
constitucionais, todos os magistrados passaro a ser incompetentes para
julg-las.
Parece-nos claro que ocorreu certa confuso entre os mtodos de
controle difuso e concentrado nos comentrios de Grandra Martins
162
. Ao contrrio

161
Ibid.
162
Apesar do presente pesquisa no pretender explorar didaticamente o complexo tema de controle
de constitucionalidade, mister se faz uma breve abordagem sobre as noes bsicas de controle de
constitucionalidade: O sistema de controle de constitucionalidade classificado pela doutrina
levando-se em considerao os seguintes sistemas: quanto natureza do rgo que efetua o
controle, este poder ser poltico ou judicial; quanto ao momento de exerccio do controle, ser
preventivo ou repressivo. O Brasil adotou um sistema de controle ecltico ou misto, na medida em
que possui, como regra, tanto o sistema poltico/preventivo, como o judicial/repressivo. Como
especializao do controle judicial/repressivo, a doutrina prossegue classificando os mtodos de
controle, a saber: quanto ao nmero de rgos que efetua o controle, este poder ser difuso ou
concentrado; j, quanto ao modo de argio da inconstitucionalidade, ser por via de exceo
(tambm chamado de incidental, ou concreto) ou por via de ao (tambm conhecido por direto, ou
abstrato). A diferena bsica, que interessa ao presente estudo, repousa no fato de que o controle
difuso de constitucionalidade exercido por qualquer rgo judicial, no curso de processo de sua
competncia. Ou seja, o controle pode ser efetuado por qualquer juiz ou tribunal, desde que a
constitucionalidade no seja o objeto do pedido, mas sim, a causa de pedir (ou, fundamento da causa
de pedir). Para tanto, aplica-se o disposto no art. 97 da Constituio da Repblica, que trata da to
(ou, nem tanto) conhecida clusula de reserva de plenrio. A clusula de reserva de plenrio tem
aplicao em casos bem peculiares: somente quando a questo sobre a inconstitucionalidade de lei
118

do afirmado, a smula vinculante 10 no fulmina o controle difuso, mas o preserva,
ao reafirmar (e em nada inovar) a clusula de reserva de plenrio.
A interpretao do Supremo parece clara nos precedentes que
motivaram a criao do texto da smula 10, ele repete tautologicamente o teor do
artigo 97 da Constituio Federal, pelo simples fato do mesmo ser sistematicamente
escamoteado pelos Tribunais e, ainda, mal compreendido pela dogmtica jurdica.
Outra questo que se encontra superada e que a smula 10 vem
efetivamente sepultar a idia de que em sede de controle difuso de
constitucionalidade o juiz ou tribunal somente afastaria a aplicao da norma
reconhecida inconstitucional, pois a declarao de inconstitucionalidade somente
poderia ser feita, efetivamente, pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle
direto e abstrato de constitucionalidade.
Tal afirmao equivocada e desprovida de qualquer explicao
jurdica. Qualquer juiz ou tribunal que deixar de aplicar determinada norma pelo fato
desta no encontrar fundamento de validade na Constituio, estar efetuado
controle de constitucionalidade. Portanto, afastar a aplicao da norma, nada mais
do que, de forma escamoteada, declar-la inconstitucional.
Repita-se: o fato da smula ser um novo texto (enunciado lingstico)
gera a necessidade de uma nova interpretao, contudo o teto hermenutico para tal
interpretao dever ser forosamente os precedentes que a criaram.
Por tal motivo, qualquer outro sentido atribudo smula 10 que no
aquele produto de uma sntese hermenutica dos precedentes que a motivaram se
mostra inautntico e inconstitucional, pois cria nova norma geral e abstrata.


ou ato normativo, suscitada por via de exceo, for levada ao conhecimento do rgo fracionrio do
tribunal, este, acolhida a argio, lavrar o acrdo, a fim de submeter a questo ao tribunal pleno
ou ao rgo especial. Trata-se, na espcie, de ciso funcional de competncia no plano horizontal, na
medida em que ao Plenrio (ou rgo especial) caber se pronunciar sobre a constitucionalidade ou
inconstitucionalidade, e ao rgo fracionrio, depois, vista do que houver assentado o Plenrio,
decidir o caso concreto. O Plenrio (ou rgo especial) somente poder declarar a
inconstitucionalidade se lograr reunir a maioria absoluta dos votos. Esse o teor do art. 97 da
Constituio, nada mais, nada menos!
119

4.3.4 Interpretao conforme, declarao parcial de nulidade sem reduo de texto
e a clusula de reserva de plenrio:

Perdeu o Supremo, valiosa oportunidade em melhor sedimentar sua
jurisprudncia no que toca a aplicao (ou no) da clusula da reserva de plenrio
s tcnicas de interpretao conforme e declarao parcial de nulidade sem reduo
do texto.
H muito o Supremo firmou posicionamento no sentido da no
aplicao da reserva de plenrio nas hipteses em que o rgo fracionrio se utiliza
da interpretao conforme a Constituio.
Como precedente o Supremo utiliza o RE 184.093-5/SP, de relatoria
do Min. Moreira Alves, 1 Turma, 29.04.97, que assim se expressa
163
:
[...] Note-se que no controle difuso interpretao que restringe a aplicao
de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relao a outros, no se
identifica com a declarao de inconstitucionalidade da norma que a que
se refere o artigo 97 da Constituio, e isso, porque, nesse sistema de
controle, ao contrrio do que ocorre no controle concentrado, no
utilizvel a tcnica da declarao de inconstitucionalidade sem reduo do
texto, por se lhe dar uma interpretao conforme Constituio, o que
implica dizer que inconstitucional a interpretao da norma de modo que a
coloque em choque com a Carta Magna, e no a inconstitucionalidade dela
mesma que admite interpretao que a compatibiliza com esta.
Apesar de sermos partidrios da tese de que tanto a interpretao
conforme, quanto a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo do
texto no necessitam passar pela clusula do full bench (reserva de plenrio),
merece crticas o fundamento utilizado pelo Supremo.
Pela argumentao do Ministro Moreira Alves, a no incidncia da
reserva de plenrio se d pelo fato da interpretao conforme no ser
verdadeiramente declarao de inconstitucionalidade, bem como no ser utilizada a
tcnica da declarao de inconstitucionalidade sem reduo do texto. Esse o
ponto que de equivoco no argumento.

163
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 184.093/SP, Primeira Turma, Rel.
Min. Moreira Alves, 29.04.97 Braslia, in
<http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=184093&classe=RE> . Acesso
em: 26 out. 2008
120

A interpretao conforme enseja que se afirme a compatibilidade de
uma lei com a Constituio, com excluso expressa de outras possibilidades
interpretativas reputadas inconstitucionais. Tal instituto, visto pelo lado positivo,
reflete, sem dvida, a preservao da norma. Mas, pelo lado negativo, tem um
carter invalidatrio, sendo acertada sua equiparao a uma declarao de nulidade
sem reduo de texto, como fazem autores alemes.
Quando, portanto, o J udicirio condiciona a validade da lei a uma
determinada interpretao ou declara que certas aplicaes no so compatveis
com a Constituio est, em verdade, declarando a inconstitucionalidade de outras
possibilidades de interpretao.
164

Visto nessa tica, tanto a declarao conforme, quanto a declarao
parcial de inconstitucionalidade (ou nulidade) sem re
constitucionalidade em que se busca preservar o texto da lei ou ato normativo objeto
de controle, efetuando-se, para tanto, seja uma adio de sentido (no caso da
interpretao conforme), seja uma excluso de sentido (na hiptese de declarao
parcial).
Tais tcnicas no se sujeitam clusula da reserva de plenrio pelo
simples fato de no declararem o texto de leis ou atos normativos inconstitucionais,
mas, sim, por trabalharem com adio de sentidos (normas) constitucionais, e por
conseqncia, excluso de sentidos (normas) inconstitucionais. Ou seja,
verdadeiramente so aplicaes concretas se sentidos enunciados jurdicos
trata-se de hermenutica.
Apesar do Supremo acertar em no exigir a reserva de plenrio para a
interpretao conforme, utiliza uma argumentao equivocada ao afirma que
.
Muito pelo contrrio, a interpretao conforme trabalha no plano normativo (sentido
atribudo ao texto) e tcnica de controle de constitucionalidade, porm objetiva
preservar o texto e no declar-lo invlido.

164
BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed, So Paulo: Saraiva.
2004, pg. 171.
121

H que se compreender, portanto, a diferenciao entre texto
(enunciado lingstico) e norma (sentido).
165

Tambm se mostra equivocada a distino feita pelo referido Ministro
no sentido de que a interpretao conforme no seria tcnica de controle de
constitucionalidade. Tanto a interpretao conforme, quando a declarao parcial de
nulidade sem reduo do texto so tcnicas de controle, na medida em que quando
se interpreta conforme a Constituio, necessariamente se escolhe determinado
sentido como constitucional, e por conseqncia considera-se os outros sentidos
(normas), que no aquele escolhido, como invlidos (inconstitucionais).
Eventual distino, ao menos para a anlise do cabimento da reserva
de plenrio, se mostra desnecessria.
Infelizmente, no obstante a relevncia do voto paradigmtico do
Ministro Moreira Alves (que de 1996), a atual composio do Supremo vem
sistematicamente repetindo literalmente o teor desse voto (como se fosse um pret a
porte), sendo refratrio a todas outras construes argumentativas, seja a favor ou
contra a utilizao da reserva de plenrio nestas tcnicas de controle.
166

Outra questo no enfrentada pelo Supremo nos precedentes da
smula 10 se a no-recepo pelo rgo fracionrio do Tribunal de lei ou ato
normativo anterior a Constituio necessita passar pela reserva de plenrio?
Parece acertado o posicionamento que entende pela desnecessidade
da reserva de plenrio, e nesse sentido se posiciona a doutrina e jurisprudncia.
sabido que uma nova Constituio inaugura um novo fundamento de
validade para o ordenamento jurdico, sendo certo que normas anteriores
Constituio, e que com esta conflitem, sero consideradas no-recepcionadas.

165
Para um melhor aprofundamento sobre as diferenas entre texto e norma ver STRECK, Lenio
Luiz. Diferena (ontolgica) entre texto e norma: afastando o fantasma do relativismo. In: Revista da
faculdade de direito da Universidade de Lisboa, Vol. 46, n 1, 2005.
166
A favor da utilizao da reserva do plenrio ver APPIO, Eduardo. Controle difuso de
constitucionalidade. Curitiba: Editora J uru, 2008, pg. 41; contra, ver STRECK, Lenio Luiz. J urisdio
constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2 Ed. Rio de J aneiro: Forense, 2004, p.
670.
122

Nossa dogmtica jurdica se consolidou no sentido que o efeito da no-
recepo de uma lei ou ato normativo sua revogao. Ou seja, norma no
recepcionada considera-se revogada pela Constituio. A revogao trabalha no
plano da vigncia da lei, retirando a lei / ato normativo do ordenamento jurdico. J a
declarao de inconstitucionalidade trabalha no plano de validade: a lei / ato
normativo inconstitucional continua existindo ( vigente), porm no vlida.
Conclu-se, portanto, que a no-recepo de determinada lei / ato no
necessita passar pela reserva de plenrio.
167


4.3.5 Os debates no STF para a construo do texto da smula vinculante 10:

Compulsando as notas referentes aos debates entre os Ministros do
STF para a aprovao do texto da Smula vinculante n 10, encontra-se valioso
material sobre o texto a ser definido.
O texto inicialmente proposto possuiria o seguinte teor:
Viola a clusula de reserva de plenrio (Constituio Federal, artigo 97) a
deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare
expressamente a inconstitucionalidade de norma, afasta a sua incidncia no
todo ou em parte.
Travou-se, ento, debate para se decidir se o texto mais adequado
norma , ou da expresso lei ou ato normativo .
Restando vencedora esta ltima tese, no intuito de privilegiar o texto constitucional.
Segue-se a integra dos debates
168
:
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Penso j ter sido
distribuda a proposta de smula que deliberamos na sesso anterior sobre
a questo da reserva de Plenrio. Houve aprovao, mas a Ministra Ellen
Gracie, agora, nos submete essa proposta. Vou ler o texto (Questo de
Ordem no R
(Constituio Federal, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal

167
Nesse sentido ver na jurisprudncia do STF, AI-AgR 582280 / RJ , Rel. Min. Celso de Mello, 2
Turma, 12.09.06.
168
Disponvel em <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/
DJ e_172_2008.pdf>, p. 3/4.
123

que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de norma,

O SR. MINISTRO MARCO AURLIO - Presidente, claro que podemos
deixar de aplicar uma lei por ser tambm inadequada espcie em termos
de regncia. Agora, no caso a premissa nica, a declarao - diria -
ercepo
dessa premissa est na clusula, embora no declare expressamente, ou
seja, afasta, para aplicar a Constituio Federal, sem levar o incidente a
rgo especial ou ao Plenrio. Sendo esse o sentido, estou de pleno
acordo. Presidente, apenas mais uma colocao, para que fique
documentado, inclusive quanto ao meu ponto de vista. Aqui tambm no
est apanhada a situao em que, em processo subjetivo, j houve a
declarao de inconstitucionalidade da lei pelo Supremo.
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Ou mesmo pelo
rgo especial do Tribunal porque o CPC faz essa ressalva.O SR.
MINISTRO MARCO AURLIO - Havendo deciso do prprio Tribunal, claro
que no tem de ocorrer sucessivos incidentes.
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Que so aquelas
hipteses em que a prpria lei ressalva.
A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE - Senhor Presidente, eu gostaria
apenas, como autora da proposta, de sugerir uma pequena alterao, que
me foi alcanada pelo colega Ministro Carlos Britto. Na redao que Vossas
E
-
do art. 97 da Constituio. Acato essa ponderao do Ministro Carlos Britto,
penso que enriquece a redao.
O SR. MINISTRO MARCO AURLIO - E salvo equvoco, nada melhor do
que uma proposta partindo da Presidente da Comisso de J urisprudncia.
A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE - Ento, a redao, ficaria a seguinte:
deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder
pblico, afasta a sua inci
O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO - Presidente, eu no sei, mas fao uma
ponderao. Eu penso que a proposta que est correta, porque, em ambos
os casos, se trata de norma; pode no ser a lei toda, pode ser uma norma
da lei; e, se for ato normativo, tambm norma.
O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - Para evitar aquela distino: norma
geral, norma concreta, norma individual, norma particular. E a no.
Estamos reproduzindo.
O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO - Mas a Vossa Excelncia vai ter outras
leis e tal. No lei; no foi lei; foi s uma norma.
O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - No. Leia o ato normativo. o que
diz a Constituio no art. 97. Pronto.
O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO - Penso que a proposta est certa e a
Constituio que est errada.
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Diz-se, na verdade,
que essa inconstitucionalidade de norma, e no de lei.
124

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - J que estamos falando do art. 97,
vamos homenagear a sua literalidade. D mais segurana.
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Gostaria de ouvir o
Vice-Procurador-Geral antes que ns tivssemos a deliberao final.
O DR. ROBERTO MONTEIRO GURGEL SANTOS (VICEPROCURADOR-
GERAL DA REPBLICA) - Senhor Presidente, a Procuradoria-Geral
manifesta-se favoravelmente aprovao do verbete.
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Quanto s emendas
de redao, creio que depois poderemos fazer os ajustes devidos, se for o
caso.
O SR. MINISTRO MARCO AURLIO - Seria a redao primitiva? porque
poderemos ter a limitao do artigo 97. A rigor, possvel poderemos ter
como atacado apenas um artigo, um pargrafo, uma alnea.
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Ou, na verdade, ns
temos s vezes s o significado: a declarao parcial sem reduo de texto.
Eu ouo o Tribunal sobre o assunto.
O SR. MINISTRO MENEZES DIREITO - Eu prefiro norma.
O SR. MINISTRO EROS GRAU - Eu estou de acordo com a Constituio.
O SR. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Presidente, eu proporia
uma alternativa intermediria: lei/norma, ou ato normativo, porque a
abrangemos um pedao da lei e o ato normativo que, stricto sensu, no
norma.
O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO - Se o ato normativo, porque ele
contm norma; pode no ser tudo um ato normativo, pode ser uma norma
do ato normativo.
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) Ministro J oaquim
Barbosa?
O SR. MINISTRO J OAQUIM BARBOSA - Com a Constituio, lei ou ato
normativo.
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - O Ministro Cezar
Peluso?
O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO - Eu, data venia, com a redao
original.
O SR. MINISTRO MARCO AURLIO -

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Penso ser esta a
posio: lei ou ato normativo.
iola a clusula de reserva
de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que,
embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato

Senhores Ministros, essa a Smula n 10.

125

Observa-se que em determinada passagem o Ministro Marco Aurlio
indaga:
- Seria a redao primitiva? porque poderemos ter a limitao do artigo
97. A rigor, possvel, [...], poderemos ter como atacado apenas um artigo,
um pargrafo, uma alnea.
E intervm o Ministro Gilmar Mendes:
- Ou, na verdade, ns temos s vezes s o significado: a declarao parcial
sem reduo de texto.
Contudo, apesar a interveno do Ministro Gilmar, a questo sobre a
declarao parcial sem reduo de texto no foi efetivamente objeto de discusso
pelos Ministros por ocasio da criao do texto da smula, pois os mesmos se
limitaram ao ponto referente diferena entre as expresses norma e lei ou ato
normativo.
No obstante os Ministros no tenham se apercebido (ao menos pela
leitura dos debates), caso houvessem adotado a redao da lei
ou ato normativo por norma, de certo estariam expressamente determinando o
respeito clusula de reserva de plenrio nas hipteses de declarao parcial sem
reduo de texto e de interpretao conforme. Contudo, no foi nesse sentido que
caminhou o texto da smula.
Conclu-se, portanto, que pela anlise dos procedentes que originaram
a edio da smula vinculante, observa-se que versam sobre casos em que rgos
fracionrios de Tribunais, apesar de no declararem expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, afastaram a aplicao desta (ou
negaram aplicao) sob o argumento de violao da Constituio. Foi o que o
Mini

Ressalte-se o RE 544.246-2, em que o Ministro Relator Seplveda
Pertence, por ocasio de seu voto, citou expressamente a declarao de
inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, dando a entender que tal
hiptese tambm estaria abarcada pela clusula da reserva do plenrio. Contudo, tal
concluso no restou clara no acrdo lavrado do referido precedente.
126

O Supremo, por sua vez, seja na escolha dos precedentes, seja nas
discusses para a determinao sobre o texto da smula, perdeu valiosa
oportunidade em melhor sedimentar sua jurisprudncia no que toca s tcnicas de
interpretao conforme e declarao parcial de nulidade sem reduo do texto e a
(des) necessidade da clusula da reserva de plenrio.
A smula vinculante 10, pelo fato de ser um texto, necessita ser
interpretada. Forosamente, os precedentes que a criaram so o teto hermenutico
na atribuio de sentido. Ressalte-se que a smula vinculante 10 no vem dizer o
no dito, mas apenas reafirma o teor do art. 97 da Constituio da Repblica. Isto
ocorre, pelo simples fato do art. 97 estar sendo sistematicamente violado.
A anlise da Smula Vinculante 10 se mostrou relevante para o
presente trabalho na medida em que demonstra as complicaes dogmticas e
interpretativas geradas pela interpretao de um novo enunciado lingstico sem o
seu respectivo teto hermenutico, que so os seus precedentes.
A misso da smula 10 unicamente fazer cumprir o art. 97 da
Constituio (clusula da reserva de plenrio), se mostrando, portanto,
desnecessria.
Retrata um sistema anacrnico a lei a e Constituio no vinculam,
mas a smula, sim.

4.4. O REAL PAPEL DO J UDICIRIO NO ESTADO DEMOCRTICO DE
DIREITO: FUNO IMPLEMENTADORA DA CONSTITUIO.

O judicirio, nesse contexto, assume relevante papel, na medida em
que tem a funo de mediador entre a Democracia e o Constitucionalismo
compromissrio inaugurado em 1988. Acrescente-se, que a prpria funo do direito
ganha relevo, pois deixa de ser mero instrumento das classes favorecidas, como
forma de opresso das classes desfavorecidas, passando a ser encarado como um
saber prtico orientado a soluo e concretizao das promessas da modernidade
institucionalizadas no texto constitucional.
127

Apesar das crticas dirigidas s Constituies dirigentes, tal qual a
Constituio de 1988, no h como se negar que as promessas nela contidas no
foram realizadas, mas, pelo contrrio, ainda hoje a inefetividade do texto
constitucional assombra.
O Executivo e Legislativo parecem alheios realidade social, bem
como da prpria fora normativa da Constituio. Ainda encontram-se presos ao
antigo discurso retrico to conhecido na poltica brasileira.
Nesse contexto, o papel da jurisdio constitucional ganha relevncia,
pois seu papel fazer prevalecer a Constituio, sem que com isso se adote uma
postura ativista ou decisionista, ou seja, discricionria.
Certamente que ao J udicirio no cabe substituir o legislador,

compromisso de, no processo de compreenso do fenmeno jurdico, implementar
as promessas consubstanciadas na Constituio.
Ou seja, acima da ultrapassada classificao entre legislador positivo
ou negativo, ao judicirio cabe cumprir sua funo implementadora da Constituio,
sem, contudo, cair no decisionismo oportunista.
A Constituio, por sua vez, ao institucionalizar os valores morais do
contexto scio-cultural do qual o intrprete faz parte, reflete a prpria tradio
limitadora de indesejveis discricionariedades no processo de compreenso do
fenmeno jurdico.
Como visto nos captulos anteriores, o intrprete do direito - nele
includo a figura do juiz - somente atribui sentido a um texto jurdico na aplicao de
um caso concreto, da a superao entre a ciso no ato de interpretar.
Nessa atribuio de sentidos, o intrprete leva para o processo de
compreenso todo o horizonte de pr-compreenses que possui. Vale lembrar, que
suas pr-compreenses podem ser autnticas ou inautnticas frente tradio na
qual ele encontra-se inserido. Neste ponto que se mostra relevante o papel da
Constituio. Pois, ao trazer as promessas no cumpridas pela modernidade, a
128

Constituio reflete o topo hermenutico a eliminar qualquer pr-compreenso
inautntica.
O processo de compreenso, portanto, ser sempre limitado pela
autoridade da tradio na qual o intrprete encontra-se inserido, bem como pelo
prprio texto a ser interpretado, considerado este como um evento e, no, apenas
como um mero enunciado lingstico.
Para cumprir essa nobre funo, o J udicirio possui como instrumento
a jurisdio constitucional, que no direito brasileiro, se mostra rica, ao conjugar tanto
o controle difuso, quanto o controle concentrado de constitucionalidade. Ou seja,
qualquer juiz, em qualquer processo, pode e deve efetuar controle de
constitucionalidade. Isto, porque, em tempos de neoconstitucionalismo, prestar
jurisdio exercer jurisdio constitucional, na medida em que o fundamento de
validade ltimo a Constituio.
Neste passo, no h qualquer contradio entre democracia e
constitucionalismo, pois no dado s maiorias eventuais violar direitos
fundamentais. A vontade contra-majoritria da jurisdio constitucional no encontra
maiores bices frente a manifestao dos poderes constitudos, desde que tal
jurisdio se paute na autoridade do texto constitucional e na tradio por ele
instituda.
129

CONCLUSO

O projeto positivista para as cincias jurdicas se mostrou, sob diversas
facetas, um equvoco, pois seus modelos demonstraram ser excessivamente
tericos, relegando a realidade para segundo plano.
A filosofia, outrora responsvel por realizar indagaes crticas e
construtivas ao Direito, foi abandonada pelo positivismo. Kelsen se revele um grande
exemplo desse abandono, pois, ao desenvolver sua teoria pura, reduziu as
indagaes filosficas unicamente a aspectos epistemolgicos, ou seja, preocupou-
se, unicamente, com uma razo terica.
Contudo, esse abandono filosfico no tardou para se mostrar
insatisfatrio. A falncia da racionalidade cartesiano-positivista no logrou evitar as
atrocidades das Grandes Guerras Mundiais. Seria necessrio, ento, que o direito
fosse resgatado pela filosofia, fazendo com que novas indagaes fossem reveladas
dogmtica jurdica, no como mera questes cientfico-jurdicas, mas como uma
nova forma de se pensar e compreender o real papel do Direito, qual seja, sua
funo de transformao social e realizao do ideal de vida boa.
Neste ponto, o direito deve ser sensvel s evolues paradigmticas
ocorridas na filosofia. A metafsica clssica, substituda posteriormente pela filosofia
da conscincia, no se mostram como suporte filosfico suficiente e legtimo a
fundamentar esse novo modo de se pensar e compreender o Direito. A racionalidade
cartesiana, no mais logrou trazer a ordem e estabilidade prometidas pelo mtodo
tecnicista.
Neste passo, a filosofia da linguagem se mostra como nova instncia
legitimadora do conhecimento, sendo necessrio que a dogmtica jurdica suplante
a racionalidade cartesiana para assimilar o giro lingstico ocorrido no mbito da
filosofia. A filosofia da linguagem passa a ser o novo paradigma da
contemporaneidade.
O giro lingstico sepulta o sujeito solipsista da modernidade. Neste
contexto, no h mais como se sustentar cises fundadas no esquema sujeito-
130

objetivo. Razo prtica / razo terica; fato / direito; justificao / fundamentao;
interpretao / aplicao, so modelos ainda ligadas ao paradigma da filosofia da
conscincia, portanto, ao esquema sujeito-objeto.
Supera-se a concepo da linguagem como mero instrumento,
interposta entre sujeito e objeto, passando-se a conceb-la como causa constitutiva
tanto do pensamento, quanto do conhecimento, na medida em que a linguagem
passa a ser condio de possibilidade do processo de compreenso e da prpria
totalidade do mundo.
A linguagem deixa, portanto, de ser mero instrumento com a finalidade
de transportar essncias ou pretensas verdades, para assumir o papel principal de
lugar privile
mundo.
Utilizando tal paradigma, a hermenutica filosfica, criada por Hans-
Georg Gadamer, e trabalhada no direito brasileiro de forma magistral por Lenio Luiz
Streck, produz as condies de possibilidade para esse resgate do mundo prtico ao
direito.
Fundada no giro ontolgico proporcionado por Martin Heidegger,
Gadamer afasta o primado do mtodo racionalista-cartesiano como instncia
legitimadora do conhecimento, superando-se a metafsica ciso entre sujeito-objeto.
Neste passo, Gadamer fundamentar sua hermenutica com base em princpios que
garantiro uma resposta adequada no processo de compreenso: crculo
hermenutico, pr-compreenso, fuso de horizontes, conscincia histrica,
distncia temporal e suspenso dos preconceitos.
Nessa linha, a hermenutica deixa de ser vista como mtodo,
passando a ser filosofia. Hermenutica, portanto, trata-se de uma capacidade
natural do ser humano, de um existencial.
Superado, esto, portanto, a ciso no ato de se interpretar um texto
jurdico. O crculo hermenutico entre a pr-compreenso histrica do intrprete e a
prpria interpretao. Essa concepo derruba a ciso entre compreender (subtillitas
intelligendi), interpretao (subtillitas explicandi) e aplicao (subtillitas aplicandi),
medida em que o processo de compreenso ocorre de maneira unitria, frente a
131

concepo da pr-compreenso e do crculo hermenutico. O sentido a ser atribudo
a um texto jurdico (norma), s acontece quando o caso concreto se coloca para o
intrprete. Por isso, que no se cindi aplicao e interpretao, na medida em que,
pela circularidade hermenutica, em toda aplicao tem-se um pouco de
interpretao e compreenso.
Portanto, a adoo da hermenutica filosfica derruba figuras
metafsicas como a do legislador racional; das tcnicas de interpretao literal,
lgica, teleolgica, histrica e sistemtica; bem como torna inteis as concepes de
mens legis .
O texto jurdico no traz consigo uma vontade de quem o produziu,
muito menos uma essncia produto de uma instncia metafsica. A norma, portanto,
no se encontra no texto e, muito menos, na racionalidade de um intrprete
solipsista, mas, sim, na atribuio de sentidos produto da fuso de horizontes entre
a autoridade da tradio institucional do direito e o caso concreto.
A hermenutica filosfica, portanto, por resgatar o mundo prtico para
o Direito, se mostra adequada e compatvel ao paradigma neoconstitucional
institucionalizado pela Constituio Republicana de 1988, ao criar um Estado
Democrtico de Direito.
Apesar de pairar certa anemia significativa quanto a expresso
neoconstitucionalismo -se nesta pesquisa, uma atribuio de sentido de
forma exclusiva, ou seja, neoconstitucional sero todos os paradigmas que rompem
com o constitucionalismo clssico.
Nessa linha seguiu a construo do conceito de Estado Democrtico
de Direito, entendido nesta pesquisa como um plus normativo em relao ao Estado
Social, na medida em que a Constituio Republicana de 1988, institucionalizando
os valores morais de seu tempo, por meio dos princpios constitucionais, criou
obrigaes positivas aos Poderes Constitudos no intuito de efetivar as promessas
no cumpridas da modernidade. Para tanto, o Constituinte se utilizou de um
constitucionalismo programtico e compromissrio.
132

Nesse contexto, o Direito ganhou, por meio da jurisdio constitucional
-se, contudo,
ter a cautela para no retomar posturas discricionrio-positivistas.
Contudo, sem embargo dessa revoluo copernicana ocorrida tanto na
filosofia, quanto no Direito, a dogmtica jurdica ainda prope solues que
resgatam o paradigma positivista. Trata-se das reformas processuais implementas
objetivando remediar a crise instalada no J udicirio.
As causa da crise do J udicirio so apontadas pelo senso comum
terico dos juristas brasileiros de forma um tanto acrtica e no-cientfica.
Dispensando pesquisas estatsticas ou cientficas, a dogmtica, em verdadeira
alquimia jurdica, chegou a concluso que a prestao jurisdicional seria demorada,
devido ao grande nmero de processos.
Para tanto, em verdadeira experincia emprica, adotou-se como
remdio, amargo, porm necessrio, a restrio/limitao ao acesso justia.
Nesse contexto nasceram as reformas processuais, instituindo as
smulas vinculantes, smulas impeditivas, sentenas liminares, jurisprudncias
dominantes, em verdadeiro retrocesso ao velho modo positivista de se pensar o
direito.
Solues desse nvel buscam, apenas, uma limitao no acesso
justia, como frmula mgica para diminuir as demandas judiciais e, por
conseqncia, a crise vivida no judicirio. Essa no parece ser a soluo adequada.





133

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